PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA

PRESCRIPTION TRIBUTARY 1

RESUMO: O instituto da prescrição tributária significa que quando não exercido a ação,

que corresponde a efetivar um direito, no prazo estabelecido para o seu exercício, perde-se

tanto esta ação quanto o próprio direito material, ou seja, no tocante as execuções fiscais,

pela ocorrência da prescrição, perde-se tanto o direito à interpor a ação executiva de

cobrança quanto o próprio crédito tributário que justifica a razão de existir desta possível

execução a ser manejada em face do contribuinte. Assim, a prescrição pode ocorrer tanto

antes de ser interposta à ação executiva quanto depois de impetrada a ação respectiva na

Justiça. Trata-se de prescrição stricto senso quando a prescrição opera antes de ser

interposta à ação, de modo que o não exercício da ação no tempo previsto em lei como

adequado ao fisco agir faz com que se perca a ação e o direito ao crédito tributário a que até

então supostamente tinha direito o Fisco. Já a prescrição intercorrente opera no transcorrer

de um processo, com a ação já interposta. Desta forma, a prescrição intercorrente ocorre

pela demora da tramitação do processo, que tem como condição de existir a prévia

interposição da ação por parte do Fisco e da citação do contribuinte para pagar o tributo

devido ou apresentar defesa, de modo a formar a relação processual. Em suma, o

transcorrer do tempo faz com que se perca o direito à ação. O fator tempo é determinante

para que se defina a possibilidade ou não de cobrança do crédito tributário. Assim, há de se

fazer uma análise detalhada das nuanças específicas que estão em torno da prescrição

tributária, tais como as causas de interrupção e suspensão do prazo prescricional que

impedem a consumação da prescrição.

Palavras-chaves: Prescrição. Hipóteses. Interrupção. Suspensão.

1 ILO QUEVÊDO NOGUEIRA NETO, acadêmico da UNIVERSIDADE DE FORTALEZA- UNIFOR, cursando o 11º semestre, sob a matrícula 0520725-8 em 2010. Estagiando na Receita Federal , especificamente na Procuradoria da Fazenda Nacional desde junho de 2009 e voluntariamente na 2ª Vara da Promotoria de Justiça da Fazenda Pública Estadual desde 2008. E-mail: iloquevedo@hotmail.com NATHALIE DE PAULA CARVALHO. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e Processo Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Vale do Acaraú. Especialista em Direito Processual pela UNISUL. Professora da Universidade de Fortaleza. Advogada. E-mail: nathaliecarvalho@unifor.br

ABSTRACT: The institute of prescription tributary means that when the action is not

exercised, which corresponds to exercising a right, within the deadline established for

exercising it, both the lawsuit and the substantive law related to it are lost, i.e., regarding

tax foreclosure, by occurrence of the prescription, the right to bring an action for recovery

of the tax credit itself, which justifies the reason of the existence of that implemention that

can be filed against the taxpayer. Thus, the prescription may occur either; before being

brought on to the executive lawsuit filed or after the respective lawsuit is filed in court. It is

prescription in its strict meaning when the prescription runs before being brought to the

lawsuit, so that the non-exercise of the action in the time provided by law as suitable for the

tax act results in the loss of the action and the right to tax credit that until then the tax

authorities supposedly had the right to do it. On the other hand, prescription intercurrent

operates in the course of proceedings, when the lawsuit was already filed. Thus, the

intercurrent prescription occurs due to the delay in the lawsuit, which has as a condition to

exist, the previous commencement of the lawsuit by the treasure and the notification of the

taxpayer to pay taxes due or to respond, and therefore establishing the procedural

relationship. In summary, the time lapsed establishes if the right to the lawsuit is lost. Time

is the key element determine whether or not there is a possibility to charge the tax credit.

Thus, we should make a detailed analysis of the specific nuances that are surrounding the

prescription tax, such as the causes of interruption and tolling which prevent the

consummation of the prescription.

Key words: Prescription. Hypothesis. Interruption. Suspension.

PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA

O instituto da prescrição tributária significa que quando a ação, em específico, de

cobrança executiva, correspondente a efetivar um direito, que é o crédito tributário a que

tem direito o Fisco em face do contribuinte, não for exercido no tempo devido a seu

exercício, pelo transcorrer do tempo destinado a seu exercício, perde-se esta ação e o

próprio direito respectivo que era amparado por tal ação, pois fica sem meios de se

concretizar, nos exatos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional, e tem este

efeito justamente porque a prescrição é uma forma de extinção do crédito tributário e

consequentemente causa o mesmo efeito extintivo na obrigação tributária que vincula o

contribuinte ao Estado, que tinha o crédito tributário como sua justificativa de existir, de

modo a liberar o contribuinte, quando projetado a prescrição, de seu dever de pagar valores

a título de tributo que era até então devido antes de operar a prescrição.

A prescrição tributária pode ocorrer antes de interposta à ação executiva ou até depois

de impetrada a ação respectiva. Quando a prescrição opera antes de ser interposta a ação,

ou seja, se passou o tempo para poder o Fisco exercer o direito de ação, pela inércia do

titular do direito, tal modalidade de prescrição é denominada de prescrição stricto senso.

Quando ocorre a prescrição, ou seja, a perda do direito de ação, no decorrer ou tramitar de

um processo executivo já interposto, que se delongou por um tempo além do permitido por

lei, por razões de segurança jurídica que exige uma definição temporal das relações

jurídicas, este tipo de prescrição é denominado de prescrição intercorrente. Assim, há

muitos aspectos a serem analisados detalhadamente nos tipos de prescrição tributária

mencionados e em decorrência das legislações vigentes, verificar seus pressupostos ou

condições prévias que quando preenchidos, e que devem ser obrigatoriamente observados

devido que sua conseqüência jurídica radical que afeta o direito do Estado, podem culminar

na ocorrência da prescrição e da inevitável perda do direito do Fisco ao crédito tributário.

Distinção entre as modalidades de prescrição tributária: prescrição stricto senso e

prescrição intercorrente

Destaca-se que o art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN) ao prever a perda do

direito à ação executiva para poder cobrar o crédito tributário por parte do Estado,

consubstancia-se a prescrição stricto senso, não se confundindo com o instituto da

prescrição intercorrente, o qual se distingue do primeiro tipo de prescrição mencionado,

pelo fato daquela, a prescrição stricto senso, atuar antes da propositura da ação, efetivando

a perda desta ação que nem ao menos foi interposta, enquanto a segunda, o instituto da

prescrição intercorrente, atua no decorrer do processo executivo, o qual a ação da execução

fiscal já fora impetrada, estando em andamento os trâmites processuais, que em decorrência

do fator tempo, prescreve (perde-se) o direito de cobrar o crédito tributário no transcorrer

do processo que ultrapassou o tempo razoável de sua tramitação.

Tem-se como o critério determinante ou definidor do que seja o tempo considerado

razoável a tramitar e findar uma ação a lei (que conforme o art. 146, III, b da Constituição

Federal de 1988- CF/88-, deve ser uma lei complementar a tratar de normas gerais sobre,

entre outras matérias, em específico, a prescrição e decadência e a questão da normas que

estabelecem prazos a desencadear a ocorrência de tais institutos jurídicos é eminentemente

de natureza genérica a se enquadrar na hipótese posta no artigo constitucional mencionado)

que estipula os prazos para constituir o direito ao crédito tributário por parte do Fisco e para

cobra-lo (o crédito tributário definitivamente constituído pelo lançamento) por meio de uma

ação e para finalizar esta ação interposta, efetivando ou não o direito objeto da ação.

Assim, há três prazos: um prazo decadencial e dois prazos prescricionais, um de

prescrição stricto senso e outro de prescrição intercorrente. No tocante ao prazo

decadencial, este é o prazo para poder constituir o direito pelo Fisco, ou seja, para constituir

o crédito tributário, que via de regra, o Fisco tem cinco anos para constituir este crédito

tributário a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento

poderia ter sido efetuado (art. 173 do CTN).

