peculado trabajo final
TRANSCRIPT
“Año de la consolidación económica y social en el
Perú”
Universidad Nacional Mayor de San
Marcos(Universidad del Perú, Decana de
América)
Facultad de Ciencias Sociales
Marco Teórico
Curso: Constitucional II
Profesor: Chaname Orbe, Raúl
Alumna: Aguilar Campos, Jenny
Milagros
Código: 06020251
Año: Tercero
Aula: 246-N
Delito de Peculado
Ciudad Universitaria, noviembre del 2010
DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema
• Respecto a los últimos cambios en la formulación normativa del delito de
peculado: ¿Cuál es la modificación más adecuada, aquella que propone
la ley 29703 o la de la ley 29758?
2. Justificación
• En el presente año, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas
modificaciones al Código Penal referente a los delitos contra la
administración pública a través de la ley 29703 que entró en vigencia el
10 de junio del presente año. Tras una larga polémica y presión
mediática de los medios de comunicación y de grupos representantes
de los ciudadanos, que sugerían que dichas modificaciones solo
favorecerían a las personas juzgadas por dichos delitos y que además
impedía la lucha anticorrupción, el Congreso acogió propuestas del
Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso
para afinar los alcances del Código Penal, aprobando así la ley 29758
Derecho Penal IV UNMSM
2
Delito de Peculado
que entró en vigencia hace unas semanas atrás (exactamente, el 27 de
de julio).
Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales
(aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa,
pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en
el supuesto de hecho de las figuras delictivas.
Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en
términos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y
emitir nuestra posición acerca de cuál es la más acertada en su
formulación y en su ulterior aplicación.
Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo
es enfatizar que las modificaciones al Código Penal no deben ser
tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en
materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley
penal más favorable (art. 103 de la Constitución Política) por lo que si las
nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las
derogadas, esto equivaldría a decir que: menos conductas se consideran
delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la
nueva normativa porque considerarían que sus conductas actualmente
carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar
esta ley en las próximas semanas, sus efectos ya se habrían producido
en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable.
Además si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que
promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la
administración pública, entonces las consecuencias serían
absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para
aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta
ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a su
vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regímenes
de García, Toledo y Fujimori.
Derecho Penal IV UNMSM
3
Delito de Peculado
3. Hipótesis
• La redacción del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es
más adecuada que la propuesta por la ley 29703.
4. Marco Teórico
Las primeras reacciones posteriores a la publicación de la ley 29703.
De esta manera daba la noticia el diario Perú 21, tras la modificación del
Código Penal:
“Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones
al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública. Estos
cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista.
Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado
de uso. Con el cambio, a partir de ahora, los funcionarios públicos que utilicen
indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados.
De esta manera, el actual ministro del Interior, Miguel Hidalgo, ya no podrá
ser acusado por haber utilizado un vehículo del Estado para otros fines. Como
se recuerda, utilizó una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no
era su esposa, una actividad que nada tenía que ver con su función, que en
ese entonces era la de General de la Policía Nacional.
Asimismo, el aprista Aurelio Pastor, quien en la última campaña electoral usó
un vehículo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba
prohibido, tampoco podrá ser procesado por este delito. En las Normas
Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión,
peculado doloso y culposo, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito.”
“El faenón encubierto” denunciaba la periodista Rosa María Palacios.
Derecho Penal IV UNMSM
4
Delito de Peculado
“Con la Ley 29703, las personas ya procesadas y condenadas por colusión se
verán favorecidas” de acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini,
especialista en Derecho Penal.
No todos los comentarios fueron críticos, algunos, por ejemplo, rescataban el
lado positivo de estas modificaciones, en esa línea encontramos al ex
congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio, quien
destacó que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes,
lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a
los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos.
Aunque la mayoría de las críticas se centraba en el delito de colusión, veamos
que sucedió con el delito de peculado, específicamente con la modificación del
artículo 387. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del
referido artículo:
Derecho Penal IV UNMSM
5
Delito de Peculado
ARTÍCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSOLEY 26198
13/06/1993
LEY 29703
10/06/2011
LEY 29758
21/07/2011El funcionario o servidor
público que se apropia o
utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro,
caudales o efectos cuya
percepción, administración
o custodia le estén
confiados por razón de su
cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor
de ocho años.
Constituye circunstancia
agravante si los caudales
o efectos estuvieran
destinados a fines
asistenciales o a
programas de apoyo
social. En estos casos, la
pena privativa de la
libertad será no menor de
cuatro ni mayor de diez
años.
Si el agente, por culpa, da
ocasión a que se efectúe
por otra persona la
sustracción de caudales o
efectos será reprimido con
pena privativa de libertad
no mayor de dos años o
El funcionario o servidor
público que se apropia o
utiliza en cualquier forma,
o consiente que un tercero
se apropie o utilice
caudales o efectos
públicos, cuya percepción,
administración o custodia
le estén confiados por
razón de su cargo, será
reprimido con pena
privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor
de ocho años.
Cuando el valor de lo
apropiado o utilizado
sobrepase diez unidades
impositivas tributarias,
será reprimido con pena
privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor
de doce años.
Si los caudales o efectos,
independientemente de su
valor, estuvieran
destinados a fines
asistenciales o a
programas de apoyo
social, la pena privativa de
libertad será no menor de
El funcionario o servidor
público que se apropia o
utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro,
caudales o efectos cuya
percepción, administración
o custodia le estén
confiados por razón de su
cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni
mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo
apropiado o utilizado
sobrepase diez unidades
impositivas tributarias,
será reprimida con pena
privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor
de doce años.
Constituye circunstancia
agravante si los caudales
o efectos estuvieran
destinados a fines
asistenciales o a
programas de apoyo
social. En estos casos, la
pena privativa de libertad
será no menor de ocho ni
mayor de doce años.
Derecho Penal IV UNMSM
6
Delito de Peculado
con prestación de servicio
comunitario de veinte a
cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia
agravante si los caudales
o efectos estuvieran
destinados a fines
asistenciales o a
programas de apoyo
social. En estos casos, la
pena privativa de libertad
será no menor de tres ni
mayor de cinco años
ocho ni mayor de doce
años.
Si el agente, por culpa, da
ocasión a que se efectúe
por otra persona la
sustracción de caudales o
efectos, será reprimido
con pena privativa de
libertad no mayor de dos
años o con prestación de
servicios comunitarios de
veinte a cuarenta
jornadas. Si los caudales o
efectos,
independientemente de su
valor, estuvieran
destinados a fines
asistenciales o a
programas de desarrollo o
apoyo social, la pena
privativa de libertad será
no menor de tres ni mayor
de cinco años.
Si el agente, por culpa, da
ocasión a que se efectúe
por otra persona la
sustracción de caudales o
efectos, será reprimido con
pena privativa de libertad
no mayor de dos años o
con prestación de servicios
comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia
agravante si los caudales
o efectos estuvieran
destinados a fines
asistenciales o a
programas de apoyo
social. En estos casos, la
pena privativa de libertad
será no menor de tres ni
mayor de cinco años.
En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los
modos de participación (complicidad o instigación) y, por otro lado, en la
graduación de la gravedad del delito cometido1.
Respecto a los modos, la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado
para terceros, es decir, se ha dejado de lado a la fórmula referida a la
apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos. En su lugar,
la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura, tomada
1 Observación de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.
Derecho Penal IV UNMSM
7
Delito de Peculado
del Código Penal español2, referida a la conducta de consentir que un tercero
se apropie de caudales o efectos públicos.
La fórmula anterior, si bien no permitía una interpretación clara sobre el
momento de consumación del peculado para terceros, había sido aclarada por
la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia había establecido que la
consumación del peculado para terceros se producía al momento en que
el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a
disposición de éste. Esto permitía imputar como cómplice del delito de
peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición
el mismo.
La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de
peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el
momento de consumación de este delito. Si el verbo nuclear, y por ende el
criterio de consumación, reposa sobre el hecho de consentir que otro se
apropie, entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de
interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento
en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. Esta
diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices
del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad
a la consumación del delito.
2 Artículo 432 del Código Penal Español:
“1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.”
Derecho Penal IV UNMSM
8
Delito de Peculado
Con relación a la segunda modificación, la reforma de la ley 29703 ha creado
una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro
de perjuicio producido al patrimonio del Estado específicamente el tipo penal
agrava la sanción penal para el funcionario público en la medida en que lo
apropiado o utilizado supere las 10 UIT. Por otro lado, la pena también se
agravó.
Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio, el
jueves 21 de julio del 2011, se publicó en el Diario Oficial: la ley 29758, cuya
redacción suprime la controversial palabra CONSENTIR del delito de
peculado, regresándola a su redacción original, y tan solo dejando los cambios
a nivel de las penas.
Derecho Penal IV UNMSM
9
Delito de Peculado
INTRODUCCION
La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un
delito de infracción del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se
decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra
parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de
infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta
en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber
jurídico3.
Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo
especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha
infracción. De ahí, que la doctrina señala que el delito de peculado es una
figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos, los
cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores
públicos a fin de que puedan responder como autores.
También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala
administración. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se
estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de
bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor
público en razón de la investidura pública.
3 ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Barcelona. Editorial Marcial
Pons. Edición 1998. Pág. 383.
Derecho Penal IV UNMSM
10
Delito de Peculado
De lo señalado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial
impropio4, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no
alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración
Pública5. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito
de peculado los funcionarios o servidores públicos, es lógico sostener que los
particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de
autores por el delito de peculado6, ya que hacerlo implicaría violar el principio
de legalidad.
Se sanciona el peculado en las diversas modalidades, en la medida en que una
mala administración de los bienes confiados al empleado oficial, en razón o con
ocasión de las funciones, incide en forma negativa en la correcta
administración del Estado por deformación del instituto real. Como lo señala
Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase
de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración
oficial, el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados,
pues el dinero, por ejemplo, es dinero en poder de los particulares o en las
cuentas y depósitos del Estado, sino ante todo por la ruptura de la confianza
que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o
indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su
administración”7:
4 VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal Parte General”. Editorial San Marcos. Edición 2000.
Lima. pág. 520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo
excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del
artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”.5 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. Edición 1966. Madrid.
pág. 228.6 MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Compendio de Derecho Penal Español”. Editorial Marcial
Pons. Edición 2000. Barcelona. pág. 826.7 PÉREZ, Luis Carlos. “Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogotá. 1978. Pág. 194.
Derecho Penal IV UNMSM
11
Delito de Peculado
CAPITULO I: EL PECULADO
1.- Generalidades
La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinónimo de riqueza en pueblos
como el romano, que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el
pastoreo.
Para la época de los emperadores romanos, esta forma de pago se sustituye y
simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la
cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le denominó con el
mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus, de donde se tiene
que etimológicamente hablando, pecular es apropiarse del peculio ajeno, en su
connotación de ganado y dinero.
La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación
contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual, según
dice Carmignani, se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César, y llevaba
como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de estos delito
entre sí, estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del
fuego”, sanción que luego fue sustituida por la deportación.
Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus
auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba además la acción del
cuádruplo del dinero sustraído, la que tenía lugar también contra los herederos,
pero no más allá del año después de la muerte de su causante.
Sin embargo, el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de
Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que
pertenecía al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no
es peculatus sino hurto común. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el
peculatus a todo hurto de dinero público, así fuera municipal.
Para el maestro Carrara el peculado, llamado peculado propio, es decir el que
realizan los funcionarios públicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de
Derecho Penal IV UNMSM
12
Delito de Peculado
conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública, sino de la
fe pública.
2.- Bien jurídico protegido
El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra
el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administración
pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la
correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.
En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las
actividades de la administración pública8 , garantizando el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el
abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que
quebranta los deberes de lealtad y probidad.
La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están
al servicio del ciudadano9. Esto significa que el funcionario o servidor público –
en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que
permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión de la correcta
prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a
logros concretos dentro del sistema.
Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en
primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de
los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas,
pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los
8 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de
deber”. En Resvista Penal Nº 14, 2004, p.12, señala el autor: “Tradicionalmente se ha
entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración
Pública por sí misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un
entendimiento distinto del concepto de bien jurídico, se sostiene que en este ámbito lo que
interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”, la “regularidad
funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública9 OLAIZO NOGALES, Inés. “El delito de Cohecho”. Edición 1999. Valencia. pág. 87.
Derecho Penal IV UNMSM
13
Delito de Peculado
hechos, ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela
penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente.
En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge en el
momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina
concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de
peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos
tienen respecto del patrimonio del Estado10.
Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los
fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado, como el
descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos), por un lado,
no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas
jurídicas. En un Estado democrático, los ciudadanos pueden discrepar
abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de
libertad no serán restringidos11, ya que dichas conductas son riesgos permitidos
por la Constitución y las leyes.
En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la
libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado
o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas
materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales.
El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los
funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión
de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.
Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo
aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho
Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminación penal es el
10 GARCÍA MORALES, Oscar. “El Delito de Malversación (apropiación, utilización temporal y
administración desleal de caudales públicos)”. Edición 1999. Aranzadi. pág. 34.11 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de
Derecho”; en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14; 2004, pág. 464-465.
Derecho Penal IV UNMSM
14
Delito de Peculado
Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones
jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, recién no queda otra alternativa
que la aplicación del Derecho Penal12.
Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos
los ciudadanos) que sus derechos fundamentales únicamente serán
restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto
funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel
respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua
non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que
brinda la Administración Pública, mas no la sola deslealtad.
3.- Concepto de funcionario público
El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la
estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad. Entonces
el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado, previo
nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno
Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno
Regional de Cuzco); a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de
decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. Sin embargo,
hasta aquí, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario
público; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables
dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe
entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un
régimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar
encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están
sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los
empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama
jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los
empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General
12Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Inés; 1999, p. 64
Derecho Penal IV UNMSM
15
Delito de Peculado
de la República. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la
administración tiene también sus características según se trate de un empleado
público o un trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les
considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión
en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se
vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su
permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la
materia, es decir, las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. A lo que
se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras
propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por
lo menos, a nivel de jurisdicción interna, de funcionario público entonces,
pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o
servidores públicos.
3.1 Clasificación de los funcionarios públicos:
Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los
funcionarios públicos. Así tenemos:
Según la finalidad de su labor : funcionarios de Procuración y de
Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de
“imperium” o mando sobre los demás.
Según su modalidad de contratación : funcionarios de carrera y de
contratación, donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la
Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales
(titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto estatal,
ascensos, previsión social ), mientras que los segundos (generalmente
eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión
social, etc.
Según su ámbito territoria l: funcionarios nacionales o locales, de
gobierno central, regional, comunal.
Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que
pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general, y de
Derecho Penal IV UNMSM
16
Delito de Peculado
regímenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los
Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autónomos, los funcionarios municipales, entre otros).
Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los
funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes, Vice
presidentes, congresistas alcaldes, etc.), de confianza política o
técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros,
Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la
muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legítimamente
investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o
irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o
simplemente este título ha fenecido).
Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta
lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal, pues en su tipología maneja
criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestión surge
respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo.
La autoridad.-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda
autoridad es un funcionario público, sólo que dotado de mando y jurisdicción,
conceptos estos, que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a
otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario público se halla
premunido de dichos poderes, menos aún el empleado o servidor público (por
ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y
jurisdicción el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del
Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los
Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y
policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes
Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y
jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo,
Derecho Penal IV UNMSM
17
Delito de Peculado
no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que
vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina).
En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes
de la autoridad” (policías, guardias civiles, fuerza pública, auxiliares del
funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que
ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la
sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el código a la calidad
de funcionarios o servidores públicos. En tal sentido no serán agentes de
autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales, los
vigilantes particulares, serenos, chóferes de las autoridades, etc.
En este punto, también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365,
370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Código Penal peruano se observa
que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público, debiendo
correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal,
esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la
administración pública.
3.2 Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de
economía mixta:
La presencia del estado en la gestión económica del país directamente
(empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en
particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño
funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la
administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y
jurisprudencia peruana.
El problema está, algo de esto ya se mencionó líneas antes, en sí los
funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas
empresas de economía mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o
servidores públicos, siendo imputables penalmente por los actos que
deriven en delitos de función.
Derecho Penal IV UNMSM
18
Delito de Peculado
El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993, en
cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“, lo que
estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres
del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado
posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre
de 1996); el referido inciso tres establecía: “Se consideran
funcionarios o servidores públicos: 3. Los de empresas del Estado
o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el
Estado”; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho
texto quedaba abrogado. Así la lectura literal de la referida normatividad,
tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo
425 del Código Penal. Sin embargo cabe precisar, en este punto que
debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar
realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto
constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas
siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del
texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. Así se
observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del
estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de
parte del patrimonio público, también pueden cometer. Al igual que un
funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un
enriquecimiento ilícito; ello a demás si se tiene en cuenta, el concepto
amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal.
4.- Concepto de servidor público
En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se
diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y
entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación
colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de
significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad
que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el
Derecho Penal IV UNMSM
19
Delito de Peculado
ámbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminología
existente a nivel de sistemas jurídicos.
“Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado
con la frase “empleado público” .Atendiendo a la finalidad abstracta de la
función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento
del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor público sirven al
Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, según la opinión
mayoritaria, existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor
se relaciona con la administración estatal mediante contratación; el empleado o
servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos
o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los
funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se
halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo
tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en
significado al de servidor público.
5.- Acción típica
Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por
el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe
considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad
con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la
consumación de este delito, es necesario poder afirmar que ese vínculo algún
momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer
en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual
las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la
consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún
momento ha sido quebrantado13.
El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI, opinan que el peculado de uso
de cosas- con excepción del dinero – en general no es castigado y pone como
ejemplo el empleo del automóvil oficial con nafta propia como también para el
13 Soler: “Derecho penal argentino”, pág. 237 y 238
Derecho Penal IV UNMSM
20
Delito de Peculado
no merece sanción el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de
oficina por ejemplo una máquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o
no correspondientes al empleo14
Por otra parte CREUS pone en duda la equiparación interpretativa que SOLER
entre peculado y la defraudación prevista en el art 173, inc. 2 del código penal
porque entiende que en la acción contemplada por el peculado no se trata
indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no
es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su
propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la
esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva
voluntad de apartarlo o separarlo de ella15,
Boumpadre caracteriza a la acción típica como todo acto que importe separar,
apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la
administración pública surge del reglamento o de las disposiciones en general,
habrá sustracción peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios públicos
que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con
relación a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16.
Debemos hacer notar que pese a la conclusión de BOUMPADRE , adoptando
la posición contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los
funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina
comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinión de tratadistas
que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de
NUÑEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar
que el peculado es una retención indebida calificada , concepto sin embargo
rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el
animus rem sibihabendi, característico de la forma de malversación conocida
como apropiación indebida- art. 173, inc.2, cód. Penal.
14 Soler: “ Derecho penal argentino”, pág. 23915Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial”, tomo 2, pág. 31416Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 25017 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág.
250,nota 51
Derecho Penal IV UNMSM
21
Delito de Peculado
Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del término sustraer,
diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado
se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la
actividad patrimonial de la administrar pública. Y agrega: “más allá de que se
ha elaborado una construcción doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo
“sustracción”, creemos necesario, para complementar con el mandato de
certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refiriéndose a la
posibilidad de omisión por omisión del tipo que estamos estudiando, se
pronuncia por la negativa, dada la redacción de nuestro código, que no ha
previsto La conducta por pura omisión, y añade: “en la redacción del código
argentino no se prevé la conducta omisiva que consiste en una conducta
pasiva consentir la sustracción por parte de un tercero. La única forma de
considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal –
concluye el citado autor – seria recurriendo a los delitos de comisión por
omisión también den minados de omisión impropia18.
Con respecto a la acción típica del peculado, CREUS también opina que no
se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación ,
puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer
penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae
el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo
haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19.
6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción
Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser
la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El
objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El
de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia,
carecen de objeto material).
En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como
será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
18Donna: “Derecho penal. Parte especial” págs. 277y 278 notas 51 y 5319Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314
Derecho Penal IV UNMSM
22
Delito de Peculado
robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien
jurídico violado: el dueño de la cosa.
El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito
que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio,
una palanca en el caso de robo de vivienda, etc.
En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario
por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos
públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o
regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia
de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no
basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en
garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración
pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que
importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por
ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un
agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia
deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí
se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario
que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o
determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su
gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la
entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones
administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar
dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del
peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica20.
7.- Concepto de patrimonio en la administración pública
Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración
pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio
eminente, el dominio público y el domino privado del Estado.
20 Alfredo Gómez Méndez: “Delitos contra la Administración Pública”, pág. 287
Derecho Penal IV UNMSM
23
Delito de Peculado
a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la
totalidad del territorio de su jurisdicción, con fundamento en su
soberanía, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación
con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran,
aun cuando aquel está sometido a propiedad privada.
Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresión político-
jurídica de la soberanía interna, pues mientras la soberanía externa se
manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la
independencia, el dominio eminente es la potestad de legislación sobre
las personas y los bienes del territorio, sin más limitación que los
preceptos constitucionales.
El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido
este en su concepto más amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente
sobre los bienes situados dentro de él, ya sea que la propiedad de
aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las
demás personas públicas.
Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el
punto de vista económico tradicional, pero es evidente que influye
indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el
fundamento de la riqueza estatal.
b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio
privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras
comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma
mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero
refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del
gobernante.
A su vez, en la Francia anterior a la revolución los autores hacen
referencia a la distinción entre los dos conceptos, sobre la base de la
teoría del dominio de la corona, según la cual, todos los bienes del reino
eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la
inalienabilidad. Con ocasión del triunfo de la revolución, el concepto de
la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se
consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. Y en
Derecho Penal IV UNMSM
24
Delito de Peculado
consecuencia la distinción fue acogida por el legislador, mediante la ley
16 de junio de 1895.
Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a
la aparición del derecho administrativo, consistente en que el Estado
algunas veces actúa de manera similar a los particulares, pero otras
actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella.
. El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando
observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e
inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos
a un régimen jurídico de carácter administrativo, esencialmente diferente
al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la
jurisdicción contencioso-administrativa.
c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores, resulta
que la noción de dominio privado del Estado se refiere, por exclusión, de
la del dominio público. Es decir, que el dominio privado del Estado está
compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas
públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio
público. Lógicamente también está excluido del territorio, en medida en
que él pertenece al Estado, pero solo a título de dominio eminente.
La característica peculiar del dominio privado consiste en que la
propiedad que ejercen las personas públicas sobre él, es parecida a la
propiedad de los particulares sobre sus propios bienes.
Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de
propiedad particular, es decir, al régimen jurídico de derecho privado, y
que, por lo mismo, la competencia que le corresponde resolver
controversias es a la jurisdicción común.
Entonces se entiende por patrimonio en la administración pública al
conjunto de elementos materiales e inmateriales, tanto del dominio
público como del privado, cuya titularidad es del Estado, ya sea de forma
directa o indirecta (a través de organismos descentralizados o
sociedades mercantiles del Estado), y que le sirven para el cumplimiento
de su actividad y cometidos, en otras palabras el Patrimonio de las
Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes
Derecho Penal IV UNMSM
25
Delito de Peculado
y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición
o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Cabe resaltar que
La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los
intereses públicos; para ello, los entes públicos tienen la necesidad de
disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atención a tal fin, en
consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio
de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico
especial que se aleja del régimen ordinario
8.- Autoría y coautoría en el delito de peculado
A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al
delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá
delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito
mencionado.
La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito
de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito
restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos
reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de
administradores. Pero, así como la mayoría de autores se inclina por
adoptar la teoría de infracción del deber, existe otro sector que considera
que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para
poder determinar el nivel de imputación.
Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las
diferentes teorías para entender por qué legislativa y
jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del
deber.
- Delito de infracción del deber
Para Claus Roxín21 el delito de peculado corresponde a uno de
infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un
deber vinculado a instituciones positivizadas. Asimismo se sostiene
que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor
no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el
21ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. Madrid, 1998 pág. 198
Derecho Penal IV UNMSM
26
Delito de Peculado
quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”22.
En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la
inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción
sea por acción o por omisión. Por lo cual puede sostenerse en
general que funcionario público es quien ocupa un status especial y
tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte
que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración
pública.
Para JAKOBS23, la autoría en este delito, se funda en la infracción de
un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su
condición de funcionario público con vínculo funcional con los
caudales o efectos públicos frente a la administración pública; por
ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no para que
simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros
los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas
ajenas de peligro o de lesión”24. Es decir, en este delito entre el
funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una
relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde
actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los
bienes del Estado.
El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus
pueden ser considerados partícipes. Al respecto los seguidores de la
teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus
(ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la
comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes
22QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. 2004. pág. 23.23JAKOBS, Günther. Citado por CARO JHON, José Manuel. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano, 2003, Lima, pág. 6024CARO JHON, José Manuel. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano, 2003, Lima, pág. 64
Derecho Penal IV UNMSM
27
Delito de Peculado
de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio
del hecho durante la comisión del hecho punible.
En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso
Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho
años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de
junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces
candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores, la suma de US$
25,000.00 dólares, como un aporte para su campaña electoral.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de
hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-
HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial, ha dicho que:
“Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres
ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de
Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del
SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos
públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal
como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”.
- Teoría del dominio del hecho
Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado
quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio
de la acción típica en su fase ejecutiva. Pero al interior de esta teoría
encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos
matices:
- Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación.- El punto de
partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la
Derecho Penal IV UNMSM
28
Delito de Peculado
incomunicabilidad de las circunstancias, lo cual lleva a impedir que la
imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal
especial de peculado sino en un delito común.
Por lo cual “según este planteamiento, los particulares que
contribuyen a la participación del delito de peculado, únicamente
responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores o
partícipes”25. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor público
con la participación de un tercero se apropia o utiliza caudales o
efectos cuya percepción, administración o custodia las tienen en
razón de su cargo, el funcionario será autor de delito de peculado,
pero el extrañeus que no ha tenido el dominio del hecho será
imputado como partícipe del delito común de apropiación ilícita.
- Teoría de la unidad de la imputación.- Según los partidarios de
esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial, pero si
puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios
que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio
del hecho y partícipe el que solo colabora.
En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los
extrañeus como los intraneus responderían, o bien por el delito
común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del
hecho sea el extrañeus o el funcionario, pero de ninguna manera
pueden responder por delitos distintos. Por ejemplo si en el delito de
peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor
público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo
delito en base a quien tenga el dominio del hecho.
En el Acuerdo Plenario (1º pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de
Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acordó que
los particulares SI pueden ser cómplices del delito de peculado “por cuanto no
resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con
25GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid, 1966, pág. 228
Derecho Penal IV UNMSM
29
Delito de Peculado
el sistema de valores consagrados por la Constitución política del Perú”.
Además “los particulares son cómplices debido a que auxilian o colaboran con
los funcionarios o servidores públicos que están vinculados funcionalmente por
razón de cargo con los caudales y efectos público, responden a título de
complicidad”.
9.- Clases de Peculado
En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por
Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado:
9.1.- Peculado Propio:
Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos
(ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación
funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos
o sustrayéndolos de la esfera pública.
Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los
cuales son:
a) Peculado por apropiación:
Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del
dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor
público. Algunas legislaciones como l española o la argentina
configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite
la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito.
b) Peculado culposo:
Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el
descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los
bienes públicos.
c) Peculado por utilización o distracción genérica:
Derecho Penal IV UNMSM
30
Delito de Peculado
Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos
en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar
los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos.
d) Peculado por distracción o uso específico:
Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por
ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en
beneficio propio o de terceros.
e) Peculado por aplicación distinta o malversación:
Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de
fondos. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos
públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o
bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no
señalados previamente”.26
f) Peculado por aprovechamiento de error del otro:
Es un tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de
delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado
en sí. El peculado por aprovechamiento se configura cuando el
funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble
que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.
g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios
pagados por el Estado:
Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros
servidores para usos personales o de terceros.
26ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. Cit. pág. 467.
Derecho Penal IV UNMSM
31
Delito de Peculado
9.2.- Peculado impropio:
También llamado peculado por extensión se configura cuando la
apropiación, el uso o la sustracción es cometido por particulares que de
acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o
funcionarios públicos. Específicamente se considera peculado impropio
porque se toma como base la calidad del sujeto activo
CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO
PECULADO DOLOSO
1. ANTECEDENTES LEGALES
El art. 397 reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con
excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código
Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los
verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente, así
como en el monto de las penas.
El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de
peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales,
educativos públicos, de beneficencia, como igualmente a los
administradores y depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del
Código de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares,
pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas
las personas o representantes legales de personas jurídicas que
Derecho Penal IV UNMSM
32
Delito de Peculado
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social.
El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de
peculado por distracción (artículo 194), peculado de uso (artículo 195) y
peculado por sustracción (artículo 196). El art. 196 establecía: “El empleado
que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros
valores públicos confiados a su administración o custodia, será castigado
con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero, si la
sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por
cada quinientos más hasta el quinto grado”.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son
diversas:
El Código penal argentino de 1922.
El Código penal uruguayo de 1889.
El Código penal italiano de 1889 y 1930.
El Código penal español de 1970, 1928 y 1973.
2. LA FIGURA PENAL
La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores
“apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo.
Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo
“sustraer”, pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos”
contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de
la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversación, en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico
penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual
y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un
mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podríamos
señalar, en propiedad, que el peculado sea el género y la malversación una
especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al género de
la malversación en los citados esquemas de derecho comparado.
Derecho Penal IV UNMSM
33
Delito de Peculado
Si bien la figura básica de peculado del art. 387 contempla la modalidad
dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se
observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los
comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio
público. Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para
uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro,
asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o
agravar la sanción, como sí lo hacen otras legislaciones penales. Sensible
ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran
manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y
racionalidad a la determinación judicial de pena.
Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias
agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material del delito
(que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo
también el español), esto es de los caudales y efectos. Carencia que debe
de corregirse legislativamente. Tampoco posee un marco de atenuaciones
que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena
de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia
e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro esquema
pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la
individualización judicial de pena establecido en el art. 46 del Código Penal.
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las
actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un
delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos
merecedores de protección jurídico-penal:
a. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de
la administración pública, asegurando una correcta administración de
patrimonio público.
b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
Derecho Penal IV UNMSM
34
Delito de Peculado
probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores.
4. SUJETO ACTIVO
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el
funcionario o servidor público que reúne las características de relación
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo
su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción,
custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se
apropia o utiliza para sí o para otro. El particular que entra en posesión de
bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado,
tampoco el usurpador del cargo, razón por la cual carecen de la calidad de
autores de dicho delito. El funcionario o servidor público que sustrae, se
apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la
cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor
de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control
de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de
toda la administración pública. Muy debatible es la tesis que trata de ver en
el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y
especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autoría
tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulación descriptiva del art. 425 del Código Penal. En esta línea de
interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y
analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales
superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de
tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado.
No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un
derecho penal coherente y racionalizador. La relación funcional que posee
el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor público que por
razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público
Derecho Penal IV UNMSM
35
Delito de Peculado
vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido
redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a
quien carece de dicha estricta y especifica vinculación, salvo que se varíe
sustancialmente el tipo de peculado.
Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las
regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo
la española, la que luego de regular varias hipótesis de malversación
apertura el tipo mediante el art. 435 para señalar que “las disposiciones de
este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: A los que se
hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones Publicas”, con lo que permite articular hipótesis de
administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la
configuración de la tesis del funcionario material.
Como atinadamente indica ABANTO27, entrar en posesión de los caudales o
efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de
peculado, “una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal
de confianza en el funcionario, o derivada de una costumbre o de cualquier
otra circunstancia ajena” a la referenciada del cargo. La restricción
acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo
penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia,
mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la
razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización
empresarial asuma características o formalidades propias del sector
privado, en la medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del
Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los
funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades
comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y
naturaleza pública, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores
del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si
éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa, lo cual sin
embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el
27 ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Editorial Palestra, Lima - 2001, pág. 288)
Derecho Penal IV UNMSM
36
Delito de Peculado
derecho penal. El tema sin embargo está lejos de haber incluido, pues
presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta
perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los
caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de
economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro y no el servicio
público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o
de servicios, vale decir, no es directamente el interés general –contenido
directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las
operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede
ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una
perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos
del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente
alejado de los fines públicos.
En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la
amplitud de la noción penal de funcionario público entendida en el art. 425
del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna
estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo
del funcionario público, pues hasta que se halle desempeñando función
pública y que exista vinculación funcional ente el cargo y los caudales o
efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.
5. SUJETO PASIVO
La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y
reparticiones.
6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387:
peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes:
a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos;
Derecho Penal IV UNMSM
37
Delito de Peculado
b. La percepción, administración o custodia;
c. Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma;
d. Destinatario, para sí o para otro; y
e. Objeto de la acción: los caudales o efectos
Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se
encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es
formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción
propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento.
a. Relación funcional: “por razón de su cargo”
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado.
Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento
típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del
sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir,
que la relación que ha de tener el sujeto publico con los caudales o
efectos. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base
jurídica, el hecho será imputable, a titulo de hurto o apropiación ilícita
común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo
que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde
la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los
deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor
en razón a su cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en el
capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la
administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio28.
La posesión de caudales o efectos de la que goza el funcionario o
servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo,
determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor
jerarquía. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar
en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando
28 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”. José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666).
Derecho Penal IV UNMSM
38
Delito de Peculado
solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Es
interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase
“por razón del cargo” y no “por razón” (o en razón) de sus funciones”,
conforme la formula española de peculado. Este dato tiene significativas
implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la
vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido
amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz
Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del
funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente
realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la
competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo
al que pertenezcan. La frase “por razón de sus funciones”, nexo
funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana,
ha permitido que la jurisprudencia española extienda el circulo de
autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los
caudales por el especifico ámbito de competencia reglada.
