Carla Iuspa Santelices

BIENESPARTE INTRODUCTORIA

1. Introducción: el estudio de los bienes o derechos reales se refiere al estudio de la normativa civil (y a alguna no civil relacionada) que operativiza la solución jurídica al problema económico de la escasez, la que pasa siempre por establecer derechos de propiedad sobre determinados bienes económicos. En consecuencia, la propiedad es un invento o fórmula pacífica que soluciona prácticamente el problema de la disparidad entre las necesidades y las cantidades limitadas de los bienes económicos que las satisfacen.

2. Cosa, bien y objeto de derecho: es importante saber que para el CC cosa es sinónimo de bien, prefiriendo la primera expresión por sobre la segunda.

2.1 Cosa: concepto más amplio que bien. Es todo aquello que no es sujeto de derecho, sea que tenga existencia corporal o puramente espiritual, sea real o abstracta, sea natural o artificial. 2.2 Bien: cosas que son susceptibles de apropiación, respecto de las cuales puede predicarse un derecho de propiedad. Las obligaciones de dar se relacionan siempre con un bien. 2.3 Objeto de derecho: todo aquello a lo que puede válidamente referirse una convención privada (sobre lo cual podemos pactar). Esta distinción es importante ya que no sólo podemos pactar sobre objetos, sino también sobre hechos y abstenciones. En consecuencia, las tres nociones se yuxtaponen parcialmente y se relacionan a través de las obligaciones de dar.

3. Clasificaciones de los bienes: se realizan desde el derecho romano y tienen como propósito posibilitar la asociación de ciertos estatutos normativos con cierta clase de bienes. Esto se debe a que los ordenamientos siempre han contemplado, por un lado, un estatuto general de la propiedad que se aplica universalmente a toda clase de bienes y, por otro lado, estatutos específicos para ciertos tipos de bienes, como el caso de la propiedad inmobiliaria.

3.1 Cosas corporales e incorporales: Arts. 565, 576-581 y 583 CC. El criterio de distinción consiste en la posibilidad de que un bien sea susceptible de percepción por los sentidos o mera percepción intelectual.

3.1.1 Corporales: tienen un ser real y son susceptibles de percepción mediante los sentidos (al menos con uno). 3.1.2 Incorporales: bienes que sólo pueden ser percibidos por el intelecto, porque carecen de existencia física. El derecho sólo transforma en bienes a los derechos subjetivos. Los bienes incorporales pueden ser derechos reales o personales 1

(Art. 576 CC).3.1.2.1 Reales: (Art. 577 CC) son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Existe una relación ius in rem, es decir, un derecho directo e inmediato sobre la cosa. Este es un concepto clásico de derecho real, que establece una relación dual entre un sujeto activo y el 2

bien. Por otro lado, cualquiera puede ser sujeto pasivo de la acción reivindicatoria.Crítica: La doctrina moderna es escéptica respecto de esta definición, ya que plantea que sólo hay relaciones jurídicas entre sujetos de derecho (es impropio concebir relaciones entre personas y cosas). En consecuencia,

La expresión “derecho personalísimo” no es parte de esta clasificación. Esta categoría la determina el legislador para 1

derechos tanto personales como reales, que los convierte en intransferibles. Pueden ser varias personas, como en la copropiedad. 2

� de �1 74

Carla Iuspa Santelicesen estos casos hay una relación entre un sujeto activo determinado con un sujeto pasivo indeterminado y universal, en la que la prestación obligacional es siempre (o generalmente) una abstención, que se denomina “Obligación pasivamente Universal”. De esta manera, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás tienen la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.Enumeración: En el inc. 2 de la disposición se establece una lista de derechos reales. Al respecto, cabe preguntarse sobre la naturaleza de dicha enumeración, es decir, si es taxativa o meramente ejemplificativa (sistema de apertura). En nuestro ordenamiento, y por disposición constitucional, sólo la ley puede establecer derechos reales (los particulares no pueden crear otros distintos a los configurados legis lat ivamente ). En consecuencia, la enumeración no es 3

necesariamente taxativa, sino enunciativa (es sólo una ley ). Existen 4

derechos reales de goce y de garantía.3.1.2.1.1 De goce: permiten el aprovechamiento directo, total o parcial, del bien de que se trata. Este es el caso del derecho de dominio (aprovechamiento total o absoluto) y los otros limitativos del dominio (aprovechamiento parcial), como el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre. 3.1.2.1.2 De garantía: permiten una utilidad indirecta al titular, que es financiera o patrimonial, al asegurar el cumplimiento de una obligación. Permiten usar indirectamente la cosa por su valor de cambio, como la prenda y la hipoteca.

3.1.2.2 Personales o créditos: (Art. 578 CC) están asociados indisolublemente a la idea de una obligación correlativa al derecho. Sólo pueden reclamarse de determinadas personas (no de cualquiera), que por un hecho suyo o por disposición de la ley han adquirido una obligación correlativa. Es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor, la contrapartida de la obligación del deudor. Tiene una estructura triple, compuesta por el sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y la prestación, teniendo el primero el derecho a exigir del deudor la prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor. Su estudio detenido se realiza en la Teoría de las obligaciones.

✓Doctrina de la cosificación de los derechos: fue consagrada en el diseño original del CC, en el Art. 583 CC. Consiste en afirmar un derecho de propiedad sobre los derechos, ya que el ordenamiento los define como “cosas incorporales sobre las que recae una especie de propiedad”, lo que ha provocado un intenso fortalecimiento de ellos.Importancia: surge a partir del Acta Constitucional Nº1, que incluye la protección constitucional sobre la propiedad a toda clase de bienes, sean corporales o incorporales. En consecuencia, la CPR protege la propiedad sobre los derechos, lo que es relevante porque la cosificación de los derechos y su consecuente propietarización termina por extender la propiedad a cualquier relación que pueda ser calificada como derecho subjetivo. Esto es relevante debido a la existencia del recurso de protección, ya que se puede alegar en sede constitucional un derecho de propiedad sobre una cosa incorporal, que puede consistir en un derecho que emana de una convención privada. Esto ha provocado que incluso derechos constitucionales que no

Sólo pueden generarlos en concreto, movilizarlos de un patrimonio a otro. 3

El único derecho real que no se encuentra aquí es el derecho de aprovechamiento de aguas, y se encuentra en el 4

Código de Aguas. En la actualidad se está discutiendo el derecho real de conservación para las cuestiones medioambientales, pero es un mero proyecto.

� de �2 74

Carla Iuspa Santelicesestán contemplados en el recurso de protección sean judicializados vía derecho de propiedad. Esta doctrina ha sido utilizada principalmente proteger a los derechos ante agresiones legislativas que se cometen a través de la retroactividad y también para protegerlos frente agresiones de autoridades o de particulares que se estiman ilegales o arbitrarias.Crítica: se critica que esta no es una clasificación, y se argumenta que el CC estaría haciendo exactamente lo contrario a clasificar, esto es, asimilar los derechos a las cosas corporales (otorgarles un régimen de apropiabilidad semejante). Por otro lado, se produce una regresión al infinito del derecho de propiedad, lo que desde el punto de vista técnico es defectuoso. Además, se señala que las cosas corporales son los objetos de los derechos (relación vertical), por lo que no es procedente pretender que estos, a su vez, sean cosas.

✓Relación con los derechos muebles e inmuebles: según los Arts 580 y 581 CC, para saber si un bien incorporal es mueble o inmueble debemos preguntarnos sobre qué bien recae el derecho, de modo que se clasifican en derechos muebles o inmuebles. Esto determina formas de transferir el dominio, competencia de tribunales, etc. Sin embargo, existen derechos reales que sólo pueden ser inmuebles (hipoteca y servidumbre), y otros que sólo pueden ser muebles (prenda).

3.2 Bienes muebles e inmuebles: arranca tempranamente en el derecho occidental, originándose en el derecho romano primitivo, para el cual la propiedad inmobiliaria y especialmente la agraria era muy relevante. Esta idea se mantuvo en los siglos posteriores, en los que la propiedad inmueble fue considerada la base patrimonial de las personas (los bienes económicos por excelencia). Esto originó que las codificaciones recogieran una especial protección para ellos. Revolución Industrial: Esto cambia con la revolución industrial (fines del siglo XVIII), cuando las empresas comienzan a tener necesidades que exceden a los patrimonios familiares, y comienzan a requerir asociatividad de patrimonios individuales, dentro de lo que tiene especial importancia el aumento demográfico del periodo. Estas asociaciones jurídicas tienen naturaleza de bien mueble, y comienzan a ser consideradas las más grandes riquezas de los individuos. A esto se debe agregar que esta revolución originó la producción de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar incluso el de los inmuebles, como los medios de transporte, instrumentos electrónicos, etc. ¿Por qué subsisten las regulaciones que generan diferencias sobre la propiedad de inmuebles? Esto se debe a que el CC ha devenido en el último tiempo en la normativa especial de la clase media. Además, y como contrapartida al auge de algunos bienes muebles, los inmuebles también han incrementado su valor, principalmente a partir del desarrollo de áreas urbanas y del comercio.

3.2.1 Bienes muebles: son bienes que pueden transportarse de un lugar a otro. Se sub-clasifican según el Art. 567 CC en inanimados, semovientes y por anticipación. Además, son relevantes los Arts. 572-574 y 1121 CC . 5

3.2.1.1 Inanimados: son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro sólo mediante una fuerza externa.3.2.1.2 Semovientes: son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro, moviéndose por sí mismas, como los animales.

Art 572 CC señala que las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes y pueden removerse 5

fácilmente sin detrimento de las paredes (estufas, espejos, cuadros, etc.) se reputan muebles, a menos que estén embutidos en las paredes (se considerarán parte de ellas). El Art. 573 CC señala que las cosas que se reputan inmuebles por accesoriedad, no dejan de ser por su separación momentánea. Sin embargo, cuando se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. El Art. 574 CC señala que cuando se usa la expresión bienes muebles, se comprenderá todo lo dispuesto en el Art. 567 CC, y que sólo se comprenderán en los muebles de una casa lo que corresponda a su ajuar (no el dinero, documentos, armas, joyas, ropas, etc.). El Art. 1121 CC señala que estas últimas cosas no se entienden comprendidas en el legado de una casa o hacienda, a menos que el testador expresamente designe tal cosa.

� de �3 74

Carla Iuspa Santelices3.2.1.3 Por anticipación: (Art. 571 CC) son bienes inmuebles que se reputan muebles para efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona diferente del dueño, antes de su separación del inmueble. Esta categoría soluciona el problema entorno a los bienes inmuebles por destinación y por adherencia, ya que de sujetarse a las reglas de los inmuebles quedarían sometidos a solemnidades que impiden la fluidez del tráfico jurídico. En consecuencia, se reserva el trato de bienes inmuebles sólo a aquellos por naturaleza.

3.2.2 Bienes inmuebles: según el Art. 568 CC se sub-clasifican en inmuebles por naturaleza y por adherencia. A esto se agrega por el Art. 570 CC los inmuebles por destinación.

3.2.2.1 Por naturaleza o bienes raíces: son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras, minas o el suelo. 3.2.2.2 Por adherencia: (Arts. 569 y 572 CC) adheridos permanentemente a los anteriores, como los edificios o árboles. Se caracterizan por no poder separarse del inmueble sin su detrimento. Justificación: Esta clasificación se debe a que los inmuebles tienen un valor distinto y menor cuando son despojados de las cosas que adhieren a ellos o de las cosas que le sirven permanentemente (por destinación). Este mecanismo (y el siguiente) promueve que el inmueble esté la mayor cantidad de tiempo posible junto a las cosas que lo hacen ser productivo, que son los inmuebles por adherencia y por destinación. En consecuencia, se desincentiva la separación del inmueble de las cosas que sirven para su cultivo y comodidad, ya que a partir de su definición como inmuebles, se entienden comprendidas en los actos que disponen de los bienes inmuebles por naturaleza, garantizando su productividad . 6

3.2.2.3 Por destinación: (Arts. 570, 1121 y 2420 CC) se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, y que hayan sido puestas allí por el dueño del mismo, como las cañerías, los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, abonos o calderas .7

Importancia distinción muebles e inmuebles:✓Contrato de compraventa y permuta: en el caso de bienes muebles es un contrato

es consensual, mientras que en caso de inmuebles es solemne y requiere de escritura pública.

✓ Forma de transferir el dominio: la tradición es distinta, ya que en el caso de inmuebles se debe realizar la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (lo mismo ocurre con los derechos reales constituidos por inmuebles, excepto las servidumbres). Por su parte, en el caso de los muebles la tradición se realiza mediante la entrega material de la cosa.

✓ Posesión: la posesión de inmuebles está ligada a su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, lo que no es necesario respecto de los muebles.

✓ Sucesión por causa de muerte: para que los herederos puedan disponer de los inmuebles es necesario cumplir con diligencias que no se exigen cuando se trata de muebles, como inscripciones especiales.

✓ Sociedad conyugal: los inmuebles aportados o que se adquieran durante el matrimonio a título gratuito pertenecen al haber del respectivo cónyuge, mientras que los muebles forman parte del haber social.

Para excluirlos, se requiere convención expresa de las partes que permita ajustar el precio (adquieren conciencia que 6

se refleja en el precio), permitiendo la productividad del inmueble.El Art. 1121 CC señala que se entienden comprendidas en el legado de una hacienda las cosas que sirven para su 7

cultivo y beneficio, y se encuentran en ella. El Art. 2420 CC señala que la hipoteca sobre bienes raíces afecta a los inmuebles por destinación, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

� de �4 74

Carla Iuspa Santelices✓ Prescripción adquisitiva ordinaria: existen diferencias respecto del tiempo, ya que

en el caso de muebles son 2 años y en el caso de inmuebles son 5. ✓Acción por lesión enorme: procede sólo respecto de la compraventa y permuta de

inmuebles (y no de muebles). ✓ Protección del pupilo, menor de edad y mujer casada en sociedad conyugal: se

estructuran sobre esta distinción, exigiéndose, para el administrador, muchos más requisitos (formalidades habilitantes) para disponer y administrar bienes inmuebles, a diferencia de los muebles.

3.3 Bienes consumibles e inconsumibles: según si se destruye o no por su uso normal. Sólo es aplicable a bienes muebles, y se encuentra en el Art. 575 CC. Esta clasificación es relevante para la celebración y ejecución de ciertos actos que otorgan derechos de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse.

3.2.1 Objetivamente: apreciación o uso normal. 3.2.1.1 Consumibles: aquellos que, atendida su función natural, se destruyen por el primer uso . No pueden recaer sobre estos negocios que 8

implican restitución en especie, como el usufructo (sólo en género). 3.2.1.2 No consumibles: aquellos que no sufren tal destrucción al primer uso, como una mesa o un automóvil.

3.2.2 Subjetivamente. Excepcionalmente, para efectos de un negocio jurídico, un bien que es objetivamente consumible puede devenir en inconsumible, y viceversa.

3.2.2.1 Consumibles: son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos (como los libros para un librero o los alimentos de un supermercado). 3.2.2.2 No consumibles: bienes que, atendido tal destino, su primer uso no importa enajenarlos ni destruirlos.

3.4 Bienes deteriorables y corruptibles: se relacionan con los anteriores.3.4.1 Deteriorables: son bienes no consumibles, pero que se van destruyendo paulatinamente por su utilización repetida, como los libros o manuales. Los contratos de restitución en especie sí pueden recaer en bienes deteriorables, lo que es tenido en cuenta por el legislador a la hora de la restitución, señalando que debe contemplar la conciencia de la deteriorabilidad (de su uso común y corriente).3.4.2 Corruptibles: bienes consumibles que deben necesariamente utilizarse en un plazo breve, después del cuales se tornan inaptos para su uso (pierden su aptitud para el consumo), como las frutas o los medicamentos. Existe una regulación especial para el caso de los bienes corruptibles, tanto en el CC (Art. 634) como en el CPC (Art. 483), los que consideran cierta apresurabilidad para llevar a cabo los negocios o actos y así garantizar la máxima eficiencia económica. Es importante a propósito de los negocios que tienen obligación de restitución en especie, como el arrendamiento, el comodato o el usufructo, en los que el objeto condiciona el contrato, ya que no les son aplicables a los bienes corruptibles. Sólo resultan aplicables a contratos que tienen obligación de restitución en género y cantidad, como el mutuo o el cuasiusufructo.

3.5 Bienes fungibles y no fungibles: según la posibilidad de que un bien sea sustituido por otro que desempeñe las mismas funciones. El Art. 575 CC da cuenta de la confusión normativa entre fungibilidad y consumibilidad, lo que es entendible ya que existe una cierta

La destrucción puede ser natural o civil. La primera consiste en el desaparecimiento físico o alteración substancial 8

(alimentos), mientras que la segunda se refiere a que su uso implica enajenación (monedas). � de �5 74

Carla Iuspa Santelicesyuxtaposición entre estas categorías (normalmente las cosas consumibles son fungibles), aunque no es necesaria . 9

3.5.1 Objetivamente:3.5.1.1 Fungibles: cosas o bienes que presentan idénticas o similares características (iguales de hecho), de un modo tal que tengan idéntico poder liberatorio . Esto es importante para aquellos contratos que tienen 10

obligación de restituir no en especie, sino en género y cantidad, como ocurre con el cuasiusufructo, el mutuo y en la compensación.3.5.1.2 No fungibles: no intercambiables.

3.5.2 Subjetivamente: se da en ausencia de fungibilidad objetiva.3.5.2.1 Fungibles: por determinación convencional de las partes, dos bienes tienen igual poder liberatorio , lo que es lo mismo que hacer 11

equivalente un cierto bien con otro, objetivamente no fungibles. 3.5.2.1.1 Dación en pago: la convención se realiza al momento del pago. No se crea un nuevo negocio (no hay nueva obligación).3.5.2.1.2 Novación por cambio de objeto: la convención se hace antes del momento del pago. Constituyen nuevos negocios jurídicos, y los solemnes requieren la solemnidad.3.5.2.1.3 Obligación alternativa: se realiza al momento de la convención. El contrato puede nacer con esta posibilidad de fungibilidad, en la que la obligación se reemplaza por otra en el futuro (Art. 1499 CC).

