A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO SUSPENSO PELA FALTA DE BENS PENHORÁVEIS DO DEVEDOR

 

RESUMO

 

A presente pesquisa visa o esclarecimento científico a respeito da Prescrição

Intercorrente e sua possível aplicação no processo de execução suspenso pela

falta de bens penhoráveis do devedor. A doutrina nos diz muito pouco sobre a

Prescrição Intercorrente e menos ainda sobre a possibilidade de sua aplicação

no referido processo, fato que exprime a relevância de um estudo mais

aprofundado do tema no mundo jurídico.

O princípio da Segurança Jurídica é basilar para o instituto Prescrição, que visa

regular o lapso temporal em que o credor pode ficar inerte sem prejuízo do seu

direito de reclamar direitos e obrigações que compõem seu patrimônio.

Em outras palavras, a prescrição tem como objetivos fixar as relações jurídicas

incertas, evitando controvérsias; promovendo assim a segurança jurídica e a

manutenção da ordem social.

O grande dilema que este estudo traz é quanto à suspensão processual por

falta de bens penhoráveis do devedor, que tem em regra prazo indeterminado,

o que renova a insegurança jurídica tornando esta relação incerta abrindo com

isso a possibilidade de se aplicar uma prescrição intercorrente apesar de, em

uma análise primária, não estar presente o requisito da inércia do credor.

É no intuito de tentar esclarecer esta questão que a presente pesquisa irá se

concentrar podendo assim trazer uma nova perspectiva sobre o tema e

promover um debate científico acerca da prescrição intercorrente e suas

possíveis aplicações.

 

Palavras-chave: Prescrição intercorrente. Segurança Jurídica. Suspensão da

execução.

 

ABSTRACT

 

This research aims to explain scientific about the Prescription intercurrent and

its possible application in the implementation process suspended by the lack of

attachable assets of the debtor. The doctrine tells us very little about the

intervening Prescription and even less about the possibility of its application in

that case, a fact that expresses the importance of further study of the topic in

the legal world.

The principle of legal security is fundamental to the institute Prescription, which

aims to regulate the time gap in which the creditor may be inert without

prejudice to its right to claim rights and obligations that make up its assets.

In other words, the prescription aims to establish legal relations uncertain, avoid

disputes, thereby promoting certainty and maintenance of social order.

The big dilemma is that this study brings to discontinue proceedings for lack of

attachable assets of the debtor, which is usually an indefinite term, which

renews the legal uncertainty that makes this uncertain relationship with it

opened the possibility to apply a prescription despite intercurrent in a primary

analysis, was not present the requirement from the inertia of the creditor.

It is the aim of trying to clarify this issue that this research will focus may well

bring a new perspective on the issue and promote a scientific debate about

prescription intercurrent and their possible applications.

 

Keywords: Prescription intercurrent. Legal Security. Suspension of operation.

INTRODUÇÃO

 

A presente pesquisa é decorrente da sensação de insegurança

jurídica causada pela suspensão por tempo indeterminado do processo

decorrente da falta de bens penhoráveis do devedor em um processo de

execução, o que nos remete ao estudo do instituto da prescrição e da

prescrição intercorrente sobre tudo. Tais institutos têm como princípio a

segurança jurídica e a manutenção da ordem social, e o que nos inquieta é que

com o processo paralisado por tempo indeterminado o primeiro princípio fica

inválido pela não incidência da prescrição.

Com o intuito de garantir os princípios acima surge a prescrição

como forma de fixar as relações jurídicas incertas, evitando as controvérsias e

acobertando o interesse público. A prescrição intercorrente poderá ocorrer

quando a prescrição interrompida pela citação do executado iniciar novo curso,

com o mesmo prazo, pela paralisação do processo. É possível observar que,

sendo a prescrição consequência da inércia do titular da ação, haverá

inúmeros questionamentos acerca da possibilidade da prescrição voltar a

correr no decurso do processo independente de culpa ou inércia do titular da

ação.

Sendo assim, esta pesquisa tem como objetivo principal responder o

seguinte questionamento:

Há a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente no

processo de execução suspenso por falta de bens penhoráveis do devedor?

Outros objetivos da pesquisa são o desenvolvimento de um estudo

acerca da prescrição e principalmente a prescrição intercorrente, tão pouco

estudada em nosso ordenamento jurídico; a análise de direitos e princípios

inerentes a estes institutos bem como sua melhor aplicação; a discussão

acerca de uma potencial melhoria e celeridade na prestação jurisdicional, uma

vez que sua aplicação faria coisa julgada com apreciação de mérito e permitiria

um desafogamento da justiça na medida em que os processos poderiam não

mais ficar suspensos por prazo indeterminado.

Para desenvolvermos este estudo nos valemos do processo

metodológico de estudos ora descritivos, quando houver a necessidade de se

descrever fenômenos pertinentes ao tema proposto com intuito de se verificar

como é tratada a prescrição intercorrente nos dias atuais, ora explicativos,

quando desejarmos analisar as causas ou conseqüências da proposta de

ampliação da aplicação do instituto prescrição intercorrente, objeto central da

pesquisa.

Para tanto utilizaremos a técnica do fichamento com resumos de

artigos e livros jurídicos, em todo ou em parte, destacando o objetivo dos

autores, as principais ideias e argumentos e uma conclusão crítica a respeito

do estudado.

A pesquisa também conterá citações literais com intuito de reforçar a

argumentação e para que o leitor possa observar o real teor da argumentação

do autor alvo do fichamento e tirar suas próprias conclusões, tendo assim

maiores condições de verificar os fundamentos da pesquisa.

E por fim, uma análise crítica do pesquisador com base nos

conhecimentos extraídos do estudo e interpretação das doutrinas e artigos

pesquisados, procurando esclarecer a questão problema que motivou esta

empreitada.

 

2. PRESCRIÇÃO

O tempo é fator primordial na natureza, nas relações humanas e nas

relações jurídicas criando, modificando ou extinguindo direitos, mas sua maior

influência são nos institutos da prescrição e da decadência, tanto para

constituir fato extintivo (prescrição extintiva), ou para constituir fato gerador de

direito ou aquisitivo (prescrição aquisitiva, ex. Usucapião).

Outro fator essencial para que ocorra a prescrição é a inércia do

titular do direito.

A inércia, fenômeno subjetivo e voluntário, é o não exercício de um

direito ou de uma pretensão por parte do titular e tem por efeito a sua extinção.

A junção destes dois fenômenos, tempo X inércia, dá as condições

necessárias para que ocorra a prescrição, fazendo valer o Princípio da

Segurança Jurídica.

Existe uma dualidade conceitual em prescrição quais seja a

prescrição extintiva em que a pessoa que possui o direito e não o exerce perde

esta prerrogativa e a prescrição aquisitiva que é a possibilidade da

incorporação do direito de outro ao seu patrimônio diante da inércia deste

último em promover ações que visam manter seu direito. Enriquecendo esta

distinção podemos citar dois ilustres doutrinadores, Sílvio de Salvo Venosa e

Sílvio Rodrigues: A prescrição extintiva, prescrição propriamente dita, conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva...A prescrição aquisitiva consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo. Tal direito é conferido em favor daquele que possuir, com ânimo de dono, e exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real, no tocante a coisas móveis e imóveis, pelo período de tempo que é fixado pelo legislador. (VENOSA, 2010, p.562 e 563).

  De um lado, o legislador vai deferir, à pessoa que desfruta de um direito por extenso período de tempo, a prerrogativa de incorporá-lo ao seu patrimônio; neste caso, temos a prescrição aquisitiva, ou seja, o usucapião. De outro, vai determinar que o indivíduo que longamente deixou de exercer uma ação que resguarda um seu direito subjetivo perca a prerrogativa de utilizá-la; nesta hipótese, temos a prescrição extintiva. (RODRIGUES, 2003, p.323)  

No Código Civil Brasileiro de 2002 deu-se uma ênfase maior a

prescrição extintiva na sua parte geral, artigos 189 a 196, e dos prazos

prescricionais nos artigos 205 e 206; e no direito das coisas tratou-se da

prescrição aquisitiva na parte referente aos modos de aquisição de domínio,

artigos 1238 a 1244.

Na prescrição aquisitiva o legislador atribui à pessoa que desfruta de

um direito por certo lapso de tempo, a opção de incorporá-lo ao seu patrimônio,

determinando que aquela pessoa que deixou de exercer uma ação protetora de

seu patrimônio ou direito, perca a prerrogativa de utilizá-lo com a perda da

propriedade. Isto não quer dizer que o proprietário perde seu direito de

propriedade pelo desuso, mas sim pela inércia de não se valer de ações para

proteger seu direito a propriedade por certo lapso temporal, dando assim posse

mansa e pacífica a terceiros com seu consentimento ou não, respeitado os

requisitos do Código Civil de 2002.

Para se configurar a prescrição extintiva a pessoa detentora do

direito deve se manter inerte deixando de exercê-lo por um lapso de tempo

previsto em lei. Esta inércia irá resultar na perda do direito de ação por seu

titular negligente, conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa, e não na perda do

direito material como comumente se imagina pelos não estudiosos do direito.

Quanto ao ponto em que a inércia resulta em perda do direito de ação,

respeitosamente discordamos do ilustre doutrinador uma vez que o direito de

ação é cláusula pétrea inserida no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal de

1988. O doutrinador Luiz Guilherme Marinoni em entrevista para Carta

Forense, em 04/11/09 nos esclarece bem acerca do Direito de Ação: A Constituição de 1988 inseriu a locução "ameaça a direito" na verbalização de tal princípio. O art. 5º, XXXV, da CF de 1988, afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", deixando claro que a lei, além de não poder excluir lesão, não poderá excluir "ameaça a direito" da apreciação do Poder Judiciário.Além disto, no art. 5º, XXXV, desapareceu a alusão a "direito individual", constante das Constituições anteriores. O objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, 2009, http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2003545/direito-de-acao, Acesso 23 nov. 10)

 

Desta forma entendemos que o que se perde na verdade é o direito

de obter do judiciário uma prestação jurisdicional que garanta a satisfação ou

proteção de seu direito material.

Os prazos prescricionais extintivos são taxativos e estão descritos

nos artigos 205, prazo geral, e 206 os prazos especiais; não podendo ser

acordados entre as partes. O mesmo ocorre com a prescrição aquisitiva que

contém seus prazos nos artigos 1.238, 1.239, 1.240 e 1.242 que trata do

Usucapião, nome pelo qual é conhecida a prescrição aquisitiva em nosso

ordenamento.

 

2.1 Conceito da Prescrição

 

Não é possível desenvolver um conceito para a prescrição com base

na etimologia da palavra por não possuir o vocábulo prescrição, qualquer

relação com seu efeito de extinguir o direito de ação. A palavra prescrição tem

sua origem na junção dos vocábulos prae e scribere, que significa pré-

escrever.

A origem da prescrição como a conhecemos vem do direito

pretoriano, posterior ao direito romano onde as ações eram perpétuas. No

direito pretoriano os pretores designavam os juízes para cada julgamento e

redigiam as diretrizes pelas quais os juízes deviam julgar que recebiam o nome

de fórmula. Nestas fórmulas o pretor prescrevia que se o prazo da ação

houvesse sido extinto, o magistrado não entraria no mérito do litígio, daí o

termo prescrição. (MARTINS, 2005)

Requisitos determinantes para uma conceituação de prescrição são

os fatores tempo e a inércia, por serem estes os fatores que vão dar o contorno

e os limites da prescrição. Com base no tempo e na inércia Câmara Leal define

a prescrição como:

“(...) a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu

titular durante certo lapso de tempo, na ausência das causas preclusivas de

seu curso.” (LEAL, apud MARTINS, 2005, p.14)

Lembramos que esta conceituação não se adequa as modernas

teorias processuais que trazem o direito de ação com uma natureza de direito

subjetivo público, e, portanto não podendo ser extinto, tão somente a pretensão

em que se funda o direito de ação. Fica claro também nesta conceituação de

Câmara Leal que o que se extingue não é o direito subjetivo material, este sim

não perece e é lícito seu adimplemento mesmo depois de decorrido o prazo

prescricional conforme bem explica Sílvio de Salvo Venosa: É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de consequência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante. Tanto isso é válido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita, não

admitindo ação para repeti-lo. Também os títulos de credito, prescritos, se não autorizam a ação executiva, sobrevivem à prescrição, pois podem ser cobrados por ação ordinária de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na verdade, não se extingue. (VENOSA, 2010, p.565)

 

Clovis Beviláqua, nosso primeiro codificador, nos dá uma definição

importante para a prescrição:

“Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua

capacidade defensiva, em consequência do não-uso delas, durante

determinado espaço de tempo.” (BEVILÁQUA, apud MARTINS, 2005, p.14)

Como podemos observar o desdobramento destes conceitos nos

levam aos fatores tempo e inércia do titular do direito como fatores que

conduzem a perda da ação de defesa a qual todo direito vem munido.

 

2.2 Fundamentos da Prescrição

 

O instituto prescrição é um dos mais controvertidos, suscitando

discussões filosóficas acerca de seus fundamentos. Estas discussões se dão

pelo aparente aspecto punitivo que é atribuído a prescrição.

Digo aspecto punitivo porque a primeira vista a ideia que se tem é

que o legislador criou este instituto com o intuito de punir àquele que por sua

inércia deixa de promover ações defensivas de seu direito e por isto esta sendo

punido com a perda da propriedade de fazê-lo. Esta é a posição inclusive de

muitos autores que sustentam a ideia da prescrição ter caráter punitivo.