La relación funcional es un componente típico que casi todas las
legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o
restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el
ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 que fue el primero
que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para
delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor
público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo
vinculado, es decir, de un funcionario o servidor público obligado por la
razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de
responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes
estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría
incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación
ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más
importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser
resumido en los siguientes aspectos:
29 FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág. 276.
Derecho Penal IV UNMSM
39
Delito de Peculado
1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir,
administrar o custodiar;
2) relación de confianza de la administración pública derivada de los
roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en
virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que se
denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o
servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y
4) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o
custodia) a nombre del Estado.
Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que
legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los
funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que
posibilita la imputación por delito de peculado.
La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos,
constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación
funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qué
encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar
tal componente. La posesión de los caudales o efectos, su disposición
oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del
funcionario o servidor público, una manifestación inherente al marco de
sus competencias. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas
de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia
española sobre este tema: “en España, en la doctrina científica y en la
jurisprudencia, que no es pacifica en este punto, se viene debatiendo si
por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal
o efecto “debe tener competencia” para poseerlo por razón de su cargo,
es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al
funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos, o bastará
que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasión de sus
funciones, como sucede en el derecho alemán. Entendemos más
correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera
Derecho Penal IV UNMSM
40
Delito de Peculado
interpretación, que parece es la mayoritaria últimamente”30. Es usual
preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales
por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o
reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato y
orden legitima. No existe discusión alguna si dicho mandato y orden
sujeto a formalidad, que deja en posesión del funcionario o servidor
efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general,
coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situación
si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el ámbito
de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepción,
administración o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan
los bienes estipulados; lo que sí resulta inaceptable, de acuerdo a como
se halla redactada la formula nacional de peculado, es argüir que sean
particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto,
se debe señalar que la existencia de una deposición legal o de una
orden legitima de autoridad competente igualmente legítima la facultad
de posesión o administración, al agregar al cargo una función
complementaria que antes no existía. Dicho plus funcional puede ser
temporal o permanente, aunque esta segunda hipótesis no es la más
frecuente.
b. La percepción, administración y custodia
El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o
servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres
únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal, las
mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de
tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de
apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesión puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razón del
cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta
en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tanto al
30 CATALAN SENDER, Jesús. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). Editorial Bayer Hnos,
Barcelona – 1999, pág. 263.
Derecho Penal IV UNMSM
41
Delito de Peculado
poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de
su disposición jurídica. Se trata así, como señala CAMAÑO ROSA31, de
una acepción amplia de posesión.
1. Percepción: se alude con este término a la acción de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
licita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras,
donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes
incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a
integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes
públicos. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que
ingresan a la administración publica en calidad de depósitos en garantía
o para vigilancia puede ser considerados bienes públicos y, lo que
mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina por un lado se tiene una
opinión negativa al respecto, FERREIRA32, por su parte, es del criterio
que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen
sino también los del particular que el Estado administra. Por nuestra
parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la
propiedad estatal o publica de los bienes; es más, la posición de garante
que asume el Estado, permite considerar susceptibles de peculado tanto
a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora, como
a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes
con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en
razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las
administraciones públicas, contribuciones rentas o impuestos que
ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio.
2. Administración: La posesión confiada al funcionario o servidor, en este
caso, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La
administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público,
tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones
directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin
31 CAMAÑO ROSA, Antonio. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. En: Jurisprudencia Argentina, 1963, pág. 58.32 FERREIRA DELGADO, Francisco. “Delitos contra la administración pública”. Editorial Temis, Bogotá -1985. Pág. 26.
Derecho Penal IV UNMSM
42
Delito de Peculado
necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario
público disponer de ellos en razón a ser el responsable de las
extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos
ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de
particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los
almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los
funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los
depósitos judiciales, etc.
3. Custodia: esta forma típica de posesión implica la protección,
conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los
caudales y efectos públicos.
Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el
funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control,
cuidado, conducción y vigilancia en despliegue de las obligaciones
inherentes a su cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en
actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes
dejados en posesión, ponen en evidencia el quebrantamiento de los
deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la
administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla
patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para
terceros.
c. Modalidades delictivas: “apropia o utiliza”
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones
penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar,
hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente relevante en los verbos
apropiar y utilizar, generando así los llamados peculado por apropiación
y peculado por utilización o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiación o
utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto
activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas
de comisión estipuladas en la figura penal.
Derecho Penal IV UNMSM
43
Delito de Peculado
La apropiación, a diferencia del la sustracción, se supone que el sujeto
activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en
disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse
es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y
colocándose en situación de disponer del mismo. En toda apropiación
hay por derivación una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido,
custodiado o lo que se tiene en administración, bien porque
sencillamente se niega a ello sin causa justificada. Apropiarse es
ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que
justifica la posesión.
La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos
materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del
autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición
inmediata; en general, a través de numerosos actos que, como
expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen
actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del
patrimonio público que realiza el sujeto activo, en el ámbito concreto de
la apropiación. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente
haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y
lo haya incorporado en la propia suya, en términos especiales de
desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto
interno de control del funcionario o servidor público, siendo secundario o
irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es una
asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos
ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de
pecular y que ya consuman el delito. No obstante, la sustracción de los
bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como
cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de
control público, constituye un modo de expresar la concretización de la
apropiación de bienes muebles, en tanto incorporación a su patrimonio o
a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la
apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de
sustracción, esta modalidad de remoción del bien también puede jugar
Derecho Penal IV UNMSM
44
Delito de Peculado
su rol en el contexto de la apropiación, maxime si la norma penal
expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca
de la apropiación y utilización: “en cualquier forma”.
El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el
peculado de uso. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el
bien, sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.
No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. El
sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como
propietario, su voluntad solo está dirigida en función al hecho de servirse
del bien. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero, cabe
igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la
devolución-restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o
hacerse destruido siendo único o muy escaso. Utilizar dinero es ya
apropiarse de el por la consecuente disposición que se hace del mismo,
lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado
(apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son
obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva
patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente
público que, en la segunda hipótesis, no se haya vulnerado por los actos
del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de
estas modalidades de peculado, afectándose el principio de
proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien señala
ABANTO VÁSQUEZ33. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a
bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la
restitución y en ambos casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación
o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas,
sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La
norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de
dominio y uso imputable al funcionario o servidor público a titulo de
peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustracción, la
33 ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Editorial Palestra, Lima - 2001, pág. 296.
Derecho Penal IV UNMSM
45
Delito de Peculado
enajenación, donación, apropiación de los tributos recaudados;
utilización de los locales y edificios públicos; destrucción del caudal o
efecto; disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los
bienes públicos, consumo del bien; préstamo para uso por un tercer,
custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos;
venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública;
tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios
profesores; Jefes de almacén que decepcionan bienes y no los entrega
al ser destituido de su cargo; secretario judicial que sustrae dinero de
cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las
pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado;
desvió de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o
endosamiento de cheques a otras cuentas; etc.
Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva. Ésta
se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente
con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es
decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. La utilización
configurará obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y
apropiación o hurto, siento imputable estas últimas figuras delictivas a
los particulares y a los sujetos públicos no vinculados funcionalmente
con los caudales y efectos.
d. El destinatario: “para sí o para otro”
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es,
apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede también
cometer delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido “otro”
puede referirse a un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta
última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho
público. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los
coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya subsumido en
la variante “para sí”, es decir, de tratarse de varios autores que cometen
el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios
Derecho Penal IV UNMSM
46
Delito de Peculado
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien,
de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero, exista una
relación comercial o de transferencia onerosa; tal caracterización no es
una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes
las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para
globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o
agotamiento.
La utilización del término “otro”, que la norma no define explícitamente,
nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de
apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede
comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con
el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este
último caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se
haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de
disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en
diversidad de expresiones fácticas. Admitir una lectura distinta en el
sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o
efecto apropiado por el autor, el sujeto consuma el delito o que
conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa
una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender
indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautoría,
infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación
de los componentes típicos del delito de peculado. Asimismo, considerar
que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un
tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el
bien en las esferas de las reparticiones públicas solo cometerá
malversación de fondos, activándose el peculado cuando el tercero
recibe o entra en dominio del patrimonio público, es igualmente una no
afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción
del deber de autoría restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un
extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito
base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por
Derecho Penal IV UNMSM
47
Delito de Peculado
funcionario o servidor público. Peor aun que autor del delito base pueda
ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el
peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica, postulados
únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo
supuestos de hecho para los cuales el artículo 387 del Código Penal
peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones.
Sin embargo, esta negativa a ver en el “otro” un coautor, no descarta
lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya
demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto
activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos,
hipótesis por lo demás muy frecuentes en el Perú de la década pasada;
asimismo, no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o
secundaria según haya participado con actos significativos y
posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio
durante el proceso ejecutivo del mismo. Sin embargo, la hipótesis más
frecuente y que llena el contenido al “para otro” se reconduce por la
figura de la autoría por receptación, supuesto en el cual se presentara un
concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel
que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los
adquiere, los recibe, los ayuda a negociar, en fin, en todas las
variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal.
Difícil es en cambio admitir la receptación, pero aun las otras hipótesis
de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del análisis concreto
de las circunstancias en juego, se contextualiza entre peculado y familiar
o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de
razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el
tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en las ascendientes, o en
el cónyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o
efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público
pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la
correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con
lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de
prodigalidad supera dichos estándares, se desvanece el principio de
confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación,
Derecho Penal IV UNMSM
48
Delito de Peculado
una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. De
afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador, caso la
mención normativa “para otro” sólo jugará un interés simbólico,
desprovisto de interés penal.
Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni
coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. Asimismo, no
interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto
activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Lo que
sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de
tipicidad, en la hipótesis de utilización personal o para tercero, es que la
conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en
el subsiguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a titulo
de peculado del artículo 387.
e. El objeto material del delito: los “caudales o efectos”
Nuestro Código Penal, al igual que muchas otras legislaciones (Chile y
Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de los
modelos francés e italiano, ha usado la arcaica pero útil formula
lingüística de los “caudales y efectos” contenida en los artículos 169 del
Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870.
Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren
expresamente a “dinero y otra cosa mueble”; el mexicano de 1921 habla
de dinero, valores, fincas; el código de Paraguay de 1914 alude a dinero,
efectos, mercancías, documentos de crédito, valores y otras cosas
muebles. El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a
caudales y efectos.
Los caudales, en una conceptualización amplia, son bienes en general
de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito
negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En
una acepción estricta, lo son sólo los bienes fisicalizados y
aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos,
insumos, etc.) y el dinero.
Derecho Penal IV UNMSM
49
Delito de Peculado
Caudal, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, es la hacienda o bienes de cualquier especie y, más
comúnmente, el dinero. El término “caudal” en la doctrina española
comprende a cualquier objeto, bien mueble, dinero y valores negociables
que posean un valor económico aunque no actual (cheques, bonos,
letras, pagarés, acciones). Lo discutible aquí es si el concepto “caudal”
es tomado en su acepción etimológica amplia, es decir, como hacienda
o bienes en general, de forma tal que incluya también a los bienes
inmuebles. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia española se
han mostrado renuentes a asimilar tal posición extensiva de
interpretación que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal
del país, que utiliza como verbo rector típico el termino sustraer a
diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y
utiliza y que permiten comprender también a los inmuebles además de
los bienes muebles, en tanto integrantes del patrimonio público objeto de
protección penal. Caudal será así todo objeto con valor patrimonial
valorable pecuniariamente en forma directo: dinero, bienes muebles e
inmuebles.
Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los
objetos, documentos y símbolos con representación económica
(estampillas, sellos, material simple de oficina, distintos oficiales,
símbolos de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.).
Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos:
“lo serán todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente
susceptibles de valoración económica, con independencia de su
inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración.
El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la
adjetivación “públicos” como sí lo hace el código español. Ello permite
con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser
públicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder
de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga
un legítimo derecho expectante sobre los mismos.
Con el empleo de los verbos rectores del art. 387 no resultan asimilables
los derechos, ni a titulo de caudales ni de efectos. Lo que sí ha
Derecho Penal IV UNMSM
50
Delito de Peculado
despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las
energías y elemento con valor económico, vale decir, que la noción
equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea
también aplicable al tipo penal de peculado. Frente a lo cual hay que
responder positivamente afirmando dicha posibilidad.
En resumen, aceptando vía de consenso una noción amplia de “caudal”,
y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este tema,
solo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos, aprensibles, o
reducibles, como también objetos, cosas o bienes que representan un
valor patrimonial público, incluyendo aquí los títulos valores negociables.
Queda así respondida la interrogante acerca de si el concepto “caudal”
incluye a los inmuebles por naturaleza, de forma tal que exista un
peculado por apropiación de bienes inmuebles, además un peculado por
utilización de inmuebles.
7. ELEMENTO SUBJETIVO
El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor
público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes
que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo
exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo
ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo,
como él a sabiendas, el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento.
Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para
perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del
hecho delictivo.
8. CONSUMACION Y TENTATIVA
El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que
lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la
acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular
desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por
el Estado en los sujetos públicos vinculados, hasta verificar la afectación al
patrimonio público en tanto disminución, disponible, sobre todo en el caso
Derecho Penal IV UNMSM
51
Delito de Peculado
del peculado por apropiación. La consumación se realiza instantáneamente
al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale
decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del
caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la
administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía
administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía
administrativa.
Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la
consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se
beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya
previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado
de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un
querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe
no le pertenece y más aún que es patrimonio público. La verificación de la
apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del
patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de
disposición efectuada por el sujeto activo. Los requerimientos y los
formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de
apropiación del sujeto activo. La utilización es un dato objetivo que no debe
presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la
devolución o restitución del bien.
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el
delito, provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo
que en vía de interpretación se considere que la incorporación del
patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese
a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivo-
subjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o
servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la
existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del
iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el
delito resulta irrelevante.
Derecho Penal IV UNMSM
52
Delito de Peculado
Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa acabada y
desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentación de
actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumación como en
las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la
afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión.
9. PENALIDAD
Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de
libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho, más
la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la
función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato, cargo,
empleo o comisión de carácter público, de conformidad al art. 36 (inciso 1 y
2) del Código penal.
Pero la Ley 29703, promulgada el 11 de junio del 2011, trajo consigo
diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la
Administración Pública, a su vez a los artículos 387 y 388.
Art. 387: Peculado
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales
o efectos públicos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimida con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años
Art. 388: Peculado por uso
Derecho Penal IV UNMSM
53
Delito de Peculado
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la
obra
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo
10. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS
a) La amplitud del concepto “caudal: inclusión de los bienes inmuebles”
Nuestro Código penal en su fórmula de peculado doloso emplea los
verbos rectores: apropia y utiliza. Naturalmente que a simple vista
pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que
el peculado doloso por apropiación incluiría también a los bienes
inmuebles, por cuanto estos, jurídico-penalmente hablando, no podrían
ser susceptibles de apropiación, modalidad de apoderamiento propio de
los bienes muebles. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si
tomamos cuenta que el Código Penal utiliza ya el termino apropiación
para dar cuenta del delito de usurpación de inmuebles, y que en el
objeto material del peculado la norma ha empleado el genérico caudal y
no como otras legislaciones que hacen uso de la locución “bien mueble”
con lo que en vía de uso legal punitivo queda respondida la interrogante,
siendo por lo demás una hipótesis de realización concretizable. Por lo
demás ya ha sido sostenido el significado del verbo rector “utiliza”
resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles.
Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio
en sentido lato, no existe razón exegética que impida la imputación de la
responsabilidad penal al funcionario o servidor público que utiliza, por
ejemplo, un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines
Derecho Penal IV UNMSM
54
Delito de Peculado
personales, o al que utiliza locales públicos para fiestas privadas
lucrativas. El concepto caudal encierra así tanto a bienes muebles e
inmuebles. Dificultades de interpretación que se hallan también para
tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades públicas a
su nombre o de terceros, o del que efectúa transferencias no
autorizadas de inmuebles del Estado, etc.
b) El valor o cuantía de lo apropiado
El código peruano no contempla el referente de la estimación en dinero
de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. El
interés de la norma está enfocado mas en función a la lesión al bien
jurídico administración pública que al criterio patrimonial, que como valor
integra dicho bien. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal
orientación. Cabe indicar que la tendencia en los códigos penales
europeos es a patrimonializar el peculado, ya sea estableciendo montos
que atenúan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos
comunes.