3.5.2.2 No fungibles: las partes no han determinado esta equivalencia en poder liberatorio.

3.6 Bienes divisibles e indivisibles: 3.6.1 Materialmente:

3.6.1 Divisibles: al ser fraccionados, cada parte mantiene la estructura, función y valor proporcional del todo original. Son aquellos que pueden desagregarse materialmente sin que se produzca la destrucción, abandono de su estado normal o disminución sustancial del valor. 3.6.2 Indivisibles: al ser fraccionados no mantienen su estructura, función y valor proporcional, como los animales.

3.6.2 Jurídica o intelectualmente: implica dividir o fraccionar imaginariamente la cosa en partes o cuotas, por lo que no tiene límites.

3.6.2.1 Divisibles: todos los bienes son divisibles, a diferencia de la divisibilidad material, ya que todas las cosas pueden ser fraccionados imaginariamente en cuotas o partes.3.6.2.2 Indivisibles: excepcionalmente se contempla la indivisibilidad legal. La ley determina que ciertos bienes son indivisibles, como ocurre con las servidumbres, la hipoteca, la prenda o los derechos personales (depende de la divisibilidad de la obligación correlativa).

Respecto del dominio: no sólo puede dividirse “verticalmente” respecto de cada uno de los que adquiere una parte de un todo (tienen una cuota de dominio, copropietarios), sino que también puede dividirse “transversalmente”, partiendo o desagregando el dominio en sus facultades (uso, goce y disposición quedan en personas diferentes), como se observa en el usufructo.

Esto se debe a que existen bienes fungibles pero no consumibles (como un automóvil), otros bienes que son 9

fungibles y consumibles (como las frutas). Además, existen bienes no fungibles y no consumibles (retrato específico de una persona y de un autor, o una mascota), y bienes no fungibles pero consumibles (como las últimas galletas preparadas por la abuela, quien era la única que conocía la receta; cualquier última especie de un género determinado).

Hace referencia a la liberación de la obligación, y puede ser de carácter legal o por género. 10

Procedencia de la lesión enorme: en términos generales no procede, a menos que se entre en alguna de las 11

hipótesis especialmente previstas por el CC. � de �6 74

Carla Iuspa Santelices

3.7 Bienes medios de producción y de consumo: la calificación de un determinado bien depende de su situación respecto de otros, ya que en ocasiones puede ser de consumo o medio de producción. Esto es interesante ya que permite constatar cómo la función económica de los bienes influye en su tratamiento jurídico. Es más relevante en aquellas economías en las que ciertas industrias o actividades estratégicas se definen como inapropiables.

3.7.1 Bienes medios de producción: destinados a producir otros bienes. Normalmente consisten en una agrupación organizada y armónica de bienes, siguiendo principios científicos y técnicos. Es común que entre sus componentes se encuentren bienes raíces e inmuebles por adherencia o destinación, por lo que pueden ser considerados inmuebles, o constituir universalidades. 3.7.2 Bienes de consumo: destinados directamente a la satisfacción de necesidades personales.

3.7.2.1 Esenciales: son imprescindibles para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas, como alimentos básicos, vestuario, etc. También se les denomina “artículos de primera necesidad”. 3.7.2.2 No esenciales: no son imprescindibles para la subsistencia y desenvolvimiento de las personas. En todo caso, la línea divisoria con los anteriores es difusa, aunque las normas legales sobre fijación de precios máximos, almacenamiento y distribución de bienes de consumo permiten aclarar de mejor manera la subdistinción.

3.8 Bienes principales y accesorios: no está formulada explícitamente por el CC, pero es reconocida implícitamente en algunas disposiciones. No sólo se aplica a bienes corporales, sino también incorporales. Adquiere importancia debido a la existencia del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

3.8.1 Bienes principales: tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. 3.8.2 Bienes accesorios: están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir , como los árboles. 12

3.8.2.1 Partes integrantes: componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad. 3.8.2.2 Pertenencias: cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble. 3.8.2.3 Cosas accesorias en sentido estricto: sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con ésta una unidad de destino económico.

3.9 Bienes singulares y universales: 3.9.1 Bienes singulares: constituyen una unidad, natural o artificial. 3.9.2 Bienes universales: son agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí conexión física pero que, relacionados por un determinado vínculo, forman una unidad funcional.

3.9.2.1 Universalidades de hecho: conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, función y valor, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino o finalidad, generalmente económico . En 13

este caso, la unidad es configurada (o más bien confirmada) por el hombre, una vez constatada una unidad o al menos cercanía real de los bienes. Es por esto que sólo estas son consideradas bienes.

3.9.2.1.1 Colecciones: están constituidas por bienes singulares de naturaleza homogénea, como el rebaño o ganado.

Normalmente se tiene en cuenta la subsistencia como criterio relevante, aunque a veces se subentienden otros como 12

el valor, la finalidad, el volumen, etc. Para algunos autores incluso se requiere que el destino común sea conferido por el propietario.13

� de �7 74

Carla Iuspa Santelices3.9.2.1.2 Explotaciones: están constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen bienes incorporales, como los bienes de un establecimiento de comercio.

3.9.2.2 Universalidades de derecho: constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas, considerándose que jurídicamente forman parte de un todo indivisible. Existe una correlación funcional entre los activos y pasivos, de modo que el activo está para responder del pasivo existente o eventual. Estas son impuestas por la ley cuando un interés general aconseja conferir un tratamiento único a un conjunto de bienes heterogéneos sin ningún vínculo real entre ellos (esto las diferencia de las anteriores) . La universalidad típica es la 14

herencia, aunque también se incluyen discutiblemente la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, y el patrimonio de toda persona.

3.10 Bienes simples y compuestos: según su estructura. 3.10.1 Bienes simples: tienen una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Se ha dicho que sólo son los bienes creados por la naturaleza, como un animal, una planta, etc. 3.10.2 Bienes compuestos o complejos: formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición. Son producto sólo de la acción del hombre, como un edificio o un automóvil. Las relaciones jurídicas recaen sobre el todo sin necesidad de especificar cada una de las partes, aunque alguna esté temporalmente separada . 15

3.10.2.1 Cosas compuestas: formadas por una unión física de componentes.3.10.2.2 Cosas colectivas: formadas por una unión puramente económica o de destino, como un rebaño o una explotación comercial. A través de esta noción se ha llegado a la de universalidad de hecho.

3.11 Bienes presentes y futuros: atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica.

3.11.1 Bienes presentes: en un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica) tienen una existencia real. Sólo estos son bienes.3.11.2 Bienes futuros: los que a dicha época no existen y sólo se espera que existan. Esta futureidad puede ser objetiva o desde el punto de vista de las partes, último sentido en el que la cosa existe realmente pero no pertenece al sujeto, y sólo se espera que en el futuro la adquiera. Esta futureidad adquiere graduaciones, especialmente cuando se trata de cosas compuestas.

3.11.2.1 De existencia esperada, como el fruto de un árbol. 3.11.2.2 De existencia aleatoria, como el producto de una pesca.

3.12 Bienes comerciables e incomerciables: según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.

3.12.1 Bienes comerciables: pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal. 3.12.2 Bienes incomerciables: no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares, no pueden existir a su respecto derechos reales ni personales.

3.12.2.1 Por naturaleza: (Art. 585 CC) son las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar o el aire. Son las únicas cosas que no son objeto

Funciona como norma general el principio de subrogación real, según el cual los bienes que ingresan a la 14

universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posición jurídica de estos. No obstante, es perfectamente posible que un componente recupere su individualidad y pueda ser objeto de una 15

relación jurídica distinta. � de �8 74

Carla Iuspa Santelicesde relaciones jurídicas en general, son cosas que están fuera del comercio humano (no son bienes). 3.12.2.2 Por destinación: siendo naturalmente comerciables, se han sustraído del comercio jurídico para dedicarlos a un fin público, como las plazas o calles (bienes nacionales de uso público). Pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas de carácter público, como las concesiones. Además, existen bienes respecto de los cuales está prohibido celebrar determinadas relaciones jurídicas, generalmente la prohibición de enajenar o de celebrar actos y contratos, las que pueden tener origen legal, judicial o convencional. A esto se suman los derechos personalísimos, los que no pueden enajenarse ni traspasarse .16

3.13 Bienes apropiables e inapropiables: según si son o no susceptibles de propiedad o dominio.

3.13.1 Inapropiables: cosas comunes a todos los hombres (incomerciables por naturaleza). 3.13.2 Apropiables: son susceptibles de propiedad o dominio.

3.13.2.1 Apropiados.3.13.2.2 Inapropiados: siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de dueño. Puede acontecer que jamás hayan tenido dueño (“res nullius”) o pueden haberlo tenido pero fueron abandonadas con intención de desprenderse del dominio (“res derelictae”). Esto queda limitado sólo a los bienes muebles . 17

3.13.2.1’ Susceptibles de apropiación por particulares o bienes privados o particulares. 3.13.2.2’ No susceptibles de apropiación por particulares: es necesario que ciertos bienes, que por su naturaleza son susceptibles de apropiación, no queden entregados al dominio de los particulares, sino que pertenezcan a la comunidad entera para satisfacer necesidades generales (bienes nacionales de uso público). Se suman a esto ciertos bienes o actividades de importancia transcendental, respecto de las cuales puede haber una propiedad compartida (entre el Estado y particulares a través de acciones) o el Estado puede reservarse exclusivamente el dominio, lo que también puede ocurrir porque los bienes sean de gran magnitud o riesgo de la inversión que significan . 18

3.14 Bienes privados y públicos:3.14.1 Bienes privados: pertenecen a los particulares. 3.14.2 Bienes públicos o nacionales: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda (Art. 589 CC).

3.14.2.1 Bienes nacionales de uso público: su dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes, como las plazas, calles, puentes o caminos. La tuición de estos bienes queda encargada a distintas autoridades, según su naturaleza (leyes especiales reglamentan cada sector). Se caracterizan porque su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, ser incomerciables por destinación (inapropiables e inalienables).

Por el contrario, las cosas destinadas al culto divino (cultivo de la actividad religiosa) sí son comerciables.16

Esto se debe a que según el Art. 590 CC, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los 17

límites territoriales, carecen de otro dueño. Se ha entendido que este precepto establece una presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien dispute algún inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga la posesión. No existen inmuebles vacantes.

La inapropiabilidad por particulares de otras categorías de bienes es una característica que diferencia diversas 18

concepciones político económicas de organización de la comunidad, y las consecuencias de cada alternativa son fundamentales. Respecto de esto, el Art. 19 Nº23 CPR establece la libre apropiabilidad en nuestro país, y en su conjunto el Art. 19 Nsº 21 a 25 CPR consignan las bases y orientación sobre la materia.

� de �9 74

Carla Iuspa SantelicesSin embargo, la autoridad puede otorgar permisos y concesiones sobre ellos o alguna de sus partes a particulares (Arts. 598, 599 y 602 CC). Para que el Estado se pueda desprender de el dominio de estos bienes, es necesario que se desafecten de su condición de bienes nacionales de uso público, eliminándose tal calidad y destino. Para analizar los diversos estatutos legales relacionados, en el derecho privado nacional se debe distinguir entre distintos “dominios”, que son el dominio público marítimo, el terrestre (superficie del territorio de estado), el fluvial y lacustre (comprende las aguas del territorio ) y aéreo (aire contenido en el espacio en el que se 19

mueven los objetos corporales ).20

3.14.2.2 Bienes fiscales: el Estado puede ser sujeto de derechos privados. Estos bienes constituyen el patrimonio privado del Estado, le pertenecen en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas. Son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente, su régimen jurídico es el de las normas de derecho privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes. Por su parte, las decisiones sobre la administración de esta propiedad se adoptan mediante normas legales y reglamentarias (normalmente a través de la División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales), por lo que el derecho privado común tiene sólo un valor supletorio. Este es el caso de los bienes afectos al funcionamiento de servicios públicos, los que componen herencias en que sucede el Fisco, nuevas islas, captura bélica y lo dispuesto por el Art. 590 CC.

LA PROPIEDAD1. Contexto: la propiedad es la forma actual para medir el progreso de las distintas sociedades,

y fue el objeto principal de la disputa de los sistemas económicos en pugna durante el siglo XX. Es por esto que comprender la propiedad es necesario para poder entender el derecho privado.

2. Derecho de propiedad: el dominio o propiedad está definido en el Art. 582 CC como un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Esta definición está complementada en los Arts. 583 y 584 CC, que abren la propiedad y la despliegan sobre las cosas incorporales, sobre las que recae una especie de propiedad (“propietarización de los derechos”).

3. Caracteres del dominio: son las características o atributos del dominio, que determinan su configuración.

3.1 Derecho real: es el derecho real por antonomasia o paradigmático, ya que por esencia se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Esto está reconocido explícitamente en el Art. 582 CC.

3.2 Derecho absoluto o general: lingüísticamente hace referencia a aquello que no tiene límites, pero en derecho civil se entiende que se trata de una cuestión diversa, ya que el propio concepto de propiedad incluye ciertos límites (la ley y el derecho ajeno). No se trata de un derecho irrestricto, sino que hace referencia a que comprende las más amplias facultades concebibles sobre una cosa (no hay derecho real que permita más amplias

Antes de la promulgación de la Ley 16.649 sobre Reforma Agraria (1967) existían aguas que eran bienes nacionales y 19

otras pertenecían a los particulares. En la actualidad, los particulares sólo pueden servirse de dichas aguas mediante el derecho real de aprovechamiento de aguas.

El espacio no es considerado un bien ni una cosa, por lo que se discute el poder que tengan los particulares dueños 20

de un predio o el mismo Estado en el espacio sobre sus bienes. Normalmente se entiende que tiene derecho a ocuparlo, con las restricciones que la ley imponga.

� de �10 74

Carla Iuspa Santelicesfacultades que el dominio). Esto queda más claro en la facultad de disposición que da el dominio, especialmente en la posibilidad de destruir la cosa, facultad que no está incluida en ningún otro derecho real.

3.3 Derecho exclusivo: significa que no puede haber más de un dueño independiente con identidad de poderes sobre una misma cosa. Esto determina que los jueces no pueden decidir unilateralmente el dominio de un bien que se está disputando, ya que jurídicamente sólo uno es el dueño.

3.3.1 Independencia: esto es relevante ya que es posible que haya más de un dueño de una misma cosa (más de un titular del dominio), pero en situación de dependencia o interdependencia. Este es el caso de la copropiedad, a través de compras en conjunto, herencias o venta de cuotas. 3.3.2 Identidad de poderes: es posible que concurran dueños sobre una cosa, que esos dominios sean independientes pero que generen diversidad de poderes. Esto se debe a la posibilidad de división transversal del derecho de domino, ya que pueden tener distintas facultades sobre la cosa.

3.4 Derecho excluyente: genera para su titular un derecho monopólico sobre la cosa, lo que posibilita la exclusión de terceros (puede impedirles el acceso).

3.5 Derecho perpetuo: no se extingue por el mero transcurso del tiempo o por su mero no-ejercicio. Excepciones: por ejemplo la propiedad intelectual dura hasta 70 años después de la muerte del autor; la propiedad industrial dura 10 años para las marcas, 15 años para las patentes de inversión, 10 años para las patentes de modelos de utilidad y 10 años para los diseños industriales. Otra excepción es la propiedad fiduciaria, propiedad que pende de una condición que falla a los 5 años (Art. 739 CC).

4. Facultades del dominio: potestades o posibilidades que el derecho de propiedad abre para el titular. Deben diferenciarse de los caracteres del dominio.

4.1 Uso: (ius utendi) poder o potestad de servirse de la cosa de acuerdo con su naturaleza. Esto puede observarse en los Arts. 764, 1915, 575, 811, 1946 y 592 CC.

4.2 Goce: (ius fruendi) poder que le permite al propietario obtener el disfrute natural o civil de la cosa, sin detrimento de la misma. En consecuencia, se trata sobre poder apropiarse de los frutos de la cosa, ya sea natural o civilmente.

4.2.1 Frutos naturales: productos que una cosa da de manera periódica, con o sin intervención humana, sin detrimento de la cosa que produce el fruto.4.2.2 Frutos civiles: productos jurídicos obtenidos por la sesión contractual del uso de una cosa corporal o incorporal. Se denominan rentas o intereses.

4.3 Disposición: (ius abutendi) poder de determinación del destino de la cosa, entendido como aquello que le sucede.

4.3.1 Disposición material: 4.3.1.1 Total: destrucción de la cosa, como en el caso de los bienes consumibles o de quien quiere obtener sus productos con detrimento, además del caso de la destrucción pura y dura sin objetivo económico alguno (renuncia al derecho de dominio).4.3.1.2 Parcial: destrucción parcial o modificación de la cosa.

4.3.2 Disposición jurídica : 21

4.3.2.1 Total: acto de enajenación de la cosa. 4.3.2.2 Parcial: puede disponer de una fracción de la cosa, a través de distintos planos, como una enajenación parcial (generando o no una

Suele estar limitada a propósito del objeto ilícito del Art. 1464 CC. 21

� de �11 74

Carla Iuspa Santelicescomunidad), la creación de un derecho real distinto del dominio sobre otro sujeto (de garantía o goce) o cuando se cede gratuitamente el uso a un tercero.

5. Límites del dominio: limitaciones o restricciones que tiene el propietario (Art. 584 CC: puede ejercerse arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno). En realidad, tanto los límites “legales” como los límites del derecho ajeno pueden ser reconducidos a límites impuestos por el ordenamiento.

5.1 Limitaciones constitucionales: consagradas en la CPR, específicamente en el Art. 19 Nº24 CPR (garantía del derecho de dominio).