Segundo a obra de Sílvio Rodrigues tal pensamento é verificado entre autores

antigos como, Savigny, e entre autores modernos como, Colin e Frederic

Mourlon que assim dispõe: [A prescrição liberatória] funda-se na presunção de que quem cessa de exercer um direito, remanescendo na inação por muitos anos, foi dele despojado por alguma justa causa de extinção; que o credor que permanece tão longamente sem exigir seus créditos é porque foi pago, ou o remitiu. (MOURLON, apud RODRIGUES, 2003, p.327)

 

Em que pese vários doutrinadores fundarem a prescrição na ideia de

punição ao credor pela sua inércia e negligência ao cobrar o adimplemento da

obrigação a qual tem direito, não é esta, na realidade, a justificativa para que

haja a prescrição, pois as punições existem para aqueles que infringem o

ordenamento jurídico, ademais a inércia ou negligência do credor em não exigir

seu crédito só lesa a si mesmo. Pra Gustavo Kloh Muller Neves a ideia de

fundar a prescrição com o caráter punitivo fere a moral jurídica, sendo, portanto

incorreta: O fundamento do instituto só pode ser compatibilizado com a chamada “moral jurídica” (evidentemente jus naturalista) se for possível formular um princípio que o adequadamente justifique, e não há a menor condição de que esta justificação repouse na punição do credor pela inércia, ou na presunção de pagamento. Afirmamos a priori que a prescrição se justifica, nos ordenamentos contemporâneos, na ideia de segurança jurídica. (NEVES, 2008, p.34)

 

A maioria dos autores concorda que a essência que fundamenta o

instituto prescrição basea-se em não permitir que demandas se perpetuem

indefinidamente deixando a sociedade em clima de desarmonia e insegurança

jurídica.

Imaginemos a situação em que um credor e um devedor que por

qualquer motivo têm um desafeto, e este credor usa seu crédito como meio de

tirar a paz do devedor e seus sucessores, pela não incidência da prescrição,

por um tempo indeterminado, podendo ferir inclusive, direitos que visam à

manutenção da ordem e paz social. É sob esta ótica que devemos fundar o

instituto prescrição, sob a ótica da manutenção da paz e ordem social e

também para proporcionar a segurança jurídica.

  Outro ponto importante a se pensar é na deterioração das provas

que constituem o direito; caso não haja a prescrição os devedores deveriam

guardar todos os comprovantes de pagamento pelo resto dos tempos a fim de

provarem o adimplemento da obrigação caso sofram ações de cobrança em

duplicidade, situação absurda a nosso ver. (MARTINS, 2005)

Conforme podemos verificar a prescrição deve se fundar no

interesse social da não perpetuação das relações jurídicas com vistas a

garantir a paz social e a segurança jurídica, neste sentido citamos dentre

muitos autores o doutrinador Sílvio Rodrigues e o autor Alan Martins: Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que este seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi.Portanto, embora haja um interesse considerável do devedor em ver a prescrição operar, igual e direto é o interesse da sociedade em sua eficácia, pois representa um elemento de estabilidade que cumpre preservar. Daí entender-se que as normas sobre a prescrição são de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de ser derrogadas por convenção entre os particulares. (RODRIGUES, 2003, p.327/328)  É, pois, na paz social e na estabilidade e consolidação dos direitos que se funda a prescrição. Vale dizer que, embora haja interesse do devedor na prescrição, mais direto é o interesse da sociedade, pois ela representa elemento de estabilidade jurídico-social...Essa função, ligada à ordem pública, fica mais evidente pela improrrogabilidade dos prazos de prescrição pela vontade das partes, o que impede a possibilidade de sua inclusão no campo contratual. (MARTINS, 2005, p.21/22)

 

O princípio da segurança jurídica no qual se funda a prescrição

sofreu várias transformações de acordo com sua contextualização o que torna

difícil ainda nos dias de hoje a elaboração de um conceito definitivo para tal

princípio, por isso, melhor que conceituar o princípio é estudar o papel dos

princípios no direito e sua evolução para podermos contextualizar melhor sua

aplicação nos dias atuais.

O escritor Gustavo Kloh Muller Neves em sua obra Prescrição e

Decadência no Direito Civil nos ensina que, “um princípio é uma norma jurídica

de conteúdo sintético, de especial relevância no sistema, e que serve para dar

fundamento às demais regras analíticas e pormenorizadas.” (NEVES, 2008,

p.32)

Em seguida, se aproveitando da obra Interpretação Constitucional

de Inocêncio Mártires Coelho, nos elenca as características das quais são

dotados os princípios, aqui sinteticamente expostos:

         Grau de abstração mais elevado que o das regras de direito.

         Grau de determinabilidade na aplicação aos casos concretos

que dependem da mediação concretizadora dos legisladores

e juízes, enquanto as regras por serem mais determinadas

comportam aplicação direta.

         Caráter de fundamentabilidade no sistema de fontes do

direito: os princípios são dotados de importância fundamental

na constituição e estruturação do sistema jurídico.

         Proximidade com a ideia de direito e justiça.

         Natureza normogenética, ou seja, estão na base genética das

regras, servindo de ratio e fundamento. (NEVES, 2008, p.32)

 

Outro ponto importante a ser posto é a de que os princípios não

podem prescindir a fonte primária que é a Constituição, é do texto

constitucional que deve se extrair os princípios que iram fundar as regras

jurídicas.

A ideia que se tem hoje de segurança jurídica sofreu influência direta

de pensadores como Hobbes, Rousseau, Marx e Santi Romano, os quais

passaremos a analisar.

Para Hobbes a segurança surge ligada à noção de desconfiança,

como se os homens tivessem constantemente que se defender uns dos outros,

daí a necessidade de um pacto para se manter a paz e a segurança. Para Hobbes, vivia o homem no estado de natureza, entregue a própria sorte e sem possibilidade de associação, já que o outro representava o perigo de privação dos bens e da vida dos demais. Percebendo o estado de insegurança em que se encontravam, fizeram um pacto, em que cada um abdicava de seus direitos e o entregava a um soberano, que por sua vez ficava incumbido de ditar as regras capazes de garantir a vida pacífica e segura. Confunde-se a segurança jurídica com a segurança estatal, uma vez que apenas o Estado seguro pode manter a paz e a ordem. (MACIEL, 2004, p.21/22).

 

A segurança neste contexto seria derivada de um pacto entre os

homens, pacto este proveniente do medo de viver em guerra trazido pela

desconfiança entre indivíduos, e para acabar com este estado de insegurança

todos deviam se submeter a um poder soberano e obedecer às leis mesmo que

injustas, desde que não atentem contra a vida.

Para Rousseau a segurança também deriva do contraste entre a

sociedade civil e o estado de natureza, porém de forma diversa a Hobbes.

Rousseau defendia que os homens não se encontravam em

situação de insegurança nesse estado natural, mas por força de casos fortuitos

foram impelidos a viver em sociedade o que gerou uma disputa contínua entre

os homens e para solucionar estes conflitos instalou-se o CONTRATO

SOCIAL, onde os indivíduos formariam uma associação para proteger a

pessoa e os bens de cada associado restabelecendo assim a ordem e com

esta surge a segurança. Rousseau buscou, com a sua obra Do contrato social, foi apresentar “uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece, contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre como antes”. O contrato social seria, assim, a única base legítima para uma comunidade que deseja viver de acordo com os pressupostos da liberdade humana, tendo como característica a mútua assistência entre os indivíduos. (MACIEL, 2004, p.26)

 

Com o contrato social o homem alienaria os direitos naturais à

comunidade, perdendo a condição de liberdade natural, porém adquirem

vantagens substituindo a anarquia de um estado de disputa contínua, pela

ordem social e, com esta, advém à segurança, onde o Estado é constituído

para satisfazer a coletividade, e os associados escolhem um soberano para

administrar o coletivo.

Passemos a analisar o que vem a ser a segurança jurídica para

Marx.

Marx com sua visão contrária ao absolutismo e também aos ideais

liberais tinha um conceito de segurança totalmente voltado para a proteção dos

interesses burgueses.

Para ele o Estado tinha como principal função a garantia da

segurança, da liberdade, da igualdade e propriedade, direitos que segundo sua

visão atendiam somente a sociedade burguesa na sua individualidade. A segurança jurídica, para Marx, “é o conceito social supremo da sociedade burguesa, o conceito de polícia, segundo o qual toda a sociedade somente existe para garantir a cada um de seus membros

a conservação de uma pessoa, de seus direitos e de sua propriedade (...) O conceito de segurança não faz com que a sociedade burguesa se sobreponha a seu egoísmo. A segurança pelo contrário, é a preservação deste. (MACIEL, 2004, p.28)

 

Dentro desta análise a norma jurídica é resultado de uma suposta

vontade geral, criada para o beneficio de todos, mas que na realidade continha

ligação estreita com o contexto histórico vivido e com a vontade da classe

dominante visando sua manutenção garantindo seu poder.

 

2.3 Requisitos da Prescrição

 

Os requisitos da prescrição advêm do binômio tempo X inércia, onde

a inércia do titular do direito por determinado lapso de tempo justifica a

prescrição.

Conforme ensinamento de Sílvio Rodrigues são estes, tempo e

inércia, os dois requisitos elementares para que ocorra a prescrição:

 

Embora a prescrição se inspire nessa noção de segurança e estabilidade das relações sociais, ela também se justifica na ideia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desde modo desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. Não há injustiça em privá-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprezá-la. De maneira que, para a prescrição se consumar, indispensável se faz a atitude inerte do titular do direito.

Ademais, requer-se o transcurso de um período de tempo fixado na lei. Veremos que o legislador preceituou uma longa relação de prazos variáveis, para um grande número de ações diversas, indo de um até dez anos. Os casos não mencionados seguem a regra geral contida no art. 205 do Código Civil. (RODRIGUES, 2003, p.328)

 

Já Sílvio de Salvo Venosa vislumbra quatro requisitos integrantes da

prescrição:

 

1. A existência de ação exercitável;

2. A inércia do titular da ação pelo seu não-exércicio;

3. A continuidade dessa inércia por certo tempo;

4. Ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição. (VENOSA, 2010, p.565)

 

No entanto, com o devido respeito que o renomado doutrinador

merece, não concordamos com esta classificação nos itens 1 e 4 pelo seguinte:

Quanto à existência de ação exercitável, nos parece redundante e

posto fora do contexto uma vez que só a que se falar em prescrição nos casos

em que há um direito a ser pleiteado pela violação deste. Ora, para todo direito

material posto há uma ação exercitável para defendê-lo, de modo que a “ação

exercitável” esta ligada ao direito material e não à prescrição. A prescrição só

surgirá após a inércia do titular do direito por determinado lapso temporal,

enquanto a ação surge com a criação do direito material para assegurar sua

eficácia.

O papel da prescrição é tão somente regular por quanto tempo o

detentor do direito de ação poderá exercê-lo.

Quanto à ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou

interruptivo da prescrição, não conseguimos enxergá-los como requisito para a

prescrição, mesmo porque para haver fato ou ato impeditivo, suspensivo ou

interruptivo da prescrição, esta já deve ter sido concebida. Não podemos

impedir, suspender ou interromper algo que ainda não foi concretizado, e neste

sentido mais uma vez retornamos ao tempo versus inércia como requisitos

suficientes para que haja a prescrição.

 

2.4 Direitos Imprescritíveis

 

A prescrição como já dito tem como principio básico a segurança

jurídica e social, por esse motivo ela é regra geral para toda ação. Contudo

esta regra não é absoluta havendo casos em que sua aplicação traria

insegurança. ...devemos analisar com critério e justificadamente todos os momentos em que entendermos incidir um prazo prescricional, sopesando sobremaneira os efeitos decorrentes do reconhecimento desse fato jurídico. Há, todavia, uma seara na qual resta patente que a consolidação da lesão por meio da incidência da prescrição revelar-se-ia um equívoco. Trata-se dos casos em que a prescrição, outrossim, seria “insegura”, admitindo-se uma concepção material de segurança. (NEVES, 2008, p.53)

 

No tocante à prescrição extintiva, as exceções podem ser agrupadas

em duas categorias: os direitos imprescritíveis essenciais e os direitos

imprescritíveis acidentais. (NEVES, 2008)

Os direitos imprescritíveis essenciais são aqueles direitos ligados à

personalidade e ao estado de família. Desse modo, não se acham sujeitos a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. Também não prescrevem as chamadas ações de estado de família, como a ação de separação judicial, a investigação de paternidade etc. (VENOSA, 2010, p.566)

 

Quanto a esses direitos imprescritíveis essenciais, entendemos que

deva haver uma certa relativização principalmente quanto aos direitos ligados à

personalidade (honra, liberdade, etc), pelo fato de que o autor não pode se

manter inerte quanto a agressão sofrida a um desses direitos, deixando que o

agressor fique em constante estado de inquietação pelo fato de a qualquer

tempo seja condenado a reparação de um dano que julgava ultrapassado e

talvez, até mesmo, sem importância, como por exemplo a agressão a honra de

uma pessoa por uma discussão banal e feita em momento de nervosismo e

sem maiores conseqüências.