Es discutible que las apropiaciones de bienes públicos de valor
patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado, no en base a
criterios lógicos, pues desde la perspectiva son coherentemente
abordables por dicho delito al no existir limitación normativa, sino en
función a los principios que orientan el derecho penal peruano que
posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a
injustos de minúscula o imperceptible lesividad. Lo discutible de llevar a
la vía penal estos hechos se fundamentan, además, en criterios de
insuficiente afectación al bien jurídico protegido y en base a la
observancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo
componedor. Pero lo que sí queda fuera de duda es la imposibilidad de
imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario,
opinar en contrario implicaría la vigencia de un derecho penal máximo
no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos
penales con fuerte ingrediente patrimonial, tal y como lo es el peculado.
c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos
Derecho Penal IV UNMSM
55
Delito de Peculado
El código peruano no exige como condición que los bienes objeto del
comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado. Puede
tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares, pero
que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas,
decomisos, incautaciones, embargos, depósitos, etc.), están en poder de
la administración estatal en calidad de posesión, vía administración,
custodia o percepción. Al respecto, no existe mayor problemática de
cuestionamiento.
d) La importancia de la pericia técnica de valorización
Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial definido, el
hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la
presentación positiva de la pericia valorativa. La Corte Suprema ha
fundado dicha importancia en base a las siguientes razones:
• Permite determinar la existencia de los bienes
• Posibilita apreciar el destino de los mismos
• Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las
salidas.
De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del análisis y
evaluación técnica de los datos que la sustentan dependerá la existencia
del aspecto material del delito.
Si la pericia técnica arroja el perjuicio económico para los intereses
patrimoniales públicos, no estará acreditado el delito. Al igual que para el
delito de colusión defraudatoria, también en el peculado el valor de la
pericia es determinante. Todo ellos obviamente dado por sentado la
existencia de comportamiento doloso, pues en modo alguno puede la
objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el
elemento subjetivo del delito, pues se trataría de imputar responsabilidad
penal con base a criterios de responsabilidad objetiva, lo cual sería
aberrante.
11. AUTORIA Y PARTICIPACION
Derecho Penal IV UNMSM
56
Delito de Peculado
El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito
de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes:
a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente
por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de
cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría; sus actos, si dominan y
ejecutan el hecho, responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto
comunes, según las características del caso.
b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que
conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o
servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos
por razón del cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta
material típica, con base a la tesis de la unidad del título de imputación
responden penalmente por el mismo delito, esto es, por peculado
doloso, pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores.
La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal, los
primeros a titulo del delito común, los segundos de peculado doloso, es
en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el
principio de accesoriedad de la complicidad.
c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que
contribución con aportes secundarios, y aquellos en igualdad de
situación que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o
contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la
ejecución del delito, en fase preparatoria, se constituyen en
cooperadores necesarios.
d) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase
preparatoria, o colaboran accesoriamente con los funcionarios o
servidores públicos no vinculados por razón del cargo, responden a titulo
de participes en delito común.
e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o
servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de
complicidad en el delito de peculado.
Derecho Penal IV UNMSM
57
Delito de Peculado
f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o
servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del extraneus, en
tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público
vinculado funcionalmente para que ejecute el delito.
g) Los “otros”, a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para
otros”, no son autores ni coautores, pues ellos no consuman el delito,
pudiendo en cambio ser inductores, cómplices o receptadores.
h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de
disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma,
se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado.
i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de
peculado con aportes previos a la consumación, no después de ella.
12. CONCURSO DE DELITOS
Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita
y hurto. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales
cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público.
También concursa con el delito de falsificación o adulteración de
documentos.
13. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO
1. ATIPICIDAD
• Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor público ni la
entidad afectada organismo público.
• Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administración o
custodia de los fondos públicos apropiados, esto es, por no existir
vinculación funcional.
• Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al
sujeto publico u originadas en situaciones de anarquía y desordenes
contables-administrativos sin base dolosa.
Derecho Penal IV UNMSM
58
Delito de Peculado
• Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre
la naturaleza pública del caudal o efecto.
• Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública.
2. Causas de justificación
Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes
jurídicos de alta valía.
Por lo demás, la calidad de garante doblemente afirmada que posee el
sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de
justificación o de exculpación.
Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público como
única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administración
pública, pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado en
concreto, puede significar igualmente una causa de justificación.
PECULADO CULPOSO
I. ANTECEDENTES LEGALES
En el Código penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo) contempló
el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de
multa de tres a noventa días de multa si el delincuente, por negligencia,
hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o de efectos».
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de
1870 (art. 406); guarda semejanza también con el esquema argentino, sobre
todo en la precisión sobre el tercero.
II. LA FIGURA PENAL
Derecho Penal IV UNMSM
59
Delito de Peculado
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor
público de los caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada
expresamente en nuestro Código penal. El peculado culposo hace alusión
directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de
una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito
doloso de tercero. Por lo mismo, la apropiación, utilización o sustracción por
culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia
penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana, sin perjuicio que
ello suponga relevancia administrativa.
El modelo peruano en comparación con el argentino, en una formulación más
genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática
tal trabajo, no hace mención, expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco
a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. El Código Penal
Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de
peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, 1a pérdida o el
daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su
deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es el mismo que para el peculado doloso. La criminalización de esta conducta
pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que
asume nuestro Código pena!.
IV. COMPONENTES TÍPICOS
A) LA SUSTRACCIÓN
El verbo rector «sustraer» utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o
Derecho Penal IV UNMSM
60
Delito de Peculado
efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión
física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de
culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento
no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que
no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable.
Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra,
en este caso bajo dominio de la administración pública.
Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo «sustraer» que apropiar
o apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de
las características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación
funcional.
b) La culpa del funcionario o servidor público
Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas
de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito
(34). Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de
«pérdidas»), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que
mantiene con el patrimonio público (35). Caben aquí las especificaciones de
calidad especial, de posesión con el caudal o efecto, y de vinculación funcional
requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deberá
tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción,
administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que
los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. Obviamente, el
34 16:11 Para la jurisprudencia española no basta para sor típico do peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administración" (ORTS BERENGUER, en
COBO DEL ROSAL. y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
35 Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta de su escritorio y
no en la caja fuerte de la institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N°
3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. JURISPRUDENCIA PENAL, CIT., P. 364.
Derecho Penal IV UNMSM
61
Delito de Peculado
sujeto activo -«agente», según la norma penal- no deberá apropiarse o utilizar
los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute
dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de
peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el
delito de hurto del exlraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el
funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al
utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su
preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hipótesis que
el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una
violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si,
pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos
-donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado- o las
exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la
sustracción, obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para
hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). Las simples pérdidas,
desórdenes (37) o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de
relevancia penal (38); lo mismo cabe indicar de las infracciones a los
reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el
resultado sustracción (39). El actuar culposo del agente se convierte así en el
36 Es bueno precisar, como lo hace Molina Akrum.a, que el debido cuidado no significa que el
funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
37 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla Nº53, p. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de
dinero municipal, sino desorden en las mentas del Síndico de Rentas, ciudadano de escasa
cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de
peculado".
38 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar
delito (Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 19.16, Vol. I, p. 376).39 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998, Exp. Nº 5812-97. Apurímac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las
Derecho Penal IV UNMSM
62
Delito de Peculado
factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto, que
será aprovechada por el tercero (40). Deberá tratarse por lo mismo de una culpa
grave e inexcusable.
Las modalidades y formas de culpa más usuales, en una lectura tradicional son
la negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada también
ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el
desempeño de la función o cargo. En la actualidad, y más acorde con
formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmática penal se refiere a la culpa
consciente e inconsciente, según haya tenido el sujeto la capacidad y
posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la
violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el
entendido que confiaba que ello no se produciría; de no haber existido la
capacidad de previsión, nos hallaremos ante la culpa inconsciente.
En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado que
constituyen delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con
negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una
empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular
(Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. Nº 282-99) (41). Cajero de Hospital, que
en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas
varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se
habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/
irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud, que en
su condición de Administrador dispuso, mediante Memorándum, que otros funcionarios
competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no
vinculados con la decisión inicialmente lomada [Sumilla Nº 1, p. 593],
40 Ejecutoría suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. Nº 3623-96, Arequipa: "la conducta
del acusado, alcalde distrital de Chichas, se adecúa al tipo de peculado culposo al no haber
denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumió el cargo, dando ocasión a
que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla Nº 9, p. 595],
Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N" 5526-96, Lima, en el
que se acreditó responsabilidad penal, en el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de
Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques
girados por dicho hospital.
41 En Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 465.
Derecho Penal IV UNMSM
63
Delito de Peculado
10/97, Exp. N" 5526-96 Lima (42).
V. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA
Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor
público. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por
el cargo (43). De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o
servidor. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el
tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe
una relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en
el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el
tercero. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber
de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o
bienes por el tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a
fuente distinta de la violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se
valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo, violando la
seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto público),
no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo.
VI. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS
El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto
activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de
un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la
norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos, esto
es, no mantiene con ellos vinculación jurídica, lo que permite concluir que la
imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función
para recaer en la comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última hipótesis,
si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el
42 Ver en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 674.
43 El tema de la relación funcional. Véase supra, p. 484 y ss. ("La relación funcional: «por razón
de su cargo»").
Derecho Penal IV UNMSM
64
Delito de Peculado
bien), robo (44) o estafa, según sea el caso, generándose así una concurrencia
plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin
concierto de voluntades (45). De este concurso de personas en el supuesto de
hecho ilícito, necesariamente se produce un concurso material de delitos:
peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación ilícita, robo o
estafa), que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de
forma distinta (delito especial, delito común). El concierto que pueda producirse
entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el
que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido
específicamente la obligación del deber de cuidado, definirá no ya una
relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con división
funcional de roles en un contexto de coautoría.
VII. EL ELEMENTO SUBJETIVO
El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe
propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le
imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo
que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier
forma, es decir y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros,
por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a
configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para
afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y
44 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N° 4168-2001, Idem SALAZAR
SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p, 375, en la que
se señala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las
adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de
procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad
dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado, dicha inobservancia del deber
de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía
hacer el depósito en otro Banco.45 Al respecto, QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parle especial (ed. 1991), cit.,Vol. II, p. 467.
Derecho Penal IV UNMSM
65
Delito de Peculado
evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una
naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de
actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la
sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir,
mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio
oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho
tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que
propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. Si esto último
no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante
penalmente. Esta singular situación, en la que el comportamiento doloso de un
tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o
servidor, anómala por cierto, se origina en la irregular redacción técnico-
legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumación del
delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o
violación de deberes objetivos de cuidado, sino que es condición esencial al
tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción (46). Como señala E.
ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustracción debe mediar una
relación causal (47).
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente
relevante en el ámbito penal (48). La estructura típica de un delito culposo
normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso,
sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento
debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. La tentativa en
un delito culposo de peculado, de redacción irregular, como en este caso el
46 Así, para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es
fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Ariel, 1991, p. 378).47 ORTS BERENGUER, E. et. al,: Derecho penal especial, cit., p. 491.48 ( ) Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito, cit., pp. 282 a 286, especialmente
p. 286.
Derecho Penal IV UNMSM
66
Delito de Peculado
segundo párrafo del art. 387, sería enfocable con relación a los actos de
cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por
lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante
jurídicamente para los fines de represión penal y, por lo mismo, para la
configuración de delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que
el tercero está sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la
frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no
consumación material de la sustracción).
IX. PENALIDAD
Hay penalidad alternativa. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena
privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario, pero no con las
dos penas conjuntamente. La penalidad del delito culposo agravado será de
tres a cinco años, más la inhabilitación establecida en el art. 426. La penalidad
del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se
reconduce según el tipo penal común de hurto.
X. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo, para ser
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las
circunstancias de culpa de éste, de ser sustraídos por tercero, aumentan la
sanción penal para el funcionario o servidor público. Esta agravación de la
pena en función al destino de los bienes o efectos, debe presuponer que dicho
sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y
concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su
custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial.
Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la
agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva, reñidos con
los principios que orientan el derecho penal peruano.
Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos», así
como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y
programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos
Derecho Penal IV UNMSM
67
Delito de Peculado
del peculado doloso (49).
XI. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1. Atipicidad
Existe atipicidad:
Por existencia de fuerza física irresistible.
Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la
sustracción por tercero (50).
Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no sean de propiedad
pública, ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica.
2. Causas de justificación y de exculpación
Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de autoridad
competente.
XII. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIÓN EXTRANJERA
1. ARGENTINA (1922)
«C.P. de Argentina (1922), art. 262: Será reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes
de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción
de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior».
2. España (1870)
«C.P. de España (1870), art. 406: El funcionario público que por abandono o
negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la
sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa
equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos».
3. España (1973)
49 Supra. p. 502 y ss. ("La amplitud del concepto «caudal» y otros") y p. 508 ("Agravante").
50 Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales, T. LXXVIII, Lima, 1990, p. 263
(Sumilla Nº 42, p. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el
reparto de víveres donados, debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias
materiales concretas de gran congestión de gente, no acreditan la comisión del delito de
peculado".
Derecho Penal IV UNMSM
68
Delito de Peculado
«C.P. de España (1973), art. 395: El funcionario que por abandono o
negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2,3
y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del
valor de los caudales o efectos substraídos, sin que pueda bajar de 100,000
pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales
o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de
reprensión pública».
4. España (1995)
El código actual vigente español no contempla la figura en estudio, habiendo
implícitamente derogado, el tipo penal de peculado culposo.
5. Bolivia (1972)
«C.P. de Bolivia (1972), art. 143: El funcionario público que culposamente
diere lugar a la comisión del delito de peculado, será sancionado con
prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 50 días».
6. Colombia (1980)
«C.P de Colombia (1980), art. 137: El servidor público que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bie-
nes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por
razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen,
incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en mulla de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de
derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años».
«C.P. de Colombia (2000), art. 400: El servidor público que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se
extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de unos (1) a tres (3) años,
multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo
tiempo señalado».
7. Costa Rica (1971)
«C.P. de Costa Rica (1971), art. 353: Será reprimido con 30 a 50 días-
multa, el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado
Derecho Penal IV UNMSM
69
Delito de Peculado
que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató el artículo
anterior».
8. Panamá (1982)
«C.P. de Panamá (1982), art. 324: El servidor público que por culpa diere
ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes u otros
objetos de que traía el artículo 322, o a que otra persona lo sustraiga o
malverse. será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150
días-multa.
En estos casos, si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado,
perdido o sustraído, la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los
reintegra totalmente, se le sancionará sólo con días-multa, rebajadas hasta dos
terceras partes».
9. El Art. 395 del Código español describe la figura del “peculado culposo” en
los siguientes términos: diere ocasión a que efectuare por otra persona la
sustracción de caudales o efectos públicos…etc.”segundo del art. 312 del
código penal brasileño, dice de la figura culposa del peculado que:
“Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro”. La trascripción
que se ha hecho de los textos legales, pone en evidencia las diferencia
sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el “peculado
culposo” como figura delictiva autónoma.
En las legislaciones extranjeras, no se pone en duda que la incriminación se
funda exclusivamente sobre la base de que el “peculado culposo” no es mas
que una forma de participación delictiva, y que, por lo mismo, es necesaria la
actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiación de los caudales y
efectos que están bajo custodia del servidor público, apropiación que es
elemento esencial del Peculado.
NELSON HUNGRIA 51 uno de los mas autorizados comentaristas del Código
Penal Brasileño, dice, por ejemplo, explicando la razón de ser del Peculado
Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso
no intencional, sino por imprudencia, negligencia o ineptitud, prestado para la
51 HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Código Penal, 2ª Revista Forense”, Rio de Janeiro, 1958, Vol. IX, p. 333.
Derecho Penal IV UNMSM
70
Delito de Peculado
sustracción de otro, por otro (intraaneus o extraneus), de dinero, valor o
cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda.
Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislación de su país se
ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo
del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del
extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura
culposa del funcionario”; por ello se requiere que exista una estrecha relación
entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero.
PACHECO OSORIO52, refiriéndose a este tipo de delito dice que, a diferencia
de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se
requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado
publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. Es suficiente que se
pierdan o extravien”.
Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE
ARENAS53.
Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se
requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA 54 uno de los mas autorizados
comentaristas del Código Penal Brasileño, dice, por ejemplo, explicando la
razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es
otra cosa que el concurso no intencional, sino por imprudencia, negligencia o
ineptitud, prestado para la sustracción de otro, por otro (intraaneus o
extraneus), de dinero, valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o
bajo su guarda.
Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislación de su país se
ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo
del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del
extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura
culposa del funcionario”; por ello se requiere que exista una estrecha relación
entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero.
52 PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141.53 VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Código Penal Colombiano, Parte Especial, Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.54 HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Código Penal, 2ª Revista Forense”, Rio de Janeiro, 1958, Vol. IX, p. 333.
Derecho Penal IV UNMSM
71
Delito de Peculado
PACHECO OSORIO55, refiriéndose a este tipo de delito dice que, a diferencia
de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se
requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado
publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. Es suficiente que se
pierdan o extravien”.
Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE
ARENAS56.
Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se
requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que
un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no
exista acuerdo entre el empleado y el tercero, pues entonces el peculado seria
doloso. No basta, pues, la negligencia del funcionario. Se requiere además que
haya servido de ocasión para que otra se aproveche de ella dolosamente.
CAPITULO III: PECULADO DE USO
1. PRESENTACIÓN DE LA NORMA
Versión anterior: "El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se
hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados
al servicio personal por razón del cargo."