5.1.1 Expropiabilidad general : todo derecho de propiedad es susceptible de ser 22

expropiado, todo titular puede ser privado de su dominio cuando hay causa de utilidad pública y con los requisitos y procedimientos establecidos por el ordenamiento (principalmente la indemnización correspondiente). Esto tiene una regulación muy frondosa tanto en la CPR como en sus leyes complementarias. 5.1.2 Función social de la propiedad: en virtud de esta, el legislador puede imponer al propietario restricciones o limitaciones a su derecho que deriven del interés público. Se discute si respecto de estas limitaciones procede la indemnización, pero se debe entender que esto está resuelto por la CPR de forma que no deben ser indemnizadas aquellas restricciones que no impliquen privación (entendida como despojo ) de un atributo o facultad del dominio. Esto se debe a 23

que si la función social impusiera al legislador la obligación de indemnizar, el costo de la regulación lo terminaría pagando igualmente el colectivo y no el propietario.

5.2 Limitaciones legales: impuestas por la ley. 5.2.1 Derecho ajeno: existen límites derivados de derechos de terceros, sean reales o personales.5.2.2 Relaciones de vecindad: normalmente recaen sobre bienes inmuebles, aunque también puede recaer sobre muebles. Se fundamenta en el hecho que la vecindad (cercanía) debe imponer a cada uno de los propietarios vecinos un cierto nivel de tolerancia a las inmisiones o intromisiones del otro. Normalmente recaen sobre la facultad de exclusión del derecho de dominio, la que se ve limitada por un grado de tolerancia que permita la convivencia social. Esto está relacionado con el derecho de propiedad, el derecho a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones, normativa del CC (Arts. 542, 856, 937, 941, 942 CC), ley de propiedad inmobiliaria, ley general de urbanismo y construcciones y ordenanzas municipales. Esta ausencia de una normativa orgánica general ha provocado que estas cuestiones normalmente se resuelvan por el recurso de protección.Existen 3 posibilidades para los vecinos (no son excluyentes):

5.2.2.1 Cesación de molestias. 5.2.2.2 Reducción de las intromisiones o molestias a límites tolerables.5.2.2.3 Indemnización de perjuicios.

5.2.3 Derecho de uso inocuo: (derecho comparado, especialmente Europa) respecto de predios rurales. Se contempla que otros puedan usar la cosa propia como límite al derecho de dominio propio. No está contemplado en nuestro país.

Sin embargo, en Chile existen:5.2.3.1 Derechos coactivamente exigibles (Arts. 620, 685, 943 CC).5.2.3.2 Fuerza mayor: Art. 604 CC dispone el libre acceso a las playas por parte de los náufragos, y en derecho penal se permite el hurto famélico.

5.3.4 Teoría del abuso del derecho: muchas legislaciones contemplan esta categoría como limitación al ejercicio de los derechos, y consiste en poder ejercer

La doctrina no siempre la considera un límite al dominio, pero debe ser considerada ya que cuando un propietario es 22

privado del objeto de su derecho de dominio, aunque reciba una indemnización suficiente, sufre un ataque al derecho de dominio que no está en condiciones jurídicas de impedir.

La delimitación entre privación y limitación del dominio es una cuestión compleja y altamente debatida. 23

� de �12 74

Carla Iuspa Santeliceslos derechos mientras no sea de forma abusiva. Esto no existe en nuestra normativa, ya que nuestro CC es muy antiguo. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia la han acogido como límite al ejercicio de los derechos, entre los que se considera el derecho de propiedad. Esto ocurre cuando un sujeto ejerce su derecho haciendo un daño a otro sujeto. Parámetro del derecho:

5.2.3.1 Utilidad para el titular: si no existe utilidad para el titular, entonces el ejercicio es abusivo y debe dar lugar a responsabilidad extracontractual.Por otro lado, cuando existe utilidad para el titular, se debe distinguir entre 2 variantes. En primer lugar, si hay mala fe del titular entonces hay ejercicio abusivo del derecho y hay responsabilidad. En segundo lugar, si hay buena fe, la cuestión es debatida ya que existen autores que son más flexibles respecto de los criterios y otros que no. - Tesis amplia: Algunos autores (Saeiyes) dicen que hay ejercicio abusivo cuando se atenta contra la finalidad social y económica del derecho.- Tesis intermedia: otros (Josserand) afirman que hay ejercicio abusivo cuando se contraviene el legítimo espíritu del mismo (amparado por la ley).- Tesis restrictiva: otros (Mazeau-Alessandri) afirman que hay abuso sólo cuando se han cometido delitos o cuasidelitos civiles (dolo o culpa).

6. Estatutos específicos de propiedad o clases de propiedad: se superponen al estatuto general de la propiedad.

6.1 En virtud de las especificidades la naturaleza del bien (bienes inmuebles).6.2 Potestades reguladoras que generan limitaciones a la propiedad de ciertos bienes, generando estatutos específicos (propiedad minera).

7. Extensión del dominio: tiene una expresión distinta si recae sobre bienes muebles o inmuebles, ya que el primer tipo de bienes determina por sí solo sus límites . Históricamente, 24

este problema ha estado relacionado con los bienes inmuebles, planteándose dos órdenes de problemas.

7.1 Extensión horizontal: hasta dónde llega un inmueble en el plano horizontal. La respuesta es que llega hasta sus deslindes, afirmación que no tiene ninguna objeción jurídica. En este sentido, los problemas son de orden práctico y están relacionados con la determinación de esos límites. Para esto, se utilizan las servidumbres de demarcación y cerramiento, para marcar los puntos o hitos que sirven de límite y para establecer cercas o murallas para clausurar el deslinde de manera que no se pueda traspasar de un lugar a otro (Arts. 842 y 846 CC).

7.2 Extensión vertical: no existe regulación legal al respecto. La pregunta central es hasta dónde se extiende el dominio verticalmente sobre el inmueble. Esto dio origen a muchas discusiones desde la época medieval, dando origen a dos posiciones extremas y una intermedia.

7.2.1 Glosadores o canonistas medievales: idea de la infinitud del dominio, que consiste en la idea que “por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno”.7.2.2 Teorías restrictivas: (modernidad) señalan que sólo se es propietario del suelo, por lo que el espacio aéreo y el subsuelo no son objeto de propiedad privada (bienes comunes de los que sólo puede disponer el Estado). 7.2.3 Tesis intermedia o Teoría del interés: (Jhering) el dominio sobre el suelo se extiende tanto para arriba como para abajo hasta donde el ordenamiento jurídico le garantice el aprovechamiento económico. En consecuencia, este es un límite esencialmente variable (son distintos respecto de las distintas propiedades). Esta tesis predomina en la actualidad.

El único problema está relacionado con los fluidos (bienes no sólidos), sean líquidos o gaseosos. Este también es un 24

problema de extensión del dominio, y en la práctica se ha resuelto a través de la medición por recipientes. � de �13 74

Carla Iuspa Santelices

COPROPIEDAD1. Diferentes denominaciones: esta materia es tratada por la doctrina y la legislación utilizando

distintos términos, como indivisión, comunidad, codominio o copropiedad. Parece ser que el término indivisión es el más comprensivo y que sirve para definir a todo el resto, mientras que codominio y copropiedad se toman como sinónimos normalmente.

1.1 Primera visión: suele denominarse comunidad a la indivisión sobre una universalidad jurídica, como la herencia; y copropiedad o codominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.

1.2 Segunda visión: se plantea que la comunidad es el género, y la copropiedad o codominio la especie. Esta es la nomenclatura más acertada.

1.2.1 Comunidad: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre la totalidad de un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.).1.2.2 Copropiedad o codominio: indivisión del derecho de domino. Dos sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

1.3 Tercera visión: distingue entre comunidades proindiviso y prodiviso. 1.3.1 Comunidades proindiviso: es la “auténtica comunidad” en los términos antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común. 1.3.1 Comunidades prodiviso: el derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunión con otros comuneros, partes que unen las distintas secciones exclusivas. Este es el caso de la copropiedad inmobiliaria.

2. Regulación: a diferencia de algunos precedentes legislativos, nuestro CC entrega un título especial a la comunidad, ya que la trata de cuasicontrato, regulándola en el libro de las obligaciones (aunque también hay otras disposiciones diseminadas a través del cuerpo legal). Además, se deben tener en cuenta disposiciones relativas a la partición de bienes hereditarios.

3. Concepciones sobre la naturaleza de la comunidad: han inspirado las diferentes reglamentaciones.

3.1 Doctrina romana: la considera una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa común y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Estas cuotas son ideales, ya que la cosa no está dividida materialmente sino sólo de manera intelectual. Cada comunero tiene derecho exclusivo sobre su cuota o fracción intelectual, por lo que puede celebrar contratos sobre ella. Respecto de la cosa en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero cada derecho está limitado por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros (derecho a veto). Características:✓ Individualista: le da primacía al derecho del individuo, y estima a la comunidad nada

más como una modalidad del dominio. Permite a cada uno disponer de su cuota, y entrabar en los demás la utilización de la cosa. Existe el derecho a veto.

✓Disminución de la productividad: las facultades antes descritas disminuyen ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Esto carecía de trascendencia en Roma, ya que se entendía a la comunidad como algo transitorio, pronto a liquidarse, naturalmente pasivo. Sin embargo, en la actualidad esta concepción resulta ineficiente para las frecuentes masas de bienes en comunidad de que mantienen en movimiento productivo, lo que provocado que incluso las legislaciones que habían adoptado esta concepción le introduzcan modificaciones.

� de �14 74

Carla Iuspa Santelices

3.2 Doctrina germánica: la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también “de manos juntas” o “en mano común”, en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como un sólo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota, sino que todos tienen un derecho de goce cualitativamente igual sobre el objeto, pero parcial ya que está limitado por el derecho de los demás. En su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayoría.Características:✓No individualista: abandona la noción de propiedad exclusiva y adopta una

concepción colectivista o comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo.

✓ Situación permanente y eficiente: se entiende como una situación estable y beneficiosa para ciertas funciones económicas.

3.3 CC chileno: la doctrina entiende que nuestro CC adopta la concepción romana, lo que se concluye de los antecedentes considerados para su elaboración y también de varios preceptos en los que se reconoce la noción de cuota y se permite al comunero celebrar, como dueño de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros.Características:✓ Los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, además de la

extinción de la comunidad, son cuestiones reguladas en el párrafo del cuasicontrato de comunidad (Arts. 2304 y ss. CC).

✓Administración de la cosa común: el CC silencia este importante tema, probablemente por estimar a la comunidad como una situación transitoria a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento. Algunos Códigos posteriores han remediado esta deficiencia en parte, como el CdeC y el CPC. Se entiende que puede ser nombrado un administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas fuentes .25

✓Derecho a veto o derecho a prohibir: es una notoria concreción de la doctrina romana, por lo que permite distinguirla. Consiste en la facultad de cada comunero de impedir las actuaciones de los otros en la cosa común. Ningún comunero, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común, porque afectarían las cuotas ajenas. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales (cualquiera puede prohibirlos). Este es un inconveniente de esta concepción, ya que al imponer unanimidad llega a paralizar la comunidad. En nuestra legislación no aparece reconocido expresamente, pero se entiende vigente considerando la concepción romana que ha seguido el CC. La doctrina ha recurrido a diversos mecanismos o visiones respecto de esto.

- Doctrina del agente oficioso: el comunero que actúa lo hace como un agente oficioso de los demás.

- Doctrina del mandato tácito y recíproco: se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito y que es recíproco, con el cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa común.Discusión: esto es discutido en el medio nacional, aunque se ha sostenido basándose en algunas disposiciones del CC respecto de la sociedad . Esta 26

tesis ha sido empleada por la jurisprudencia nacional para confirmar actos de administración. En contra, se ha negado la aplicación del mandato a la comunidad, principalmente porque en la sociedad existe un vínculo voluntario en el origen y se mantiene durante ella (affecto societatis) que justifica el

De esta manera se pueden evitar las disputas respecto del derecho a veto que se describen a continuación. 25

Este es el caso del Art. 2081, el que dispone que, en sociedades en las que no se ha conferido administración a 26

alguno de los socios, existe entre todos un mandato tácito y recíproco para administrar. A esto se suma el Art. 2078, el que dispone que al administrador corresponde cuidar de la conservación del objeto social y el Art. 2305, que dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.

� de �15 74

Carla Iuspa Santelicesmandato, elemento que no existe en la comunidad. Además, se controvierte el alcance del Art. 2305 y se destaca la regla del Art. 2307 . Finalmente, se ha 27

estimado que cualquier comunero puede realizar actos de administración (jurídicos y materiales) que tiendan a proteger la cosa común (medidas conservativas) sin necesidad de acudir al mandato tácito y recíproco, sobre la base que de este modo está protegiendo su propio derecho cuotativo (es la única manera).

✓ El legislador chileno no favorece el estado de indivisión, ya que ello impediría la libre circulación de los bienes comunes (fuente permanente de discordia, inhibe las posibilidades de inversión y mejoras, etc.). Es por esto que dispone que la partición de la cosa común puede pedirse siempre (Art. 1317 CC), de lo que se deriva que la acción de partición es imprescriptible.

4. Clases de indivisión: 4.1 Según el objeto sobre el que recae: está reconocida por el CC (Arts. 1317 y 2304).

4.1.1 Sobre cosas singulares: en este caso no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por lo tanto, participa de su carácter (Art. 580 CC). Es por esto que los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto (mueble o inmueble). 4.1.2 Sobre universalidades: esto trae aparejado la dificultad del concepto de universalidad, y en la doctrina nacional no hay consenso sobre el tipo de universalidad sobre las que pueden recaer.

4.1.2.1 Sobre universalidades de hecho. No hay discusión.4.1.2.2 Sobre universalidades de Derecho, como la herencia. Discusión: se discute respecto de estas últimas, ya que se sostiene que no pueden haber comunidades sobre universalidades jurídicas debido a que los Arts. 1354 y 2306 CC señalan que habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los copartícipes (por el sólo ministerio de la ley las deudas están divididas). De este modo, las universalidades pueden ser de derecho cuando pertenecen a un sólo titular, pero cuando pertenecen a dos o más sujetos son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo en común.

Comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad: resultan relevantes dos cuestiones derivadas de la concepción romana que, supuestamente, sigue nuestro CC. ✓ En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto

atributivo. Partición: es una de las causales por las que puede terminar la comunidad, y se define como el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. Puede derivarse de un acuerdo entre los comuneros, de la decisión de un juez partidor o por decisión del causante (cuando tiene origen hereditario).Adjudicación: acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Efectos: Se debe distinguir entre el efecto atributivo y el efecto declarativo, lo que es principalmente importante respecto de las enajenaciones o gravámenes constituidos por uno de los comuneros a favor de terceros durante la indivisión.- Efecto atributivo: conferir este efecto a la adjudicación supone que cuando

a un comunero se le adjudica un bien, es dueño de ese objeto desde el día

Señala que las deudas que contrae un comunero (incluso en beneficio de la comunidad) deja obligado sólo al 27

respectivo comunero, lo que excluiría el supuesto mandato. � de �16 74

Carla Iuspa Santelicesde la adjudicación. En consecuencia, constituye un título traslaticio de dominio (se configura una enajenación al entregarle la cosa).

- Efecto declarativo: se opone al anterior, porque en virtud de éste se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad. Tiene un efecto retroactivo, ya que por una verdadera ficción se considera que ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad, y se asume que nunca tuvo derechos en los demás bienes (la adjudicación declara un dominio ya existente). CC chileno: A pesar de seguir la concepción romana, nuestro CC optó por el efecto declarativo (Arts. 1344 y 718 CC).

✓Considera comunicados la cuota y los bienes que integran la universalidad. Comunicación: existe en dos sentidos. (1) Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos. (2) Además, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa en la cuota, pudiendo ser mueble, inmueble o mixta. CC chileno: no expresó alternativa, por lo que está discutido si se acoge o no la comunicación entre la cuota y los bienes. - Opinión dominante: aun admitiendo que el CC chileno se inspira en la

concepción romana, estima que en este punto no fue seguida, por lo que no se produce la comunicación entre la cuota y los bienes. En consecuencia, el derecho de los comuneros recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Se argumenta mediante el Art. 1909 CC, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados sino sólo de su calidad de heredero (se justifica porque su derecho recae sobre la universalidad); el Art. 686 CC que ordena la inscripción del dominio y otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles no menciona el derecho real de herencia, por lo que se puede sostener que no es ni mueble ni inmueble (es una abstracción); Arts. 718 y 1344 CC que plasman el efecto declarativo de la adjudicación, el que sería contrario a la comunicación.Si se acepta esta tesis, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la unidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, lo que tiene varias consecuencias (tradición distinta, incapacidades, etc.).

- Opinión disidente: también se ha sostenido que, como el CC ha adoptado la concepción romana, la comunicación no está excluida. Esto se respalda a través de una serie de disposiciones, entre las que se encuentran los Arts. 951 inc. 2 y 580 CC, los que demuestran la orientación respecto de la comunidad de la cosa universal (lo que tienen los comuneros son bienes y no meras abstracciones jurídicas). Se agrega que el efecto declarativo de la partición no cuenta como argumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre todo teniendo en cuenta que este no es el único medio de poner fin a la comunidad (esto demostraría que cada 28

comunero tiene, desde el comienzo, una cuota en cada objeto). Además, se señala que en las comunidades hereditarias se debe distinguir entre el derecho real de herencia (recae sobre universalidad jurídica) y la comunidad de dominio que se origina entre los herederos, que recae

Puede terminar por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de un solo sujeto, caso en el que no 28

hay efecto declarativo, ya que no hay norma con la cual disponer de la ineficacia de las enajenaciones anteriores.� de �17 74

Carla Iuspa Santelicessobre los bienes del causante (recae sobre universalidad de hecho), último caso en el que la cuota se comunica a cada bien de la comunidad. Se añade el Art. 1268 CC, el que plasma que el heredero tiene la acción reivindicatoria sobre las cosas singulares o específicas poseídas por un extraño, lo que revela que al tiempo que es heredero, es dueño o codueño de los bienes (tiene un derecho cuotativo en cada cosa).Si se acepta esta tesis, la cuota participa del carácter de los bienes que componen la unidad, por lo que puede ser clasificada como bien mueble o inmueble, teniendo las consecuencias respectivas.