Depois de constituído de forma definitiva o crédito tributário, desde que antes de

consumar os cinco anos aludidos, sob pena de declaração do reconhecimento da ocorrência

da decadência, o Fisco teria prazo de cinco anos para acionar o Poder Judiciário para cobrar

os referidos créditos tributários constituídos, ou seja, tem o prazo prescricional de cinco

anos para interpor a ação executiva que visa executar seus créditos.

O fato é que o com a mera interposição da ação executiva não interrompe a

prescrição, mas somente o despacho judicial inicial que determina a citação tem este efeito

(VIDE art. 174, § único, I, do Código Tributário Nacional- CTN- c/c art. 8, § 2º da Lei de

Execução Fiscal- LEF).

Assim, a Fazenda Pública que visa executar seus créditos tributários, na prática, tem

menos que cinco anos para agir e interpor a ação competente e interromper a prescrição, já

que ainda fica a mercê da eficiência ou não da máquina judiciária, que em sendo morosa,

pode dar ensejo à aplicação da súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aduz

que “proposta a ação no prazo fixado (leia-se: antes de consumar a prescrição) para o seu

exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não

justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”. Não há o que falar em

prescrição tendo em vista que a demora na realização do despacho judicial ou da citação

ocorreu em função dos mecanismos próprios do Judiciário, sem que a Fazenda Pública

tenha dado causa a morosidade ou tenha contribuído para tanto.

Em sendo interposta a ação executiva antes de consumar o prazo qüinqüenal

prescricional, e em sendo providenciado o despacho judicial inicial aquém deste prazo

referido, de forma a interrompe-lo, o Fisco passa a ter outro prazo de cinco anos,

excepcionando os casos de suspensão ou interrupção do prazo prescricional intercorrente

como do art. 40 da Lei de Execução Fiscal (LEF), para efetivar o crédito tributário a partir

do processo executivo, tentando efetivar atos executórios tendentes a satisfazer o crédito

tributário correspondente a que tem direito.

O instituto da prescrição tributária intercorrente, apesar de não retirar seu conceito do

disposto do art. 174 do CTN, que se refere exclusivamente à prescrição tributária stricto

senso, como visto, tem o mesmo prazo para a consumação desta, que é de cinco anos

corridos e contínuos, salvo as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional

que podem elastecer o tempo de duração de efetivação da prescrição, mas nunca estende o

prazo prescricional além deste prazo, já que a suspensão apenas torna por um tempo o

prazo pausado na sua contagem, reiniciando de onde parou quando a suspensão for

cancelada ou finalizada, enquanto a interrupção apenas zera o prazo ou faz com que reinicie

a contagem do começo, mas, como dito alhures, não tendo o efeito de alargar o prazo

prescricional.

Na prescrição stricto senso, conta-se o prazo a partir da constituição definitiva do

crédito tributário (ou seja, não necessariamente do fato gerador, que surge a obrigação

tributária, mas do lançamento fiscal que constitui o crédito tributário, que só torna

definitivo o crédito tributário quando o procedimento administrativo se completa ou

termina, findando a seara administrativa, o qual não sendo pago o tributo objeto da exação

na área administrativa, é executado na seara judicial, tendo por exemplo de término da área

administrativa, uma situação fática que surge um crédito tributário de um auto de infração

fiscal, na apuração de uma irregularidade do comportamento do contribuinte, aplicando-se

uma sanção pecuniária devido a infração apurada que representa um crédito, em

contrapartida, ao Estado, juntamente cobrando-se o tributo devido no próprio auto de

infração que se qualifica como o lançamento fiscal, mas se o contribuinte notificado para

pagar o crédito tributário apurado ou para apresentar defesa na esfera administrativa, faz a

defesa e posteriormente interpõe os recursos cabíveis até a última instância no âmbito

administrativo, postergando a discussão da validade ou não do crédito autuado mediante

auto de infração, somente com a decisão – acórdão- colegiada da cúpula organizacional da

estrutura administrativa tributária em apreciar os recursos do contribuinte inconformado

com a exação, é que se torna definitivo o crédito tributário, caso a decisão seja favorável ao

Fisco no julgamento do recurso, de forma a dissipar dúvidas e questionamentos do sujeito

passivo com os esclarecimentos pertinentes, determinante no tocante ao término do

processo administrativo ou do lançamento fiscal, constituindo o crédito tributário de forma

definitiva, no qual a partir daí, acaso não pago o tributo respectivo objeto do lançamento

fiscal, o Fisco tem dentro do prazo qüinqüenal prescricional a possibilidade de interpor a

ação executiva competente para acionar a Justiça e cobrar seus créditos, com a instauração

do denominado processo de execução fiscal).

Enquanto há este prazo de cinco anos a contar da constituição definitiva do crédito

tributário para operar a prescrição stricto senso, o instituto da prescrição intercorrente tem

como marco inicial para a contagem do lustro prescricional o despacho judicial inicial que

determina a citação interrompendo o prazo que transcorria da prescrição stricto senso,

conforme o art. 174, parágrafo único, I, do CTN combinado com o art. 8, § 2º, da LEF, de

forma a “zerar” a contagem anteriormente iniciada e renovando assim a contagem, tendo

via de regra, o prazo prescricional de 5 ( cinco) anos para completar a jurisdição, dando fim

ao processo ora em curso ( que só se aperfeiçoa com a citação válida do contribuinte para

responder a ação de execução fiscal, formando a relação jurídica processual), pois já

interposta a ação executiva.

Assim, no caso de já tramitar o processo em juízo, via de regra, se tem no máximo

cinco anos para cobrar o crédito tributário de forma válida, a contar a partir do despacho

judicial que determina a citação, salvo as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo

prescricional postas em lei complementar e de natureza de lei complementar, por exigência

constitucional do art. 146, III, b, que podem estender o processo executivo além dos cincos

anos pré-estabelecidos, como a hipótese de suspensão do art. 40 da Lei 6.830/80 (LEF),

mas ressalvado que o lustro prescricional qüinqüenal ainda não foi atingido devido à

suspensão ou interrupção do prazo prescricional.

Transcorrendo o lustro prescricional, ou seja, consumando a prescrição tributária, seja

na modalidade de prescrição stricto senso ou de prescrição intercorrente, o processo deve

ser extinto por sentença, com resolução do mérito (VIDE art. 269, IV, do Código de

Processo Civil - CPC), findando a obrigação tributária que vinculou o contribuinte ao

Fisco.

Dos efeitos jurídicos da decretação da prescrição stricto senso e na modalidade de

prescrição intercorrente

No tocante a perda do direito da ação e de prosseguir em ação já interposta, pela

ocorrência da prescrição, evidencia-se que o direito ao crédito tributário também se esvai

com a decretação da prescrição, e não ocorre só à perda da ação executiva para cobrar este

crédito tributário, seja na espécie prescrição stricto senso (declarada antes de interposta a

execução fiscal) ou na espécie prescrição intercorrente (declarada no transcorrer da

tramitação da execução fiscal).

É assim, a prescrição tem este efeito de também fazer perder o próprio direito (o

crédito tributário) objeto da ação ou a pretensão executiva, porque se assim não fosse,

estaria configurado uma situação particular e grotesca, que era da perda da ação para

efetivar a cobrança do crédito tributário e a existência simultânea do crédito tributário que

faria com que mesmo sem poder a Fazenda Pública cobrar seus créditos, através de uma

ação (já que fora perdido o direito de ação, seja para interpor ou para prosseguir devido à

prescrição), pois não haveria mais via jurídica para fazê-lo, já que o direto de ação

executiva estaria extinta por ocorrência da prescrição, ainda sim a Fazenda Pública poderia

negar a emissão de certidões negativas ou com efeito de negativa para os contribuintes que

foram beneficiados com a declaração da prescrição, já que a par da falta de ação disponível

e plena para cobrar o crédito tributário, este ainda restava existente. Desta forma, a

prescrição tem o mesmo efeito da decadência, que é a perda tanto do direito da ação (efeito

típico da prescrição) quanto à perda do direito em si (efeito secundário ou atípico da

prescrição tributária, que redunda em ter o efeito típico do instituto da decadência

tributária), ou seja, perda do direito objeto de desamparo em decorrência da ação perdida

através da prescrição.