55 PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141.56 VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Código Penal Colombiano, Parte Especial, Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.
Derecho Penal IV UNMSM
72
Delito de Peculado
Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos
de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni
mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de
afectación de la obra.
No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio
personal por razón del cargo."
2. DEFINICION
En el peculado por uso, “utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes
que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública, a
determinados trabajos de carácter privado.
En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos, máquinas o instrumentos
de trabajo de la administración), el Código Penal peruano prevé- como ya se
dijo- un tipo penal específico: el del artículo 388. Esto dificulta mucho la
interpretación, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender
la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artículo
387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen
instrumentos de trabajo del funcionario público.
En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el
alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que, a través de un convenio
público, se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos
educativos. Además, se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes
son devueltos, después de haberlos usado para fines ajenos al servicio.
La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto
Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple,
Derecho Penal IV UNMSM
73
Delito de Peculado
puesto al ser delitos contra la administración pública, el sujeto pasivo es el
Estado.
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal,
encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido, así
tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del
Estado, las personas, la propiedad, fe pública, etc. De ahí que el delito de
peculado, según esta codificación, protege el bien jurídico “Administración
Pública”, que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto, pero que de
conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al
resolver delitos de peculado, estaríamos ante el bien jurídico protegido
“recursos públicos o bienes del Estado”, interpretación que se acopla mas a la
doctrina del Garantismo, a la cual por mandato constitucional debe adaptarse
nuestro sistema penal
De acuerdo a su especialidad típica, en este supuesto delictivo, el funcionario o
servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente, para fines ajenos
al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos, máquinas,
o cualquier instrumento de trabajo, perteneciente a la administración pública.
4. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO
4.1 SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial
específica.
La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben
haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación
funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de bienes
como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa), o
derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra
circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a la tenencia por engaño,
abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en función de los
dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de
Derecho Penal IV UNMSM
74
Delito de Peculado
los bienes “con ocasión” de sus funciones. El funcionario incompetente
sólo podría cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error
del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los
bienes quedándose con ellos.57
Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a
sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pública.
4.2 SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución
del delito. En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los
peruanos representados por el Estado, pues producto del mismo se
identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la
Administración Pública, y la pérdida de confianza en el sistema estatal y
su accionar a través de sus funcionarios.
4.3 ACCION TÍPICA
El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la
acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la
acción ejecutiva de consumación del delito.
La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público
apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente, es decir para
una finalidad distinta a las que le fue asignado
“El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo
su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
57 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; Lima, Editorial San Marcos, Edición 2000, p.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público
Derecho Penal IV UNMSM
75
Delito de Peculado
dos años ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al
contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos
indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la
obra.
No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio
personal por razón del cargo."
4.5 ELEMENTOS MATERIALES
a) Bienes muebles:
El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos, máquinas u
otros instrumentos de trabajo”. En tal sentido la protección penal abarca
bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la
capacidad de ser usado y su posterior devolución. Es necesario recalcar
que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia
del funcionario. No se encuentran comprendidos entre los bienes
jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados
destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que
desempeña el funcionario o servidor público.
b) Uso indebido:
Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso
indebido uno el el propio, que es el funcionario le da otro fin a los
muebles bajo su resguardo; en el impropio, el mismo funcionario permite
o facilita la mala utilización de los bienes a terceros.
4.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia
interna trascendente en el cual, conjuntamente con el dolo, se aprecia en
el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un
bien del estado; y , devolver voluntariamente el bien.
Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi. No
aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma
permanente del bien mas bien el animus reddendi, expresado en el tipo
Derecho Penal IV UNMSM
76
Delito de Peculado
con el ánimo de devolución que orienta la acción. Que justamente
fundamente la atenuante.
El tipo requiere dolo directo; el error de tipo invencible hará atípica la
conducta. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso
no es punible, por ello el funcionario público que actuando
negligentemente en la administración de los recursos públicos, afecta los
mismos, éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil,
administrativa, o incluso política, pero no penal.
4.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría, siempre y
cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución
del bien usado de forma indebida. Es configurable también la
participación en todas sus modalidades.
CAPITULO IV
1. MALVERSACIÓN DE FONDOS
Art. 389: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes
que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están
destinados, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres años. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la
pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que
administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. En estos casos la pena privativa de la libertad será no
menor de tres años ni mayor de ocho años”.
Derecho Penal IV UNMSM
77
Delito de Peculado
2. ANTECEDENTES HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO
COMPARADO
La figura penal de “malversación” es de origen español (C.P de 1885) y
francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una
figura similar en la fuente italiana.58
El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “el funcionario o
empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del
Estado, les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las
leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del
artículo 1 y 3 del artículo 27, por tiempo no mayor de un año y multa de la
renta de tres a treinta días, o con una de estas penas”. 59
Los legisladores peruanos del código de 1991 se apartaron del modelo
español que sirvió para la formula de 1924, tomando como paradigma legal
el artículo 260 del código penal argentino y en parte el artículo 315 del
italiano.
Esta figura, de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración
pública, que implica también un abuso de poder, se compone de un tipo
básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino
especial del dinero o bienes. Hay que observar que el tipo no emplea los
términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la
aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924.
El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”.60 El tipo
peruano, antes de las modificaciones de julio de 1999, era muy similar al
art. 260 del C.P. argentino, salvo en la penalidad.
58 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra Editores. 1era Edición. Lima 2001. Pág. 32859 El Código de 1863, por su parte, señalaba en su art. 194: “el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación, les da un aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes, será condenado a suspensión de dos a seis meses; y además sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare daño o entorpecimiento del servicio público”.
60 FONTAN BALESTRA, pág. 281. En España se admite también tal origen del término, aunque ahora se le aplique para lo que, según la terminología tradicional, seria “peculado”. Carlos Mir, p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edición. Lima 2001. Pág. 328
Derecho Penal IV UNMSM
78
Delito de Peculado
Se trata, como indica FONTÁN BALESTRA, de un delito que implica peligro
para la funcionalidad e la administración pública.61 Sobre la pertinencia de
esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su
descriminalización y permanencia en la estricta área administrativa62. En el
contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el
dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art. 434 del código
español de 1995), otras requieren del daño o entorpecimiento como
condición necesaria para la tipicidad del hecho.
Con las modificaciones de 1999, el tipo penal peruano no ha refundido el
segundo párrafo (que antes era agravante) en el tipo básico, el cual incluye
ahora como elemento típico “la afección del servicio o de la función
encomendada”. Además se ha precisado que la “aplicación publica distinta”
debe ser “definitivo”
En general, gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco
grave y no debe constituir un delito, sino a lo sumo una infracción
administrativa. Además, se constata en la práctica que, en el desempeño de
funciones públicas, a veces, incluso mas allá de casos de “estado de
necesidad”, resulta necesario alterar el destino de los caudales para
desempeñar correctamente las actividades funcionales; por ello la figura
penal de la “malversación por desviación” ha sido considerada por buena
parte de la doctrina como un delito meramente formal, una simple
“deslealtad ala ordenanza reguladora” de la aplicación de caudales
públicos.
A pesar de esta dura crítica, hay que reconocer que la situación no es tan
sencilla. Para legitimar la presencia de la figura de malversación en el
Derecho Penal no basta, por cierto, con afirmar que el país se sumiría en el
caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes públicos con destino
fijo, el destino publico que ellos quieran. Obviamente, esta conducta no
debe de estar permitida, pero el hecho de querer impedir esto no avala aun
la respuesta penal.
61 FONTÁN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., T. VII, p. 232.62 En cierta manera es lo que ha hecho el código penal Español de 1995 (art.434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal.
Derecho Penal IV UNMSM
79
Delito de Peculado
Podría haber casos en los que la desviación de la aplicación de los
caudales sea muy grave, en que la alteración de las decisiones del
legislador merezca realmente una sanción penal.63 En muchos casos
incluso las aplicaciones distintas de caudales podrían ocultar verdaderos
peculados u otros atentados contra la administración pública. Por eso
debería quizás pensarse en una estructuración distinta del tipo penal de
“malversación”, incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la
conducta; concretamente podría exigirse, además, que la desviación de los
caudales se haga en interés propio o de terceros, o que no sea
razonablemente necesaria en el caso concreto.
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La regularidad y buena marcha de la administración pública. El objeto
específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de
los fondos públicos, es decir, la organización en la ejecución del gasto y en
la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos.64 En suma, se trata de
afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y
racionalidad funcional en el servicio65.
4. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA
Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o
bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para
los fines de destino oficial. Si el sujeto activo solo tiene facultades de
custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo
no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. 376). Si
dispone de dichos fondos para si mismo cometerá peculado (387 o 388,
según el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el
63 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edición. Lima 2001. Pág. 329.64 Véase, al respecto, ORTIZ RODRIGUEZ, Alfonso: Manual de derecho penal. Parte especial, Medellín, departamento de Publicaciones de la universidad de Medellín, 1985, p.53.
65 A decir de CREUS, “es el ordenamiento patrimonial de la administración” se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos públicos, es decir, que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. CREUS, Carlos; Ob. Cit, PAG 293. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 188.
Derecho Penal IV UNMSM
80
Delito de Peculado
Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Los
dependientes del funcionario que, cumplen órdenes tampoco son autores
de malversación de fondos.66 Se requiere, como es fácil colegir, de relación
funcional con el dinero o bienes.
5. SUJETO PASIVO
El estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o
local. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el
concepto estado para los fines de tutela penal.
6. COMPORTAMIENTO TÍPICO
El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. Dos son los
componentes del tipo penal:
a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional
Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el
funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha
vinculación es de carácter legal, no exclusivamente en función al cargo,
puede ser también por delegación de funciones o por mandato de
autoridad competente.
66 FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración publica, cit, p. 45: “Por tanto, parece obvio que solamente podrá ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico, esto es, el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal, con exclusividad a sus funciones, y no sólo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”.
67 Cuando nuestro Código utiliza la expresión Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales, y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
Derecho Penal IV UNMSM
81
Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes68
(muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular.
Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase
“destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o
custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo
además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de
los mismos, de conformidad con los planes trazados por la
administración pública. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle
penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposición de fondos
públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra
expresión de abuso de poder o de autoridad.
Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es un
mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible
y humanitario.
b) Dar aplicación diferente a la destinada: actos de malversación
La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión
distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos
oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a
su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será
malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de
terceros son componentes del tipo. Dar aplicación diferente, es, así
invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido
asignados y administra. La aplicación diferente puede ser, en lenguaje
de Luis Carlos Pérez, por supresión cuando la partida es eliminada
totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el
traslado de los fondos es tan solo en parte69. En el delito de
68 Nuestra legislación circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresión no utilizan la legislación argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panameña (art. 326) y la española (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los “caudales” y “efectos”, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
69 PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogotá, Temis, 1990, T. III, p. 200.
Derecho Penal IV UNMSM
82
Delito de Peculado
malversación de fondos no existe lesión al patrimonio público, pues este
cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida.
Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las
asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de
necesidad pública; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y
resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y
servidores públicos están vinculados por tales distribuciones y
normatividades.
Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que
aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando
así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y
variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignándolo
arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en
adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero
destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche,
gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de
permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4
conductas específicas la figura de malversación:
A) Dar aplicación oficial diferente de aquella destinada
B) Comprometer sumas superiores a las fijadas
C) Invertir en forma no prevista
D) Utilizar los fondos en forma no prevista
7. ELEMENTO SUBJETIVO
El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de
malversación. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su
actuar voluntario, del fin o destino indebido que está dando a los bienes y
dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la
presencia de lo que los romanos llamaban “dolus bonum” (dolo bueno), pero
que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido
para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en
Derecho Penal IV UNMSM
83
Delito de Peculado
el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código español actual
(1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo.
Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la
posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en
destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada
por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo
eventual.
8. CONSUMACION Y TENTATIVA
Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un
deber de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o
verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los
previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes,
mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es
presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino
establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial
distinto que realiza el sujeto publico será atípico de malversación de fondos.
Para los efectos de la consumación del delito de la norma no fija parámetros de
plazos o términos, entendiéndose que estos son de incumbencia
administrativa.
Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho.
9. PARTICIPACION Y PENALIDAD
Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de
malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que
mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o
servidor malversador.
Pena privativa de libertad de 2 días a 3 años e inhabilitación de 1 a 3 años.
10.MALVERSACION AGRAVADA
Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas,
cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la
Derecho Penal IV UNMSM
84
Delito de Peculado
malversación; se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio,
ya de carácter económico u otro, así no ocasione una lesión patrimonial; se
entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio; los
resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los
bienes; lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración, sino la
inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes.
Posteriormente mediante Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego
como forma agravada el hecho de que se cometa malversación con bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, ya sabemos
que se trata de fines asistenciales, cuando se entrega los bienes para atender
cualquier desastre que haya sufrido población, y programa de apoyo social
cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades
permanentes de personas que no tienen medios económicos para atender sus
necesidades.70
Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo la pena no será
menor de dos ni mayor de cinco años.
Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.
Casos frecuentes:
Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros
renglones o aéreas de destino.
Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser
utilizadas con beneficio para la administración pública.
Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista.
Gastar más de lo previsto en un determinado destino.
70 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 192.
Derecho Penal IV UNMSM
85
Delito de Peculado
Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino.
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO
Artículo 390.- “El funcionario o servidor público que, teniendo fondos
expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por
la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años”.
I. ANTECEDENTES LEGALES
No existen antecedentes legales en la legislación penal anterior en el Perú. La
fuente legal extranjera está constituido por el Art. 264 del Código penal
argentino, el que ha sido copiado íntegramente por el legislador peruano
(excepto en las penas que han sido aumentadas): “Será reprimido con
inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que,
teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente”.
II. FIGURA PENAL
Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de
desobediencia71, al no existir necesidad de una previsión legal especifica
relacionada con esta conducta; destacando la infracción de la legalidad en el
actuar funcional.
Otros autores, tales como Fidel Rojas Vargas consideran que “estamos ante
una figura penal de abuso de autoridad, ya que la noción de malversación
implícita en nuestra legislación concuerda con una figura autónoma de abuso
de autoridad de naturaleza omisiva72”.
A diferencia de estos autores la legislación argentina considera que se trata de
una variedad de malversación a la que le otorgan un carácter genérico (en el
71 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Palestra Editores .1era Edición. 2001. Lima. Pág.339.72 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Op.cit Pág. 294.
Derecho Penal IV UNMSM
86
Delito de Peculado
Código Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de
malversación).
Por último, Frisancho considera que “en un país como el nuestro, donde estos
comportamientos se practican en pos de un estímulo económico, procede su
configuración como delito, pues es difícil que se retenga un pago por retener a
no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador, caso en el cual
tampoco puede justificarse la conducta, pues se debe pensar que tal omisión
no solo va a perjudicar la imagen del Estado, sino también puede ocasionar
grave perjuicio económico al acreedor”73.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es la correcta actuación de la administración pública específicamente la
legalidad en el ejercicio de las funciones74.
Fidel Rojas Vargas señala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y
correcta imagen de la administración pública. Objeto penal específico es el
tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio
estatal75.
Manuel A. Abanto Vásquez establece que el bien jurídico tutelado es similar al
del abuso de autoridad, es decir, la legalidad en el actuar funcional76.
Carlos Creus sostiene que el bien jurídico protegido es el normal
desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77.
IV. TIPO OBJETIVO
SUJETO ACTIVO
73 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. 1º Edición. Lima FECAT. pág. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. “Código penal exegético”. Editorial San Marcos. 1era Edición. 2003. Pág. 776.75 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Pág. 294.76 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Palestra Editores .1era Edición. 2001. Lima. Pág.340.77 CREUS, Carlos. “Derecho penal. Parte Especial”. Editorial Astrea. Tomo 2. Pág. 305.
Derecho Penal IV UNMSM
87
Delito de Peculado
Es el funcionario78 o servidor público79 que tiene la función específica de
efectuar pagos o dar la orden para los pagos.
Admite la coautoría en el caso que sean varios funcionarios públicos y todos
actuaran dolosamente. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices
del delito.
SUJETO PASIVO
Es el Estado (la Administración Pública) y el perjudicado (la persona con
derecho a cobrar).
V. CONDUCTA TÍPICA
Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o
salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la
autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo.
VI. ACTOS MATERIALES
-DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD
COMPETENTE:
La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la
ley.
Los “Pagos ordinarios” son aquellos pagos que la administración efectúa
habitual y periódicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijación
previa, por ejemplo, sueldos y salarios. Esta demora, puede consistir en la
78 A la condición de funcionario público es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas, por la confianza que les concedió el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. (Véase en: REYNA ALFARO. Luis M. “Delitos Contra la Administración Publica”. Lima. Jurista Editores. 2009. “La malversación de caudales públicos en el código Penal chileno”. GUZMÁN DALBORA, José Luis. Universidad de Antofagasta, Chile. Pág. 505.)79 De no mediar la condición de funcionario o servidor público, habría un hurto, una estafa o una apropiación indebida.
Derecho Penal IV UNMSM
88
Delito de Peculado
omisión del propio funcionario o empleado público a efectuar el pago
cuando debe hacerlo, o en negarse a dar la orden cuando es su obligación.