Assim como o direito não socorre aos que dormem, também não

deve socorrer àqueles que deixam uma agressão ao seu direito de

personalidade, que a princípio é imprescritível, se perpetuar no tempo sem que

nenhuma atitude tome. A simples ocorrência desta inércia já demonstra que a

agressão sofrida não causou danos suficientes que justificassem sua

reparação depois de decorrido um longo prazo.

Já quanto aos direitos ligados a família, entendemos que estes sim

devam ser imprescritíveis, até mesmo para a proteção da instituição família que

é basilar para nossa sociedade. A ocorrência da prescrição nesses casos

poderia levar aos familiares a lide para assegurar um direito não respeitado,

ocasionando assim um mal estar familiar que abalaria a instituição.  

A imprescrição acidental irá se configurar quando não for possível

imputar ao titular do direito uma inércia que dê legitimidade para consumação

da prescrição. Outra hipótese, conhecida desde muito tempo, é a que denominaremos lesão irresistível, e que resulta numa efetiva imprescritibilidade acidental. Rememorando o esquema tradicional de configuração do fato prescricional, deve ser possível imputar ao titular do direito uma inércia tal que se configure um suporte de legitimidade para consumação da prescrição. Se isto não for possível, estará mesmo que formalmente desatendido o requisito para a configuração do fato jurídico prescrição. (NEVES, 2008, p.59)

 

Seria o caso da imprescritibilidade da ação de execução suspensa

pela falta de bens penhoráveis do devedor, onde, conforme boa parte da

doutrina e jurisprudência, não poderia incidir a prescrição porque estaria

faltando o requisito da inércia do titular do direito, tema este, objeto deste

estudo que visa abrir novas discussões acerca desta imprescritibilidade por não

concordarmos com este entendimento, embora apresente bons fundamentos.

 Quanto à prescrição aquisitiva também há situações de

imprescritibilidade do direito estabelecidos por força de lei e nos chamados

direitos facultativos ou potestativos. Nos imprescritíveis por força de lei estão

os bens públicos inatingíveis por usucapião e os facultativos ficam por conta

dos condôminos que podem exigir a divisão da coisa comum ou pedir sua

venda por exemplo. Neste sentido Sílvio Venosa escreve: Os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião e são, portanto, imprescritíveis, por força de lei (Decreto n° 22.785/1933; Decreto-lei n° 710/1938, art. 12, § único; Decreto-lei n° 9.760/1946, art. 200; art 183, § 3º, e art. 191 da Constituição Federal).Também são imprescritíveis os denominados direitos facultativos ou potestativos, já por nós mencionados, como é o caso de o condômino exigir a divisão da coisa comum (art. 1.320) ou pedir sua venda (art. 1.323); a faculdade de se pedir a meação do muro divisório entre vizinhos (art. 1.327), princípios mantidos pelo atual Código. Trata-se de ações de exercício facultativo, que persiste enquanto persistir a situação jurídica. (VENOSA, 2010, p.567)

 

É importante ressaltar que a imprescritibilidade recai sobre o direito

material, uma vez que o direito de ação é imprescrítivel em qualquer situação.

Outro ponto em que deve ser analisada esta imprescritibilidade de

certos direitos é em relação ao brocardo jurídico “o direito não socorre os que

dormem”, este brocardo tem relação direta com o instituto da prescrição, como

é de fácil percepção, contudo, nos parece acertada a natureza imprescrítivel de

certos direitos dada pelo legislador, como por exemplo, a usucapião de bens

públicos, que visa sem dúvida a proteção do bem comum e também da

soberania.

 

2.5 Distinções entre Prescrição e Decadência

 

É comum a confusão feita entre a prescrição e a decadência, esta

confusão ocorre principalmente porque o Código Civil de 1916 não fazia

qualquer distinção entre os institutos tratando ambos por prescrição. Contudo é

de grande importância diferenciá-los, uma vez que, apesar de ambos se

findarem no decurso do tempo tem naturezas diferentes, esta distinção foi feita

pelo Código Civil de 2002.

A prescrição, como já dito, se finda no decurso do tempo, porém há

o requisito da inércia e incidirá sobre direitos subjetivos propriamente ditos;

quanto à decadência não há o requisito da inércia e incidirá sobre direitos

potestativos.

Neste sentido escreve Gustavo Kloh Muller Neves: Ambos se findam no decurso do tempo. Podemos definir prescrição como a consolidação de uma lesão a um direito subjetivo pelo decurso do tempo. Decadência, como o exaurimento de um direito potestativo, também pelo decurso do tempo.(...)Podemos, grosso modo, determinar duas regras facilitadoras: a natureza do direito determina se ele sofrerá a ação da prescrição ou da decadência – os direitos subjetivos propriamente ditos serão consumidos pela prescrição, e os direitos potestativos, pela decadência. (NEVES, 2008, p.23)

 

O que se extrai desta interpretação é que a prescrição incidirá no

direito subjetivo de ação, sem extinguir, contudo, o direito de ação nem tão

pouco o direito material em que se funda a ação, ou seja, a prescrição somente

extrairá a exigibilidade do direito material sem que haja sua extinção, e a

decadência incidirá extinguindo o próprio direito material, independentemente

da inércia do titular do direito, pelo decurso do tempo.

Alan Martins em sua obra Prescrição e Decadência no Direito Civil

arrola com extrema clareza as principais diferenças entre a Prescrição e a

Decadência transcritas resumidamente abaixo:

a)    A distinção primordial consiste no objeto do instituto, que na

prescrição é a ação defensora de um direito, e na decadência,

o próprio direito.

b)    Na prescrição há a necessidade da inércia do titular do direito,

enquanto na decadência há um prazo preestabelecido pelo

legislador para a caducidade do próprio direito.

c)    Diversamente do que ocorre na prescrição, não é possível a

interrupção, suspensão ou renúncia da decadência.

d)    A prescrição resulta exclusivamente de disposição legal, ao

passo que a decadência pode também advir de um contrato

ou testamento.

e)    Na decadência há dois titulares de direitos, um permanente e

o outro efêmero, sujeito a desaparecer dentro de um certo

prazo, enquanto na prescrição há apenas um titular de

direitos, no caso o credor.

f)     Em geral a prescrição restringe-se ao campo dos direitos

patrimoniais, ao passo que a decadência abrange também

direitos não patrimoniais.

g)    A prescrição nasce com o direito violado, enquanto a

decadência já nasce junto com o direito.

h)   A prescrição só pode ser alegada em matéria de defesa,

enquanto a decadência também pode constituir fundamento

de ação.

i)     A prescrição não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, salvo

se referente a direitos não-patrimoniais; já a decadência,

quando estabelecida em lei, deve ser conhecida de ofício pelo

juiz. (Com a revogação do art. 194 do CC pela Lei n.

11.280/2006, esta afirmação não mais procede, podendo ser

reconhecida a prescrição de ofício pelo juiz).

j)      A decadência também incide nas ações constitutivas que

tutelam direitos potestativos, como é o caso da ação pauliana.

(MARTINS, 2005).

Para que possamos distinguir no Código o que é prazo decadencial

e prazo prescricional, Alan Martins nos dá outra dica importante: Expressões como decai do direito, o prazo para exercício de direito, caducará ou extingue-se o direito, sem dúvida, indicam que o prazo é de decadência (CC/02, arts. 445, 501, 514, 1.649, 2.027, parágrafo único, etc.). Os prazos de prescrição constam dos arts. 205 e 206 do CC/02 e, como regra geral, incidem sobre pretensões relativas às ações condenatórias e de execução. (MARTINS, 2005, p.29)

 

Como podemos observar a evolução legislativa e doutrinária nos

permite atualmente a distinção com certa facilidade do que seria prazo

decadencial e prazo prescricional, dirimindo discussões acerca da atribuição

dos institutos às disposições legais e suas alegações em matérias fáticas.

 

2.6 Disposições Legais sobre a Prescrição

 

O Código Civil de 2002, em vigor no nosso ordenamento jurídico,

reservou o Titulo IV para as disposições gerais para prescrição e da

decadência, sendo os artigos 189 a 204 sobre a prescrição e os artigos 207 a

211 sobre a decadência, ficando os artigos 205 e 206 tratando dos prazos

prescricionais, já que a decadência se encontra nos dispositivos específicos

que disciplinam cada instituto jurídico (art. 45, § único; 178; 179; dentre outros).

Não poderíamos neste estudo deixar de falar, mesmo que

sucintamente, sobre estes artigos dada à importância de sua compreensão na

análise dos institutos prescrição e decadência.

O art. 189 abre o capítulo I do título IV falando sobre a prescrição.

Neste artigo o legislador deixa claro que com a prescrição se extingue a

pretensão do titular do direito, ou seja, a prescrição está ligada ao direito

subjetivo do titular do direito material, este sim se extingue sem que haja,

contudo, a perda do direito de ação, que continuará a existir só que sem

eficácia, e do direito material, que também continuará a existir só que sem ação

que assegure seu adimplemento, como já dito em linhas anteriores. O Código Civil de 2002 passa a adotar a tese de que a prescrição é a perda ou a extinção da pretensão, por relacionar-se com o direito subjetivo. Dessa forma, de acordo com a nova codificação, não se pode mais admitir o conceito de prescrição extintiva relacionado à perda da ação ou do direito de ação. (COSTA MACHADO, 2009, p. 180)

 

O art. 190 dispõe que o prazo prescricional da exceção será o

mesmo da pretensão, ou seja, os prazos aplicáveis às pretensões também

devem regular as defesas e exceções correspondentes.

No art. 191 encontramos o que o legislador dispôs acerca da

renúncia á prescrição que pode ser expressa ou tácita, sem prejuízo a terceiro

e só poderá ocorrer depois que a prescrição se consumar.

Neste caso o titular do direito de renúncia é sempre o devedor, que o

exercitará de forma expressa, quando o titular a expressar de forma escrita ou

verbal, podendo ser provada por qualquer meio lícito, ou tácita, quando o titular

do direito promover atos incompatíveis com a prescrição, quando pagar um

título prescrito por exemplo. Estará renunciando todo aquele que desistir de

invocar a prescrição. Renúncia é ato de vontade abdicativo, de despojamento, de abandono de um direito por parte do titular. Trata-se de ato totalmente dependente da vontade do renunciante, sem necessidade de aprovação ou aceitação de terceiro. É ato unilateral, não receptício, portanto.Renúncia á prescrição é a desistência, por parte do titular, de invocá-la. (VENOSA, 2010, p.572)

 

O artigo deixa claro também que a renúncia não pode se dá de

forma antecipada, tendo de ocorrer depois da consumação da prescrição, caso

contrário a prescrição perderia sua finalidade que é a segurança jurídica.

Um debate doutrinário interessante é quanto à validade da renúncia

no curso do prazo prescricional. Silvio de Salvo Venosa seguindo a corrente

doutrinária de Câmara Leal entende ser válida a renúncia depois de iniciado o

prazo prescricional e antes de seu termo em algumas hipóteses. A lei dispõe que a renúncia da prescrição só é valida depois de consumada. Perguntamos: é válida a renúncia no curso do prazo da prescrição? Câmara Leal entende que é válida a renúncia depois de iniciado prazo prescricional, mas antes de seu termo. Argumenta que, permitindo a lei a renúncia tácita, implicitamente admite a renúncia nesses termos. A própria lei estampa, entre as causas interruptivas da prescrição, o ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importa reconhecimento pelo devedor. Como a interrupção inutiliza o tempo decorrido do prazo prescricional, o reconhecimento do direito do titular pelo prescribente determina a renúncia da prescrição em curso. Afora esse caso, na hipótese de renúncia expressa, tendo em vista os termos peremptórios do dispositivo legal, não nos parece possível a renúncia da prescrição antes de consumada. O que a parte pode fazer é abrir mão da prescrição já decorrida, iniciando-se novo lapso prescricional. (VENOSA, 2010, p.573)

 

Já Vilson Rodrigues Alves entende não ser possível a renúncia da

prescrição em curso, porque prescrição não há neste caso, somente o prazo

em curso: Enquanto não decorre todo o prazo previsto na lei para o exercício judicial ou extrajudicial da pretensão, prescrição não existe, de modo que aludir-se, aí, a renúncia, seria cogitar-se de renúncia do que não existe.Proíbe-se a renúncia à prescrição antecipada, porquanto antes de se consumar apraescriptio não há prescrição; portanto, não haveria o que se renunciar, de modo que uma tal “renúncia” apenas poderia ter o efeito interruptivo da prescrição, de acordo com o Código Civil, art. 202, VI. (ALVES, 2008, p.545)

 

Notamos neste trecho a ideia contrária a defendida por Câmara Leal

e adotada em parte por Sílvio de Salvo Venosa que a renúncia à prescrição

poderia se dar pelo efeito interruptivo do art. 202, VI, do Código Civil, e

completa, ainda, Vilson Rodrigues Alves: Diz-se que a “renúncia” à prescrição em curso não é renúncia de prescrição, porque prescrição ainda não há, e não se pode renunciar ao que não existe. E afirma-se que a “renúncia” a prescrição em curso “pode ter” o efeito interruptivo do art. 202, VI, do Código Civil, porque nem sempre o que “renúncia” nessas circunstâncias reconhece a dívida e a obrigação: pode-se dar renúncia à prescrição exatamente para o fito contrário, o de obter-se a declaração da inexistência da própria relação intrajurídica de crédito e débito, ou a decretação de invalidade do negocio jurídico de que se invoca a existência da pretensão prescrita. (ALVES, 2008, p.545, 546)

 

A doutrina é pacifica quanto à legitimidade para renunciar, podendo

renunciar a prescrição somente aquele capaz de praticar todos os atos civis, ou

seja, é nulo a renúncia da prescrição pelo incapaz e anulável a renúncia pelo

relativamente incapaz, em conformidade com o art. 3°, I, II, III e art. 4°, I, II, III e

IV do Código Civil.