Conforme o nobre doutrinador Hugo de Brito Machado nos ensina, com sua astúcia

inelutável e de costume ao tratar de temas jurídicos, sobre a matéria, é enfático ao lecionar

que: “Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O Direito sobrevive, mas sem proteção. Distingui-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (...) O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito o crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso Direito Tributário a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (...) Essa observação que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para a cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingui o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.”

Na sentença registrada sob o nº 0009.002506-2/2009, no processo nº

2001.81.00.020680-5, a cargo da 9ª vara da Justiça Federal, de autoria do douto juiz

Dartanhan Vercingetórix, ficou estabelecido o entendimento abaixo transcrito, o qual

assevera que: De outra banda, a prescrição tributária extingui o próprio direito material, não havendo possibilidade de sua revitalização uma vez ultimado o lustro previsto no art. 174 do CTN. Em verdade, não se tem, nos termos da definição clássica do que venha a ser prescrição - perda da ação atribuída a um direito, de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante um certo espaço de tempo, segunda a definição de Clovis Belivacqua (Apud RODRGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, 34ª ed. V.1.p.324.) - um lapso prescricional no Direito Tributário, a despeito da nomenclatura utilizada pelo legislador, mas sim, dois prazos decadenciais: um para a constituição do crédito e outro para sua cobrança.

Com a devida vênia, brilhante o posicionamento exposto pelo juízo da 9ª vara da

Justiça Federal, mas ousa-se discordar da parte final da citação transcrita acima, no tocante

a haver na verdade dois prazos decadenciais no instituto da prescrição tributária. Se a

prescrição tributária tem o efeito de extinguir o próprio crédito tributário, isso é certo, e

neste ponto, se consubstancia um efeito típico de declaração da decadência, ou seja, efeito

decadencial ( perda do direito em si pelo decurso do tempo), mas no que se refere a perda

da ação para cobrar o crédito extinto, ainda se materializa o efeito típico da prescrição nesta

parte, que é a perda da ação executiva para cobrar o crédito tributário (que é extinto

conjuntamente com a ação respectiva que visava efetivar o direito ao crédito anteriormente

existente), ou seja, perda do meio de efetivar o direito objeto da execução fiscal, que em

consequência disso advém o efeito secundário e simultâneo que é a extinção do crédito

tributário, com fulcro no art. 156, V do CTN, pois sem meio( ação) de cobrar o crédito

tributário, este fica impraticável ou desamparado juridicamente, de forma a tornar o direto

(o crédito tributário) do Fisco extinto, já que sem eficácia.

Prescrição intercorrente no arquivamento do processo executivo com base no art. 20

da lei nº 10.522/2002.

A decretação da prescrição intercorrente no caso do arquivamento com fulcro no art.

20 da Lei 10.522/2002 tem peculiaridades que a distingui do arquivamento com base no art.

40, § 4º da Lei 6.830/80 ( Lei de Execuções Fiscais- LEF). Há de se fazer uma propedêutica

sobre a matéria sobre a própria prescrição, vejamos:

O que justifica a decretação de ofício da prescrição da pretensão autoral da parte

exeqüente em executar os créditos tributários é o interesse público que permeia a obrigação

tributária que é base do executivo fiscal, independentemente do direito do contribuinte

favorecido pela prescrição (pois não se pode mais cobrar a dívida devida por este) ser de

natureza patrimonial.

A decretação ex officio da prescrição por parte do juízo processante do executivo

fiscal visa garantir a segurança jurídica que deve observar o ordenamento jurídico no

tocante aos princípios que regem a relação jurídica processual tributária entre Estado,

sujeito ativo desta relação, e o contribuinte, sujeito passivo, no andamento processual da

efetivação da obrigação tributária, que impõe o dever cívico ao contribuinte de pagar os

tributos que incidiram sobre hipóteses previstas em lei tributária quando o contribuinte fez

concretizar o fato gerador (realizar a hipótese de incidência posta na legislação tributária)

do respectivo tributo que daí surgiu como dívida fiscal.

Princípios que justificam e acarretam a necessidade de segurança jurídica tais como a

razoável duração do processo a reger a relação jurídica tributária e da celeridade processual,

de forma a haver uma definição jurídica no aspecto temporal.

Apesar disso, no que se refere ao arquivamento com base, não no art. 40, § 4º da

LEF, mas no art. 20 da Lei 10.522/2002, devido ao valor irrisório consolidado objeto do

débito fiscal que não induz o interesse processual por parte da exeqüente (já que para

executar, se observa como parâmetro um valor mínimo, para que os custos da efetivação da

cobrança do crédito fiscal não superem os benefícios advindos da execução do crédito

tributário), de forma que o prazo prescricional não deve transcorrer, já que quando do

arquivamento em foco, devido ao valor objeto da execução ser diminuto, a exigibilidade da

dívida (diminuta ou irrisória) fica impraticável, pois a cobrança é impedida, já que os custos

derivados da efetivação da cobrança do crédito tributário ultrapassa o benefício resultante

da cobrança do mesmo ou a concretização da passagem deste crédito ao Fisco, que

certamente a utilizará para solver ou pagar as custas provenientes da cobrança, caso

efetivada.

É questão de bom senso a conclusão que durante o arquivamento com base no art. 20

da Lei 10.522/02 não se deve transcorrer o prazo prescricional da prescrição intercorrente,

pois não obstante a execução não deve ser processada “ ad eternum”, por questão de

segurança jurídica, celeridade processual e pelo ideal da razoável duração do processo,

como princípios norteadores e informativos do processo , se evidencia que durante o

arquivamento em análise a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa, pois somente

quando o débito ultrapassar o valor mínimo considerado útil a executar e lastrear a

execução com o interesse processual à exeqüente, é que se poderá executar os valores da

dívida ocasionalmente arquivada e quando nesta condição, destaco, inexigível.

Sendo inexigível por um lapso de tempo (enquanto perdurar o arquivamento em

foco), durante este lapso de tempo, a dívida não pode ser cobrada, ou seja, executada, de

forma que a execução conseqüentemente ficará suspensa (pois inexigível a dívida durante o

arquivamento com base na Lei 10.522/02, art. 20), enquanto durar o arquivamento.

Assim, se não se pode cobrar a dívida durante o arquivamento, já que carece

temporariamente a exeqüente de interesse processual, tornando a dívida inexigível, sendo

que é fundamental que no lapso de tempo que durar a inexigibilidade da dívida que a

execução fique suspensa, pois tem como objeto dívida provisoriamente inexigível. Sendo

suspensa a execução, logicamente fica suspensa a prescrição, pois esta só deve correr se

exigível a dívida e com a execução em andamento processual com trâmites em propulsão

normal, ou seja, sem suspensão.

Sendo inexigível a dívida, pois arquivado o feito, devido ao valor irrisório da dívida,

justifica-se a suspensão, pois no lapso de tempo em que permanecer arquivado o processo,

a exeqüente não poderá executar, já que inexigível a dívida no interregno do arquivamento

efetivado. Sendo inexigível, a suspensão da execução é corolário lógico desta

inexigibilidade da dívida.

Considerando inexigível a dívida durante o arquivamento e a conseqüente suspensão

de execução de dívida temporariamente inexigível, a suspensão em foco impede o decurso

do prazo prescricional enquanto a execução estiver na condição de arquivada, já que é

efeito essencial da suspensão do feito.