4.2 Según el origen o fuente de la comunidad: 4.2.1 De un hecho: la comunidad puede derivar de un hecho, como la comunidad hereditaria. 4.2.2 De la voluntad del titular: dos o más personas adquieren en común un bien determinado o un propietario enajena una cuota de su cosa. 4.2.3 De la ley: como en la medianería, las servidumbres o la copropiedad inmobiliaria.

4.3 Según su duración: 4.3.1 Temporales: por regla general son indeterminadas en el tiempo, pero pueden tener una duración determinada en virtud del pacto de indivisión, el que por la adversidad legal a la comunidad está sujeto a limitaciones (Art. 1317 CC) como que no puede durar más de 5 años ni extenderse a ciertos bienes específicos (lagos de dominio privado, servidumbres, etc.). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo.4.3.2 Perpetuas: establecidas por ley, aunque en realidad derivan de la naturaleza de las cosas (como en el caso de la copropiedad inmobiliaria, la medianería, etc.).

4.4 Según su funcionamiento: esta clasificación ha derivado de la frecuencia con la que se desarrollan actualmente comunidades que funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad económica.

4.4.1 Activas: masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica (como la copropiedad de las naves, que es regulada íntegramente en el derecho marítimo, o de muchas sucesiones hereditarias que recaen sobre establecimientos comercial o industriales que siguen indivisos). 4.4.2 Pasivas: conjunto de bienes que estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser divididos entre los comuneros.

5. La cuota o cuota-parte: a través de esta noción se precisan los derechos y obligaciones de los comuneros en la concepción romana y, en consecuencia, en nuestro ordenamiento.

5.1 Concepto: es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Pueden ser iguales o desiguales, y a falta de prueba en contrario deben entenderse iguales (Arts. 1098 y 2307 CC). Normalmente se expresan en fracciones o porcentajes.

5.2 Disposición: el comunero puede disponer libremente de su cuota por actos entre vivos (por ej. Arts. 1320, 1812, 2417 CC) o por causa de muerte (Art. 1110 CC). Puede reivindicarla (Art. 892 CC) o puede ser embargada (Art. 524 CPC). Todo esto sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar sobre la cosa común (Arts. 2305 y 2081 CC), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero (Art. 655 CPC).

6. Coposesión: tiene lugar cuando dos o más personas poseen con ánimo de dueño un mismo objeto. Esta posibilidad está admitida por nuestro CC (Arts. 718 y 687 CC). Aunque no todos detenten materialmente la cosa que en común poseen (basta con que uno la posea en nombre

� de �18 74

Carla Iuspa Santelicesde todos), el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores. Si no son dueños de la cosa , pueden adquirir su dominio mediante prescripción.29

7. Copropiedad inmobiliaria: las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensión de ciudades y otros factores han originado e incrementado la construcción de edificaciones en altura. Estas construcciones implican una propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ellas con exclusividad. Esta forma especial de propiedad ha seguido desarrollándose con el influjo de nuevos factores, que ha llevado a su aplicación a conjuntos urbanos de una sola planta.

7.1 Concepto: régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla. Es una comunidad prodiviso.

7.2 Regulación: se encuentra en la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria y su Reglamento.

7.2.1 El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria, momento en el que se fijan las unidades de las que se compone. 7.2.2 Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el contenido mínimo que dispone la ley, y en lo no previsto por él rige el reglamento de la ley. El reglamento debe ser otorgado por la persona natural o jurídica que sea dueña del condominio, con ciertas limitaciones. Una vez otorgado debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, momento desde el que puede obtenerse el certificado que acoge el codominio al régimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adquirientes y ocupantes de cada unidad. En una sección especial del Registro de propiedad se archivan los planos del condominio, que deben estar aprobados por el Director y el aludido certificado de acogimiento al régimen. 7.2.3 Está constituida por la unión de bienes o unidades de dominio exclusivo con bienes de dominio común.

7.2.3.1 Bienes o unidades de dominio exclusivo: aquellos sectores de un edificio implantado en el suelo común (constituyen pisos o plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, etc.) o viviendas de una sola planta en suelo común, y aun viviendas con una superficie de suelo más extensa que la que cubre la construcción unidas por un suelo común .El 30

dominio exclusivo es ejercido con modalidades especiales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre éstos y el administrador relativas a la administración del condominio son de competencia del Juzgado de Policía Local. La unidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar con cualquier derecho real o convenir cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los demás copropietarios.7.2.3.2 Bienes comunes: necesarios para la existencia, seguridad y conservación del conjunto, los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva y otros que, sin tener esos caracteres, sean declarados comunes en el reglamento o por los copropietarios. La ley señala algunos, como el terreno, los muros exteriores y soportantes, etc. Son tantos que se concluye

Al igual que en la posesión, la coposesión puede ir acompañada del dominio de la cosa.29

Con la original Ley 6.071, el régimen era posible sólo en edificaciones de varios pisos con suelo común. 30

Modificaciones posibles lo hicieron aplicable también a construcciones de un piso, con suelo común. Además, como principal novedad, la ley permite el dominio exclusivo de lotes de suelo en los que se asienta la construcción, unidos entre sí por el suelo común.

� de �19 74

Carla Iuspa Santelicesque, en edificios, el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. Por regla general, no pueden dejar de ser bien comunes . 31

El derecho del comunero sobre los bienes comunes se determina por el avalúo fiscal de cada unidad. Con esta misma base se determina el voto en las asambleas de copropietarios, y la cuota que a cada uno corresponde en lo que resta de los bienes comunes, cuando el régimen termina por extinción parcial.El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce de la respectiva unidad (cualquier negociación sobre ésta alcanza a aquél).

7.2.4 Se disponen normas sobre la administración del conjunto y las relaciones de vecindad. Para lo primero se establecen órganos (Asamblea de copropietarios, comité de administración y administrador ).32

7.2.5 Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes en proporción al valor de su unidad, salvo acuerdo distinto. Si una unidad pertenece a dos o más titulares, son obligados solidariamente. El administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor y se consagra un especial título ejecutivo para tal efecto . En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad 33

al tiempo del cobro (el actual titular responde de los gatos comunes adeudados aun antes de adquirir la unidad). 7.2.6 Es posible conferir el uso y goce exclusivo de ciertos bienes comunes a uno o más copropietarios, por el reglamento o por acuerdo de los comuneros. 7.2.7 Término: la ley actual no se refiere expresa y directamente a la materia. Se expresa que si la autoridad ordena la demolición del condominio, la asamblea acordará su proceder futuro (Art. 37), y dentro de esta expresión cabe la disolución de la comunidad. También se contempla la posibilidad que, con ciertos requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Dirección de Obras Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la declaración que acoge el condominio a este régimen (Art. 38), situación en la que la copropiedad inmobiliaria queda convertida en simple comunidad, regida por normas de Derecho común (la comunidad prodiviso se convierte en proindiviso, sobre cuotas ideales).

8. Tiempo compartido, multipropiedad, propiedad por turnos o tiempo propio: modalidad cercana a la comunidad tradicional generada por particulares factores. Es reciente y se ha desarrollado particularmente en inmuebles, en el sector turístico o de recreación.

8.1 Concepto: consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, conviniéndose el periodo (en extensión y fecha de cada año) en el que corresponderá a cada uno. Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a espacios comunes, y frecuentemente incluye variado mobiliario.

8.2 Mutua conveniencia: ha prosperado por la mutua conveniencia para los involucrados. Así, el inversionista logra mejorar la rentabilidad del objeto, y los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un inmueble de dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto periodo en la época que eligen. Incluso, como se ofrece la posibilidad de intercambios en el ejercicio del derecho (“sociedades de intercambio”) se añade el atractivo de diversificar los lugares y épocas de esparcimiento.

Esta regla se ha flexibilizado respecto de la antigua regulación, ya que en ciertas circunstancias y por acuerdo de la 31

asamblea pueden enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse (Art. 14). Para las causas concernientes a la administración y conservación del edificio, el administrador tiene la facultad de 32

representar en juicio activa y pasivamente a los copropietarios (Art. 23).Copia del acta de asamblea en que se hayan acordado las expensas comunes. 33

� de �20 74

Carla Iuspa Santelices8.3 Dificultades: por falta de control, su irrupción ha generado abusos y persisten vacíos e interrogantes. Su estructuración se está gestando, con diverso grado de avance en los diferentes ordenamientos (en algunos países cuenta con normativa legal y doctrinal).

8.4 Cuestiones relevantes:8.4.1 Las normas dictadas en algunos ordenamientos suelen contener ciertos rasgos substantivos que influyen en la calificación jurídica, pero generalmente se han dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias formales. 8.4.2 Ante la falta de estatuto regulador, en la práctica el negocio se ha desenvuelto con gran variedad de modalidades, tanto en las características del objeto material (inmueble) sobre el que se contrata, como en el diseño jurídico empleado. Dentro de lo primero, se ha aplicado a un inmueble, a varios edificios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjuntos ubicados en distintos lugares, etc. En cuanto a lo segundo, se ha tomado como modelo o punto de referencia la propiedad, con modificaciones (por ejemplo se excluye su carácter perpetuo), la propiedad con su modalidad de comunidad (con matices) otros derechos reales limitados (principalmente el usufructo), la sociedad, el arrendamiento, etc. Esto dependerá de las nociones de derecho real y personal, y también de las normas que rijan en el respectivo ordenamiento para las instituciones correspondientes. Se han adoptado diversas soluciones en las distintas legislaciones. En la decisión sobre la naturaleza jurídica y del diseño del convenio entre inversionistas y usuarios, debe considerarse la substancia prevaleciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el servicio que se presta con base en él.En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia, pero en la práctica se ha concretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprovechamiento. Para el acuerdo entre inversionista y usuarios se ha acudido principalmente a la constitución de usufructos.

9. Cementerios:9.1 Concepto: es un establecimiento destinado a la inhumación o incineración de cadáveres o restos humanos y a la conservación de cenizas provenientes de incineraciones (Art. 2 Reglamento General de Cementerios). Su organización y funcionamiento estuvo mucho tiempo vinculado a la Iglesia Católica.

9.2 Regulación: está contenida en el Art. 587 CC , el Código Sanitario, la Ley 18.096 34

que dispone el traspaso de cementerios de Servicios de Salud a Municipalidades, el DS 357, Reglamento General de Cementerios y el DFL Nº1 que determina las materias que requieren autorización sanitaria expresa.

9.2.1 Existen cementerios generales o públicos, que pertenecen a instituciones del Estado, y cementerios particulares, que son aquellos de cultos religiosos, de colonias extranjeras, etc. 9.2.2 La instalación y funcionamiento de cementerios, públicos y privados, requiere autorización sanitaria expresa del Servicio Nacional de Salud.9.2.3 Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos, salvo autorización del Director General de Salud. 9.2.4 Las Municipalidades deben instalar cementerios en los lugares en que no los hubiere o cuando fueren insuficientes, pudiendo adquirir o expropiar terrenos para tal efecto.9.2.5 Los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados a tal objeto.

El uso y el goce de los cementerios en predios de particulares pasarán con ellos a quienes adquieran los predios, 34

salvo que se disponga otra cosa por testamento o acto entre vivos. � de �21 74

Carla Iuspa Santelices9.2.6 Se distinguen diferentes clases de sepulturas: mausoleos de familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra perpetuas y temporales, etc. 9.2.7 La situación jurídica de la sepultura y la naturaleza del derecho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y no está definida en nuestro ordenamiento. Se debe distinguir entre cementerios públicos y privados. Para los públicos se ha propuesto la calificación de derecho real, personal, real administrativo y permiso especial de uso. Para los privados, el derecho que surge del contrato que se celebra entre la sociedad creadora del cementerio y el adquiriente del derecho de sepultación ha sido objeto de varias calificaciones, desde derecho real (dominio, propiedad prodiviso, derecho real limitado) hasta derecho personal (derecho personal innominado, inmueble).

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO1. Objetivo: buscan resolver el problema práctico relacionado con el fin social o económico de la

propiedad, ya que son modos de asignar y reconocer la propiedad de un sujeto sobre bienes esencialmente escasos. Es una solución técnica que consiste en afirmar que es dueño aquél en quien ha operado un modo de adquirir el dominio (quien puede demostrarlo).

2. Concepto: son hechos o actos jurídicos a los que la ley le atribuye el efecto específico de operar la adquisición del dominio. Existe reserva legal para la creación de modos de adquirir la propiedad (Art. 19 Nº24 CPR), la que se ha concretado en la regulación del Art. 588 CC . 35

3. Opciones legislativas de regulación: 3.1 Romana: forma dual en virtud de la cual la adquisición del dominio requiere de un modo de adquirir que esté precedido por un título traslaticio de dominio. En consecuencia, se necesitan dos actos que deben diferenciarse nítidamente (por regla general). Este es el modelo chileno.

De esta manera, por ejemplo, la compraventa es un título traslaticio de dominio que consiste en un acuerdo de voluntades, mientras que la tradición es el modo de adquirir el dominio que consiste en la entrega de la cosa. La compraventa no transfiere el dominio, sino que obliga al vendedor a transferirlo. En este marco, el comprador es dueño del derecho personal a que se le entregue la cosa, por lo que tiene un crédito (es el acreedor de la cosa). Mientras no se hace la tradición, el vendedor sigue siendo dueño de la cosa y al mismo tiempo deudor de esta. En este esquema, el derecho real de dominio se genera con la tradición.

3.2 Francesa: busca simplificar el esquema anterior, eliminando los modos de adquirir el dominio y asignándole al título la facultad de transferir el dominio. Esto tiene como efecto cambiar la tradición legislativa anterior, y produce que el comprador sea dueño con el sólo titulo y, por lo tanto, es titular de la acción reivindicatoria y las acciones personales derivadas del contrato de compraventa. El vendedor queda en posición de mero tenedor de la cosa (no tiene la cosa con ánimo de señor y dueño), teniendo la obligación de entregarla.

4. Exigencia de un título previo al modo: como se ha observado respecto de la concepción romana, en nuestro ordenamiento se requiere un título traslaticio de dominio. Se definen como hechos o actos jurídicos que sirven como antecedente para el traslado del dominio sin operarla, ya que esta sólo opera cuando concurre el modo. La dualidad de nuestro ordenamiento se encuentra en el Art. 675 CC, el que señala respecto de la tradición que para que valga requiere un título traslaticio de dominio.

Contiene casi todos los modos de adquirir el dominio, por lo que se considera que no es una enumeración taxativa. A 35

estos sólo se agrega la ley, como en el caso de la expropiación. � de �22 74

Carla Iuspa Santelices¿Se requiere título sólo en el caso de la tradición o en el caso de todos los otros modos de adquirir? Existen diversas tesis doctrinales.

4.1 Alessandri: efectivamente se requiere título para todos los modos (sistema dual), pero en los modos originarios, el título y el modo se confunden. En el caso de la sucesión por causa de muerte, depende si es de origen legal (sucesión intestada) o testamentaria.

4.2 Somarriva: el sistema dual solamente se exige respecto de la tradición, y no respecto de los demás (sistema unitario), ya que en la práctica, la confusión entre título y modo no es diferente sustancialmente a la tesis respecto de un sistema unitario.

4.3 Tesis coherente sistémicamente: parece más acertado afirmar que se exige título en el caso de los modos derivativos (sistema dual), y que no se exige para los modos originarios (sistema unitario) .36

5. Clasificaciones modos de adquirir: 5.1 Originarios y derivativos: es relevante porque la determinación del alcance y de los caracteres del derecho se hace de manera distinta en un caso y en otro.

5.1.1 Modos derivativos: para saber el alcance y caracteres del derecho, debemos remitirnos al derecho que transfirió el antecesor en el dominio (no se pueden transferir más derechos de los que se tiene ). Son la tradición y la 37

sucesión mortis causa. 5.1.2 Modos originarios: estas cuestiones son determinadas por el acto originario de adquisición. Son la prescripción, la accesión y la ocupación.

5.2 Título singular y título universal:5.2.1 A título singular: se adquieren bienes o derechos específicos y determinados. Siempre operan de esta manera la accesión y la ocupación. Por lo general, operan de este modo la tradición y prescripción.5.2.2 A título universal: opera cuando permite la adquisición del conjunto del patrimonio de una persona (no de bienes determinados), es decir, del conjunto de activos o pasivos o de una cuota de tal patrimonio que no se refiere a un bien determinado. Este es el caso de la sucesión por causa de muerte, salvo el caso de un testamento que contenga legados , la tradición y prescripción cuando 38

versan sobre la calidad de heredero.

5.3 Gratuitos y onerosos:5.3.1 Gratuitos: no existe una contraprestación por parte del adquiriente (debe desprenderse de un activo de su patrimonio). Siempre son gratuitos la sucesión, ocupación y prescripción. La tradición es gratuita sólo cuando el título es gratuito. La accesión de frutos y de suelo también es gratuita. 5.3.2 Onerosos o lucrativos: existe una contraprestación por parte del adquiriente. La tradición es onerosa cuando el título es oneroso, y la accesión de mueble a mueble y de mueble a inmueble o industrial.

6. Tipos de bienes que se pueden adquirir: 6.1 Ocupación: sólo se pueden adquirir cosas corporales muebles. 6.2 Accesión: sólo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. 6.3 Tradición: cosas corporales muebles e inmuebles, incorporales (derechos reales y personales), exceptuándose sólo los personalísimos. También universalidades jurídicas (calidad de heredero).