É muito bem lembrado por Vilson Rodrigues Alves a anulabilidade

da renúncia à prescrição pelo cônjuge não casado pelo regime da separação

absoluta, sem a concordância do outro, se a pretensão de direito material é

relativa à bem imóvel (art. 1.647, I, c.c art. 1.649).

Outros dois pontos importantes destacados por Sílvio de Salvo

Venosa é quando a extensão da renúncia em relação a terceiros e coobrigados

e quanto a renúncia como forma de fraude contra credores. A renúncia à prescrição é ato pessoal do agente e apenas afeta o renunciante ou seus herdeiros. Considera-se inexistente em relação a terceiros que jamais deverão ser por ela prejudicados. Sendo, portanto, diversos os coobrigados de obrigação solidária ou indivisível, prescrita essa, a renúncia feita por um dos devedores não restabelece a obrigação dos demais coobrigados, não renunciantes, passando o renunciante a responder, só ele, individualmente, pelo cumprimento integral da obrigação.A renúncia á prescrição pelo devedor insolvente tipifica uma fraude contra credores, cabendo a estes, que já o eram ao tempo da renúncia, anulá-la por meio da ação pauliana. Como a renúncia é ato de liberalidade, para o caso basta a existência deeventus damni, por aplicação do art. 158. (VENOSA, 2010, p.574)

 

O art. 193 dispõe sobre quem e quando pode ser alegada a

prescrição.

O artigo é claro quando diz que a prescrição pode ser alegada pela

parte a quem aproveita, não podendo, até 2006, ser reconhecida de ofício pelo

juiz (art. 194, revogado pela Lei n° 11.280/2006). Hoje com a revogação do art.

194 o juiz, em nome do princípio da celeridade processual, pode reconhecer de

ofício a prescrição.

É claro também o art. 193 quando diz que a prescrição pode ser

alegada em qualquer instância, isto quer dizer que a prescrição pode ser

alegada a qualquer tempo no decurso do processo e ainda em grau recursal,

somente não admitindo sua alegação em recurso extraordinário se não tiver

sido pré-questionado a prescrição, conforme Súmula 282 do STF:

“É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na

decisão recorrida, a questão federal suscitada.” (BRASIL, VADE MECUM,

2010, p.1.482)

O art. 195 confere a possibilidade de ação regressiva aos

relativamente incapazes e as pessoas jurídicas contra os seus assistentes ou

representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem

oportunamente. Este artigo é muito bem explicado no Código Civil interpretado

de Costa Machado: A atual codificação privada prevê a possibilidade de relativamente incapazes e pessoas jurídicas promoverem ações correspondentes contra seus representantes ou prepostos que deram causa à perda de uma pretensão ou não a alegaram quando deviam tê-lo feito.No que concerne ao último caso, o artigo em questão, sem dúvidas, pode ser aplicado aos advogados ou procuradores que têm responsabilidade subjetiva por tais fatos, mediante culpa, nos termos do arts. 186 do Código Civil e 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor. Comparado com o texto anterior, o atual amplia as possibilidades, deferindo direitos antes não reconhecidos também às pessoas jurídicas, tanto de direito publico quanto de direito privado. (COSTA MACHADO, 2009, p.184)

 

A sucessão do prazo prescricional ficou a cargo do art. 196 que

dispõe:

“A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra

seu o sucessor.” (BRASIL, VADE MECUM, 2010, p.163)

O atual Código sabiamente substitui o termo herdeiros por sucessor,

assim ele amplia sua abrangência também a atos inter vivos. Observamos que

a prescrição irá atingir aos sucessores somente pelo decurso de tempo que

ainda lhe resta como explica Sílvio de Salvo Venosa: O herdeiro do de cujus disporá, portanto, apenas do prazo faltante para exercer a ação, quando esse prazo se iniciou com o autor da herança. Com a morte deste, o prazo não se inicia novamente. Corretamente, o atual Código refere-se ao “sucessor”, e não a herdeiro, como fazia o Código anterior, em conotação mais ampla

(art. 196). Esse sucessor não será apenas o decorrente da morte, mas também de ato entre vivos. (VENOSA, 2010, p.576)

 

Esta ampliação que trouxe a expressão sucessor se mostra benéfica

e amplia a segurança das relações jurídicas ao passo que deixa clara a

transmissão de responsabilidades aos sucessores de qualquer espécie e

aponta a quem interessa a arguição da prescrição seu prazo prescricional

restante sem deixar margens a discussões acerca da continuidade deste prazo.

 

2.6.1 Impedimentos, Suspensão e Interrupção da Prescrição

 

Os dispositivos legais que contêm as regras jurídicas com relação a

impedimentos, suspensões ou interrupções da prescrição estão contidos nos

artigos 197 a 204 do Código Civil de 2002.

Na hipótese do impedimento se aplica quando o prazo prescricional

ainda não começou a fluir, caso contrário, aplica-se a suspensão, que por sua

vez é cessada quando a causa impeditiva é cessada.

O Código Civil, no entanto, não traz separadamente as causas que

impedem e que suspendem a prescrição, ele trata conjuntamente as duas

hipóteses na Seção II do Capítulo I do Título IV, ficando assim a cargo da

doutrina explicar quando é caso de impedimento, quando é de suspensão,

podendo haver casos regulados pelo mesmo dispositivo legal que, ora será

causa impeditiva, ora suspensiva dependendo do caso concreto.

O doutrinador Vilson Rodrigues Alves nos mostra com muita clareza

no artigo 197 inciso I esta dualidade de aplicação, ora terá efeito suspensivo,

ora impeditivo. Se a exigibilidade de “A” contra “B”, e vice-versa, nasce antes da “sociedade conjugal”, não há nenhum óbice ao início de seu curso com a possibilidade da exigência. Vindo ambos a casarem-se, incide a regra jurídica do art. 197, I, como causa não de impedimento da fluência do prazo a iniciar-se, mas de suspensão da fluência do prazo iniciado antes da sociedade conjugal.Suspenso, o que dele fluirá não se abstrai. Cessada a sociedade conjugal, causa que levara a suspensão de seu curso, o prazo continua pelo que resta, de modo que se subtrai do prazo legal o prazo corrido e se conta o resto.No entanto, se a exigibilidade de “A” contra “B”, e vice-versa, nasce durante a “sociedade conjugal”, essa é óbice ao início de seu curso, com a impossibilidade da exigência. Incide a regra jurídica do art. 197, I, como causa não de suspensão da fluência do prazo iniciado, mas de impedimento da fluência do prazo a iniciar-se após a sociedade conjugal.Impedida a fluência do prazo de prescrição, não há o que computar-se. Cessada a sociedade conjugal, causa que levara ao impedimento de seu curso, o prazo inicia-se e conta-se integralmente. (ALVES, 2008, p.585/586)

 

Uma observação importante que não poderíamos deixar de apontar

é quando a expressão sociedade conjugal adotada pelo no Código Civil de

2002, a substituição da expressão matrimônio por sociedade conjugal abrange

um numero maior de relações jurídico-sociais como a união estável, por

exemplo, e é mais condizente com os novos conceitos de família da sociedade

moderna.

Esta consonância entre os dispositivos estudados com o novo

conceito de família se observa também no art. 197, II, que substitui a

expressão pátrio poder do Código de 1916, por poder familiar no Código Civil

de 2002. Igualmente neste dispositivo podemos observar que ora ira agir com

efeito suspensivo, quando o prazo prescricional começa a correr antes do início

do poder familiar, ora com efeito impeditivo quando na constância do poder

familiar. 

Com efeito, cabe igualmente aqui a observação que se fez com respeito ao art. 197, I, do Código Civil, no que concerne à anterioridade ou à posterioridade do nascimento da pretensão em relação ao suporte fático de incidência da regra jurídica do art. 197, II.Se a pretensão de direito material condenatória nasce antes do início do poder familiar, a causa do art. 197, II, do Código Civil é suspensiva do prazo de prescricional; se o poder familiar se estabelece antes, o prazo de prescrição da pretensão nascida depois não flui, o que torna sem razão de ser a dicção de que haveria causa suspensiva: não se suspende o que não flui.Também não corre o prazo prescricional se a pretensão nasce simultaneamente ao poder familiar. (ALVES, 2008, p.591/592)

 

  Igualmente no art. 197, III, não correrá prescrição entre tutelados

ou curatelados e seus tutores e curadores, durante a tutela ou curatela. Neste

caso o artigo também terá efeito ora suspensivo, ora impeditivo dependendo de

quando nasça a pretensão. Verdadeiramente, tanto pode haver causa suspensiva do prazo prescricional como quanto causa impediente do intervalo de tempo de prescrição, conforme nasça antes ou depois da tutela ou da curatela, razão por que não se pode aceitar sem ressalva o entendimento doutrinário de que a regra jurídica do Código Civil, art. 197, III, diga respeito a causa impeditiva da prescrição. (ALVES, 2008, p.594)

 

Seguindo esta mesma linha doutrinária não podemos taxar também

os artigos 198, 199 e 200 como sendo ou suspensivos ou impeditivos, pois

poderão ser aplicados ambas as situações dependendo do caso concreto,

como nos ensina Sílvio de Salvo Venosa. O Código não faz expressamente distinção entre suspensão e impedimento. Embora alguns autores façam a distinção no rol de causas apresentadas pela lei, tais causas ora impedem, ora suspendem a prescrição, de modo que os arts. 197, 198, 199 e 200 aplicam-se a ambas as situações. Vejamos: ou preexiste ao vencimento da obrigação o obstáculo ao início do curso do prazo prescricional, e o caso será de impedimento, ou esse obstáculo surge após o vencimento da obrigação e durante a fluência do prazo, ocorrendo nessa hipótese à suspensão da prescrição. Desse modo, não podemos preestabelecer, dentro dos artigos citados, casos estanques de impedimento ou suspensão da prescrição, como querem alguns, pois a classificação dependerá da situação fática. (VENOSA, 2010, p.577)

 

   Na interrupção da prescrição não há duvidas quanto à aplicação

fática porque a característica fundamental que a diferencia da suspensão e do

impedimento é que o prazo prescricional decorrido fica totalmente

comprometido, voltando sua contagem desde o inicio depois de cessada da

causa interruptiva.

Outro ponto importante que diferencia a interrupção da suspensão e

do impedimento é que sua aplicação só pode se dar uma única vez.

A interrupção está regulada nos artigos 202, que elenca as

hipóteses em que ocorrerá a interrupção, no artigo 203 diz quem pode

interromper a prescrição e o artigo 204 diz a quem aproveita a interrupção da

prescrição no caso de coobrigados.

Dispõe o art. 202:

 “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;III – por protesto cambial;IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.” (BRASIL, VADE MECUM, 2010, p. 164)

 

No confronto deste dispositivo com o art. 219 do CPC há um

aparente conflito já que o referido artigo dispõe: “A citação válida torna

prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando

ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a

prescrição. § 1° A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da

ação.”, mas de acordo com a doutrina majoritária este conflito não existe e as

devem ser interpretadas como complementares, como bem explica Costa

Machado em sua obra Código Civil Interpretado e Sílvio Salvo Venosa nos

trechos a seguir: Então, resta a dúvida: há realmente um conflito entre normas ou antinomia? O Código Civil de 2002 revogou o Código de Processo Civil? Acreditamos que não. De acordo com o trabalho doutrinário, melhor entender que esses dois artigos devem ser interpretados sistematicamente e em complemento. A interrupção dar-se-á, portanto, com o despacho do juiz (CC/2002), retroagindo ao momento da propositura da ação (CPC)...O que estamos aqui defendendo, como parte da melhor doutrina, é um diálogo entre o Código Civil e o Código de Processo Civil, o que pode ser tido como tentativa de aplicação da tese do “dialogo das fontes”, de Erik Jayme, trazida para o Brasil por Cláudia Lima Marques. (COSTA MACHADO, 2009, p.190) A parte não pode ser prejudicada por obstáculo judicial para o qual não concorreu, de modo que tais dispositivos devem ser entendidos com esta ressalva.Para a interrupção da prescrição, a nosso entender, é suficiente, portanto, o simples despacho ordenando a citação ou a distribuição protocolar. Promover a citação, na dicção legal, é providenciar a extração do mandado citatório, com pagamento das custas devidas, para que seja entregue ao oficial de justiça. (VENOSA, 2010, p.583)

 

Outra importante observação que é feita por Venosa neste primeiro

inciso é quanto a mesmo sendo ordenada por juiz incompetente poder haver a

interrupção da prescrição. Segundo Venosa há que se interpretar com ressalva

esta disposição para que não haja beneficiamento indevido àquele que por

desídia deixa para última hora pedindo a citação para o primeiro juiz que

encontrar. A lei admite que a citação alcance o efeito apontado “ainda que ordenada por juiz incompetente”. Não é de se beneficiar, porém, aquele que, á última hora, pede a citação ao primeiro juiz que encontrar. Temos para nós que, nesse ponto, não se pode admitir erro grosseiro. O dispositivo esta na lei para beneficiar aqueles que, de boa fé, peticionam perante juiz incompetente. Não interrompera a prescrição, por exemplo, a citação em processo cível, ordenada por juiz trabalhista. (VENOSA, 2010, p.584)

 

Nos incisos II e III o protesto é uma manifestação concreta da

vontade do credor afastando a inércia do mesmo o que levou ao legislador a

reconhecê-lo como causa interruptiva da prescrição. No caso do protesto

judicial a interrupção se dá com a citação conforme expõe o inciso.