Assim, a suspensão pelo arquivamento impede o transcorrer do prazo prescricional.

Desta forma, tendo em vista este fato, durante o arquivamento o prazo prescricional

permanece inalterado ou inerte de modo a não concretizar a prescrição intercorrente. O

fundamento dos arquivamentos do §4º do art. 40 da LEF( Lei de execução Fiscal- 6.830/80)

e do art. 20 da Lei 10.522/02 são completamente distintos. O primeiro é com base na não

localização do devedor ou quando não encontrados bens penhoráveis o qual se possa recair

a penhora, enquanto o segundo tipo de arquivamento do processo executivo é com base no

valor diminuto de forma a não ensejar interesse processual provisoriamente por parte da

exeqüente. No primeiro mencionado, a dívida está plenamente exigível, mas

impossibilitada, pelas razões ou fundamentos expostos (que nada mais é que os requisitos

para a decretação do arquivamento com fulcro no art. 40, §4º da LEF), de ser satisfeita. Já

na segunda modalidade de arquivamento, com base no art. 20 da Lei 10.522/02, a dívida

fiscal fica inexigível enquanto durar o arquivamento, ou seja, durante o arquivamento, de

forma a consubstanciar a suspensão do processo executivo.

Assim, em suma, o arquivamento com fulcro no art. 40, § 4º da LEF é exigível e tal

arquivamento não consubstancia nenhuma suspensão (já que é exigível a dívida, apesar de

impossibilitada de concreção da quitação da dívida fiscal), de forma que o prazo

prescricional corre a partir da decretação desta modalidade de arquivamento, sendo o ponto

inicial da contagem do prazo aludido. Já o arquivamento com fulcro no art. 20 da Lei

10.522/02, após a efetivação de tal arquivamento, a dívida fica inexigível e com a

conseqüência inevitável a suspensão do feito executivo, pois, como lógico, dívida

inexigível temporariamente se suspende enquanto durar esta inexigibilidade (que durará

enquanto o valor da dívida não alcançar e superar o valor tido como o mínimo a ser

executável pela Fazenda, sendo o valor paradigma a tornar exigível qualquer dívida do

Fisco).

Desta forma, o arquivamento com base no art. 20 da Lei 10.522/02 suspende o prazo

prescricional, já que inexigível o débito de valor provisoriamente irrisório enquanto durar o

numerário diminuto, que é crescente devido à aplicação de juros moratórios e atualização

monetária até que o valor da dívida fiscal alcance o mínimo tido como valor paradigma a

ser considerado executável, assim, esta dívida fica inexigível, pois falta temporariamente o

interesse processual da exeqüente em executar valores tidos como irrisórios, que ao revés,

traria prejuízos ao invés de benefícios acaso executados. Ultrapassando o valor da dívida ao

valor tido como o mínimo executável, a dívida fica exigível e o arquivamento do feito

executivo perde sua razão de ser, sendo necessário à determinação do prosseguimento do

feito.

O valor da dívida é inexigível enquanto durar o arquivamento. Que dura enquanto

não se ultrapassar o valor mínimo executável, e a dívida cresce em virtude dos juros,

principalmente.

Quando o valor da dívida arquivada ultrapassar o valor mínimo executável, torna-se a

dívida exigível e ultrapassa este valor parâmetro como o mínimo executável justamente

porque cresce.

Os juros incidem no valor da dívida diminuta, que apesar de inexigível, enquanto

durar o arquivamento, incidem devido a mora do devedor a adimplir a sua obrigação

tributaria que é a causa da dívida fiscal, pois mesmo não podendo a Fazenda Pública cobrar

os valores da dívida que estão inexigíveis de forma provisória, o contribuinte não está

desobrigado de pagar o tributo respectivo que baseia a execução, sendo obrigação do

contribuinte adimplir com seu dever cívico para com o Fisco. Os juros é uma ferramenta

que incentiva (ou serve para coagir) o contribuinte a adimplir com sua obrigação tributária

vencida, de forma que faz crescer o valor da dívida pela demora ou morosidade no

pagamento do débito fiscal.

Assim, a dívida cresce, podendo, podendo ultrapassar o valor mínimo executável,

tornando, deste modo, exigível dívida que até então era tida como abaixo do mínimo

executável, e desta forma tida como inexigível. Consequentemente, tornando-se a dívida

exigível, a partir de então pode o Estado cobrar os valores respectivos, mas mesmo não

podendo cobrar temporariamente, o Fisco pode arrecadar o valor do tributo com o

pagamento voluntário efetuado pelo contribuinte, sendo o que se espera do contribuinte-

cidadão com a quitação do tributo e concretizando a finalidade da obrigação tributária (

desde que pague o valor correto, nem mais e nem menos e a dívida tenha como base a

legalidade, o que infelizmente o Fisco inflige ocasionalmente como no caso do ICMS-

imposto sobre circulação de mercadorias e serviços específicos de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação- incidente ou tributando os consumidores, que não

utilizam o bem adquirido como forma de lucrar, mas como mera forma de subsistir,

desqualificando o bem adquirido como mercadoria, que é a hipótese de incidência do

ICMS, de modo que sendo desqualificado o bem adquirido de mercadoria, o ICMS não é

devido, ou no caso de taxa de iluminação pública, que fora cobrado por tempos

inconstitucionalmente, onde a iluminação pública é serviço indivisível de forma a não

preencher um dos requisitos da instituição do tributo taxa, que exige que o serviço a ser

taxado seja específico e divisível, de modo a tornar a cobrança incompatível com a

Constituição e torna-la ilegítima, sendo que fora substituído pela contribuição de

iluminação pública).

Incidindo os juros moratórios, a dívida cresce e alcança o valor mínimo executável,

tornando exigível a dívida. Quando a dívida se tornar exigível, começa, aí sim, a transcorrer

o prazo prescricional de cinco anos com fulcro no art. 174 do Código Tributário Nacional (

CTN), sendo que em não sendo seguido esta sistemática, a forma mencionada, haverá uma

descaracterização do arquivamento com fulcro no art. 20 da Lei 10.522/02.

Regime da prescrição intercorrente disposta no art. 40 da lei de execução fiscal

(6.830/80) e avaliação de sua constitucionalidade sob a ótica do art. 146, III, b da

CF/88.

O art. 146, inciso III, alínea b da Constituição Federal de 1988 (CF/88) preconiza que

deve, onde atribui competência formal exclusiva, a lei complementar estabelecer normas

gerais sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária. Assim, a

CF/88 atribui a competência de regulamentá-la no que se refere às matérias mencionadas à

lei complementar. Deste modo, o Código Tributário Nacional (CTN), lei ordinária

5.172/66, de natureza de lei complementar devido à matéria de que trata, rege as normas

gerais sobre as matérias aludidas, e em destaque, entre elas, a prescrição tributária.

A Lei 6.830/80, a LEF (Lei de Execuções Fiscais), tratado procedimento a ser

seguido nas execuções fiscais, no aspecto formal, sendo que se evidencia a sua natureza

suplementar ao Código Tributário Nacional, que sem o qual este não tem aplicabilidade, de

forma que do mesmo modo que o CTN (lei nº 5.172/66), que tem aspecto formal de lei

ordinária, a LEF tem estritamente natureza de lei complementar devido à matéria objeto de

sua regência, ou seja, em virtude da matéria de que regulamenta, prevendo disposição (art.

8º, §2º da LEF) sobre interrupção da prescrição tributária, preconizando que o despacho

inicial do juízo que aprecia a execução fiscal interrompe a prescrição ao determinar a

citação, sendo que tal preceito foi seguido pelo CTN pela alteração no seu art. 174,

parágrafo único, inciso I, pela Lei Complementar (L.C) nº 118/05.