Los “pagos decretados” son aquellos pagos ordenados por autoridad
competente dispuestas por resolución especial en específicas relaciones
jurídicas o en su caso omite dictar la resolución, por ejemplo, el pago a
proveedores.
- INJUSTIFICADAMENTE:
No debe existir ninguna razón legal ni natural (art. 20 del Código Penal)
que justifique la demora (orden de autoridad competente, disposición de
la ley, fuerza mayor, caso fortuito), pues de existir la conducta o actitud
del funcionario o servidor no constituirá delito80.
Aquí solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de
justificación legal.
- FONDOS EXPEDITOS
Los “fondos” aluden a dinero pero también pueden incluir cualquier otra
forma de pago, tales como los cheques. El “estar expeditos” significa
que estén disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario;
no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal éstos están
destinados a otro fin (aquí no existirá tipicidad delictiva). Se trata de la
real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo.
VII. TIPO SUBJETIVO
- El delito es doloso, requiere la existencia de fondos, el conocimiento de
la obligación de pagar y la voluntad de demorar el pago.
El elemento “dolo” lo diferencia de una falta o irregularidad
administrativa.
80 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Pág. 295.
Derecho Penal IV UNMSM
89
Delito de Peculado
- El tipo no requiere de dolo directo, es suficiente el dolo eventual.
- El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante, por
ejemplo, el funcionario público no sabía que habían llegado los fondos,
desconocía la existencia de la orden de pago, etc.
- El delito es de omisión simple y se consuma con el “no pago” en el
momento debido, antes de ello no hay conducta alguna.
VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
- El delito se consuma con la omisión de efectuar oportunamente el pago;
la ley no establece ningún requerimiento previo.
- No se admite la tentativa.
IX. PARTICIPACIÓN
Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores, e instigación de los
mismos sobre los obligados al pago.
X. PENA
La pena es privativa de libertad de dos días a dos años e inhabilitación (Art.
426 del Código Penal).
XI. LEGISLACIÓN COMPARADA
ARGENTINA:
Código Penal argentino (1922), Art. 264. – “Será reprimido con
inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que,
teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente” (…)
Derecho Penal IV UNMSM
90
Delito de Peculado
GUATEMALA:
Código Penal guatemalteco (1973), Art. 448. – “El funcionario o empleado
público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un
pago ordinario u ordenado por autoridad competente, será sancionado con
multa de cien a un mil quetzales”. (…)
ESPAÑA:
Código Penal Español (1973), Art. 398.- “El funcionario público que
debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere,
será castigado con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de
la cantidad no satisfecha”. (…)
El vigente Código Penal Español (1995) ha derogado la demora injustificada
de pago como figura penal.
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN
CUSTODIA
Artículo 391.- “El funcionario o servidor público que, requerido con las
formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero,
cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años”.
I. ANTECEDENTES LEGALES
No existen antecedentes legales en la legislación peruana. La fuente legal
extranjera está constituida también por el Art. 264 (segundo párrafo) del Código
penal argentino: “En la misma pena incurrirá el funcionario que, requerido por
la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o
puesto bajo su custodia o administración.”
Derecho Penal IV UNMSM
91
Delito de Peculado
En la legislación comparada, como la argentina, chilena, española, entre otras,
está considerada junto con el “Retardo Injustificado de Pago”, en un mismo
artículo; se diferencian de nuestra legislación en que el tipo penal “Retardo
Injustificado de Pago” y “Rehusamiento a la entrega de bienes” se encuentran
en dos dispositivos diferentes81.
II. FIGURA PENAL
El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada, constituye un
nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82.
Algunos autores consideran que este delito está emparentado con la
“malversación” pues aquí no estaría en juego primariamente el “principio de
autoridad” sino “el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera
patrimonial83”.
Para Manuel A. Abanto Vásquez el patrimonio de la administración pasa a
segundo plano ya que el tipo penal no específica un “apoderamiento de bienes”
ni tampoco que el afectado sea la administración84.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El normal desenvolvimiento de la administración pública particularmente el
principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administración.
IV. TIPO OBJETIVO:
SUJETO ACTIVO
El funcionario o servidor público que tiene relación funcional con los bienes y
efectos (en depósito, custodia o administración).
SUJETO PASIVO
81 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. 1º Edición. Lima FECAT. pág. 195.82 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Op. Cit. Pág. 300.83 CREUS, Carlos. “Derecho penal. Parte Especial”. Op.cit. Pág. 364. 84 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Op. Cit. Pág.344.
Derecho Penal IV UNMSM
92
Delito de Peculado
El Estado.
V. CONDUCTA TÍPICA
La conducta se concreta a la negativa del agente, al ser requerido por
autoridad competente, a entregar dinero, cosas o efectos, puestos bajo su
control.
Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes), cosas (muebles o
inmuebles) o efectos –estampillas, títulos valores, etc; depositados bajo
cuidado luego de ser requerido (notificado)85.
VI. ACTOS MATERIALES
- REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO , COSAS O EFECTOS
Consiste en negar la entrega de manera explícita (negativa expresa) o
implícita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos
fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento
previo.
Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos:
Dinero.- Medio físico de cambio con valor económico expresado en
billetes y monedas.
Cosas.- Bienes en general, con o sin valor patrimonial, muebles o
inmuebles, entre otros.
Efectos.- Documentos con valor económico incorporado; por ejemplo,
los títulos valores, estampillas, etc.
- DEPÓSITO, CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN
El funcionario o servidor público debe poseer el dinero, cosas o efectos
bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal:
85 MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. “Código penal exegético”. Op. Cit. Pág. 777.
Derecho Penal IV UNMSM
93
Delito de Peculado
Depósito.- Es el acto jurídico por el cual se entrega dinero, cosas o
efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal, con la obligación
de entrega o devolución.
Custodia.- Es la vigilancia y cuidado del dinero, cosas o efectos que
vincula a la preservación de los mismos.
Administración.- Es el gobierno y conducción de los bienes, la misma
que obliga a la asunción de responsabilidades administrativas, civiles y
penales.
- REQUERIMIENTO PREVIO
Orden conminatoria al cumplimiento de la obligación mandada, bajo las
formalidades de ley (notificación, plazos, apercibimiento)86, la forma del
requerimiento es libre, verbal, escrito o de cualquier forma. Éste debe
existir y ser probado; debe referirse específicamente a la entrega del
bien.
Tiene que ser efectuado por autoridad competente.
De no existir el requerimiento no se configurará el delito.
VII. TIPO SUBJETIVO
- El delito es doloso (dolo directo), no admite la forma culposa.
- No se requiere beneficio del agente ni daño especifico para la
administración.
VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
- El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero, cosas o
efectos depositados o puestos bajo custodia o administración luego de
ser requerido.
- La consumación es formal, basta con la negativa formal o material.
- Si no existe requerimiento no habrá delito de rehusamiento.
- No es posible la tentativa.
86 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Op. Cit. Pág. 301.
Derecho Penal IV UNMSM
94
Delito de Peculado
IX. PARTICIPACIÓN Y PENA
Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores, así como la instigación.
La pena privativa de la libertad es entre dos días a dos años más inhabilitación
(art. 426).
X. LEGISLACIÓN COMPARADA
ARGENTINA:
Código Penal argentino (1922), Art. 264. – “(…) En la misma pena incurrirá el
funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o
administración”.
GUATEMALA:
Código Penal guatemalteco (1973), Art. 448. – “(…) Igual sanción se impondrá
al funcionario o empleado público que, legalmente requerido rehusare hacer
entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administración”.
ESPAÑA:
Código Penal Español (1973), Art. 398.- “(…) Esta disposición es aplicable al
funcionario que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer
entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. La multa se
graduará en este caso por el valor de a cosa y no podrá bajar de 100,000
pesetas.”
CAPITULO V
1. Peculado impropio o por extensión
1.1 Artículo 392.- Extensión del tipo
Derecho Penal IV UNMSM
95
Delito de Peculado
“Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como
todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo social”.87
Este artículo del Código Penal, tiene como fuente el art. 197 del Código
Penal de 1863, el art. 347 del Código Penal de 1924 y el art. 263 del
Código Penal argentino, cuya redacción es bastante similar a este
último.
El art. 197 del C.P. de 1863 y el art. 347 del Código derogado contemplo
la extensión del peculado siguiendo la orientación del viejo Código Penal
español que comprendía la extensión del peculado a los municipios,
instituciones, beneficencias, etc. Pero esa extensión respondía a
principios distintos con respecto a la definición de los alcances del
concepto de funcionario o servidor público.
La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88:
a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes)
perteneciente a entidades de beneficencia o similares.
Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones
que tienen por finalidad la asistencia social; no solamente se trata,
87 Texto Original: Artículo 392.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Modificación Ley N° 26198.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º, los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.88 El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales. R.N. N°3017-200-Lima. Pérez Arroyo, p.1437. Art.392
Derecho Penal IV UNMSM
96
Delito de Peculado
entonces, de una entidad pública, sino de cualquier otra, incluso de
Derecho Privado como las fundaciones de caridad, la Cruz Roja
internacional, las sociedades de auxilio mutuo, etc. siempre que tengan
esa finalidad en su constitución.
b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositarios por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan
a particulares.
Aquí si trata de sujetos que o bien son funcionarios públicos y en el
ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son
funcionarios públicos en el sentido administrativo, pero son encargados
por un funcionario público (autoridad competente) para custodiar bienes.
La aparente repetición de un supuesto ya previsto cumple, sin embargo,
una importante tarea interpretativa.
El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser “públicos”
o “privados”. En el caso de “bienes públicos”, en realidad resultan
aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversación;
pero en el segundo caso, recién gracias al artículo 392 es posible la
punición por el delito contra la administración pública.
c) Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
Introducido mediante la Ley 26198, del 13 de junio del 93. Aunque
resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de
“entidades de beneficencia y similares”
Pero, esta ampliación de los sujetos activos, no se trata tampoco de una
ampliación del concepto de “funcionario público”, pues este concepto
penal ya está previsto en el artículo 425, sino se trata de la atribución a
determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de
los arts. 387a 389, lo cual es distinto, pues estos tipos penales exigen no
solamente la condición de “funcionario público”, sino también su “función
específica” con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo
Derecho Penal IV UNMSM
97
Delito de Peculado
grupo, los administradores o depositarios de bienes embargados o
depositados ya eran considerados funcionarios públicos según el artículo
425, numeral 4. Pero por exigencias de los tipos penales, se requería
una función específica y el carácter de bien público para el peculado; al
reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas, queda
claro también que, en principio, no lo era. En efecto, como bien ha
advertido Creus, la equiparación de esta figura es doble: hay una
equiparación de autores para comprender también a personas que no
son funcionario públicos y hay una “equiparación de bienes” para
comprender también a los bienes “privados”.
1.2 Sujeto pasivo
El titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y
los particulares afectados, los mismos que pueden concurrir en el
proceso a efectos de reparación civil.
1.3 Bien Jurídico Tutelado
Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la
administración privada de las instituciones de la beneficencia o similares,
la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso
correcto de los mismos. Además, el cautelar bienes de utilidad o uso
común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administración pública, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública
por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el ámbito de
intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y
privado social.
1.4 Tipo Subjetivo:
Tipo penal doloso, que deberá abarcar según Manuel Abanto Vásquez el
conocimiento del carácter de “administrados”, “depositario”, “custodio”,
etc. la situación de los objetos y la voluntad de infringir las normas
relacionadas con tal encargo.
Derecho Penal IV UNMSM
98
Delito de Peculado
• Se trataría de una norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de
sujetos que se equiparan a título de autoría a los sujetos públicos.
• No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas
conductas, pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo
392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los
mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la
calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivos-
retributivos del derecho penal.
• La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que dichos
sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patrimonios
involucrados tengan calidad pública.
1.5 Legislación Comparada
1. Argentina (1922)
C.P de Argentina (1922), art 263: Queda sujetos a las disposiciones
anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a
establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
2. España (1973)
C.P España (1973)
Art. 399: Las disposiciones de este código son extensivas a los que se
hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
provinciales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de
instrucción o beneficencia y a los administradores o depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
pública, aunque pertenezca a particulares.
España (1995)
C.P España (1995)
Art. 435: Las disposiciones de este capítulo son extensivas
Derecho Penal IV UNMSM
99
Delito de Peculado
1. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o
efectos de las administraciones públicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales
o efectos públicos.
3. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan
a particulares.
3. Colombia (1980)
C.P de Colombia (1980), art. 138 8texto reformado por Ley 190 de
1995): También incurrirá en las penas previstas en los artículos
anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos
descritos sobre bienes:
1. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o
instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a
cualquier titulo de éste.
2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a
asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benéficas o de utilidad común no gubernamentales.
4. Chile (1874)
C.P de Chile (1874), art 238. Las disposiciones de este párrafo son
extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento
público de instrucción o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del
grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas
unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito
conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero
Derecho Penal IV UNMSM
100
Delito de Peculado
del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados,
se impondrá el máximo.
5. Bolivia (1972)
C.P de Bolivia (1972), art. 148: Las disposiciones anteriores se aplica, en
los casos respectivos, a los personeros, funcionarios y empleados de las
entidades autónomas, autárquicas, mixtas y descentralizadas, así como
a los representantes de establecimientos de beneficencia, de instrucción
pública, deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que
estuvieren a su cargo
Conclusiones
1. Desde nuestra perspectiva, lo bueno de la modificación de la ley 29703
es el aumento de penas en el delito de peculado, y aunque la redacción
agrego la palabra CONSENTIR, que bien podría ser aclarada por los
magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero
será cómplice del delito de peculado, creemos que entre más nítida,
clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores
Derecho Penal IV UNMSM
101
Delito de Peculado
confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de
algunos abogados o magistrados.
2. Es por eso, que consideramos que la ley 29758, tiene una mejor
redacción que la propuesta anterior. Y aunque, gracias a la presión de
la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron
manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley
29703), las modificaciones que se realicen a un código penal no puede
ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos
traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad), la falta de
seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el
principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable.
3. El peculado, llamado también peculado propio, es el que realizan los
funcionarios públicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de
conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública,
sino de la fe pública.
4. El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o
efectos estatales encomendados.
5. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría
unánime con respecto a quienes son servidores o funcionarios
públicos.
6. En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en
cuanto al delito de peculado, sin embargo casi todos coinciden que en
este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo
para beneficio propio o d tercero.
7. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este
recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue
confiado al funcionario público por acción de su cargo.
Derecho Penal IV UNMSM
102
Delito de Peculado
8. En relación a la autoría y coautoría, consideramos en base a la teoría
de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación
en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito.
9. La figura penal de “malversación” es de origen español (C.P de 1885) y
francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una
figura similar en la fuente italiana. El termino malversar indica en cierto
modo un “invertir mal”.89 El tipo peruano, antes de las modificaciones de
julio de 1999, era muy similar al art. 260 del C.P. argentino, salvo en la
penalidad.
10.Esta figura, de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración
pública, que implica también un abuso de poder, se compone de un tipo
básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al
destino especial del dinero o bienes. Hay que observar que el tipo no
emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la
naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924.
11. El bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la
administración pública. El objeto específico de tutela penal es preservar
la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la
organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del
dinero y bienes públicos. Es sujeto activo el funcionario o servidor
público que administra dinero o bienes y que, por lo mismo, posee
facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Es
sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen.
12.El peculado por extensión se trataría de una norma que amplía la
tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de
autoría a los sujetos públicos
89 FONTAN BALESTRA, pág. 281. En España se admite también tal origen del término, aunque ahora se le aplique para lo que, según la terminología tradicional, sería “peculado”. Carlos Mir, p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edición. Lima 2001. Pág. 328
Derecho Penal IV UNMSM
103
Delito de Peculado
13.El peculado impropio o por extensión No se trata de que el tipo
complementario haya creado nuevas conductas, pues eso no ocurre en
la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar
el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan
equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores
públicos para loa fines preventivos- retributivos del derecho penal.
14.Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de
una ampliación del concepto de funcionario, por el hecho de que ello ya
está previsto en el artículo 425 sino que se trata de la atribución a
determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de
los artículos 387 al 389.
15.El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. Dos son los
componentes del tipo penal: la administración de dinero o bienes y dar
aplicación diferente a la destinada - actos de malversación.
16.Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción
omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamente
al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos
distintos a los previstos. Se admite la tentativa.
17.Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas
agravadas, cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como
consecuencia de la malversación; se daña cuando se ocasiona un
efecto perjudicial en el servicio, ya de carácter económico u otro, así no
ocasione una lesión patrimonial; se entorpece cuando se genera
inconveniente en la prestación de servicio; los resultados deben de
originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes; lo que se
pune no es la lesión patrimonial a la administración, sino la
inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes.
Derecho Penal IV UNMSM
104
Delito de Peculado
BIBLIOGRAFIA
- ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración
pública en el Código Penal peruano”. Editorial Palestra, Lima - 2001,
pág. 288.
- BACAROZO, Gustavo. “Tratado de Derecho Administrativo”, Lima,
Gaceta Jurídica, 1997, Tomo 1.