A novidade trazida pelo Código Civil de 2002 foi à interrupção da

prescrição pelo protesto cambial que até então não era considerado idôneo

para tal fim pela jurisprudência. O protesto previsto no inciso II do art. 172 do Código de 1916, análogo ao inciso II do art. 202 do Código de 2002, é a medida judicial de natureza cautelar prevista no processo civil (CPC, arts. 867 a 873), como se depreende da interpretação gramatical das locuções nas condições do número anterior (CC/16, art. 172, II) ou nas condições do inciso antecedente (CC/2002, art. 202, II). Conforme já decidiu o STJ, a interrupção dá-se com a citação, é obvio que com efeito retroativo ao ajuizamento do protesto...Atualmente, o protesto cambial também é causa de interrupção da prescrição (CC/2002, art. 202, III), motivo pelo qual fica superado o entendimento consagrado pela Súmula n° 153 do STF (“Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”)...O protesto extrajudicial é prova da impontualidade do devedor, mas não deixa de ser uma manifestação concreta da vontade do credor em receber o que lhe é devido. Pode ser necessário para promover ação de execução (duplicata sem aceite), ou para instituir pedido de falência, ou assegurar direito de regresso contra o autor do endosso. (MARTINS, 2005, p. 59/60)

 

Na quarta hipótese de interrupção, apresentação do título de crédito

em juízo de inventário, ou em concurso de credores, já demonstra a intenção

do credor em interromper a prescrição, fato que não exprime nenhuma

controvérsia doutrinária.

Na quinta hipótese de interrupção, qualquer ato judicial que constitui

em mora o devedor, não fica preestabelecido quais são estes atos. Conforme

Sílvio Salvo Venosa incluem-se neste atos as medidas cautelares (arts. 796

ss), bem como as notificações e interpelações. (VENOSA, 2010, p. 585).

Os atos extrajudiciais como a notificação via cartório não irá gerar a

interrupção pela falta de previsão legal.

E por fim, a prescrição será interrompida por qualquer ato

inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo

devedor. Neste sentido podemos considerar ato inequívoco de reconhecimento

do direito, por exemplo, qualquer negociação ou pagamento efetuado no curso

da prescrição. Tais atitudes declaram a renúncia da prescrição pelo lapso de

tempo já decorrido.

 

2.6.2 Prazos de Prescrição

 

Quanto aos prazos prescricionais estabelecidos no Código Civil de

2002 nota-se uma significativa redução dos mesmos em relação aos prazos

previstos no revogado Código Civil de 1916.

A exemplo disto temos a redução do prazo de prescrição geral de 20

anos para 10 anos, sem distinção entre ações pessoais ou reais como havia no

Código Civil de 1916.

Outro exemplo é a ação de reparação civil que teve seu prazo

diminuído de vinte anos para apenas três anos no novo Código, o mesmo

acontece com a prescrição aquisitiva, também reduzida de vinte para quinze

anos.

Estes prazos não são negociáveis ou passíveis de serem

convencionados entre as partes, como deixa claro o artigo 192 do Código Civil,

e estão elencados nos artigos 205 (prazo geral) e 206 (prazos especiais).

Mas, a partir de quando deve ser aberta a contagem do prazo

prescricional, a partir da violação do direito ou a partir da ciência desta

violação? Esta era uma discussão doutrinaria e jurisprudência que existia ainda

na vigência do Código Civil de 1916, e para dirimir esta controvérsia a

jurisprudência veio por consagrar o princípio da actio nata, adotado pelo atual

Código Civil. Porém, tornando expresso o que está implícito, o Código Civil em vigor consagra o princípio da actio nata, ao dispor que, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” (CC/02, art. 189). O novo texto legal é claro, no sentido de que o lapso prescricional começa a fluir a partir da violação do direito, em vez de adotar o entendimento de que a pretensão nasceria com o conhecimento da violação. Vale dizer que, mesmo antes da codificação, já existia julgado no sentido de que a lei pretende que o termo a quo do prazo prescricional seja a ciência do fato, di-lo expressamente. (MARTINS, 2005, p.68)

 

Como visto basta a violação do direito para que seja aberta a

contagem do prazo prescricional, o que traz uma segurança processual muito

grande, uma vez que seria difícil fazer prova para a contagem deste prazo

partido da ciência do fato violador do direito, o que perpetuaria as relações por

tempo indeterminado.

 

2.7 Aspectos Processuais

 

A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo pela parte a quem

aproveita conforme dispõe o Código Civil de 2002 no art. 193 e de oficio pelo

juiz, art.219, § 5° do CPC, a partir de 2006 com a revogação do art. 194 pela

Lei n.11.280/2006.

Pela simples leitura destes dispositivos concluímos que a prescrição

pode ser alegada desde o processo de conhecimento até a fase recursal,

sendo fato extintivo do processo com resolução do mérito. Por sua vez, os fatos extintivos são todos aqueles cuja eficácia elimina o direito do autor, como se dá, por exemplo, com a existência de outros consortes no período da concepção; pagamento; remissão (perdão) da dívida e com a prescrição. Com relação a ela, a circunstância de a prescrição dever ser decretada de ofício, nos termos do § 5° do art. 219, não inibe que o réu não possa tomar a iniciativa de fazê-lo, mais ainda quando examinada a questão à luz das considerações que ocupam o n. 2.2 do Capitulo 2. (BUENO, 2007, p.151)

 

Ocorre, na doutrina, uma discussão interessante acerca da

declaração ex-ofício da prescrição, na medida em que esta declaração precoce

da prescrição pelo magistrado estaria ferindo o princípio constitucional da

ampla defesa e do contraditório em beneficio do princípio da celeridade

processual. Esta declaração tiraria, por exemplo, a oportunidade da parte

provar que a dívida já estava paga ou que simplesmente não existia pela

quebra de um contrato, situação, a nosso ver, mais favorável ao devedor uma

vez que não restaria qualquer dúvida que pudesse vir a ser questionada pelo

credor posteriormente. Contudo, quis o legislador privilegiar a celeridade

processual. 

Resta ainda a questão da prescrição intercorrente; esta pode ser

alegada na fase de conhecimento?

A princípio acreditamos que não caberia a prescrição intercorrente

no processo de conhecimento, tanto quando levantamos a hipótese de inércia

do autor da ação, que seria solucionada pela perempção, neste caso, sem

resolução do mérito; ou pelos motivos que causam a suspensão do processo,

sejam eles, morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,

do seu representante legal ou do seu procurador, convenção das partes;

oposição de incompetência do juízo, prejudicialidade de outra causa, aguardo

de demonstração de fato ou da produção de prova delegada a outro juízo,

motivo de força maior, etc. uma vez que são estabelecidos prazos para

perdurarem estas causas suspensivas, com exceção do motivo de força maior.

Restando apenas a verificação do transcorrer um prazo excessivo

por deficiência do Poder Judiciário, como por exemplo, a demora na citação do

réu. Para este caso encontramos jurisprudências no sentido que não cabe a

prescrição intercorrente: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO.- Não se reconhece a prescrição intercorrente na hipótese em que a paralisação do feito se deu, principalmente, por falhas do Poder Judiciário e não por culpa do exequente.Agravo Regimental improvido.(AgRg no REsp 772.615/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 30/11/2009, http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp 772615, Acesso 10 abr, 2011)  AÇÃO RESCISÓRIA - PRESCRIÇÃO - CITAÇÃO DEMORADA - ICM - MATÉRIA-PRIMA - ISENÇÃO CRÉDITO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. O DIREITO DE PROPOR AÇÃO RESCISÓRIA NÃO SE EXTINGUE, QUANDO PROPOSTA NO PRAZO DE DOIS ANOS E OCORREU DEMORA NA CITAÇÃO, POR CAUSA DA QUAL NÃO E RESPONSÁVEL O AUTOR. APLICÁVEL A SÚMULA N. 78 DO TFR. PRELIMINAR REJEITADA. COMPROVADO PERICIALMENTE QUE A RÉ ADQUIRIU NOS MERCADOS INTERNO E EXTERNO MATÉRIAS-PRIMAS SEM PAGAR ICM, QUANDO DA ''ENTRADA'' E LANÇOU OS CRÉDITOS NA ESCRITA PARA COMPENSAÇÃO FUTURAS. NA ''SAÍDA'' O IMPOSTO FOI PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. RECONHECER DIREITO AOS CRÉDITOS, NESTES CASOS, E DAR GUARIDA AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.RECURSO IMPROVIDO.(REsp  24783 / SP RECURSO ESPECIAL 1992/0017784-0, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 21/09/1992, Data da Publicação/Fonte DJ 30/11/1992 p. 22574 RSTJ vol. 70 p. 165, http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp 24783, Acesso 10 abr, 2011)

 

Ainda sobre este tema dispõe a súmula 106 do STJ:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na

citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o

acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”

Como podemos observar já é cediço o posicionamento dos tribunais

quando a esta questão. No entanto criticamos este posicionamento por

entendermos que a demora na citação que se deu por ineficiência do judiciário

pode possuir parcela de culpa do próprio autor da demanda, que ao observar o

decurso do tempo e a não citação não faz nada para facilitar esta, mesmo

porque não há somente uma forma de citar o réu, e pressupõe-se que o autor

conheça os hábitos com quem contrata e mesmo no caso de paradeiro incerto

do réu, ainda assim, há a possibilidade da citação por edital, de modo que a

não diligência do autor no sentido de promover uma citação mais rápida deve

caracterizar sua inércia, fato que aliado ao lapso temporal permitiria a arguição

da prescrição intercorrente.

Contudo, não é objetivo nosso levantar questionamentos quanto a

esta posição, nem tampouco, nesta pesquisa, nos aprofundarmos às críticas

levantadas para que não fujamos do foco deste estudo que é a prescrição

intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens

penhoráveis do devedor.

No processo de execução, é importante observar a natureza do título

para se alegar à prescrição, pois, difere em alguns aspectos a prescrição do

título judicial e extrajudicial e contra quem serão oferecidos os embargos.

No título judicial, advindo de sentença condenatória transitada em

julgado, a favor da fazenda pública o CPC é claro no seu artigo 741, VI, que

dispõe que a prescrição pode ser alegada nos embargos do devedor desde

que superveniente à sentença, como garantia da coisa julgada. 

...este inciso VI disciplina a dedução pelo executado-embargante das chamadas exceções substanciais aqui elencadas de forma exemplificativa (observe-se que, para fins de embargos, não só a presente matéria, mas todas as previstas neste art. 741 correspondem a mérito da ação incidente que examinamos). Para que possa ser reconhecida qualquer dessas defesas, deixa claro o texto que o fato tem que ter ocorrido após o proferimento da sentença exequenda, o que explica em função da garantia da coisa julgada. Quanto ao pagamento, trata-se de fato extintivo do crédito exequendo e, por conseguinte, da pretensão executória. A mesma natureza possui a compensação se ela extingue totalmente o crédito; é fato modificativo, contudo, se o que se opera é apenas a sua redução (idem na transação). Identicamente extintivo é o efeito do reconhecimento da prescrição. (COSTA MACHADO, 2008, p.1.078/1.079)

 

Para os demais casos aplica-se o art. 193 do Código Civil de 2002

em conformidade com o art. 745, V, que dispõe que o executado poderá alegar

nos embargos qualquer matéria que lhe seria licito deduzir como defesa em

processo de conhecimento, em conformidade com o princípio da ampla defesa

e do contraditório. Limitado o art. 741 ao âmbito dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, surge a Lei 11.382/2006 para alterar radicalmente o art. 745, instituir, um a um, os fundamentos dos novos embargos à execução e estabelecer, por meio deste inciso (V), a abertura para que o executado deduza qualquer outra matéria, alem das previstas, com que poderia se defender se se tratasse de um processo de conhecimento....considerando-se que o CPC permite ao suposto credor o acesso direto á via executiva sem ter passado pelo crivo do processo de conhecimento, nada mais justo do que reconhecer a lei instrumental o direito subjetivo do executado de se defender da forma mais ampla possível, sem qualquer limitação, exatamente como faria se estivesse discutindo a dívida num processo cognitivo com amplas possibilidades argumentativas e probatórias. (COSTA MACHADO, 2008, p.1.092)

 

O cerceamento desta prerrogativa caracteriza uma afronta a própria

Constituição Federal que assegura o amplo direito de defesa e o contraditório

no art. 5, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes”, e dele caberá recurso.