É flagrante o caráter de lei complementar no aspecto conteúdo da LEF, que no

entanto é revestido da roupagem ou carapuça ou manto de lei ordinária. Para determinar a

sua natureza, é irrelevante a forma que a caracteriza no plano legislativo e a forma de sua

produção (que exige apenas maioria simples na votação para a aprovação), pois o que é

levado em conta é o conteúdo da norma para definir a sua essência ou sua qualificação

jurídica. Apesar de não ter sido aprovada com a exigência mais qualificada que é feita para

a aprovação da lei complementar, que exige maioria absoluta para a aprovação desta

espécie normativa mencionada, devido à matéria de que trata, ostenta a natureza de lei

complementar, sendo justificado pela natureza do conteúdo das normas jurídicas que

dispõe.

Evidencia-se a integração das normas do CTN e a LEF, que não tem disposições que

se opõem mutuamente uma em relação à outra, mas pelo contrário, se integram e fazem

parte do mesmo sistema, ou seja, do sistema tributário nacional, regulamentando

validamente o art. 146, III, b, da CF/88.

Assim, se vislumbra a harmonia dos preceitos do CTN com a LEF, que se integram,

de forma que a matéria relacionada à prescrição tributária é regida por ambas, onde mesmo

antes da L.C. nº 118/05 que modificou o art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN, devido

à existência do art. 8º, §2º, da LEF, o despacho inicial judicial que determina a citação

interrompe a prescrição tributária, pois esta disposição já era prevista no mencionado

preceito da LEF.

Mesmo que não se aceite, por alguma doutrina divergente ao posto aqui em análise e

debate, que deva ser fundamentada com uma interpretação conforme a constituição, a tese

que a Lei de Execução Fiscal (LEF) seja de natureza de Lei Complementar, de forma que

não se pode regulamentar o conteúdo contido no art. 146, III, b, da CF/88 (que é um contra

senso assim raciocinar, já que a LEF tem conteúdo de reserva exclusiva destinada à lei

complementar, tal qual a lei ordinária 5.172/66, que instituiu o Código Tributário Nacional

–CTN-, que adquiriu a natureza de lei complementar devido o seu conteúdo de normas

gerais de Direito Tributário), assim, consequentemente, não podendo dispor e prever

normas sobre matéria relacionada à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência

tributária, decaindo a competência da LEF de reger tais matérias, o CTN, no seu artigo 174,

parágrafo único, inciso I, preconiza desde 2005, com o advento da Lei Complementar nº

118/05, que o despacho judicial interrompe a prescrição ao determinar a citação do devedor

ou executado, de modo que, sendo tal norma modificada e a modificadora de conteúdo de

natureza processual (que estabelece o modo procedimental de proceder em juízo), esta tem

aplicabilidade imediata aos processos em andamento ou em curso, às execuções fiscais já

ajuizadas ou ainda com mais razão às que serão ajuizadas.

Só há um detalhe essencial a se observar, que apesar da aplicabilidade imediata das

normas de natureza processual, tal como o novo art. 174, § único, inciso I do CTN,

modificado pela L.C. nº 118/05, que se constata que esta referida norma de índole

processual não se aplica aos casos que a execução foi ajuizada e já houve despacho judicial

inicial nos autos determinando a citação, e assim, não interrompendo a prescrição por este

ato judicial (se considerar que o art. 8, § 2º da LEF não tem aplicabilidade desde o seu

nascedouro, que já previa que o despacho inicial judicial ao determinar a citação tinha este

efeito interruptivo da prescrição, pois considerando que não atende a exigência

constitucional do art. 146, III, b, que exige lei complementar para reger normas gerais

sobre, especificamente, prescrição tributária, entre outras já mencionadas, já que se pode

entender que a LEF não ostenta a natureza da lei complementar a satisfazer tal exigência

constitucional referida, sendo que, destaque-se, esta desconsideração da natureza de lei

complementar da LEF deve ser fundamentada de forma consistente, exaustiva e

sustentável, não podendo apenas aduzir simplesmente que a LEF é originariamente lei

ordinária que impende assim a regulação das matérias elencadas no art. 146, III, b, da

CF/88, não atendendo a exigência formal do mesmo em exigir lei complementar para regê-

la, sem explanar sobre a característica essencial da LEF, que é sua natureza de lei

complementar devido ao aspecto do conteúdo das normas que contém), pois a norma

alterada (art. 174, parágrafo único, I, do CTN) retroagiria para abranger ato jurídico

perfeito (o despacho judicial já efetivado nos autos) ao tempo da vigência do antigo

preceito do art. 174, § único, I, do CTN em alusão modificado, de modo que neste caso, tal

despacho judicial não interromperia a prescrição (é claro, se considerar ineficaz o preceito

consubstanciado no art. 8º, §2º da LEF, Lei 6.830/80 que já previa o preceito do mesmo

teor da norma alterada, o que é inadmissível, pois a LEF tem nítida natureza de lei

complementar a poder estabelecer normas gerais sobre prescrição tributária, por atender a

exigência constitucional capitulada no art. 146, III, b, não no plano formal, mas atende pelo

conteúdo por questão da LEF tratar de conteúdo destinado a ser regida apenas por lei

complementar, o qual prevalece este aspecto sobre aquele, ou seja, é preeminente o

conteúdo sobre a forma do ato normativo para definir sua natureza, de forma a validar as

disposições da LEF atinentes às matérias postas na norma constitucional do art. 146, III, b,

como a prescrição tributária).

Em outros termos, se já houve o despacho inicial nos autos, e ao tempo da concreção

deste ato judicial não havia norma vigente, válida e com a conseqüente eficácia que

atribuísse o poder a tal ato judicial de interromper a prescrição quando determinasse a

citação, não haveria por interrompida o prazo prescricional qüinqüenal tributário.

O fato é que já existia norma desde 1980, a dispor no sentido de atribuir ao despacho

inicial que determina a citação o efeito de interromper a prescrição tributária, e essa norma

é a LEF (Lei 6.830/80), que complementa o CTN, nas exatas explanações expostas.

Focalizando o tema da prescrição intercorrente no tocante ao que dispõe o art. 40 da

LEF, há de se fazer apontamentos preliminares para se chegar a uma conclusão definitiva,

sendo que devemos destrinchar todas as interpretações possíveis e tentar escolher a mais

plausível e coerente com o ordenamento jurídico como um todo, através principalmente da

interpretação sistemática e finalística, sem olvidar as demais modalidade de interpretação à

disposição do operador e pensador do direito.

No acórdão do Recurso Especial nº 615680, tendo como relator o ministro Castro

Pereira, há um trecho digno de ser contra argumentado e rebatido, que assevera que: “A

regra do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não

resiste ao confronto com o art. 174 do CTN”.

Claro que nenhuma dívida deve ser imprescritível, por questão de segurança jurídica,

mas em se tratando de execuções fiscais, há uma sistemática a ser seguida previamente,

justamente também por questão de segurança jurídica do direito da Fazenda Pública em

executar seus créditos tributários, para declarar a eventual ocorrência da prescrição

tributária, que é norteada pelo art. 40 da Lei de Execuções Fiscais que deve ser observado.

Assim, como se verá, há uma compatibilidade dos preceitos do CTN e a LEF, que se

integram, perfazendo o mesmo sistema de norteamento da tributação, ou seja, da cobrança

dos tributos.

Da inaplicabilidade da Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça ( STJ) às

execuções fiscais

Assim, sob o pretexto de não se tornar imprescritível o crédito tributário, surgiu a

súmula nº 314 do Superior tribunal de Justiça (STJ), no sentido contrário, em parte, do que

dispõe o art. 40 da LEF, que preconiza: “Em execução fiscal, não localizados bens

penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da

prescrição qüinqüenal intercorrente.