Como se observa, el sistema es mayoritariamente dual.36

Nemo plus iuris ad ad alium transferre potest quam ipse haberet. 37

Asignaciones específicas de un bien. 38

� de �23 74

Carla Iuspa Santelices6.4 Sucesión por causa de muerte: cosas corporales muebles e inmuebles, incorporales (derechos reales y personales), exceptuándose derechos personalísimos. Genera el traspaso de la universalidad jurídica de herencia.6.5 Prescripción: cosas corporales muebles e inmuebles, derechos reales salvo servidumbres reales discontinuas y continuas aparentes . También respecto de 39

universalidades jurídicas (derecho real de herencia).

I. OCUPACIÓN:1. Concepto: está definida en el Art. 606 CC, que señala que es el modo de adquirir cosas que

no le pertenecen a nadie y cuya adquisición no está prohibida por el derecho interno ni internacional. A esto se le debe agregar que la ocupación consiste en la aprehensión material con la intención o ánimo de hacerse dueño. En consecuencia, es el modo de adquirir que consiste en la aprehensión material con el ánimo de hacerse dueño de una cosa que no le pertenece a nadie y cuya adquisición no está prohibida por el derecho.

2. Requisitos: 2.1 No debe tener dueño: no debe pertenecer a nadie, a diferencia de la prescripción. Puede ser porque nunca ha tenido dueño (res nullius) o bien porque lo tuvo y su dueño la abandonó (res derelictae). Se denominan bienes vacantes o mostrencos . 40

2.2 Sólo pueden ser muebles, ya que todo inmueble que no tiene dueño es del Estado (según el Art. 590 CC, no hay inmuebles vacantes). 2.3 Adquisición no prohibida: estas prohibiciones están contenidas en los ordenamientos jurídicos en distintas reglas, ya sean reglamentos, leyes o tratados internacionales. Pueden ser transitorias o permanentes, y determinan casos de incomerciabilidad.2.4 Aprehensión con ánimo de hacerse dueño: puede ser material (verdadera) o presunta (derivada de actos que revelan la intención de apoderarse de la cosa).

3. Clases de ocupación:3.1 De especies animadas: la caza y pesca son especies de ocupación por las que se adquieren animales bravíos o salvajes (Art. 607 CC). ¿Qué animales son susceptibles de ocupación? Arts. 607 y 608 CC señalan que sólo lo son los animales bravíos o silvestres (no los animales domésticos) . 41

Lugares donde es posible ocupar: (Arts. 609-613. 616 y 622 CC ) según los Arts. 609 y 42

610 CC sólo se puede cazar en tierras propias, o en ajenas con permiso del dueño. Si se llega a cazar sin tal permiso, los resultados de la actividad serán del dueño y se deben indemnizar los perjuicios (se extiende a la pesca en aguas ajenas por el Art. 616 CC). Además, según los Arts. 612 y 613 CC los pescadores pueden hacer uso necesario para la pesca de las playas del mar, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas, utensilios y resultados de la pesca, etc., guardándose de usar sin permiso del dueño las instalaciones allí establecidas y de embarazar el uso por los demás pescadores.

No procede por derechos personales: la calidad de acreedor no puede ganarse por prescripción.39

Es diferente a las cosas “al parecer perdidas”, las que tienen un proceso regulado para su devolución. Si no se sigue 40

este proceso, se comete el hurto de hallazgo. Art. 608 CC: Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del 41

hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.

El CC señala que la caza, la caza marítima y la pesca se sujetarán a las disposiciones del CC y a la legislación 42

especial que las regule. � de �24 74

Carla Iuspa SantelicesFinalmente, según el Art. 622 CC, el ejercicio de la caza y la pesca estará sujeto a las ordenanzas dictadas en la materia, y no se podrá cazar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estén prohibidos.

Cómo aprehender: (Arts. 617 y 618 CC) según estas disposiciones se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo (1) desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar y mientras persiste en perseguirlo o (2) desde que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado en paraje donde le sea lícito cazar o pescar .43

Reglas especiales: (Arts. 619-621 y 623 CC). - Art. 619 CC: los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras,

conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieran encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y no se contravenga el Art. 609 CC (se debe cumplir la legislación especial que regula esta actividad).

- Art. 620 CC: las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.

- Art. 621 CC: las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.

- Art. 623 CC: los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieran lo contrario.

3.2 De especies inanimadas: objetos no animales. 3.2.1 Invención o hallazgo: (Art. 624 CC) encontrarse algo. Se define por el CC como una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior, al igual que las cosas cuya propiedad abandona su dueño. Finalmente, cabe señalar que no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave. 3.2.2 Descubrimiento de tesoros: es una especie de hallazgo y tiene una reglamentación especial en el CC (Arts. 625-628 CC). Se define como tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. La Ley de Consejo de Monumentos Nacionales establece que cuando el tesoro tiene valor arqueológico, el dueño es el Estado.El Art. 626 CC señala que el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor, último que solo tendrá derecho a su porción si su descubrimiento es fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno (en los demás casos, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno).

Se agrega que es ilícito que un cazador o pescador persiga al animal bravío que ya es perseguido por otro, y si lo 43

hiciera sin su consentimiento y se apoderada del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo. � de �25 74

Carla Iuspa SantelicesEl Art. 627 CC señala que al dueño de una heredad o edificio podrá pedir cualquier persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos y que abonará todo perjuicio al dueño, no podrá negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos objetos. Finalmente, el Art. 628 CC señala que no probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del sueño, quien no podrá pedir indemnización de perjuicios a menos de renunciar a su porción.3.2.3 Captura bélica: (Arts. 640-642 CC) cosas que se adquieren por el ejército de manos de nacionales del país enemigo o incluso de neutrales. El Art. 640 CC señala que el Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas según Ordenanzas de Marina y de Corso. El Art. 641 CC señala que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes no transfieren el dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represadores, premio que se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación. Si no aparecieren los dueños, el Art. 642 CC señala que se procederá como en el caso de las cosas perdidas, pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamados por sus dueños en el espacio de un mes contado desde el último aviso los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de nación a nación.

4. Reglas especiales: 4.1 Sobre especies al parecer perdidas: (Arts. 629-634 CC) deberán ponerse a disposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna, capital provincial o regional (el aviso debe contener género y calidad de la especie, día y lugar del hallazgo). Si no apareciere el dueño, se dará el aviso por tercera vez, mediando 30 días entre un aviso y otro. Si en este mes no se presenta nadie justificando su dominio, se venderá en pública subasta, se deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren, y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que lo encontró y la municipalidad respectiva.El Art. 631 CC señala que si alguien omite estas diligencias, perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios y según las circunstancias a la pena de hurto. Pero si apareciere el dueño antes de la subasta de la especie, le será restituida, pagando las expensas y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida (Art. 632 CC). Una vez realizada la subasta, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño (Art. 633 CC), y si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la subasta y el dueño, presentándose antes de expirar el mes a partir del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas las expensas y premio de salvamento (Art. 634 CC).

4.2 Sobre especies náufragas: (Arts. 635-639 CC) si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda. Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios y a la pena de hurto. El Art. 636 CC señala

� de �26 74

Carla Iuspa Santelicesque las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y gratificación de salvamento. El Art. 637 CC señala que si no aparecieren los interesados, se procederá a la publicación de 3 avisos por diarios, mediando 15 días entre uno y otro, y en lo demás se procederá como en el caso de las especies al parecer perdidas. La gratificación de salvamento será fijada por la autoridad competente, y no superará la mitad del valor de las especies. Sin embargo, si se hiciera bajo las órdenes y dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento. Todo esto, según el Art. 639 CC, se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta materia se estipule con potencias extranjeras y de los reglamentos fiscales para el almacenaje e internación de especies.

II. ACCESIÓN:5. Concepto: está definida en el Art. 643 CC como un modo de adquirir por el cual el dueño de

una cosa pasa a serlo de los frutos que ella produce (naturales o civiles), o de lo que se junta a ella. En esta definición, se observan las dos clases de accesión.

5.1 Accesión discreta o de frutos: (Arts. 644-648 CC) opera por la separación del fruto de la cosa fructuaria. Crítica: la doctrina critica que se considere una clase de accesión, ya lo que ocurre en este caso es justamente lo contrario a lo que insinúa con el concepto de accesión, esto es, una separación de dos cosas. Los frutos son adquiridos como proyección del dominio sobre la cosa fructuaria o como ejercicio de la facultad de goce.

5.1.1 Productos en sentido específico: aquello que se obtiene de una cosa sin periodicidad o con detrimento de sustancia (como el caso del jamón de cerdo). 5.1.2 Frutos: utilidad que constituye un rendimiento periódico de la cosa y que no altera su sustancia. Este es un concepto técnico utilizado regularmente por el legislador, siendo importante en muchos ámbitos como respecto del régimen de administración de patrimonios ajenos, de la sociedad conyugal, del usufructo, etc.

5.1.2.1 Naturales: lo que da la naturaleza, ayudada o no por la industria humana. Pueden encontrase en varios estados, desde pendientes (todavía adhieren a la cosa fructuraria), percibidos (se han separado de la cosa fructuaria) y consumidos (se han destruido o consumido, ya sea física o jurídicamente).

5.1.2.1.1 Naturales propiamente tales: se producen por la naturaleza sin intervención de la industria humana. 5.1.2.1.2 Naturales industriales: se producen por la naturaleza con el auxilio de la industria humana.

5.1.2.2 Civiles: utilidades que se obtienen como rendimiento de una cosa y que resultan o se miran como equivalentes al uso que de ella se proporciona como consecuencia de una relación jurídica onerosa, como la renta en el arrendamiento, intereses en las operaciones de crédito, el canon en el censo, etc.

5.2 Accesión verdadera o continua: el dueño de la cosa se hace dueño de otra que se junta a ella, que es distinta e independiente. Tiene tres variedades, según si las cosas que participan son muebles o inmuebles.

5.2.1 Accesión mueble a mueble: (Arts. 664-667 CC) comprende 3 hipótesis distintas.

5.2.1.1 Adjunción: lo que ocurre es que sin conocimiento ni consentimiento del dueño se unen cosas de diverso dueño con posibilidades de separarse, como cuando a un cuadro se le pone un marco. El legislador establece que, aunque sea posible, no deben separarse porque en conjunto tienen un mayor valor. En estos casos, el dueño de la cosa de

� de �27 74

Carla Iuspa Santelicesmayor valor se hace dueño del conjunto con cargo de pagarle a la otra parte lo que perdió.“Mayor valor”: Para saber qué cosa tiene mayor valor o es la cosa principal se establecen criterios por el legislador (Arts. 657-661 CC). - Mayor estimación pecuniaria. - Aquella que no es complemento de la otra. - Aquella que tenga más volumen.5.2.1.2 Especificación: según el Art. 662 CC es la creación de una nueva especie a partir de un material ajeno, como el escultor que encuentra un trozo de madera y, creyendo que no tiene dueño, hace una escultura. En principio, el dueño de la materia se hace dueño de la especie nueva con cargo de pagar la mano de obra, salvo que resulte que el valor de la especie nueva sea mucho mayor al de la materia.5.2.1.3 Mezcla: según el Art. 663 CC, cuando se mezclan materias áridas o líquidas de manera que no puedan separarse, la solución legal (bajo supuestos de buena fe y desconocimiento) es copropiedad en proporción al valor de lo que se empleó en la mezcla, salvo que una de las cosas sea sustancialmente de mayor valor que la otra, caso en el que se produce propiedad exclusiva con cargo de pagar al otro dueño lo que perdió.

5.2.2 Accesión industrial o de mueble a inmueble: (Arts. 668-669 CC) existen 3 hipótesis, que son formuladas dependiendo si los materiales se arraigaron y de si hay o no justa causa de error. Al igual que en el caso anterior, debe haber buena fe por un lado y desconocimiento por el otro, y puede consistir en la edificación, plantación o siembra.

5.2.2.1 En suelo propio: ocurre que se edifica con materiales ajenos en suelo propio o se planta o siembra en suelo propio con vegetales o semillas de otro.- Edificación, plantación y siembra: el dueño del suelo accede a los materiales, y debe pagar justo precio o restitución en género al dueño de tales materiales, plantas o siembras. - Si el nuevo dueño actuó de mala fe, debe resarcir perjuicios; y si además procedió a sabiendas quedará sujeto a la acción criminal competente. Esto no se aplica si hubo conocimiento por parte del dueño de los materiales de lo que se hacía con ellos (sólo recibe justo precio).5.2.2.2 En suelo ajeno: otra persona, sin conocimiento del dueño del suelo, edifica, planta o siembra.- Edificación y plantación: el dueño del terreno decide si (1) accede al edificio o plantación, pagando la indemnización a los poseedores (de buena y mala fe), o (2) obligar a pagar justo precio del terreno e intereses legales al que edificó o plantó por todo el tiempo que lo tuvo en su poder. Si hubo conocimiento de la situación por el dueño del terreno, se le obliga, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio o plantación.- Siembra: el dueño decide si (1) accede a la sementera, pagando la indemnización a los poseedores, o (2) obligar a pagar renta e indemnización de perjuicios. Si hubo conocimiento del dueño del terreno, se le obliga a pagar el valor de la siembra para recobrar su terreno.

5.2.3 Accesión de suelo o de inmueble a inmueble: (Arts. 649-656 CC) tiene 5 hipótesis. En este caso la accesión opera a título gratuito, a diferencia de los anteriores que opera generalmente a título oneroso.

5.2.3.1 Aluvión: se refiere al lento e imperceptible retiro de las aguas que deja al descubierto una superficie seca nueva. Está definido legalmente en el Art. 649 CC como el aumento que recibe la ribera de la mar o de un

� de �28 74

Carla Iuspa Santelicesrío o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Se hacen dueños los propietarios de los predios riberanos en la prolongación de las líneas de demarcación de sus terrenos sobre la superficie descubierta. Como el aluvión se produce inexorablemente, el concepto de la proyección de líneas de demarcación resulta clave cuando se realizan loteos, particiones u otras divisiones inmobiliarias que implican propiedades colindantes.

¿Cómo se procede si la línea divisoria es quebrada? Ante la ausencia de norma que resuelva esto y procurando solucionar fácilmente el problema, se debe adoptar como referente el último trazo de la línea quebrada.¿Y qué ocurre si es sinuosa ? Ante la misma ausencia normativa, se debe 44

seguir una línea recta imaginaria que siga el partido general de la divisoria sinuosa.

¿Qué ocurre si las líneas divisorias se cruzan antes de llegar a la nueva ribera? Esta hipótesis se encuentra en el Art. 651 CC, y se procede dividiendo en dos partes iguales el triángulo formado por la proyección de las líneas demarcatorias y el borde del agua. Se debe notar que se trata de una división de superficies iguales y no de ángulos iguales (no debe dividirse por la línea bisectriz del ángulo, sino equitativamente el área del triángulo ). 45

5.2.3.2 Avulsión : (Art. 652 CC) es el desplazamiento violento e 46

inesperado de los suelos; una fuerza natural y violenta traslada suelo y material edáfico (rocas, piedras, polvo) de un lugar a otro. El incremento de la superficie del predio en este caso se produce como consecuencia del transporte de una parte del suelo de un predio a otro. En este caso, el dueño del suelo trasladado (la persona cuyo predio se deslizó sobre otro) puede pedir su devolución por un plazo de un año (cuando finaliza, el dueño del predio “receptor” se hace dueño por accesión), ya que conserva su dominio.

5.2.3.3 Mutación de álveo: expresión latina que hace referencia a un cambio o variación en el cauce o curso de un río . Las propiedades 47

riberanas acceden en la proyección de sus líneas de demarcación. Sin embargo, el CC (Art. 654 CC) entiende que toda variación del cauce de un río genera beneficio para algunos y desmedro para otros propietarios riberanos, por lo que permite que estos ejecuten, con autorización de la autoridad competente (Dirección de Aguas en la actualidad) las obras necesarias para restituirlas a su acostumbrado cauce. Sólo si estas obras no se realizan o si fracasan, quedando el río permanentemente establecido en su nuevo lecho, se produce la accesión.

Esto normalmente ocurre cuando la línea divisoria entre dos predios está determinada por un cauce natural de agua 44

que luego se secó. Los resultados son claramente diversos, y la solución legal del Art. 651 CC opta por una solución expedita y sencilla, 45

aun a costa del sacrificio de la equidad en la distribución del terreno descubierto (uno de los predios queda sin ribera de lago o río).

Es lo que comúnmente se entiende por aluvión (lenguaje coloquial). 46

Algunas situaciones presentadas equivalen exactamente al alveus derelictus romano. 47

� de �29 74

Carla Iuspa SantelicesHipótesis de Inundación: El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, sin dejar nuevo terreno descubierto (sin abandonar su antiguo lecho). Esto puede producirse por el aumento del caudal del río o cuando el lecho antiguo es profundo y la bifurcación sólo produce un descenso de nivel, sin descubrir suelo horizontal. En este caso hablamos de inundación, y no de mutación de álveo.

Primera hipótesis: El río se inclina, se carga hacia un lado de su cauce. En este caso simplemente se produce la accesión del mismo modo que en el caso del aluvión.

Segunda hipótesis: El río abandona su antiguo lecho y ocupa un nuevo cauce. En esta situación concurrirán a la accesión del antiguo lecho los antiguos propietarios riberanos. El Art. 654 inc. 2 CC dispone que una línea longitudinal dividirá el terreno descubierto en dos partes iguales, y cada una de esas partes accederá a los predios contiguos, dentro de la proyección de sus líneas demarcatorias.

Tercera hipótesis: El río se divide en dos brazos que no vuelven luego a juntarse, dejando terreno descubierto. Este terreno no puede ser sino parte del antiguo cause, por lo que a él accederán las heredades contiguas del mismo modo que en el caso anterior (Art. 655 CC).