 

3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NA EXECUÇÃO

 

A responsabilidade do devedor frente a execução é sempre

patrimonial conforme disposto no art.591 do CPC, salvo nos casos do art. 5°,

LXVII, que permitem a prisão por dívidas alimentícias ou no caso de depositário

infiel. Esta disposição legal desassocia o adimplemento da obrigação, da

pessoa do devedor, não deixando que este sofra sanções pessoais pelo

inadimplemento da obrigação, situação observada no direito romano e

sentimento comum àqueles credores que ao ver seu crédito insatisfeito

queiram promover ações para cercear direitos pessoais dos devedores, mesmo

que isso não traga a satisfação do crédito, agindo como mera vingança. O art. 591 culmina notável evolução histórica. Rompendo com as tradições romana e germânica, que convergiam no sentido de imprimir responsabilidade pessoal ao obrigado, a regra dissociou dívida e responsabilidade. Esta última se relaciona com inadimplemento, que é fato superveniente à formação do vínculo obrigacional, pois somente após descumprir o dever de prestar o obrigado sujeitara seus bens a execução. Por conseguinte, antes do inadimplemento o credor não poderá iniciar á execução, conforme reza o art.581, 1ª parte, e, eventualmente, em decorrência do adimplemento, o patrimônio se tornará inacessível à investida do credor. (ASSIS, 2007, p. 200) 

A responsabilidade patrimonial do devedor não implica em um

congelamento dos bens que compõem o seu patrimônio, podendo este vir a

alienar bens mesmo depois de citado em uma ação de execução, mesmo

porque ele ainda, no caso de título executivo extrajudicial, não foi declarado

devedor por força judicial, o que há é tão somente uma expectativa de direito

em favor do credor, que só irá efetivar-se após análise do magistrado de todo

material probatório.

Mesmo quando há esta declaração judicial advinda de uma ação de

conhecimento, título executivo judicial, o devedor ainda assim não está

impedido de alienar bens para solver obrigações de urgência, ou para prover o

sustento de sua família. O que não pode é o devedor deixar de reservar bens

suficientes, quando existam, para adimplir sua obrigação com o credor. Feitas essas considerações introdutórias, cabe-nos ressaltar que a medida da regularidade da transferência patrimonial de bens do devedor reside num ponto de equilíbrio entre a sua disponibilidade patrimonial e o valor do débito que está sendo exigido em relação à sua pessoa, demonstrando que tem bens para atender a todas as suas dívidas. A alienação ou a transferência gratuita de bens do devedor não pode reduzi-lo à insolvência, como estado jurídico próximo da falência comercial, chegando-se á conclusão de que as dívidas da pessoa executada são superiores ao seu patrimônio disponível, não tendo como honrar os pagamentos em favor de todos os credores. (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 320)

 

A não observância deste ponto de equilíbrio entre o patrimônio

reservado para adimplemento do débito e a alienação deste patrimônio pode

caracterizar fraude contra credores podendo os atos de alienação, onerosa ou

gratuita, serem anulados conforme artigos 158 a 165 do CC/2002.

Para que os credores possam usufruir desta garantia legal é

necessário que antes da concessão do crédito o credor tenha observado se o

devedor tinha bens suficientes para garantir a dívida, caso contrário o credor

não poderá arguir a fraude.

 A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art. 158, § 2°.É facilmente perceptível a razão dessa exigência. Quem contrata com alguém já insolvente não encontra patrimônio garantidor. Os credores posteriores não encontram a garantia almejada pela lei. Sua obrigação é certificar-se da situação patrimonial do devedor. (VENOSA, 2010, p.450)

 

Como bem dito por Silvio Venosa não compete somente ao devedor

manter bens suficientes ao adimplemento de suas obrigações, é dever também

do credor buscar um levantamento patrimonial do devedor antes de conceder o

crédito para que posteriormente possa exigir o adimplemento da obrigação,

dever que notoriamente não é observado pela maioria dos credores.

Esta situação é mais clara quando observados os números de

crescimento da emissão de cartões de crédito e os chamados empréstimos

pessoais concedidos pelos bancos e instituições financeiras onde não se pede

em alguns casos nem a comprovação da renda, quanto mais a demonstração

de patrimônio capaz de garantir o crédito concedido. Tivemos um crescimento de 80% no número de cartões de crédito Visa desde 2005, particularmente na camada de baixa renda, resultado de um maior acesso ao crédito e a produtos com foco nessa camada da população oferecidos pelas instituições financeiras”, diz Eduardo Eraña, presidente da Visa Internacional LAC. “Isso é bom para os consumidores, para os comércios e para a economia como um todo”, finaliza o executivo.(http://www.visa.com.br/downloads/dwn_01108_balanco_marco_20070703.pdf, acesso em 09 abr, 2011 as 17:50h)

 

Este é um trecho de um informativo a imprensa da divulgação do

balanço da Visa no ano de 2007 que demonstra com clareza o crescimento do

crédito concedido principalmente à população de baixa renda que, por dedução

lógica, são os que mais têm dificuldades em adquirir e manter patrimônio

suficiente para garantir este crédito. Acreditamos que esta despreocupação em

auferir patrimônio antes da concessão do crédito pelas instituições financeiras

se deve ao fato de serem regidas por legislação especial que as possibilita a

cobrança de juros e encargos muito acima da inflação e das aplicações

financeiras, acabando, esta diferença, por cobrir eventuais perdas que sofram.

Este é um dos motivos que nos levam a defender a prescrição

intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens

penhoráveis do devedor, ora, se o credor não se preocupa de antemão com a

garantia de seu crédito porque perpetuar esta relação por tempo indeterminado

à espera que o devedor adquira patrimônio para satisfazer a execução e o

adimplemento do crédito, afinal “o direito não socorre os que dormem”.

Outro ponto importante é que em sendo a execução de cunho

patrimonial se mostra extremamente danoso e perturbador ao executado a

suspensão sine die do processo, neste sentido temos o apoio de dois

renomados doutrinadores pesquisados, Araken de Assis e Humberto Theodoro

Júnior: Em primeiro lugar, a suspensão indefinida se afigura ilegal e gravosa, porque expõe o executado, cuja responsabilidade se cifra ao patrimônio (art.591), aos efeitos permanentes da litispendência. Mesmo que a responsabilidade respeite a bens futuros, eles servirão ao processo futuro, e não, necessariamente, ao atual. (ASSIS, 2007, p.462)

 O objeto da execução forçada são os bens do devedor, dos quais se procura extrair os meios de resgatar a dívida exeqüenda. Não há, no processo de execução, provas a examinar, nem sentença a proferir. E sem penhora, nem mesmo os embargos podem ser opostos. Daí porque a falta de bens penhoráveis do devedor importa suspensão sine die da execução (art. 794, III).A melhor solução é manter o processo suspenso sine die, arquivando-o provisoriamente, à espera de que credor encontre bens penhoráveis. Vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração de prescrição e a consequente extinção da execução forçada, o que, naturalmente, não será feito sem prévia audiência do credor. (THEODORO JÚNIOR, 2002, p.480-481, apudKRAVCHYCHYN, Gisele Lemos)

 

Como bem observa a advogada Gisele Lemos Kravchychyn em seu

artigo “Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela

falta de bens penhoráveis do devedor”, Humberto Teodoro Junior tenta vincular

o prazo da suspensão processual ao prazo prescricional, demonstrando

concordar com a prescrição intercorrente: Inicialmente, pode-se pensar que Humberto Theodoro Júnior seria a favor da suspensão sine die do processo executivo, entretanto, numa análise mais aprofundada, percebe-se que o autor tenta vincular o prazo da suspensão processual com o prazo prescricional. Portanto, o autor concorda com a fluência do prazo prescricional durante a suspensão do processo. (KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 12 mar. 2010.)

 

A nosso ver fica clara a desconstituição da responsabilidade

patrimonial do devedor pelo processo suspenso sine die, que extrapola a

responsabilidade patrimonial e acaba por atingir a pessoa do devedor na

medida em que retoma a insegurança jurídica pela perpetuação da relação

jurídica.

Voltaremos a abordar estes apontamentos em momento futuro, mas

por hora voltaremos à análise da responsabilidade patrimonial propriamente

dita.

Como se sabe a responsabilidade patrimonial não é absoluta, a

própria lei exclui certos bens do devedor na medida que os elege como

impenhoráveis ou inalienáveis elencados no art. 649 do CPC e na Lei n.

8.009/1990 que disciplina o instituto bem de família dentre outras leis esparsas,

mas a lei também prevê hipóteses em que a responsabilidade patrimonial

atingirá bens de terceiros para a garantia do adimplemento da obrigação do

devedor junto ao credor, é a chamada pela doutrina responsabilidade

patrimonial secundária, estas duas hipóteses são o que passaremos a estudar.

 

3.1 Impenhorabilidade de Bens

 

A impenhorabilidade de bens é a positivação de princípios e valores

sociais e jurídicos como, por exemplo, o princípio da menor onerosidade para o

devedor, valores protetivos à residência da família, etc., mas a

impenhorabilidade tem uma abrangência maior que a inalienabilidade, que está

contida nos bens impenhoráveis.

Em outras palavras, tudo que é inalienável é impenhorável, não

sendo verdade o inverso. Araken de Assis explica muito bem esta

diferenciação: O conceito de impenhorabilidade é mais amplo do que o de inalienabilidade. Desta, esclarece Celso Neves, “resulta a impenhorabilidade, não sendo verdadeira a recíproca, porque esta última concerne ao menos que não afeta ao mais”.Em outras palavras, todo bem inalienável se mostra impenhorável; nem todo bem impenhorável, entretanto, é inalienável. E isso porque, se o próprio obrigado não dispõe do bem (inalienabilidade), representaria bradante contra-senso que o Estado, diversamente, dele pudesse dispor; por outro lado, mesmo exibindo o obrigado a ampla disposição sobre o bem (alienabilidade, que constitui regra), ao Estado, em nome de valores diversos – p. ex., a proteção à residência da família -, se afigura lícito excluí-lo da garantia patrimonial que aproveita aos credores. (ASSIS, 2007, p.209/210)

 

Vale lembrar que a impenhorabilidade de bens elencados no art. 649

do CPC não constitui a única limitação a responsabilidade patrimonial do

devedor. A responsabilidade patrimonial se destina a tutelar obrigações

pecuniárias e de entrega de coisa, já que para as obrigações de fazer ou não

fazer a expropriação patrimonial não ira adimplir a obrigação e sim ira atuar

mais como uma sanção pelo descumprimento. De fato, o princípio da responsabilidade patrimonial sublinha a sujeição dos bens do devedor à execução para obter uma soma de dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa antes

um determinado comportamento (facere). Naquele primeiro sentido, é correto afirmar, a exemplo de Carmine Punzi, que o objeto da expropriação é o objeto da responsabilidade patrimonial. (ASSIS, 2007, p.201)

 

Ademais, não haverá penhora se os bens encontrados forem

insuficientes à satisfação do crédito e às custas processuais, na interpretação

que se extrai do art. 659, caput e § 2° do CPC, complementando a limitação da

responsabilidade patrimonial do devedor.

 

3.2 Responsabilidade Patrimonial Primária e Secundária

 

Para se averiguar a responsabilidade primária e secundária deve-se

distinguir o que é obrigação e o que é responsabilidade. O devedor primário é

aquele que ao mesmo tempo é obrigado e responsável pelo adimplemento da

obrigação contraída; é obrigado porque foi ele quem contraiu a dívida para si e

responsável pelo adimplemento da mesma.

Já o devedor secundário só lhe é atribuída à responsabilidade do

adimplemento da obrigação contrária por outrem. Curialmente, o primeiro patrimônio exposto aos meios executórios é o do devedor, a um só tempo obrigado e responsável. Esta situação se designa de responsabilidade primária.Mas, além do devedor, outros sujeitos e outros patrimônios eventualmente se sujeitam à demanda executória. Explica-se essa circunstancia através do corte entre responsabilidade e obrigação. Embora sob o ângulo subjetivo em geral coincidam, não se afigura rara a hipótese de atribuição de uma e de outra a pessoas diversas.O art. 592 do CPC possui a virtude única de apontar os casos mais comuns dessa dicotomia, a que Liebman averba de responsabilidade secundária. (ASSIS, 2007, p.202)

 

Como vemos a lei permite em certos casos que a execução atinja o

patrimônio de terceiros desde que ligados ao devedor por razões societárias,

matrimoniais ou jurídicas, versando inclusive sobre direitos reais.

(MONTENEGRO FILHO, 2009)

Dentre as hipóteses elencadas no art. 592 do CPC há duas

hipóteses que são tratadas de formas diferentes entre os doutrinadores Misael

Montenegro filho e Araken de Assis, são as hipóteses dos incisos III e V do

referido artigo em que no inciso III prevê a responsabilidade sobre os bens do

devedor na posse de terceiros e no inciso V a responsabilidade do bens do

devedor alienados ou gravados em fraude contra a execução.

Em relação a estes dois incisos Misael Montenegro Filho os trata

como responsabilidade secundária, conforme estudado em sua obra Curso de

Direito Processual Civil II, mas Araken de Assis tem uma visão diferente

entendendo se tratar de responsabilidade primária por os bens fazerem parte

do patrimônio do devedor mesmo que não estejam em sua posse.

 Seja como for, no art. 592 catalogam-se hipóteses de responsáveis, exceção feita aos incs. III e V, o que impende examinar.Os incs. III e V do art. 592 cuidam de situações peculiares, porém inseridas no âmbito da responsabilidade primária.Segundo dispõe o art. 592, III, os bens do devedor respondem pelo cumprimento da obrigação ainda que em poder de terceiro. Por sua vez, o art. 659 § 1°, na redação da Lei 11.382/2006, esclarece que o bem pode se encontrar na posse, detenção ou guarda do terceiro. A explicitação tornou claro que a constrição visa ao domínio. (ASSIS, 2007, p. 203)

 

E continua:

 Por outro lado, estatui o art. 592, V, que os bens alienados ou gravados em fraude à execução se sujeitam aos meios executórios. Esses bens se transferiram do patrimônio do executado para o de terceiro, no plano material, ou este adquiriu aquela responsabilidade

real especial (besondere Sachhaftung), outorgada por direito real de garantia – hipoteca, penhor, anticrese -, sob a pátina da ineficácia no plano processual. Logo, não se cuida, verdadeiramente, de responsabilidade secundária, porque os bens integram o patrimônio do obrigado, em razão dessa ineficácia perante o credor. (ASSIS, 2007, p. 205)

 

Diante o exposto concordamos com Araken de Assis em classificar

os incisos III e V do art. 592 como responsabilidade primária pelo fato de que o

domínio dos bens ainda se encontram com o devedor primário, não atingindo

assim bens de terceiros propriamente ditos.