- CARO JHON, José Manuel. “Algunas consideraciones sobre los delitos
de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos
Derecho Penal IV UNMSM
105
Delito de Peculado
fundamentales de la parte general del código penal peruano, 2003,
Lima,
- CREUS, Carlos. “Delitos contra la Administración Pública” Tomo II
Editorial Astrea. 1999.
- DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático del funcionario
público en el Código penal peruano”, en Revista Peruana de Ciencias
Penales, Año VII-VIII, N° 11, Lima, 2002
- ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”.
Barcelona. Editorial Marcial Pons. Edición 1998.
- VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal Parte General”. Editorial San
Marcos. Edición 2000. Lima.
- GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”.
Edición 1966. Madrid.
- MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Compendio de Derecho Penal Español”.
Editorial Marcial Pons. Edición 2000. Barcelona.
- PÉREZ, Luis Carlos. “Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogotá. 1978.
- SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El Principio de Legalidad en el Estado
Democrático de Derecho”; en: Revista Peruana de Ciencias Penales
Nº14; 2004,
- QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”.
José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666.
- FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte
especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág.
276.
Derecho Penal IV UNMSM
106
Delito de Peculado
- FERREIRA DELGADO, Francisco. “Delitos contra la administración
pública”. Editorial Temis, Bogotá -1985. Pág. 26.
- CATALAN SENDER, Jesús. “Los delitos cometidos por autoridades y
funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y
jurisprudencia). Editorial Bayer Hnos, Barcelona – 1999, pág. 263.
- CAMAÑO ROSA, Antonio. “Delitos contra la administración pública en el
Código penal uruguayo”. En: Jurisprudencia Argentina, 1963, pág. 58.
- ORTS BERENGUER, en “Cobo del Rosal y otros”, Derecho penal. Parte
especial, cit., p. 491.
- CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho penal”. Parte especial, Barcelona,
Bosch, 19.16, Vol. I, p. 376.
- ROJAS VARGAS, FIDEL, “Jurisprudencia penal”, Lima, Gaceta Jurídica,
1999, p. 674.
- Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito, cit., pp. 282 a
286, especialmente p. 286.
- Delitos contra la Administración Pública. 4ta Edición. Editorial Grijley.
- QUERALT JIMÉNEZ, “Derecho penal español”. Parle especial (ed.
1991), cit.,Vol. II, p. 467.
- BUSTOS RAMÍREZ. “Manual de Derecho penal”. Parte especial,
Barcelona, Ariel, 1991, p. 378.
- HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Código Penal, 2Revista Forense”,
Rio de Janeiro, 1958, Vol. IX, p. 333.
- PACHECO OSORIO, PEDRO. “Derecho Penal Especial”, Temis,
Bogotá, 1959, T.I, P. 141.
Derecho Penal IV UNMSM
107
Delito de Peculado
- VICENTE ARENAS, ANTONIO. “Comentários al Código Penal
Colombiano”, Parte Especial, Bogotá, 1959, T I, P. 76 y 77.
- ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTAS VARGAS, Alberto; QUISPE
PERALTA, Lester León. “16 años de jurisprudencia sistematizada”.
Tomo I. Parte Especial. 3 era Edición. Idemsa Editores.
- HUGO ALVAREZ, Jorge (2002) “Delitos cometidos por funcionarios
públicos”. Gaceta Editores.
Bibliografía virtual:
http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_opinion&id=5073
http://www.larepublica.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703
http://legisprudencia.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacion-
de-la-libertad-del-procesado/#more-2937
ANEXOS
OPINIONES Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA
PLANTEADO SOBRE LAS MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE
PECULADO
Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley
29703.
Derecho Penal IV UNMSM
108
Delito de Peculado
“Daños a la nación no sólo es en materia patrimonial”, afirmó.
Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina, Cristina
Fernández, el electo mandatario peruano, Ollanta Humala, se pronunció
sobre la polémica que ha desatado la promulgación de la Ley 29703, la
cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados
a delitos contra la administración pública.
Dijo que su agrupación política ha presentado un proyecto de ley al
Congreso de la República “contra la corrupción”, y remarcó que el
perjuicio tiene una figura ética y moral, no sólo sobre el patrimonio del
país.
“Nosotros (Gana Perú) hemos presentado una ley contra la corrupción
para derogar la Ley 29703, porque no debemos permitir que el daño a la
nación se mida simplemente en daños patrimoniales, sino también en
términos de moral y de ética que son fundamentales para preservar la
democracia y la confianza del pueblo”, manifestó.
Consideró que no es conveniente que el actual gobierno esté
promoviendo este tipo de leyes, que “crean zozobra e incertidumbre” en
la población, y generan “alegría en los corruptos”.
De otro lado, informó que al culminar la primera etapa de su gira,
solicitará una reunión con el Canciller de la República, José Antonio
García Belaunde, y el embajador Allan Wagner, para que le entreguen
detalles sobre la demanda marítima con Chile ante la Corte de La Haya.
Derecho Penal IV UNMSM
109
Delito de Peculado
Entrevista a Carlos Rivera, abogado del Instituto de Defensa Legal
(IDL)
Carlos Rivera, abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL), ratifica su
cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad política en su
aprobación que alienta la impunidad.
¿Cuáles son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la
lucha contra la corrupción la Ley 29703 favorece a quienes cometen
estos delitos?
El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupción
revela que el Estado no es frontal con ese caso, y creemos que ese es el
espíritu de esta norma. Es cierto, la ley plantea algunos aumentos de
penas, algunos tipos penales, pero hay una discusión que se genera a
partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes
artículos.
¿A qué temas se refiere específicamente?
Al delito de colusión y a la incorporación de este elemento que exige una
casi demostración de un daño económico patrimonial en agravio del
Estado. Al tema de la pena de inhabilitación y de la eliminación, la
despenalización de esta figura en el delito de tráfico de influencias
relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. Si
bien es cierto puede que la ley sea buena, los otros temas son mensajes
negativos en una lucha contra la corrupción.
Derecho Penal IV UNMSM
110
Delito de Peculado
¿Cuál consideran que es el mayor riesgo de la norma?
El aspecto problemático es que cuando se promulga una ley de carácter
penal, que probablemente sea más beneficiosa que la ley antigua, es
que la ley va a surtir efecto inmediato, y aquellos que están investigados,
procesados o eventualmente condenados exijan la aplicación de esa ley.
¿Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprobó
la ley?
Sí, creo que ha habido una intención de sorprender. El dato más
importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte
Suprema presenta en febrero de este año y ahora es César San Martín
quien advierte que ese no era el espíritu de su propuesta.
Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo, hay
normas importantes que no se han agendado el Congreso.
Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crímenes de corrupción
como delitos imprescriptibles. Si el mensaje del Estado hubiese querido
ser claro y contundente eso se hubiera discutido.
Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i
impunidad.
Me sorprende que nos coloquen como si estuviéramos vendiendo humo
y sorprendiendo a la opinión pública. Tratamos de tomar en
consideración que jueces y fiscales son los que interpretan la norma,
pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley.
¿Cuál cree es la principal tarea del próximo gobierno y Congreso en
la lucha anticorrupción?
El próximo Congreso tiene que hacer una revisión generalizada de las
normas penales, y si no se deroga en esta ley (29703) tendría que ser
una tarea prioritaria del próximo Parlamento. También se tendrá que
impulsar la discusión de por qué los delitos de corrupción de funcionarios
y contra la administración pública tienen que ser delitos imprescriptibles
y eso acompañado de una política de lucha anticorrupción coherente.
Derecho Penal IV UNMSM
111
Delito de Peculado
El presidente electo Ollanta Humala aseguró que su bancada
propondrá derogar la ley...
Desde mi punto de vista, la lucha anticorrupción deberá ser liderada
desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo, sea el Presidente o el
Premier, pero no debe quedar solo en discurso.
Entrevista al profesor Iván Meini, especialista en Derecho
Penal, acerca de la polémica promulgación de la Ley 29703.
¿Cuáles son los principales cambios propuestos por la ley 29703?
Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito
de colusión,pues favorecerían a las personas ya procesadas y
condenadas, pero eso lo podemos ver más detalladamente en un
momento. En general, esta ley pretende modificar algunos delitos
contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.
Básicamente, propone un aumento no muy significativo de penas, así
como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no
tipificada antes. Sin embargo, también desaparece algunas penas de
inhabilitación, por ejemplo, para el delito de enriquecimiento ilícito. En
este caso, la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que
este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente. Con ella se
incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al
monto o valor que pueda tener el bien.
¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio
acarrea la nueva ley al respecto?
Históricamente, la colusión es un delito que sanciona al funcionario
público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un
contrato con el Estado. El funcionario interviene y favorece al particular
gracias al cargo público que posee, sin importar si este acuerdo
perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. Es decir, era un delito de
los funcionarios públicos contra la administración pública, no contra el
Derecho Penal IV UNMSM
112
Delito de Peculado
patrimonio del Estado. La nueva ley modifica el delito pues, ahora,
para que se configure el delito, es necesario que, además del acuerdo
colusorio, se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado.
¿Qué consecuencias genera esta modificación?
El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. Por
ejemplo, en las licitaciones o contrataciones públicas, normalmente, no
es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado, sino
que cumple su contrato de manera imperfecta, por lo que el Estado deja
de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado.
Esto es grave, sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley
29703, nos guste o no, las personas ya procesadas y condenadas
por colusión se verán favorecidas. Por ejemplo, algún funcionario
corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por
coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite
si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del
acuerdo colusorio que se le probó. Si no se llega a probar el perjuicio
patrimonial contra el Estado, podría pedir perfectamente que se le
excarcele y se le exonere de responsabilidad.
¿Qué sucedería si se derogara la Ley hoy mismo?
Una vez que la ley entra en vigencia, el Congreso puede derogarla o el
Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. En
ninguno de estos dos casos, no obstante, se puede desconocer los
efectos de la ley una vez que entró en vigencia. Entonces, algunos
acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que
estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”. Ese es un
principio general del Derecho. Quienes lo desconocen, desconocen el
Derecho Penal IV UNMSM
113
Delito de Peculado
Derecho. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están
engañándonos. La ley Wolfenson representa un caso similar en el
pasado, con matices más complicados. El Congreso dio una ley que los
benefició directamente. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos
días, pero fue suficiente para que pudieran acogerse. En ese caso, el TC
necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus
efectos eran inconstitucionales e inaplicables. Lo cierto con respecto a la
ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día, diversas
personas podrán acogerse a ella, y eso es bastante grave.
¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a
esta ley para su propio beneficio?
Eventualmente, cabría una contrainterpretación. Se podría decir que si la
colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado,
habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. Este término
no implica causar un perjuicio patrimonial. “Defraudar” es sinónimo de
“engañar”, no de “perjuicio” en el Código Penal. La estafa es una
defraudación porque es un engaño. La primera posibilidad para
contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir
que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703
puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido
patrimonial, pero no necesariamente como la causación de un perjuicio
al Estado. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema
penal sanciona la tentativa, el intento de delinquir, ciertamente con una
pena menor, aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente
al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. Así, seguiría siendo delito
el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al
Estado, incluso si esa defraudación no se concreta. Sin embargo, en la
actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados
o procesados, lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se
tocase.
Derecho Penal IV UNMSM
114
Delito de Peculado
Todos los congresistas votaron a favor, ninguno votó en contra,
ninguno se abstuvo…
Cuando se les pregunta, señalan que los sorprendieron, que no sabían,
que no leyeron. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores
que tenemos, gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender
aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. Ese es un insulto a
la ciudadanía, pero ese es el lamentable nivel de legisladores que
tenemos.
¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso
Wolfenson?
No tengo en la mente nombres particulares, pero lo cierto es que hay
muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están
procesadas y condenadas por colusión; y muchas personas del gobierno
de Toledo y de García deberían ser investigadas. La colusión es un
delito que se comete más de lo que se puede creer. El Estado celebra
contratos de obras públicas con particulares todos los días, por lo que es
un delito que se comete con bastante frecuencia.
Por último, ¿ve algún cambio positivo en la ley?
Cambios positivos hay, ciertamente. Se aumentan algunas penas; se
incorpora el soborno internacional pasivo, que no estaba tipificado en
el Perú; y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado.
Esas son las tres cosas rescatables de la ley; no todo es malo. El
problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya
mencionados. Además, el Congreso ha perdido la oportunidad de
aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración
pública. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente, pero en la
Derecho Penal IV UNMSM
115
Delito de Peculado
nueva ley no se menciona, por lo que no se ofrece un marco jurídico
adecuado para luchar contra la corrupción.
Entrevista a Genaro Matute Mejía coordinador de la Comisión
de Alto Nivel contra la Corrupción.
¿Cómo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos sólo
cuando hay perjuicio económico contra el Estado?
Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupción. La evaluación
del delito de colusión sin que haya perjuicio al Estado es un problema
porque es difícil probar el perjuicio al Estado. Lo explico así: La
corrupción paga comisiones por fuera y esto no aparece. Ha ocurrido
toda la vida y siempre hemos tenido esta situación. La comprobación no
necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el
Estado. Se debe entender cómo se realiza una coima, esta situación es
difícil de comprobar porque no es abierta.
¿Se da estatus legal a la coima y al tráfico de influencias cuando se
pide que esta sea “real”?
Claro, y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se
han cometido y no podrán ser castigados con esta norma. Se están
dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las
penas o los costos.
¿La Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción que usted
coordina fue consultada para esta ley?
En ningún momento, ignorábamos esta ley. Nadie nos consultó.
¿Por qué se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato
del Congreso?
El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupción. El proyecto sale
del Poder Judicial, se modificó en la comisión del Congreso y no solo
Derecho Penal IV UNMSM
116
Delito de Peculado
favorece a funcionarios de este gobierno, sino de anteriores gobiernos
que están procesados. Del PJ no salió algo equivocado, las
modificaciones permitieron que termine así.
¿En la Comisión de Justicia manejada por el fujimorismo?
Sí. Favorecerá a muchos procesados por esa razón. Es difícil entender a
quién se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay críticas
continuas contra la corrupción y es difícil pensar que la gente se
comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes.
¿Es grave la eliminación de la inhabilitación para acusados de
enriquecimiento ilícito?
La inhabilitación es una necesidad para estas personas y su eliminación
una de las formas en que se está debilitando la lucha contra este flagelo.
Eso es.
Además se suprime la obligación del funcionario de demostrar
patrimonio bien habido.
Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de
manejarse en temas de corrupción y saben y están al tanto de las
formas cómo se pueden castigar y las están evadiendo.
¿Culparía directamente al Parlamento?
Habría que ver cómo caminó la ley hasta su promulgación.
¿El camino correcto sería ahora la derogatoria?
De todas maneras, y lo antes posible para evitar mayor daño.
Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. ¿La cifra
podría aumentar?
Derecho Penal IV UNMSM
117
Delito de Peculado
El problema es que esta ley no impide que la gente que incurrió en
corrupción siga laborando en el Estado. Muchas veces no se ha podido
lograr penas más duras contra los corruptos e impedir que manejen
recursos del Estado. Por otro lado, no se impide que gente que cometió
corrupción siga laborando en diversas entidades públicas.
¿Por qué hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos
delitos?
Se han sancionado en unos casos eficazmente, pero en otros la ley
comienza a ser mucho más exigente con pruebas y evidencias para
establecer una sanción, como ocurre en esta norma.
¿Es necesaria una modificación constitucional?
Creo que esa modificación se puede hacer por una ley. No se necesita
cambiar la Constitución para establecer la imprescriptibilidad de estos
delitos, solo modificando el Código Penal.
¿Esta norma beneficiaría a personajes como Rómulo León Alegría?
Les daría facilidades porque, cómo se le prueba que León Alegría hizo
daño económico al Estado si se establece esta obligación en la nueva
ley y eso no se puede probar. En cambio sí se ha probado que hubo
actuación que favoreció a un tercero para que en el futuro se beneficie.
No hemos visto que se quitó algo al Estado.
¿Su defensa podría utilizar ese argumento?
Sí, y ya lo ha utilizado.
¿El abogado Alberto Químper y otros también se acogerían?
Por supuesto, hay varios procesados que están en la misma situación.
¿El Estado pierde 8 mil millones por corrupción al año?
Derecho Penal IV UNMSM
118
Delito de Peculado
Esas cifras tienen poca sustancia, se consideran estadísticas del Banco
Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado, 5 o
10 por ciento. La cifra en realidad no se sabe con exactitud.
¿Pero se incrementa en cada gobierno?
Si existen normas que liberan de castigo al corrupto, habrá más gente
dispuesta a cometer actos de corrupción. Si se facilita la corrupción y se
retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia será
a incrementarla.
¿No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades
sancionadoras a la Contraloría?
Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el
2012 y para acciones cometidas desde ese año, es decir, mira solo
hacia adelante.
¿Y qué pasará con todos los casos del gobierno aprista?
La Contraloría no los va a revisar, solo los que vienen hacia adelante.
¿No se está combatiendo con efectividad la corrupción?
Se puede llegar a esa conclusión.
¿Es necesario que los delitos de corrupción no prescriban?
Siempre lo hemos pedido desde la Contraloría, pero hay intereses
creados y falta de voluntad política que favorece a los actores incursos
en actos corruptos.