5.2.3.4 Nacimiento de isla: puede ocurrir en un río o lago no navegables por buques de más de 100 TN (en caso contrario o si nace en mar territorial, la isla es del Estado según el Art. 597 CC), y debe tratarse de una isla de carácter definitivo .48

Primera hipótesis: (Art. 656 Nº2 I CC) división de un río en dos brazos que vuelven luego a juntarse. En este caso no se produce accesión, aunque se genere una isla, ya que no se altera el o los anteriores derechos de dominio sobre los terrenos comprendidos por esa isla. En realidad, esta es una especie de inundación.

La regla 1 del Art. 656 CC señala que mientras la porción de tierra es ocupada y desocupada periódicamente por las 48

aguas se mira como parte del lecho o cauce, y no genera accesión. � de �30 74

Carla Iuspa SantelicesSegunda hipótesis: (Art. 656 Nº2 II CC) el río se divide y vuelve luego a juntar sus brazos, dejando terrenos descubiertos que eran parte del cauce antiguo. En este caso se remite a las normas del Art. 654 CC sobre accesión por variación de cauce del río, es decir, fracasadas las obras que buscan volver el río a su antiguo cauce, se producirá la accesión del modo que se conforme con la naturaleza del terreno permanentemente descubierto (combinando los Arts. 650 y 654 inc. 2 CC sobre aluvión o abandono de álveo). En estos casos la accesión se produce por la variación del cauce de un río que resta continuidad geográfica un terreno, y no por el nacimiento de una isla nueva.

Tercera hipótesis: (Art. 656 Nº3 inc. 1 CC) en este caso efectivamente se forma una nueva isla en un lecho o cauce donde antes no existía isla alguna. Puede ocurrir por una disminución de caudal, que descubrir parte central del lecho o de una acumulación progresiva de residuos o sedimentos. Si esto ocurre, ganan la isla nueva por accesión los predios de aquella de las dos riberas a la cual esté más cerca la referida isla. La forma de concurrencia está determinada por la prolongación de las líneas de demarcación, proyectadas sobre la superficie de la isla de modo semejante al método aplicado para el aluvión.

Cuarta hipótesis: (Art. 656 Nº3 incs. 2 y 3 CC) si la isla no está más cercana a una de las riberas que a la otra, la isla accederá a las propiedades ambas riberas. Deben proyectarse sobre la isla las líneas demarcatorias y dividir equitativamente la superficie de los retazos de la isla que en virtud de tal prolongación deban pertenecer a dos o más heredades. Para realizar esta división se debe recurrir a las normas del Art. 1337 Nºs 4-7 CC (copropiedad).

Casos complejos: (Art. 656 Nº3 inc. 1 y incs. 2 y 3 CC) cuando no se logra que cada adjudicatario quede con un retazo geográficamente continuo, normalmente se realizan trueques o compensaciones, o en su defecto, se establecen las correspondientes servidumbres. Estos casos ponen de relieve la interpretación de la noción de “toda la isla”, que se utiliza para excluir o incluir en la accesión a los propietarios de una de las riberas. Habrán resultados diferentes si se entiende que equivale a todas y cada una de las partes de la isla o, por el contrario, al conjunto o grueso de la isla. Esta segunda interpretación parece más acorde con la sencillez de las soluciones del CC, además de ser armónica con la solución de la regla 5 del mismo artículo.

En el último caso (a la derecha) se puede observar que no siempre se puede dividir la isla de modo que cada retazo sea contiguo físicamente.

� de �31 74

Carla Iuspa SantelicesPrimera prevención legislativa: (Art. 656 Nº4 CC) para la distribución de la nueva superficie insular debe prescindirse por completo de las islas preexistentes (se debe proceder como si no existieran para nada).

Segunda prevención legislativa: (Art. 656 Nº5 CC) las tierras que a una isla accedan por aluvión son ganadas por los propietarios de la isla, sin consideración acerca de cuál de las orillas esté más próximo el nuevo terreno.

Quinta hipótesis: (Art. 656 Nº6 I CC) nacimiento de una isla en el lecho de un lago o laguna no navegable por buques de más de 100 TN. En este caso la isla cede a las heredades ribereñas, del mismo modo que la isla nacida en el lecho de un río (se prolongan las líneas de demarcación sobre la superficie de la isla, y se dividen equitativamente las porciones que hayan de pertenecer a dos o más predios).

Hipótesis de restricción: (Art. 656 Nº6 II CC) En este caso nace una nueva isla en el lecho lacustre pero ciertas heredades ribereñas no acceden a la isla, o ninguna de ellas la gana en absoluto. Esta regla consiste en que no pueden acceder aquellas propiedades ribereñas cuya menor distancia de la isla sea superior al radio de la isla, medido en la misma dirección de esa menor distancia. Si ninguna de las heredades pueden acceder a la isla o si parte de la isla queda sin ser ganada por accesión, no queda otro remedio que considerar que tal retazo es fiscal por la remisión del Art. 590 CC .49

5.2.3.5 Inundación: (Art. 653 CC) se indica que si, inundado un predio, las aguas se retiran dentro de los subsiguientes 5 años, vuelve éste a sus antiguos dueños (si se seca, no se pierde el dominio) .50

Si el terreno se enjuta después de los siguientes 5 años, entonces no vuelve a sus antiguos dueños. Si no lo recuperan, entonces sólo cabe concluir que lo ganan, del mismo modo que si se tratara de un normal aluvión, los dueños de las heredades riberanas a la zona inundada. En este sentido, puede ocurrir que un dueño recupere su terreno por la prolongación de las líneas de demarcación del trozo que quedó seco, aunque también puede ocurrir que se cubra por completo un predio o

Son bienes del Estado las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. 49

Esto es coherente con la norma del Art. 2502 Nº1 CC, que postula que al posesión se interrumpe naturalmente 50

cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

� de �32 74

Carla Iuspa Santelicesque hayan tenido líneas divisorias quebradas, produciendo resultados muy diversos al original.

¿Qué ocurre cuando la inundación no ocurre por razones naturales sino humanas? Si tal inundación por acción antrópica se produce en un predio cuyo propietario no es el autor de la acción, se deben aplicar las normas de responsabilidad civil extracontractual, calificando el hecho como delito o cuasidelito civil (dependiendo de la intención motivadora y habiendo acreditado la culpa correspondiente).

¿Qué ocurre cuando el secamiento no ocurre por razones naturales sino humanas? Es una posibilidad más compleja. Se debe entender que si ocurre dentro de los 5 años, y el agente que seca el terreno es un tercero, el dueño debiera indemnizar los costos de desinundación (por evitación del enriquecimiento sin causa). Sin embargo, si ya ha pasado tal plazo se torna relevante el interés del Estado, como dueño del lecho sumergido y de las aguas. Si sólo debieran considerarse los principios del Derecho Civil, se debe concluir que el agente del secamiento deberá ser indemnizado por los dueños que accedan, si es un tercero; y a su turno el Estado tendrá derecho a indemnización por ese agente en la medida de la pérdida sufrida.

III. TRADICIÓN:1. Concepto: es el modo de adquirir más importante, ya que la base de nuestra economía son

las transferencias de dominio en virtud de nuestra autonomía privada. Está definida en el Art. 670 CC como un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo facultad e intención de transferir el dominio y por la otra capacidad e intención de recibirlo.

2. Elementos:2.1 Entrega: elemento material.

2.2 Intención de transferencia: elemento anímico.Distinción de mera entrega y tradición: la tradición siempre es una entrega, pero no toda entrega es tradición (requiere un elemento anímico). Estos dos tipos de entrega no se diferencian en la existencia de un título, ya que tanto la mera entrega como la tradición se encuentran precedidas por uno. Se diferencian en la naturaleza de ese título, ya que en el caso de la tradición los títulos son traslaticios del dominio, es decir, denotan la intención de transferir el dominio. En cambio, en el caso de la mera entrega los títulos son de mera tenencia, los que no denotan la intención de transferir tal dominio sino de tener la restitución posterior de la cosa (como el caso del arrendamiento) . 51

Ambigüedad legislativa: tradición en latín significa entrega, lo que produjo que el CC confunda ambos términos (mera entrega y tradición). Esto se puede visualizar en variados preceptos, como los Arts. 2174, 2437, 1443 CC.

3. Características:3.1 Derivativo. 3.2 Entre vivos.3.3 Puede ser gratuito u oneroso según lo sea el título que la antecede.

En ocasiones, esto depende de la cosa, por ejemplo en el caso del préstamo. Si es consumible (mutuo) entonces es 51

tradición, mientras que si no es consumible (comodato) entonces es mera entrega. � de �33 74

Carla Iuspa Santelices3.4 Normalmente opera a título singular, salvo que se haga tradición del derecho real de herencia (opera a título universal) .52

4. Requisitos:4.1 Dos partes: el Art. 671 CC los denomina tradente y adquiriente .53

4.2 Facultad y capacidad: está exigido por el Art. 670 CC. La facultad exigida al tradente se refiere al poder de disposición de la cosa, y la capacidad del adquiriente se refiere a la capacidad plena de ejercicio .54

4.3 Consentimiento: se entiende que normalmente existe consentimiento (por regla general). Sobre esto se aplican las reglas generales sobre consentimiento (Arts. 670-673 CC), aunque sobre el error existen algunas reglas especiales, pero que finalmente no alteran las reglas generales (Arts. 676 y 677 CC). Además existen algunas reglas especiales sobre representación (Arts. 671 incs. 2, 3 y 4 y 674 CC).

4.4 Título traslaticio de dominio válido: (Art. 675 CC) “Título”: es un concepto multívoco, y en la legislación civil tiene al menos 4 significados (como división del CC, como documentos, como título posesorio o hecho que justifica la posesión y como sinónimo de negocio jurídico). En este contexto, se entiende en un sentido negocial.

“Traslaticio de dominio”: es un título que sirve de antecedente para la adquisición del dominio, como la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, el cuasiusufructo, transacción sobre especie no disputada, aporte a sociedad, dación en pago, novación por cambio de objeto, etc . Por el contrario, los títulos que justifican la tenencia que reconoce 55

dominio ajeno se denominan títulos de mera tenencia.

“Válido”: debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quien se otorga (que no hayan vicios de nulidad relativa o absoluta).

¿Qué ocurre con la tradición si el título es inválido o inexistente? - Primera doctrina: algunos autores sostienen que la nulidad del título alcanza para

producir la nulidad de la tradición (logra anular del todo la tradición, no alcanza a producir efectos). Esta es la doctrina equivocada, ya que la tradición es un hecho bruto que consiste en una entrega material (no una convención), y afirmar su invalidez implica afirmar la imprescriptibilidad y, en consecuencia, un resultado de inseguridad jurídica absoluta.

- Segunda doctrina: la doctrina acertada es afirmar que la nulidad del título sólo supone la nulidad de la tradición en tanto modo de adquirir el dominio, pero no en cuanto título posesorio (tiene un alcance limitado, referido a la capacidad para producir la adquisición del dominio). Esto se puede observar en variadas disposiciones del CC.

5. Efectos de la tradición: 5.1 Efecto ideal pero eventual: no siempre tiene como efecto la transferencia del dominio, ya que este es el efecto ideal pero eventual de la tradición. Es ideal, ya que si se cumplen los requisitos entonces se logra transferir el dominio. Es eventual, ya que para que realmente ocurra tiene que darse una condición sine qua non que es que el tradente

Desde el momento que deja de ser futura la sucesión, los pactos sobre ella carecen de objeto ilícito. 52

La doctrina tiende a colegir, a partir de esto, que la tradición es una convención que tiene por objeto extinguir 53

obligaciones. Sin embargo, esto es discutido ya que para que un hecho sea una convención tiene que haber un acuerdo de voluntades, y los pagos (la tradición es una forma de pago) pueden efectuarse sin la voluntad del adquiriente (incluso en contra). En consecuencia, no son convenciones sino actos no negociables (hechos brutos).

Las sanciones son las típicas de falta de capacidad. 54

Es no taxativo, ya que rige el principio de autonomía privada. 55

� de �34 74

Carla Iuspa Santelicessea dueño. Si no es dueño de la cosa, entonces la tradición no transfiere el dominio y genera posesión.

5.2 Efecto necesario subsidiario: la generación de la posesión es un efecto necesario subsidiario, porque ocurre en defecto de la transferencia del dominio, pero ocurre de todas maneras (siempre). Es decir, ocurre tanto cuando el tradente es dueño como cuando el tradente es poseedor de la cosa o bien es un mero tenedor que enajena como si fuera propia la cosa. La posesión es importante debido a la posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva, lo que pone fin a la situación de incerteza jurídica.

5.3 Efecto secundario y eventual: la transferencia de otros derechos reales a los que alude el Art. 682 CC es un efecto secundario y eventual. Ocurre cuando el tradente no 56

es dueño de la cosa, sino que tiene otros derechos reales sobre la cosa, como un usufructo. La ley entiende que, a pesar de que en el negocio las partes no se manifiesten respecto de ellos, se transfieren los derechos transmisibles que tenía el tradente sobre la cosa entregada.

6. Normas particulares de efectos de tradición:6.1 ¿Qué pasa si alguien que no era dueño hace la tradición y luego adquiere el dominio? Se responde a partir del Art. 682 CC, y se entiende que el dominio se transfirió desde el momento de la tradición (ficción jurídica).

6.2 ¿Cuándo se hace exigible la tradición? El Art. 681 CC responde que la se puede pedir desde que no haya plazo o condición pendiente para el pago (se debe revisar el título ), salvo decreto judicial en contrario . 57 58

6.3 Tradición con efectos sujetos a modalidades: en ocasiones, se someten sus efectos a modalidades . En este caso, los efectos de una tradición que se efectúa por las partes 59

se sujetan a modalidad.6.3.1 Condición suspensiva: El caso paradigmático es el del pacto de reserva del dominio. En esta hipótesis, a continuación del título se realiza la entrega, pero las partes pactan que la entrega conferirá el dominio cuando se cumpla una condición suspensiva, que normalmente es el pago del precio de la cosa. Esto está consagrado expresamente en el Art. 680 CC, y se entiende que es un pacto que en general es perfectamente válido pero inútil. El único caso útil es aquel de la compraventa con condición de pagar el precio, caso que ha sido considerado inválido por la CS argumentando que este precepto está en contradicción con el Art. 1874 CC, el que señala que tal pacto es inválido. Este caso de contradicción normativa ha sido fallado por la CS a partir del principio de especialidad (el último artículo se refiere a la compraventa, la que es un tipo de título posible), pero este no debería ser aplicable ya que en realidad el inciso 2 del Art. 680 CC también se está refiriendo a la compraventa (utiliza las expresiones “vendedor”, “cosa vendida” y “precio”), no obstante se ubique en las normas de tradición. Cuando no se pueden utilizar los criterios tradicionales de resolución de conflictos entre normas, se debe utilizar el criterio que le da prioridad a la norma que está mejor ubicada. Sin embargo, este criterio no pondera entre las normas en pugna, ponderación que es un mejor criterio de resolución e conflictos normativos. Si ponderamos las normas, entonces resultará vencedor el

“Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio 56

de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. / Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.

Si en el título nada dice, igualmente puede operar un plazo tácito (por la misma naturaleza del negocio). 57

Puede haber una resolución judicial que impida la tradición, como una prohibición de celebrar actos y contratos, 58

retenciones sobre la cosa o embargos decretados sobre la cosa (Art. 1464 y 1578 II CC). No es lo mismo que la tradición sujeta a modalidades, caso en el que la realización de la tradición se sujeta a 59

modalidad. � de �35 74

Carla Iuspa Santelicesprecepto del Art. 680 CC ya que da incentivos para cumplir la obligación, lo que equivale a una herramienta de garantía o caución de costo prácticamente cero y de gran efectividad.6.3.2 Condición resolutoria: la tradición transfiere el dominio, el que dura hasta que se cumpla una cierta condición. Al respecto no existen mayores problemas, ya que el Art. 680 CC lo permite expresamente (con tal que las partes se manifiesten expresamente). Incluso, existen algunas hipótesis reguladas legalmente, como la venta a prueba (depende si al comprador le gusta o no)6.3.3 Plazos: aunque la norma legal no lo diga, puede ocurrir también respecto de plazos suspensivos o resolutorios . 60

7. Formas de tradición: relacionada a los distintos tipos de bienes.7.1 Tradición de muebles y de derechos reales constituidos sobre ellos: (Arts. 684 y 685 CC) el legislador permite hacer la tradición de muchos modos.

7.1.1 Tradición real:7.1.1.1 Tradición real propiamente tal: se corresponde con la entrega manual de la cosa, es decir, con el traspaso mano a mano de la misma. Se encuentra regulada en los Arts. 670 y 684 CC.7.1.1.2 Permisión de aprehensión material: (Art. 684 Nº1 CC) se permite que se aprehenda materialmente una cosa que está presente.

7.1.2 Tradición ficta: desde Roma, los juristas notaron que no siempre se podía realizar una entrega mano a mano de los bienes, por lo que surge la tradición ficta. Se denomina así ya que aunque no se entregue mano a mano el bien, se supone que sí se realizó.