Analisando tal jurisprudência da corte do Superior Tribunal de Justiça, compreende-

se que na hipótese de não encontrados bens penhoráveis, pode-se suspender a execução

fiscal, com fulcro no art. 40 da LEF, o qual após um ano à determinação de suspensão por

decisão interlocutória (já que o conteúdo do ato judicial em apreço, que determina a

suspensão, tem eminentemente carga decisória, mesmo não enfrentando o mérito da ação

executiva que é determinar a validade ou não da cobrança e efetivar ou não o crédito caso

concluído que é devido ou não por parte do executado, sendo consubstanciada a carga

decisória justamente porque há uma mudança no plano fático posto nos autos do processo

executivo, mediante a suspensão do processo, o qual muda a situação da possibilidade de

cobrança do crédito tributário por parte da exeqüente, que passa a ser impossibilitado de

cobrar o que supostamente é devido pela a caracterização da inexigibilidade provisória do

título executivo em virtude da suspensão do processo executivo, enquanto durar a referida

suspensão. É decisão interlocutória porque é ato judicial incidental no processo executivo,

sem consubstanciar, no critério da exclusão, a sentença, que é o ato judicial que importa em

manifestação tipificada nas hipóteses do art. 267 e 269 do Código de Processo Civil- CPC),

fica demarcado o ponto inicial para que o prazo prescricional possa recomeçar e possa

transcorrer e possa ser contabilizado, de modo que completando o lustro temporal de 5

(cinco) anos, efetiva-se ou concreta-se a prescrição intercorrente, ou seja, a prescrição que

decorre do transcorrer do tempo da tramitação do processo (que não deve tramitar sem

prazo de finalização do processo, por questões de segurança jurídica, com a materialização

de uma definição temporal da relação jurídica posta nos autos), de forma a extinguir a

execução fiscal respectiva.

Data Vênia, apesar do nobre entendimento do STJ, há um posicionamento contrário

do que consta na súmula 314 do STJ, que fundamentadamente é plausível a ser aplicada, no

qual enseja a efetividade de todos os dispositivos do art. 40 da LEF, em consonância e

compatível ao art. 174 do CTN, senão vejamos, fundamentadamente:

Primeiramente, referida súmula 314 do STJ, o qual se pode utilizar e se favorecer a

parte adversa à exeqüente, para apoiar a tese que não se deve seguir meticulosamente o que

preconiza o art. 40 da LEF, defendendo que não se necessita do arquivamento do feito

executivo para servir de marco inicial à engendrar o recomeço da contagem do lustro ou

prazo prescricional, que fora pausado em decorrência da suspensão do processo executivo,

não se qualifica a aludida súmula como Súmula Vinculante editada pelo STF, com fulcro

no art. 103-A da CF/88, de forma que a súmula em questão é jurisprudência de mera

consolidação de uma maneira de interpretação, tendo o conteúdo da súmula em alusão uma

interpretação do que é tido por correta e mais adequada no âmbito da corte do Superior

Tribunal de Justiça (sem olvidar que quem dá a última palavra no tocante ao Direito a ser

aplicado, ou a traçar a melhor interpretação a um fato jurídico a ser regulado é o Supremo

Tribunal Federal (STF), que é a corte suprema ou de último grau de jurisdição no

ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ser reconhecida que há o seu efeito prático, pois

se for seguida a risca a referida súmula, caso haja recorrido a parte desfavorecida com a

decisão que não aplica na íntegra o preceito posto no art. 40 da LEF, que no caso será a

exequente, que visa que seja aplicado a sistemática de todos os dispositivos da LEF e não

só parte dele que prevê a suspensão do feito executivo constante da súmula em foco, pois

na íntegra é evidentemente mais vantajoso ao Fisco que fora prejudicado com a declaração

da prescrição intercorrente por parte do juízo singular monocrático, sem observar o art. 40,

§ 4º, especificamente, pois a mais um ato judicial a ser observado e providenciado pelo

juízo para decretar a prescrição intercorrente, ato este que sem o qual não corre o prazo

prescricional, sendo assim, será o recurso interposto desta decisão inevitavelmente

improvido ao ser encaminhado ao STJ, pois quem julga são os próprios ministros que

editaram a referida súmula que é desfavorável ao recorrente, sendo neste julgamento

aplicado a súmula), sendo uma mera maneira de interpretar o instituto da prescrição

tributária, sendo o mérito ou objeto da controvérsia, já que a súmula do STJ é um norte

interpretativo às cortes de graus inferiores, mas não vincula os juízes que apreciam causas

concretas e devam aplicar o Direito disponível e realizar a jurisdição com independência.

Sendo a súmula 314 do STJ jurisprudência, que é tido como instrumento de

consolidar uma interpretação da suposta definição da interpretação tida como a correta e

mais adequada ao fato (que algum caso concreto se subsumirá a hipótese contida na

súmula) objeto de regência da súmula para ser aplicado o entendimento consolidado a casos

iguais ou semelhantes, em não sendo materialmente e formalmente consubstanciada como

Súmula Vinculante (que tem efeito erga omnes e vinculante), ou seja, não tendo esta

qualificação, nos termos do art. 103-A da CF/88, é imperativo que se consubstancia como

mera súmula que não tem força normativa, apesar de ser considerada de valor como norte

interpretativos aos julgamentos de casos iguais ou análogos (semelhantes), mas que de

forma alguma vincula a decisão a ser proferida nos casos em que é apontado a ocorrência

da prescrição intercorrente, a qual a probabilidade de sua consumação tem que ser a luz do

art. 40 da LEF, em virtude de sua vigência e eficácia, a partir de uma interpretação

conforme a Constituição ( interpretando no sentido de imputar a natureza de lei

complementar ao CTN e da LEF, de modo a atender a exigência constitucional posta no

artigo 146, III, b, dito alhures).

Em suma, tal entendimento foi apresentado na Apelação nº 98.0007259-4, interposta

para o Tribunal Regional Federal da 5ª região, no bojo da execução fiscal 98.0007259-4,

sobre a aplicação da Súmula 314 do STJ, o qual ficou firmado e consignado que se deve

atentar, ressalta-se, que a súmula em foco não é uma súmula vinculante (que fere o

princípio da independência funcional do juiz, por razões de viabilizar a celeridade

processual, e sob o argumento da economia processual, o qual se julga casos semelhantes da

mesma forma que reiteradamente foram julgados igualmente, sem atentar que cada caso é

um caso e que há casos concretos que podem trazer fundamento novo à questão discutida e

criar precedentes e que pode fazer evoluir o Direito, que é tido como um organismo vivo

que muda de acordo com os fatos e entendimentos que até então prevaleciam- a Súmula

Vinculante também foi criada para desemperrar a Justiça de um tumultuado de processos

que não eram julgados pela própria de ineficácia e morosidade da mesma Justiça, atribuído

principalmente por razão da falta de estrutura, sendo a Súmula Vinculante um modo de

tornar possível a prestação jurisdicional), no qual é apenas um norte interpretativo,

asseverando que “em execução fiscal, não localizáveis bens penhoráveis, suspende-se o

processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.

Ao nosso ver, não deve ser aplicada a referida súmula porque conflita com o artigo 40 da

Lei de Execuções Fiscais, que devido ao princípio da especialidade deve preponderar, que

preconiza que logo apôs a consumação do prazo de um ano de suspensão, o juiz deve

ordenar o arquivamento dos autos, sem o qual não sendo feito, nem sequer corre o prazo

prescricional. A Fazenda Pública não pode ser prejudicada pela inércia jurisdicional. É

dever do juiz ordenar o arquivamento, conforme se depreende do artigo 40, § 2º da Lei

6.830/80, se permanecer as condições que determinou a suspensão, quais sejam, a não

localização do devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.

O marco inicial do prazo para se determinar a ocorrência ou não da prescrição

intercorrente será a decisão de arquivamento da execução fiscal pelas razões constantes do §

2º do artigo 40 da Lei 6.830/80, e sendo assim, somente se poderá decretar a referida

prescrição “ se da decisão de ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional”(

art. 40, §4º da Lei de Execuções Fiscais).