OPINIONES
• Mirko Lauer, Asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad
...Por lo demás, la norma trabaja fundamentalmente sobre los
marcos de pena incrementándolos y mejorando la redacción
Derecho Penal IV UNMSM
119
Delito de Peculado
típica de los delitos, a través de conceptos mucho más
técnicos. Me parece bien que se haya trabajado una
agravante en el peculado en función del monto afectado. Sin
embargo, habría sido interesante que se establezca un monto
mínimo de afectación, para dejar algunas conductas en el ámbito
de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. Por
ejemplo, funcionarios que se tiran papel, útiles de oficina o
viáticos por S/. 300.
• Cesar Nakasaki Servigón
Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal
Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley
29703, afirmando que, dicha ley ha sido satanizada y que la
justicia mediática y los grupos de presión pretenden ser las
fuentes que determinen qué es derecho y cuál es el criterio de
aplicación.
Habla respecto a la colusión desleal, que era un delito de
resultado, proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro.
Con respecto al peculado, ¿cuál es el fundamento jurídico?
Se ha mejorado, coincide con el proyecto presentado por el Poder
judicial, se da una amplitud suficiente, y esta de acuerdo con los
cambios realizados.
JURISPRUDENCIA
EXP.Nº 6648-2006-PHC/TC
LIMA
JUAN MIGUEL
GUERRERO ORBEGOZO
Derecho Penal IV UNMSM
120
Delito de Peculado
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda,
Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel
Guerrero Orbegozo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 243, su fecha 16 de mayo de 2006, que declara infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de
habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por vulneración de la
libertad individual y el debido proceso. Sostiene que los demandados, en el
marco del proceso que se le sigue por delito de peculado, emitieron la
sentencia de fecha 14 de junio de 2002, condenándolo a 4 años de pena
privativa de la libertad, suspendida por un periodo de prueba de 3 años; que
esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio, pues ha sido
sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instrucción ni se
contempló en el auto apertorio o en la acusación fiscal; y conculca también el
derecho a la debida fundamentación de las resoluciones y a la defensa, pues
no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. Asimismo,
manifiesta que, debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba
era de peculado culposo, basó su defensa sobre dicha modalidad, siendo
finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal.
Derecho Penal IV UNMSM
121
Delito de Peculado
El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 29 de
marzo de 2006, declara infundada la demanda, por considerar que tanto en la
denuncia fiscal como en el auto apertorio de instrucción, la acusación fiscal y
en la sentencia condenatoria, se especificó con toda claridad los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentaron la condena; advirtiéndose, además,
que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas, puesto que
de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma
indubitable que en todo momento se juzgó al recurrente por la comisión de
delito de peculado doloso, por lo que no se advierte de autos vulneración
alguna de los derechos invocados.
La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la
sentencia de fecha 14 de junio de 2002, que lo condenó a 4 años de pena
privativa de la libertad, suspendida por un periodo de prueba de 3 años,
alegando que ésta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su
derecho a la defensa, pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta
punible atribuida a su persona, ya que se le terminó condenando por una
modalidad delictiva que no fue materia de la instrucción.
2. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida
fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido
proceso, derecho susceptible de protección, en principio, por el proceso de
amparo, resulta procedente su tutela en el proceso de hábeas corpus,
siempre que de la alegada afectación se derive una vulneración o amenaza
de la libertad individual. Ello está expresamente reconocido en el artículo
25º, último párrafo, del Código Procesal Constitucional, el cual señala que
“También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos
constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando
se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. En el presente
Derecho Penal IV UNMSM
122
Delito de Peculado
caso, dado que la resolución judicial cuestionada condena al actor a 4 años
de pena privativa de la libertad suspendida, y mantiene una restricción de
su libertad individual dentro del proceso penal, resulta procedente analizar
las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas.
3. En tal sentido, “(...) es menester precisar que si bien la calificación del tipo
penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se
concreta a través de las garantías que, dentro de un íterprocesal diseñado
en la ley, están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo,
el órgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, está obligado a observar
los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como
límites del ejercicio de la función asignada” (Exp. N.º 3390-2005-HC/TC). En
otras palabras, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está
obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Constitución
prevé como límites al ejercicio de la función jurisdiccional.
4. La Constitución, en su artículo 139º, inciso 14, reconoce el derecho a la
defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la
protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza
(civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el
seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.
5. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp.N.º
1231-2002-HC/TC, su fecha 21 de junio de 2002, que, en materia penal, el
tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la
acusación, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso.
En realidad, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el
acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso
del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de
defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista
congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento
Derecho Penal IV UNMSM
123
Delito de Peculado
definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia
misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con
ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.
6. En ese orden de ideas, dentro del derecho a la defensa resulta un
imperativo inexorable señalar que para efectos del procesamiento y sanción
por la comisión de ilícitos penales, se debe observar el principio de
concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal, pues en
ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo
incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos
específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. La lógica
descrita, por otra parte, se encuentra explícitamente enunciada en diversos
dispositivos aplicables al proceso penal, como el artículo 92ºº de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, y los artículos 225º, incisos 2 y 3, 226º,
243º, 273º y 285º del Código de Procedimientos Penales.
7. Asimismo tratándose de cualquier medida restrictiva de la libertad
personal, la motivación en la adopción de la medida es un requisito
indispensable, pues solo de esa manera será posible determinar si una
decisión judicial es arbitraria, o no. En ese sentido, dos son las
características que debe tener la motivación de toda medida que restrinja la
libertad individual. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe
expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir,
que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de
los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra
forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada.
8. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emitió
auto apertorio de instrucción contra el actor, por la presunta comisión del
delito de peculado, tipificado en el artículo 387º del Código Penal, bajo la
consideración de que éste, en su calidad de alcalde de Pucusana, habría
dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos
públicos de dicha municipalidad. En ese sentido, la Primera Fiscalía
Derecho Penal IV UNMSM
124
Delito de Peculado
Superior en lo Penal de Lima, con fecha 5 de diciembre de 2001, formuló
acusación contra el actor por delito de peculado, aseverando que, del
desarrollo de la instrucción, ha quedado establecido que éste se apoderó
del dinero recaudado por cobro de parquímetros aprovechando su condición
de alcalde de dicha comuna.
9. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados
condenaron al actor por delito de peculado, bajo las mismas
consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de
emitir acusación fiscal. Es decir, en el presente caso, el juez penal instauró
instrucción por el delito de peculado en general, delimitando claramente en
sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habría
incurrido el imputado, es decir, peculado doloso. Así, a juicio de este
Colegiado, si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad
dolosa en la parte resolutiva de la sentencia, sí cumplió con expresar en
forma clara, suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte
considerativa.
10. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la
conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la
defensa del actor, puesto que éste estuvo en todo momento informado de
los cargos imputados, habiendo tenido la posibilidad de declarar y
defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la
posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que
aduce; asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el
principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo
penal, puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado
por los mismos hechos y la misma calificación jurídica contenida tanto en el
auto apertorio de instrucción, como en la acusación fiscal, por lo que no se
aprecia afectación alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y
derecho a la defensa, ambos garantizados por la Constitución.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
Derecho Penal IV UNMSM
125
Delito de Peculado
HA RESUELTO:
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116º TUO LOPJ
Derecho Penal IV UNMSM
126
Delito de Peculado
ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado. Art. 387º del
Código Penal
PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos 6, 7 y 8.
Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco.
Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en el Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial, ha
pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301º - A del
Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo
número 959, y 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial
2.
Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera
norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo
examen, deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas – y
con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas
que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el
primer semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo
designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó
a cada Sala Penal, un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese
cometido. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal, en sesiones
preliminares, resolvió presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron
procedentes.
3.
Derecho Penal IV UNMSM
127
Delito de Peculado
En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado, por cuanto
resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado, y,
por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales
que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal - Delitos
contra la Administración Pública.
4.
En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de
la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de
concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud
del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias
Supremas analizadas, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando
los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una
doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.
5.
La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor Gonzáles
Campos, quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
6.
El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción
dolosa en el delito de peculado, al señalar que “El funcionario o servidor
público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo...”; en segundo lugar, la acción culposa se
traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como
“Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos…”; concluyendo en tercer lugar, que las
acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente
en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban
destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
Derecho Penal IV UNMSM
128
Delito de Peculado
asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia
agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). Para la
existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se
le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que
constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en
virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto,
competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se
encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como
parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que
tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla
en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a)
garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la
Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado
el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de
lealtad y probidad.
7.
Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en
análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los
actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción
dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto
activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos
para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo
penal:
a.
Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y
efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre
la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo,
confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los
caudales o efectos.
b.
Derecho Penal IV UNMSM
129
Delito de Peculado
La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o
efectos de procedencia diversa pero siempre lícita.
La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción.
La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección,
conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y
efectos públicos.
c.
Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o
efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la
Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.
En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para
sí o para un tercero.
d.
El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,
apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer
el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del
bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.
e.
Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido
económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o
bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos
valores negociables.
8.
Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no esta
referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los
caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida
por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea
que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo
o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los
Derecho Penal IV UNMSM
130
Delito de Peculado
bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el
dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.
9.
En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta
figura penal, describiéndolas como:
a)
La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos
del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero,
que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor
público.
b)
La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado
para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho,
diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto
activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones,
no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la
vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.
III. DECISIÓN.
En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad:
ACORDÓ:
ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura
típica del delito de peculado, las que se describen en los párrafos 6º, 7° y 8º del
Derecho Penal IV UNMSM
131
Delito de Peculado
presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen
precedente vinculante.
PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser
invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de
la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágase
saber.
SS.
SIVINA HURTADO
JURISPRUDENCIA NACIONAL
MALVERSACION DE FONDOS
Caso penal: Delito en agravio de la dirección Regional de Educación de
Ucayali.
SALA PENAL
R.N. Nº 2846-96
UCAYALI
Lima, dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal
Supremo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO que conforme a lo
previsto en el articulo cuatrocientos veintiséis del código Penal, los autores
comprendidos en este ilícito también son reprimidos con pena de inhabilitación;
que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado, es del caso
integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo, del articulo
doscientos noventiocho del Código de procedimientos penales, modificado por
el Decreto Legislativo ciento Veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete, su fecha seis de marzo
de mil novecientos noventiseis, que condena a Roger Urrunaga Sánchez,
Derecho Penal IV UNMSM
132
Delito de Peculado
Wagner Torres del Águila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la
Administración Publica- malversación de fondos- en agravio de la Dirección
Regional de Educación de Ucayali; e impone al acusado Urrunaga Sánchez,
tres años de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecución por el
periodo de prueba de dos años; y los acusados Torres del Águila y Oliva Loli,
dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el
periodo de prueba de dos años; fija en cinco mil nuevos soles, el monto que por
concepto de reparación civil deberá abonar los mencionados sentenciados en
forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia:
IMPUSIERON a los mencionados sentenciados, la pena accesoria de
inhabilitación por el plazo de un año; declararon NO HABER NULIDAD en lo
que contiene; y los devolvieron.-
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN
SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ.
READECUACION TIPICA: malversación de fondos y no peculado.
Los actos imputados al Burgomaestre, consistentes en haber gestionado
y obtenido un préstamo del Banco de la Nación, destinado a la ejecución
de obras, pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos
personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones y otros, no
configura el delito de peculado sino de malversación de fondos.
CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador.
SALA PENAL
EXP. Nº 1364-96-B
LIMA
Lima, dieciséis de agosto de mil novecientos noventiseis.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor fiscal; y
CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vásquez Torrez, en su
calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador, gestiono ante la gerencia del
Banco de la Nación un préstamo que estaba destinado para la ejecución de
varias obras, sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos
personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones u otros; que esta
Derecho Penal IV UNMSM
133
Delito de Peculado
conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se
refiere el articulo trescientos ochentitrés del Código Penal, sino el de
malversación, ilícito que también es materia de juzgamiento; resultando
procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo
doscientos ochenticuatro, concordante con la primera parte del articulo
trescientos uno del código de procedimientos Penales; que de otro lado, la
pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado
Vásquez Torres, así como a la forma y circunstancias en que cometió los
delitos por el cual se le juzga, siendo del caso modificar la impuesta por el
colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Código
Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Código de
procedimientos penales; declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas
dos mil ciento sesentisiete, su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos
noventicinco, en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a
juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administración
publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador;
con lo demás que sobre el particular contiene; asimismo declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos
quince, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis, en
cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusación fiscal
por el delito de Estafa en agravio del Estado; y la municipalidad Distrital de Villa
El Salvador; absuelve a Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal
por los delitos contra la fe publica- Falsificación de documentos en general- en
agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador; peculado
y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y
Cesar Soplin Trauco; declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres
por el Delito de abuso de autoridad – nombramiento ilegal- en agravio del
Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. Fija en ocho mil nuevos
soles, la suma que por concepto de reparación civil abonara el condenado a
favor de los agraviados; y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos
Dueñas, Andrés Reyes Palacios, Alberto Ramos Guillon y Luis Paico García
hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
ordenes de captura contra estos; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en la parte que condena Vásquez Torres por el delito de concusión
Derecho Penal IV UNMSM
134
Delito de Peculado
en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone
seis años de pena privativa de la libertad ; con lo demás que sobre el particular
contiene; reformándola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge
Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por el Delito de Concusión en
agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador; DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto
por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar
definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere; IMPUSIERON
al mismo Jorge Tomas Vásquez Torres tres años de pena privativa de libertad
efectiva, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo
desde el veintitrés de noviembre de mil novecientos noventiseis; declararon NO
HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparación civil que
abonara Ayres Zayres a favor del agraviado, con lo demás que contiene; y los
devolvieron.-
S.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA
MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY.
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O
PUESTOS EN CUSTODIA
“Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes, previsto y sancionado en
el artículo 391° del Código Penal, exige para su comisión que el funcionario o
servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad
competente, rehúse entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos
bajo custodia o administración; ilícito que no se presenta en el caso de autos,
por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del
acervo documentario, si bien en dos momentos distintos, sin observaciones por
parte de la nueva administración al momento de su recepción final”
( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003, R.N.-N° 4176-2001 Ica.
SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administración Pública,
Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p.473).
“La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de
peculado en su modalidad de retención indebida de cosas, toda vez que si bien
Derecho Penal IV UNMSM
135
Delito de Peculado
es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico, también lo es que dicha
modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público,
dado que el encausado no tiene dicha calidad específica quien actuó sólo como
depositario judicial” (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003, R.N.-N°
3939-2001 Ica. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la
Administración Pública, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores,
2004, p.483).
Jurisprudencia Relevante- Peculado Impropio o por extensión
• Si bien es cierto que el peculado es un delito propio, es decir que es de
sujetos activos calificados: funcionario o servidor público, calidad de la
que carece el encausado, sin embargo producto de las modificaciones
introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal, la
figura de Peculado se ha hecho extensiva, entre otros, para todas las
personas que administran o custodien dinero destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social ; hipótesis legal a la que se
adecua la conducta imputada al procesado .
Ejecutoria Suprema del 26/9/97.EXP Nº 1404 AYACUCHO, .Rojas
Vargas, Fidel Jurisprudencia Procesal Penal, lima Gaceta Jurídica,
1999, P 138
• La conducta desplegada por los sujetos activos, configura el tipo penal
de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de
depositario, del material de construcción destinado al Programa de
Apoyo al Repoblamiento, que si bien es cierto, los recurrentes no tienen
la calidad de funcionarios públicos, sin embargo su condición de
proveedores de materiales de construcción del Programa de apoyo
Social al repoblamiento, entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido
como fondo del estado, su conducta se encuentra dentro del delito de
peculado por extensión, delito especial impropio.
Derecho Penal IV UNMSM
136
Delito de Peculado
Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. Expediente N° 3253-2002.
HUANCAVELICA. Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la
administración pública. Jurista Editores, 2004, P. 490
• Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los
procesados sobre que no son funcionarios públicos, que también son
posibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y
malversación de fondos los particulares que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal,
comprendiéndose así entonces a los núcleos ejecutores de
FONCODES.
Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. RNN° 199-2004.Cusco
Jurisprudencia Penal II, Trujillo, Editora Normas Legales, P 237
• Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de
dar suma de dinero como depositario judicial de un bien, y al ser
requerida no cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el
delito de peculado por extensión. En el presente caso, sin embargo, se
desprende que el procesado no fue notificado personalmente del
requerimiento judicial, razón por la cual no pudo cumplir la orden de
devolución impartida.
Ejecutoria Suprema del 16/7/2003. RNN° 2272-2002 Junín, Dialogo con
la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, Año 10, N° 27, Setiembre
2004P .153
Derecho Penal IV UNMSM
137
Delito de Peculado
Derecho Penal IV UNMSM
138
Delito de Peculado
Derecho Penal IV UNMSM
139
Delito de Peculado
Derecho Penal IV UNMSM
140
Delito de Peculado
Derecho Penal IV UNMSM
141
Delito de Peculado
Derecho Penal IV UNMSM
142
Delito de Peculado
Derecho Penal IV UNMSM
143