7.1.2.1 Tradición simbólica: (Art. 684 Nº3 CC) lo que se entrega no es la cosa, sino algo que la simboliza y, específicamente, se entregan las llaves del contenedor. En la actualidad, se debe interpretar extensivamente esta disposición, llevando a considerar, por ejemplo, las claves de acceso, las llaves del auto, etc. 7.1.2.2 Traditio longa manu: (Art. 684 Nº2 CC) consiste en mostrar la cosa. Es útil para la entrega de animales, carruajes, etc.7.1.2.3 Tradición por convención: (Art. 684 Nº4 CC) la tradición se produce al momento de poner la cosa a disposición del otro en lugar convenido. Se debe distinguir esta hipótesis de la modalidad a plazo a la que puede estar sujeta un negocio, ya que en el caso de la modalidad la entrega se posterga mientras que en la convención no hay entrega sino que se deja a disposición del adquiriente para que las adquiera.7.1.2.4 Tradición breve manu: (Art. 684 Nº5 I CC) se genera en el derecho romano como consecuencia de la observación de la inconveniencia práctica de la tradición tradicional cuando el que adquiere la cosa ya la tiene en calidad de mero tenedor. En este caso, el mero título o contrato hace las veces de tradición (transfiere el dominio, caso excepcional).7.1.2.5 Constituto posesorio o cláusula de constituto: (Art. 684 Nº5 II CC) lo que se produce es la figura inversa de la anterior, ya que lo que ocurre es que la tradición se entiende perfecta cuando se celebra el contrato que constituye el título de mera tenencia en virtud del cual el tradente se va a quedar con la cosa en su poder como tenedor (la retiene). En este caso, el título de mera tenencia otorgado a favor del actual dueño además es título traslaticio de dominio a favor del adquiriente. Esta hipótesis es más rara que la anterior, ya que en este caso ni si quiera se trata de un título traslaticio del dominio el que transfiere el dominio, sino uno de mera tenencia (como un arriendo).

Hay que tener presente que se puede confundir con la configuración de un derecho real distinto del dominio 60

(propiedad fiduciaria). Esto es una cuestión interpretativa.� de �36 74

Carla Iuspa SantelicesCuestiones relevantes:- Taxatividad de las formas de tradición: la primera pregunta es si las formas de

hacer la tradición el Art. 684 CC son taxativas. El encabezado de este precepto justifica más bien la tesis aperturista, lo que ha derivado en que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia acepte la idea de que las formas de tradición están abiertas a formas acordadas por las partes. Sin embargo, hay doctrina en contra de esta postura, que sostiene que la tradición sólo puede hacerse por medios legalmente establecidos, exclusivamente los que se encuentran en esta disposición.

- Primacía de las formas reales: esto es relevante ya que desde el momento que se admiten formas fictas, resulta perfectamente posible hacer la tradición a más de una persona. Sin embargo, se debe responder que no priman las formas reales sobre las fictas, ya que el Art. 1817 CC señala que si alguien le vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. Agrega que si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido, es decir, sin distinguir a quien se he la hecho tradición ficta y real. Finalmente, agrega que si no se ha entregado a ninguno, entonces el primer título será el que vale. A través de analogía, esto puede resolver el problema de la primacía de unas formas de tradición sobre las otras.

7.2 Tradición de frutos: los frutos son inmuebles por adherencia hasta que se constituyen derechos sobre ellos en favor de un tercero, momento en el que se denominan muebles por anticipación. El Art. 685 CC señala que la tradición de los frutos que se deben en virtud del contrato se realiza en el momento de la separación. Esta disposición resuelve el problema que se plantea cuando los frutos no son percibidos por el dueño y luego hace tradición de ellos, dejando que el adquiriente entra a recogerlos.¿Es posible que se realicen válidamente otras formas de tradición ficta? Esto ha sido objeto de debate, y la doctrina se encuentra dividida entre quienes afirman que es posible y entre quienes niegan esta posibilidad. Un fallo relevante de la CS entiende realizada la tradición del vuelo de un bosque (todo aquello que está por sobre la tierra) mediante una cláusula en la escritura pública que expresaba la voluntad de transferir el dominio mediante ésta. Esta parece ser la aproximación más sensata desde el punto de vista del tráfico jurídico, ya que considerar como única forma la separación de los frutos tiene efectos negativos por lo dificultoso que es en algunas ocasiones (por ejemplo, la cosecha de frutos naturales lleva tiempo). Esto podría llevar a que mientras los frutos no son separados se llegue a consecuencias negativas causadas porque tales frutos aún se encuentran dentro del derecho de prenda general de los acreedores del dueño del predio, lo que en caso de embargo (por ejemplo) puede resultar en consecuencias injustas.

7.3 Casos especiales:7.3.1 Usufructo: derecho real que normalmente recae sobre bienes no fungibles y que le concede al titular la facultad de usar la cosa y hacerse dueño de sus frutos por un tiempo, cuyo máximo es la duración de la vida del usufructuario. El punto está en que hay algunas disposiciones que lo regulan (Arts. 765 y 776 CC) que han dado pie a parte de la doctrina a sostener que para que valga cualquiera de estas formas de tradición, es necesario que antes se haga inventario y se rinda caución (de devolver la cosa). En otras palabras, para que se pueda hacer tradición del derecho real de usufructo, se debe hacer inventario y caución. Sin embargo, esto es errado ya que el CC en sus Art. 776 y 777 establece que si no se hace el inventario y no se rinde caución, el nudo propietario tiene la administración de la cosa con cargo de dar el valor líquido de los frutos (se descuentan los costos de producción y administración) al usufructuario, no teniendo este la administración de la cosa. De esta norma se puede colegir que la tradición puede realizarse válidamente sin caución o inventario porque en realidad si recibe los frutos líquidos es sólo a título de usufructo, y para que haya usufructo tuvo

� de �37 74

Carla Iuspa Santelicesque haber tradición. Entonces, la caución y el inventaron no son necesarios para la tradición del usufructo sino sólo para la administración de los frutos.

7.3.2 Prenda: es un derecho real que se genera cuando el deudor le entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito (tía rica o caja de crédito prendario). Esto funciona mal con cosas útiles, ya que son necesarias para generar riqueza y pagar las deudas. Es por esto que el legislador, desde el siglo XX, viene generando hipótesis de prenda sin desplazamiento, las que se definen como derechos de prenda sin entrega de la cosa. En este sentido, los registros especiales de prenda son los que tienen las constancias de la existencia del derecho de prenda. Entonces, encontramos la prenda civil (con desplazamiento) y la prenda sin desplazamiento, último caso en el que el deudor se queda con el bien dado en prenda. Frente a este panorama, la doctrina se ha preguntado respecto de la prenda civil si valen o no las formas fictas de hacer la tradición, ya que es un derecho real que se perfecciona con la entrega de la cosa. Como esto no está regulado, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la prenda civil requiere una forma de tradición real, principalmente por seguridad jurídica.

7.4 Tradición del derecho real de herencia : el derecho real de herencia es el que tiene 61

el heredero sobre el patrimonio dejado pro una persona difunta o sobre una parte alícuota del mismo. No se ejerce sobre un bien determinado sino sobre una universalidad jurídica, que es el patrimonio del causante. Se puede adquirir de 3 formas, que son la sucesión por causa de muerte (caso del heredero), la prescripción y la tradición o entrega del derecho real de herencia de manos de un heredero. Este último caso está regulado por los Arts. 1909 y 1910 CC, y el heredero se llama entonces cedente y el tercero cesionario, siendo la tradición una cesión.Laguna: el problema radica en que el legislador no incorporó una norma sobre la forma de realizar la tradición del derecho real de herencia. Frente a este silencio, es importante preguntarse cómo se hace la tradición de este derecho real, y surgen diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales.

Conceptos relevantes: en primer lugar, se debe tener en cuenta que la tradición de inmuebles se realiza mediante la inscripción del título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. En segundo lugar, se debe saber que la sucesión por causa de muerte da lugar a una serie de inscripciones sucesivas descritas en el Art. 688 CC, ninguna de las cuales implica tradición. Finalmente, se debe tener claro que este derecho tiene naturaleza universal, por lo que si en la venta y tradición se especifican los bienes hereditarios y se vende un derecho sobre ellos, entonces no hay venta y tradición de la herencia sino de un dominio fraccionario y eventual sobre bienes determinados.

Discordancia realidad registral y realidad física y jurídica: existe esta discordancia cuando muere el dueño de un inmueble que está inscrito en el Registro del Conservador, ya que este registro señala que sigue siendo propietario del inmueble. Para solucionar esto, existe el procedimiento que da lugar a la sucesión por causa de muerte y el derecho real de herencia, el que contempla las 3 inscripciones sucesivas ya mencionadas.

Inscripciones de sucesión por causa de muerte: según el Art. 688 CC se realizan para poder tener la posesión efectiva de los bienes inmuebles, es decir, para poder disponer legalmente de ellos.- Inscripción del decreto de posesión efectiva: en primer lugar, los herederos deben

recurrir, de existir testamento, a un juez para que abra tal testamento mediante un decreto, y si no existe tal testamento, al oficial del Registro Civil para que dicte una

Objeto ilícito: pactos sobre sucesiones futuras. Sin embargo, esto cesa cuando se muere el causante (la sucesión, 61

como objeto de transacción, deja de ser ilícita). � de �38 74

Carla Iuspa Santelicesresolución administrativa que los reconozca como herederos y les de la posesión efectiva de los bienes que ha dado el fallecimiento del sujeto. Ambos deben ser inscritos en el Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces (con el testamento si lo hubiere), aunque esto no implica tradición ya que no conecta a los herederos con el dominio de un bien específico. Permite la disposición de bienes muebles.

- Inscripción especial de herencia: en segundo lugar, debe ocurrir la inscripción especial de herencia, la que consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Esta inscripción permite la disposición de consuno de los inmuebles hereditarios, y dirá que en virtud de la inscripción de posesión efectiva, los herederos del inmuebles son sus dueños. En este punto sí existe conexión entre la posesión efectiva y la inscripción del dominio.

- Inscripción de la adjudicación: en tercer lugar, en la etapa de adjudicación pueden ocurrir tres cosas. En primer lugar, los herederos se pueden poner de acuerdo y enajenar de consuno a un tercero, en cuyo caso no va a haber una tercera inscripción relativa a la adjudicación. En segundo lugar, los herederos pueden decidir partir el inmueble en un juicio . En tercer lugar, los herederos pueden partirlo de acuerdo, 62

caso en el que el inmueble puede dividirse en partes (acto legal de partición) o uno se queda con el inmueble completo y le paga el dominio a los otros. En este último caso, sólo un sujeto será dueño del inmueble, de modo que se soluciona la discordancia entre realidad registral y realidad física y jurídica. Esta inscripción permite que un heredero se adjudique el todo o parte de un inmueble que antes se poseía proindiviso, inscribiendo el acto de partición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces . 63

Sólo en virtud de esta inscripción el adjudicatario puede disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que le hayan cabido en la partición.

¿Cómo se transfiere el derecho real de herencia y no el inmueble? Existen tres posiciones doctrinales.

7.4.1 José Ramón Gutiérrez: señala que en virtud del Art. 580 CC es posible calificar la herencia como derecho real mueble o inmueble según el bien comprendido en la herencia sobre el cual se ejerza o recaiga. Si recae sobre ambos tipos de bienes, entonces se califica como inmueble por ser excepcional. De esta manera, sigue el régimen de tradición de los bienes muebles (Art. 684 CC) o inmuebles (Art. 686 CC).7.4.2 Leopoldo Urrutia: doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, por lo que la herencia no puede ser calificada como mueble o inmueble. En consecuencia, no se aplican las reglas dadas para bienes inmuebles ya que estas son reglas especiales (el régimen registral es excepcional), por lo que se aplica el régimen general de los bienes muebles del Art. 684 CC, a partir de lo cual la herencia se transfiere por cualquier modo que deje constancia de la intención de transferir por un lado y la intención de adquirir la calidad de heredero.7.4.3 Silva Segura: (mediados del siglo XX) aclara la posición anterior. Sostiene que el CC reglamenta que, como consecuencia de la muerte del causante, hay dos derechos reales que se adquieren por los herederos, que son el dominio y la herencia (mencionados en el Art. 577 CC) y que recaen sobre cosas distintas. Así, el dominio recae sobre los bienes en copropiedad (el activo) y la herencia sobre el patrimonio (activos y pasivos). De esta manera, si lo que se cede es la calidad de heredero, entonces la tradición se realiza de cualquier manera que se significa nítidamente la intención de transferir y de adquirir. En cambio, si los herederos quieren y pueden disponer de un bien específico que forma parte de la sucesión, la tradición se realiza dependiendo si tal bien es mueble o inmueble.

Caso en el que se soluciona por juicio arbitral. En definitiva, quedarán 3 dominios y 3 inscripciones. 62

Se debe recordar que para el CPC todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de 63

bienes raíces, debe reducirse a escritura pública (solemnidad) que debe inscribirse en el Registro de Propiedad.� de �39 74

Carla Iuspa Santelices7.5 Tradición de derechos personales o créditos: (Art. 699 CC) son bienes incorporales que se pueden transmitir. Cuando ocurre entre vivos, se requiere un título y la tradición, y lo que se transfiere es la calidad de acreedor. El CC regula la forma de hacer tradición de créditos, señalando que esta tradición se realiza mediante la entrega del título de parte del cedente al cesionario . En los Arts. 1901 y ss. CC se regula la 64

forma de cómo se perfecciona. Al respecto, se debe saber que una cosa es la perfección del modo entre el cedente y el cesionario y otra distinta es que dicha perfección sea oponible al deudor. La entrega del título perfecciona el modo y cierra la relación entre el acreedor inicial y el nuevo, pero para el deudor sigue su acreedor sigue siendo el inicial. ¿Cómo se hace oponible al deudor? El CC y el derecho comercial distingue entre derechos personales nominativos, a la orden y al portador, los que difieren fundamentalmente respecto de la forma de hacer oponible la cesión al deudor. La ley determina cuándo un crédito es de cada tipo.

7.5.1 Nominativos: para que resulte oponible al deudor, el CC exige alternativamente o que el deudor acepte la cesión (comparece a la cesión y presta su consentimiento) o que sea notificado de la misma, caso en el que se le muestra el documento con las firmas de cedente y cesionario. 7.5.2 A la orden: deben ser pagados al acreedor o a quien este designe. Se hacen oponibles mediante el endoso (firma al reverso del documento en el que se expresa el nombre del cesionario).7.5.3 Al portador: la entrega del título satisface al mismo tiempo la cesión y la oponibilidad del deudor.

7.6 Tradición de bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos: se realiza mediante la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (tradición ficta). Por ejemplo, en la compraventa se debe escriturar el negocio en la Notaría (perfección del negocio jurídico solemne), y luego llevar la copia autorizada de esta escritura al Registro del Conservador de Bienes Raíces para hacer la tradición .65

¿Qué derechos reales además del dominio se inscriben? El usufructo, el uso y habitación, el censo y la hipoteca cuando recaen sobre bienes inmuebles . Las 66

servidumbres constituyen una excepción, ya que son derechos reales sobre inmuebles no se inscriben, ya que el legislador no lo exigió (no tienen suficiente importancia). Una contra excepción es la servidumbre de alcantarillado en un predio urbano, la que según la Ley 6.977 de 1941 se adquiere por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador.

¿Qué es el Registro? Es un sistema constituido por un conjunto de mecanismos 67

funcionalmente interrelacionados y operados por un funcionario público que tiene la finalidad de dejar constancia del estado y de las mutaciones jurídicas y físicas que afectan a un determinado tipo o categoría de bienes. Esto aplica a cualquier sistema de registro, y existen otros aparte del Registro del Conservador de Bienes Raíces que tienen relación con otros bienes y diversos fines (Nacional de Vehículos Motorizados, Registro de Minas, Registro de armas).

Hace referencia al documento en el que consta la obligación. Sin embargo, no todos los créditos constan en un 64

documento ya que la mayoría de los negocios son consensuales. La doctrina señala que de acuerdo con los principios de la legislación, los créditos que no constan por escrito también pueden transferirse, y la forma de hacer su tradición es mediante la escrituración del acto de cesión del crédito.

En principio, debería hacerlo el vendedor, aunque en la práctica se incorpora una cláusula llamada “Cláusula de 65

mandato general amplio para requerir inscripción” y que soluciona problemas prácticos relacionados con inscripciones, subsinscripciones y demás cuestiones relacionadas con registros.

Por su parte, el derecho real de herencia, al no ser posible de calificar como inmueble (universalidad), no debe ser 66

inscrito. A partir de todo este sistema registral, ha surgido una incipiente rama del derecho llamada “Derecho Registral”. 67

� de �40 74

Carla Iuspa SantelicesCaracterísticas del sistema registral de inmuebles: supone una elección del legislador, la que arroja un resultado funcional. La decisión capital radica en elegir entre un sistema de base real o personal. En general, ha habido un avance desde un modelo de base personal hacia uno real, y en la actualidad prácticamente todos tienen base real. Existen otras decisiones menos esenciales, por ejemplo si hacer un sistema inscripción o transcripción, esto es, si se hace un resumen del negocio jurídico o si se copia completamente. El índice de legalidad muestra cómo funciona un registro en un determinado sistema. Este grado de legalidad depende de muchos factores, entre los que se encuentran la decisión sobre adoptar un folio de base personal o real, teniendo mayor índice el de base real. - Sistema de base real: también denominado de folio predial, el protagonista es el

inmueble, por lo que el sistema tiene un catastro de la propiedad raíz en la que cada propiedad individual tiene una identificación y una carpeta en la que se guardan todos los actos que la afectan.

- Sistema de base personal: los protagonistas son las personas que realizan actos jurídicos en relación con un inmueble, de los que se va dejando constancia en orden cronológico. El sistema chileno ha optado por el modelo de base personal.

¿Cómo opera el Registro del Conservador en Chile? En nuestro país, el Registro del Conservador está plasmado en el Art. 686 CC, y el Art. 695 CC ordena que se dicte un reglamento que regule las funciones y atribuciones del Registro, y cómo se realizan las inscripciones, el que está en el apéndice del CC. Este registro está a cargo del Conservador de Bienes Raíces, funcionario público envestido de la calidad de ministro de fe que lleva los libros en que se estructura el registro según la ley.

Fundamento: el legislador optó por un sistema de base personal no compulsivo, el que teóricamente busca que la inscripción sea la forma de hacer transferencia, complementado con la necesidad de inscribir cuando un propietario se muere. Esto lograría que, con el tiempo, toda la propiedad estuviera inscrita. Se buscaba lograr esta finalidad sin un recurso compulsivo, como se había hecho en otros países (a través multas o sanciones). Esto fue plasmado en el mensaje del CC, señalando que la inscripción es la que da la posesión efectiva, sin perjuicio que el negocio puede estar perfecto. El problema fue que esto no ocurrió en la práctica.