Outra questão de relevância é o fato do juiz afastar a incidência do § 2º da Lei de

Execuções Fiscais, determinando a prescrição olvidando da necessidade de antes ser

decretado o arquivamento, que é pressuposto para que o prazo prescricional comece a se

iniciar. Deve ser pronunciado antes, de forma incidental, sobre a ilegalidade ou

inconstitucionalidade do referido dispositivo da lei especifica em relação ao procedimento

de execução fiscal. O juízo executivo da execução fiscal com frequência se omite e

implicitamente afasta a sua incidência sem justificar ou motivar o porquê da

inconstitucionalidade do §2º. Que não se argumente que a Lei de Execuções de Fiscais está

em dissonância com o Código Tributário Nacional em matéria de prescrição, alegando que a

Constituição Federal determinou no artigo 146 que cabe a lei complementar aludida prever

as hipóteses de prescrição e decadência. Se assim for argumentado que a lei 6.830/80 não

pode tratar de prescrição, o dispositivo do §4 da mencionada lei também não deve ser

aplicado, o qual concede a competência do juiz decretar de ofício à prescrição intercorrente,

sendo norma de exceção à concessão de poder ao juiz de ter a faculdade de decretar de

ofício a prescrição, pois se trata de direitos patrimoniais. A LEF como um todo e em

específico o artigo 40, tem conteúdo de natureza processual, e com alguns dispositivos de

índole material, como a regência da prescrição tributária no art. 8, §2, como norma

específica, veio complementar o artigo 174 da CTN, com conteúdo de caráter material, e

deve ser respeitado em todos os seus termos no que refere ao procedimento a ser seguido no

executivo fiscal.

No caso de não observância do art. 40, § 2º e § 4º da LEF, que exige que seja

arquivado o feito executivo para consumar o prazo prescricional, por parte do juízo da

execução fiscal, pode-se prequestionar a matéria (apontando a inobservância das

disposições mencionadas da LEF e visar apontar a ocorrência de inconstitucionalidade por

omissão, que deva ser apreciado como fator prejudicial ao mérito, de forma incidental) no

recurso interposto em face da decisão judicial (no caso, uma sentença de mérito extintiva,

com fulcro no art. 269, IV do CPC) que extinguiu o processo executivo por a suposta

ocorrência da prescrição intercorrente. Assim, visa-se, ao fazer o prequestionamento da

matéria, que os ministros apreciadores do recurso manifestem-se expressamente sobre o art.

40, § 2 e § 4º da LEF e que fundamentem coerentemente a sua possibilidade ou não de

aplicação, de forma a definir o regime do instituto da prescrição intercorrente tributária.

Para entender o procedimento a ser adotado na execução fiscal no que se refere ao

instituto da prescrição intercorrente, a de se esmiuçar e destrinchar a matéria, ponto por

ponto, sob a ótica do que dispõe o art. 40 da LEF.

Sistemática da prescrição intercorrente do art. 40 da LEF

Com efeito, o tema da prescrição intercorrente está assim disciplinado na Lei nº

6.830/80:

“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o

devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses

casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante

judicial da Fazenda Pública.

§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor

ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

(...)

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo

prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício,

reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.

§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será

dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo

fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de

2009)

Do dispositivo de lei acima transcrito pode-se verificar que, para a decretação da

prescrição intercorrente com base no art. 40 da Lei nº 6.830/80, é necessário que o processo

haja previamente sido suspenso face à não localização do devedor ou de bens penhoráveis

e, após o transcurso de um ano na mesma situação, arquivado, tudo com base no art. 40, §§

2º e 4º, da Lei nº 6.830/80.

É dizer, a suspensão e o arquivamento ocorrem por força de despachos judiciais

distintos, e em momentos distintos. Primeiramente o juiz constata a impossibilidade de

localização do devedor ou de bens penhoráveis e decreta a suspensão, sendo que, após 01

(hum) ano, depois de constatada a mesma realidade, determina o arquivamento. Esse é o

modo de proceder que ressalta claro da redação do art. 40 da Lei nº 6.830/80, caput e § 2º.

Vale ressaltar que, do despacho que decreta a suspensão, faz-se obrigatória a

intimação da Fazenda Pública, a teor do § 1º retrotranscrito.

Caso a Fazenda Pública se manifeste no sentido de novas diligências processuais,

como citação em novo endereço ou indicação de bens penhoráveis, o processo terá o seu

andamento normal.

Por outro lado, se a Fazenda Pública, em vista da manutenção da situação fática de

inexistência de bens e desconhecimento do paradeiro do executado, persistir na suspensão

do processo, caberá ao Juiz, nos termos do art. 40, §2º, da Lei 6.830/80, decretar o

arquivamento do mesmo, até que a Fazenda Pública se manifeste sobre alteração no quadro

fático e jurídico.

A Fazenda Pública, nessa segunda hipótese, pode, a qualquer tempo, restabelecer o

curso da execução fiscal, quando localizar novo endereço do devedor ou indicar novos

bens, conforme o art. 40, §3º.

A inovação legislativa trazida pelo parágrafo 4º, em verdade, atua nessa última etapa

do art. 40, qual seja, a do arquivamento do processo pelo Juiz após o prazo máximo de 01

(hum) de suspensão do feito.

Assim, decorrido o prazo máximo de 01 (hum) ano, o juiz ordenará o arquivamento,

momento esse que serve de termo inicial para a contagem do prazo prescricional de que nos

fala o novo parágrafo 4º, do art. 40.

Por sua vez, o despacho que decreta o arquivamento também enseja obrigatoriamente

a intimação da entidade pública.

Com efeito, a intimação do despacho de arquivamento faz-se necessária para que a

exequente possa dar início a nova busca de bens pertencentes ao devedor, conforme prevê o

§ 3º do art. 40, acima transcrito. Sem essa intimação a Fazenda Nacional não pode ser

considerada inerte, e assim não há falar em prescrição intercorrente.

Ainda que o pedido de arquivamento tenha sido formulado pelo procurador, há a

necessidade de intimação do despacho de arquivamento. O fato de a parte haver formulado

o pedido não significa que ela não deva ser cientificada. Tal ciência é necessária, inclusive,

a fim de que a parte exequente saiba a partir de quando fluirá a contagem do prazo

prescricional, eis que esse somente se iniciará a partir do despacho proferido pelo juiz e não

a partir do requerimento formulado. Sem a cientificação da ordem de arquivamento, a

exequente não saberá a partir de que data o aludido prazo foi iniciado.

Ademais, o despacho que determina o arquivamento possui nítida carga decisória,

porque reconhece o enquadramento no art. 40 e, com base nisso, arquiva o executivo fiscal,

decisão que poderá repercutir futuramente na extinção do feito pelo reconhecimento da

prescrição, o que reforça, ainda mais, a necessidade de intimação, mesmo diante de

requerimento formulado pela parte.

Em suma, considerando-se a grave conseqüência que poderá advir da aplicação do

referido art. 40, é dizer, o reconhecimento da prescrição intercorrente, não pode haver

dúvida quanto ao efetivo arquivamento que deflagra o prazo extintivo, o que poderia

ocorrer na hipótese de não ser intimada a exequente. Trata-se, no caso, de respeito ao

contraditório e à ampla defesa.

Por outro lado, intuitivo que a intimação da Fazenda Pública deve ocorrer de forma

pessoal, o que decorre do expresso comando contido no art. 25 da Lei nº 6.830/80, verbis:

“Art.25 – Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente. Parágrafo Único – A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria.”

Tendo em vista o novo § 4º, acrescido ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80 pela Lei nº

11.051/2004, atualmente é possível o reconhecimento, de ofício, pelo magistrado, de

prescrição de direito patrimonial quando, transcorrido o prazo prescricional, não for

encontrado o devedor ou localizados bens penhoráveis.