Continuando com o estudo sobre a responsabilidade secundária, as

demais hipóteses que o artigo 592 são sobre os bens do sucessor singular em

se tratando de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória,

que são aquelas obrigações que permitem ao credor perseguir o bem, caso a

obrigação não seja satisfeita; sobre os bens dos sócios da empresa devedora

que deve ser conjugado com o art. 596 do CPC; e por fim sobre os bens do

cônjuge devedor.

Para que ocorra a responsabilidade patrimonial do sucessor a título

singular a ação deve versar sobre direitos reais como deixa claro o inciso,

sendo esta situação bem explicada por Misael Montenegro Filho. Se a demanda refere-se a um desses direitos, proferida sentença condenatória contra o réu, com o seu falecimento posterior e a transferência do bem disputado a um sucessor singular, a lei permite que o bem seja alcançado pela execução, através do cumprimento do mandado de imissão na posse (se for bem imóvel) ou de busca e apreensão (sendo bem móvel), encontre-se na posse de quem estiver, conferindo-se legitimidade ao sucessor singular para se opor à constrição através da apresentação dos embargos de terceiro. (MONTENEGRO FILHO, 2009, p.326)

 

Quanto ao inciso II do art. 592, sobre a responsabilidade patrimonial

dos sócios deve ser visto com a ressalva já mencionada do art. 596, uma vez

que em regra os sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas

dívidas da pessoa jurídica da qual são sócios, porém há exceções previstas em

lei que autorizam essa invasão no patrimônio dos sócios, principalmente

quando constatada a administração fraudulenta com confusão patrimonial.

Costa Machado nos trás estas exceções: No entanto, a lei pode estabelecer exceções à regra, o que também encontra previsto pelo art. 596 e pelo focalizado inc. II deste art. 592. Pois bem, são hipóteses de responsabilidade do sócio no CC/2002: art. 990 (responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, na sociedade em comum – a de fato ou irregular); art. 991, parágrafo único (responsabilidade do sócio ostensivo, na sociedade em conta de participação – a oculta); arts. 997, inc VIII (responsabilidade subsidiária do sócio), e 1.023 (responsabilidade do sócio pelo saldo, na sociedade simples – a não empresária); art. 1.039 (responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, na sociedade em nome coletivo); art. 1.045 (responsabilidade solidária e ilimitada dos comanditados e limitada ao valor da quota dos comanditários, na sociedade em comandita simples); art. 1.052 (responsabilidade limitada do sócio ao valor das suas quotas e solidária de todos pela integralização do capital social, na sociedade limitada); art. 1.091, caput e § 1° (responsabilidade subsidiária e ilimitada do diretor e solidária dos diretores, na sociedade em comandita por ações); art. 1.095 (responsabilidade limitada ou ilimitada do sócio, na sociedade cooperativa). Por derradeiro observe-se que o novo art. 50 do estatuto civil prevê genericamente a extensão da responsabilidade aos bens particulares dos sócios (ou administradores) em quaisquer situações de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial”. (COSTA MACHADO, 2009, p.770)

 

Finalizando as hipóteses de responsabilidade secundária nos

deparamos com o inciso IV do art. 592 que trata da responsabilidade

patrimonial do cônjuge que pode vir a responder pela dívida contraída, ainda

que dela não tenha tido proveito próprio. No caso da responsabilidade

patrimonial do cônjuge poderão ser usados os seguintes instrumentos

processuais para tentar desfazer a penhora:

         Embargos à execução, para combater aspectos processuais

da execução, utilizado quando houve beneficiamento do

cônjuge com a dívida contraída, considerando a possibilidade

de a sua meação ser absolvida.

         Impugnação, combatendo o titulo como um todo, também

utilizado quando o cônjuge foi beneficiado pela dívida

contraída, também visando à absolvição de sua meação.

         Embargos de terceiro, quando da dívida contraída não

aproveitou o cônjuge.

É bom salientar que a responsabilidade do cônjuge pela dívida

contraída se subordina ao regime do respectivo casamento, no regime de

comunhão parcial, os bens do cônjuge serão atingidos quando a dívida for

contraída após o casamento ou, se antes, tenha se revertido em proveito do

casal; no regime de comunhão universal os patrimônios se confundem

passando a compor um único acervo patrimonial comunicando-se ativo e

passivo; e por fim no regime de separação total não há nenhuma forma de

comunicação entre os bens dos cônjuges, respondendo cada qual por suas

obrigações, com exceção na aquisição de bens para a economia doméstica

que é de responsabilidade conjunta. (ASSIS, 2007)

Concluindo o presente capítulo reafirmamos nosso entendimento de

que, diante de tantas formas para a satisfação do crédito, nos parece

extremamente danoso ao devedor a suspensão do processo por tempo

indeterminado, ora, se diante das várias formas apresentadas para a satisfação

do credor não foi logrado êxito na execução, então é justo a aplicação da

prescrição intercorrente para que não haja a perpetuação desta frustrada

demanda e consequente martírio das partes.

 

4. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

 

Como regra não corre prescrição após a propositura da ação, art.

202, § único do CC/2002. Contudo há situações em que é autorizado por lei a

retomada do prazo prescricional, sendo chamada neste caso de prescrição

intercorrente ou superveniente.

Este instituto do direito, prescrição intercorrente, traz uma discussão

doutrinária e jurisprudencial muito grande, sendo até mesmo repudiada por

alguns autores. Esta discussão ocorre pela “ausência” do requisito inércia

fundamental em se tratando de prescrição.

É neste contexto controverso que tentaremos a partir do estudo

deste capítulo buscar argumentos para uma mais ampla aplicação da

prescrição intercorrente, ou pelo menos trazer uma argumentação que

acrescente a este tema uma nova perspectiva.

 

4.1 Conceito de Prescrição Intercorrente e Súmula 150 do STF

 

Conceituar a prescrição intercorrente não é tarefa fácil nem pelos

mais estudiosos doutrinadores, uma vez que o próprio conceito de prescrição

está em transformação conforme visto no item 2.1 deste estudo e dito pelos

próprios doutrinadores ora estudados, o que torna tarefa ainda mais difícil

conceituar a prescrição intercorrente.

A conclusão é a de que o conceito de prescrição está em

transformação, enquanto o conceito de prescrição intercorrente se encontra em

fase de elaboração. (EÇA, 2008, p.42)

Porém, apesar das dificuldades de conceituação, há alguns

conceitos de prescrição intercorrente que nos esclarecem acerca do instituto,

quais são: José Manoel Arruda Alvim diz que:A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por seguimento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese. (ALVIM, 2006, p.34, apud EÇA, 2008, p.42)Finalmente, diante da pesquisa levantada a efeito, podemos concluir que a prescrição intercorrente é instituto de direito processual, que importa na ineficácia do exercício da pretensão em decorrência da inatividade do demandante em efetivar atos processuais de sua alçada exclusiva, por prazo superior ao que lhe foi consagrado para deduzir a pretensão em juízo. (EÇA, 2008, p. 43)

 

Outro conceito interessante extraído da obra de Alan Martins é o

seguinte:

 Na consagrada e pacífica visão jurisprudencial a “prescrição intercorrente se consuma na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, deixando transcorrer o lapso prescricional. (MARTINS, 2005, p.103)

 

Por fim temos a conceituação do renomado doutrinador Vilson

Rodrigues Alves:

 Em se dando o exercício da pretensão e da ação de direito material em juízo, por meio da ação de direito processual, interrompe-se a fluência do prazo material de exercício daquela se ocorre a citação do

legitimado passivo, com retroeficácia á data da propositura se feita “no prazo e na forma da lei processual” (art. 202, I, do Código Civil), ou com eficácia a partir da data de sua efetivação, se feita em observância das regras jurídicas do art. 219 do Código de Processo Civil (cp. Art. 219, § 4°).A partir do momento em que se interrompeu o prazo prescricional, novo prazo começa de fluir, por inteiro. Esse novo prazo de prescrição é o prazo da denominada prescrição intercorrente, ou prescrição superveniente.(ALVES, 2008, p.693)

 

Mantendo nossa linha de pensamento, ao qual sustentamos ao logo

deste estudo, devemos ao tentar conceituar a prescrição intercorrente com a

base principiológica, a qual se destina tal instituto que é a segurança jurídica

pela não perpetuação das relações jurídicas, preocupação esta, data vênia,

não observada pelos doutos doutrinadores estudados. 

Neste sentido arriscamos conceituar a prescrição intercorrente como

instituto processual que se destina à extinção do processo com julgamento de

mérito, seja por inércia do titular do direito em promover atos indispensáveis à

continuação do processo, seja por impossibilidade da prestação jurisdicional

em satisfazer a pretensão do autor por qualquer motivo, em atenção ao

princípio basilar ao qual se destina toda prescrição; à não perpetuação das

relações jurídicas e à segurança jurídica.

Nosso posicionamento encontra guarida na súmula 150 do STF que

diz, “prescreve a execução no mesmo prazo da ação”, entendimento firmado

com base nos recursos extraordinários N° 52.902, N° 49.434 e N° 34.944,

donde se extrai do voto do relator, Senhor Ministro Victor Nunes, acórdão

n.49.434: O SENHOR MINISTRO VICTOR NUNES (RELATOR): Conheço do recurso pela letra d, reportando-me ao citado precedente do Supremo tribunal. Também recordo, a respeito, a lição de Amilcar de castro, Com. Ao Cód. Proc. Civil, V.10, p.426: “A sentença não opera novação, nem cria direitos: é ato judicial meramente interruptor da prescrição. E, assim sendo, desde sua data recomeça a correr a prescrição do direito e, demorando a execução, ou suspensa em qualquer ponto a instância da execução, por tanto tempo quanto

tenha a lei fixado para a prescrição do direito declarado na sentença, prescrito ficará esse direito.”Assim, conhecendo o recurso, dou-lhe provimento para declarar prescrita a execução.(http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=148520, acesso em 02 abr. 2011, as 15:14)

 

Contudo, esta posição não é adotada como regra por outros

tribunais o que demonstra que não é pacífica a questão da aplicação da

prescrição intercorrente, o que denota uma urgência legislativa em determinar

com clareza os critérios a serem adotados para sua aplicação. Para ilustrar

essa discussão citamos Alan Martins:

 “Suspensa a execução, sem que tenha o credor dado causa, à míngua de bens encontrados para garantir e execução, não há falar em prescrição intercorrente”. Esse posicionamento do STJ é contraposto por decisões de outros tribunais no sentido de que, ocorrida a hipótese prevista no art. 791, III, do CPC (ausência de bens penhoráveis), a execução fica suspensa até o surgimento dos bens penhoráveis ou até que, decorrido o prazo de prescrição intercorrente, o processo seja julgado extinto pelo juiz, a pedido do executado. (MARTINS, 2005, p.103)

 

Este mesmo autor relaciona a súmula 150 do STF com o prazo para

a propositura da ação de execução, dissociando-a da prescrição intercorrente:

 Em suma, a prescrição da pretensão em promover a execução refere-se ao prazo para propor a ação de execução, com base em título extrajudicial ou com base em título executivo judicial; enquanto a prescrição intercorrente ocorre após o início do processo com citação valida, caso o feito fique paralisado pelo tempo em que se consuma a prescrição, sem que o autor promova seu andamento. (MARTINS, 2005, p.105)

 

Contudo, este posicionamento nos parece equivocado pela simples

leitura da súmula 150 do STF, e ainda mais quando estudamos as razões

expostas pelo então Relator o Senhor Ministro Victor Nunes.

O doutrinador Vilson Rodrigues Alves também parece se filiar ao

entendimento de que não é possível a arguição da prescrição intercorrente no

processo de execução suspenso por falta de bens penhoráveis do devedor:

 Se não se trata daquelas situações emergenciais, em que tem pertinência “a realização de atos urgentes”, segundo o art. 266, ou em que cabem as “providencias cautelares urgentes” mencionadas no art. 793 do Código de 1973, nenhum ato jurídico-processual se pratica na relação jurídica, que para em sua marcha. Bem por isso, descabe qualquer alusão à prescrição intercorrente, dada a falta do requisito a), relativo à “possibilidade da pretensão ou da ação”.Por isso mesmo, falecida a parte passiva, e suspenso o processo da ação de conhecimento (art. 265, I, 1ª parte), não tem em princípio pertinência alguma a referência a prescrição intercorrente, como não a tem se o processo da ação de execução se suspendeu por não possuir bens constritíveis o executado (art. 791, III). (ALVES, 2008, p.697)

 

Mais uma vez não vemos alusão ao princípio da segurança jurídica e

apesar da boa argumentação, também deve ser vista com esta ressalva.