Entretanto, cuidando-se de norma de exceção, que permite ao juiz reconhecer, ex

officio, prescrição de direitos patrimoniais, a interpretação a ser dada ao preceito deve ser

restritiva, não se estendendo seus efeitos a outras hipóteses de prolongamento demasiado da

execução fiscal.

Importa salientar que o parágrafo 4º do art. 40 da Lei n.º 6.830/80 estabelece que a

prescrição intercorrente poderá ser reconhecida pelo juiz, de ofício, a contar da data da

decisão que ordenar o arquivamento do feito.

Assim, o prazo da prescrição intercorrente só começa a correr ou recontar no

momento em que o Juiz a quo intima o representante fazendário de decisão que determina o

arquivamento do feito.

Sem a observância desta sistemática para consumar a prescrição intercorrente, a

mesma não se realiza de forma válida, e sendo plenamente passível de questionamento por

recurso cabível a espécie, recorrendo-se, assim, da decisão que se pronuncia no sentido de

reconhecer a prescrição, fora dos moldes do art. 40 da LEF.

Distinção do arquivamento do art. 40 da lei 6.830/80 e do art. 20 da lei 10.522/02.

Assim, somente o art. 40 da LEF prevê a hipótese de prescrição intercorrente,

juntamente com a hipótese do art. 20 da Lei 10.522/02, que estabelece o arquivamento da

execução fiscal enquanto o valor da dívida é abaixo do parâmetro valorativo financeiro tido

como o valor mínimo executável à justificar o manejo da ação executiva (que só é

interposta para evitar que a prescrição stricto senso se consuma), consubstanciando em falta

de interesse de agir da exeqüente de modo momentâneo e provisório, que

supervenientemente se adquire a condição da ação em falta, quando o valor da dívida fiscal

ultrapassar o valor paradigma que projeta o mínimo executável.

Tal arquivamento com fulcro no art. 20 da Lei 10.522/02 distingue do arquivamento

do art. 40 da LEF, já que o ato judicial que o determina tem efeito de suspender a execução,

pois o crédito tributário está inexigível enquanto o valor da dívida não alcança o mínimo

executável a projetar o interesse de agir da exeqüente, restando a necessária conseqüência

jurídica de se acolher o efeito suspensivo do arquivamento em foco, de forma excepcional, ,

devido a não possibilidade de cobrança do crédito tributário por parte da exeqüente, tendo

em vista o valor irrisório (em referência ao valor tido como mínimo executável considerado

pelo Fisco) da dívida objeto da execução fiscal, que produz a carência processual da

exeqüente no tocante a falta de interesse de agir desta, provisoriamente, enquanto durar a

situação do valor ser tido abaixo do mínimo executável, ou seja, enquanto perdurar os

motivos determinantes da decretação do arquivamento do feito ( valor da dívida

inexpressivo economicamente à garantir a quitação das custas da efetivação do processo

executivo, no mínimo, sem a qual a execução fiscal trará prejuízos ao invés de bônus , que

é seu objetivo essencial).

Conclusão - Da interpretação sistemática das normas sobre prescrição tributária

A LEF (que visa reger o procedimento da execução fiscal) tem caráter nitidamente

suplementar ao CTN, o qual se deve interpretar tais normas de forma integrativa e

conforme à Constituição, de forma a estabelecer as normas que definem à prescrição

tributária, especificamente, utilizando a presunção de constitucionalidade das leis em foco,

pois vigentes e aplicáveis, e tentando uniformizar o ordenamento jurídico, pelo princípio da

unicidade do mesmo.

A LEF e o CTN fazem parte das normas que integram o Sistema Tributário Nacional,

regendo o Direito Tributário, seja de forma material ou procedimental, ou por ambos os

aspectos, como faz a LEF, no art. 8º, §2º.

Assim, não sendo Súmula Vinculante, a súmula 314 do STJ, assevera que basta a

suspensão do processo constar nos autos e que automaticamente ao findar o prazo de um

ano de suspensão, correrá o prazo prescricional, que ocasionando eventualmente o

transcurso do lapso prescricional ocorrerá à prescrição intercorrente, sendo que não vincula

o órgão julgador da execução fiscal em casos iguais ou semelhantes, pois apenas traça uma

forma de interpretar, sendo o conteúdo que consta na súmula em análise o entendimento

majoritário, ainda, infelizmente, mas não sendo absoluta e incontestável (que não obedecem

os ditames do art. 40 da LEF, que está vigente, tendo parte do Poder Judiciário deixado de

aplicar a lei de execução fiscal sem justificar ou decretar expressamente a

inconstitucionalidade da lei em alusão de forma fundamentada, esquecendo-se que a

fundamentação é pressuposto de validade de qualquer decisão, afastando a aplicação do art.

40 da LEF sob o pretexto da aplicação da súmula que não tem força normativa tal qual a

Súmula Vinculante ou a LEF).

A referida súmula 314 do STJ dispõe sobre uma forma de proceder que não respeita

o disposto no art. 40 da LEF, de modo que sendo esta lei ordinária no plano formal, mas de

natureza de lei complementar no tocante ao conteúdo, a Lei 6.830/80 (LEF) deve

prevalecer, já que rege a prescrição tributária integrando o conjunto de normas de

qualificação de lei complementar, que regulamenta o art. 146, III, b, da CF/88, tendo

notavelmente o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) como a principal norma jurídica

que disciplina a prescrição tributária.

Neste diapasão, vislumbra-se que a Lei de Execução Fiscal também norteia e

disciplina o instituto da prescrição, com enfoque no procedimento, sendo lei específica e

regulamentar do processo judicial tributário, atendendo a exigência formal constitucional

do art. 146, III, b, da CF/88, ao asseverar a necessidade de lei complementar para dispor

sobre normas gerais sobre prescrição tributária, sob a égide do conteúdo normativo da LEF

que materialmente satisfaz a exigência aludida. Assim, conforme o Procurador da Fazenda

Nacional e professor Pedro Walter e o doutrinador Luciano Amaro (AMARO, Luciano.

Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. Saraiva, 2009) e entre outros, asseveram que

confeccionar uma lei complementar para simplesmente atender a exigência formal

constitucional do preceito referido seria puro e simples desgaste e desperdício, seja de

recursos humanos ou financeiro, pois já existe normas para o fim de regulamentar o art.

146, III, b, da CF/88, tal como o CTN (Lei 5.172/66) e a LEF ( Lei 6.830/80), que foram

recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar devido a

natureza de seus preceitos e disposições.

Sendo avaliado a fundamentação da validade da LEF (que atende a exigência

constitucional do art. 146, III, b, devido a sua natureza de lei complementar), e concluindo-

se pela sua aplicabilidade, ou seja, sendo aplicável as disposições da LEF, deve-se atentar

para o fato de se respeitar suas normas que regem a prescrição, e eminentemente observar

que para transcorrer o prazo prescricional, deve obrigatoriamente ter sido determinado o

arquivamento do feito executivo logo após o findar do prazo de suspensão de um ano e

destaca-se, com antecedência à eventual reconhecimento de prescrição intercorrente, e ter

tido também oportunidade da exeqüente ter ficado ciente da decisão que estabeleceu o

arquivamento, o qual o ato de cientificar as partes aperfeiçoa o ato judicial que determina o

arquivamento, sendo condição sine qua non (sem não o qual) não se pode decretar a

prescrição intercorrente, com fulcro no art. 174 do CTN (Lei 5.172/66) c/c o art. 40 da Lei

de Execuções Fiscais ( LEF- Lei 6.830/80).

REFERÊNCIAS

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. Saraiva, 2009

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.

Processo nº 2001.81.00.020680-5, a cargo da 9ª vara da Justiça Federal

Súmula nº 314 e 106 do Superior tribunal de Justiça (STJ).

Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

1988.Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Lei 10.522/2002.

Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais- LEF).

Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN).

Lei 5.869/73 (Código de Processo Civil – CPC).