 

4.1.2 Fundamentos da Prescrição Intercorrente

 

Os fundamentos da prescrição intercorrente são os mesmos

inerentes a prescrição estudada no item 2.2 com um plus quanto a serem

aplicados no decorrer do processo.

Como bem diz Ernesto Jose Toniolo, estes fundamentos possuem

uma força tal, que justificam o enfraquecimento do direito material do credor em

prol da estabilidade e paz social, bem como a segurança jurídica. Se o acolhimento da prescrição subtrai do legítimo credor a possibilidade de perseguir de forma derradeira a satisfação de seu crédito, somente valores muito caros ao ordenamento jurídico poderiam justificar tamanho “enfraquecimento” de um direito. Tais valores são profundamente ligados a razões de ordem prática, tendo levado muitos civilistas a afirmarem que a prescrição apresenta-se como questão de utilidade e não de equidade. Mesmo que a prescrição não possa ser considerada justa, ainda assim, satisfaz, inegavelmente, às exigências práticas. (TONIOLO, 2008, p.55/56)

 

Firmando o disposto no item 2.2 deste estudo e continuando com a

explicação dos fundamentos da prescrição, Toniolo cita Pontes de Miranda:

 A perda ou a destruição das provas expropria os que desde muito se sentem seguros, em paz, e confiantes no mundo jurídico, a verem levantarem-se – contra o seu direito, ou contra o que têm por seu direito – pretensões ou ações ignoradas ou tidas por ilevantáveis. O fundamento da prescrição é proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da existência da dívida; e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia. (PONTES DE MIRANDA apud TONIOLO, 2008, p.56)

 

Encerrando este item, já que exaustivamente comentado em itens

anteriores, reforçamos que a prescrição nada tem a ver com punição ao

detentor do direito pela sua inércia, já que, reafirmando apontamentos

anteriores, a punição se presta àqueles que infringem o ordenamento jurídico,

o que não é o caso.

 

4.2 Aplicação da Prescrição Intercorrente e Possibilidade de Ampliação

de seu Emprego.

 

Já havia previsão legal para a prescrição intercorrente desde o

Código Civil de 1916 em seu art. 173, que foi ratificado integralmente pelo art.

202, § único do atual Código Civil “a prescrição interrompida recomeça a correr

da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a

interromper”, porém foi com a introdução do § 4° da LEF que a prescrição

intercorrente teve as atenções voltadas a ela. (TONIOLO, 2008)

Isto levou a alguns doutrinadores a atribuir a prescrição intercorrente

caráter de aplicação exclusiva ao processo de execução fiscal, o que não é

verdade conforme veremos.

Neste sentido ensina Alan Martins:

 A princípio, a prescrição intercorrente vale para qualquer processo, exceto se o retardamento tiver ocorrido por culpa exclusiva da própria pessoa que se beneficia do fato prescricional, hipótese em que não ocorre a prescrição intercorrente. (MARTINS, 2005, p.169)

 

O doutrinador Misael Montenegro Filho, também prega a não

exclusividade da aplicação da prescrição intercorrente à execução fiscal e se

posiciona, a exemplo de outros doutrinadores, a não suspensão do processo

por falta de bens penhoráveis do devedor por prazo indeterminado até que esta

condição suspensiva seja extinta, por essa situação se demonstrar

extremamente penosa ao executado.

 Embora se possa defender a tese de que o dispositivo transcrito deva prevalecer em respeito ao princípio da especialidade, com o que não

concordamos, entendemos que a paralisação da ação executiva por lapso temporal igual ou superior a 5 (cinco) anos, em face de não terem sido localizados bens do devedor passíveis de penhora, permite a arguição da prescrição pelo executado ou mesmo pelo curador que o representa, quando citado por edital.Constatamos que a norma examinada tem aplicação restrita ao âmbito das relações jurídico-processuais que se desdobram segundo as regras do CPC, sendo afastada em alguns casos específicos, em respeito ao princípio da especialidade, inúmeras vezes citado no decorrer desta obra.Como exemplo, analisamos a sistemática imposta pelo § 4º do art. 53 da Lei nº 9.099, de 26/09/1995, aplicável aos processos regidos pelo rito sumaríssimo, de incidência junto aos Juizados Especiais Cíveis. Neste sentido, reproduzimos o dispositivo em referencia: “Não encontrando o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao autor.” (MONTENEGRO FILHO, 2009, p.459/460)

 

Divergente também é a posição jurisprudencial no sentido de

aplicação da prescrição intercorrente, a exemplo dispõe contrariamente as

súmulas 327 do STF e súmula 114 do TST, onde a primeira reconhece a

prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho e a segunda não.

Quanto à defesa de uma aplicação mais ampla da prescrição

intercorrente, ainda podemos citar Araken de Assis e Humberto Teodoro

Júnior, já citados no item 3 e aqui relembrados:

 Uma outra questão, ocultada no art. 791, III, reside no prazo da suspensão. Em geral, sustenta-se que, inexistindo estipulação explícita quanto ao prazo, a suspensão é sine die.  Contra essa conclusão se invocam argumento de índole sistemática e a analogia.Em primeiro lugar, a suspensão indefinida se afigura ilegal e gravosa, porque expõe o executado, cuja responsabilidade se cifra ao patrimônio (art. 591), aos efeitos permanentes da litispendência. Mesmo que a responsabilidade respeite a bens futuros, eles servirão ao processo futuro, e não, necessariamente, ao atual. (ASSIS, 2007, p.462)  O objeto da execução forçada são os bens do devedor, dos quais se procura extrair os meios de resgatar a dívida exequenda. Não há, no processo de execução, provas a examinar, nem sentença a proferir. E sem penhora, nem mesmo os embargos podem ser opostos. Daí porque a falta de bens penhoráveis do devedor importa suspensão sine die da execução (art. 794, III).A melhor solução é manter o processo suspenso sine die, arquivando-o provisoriamente, à espera de que credor encontre bens

penhoráveis. Vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração de prescrição e a consequente extinção da execução forçada, o que, naturalmente, não será feito sem prévia audiência do credor. (THEODORO JUNIOR, 2002, p.480-481, apud KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos)

 

  Como visto, não é isolado nosso entendimento do quão danoso

pode se mostrar a suspensão do processo sine die, tanto para o executado

quanto para a estabilidade do ordenamento jurídico no que tange a

proporcionar segurança jurídica e paz social.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Para concluirmos este estudo, se faz necessário relembrar pontos

importantes da pesquisa, tais como: requisitos e fundamentos da prescrição; a

que serve a prescrição; abrangência da responsabilidade patrimonial do

devedor; requisitos; fundamentos e aplicações práticas da prescrição

intercorrente e a questão da suspensão por prazo indeterminado pela falta de

bens penhoráveis do devedor.

Pois bem, como requisitos fundamentais para a configuração da

prescrição estão o tempo e a inércia do detentor do direito, essenciais para que

seja arguida a prescrição; em contrapartida temos o fundamento principiológico

da prescrição calçado no Princípio da Segurança Jurídica, de suma importância

para a manutenção do ordenamento jurídico por advir dele normas que visam

garantir a paz social e a não perpetuação das relações jurídicas a que se

destina o instituto da prescrição.

Vimos também que a responsabilidade patrimonial surgiu para

proteger, dentre outras coisas, a integridade física dos devedores que a

exemplo do direito romano ficavam sujeitos, quando não adimplida a obrigação,

à perpetuação da relação com o credor, respondendo muitas vezes com seu

próprio corpo ou liberdade, tornando-se escravos de seus credores. Outro

ponto importante da responsabilidade patrimonial é sua limitação legal e

principiológica como, por exemplo, nos casos de impenhorabilidade de bens,

princípio da menor onerosidade do devedor, limitação quanto à penhora

insuficiente à satisfação do credor e custas processuais, dentre outras.

Estas limitações demonstram clara preocupação do legislador em

proteger o devedor de boa fé da insolvência civil, lembrando que, na grande

maioria das vezes, é a parte hipossuficiente desta relação jurídica. Outro ponto

que se pode extrair da responsabilidade patrimonial é a de ter o credor

responsabilidade na verificação de bens do devedor suficiente a garantir a

obrigação contraída.

Por fim, os estudos da prescrição intercorrente propriamente dita e

da súmula 150 do STF com seus fundamentos.

Nesse capítulo vimos que o instituto prescrição intercorrente ainda é

muito pouco estudado e que seus requisitos e fundamentos identificam-se com

os da prescrição, mas, com a diferença de ter seu curso continuado no

decorrer do processo.

Observamos que ainda é grande a discussão quanto a sua

aplicação, causando divergências entre posicionamentos jurisprudenciais e

doutrinários, o que denota a importância de estudos mais aprofundados acerca

da prescrição e da prescrição intercorrente, levando em conta todos os

aspectos inerentes aos institutos tanto formais quanto de princípios que os

compõem.

Nesta pesquisa, contudo, deixamos claro nosso posicionamento

acerca dos institutos e de sua aplicação, entendendo ser possível a arguição

da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso por falta de

bens penhoráveis do devedor em razão do princípio que rege o instituto.

Contamos, também, com apoio de doutrinadores renomados como: Araken de

Assis, Misael Montenegro Filho e Humberto Teodoro Júnior, que apesar de não

adentrarem neste estudo especificamente, demonstram firmeza em afirmar o

quão grave e danoso se demonstra a suspensão sine die do processo.

É clara a urgência legislativa para definir o problema causado por

essa incerteza criada pela perpetuação da relação jurídica em face da

suspensão processual.

 

6. REFERÊNCIAS

ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrição e da decadência no Código Civil de 2002/ Vilson Rodrigues Alves. – 4° ed. revista, ampliada e atualizada. – Campinas, SP: Servanda Editora, 2008.

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

COSTA MACHADO, Antonio Cláudio da – Código civil interpretado: artigo por artigo,parágrafo por parágrafo/ Antonio Cláudio da Costa Machado, (organizador); Silmara Juny Chinellato, (coordenadora). – 2.ed. – Barueri, SP : Manole, 2009.

COSTA MACHADO, Antonio Cláudio da – Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo / Antonio Claudio da Costa Machado. – 7. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008.

BUENO, Cássio Scarpinella – Curso sistematizado de direito processual civil:procedimento comum: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – São Paulo: Saraiva, 2007.

EÇA, Vítor Salino de Moura – Prescrição Intercorrente No Processo Do Trabalho / Vitor Salino de Moura Eça – São Paulo: LTr. 2008.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997, vol. 3. p.145 apud KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 12 mar. 2010.

KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 12 mar. 2010.

MACIEL, José Fabio Rodrigues – Teoria Geral do Direito – Segurança, Valor, Hermenêutica, Princípios, Sistema / José Fabio Rodrigues Maciel. – São Paulo: Saraiva, 2004

MARINONI, Luiz Guilherme – Direito de Ação – Extraído de: Associação do Ministério Público do Paraná – 10 de novembro de 2009 – Entrevista de Luiz Guilherme Marinoni para Carta Forense, 04/11/09. Disponível em: . Acesso em 23 nov. 2010.

MARTINS, Alan – Prescrição e Decadência No Direito Civil / Alan Martins, Antonio Borges Figueiredo – São Paulo: IOB Thomson, 3. ed., 2005.

MONTENEGRO FILHO, Misael – Curso de direito processual civil, volume 2: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução/ Misael Montenegro Filho. – 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2009

NEVES, Gustavo Kloh Muller – Prescrição e Decadência No Direito Civil / Gustavo Kloh Muller Neves – Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2. ed., 2008.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil Parte geral / Silvio Rodrigues. – 34. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 2002. p. 480-481 apud KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 12 mar. 2010.

TONIOLO, Ernesto José – A Prescrição Intercorrente Na Execução Fiscal – 2º tiragem – Editora Lúmen Júris – Rios de Janeiro, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral / Sílvio de Salvo Venosa. – 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2010. – (Coleção direito civil; v.1)

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4ª Turma). Recurso Especial n. 85053-PR. Vulcan Material Plástico e Orivaldo Ferrari de Oliveira. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Publicado em 25 maio 1998. Diários de Justiça, [Brasília], p.120, retirado de apudKRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em 12 mar. 2010.

 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial n. 241868-SP. Desiderio Navarro e Banco Bandeirantes de Investimento S/A. Relator: Ministro Carlos de Alberto Menezes Direito. Publicado em 11 dez. 2000. Diários de Justiça, [Brasília], p.194, retirado de apud KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em 12 mar. 2010.

 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª Turma). Recurso Especial n. 772.615-MG. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Publicado em 30 nov. 2009. Diários de Justiça, [Brasília]. Disponível em: . Acesso em 10 abr. 2011.

 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (1ª Turma). Recurso Especial 24.783-SP. Relator: Ministro Garcia Vieira. Publicado em 30 nov. 1992. p. 22574 RSTJ vol. 70 p. 165. [Brasília]. Disponível em: . Acesso em 10 abr. 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2ª Turma). Recurso Extraordinário n. 49.434 – Guanabara. Relator: Ministro Victor Nunes. Publicado em 17 abr. 1962. Diários de Justiça, [Brasília]. Disponível em: . Acesso em 02 abr. 2011.

BRASIL - VADE MECUM - obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos santos Windt e Lívia Céspedes. – 9. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Visa. Eraña, Eduardo. Visa cresce 37% em emissão de cartões de crédito – Extraido do site www.visa.com.br – Entrevista dada por Eduardo Eraña, presidente da Visa Internacional LAC. Disponível para download em: . Acesso em 09 abr. 2011.