Categoría de instrumentos con los que se requiere la inscripción: debe ser solicitada exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso (Arts. 690 CC y 57 Reglamento). Sólo se admiten a inscripción instrumentos públicos, debido a la seguridad que confieren (estabilidad para que el sistema cumpla su función) y por varios preceptos del reglamento que lo dan a entender. Se alude a instrumentos auténticos, y se puede concluir que se emplea en el sentido de instrumentos públicos . 68

El concepto de minuta surge a partir del Art. 57 del Reglamento, el que agrega que se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados. Se entiende por minuta un instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el registro de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido. Esto ha llevado a algunos excesos al realizar, en la práctica, inscripciones por minutas que han originado perjuicios a terceros y que han terminado por ocasionar litigios que demuestran la insuficiencia del registro (la falta absoluta de las designaciones legales en los títulos requiere escritura pública según el Art. 82 inc. 1 RCBR).

El CC también usa esta noción para referirse a algo opuesto a falsificado. 68

� de �41 74

Carla Iuspa Santelices¿Qué títulos deben inscribirse ? regulado por el Art. 52 RCBR. La omisión de la 69

inscripción tiene variadas consecuencias dependiendo la función que cumpla en cada caso particular.

- Traslación del dominio y otros derechos reales (usufructo, uso y habitación, censo e hipoteca), y constitución de los mismos derechos. Entre los títulos traslaticios el texto incluye el referente al derecho de uso y habitación, pero es un derecho personalísimo, por lo tanto intransferible e intransmisible (Art. 819 CC). La constitución del fideicomiso sobre inmuebles está mencionada, pero no su transferencia, debido a que debe entenderse incluida en la primera parte del Nº1, ya que la propiedad fiducidiaria como toda propiedad es transferible y debe inscribirse si afecta a inmuebles.

- En concordancia con los Arts. 689 y 2513 CC, la sentencia ejecutoriada que declara la prescripción adquisitiva del dominio y los otros derechos reales.

- Renuncia a los derechos reales mencionados (no basta con una subinscripción). - Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del

disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el Art. 1385 CC.

- Debe complementarse con varias disposiciones del CC que regulan las instituciones referidas en el precepto, además de distintos textos legales que han dispuesto la obligación de inscribir otros títulos (sucesión por causa de muerte, adquisición de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, decreto que declara una población en situación irregular, resolución que confiere título saneado de un inmueble, etc.).

¿Qué títulos pueden inscribirse ? regulado por el Art. 53 RCBR.70

- Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos. Debe entenderse que lo que se presentará al Registro es el título en el que consta la condición.

- Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en el Art. 52 RCBR, como las servidumbres. El arrendamiento en el caso del Art. 1962 del CC y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. Esto incluye los gravámenes personales . En cuanto a las servidumbres, el Reglamento y el CC 71

adoptaron la decisión (inconveniente) de disponer su tradición por escritura pública y no por inscripción, dejando al título como de los que pueden inscribirse.

- También debe complementarse con varios preceptos del CC que regulan las instituciones respectivas, y con otros textos legales que permiten la inscripción de ciertos actos. Estas disposiciones deben ser analizadas para entender la utilidad de la inscripción.

- Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. Prohibiciones judiciales: el CPC ha dispuesto que ciertas medidas, las prohibiciones de celebrar actos y contrarios y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles no

Deben inscribirse debe interpretarse no como una orden a los involucrados en el título y al funcionario de inscribir, sino 69

como una exigencia para un efecto, es decir, los interesados son libres de pedir la inscripción, pero deberán hacerlo si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el título.

Pueden inscribirse debe entenderse referido a títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a inscripción, pero 70

respecto de los cuales se permite su inscripción para derivar consecuencias secundarias al efecto fundamental del contrario, como la oponibilidad a los terceros (publicidad).

No se define el alcance de “gravamen”, por lo que queda indefinido el alcance del precepto y puede surgir la duda 71

acerca de si cierto título que impone una obligación respecto a un inmueble se incluye o no. Para estos efectos, se puede entender por gravamen inmueble no real o personal toda obligación que se imponga a una persona cuya prestación signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su derecho de dominio, como la anticresis o el derecho de caza o pesca en un predio.

� de �42 74

Carla Iuspa Santelicesproducen efectos respecto de terceros si no se inscriben (Arts. 296, 297 y 453 CPC, entendiendo embargo en un sentido amplio ). 72

Prohibiciones convencionales: si recae sobre inmuebles puede inscribirse, lo que no es decisivo en la controversia sobre su validez, pero influye en su eficacia respecto de terceros. Una vez inscritas, se ha discutido la actitud que debe adoptar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, enajena y se pide al funcionario que inscriba el título para efectuar la tradición. Se ha sostenido que debe negarse, porque sería una inscripción legalmente inadmisible porque hay un impedimento de registro que consiste en la prohibición de enajenar inscrita y vigente. Ese impedimento registral es independiente de la suerte que en términos sustantivos o civiles tenga la estipulación. Por el contrario, también puede sostenerse que debe inscribir la enajenación, ya que la validez de tal estipulación es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación que el Conservador no está llamado a controlar o juzgar. Además, el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se presenten, salvo limitadas excepciones que se interpretan restrictivamente, y para ello debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción respectiva (Art. 13 versa sobre las inscripciones inadmisibles por ley). La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

Estructura general del registro: lleva tres libros, los que se denominan Repertorio, Registro e Índice General. A su vez, el primer libro se desglosa en 3 distintos Registros, el de Propiedad, el Hipotecas y Gravámenes y el de Interdicciones y prohibiciones de enajenar.- Anotación en el Repertorio: es el asiento o constancia que se deja en este libro de la

presentación y recepción de un título para su inscripción. Se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador, quien inserta la escritura en el libro Repertorio. Este libro es un registro cronológico en el que se guardan las escrituras que llegan al Conservador, con un número y en el estricto orden de llegada (“libro de ingreso”). El Repertorio tiene como función dar cuenta y certificar que una determinada escritura llegó al Conservador para su inscripción, y también establece prioridades, como en el caso de las hipotecas. Por otro lado, le permite al conservador tomarse el tiempo necesario para analizar la escritura y ver si accede o no a la inscripción conservatoria. Cualquier requirente puede solicitar el certificado de repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones respecto de un determinado inmueble, el que tiene importancia por el efecto retroactivo de las inscripciones. Esta inscripción es presuntiva y caduca a los 2 meses desde su fecha si no se convierte en inscripción , lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin 73

inscribir para que se subsanen defectos .74

Anotaciones incompatibles: es claro que es posible efectuar otras anotaciones incompatibles con la primera anotación efectuada respecto a un inmueble. Sin embargo, es dudoso si se puede inscribir antes que caduque la primera anotación, y si la inscripción de la segunda anotación adquiere valor cuando caduca la primera o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio del título primeramente anotado. Además, se ha discutido si es posible inscribir un título cuando, una vez anotado y mientras se subsanan defectos, se ha anotado una prohibición judicial. Es nula la inscripción efectuada sin previa anotación en el Repertorio, por omitirse un

Incluyendo otras medidas judiciales que limiten la disposición del objeto por el propietario, como el secuestro. 72

Se ha señalado que esta caducidad no se produce si la imposibilidad se debió a una prohibición judicial, de modo que 73

alzada tal prohibición se puede efectuar la inscripción aunque hayan transcurrido más de dos meses, surtiendo efectos desde su anotación.

Se ha fallado que debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba una vez subsanados los defectos, no 74

pudiendo proceder de oficio. � de �43 74

Carla Iuspa Santelicestrámite previo y necesario, establecido en consideración a la naturaleza de la inscripción (sin perjuicio de las sanciones al Conservador). En consecuencia, se ha resuelto la nulidad de la inscripción efectuada después de caducada la anotación en el Repertorio . 75

Resultados posibles: el proceso de anotación puede tener dos resultados posibles. Por un lado, se puede ordenar la inscripción, y por otro ser rechazada. Si bien no puede examinar la legalidad de los títulos, sí se puede rehusar a inscribir en ciertas situaciones, pero siempre dejando anotación en el Repertorio del título presentado, salvo que el requiriente se desista de ella. Puede negarse si el título no puede ser considerado como referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la institución del registro. Una vez inscrita, esta surte efectos desde la fecha de la anotación (opera retroactivamente).

- Inscripción en el Registro de Propiedad: cuando se ordena la inscripción, se procede a la inscripción de la escritura publica en el Registro de Propiedad correspondiente. No se trata de insertar la escritura o de copiarla, sino que se trata de un mecanismo de constancia de un resumen de la escritura (de sus cláusulas esenciales) en el registro correspondiente. Una vez efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito. Cuando se practica esta inscripción, debe realizar una subinscripción marginal en la inscripción anterior que la cancele, aunque esta cancelación se produce ipso iure cuando se practica la nueva inscripción (sin necesidad de inscripción). Sin embargo, la subinscripción marginal se realiza por razones de seguridad jurídica debido a que su ausencia implica que hayan dos inscripciones aparentemente vigentes, aunque en realidad sólo lo esté una de ellas. No existe una norma clara que obligue al Conservador realizar una inscripción por cada inmueble, problema que surge cuando un título se refiere a dos o más bienes. Del reglamento parece desprenderse que debe procederse de este modo, aunque en la práctica no siempre se hace.

- Índice general: una vez practicada la inscripción y cancelada la anterior, incorpora los nombres de las partes en el Índice general del año, el que está estructurado en orden alfabético respecto de las partes, y deja constancia del número de inscripción, lo que permite su ubicación en los otros Registros.

Contenido de la inscripción: es un extracto o resumen del título de que se trata, dirigido a su contenido jurídico real. Los Arts. 690 y ss CC y 78 y ss. RCBR señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y que varían según la naturaleza del título. Para otros detalles, se aplican al Conservador las reglas establecidas para los notarios. Si faltan las designaciones que debe contener la inscripción, el Reglamento dispone que se debe subsanar por escritura pública (cuando existe falta absoluta) o mediante minutas (defectos e insuficiencias), en ambos casos con suscripción de los contratantes (Art. 82) . 76

Existen dos menciones que merecen una referencia especial. - Deben firmarla las partes o sus representantes cuando se trata de un título traslaticio

de dominio . Se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico de 77

Algunos autores han sostenido la “renovación” de la anotación, pero esto no es aceptable porque el reglamento no 75

contempla tal diligencia. Esto puede ocurrir frente a la falta de designación de los linderos, que es la forma de determinación del objeto 76

(cuestión de sustancia). El Conservador debe negaste a admitir la inscripción y las partes lo deben sustanciar. Se ha fallado que puede faltar la del adquiriente si por hechos posteriores muestra su consentimiento. Sin embargo, si 77

falta la firma del Conservador, se ha fallado que es nula. � de �44 74

Carla Iuspa Santelicestradición, el que requiere consentimiento de ambas partes. Está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo título que ha de inscribirse . 78

- Mención de la inscripción precedente: se exige, cuando procede, para mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble y, por tanto, de su historia, y debe incluir los datos de foja, número, año y nombre del Registro. Esto es muy importante para el funcionamiento del Registro. No obstante, si no se incluye no parece justificado estimarla nula . El Conservador debe implantar una nota de referencia a las posteriores 79

en las inscripciones anteriores, la que es importante para la utilidad del registro aunque su exigibilidad al funcionario es poco clara y en ocasiones no es necesaria (cuando se cancela por subinscripción).

Obligación de inscribir y causales de negativa: por regla general, el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten sin retardo. Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los Arts. 13 y 14 del Reglamento. En caso de negativa, estampará el motivo en el título (debe ser fundado), dejando constancia en el Repertorio, pudiendo el perjudicado reclamar. Se puede decir que las atribuciones de control del funcionario son limitadas y constreñidas a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del Registro. Carece de facultades amplias de control sobre la sustancia, sobre defectos de los actos de los títulos (se deja para el juez ya que es algo más complejo que requiere pruebas y debate). No se controla ni la validez ni la eficacia de los actos, ni la correlación entre la descripción del predio en el título y sus reales características . 80

Esto implica que es un control que se realiza a posteriori y en sede judicial, implica la eventualidad de juicios posteriores. El resultado positivo de estos litigios repercute en el registro, aunque no haya norma expresa al respecto, ya que las sentencias declarativas destructuras o reformadoras de los títulos llegan al Registro e implican la alteración de las inscripciones (se cancela la vigente y revive la anterior, se practica una nueva o se corrige por subinscripción). Esto está apoyado por una serie de disposiciones sustantivas e instituciones del CC, por ejemplo en el caso de bienes inmuebles, la nulidad del título provoca la nulidad de la inscripción-tradición . 81

- Causal genérica Art. 13: puede rehusarse a inscribir si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible. Es una fórmula muy imprecisa e ilustrada a través de varios ejemplos. No queda definido el alcance del texto en cuanto a la naturaleza formal o sustancial de los defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscripción. Está claro que se puede rehusar por defectos formales, ya que los ejemplos se refieren a eso, pero es dudoso si se incluyen defectos sustanciales del acto o contrato contenido en el instrumento. Sólo uno de los ejemplos tiene un alcance dudoso respecto de esta naturaleza, y señala que se puede rehusar cuando es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente. Este caso podría referirse, atendiendo a la naturaleza de los otros ejemplos, referido sólo a vicios formales del título que provoquen nulidad, lo que se suma a que en materia registral el término “título” se emplea principalmente en sentido

Es muy común que en el título se incorpore una estipulación que faculta para inscribir, lo que facilita la diligencia 78

registral evitando la concurrencia personal de las partes. Sin embargo, pueden surgir dificultades relacionadas con la validez posterior de la inscripción cuando una vez otorgado el título y antes del a inscripción fallece, se incapacita o se retracta la concesión de poder. Normalmente, se lo califica de un mandato a persona indeterminada, aunque se debe distinguir entre la oferta de mandato a persona indeterminada y la configuración del mismo cuando alguien lo acepta tácita o expresamente requiriendo la inscripción. Otra solución es concebirlo como un acto de apoderamiento unilateral, que cobra vida desde que se emite independiente de lo que acontezca a quienes lo emitieron.

Ante su ausencia, es dudoso cómo debe proceder el Conservador, ya que se trata de un dato que está en el Registro 79

y al cual el funcionario puede acceder. Parece preferible señalar que le Conservador no debe suplir este defecto y negarse, como lo indica el Art. 82, para que esto sea subsanado por las partes mediante escritura o minuta.

Se destaca que no se exija un plano o croquis de cada predio, salvo en determinadas situaciones reguladas en leyes 80

especiales. Se observa que las normas sustantivas de la tradición y causales de ineficacia de los títulos, no están excepcionadas 81

en el Registro e influyen en él, concretando su falta de seguridad.� de �45 74

Carla Iuspa Santelicesformal o instrumental. Por otro lado, se podría estimar que se refiere a defectos de toda naturaleza que provoquen nulidad absoluta, debido a que la norma no distingue, sumado a que hacer referencia a nulidad absoluta implica que se refiere a un acto sustantivo contenido en el instrumento . Los fallos relacionados parecen entenderlo en 82

sentido amplio, incluyendo ambas categorías (aunque con mayor inclinación a los defectos formales). Limitaciones del ejemplo: conforme al texto, para poder negarse debe tratarse de un defecto que conduzca a nulidad absoluta. Por otro lado, conforme a diversos fallos, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos (visible en el título).

- Causales específicas del Art. 14: se trata de objeciones formales y no de la sustancia del negocio. Ocurre si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor.

Funciones del Registro: tiene variadas funciones, además de la de realizar la tradición de bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos.- Tradición.- Forma de publicidad (Arts. 689 y 2513 CC).- Mantención de la historia de la propiedad raíz.- Posesoria de inmuebles, en el sentido de garantía y prueba de ésta.- Solemnidad, aunque esto es discutido. Este es el caso de la donación, del fideicomiso,

usufructo, uso y habitación, censo e hipoteca.- Habilitaciones para disponer de inmuebles: este es el caso de herederos que deben

practicar inscripciones para poder enajenar. ¿Qué pasa si los herederos no practican las inscripciones e igual enajenan? Este problema ha sido muy debatido jurisprudencialmente, y existen diversas posiciones. - Primera posición: si se enajena el inmueble sin las inscripciones del Art. 688 CC, se

deben declarar nulas las inscripciones y la compraventa registrada, considerando que estas normas son de orden público (miran a la seguridad jurídica y publicidad de los actos), por lo que su transgresión supone objeto ilícito.

- Segunda posición: se suscita a propósito de un caso en que no fueron los herederos lo que enajenaron un inmueble sin esas inscripciones sino que fue un juez en un procedimiento de enajenación forzada. Se dijo que de igual manera había nulidad absoluta aun que haya sido el tribunal el que realizó la enajenación.

- Tercera posición: la CS se da cuenta que imputarle esto a un tribunal era cargar las consecuencias negativas de una inacción del tribunal al adquiriente, tercero que no está relacionado con el embargo. Se mantiene la sanción de nulidad absoluta para la venta sin las inscripciones, salvo que se trate de una venta forzada, caso en el que es válida.

- Cuarta posición: Se rehuye la idea que la nulidad afecta tanto al modo como al título, y se entiende que es nulo sólo el modo (sólo la tradición). La CS busca lograr que, cuando se anule la inscripción no se anule la compraventa, de modo que se garanticen los derechos del adquiriente con la posibilidad que se vuelva a realizar la inscripción a modo de tradición nueva. Sin embargo, el problema es que el Art. 1810 CC señala que sólo puede venderse aquello cuya enajenación no esté prohibida por ley, lo que ocurriría respecto de la enajenación de bienes heredados sin la pertinente inscripción.

- Somarriva: frente a la crítica anterior, sostuvo que estas enajenaciones no pueden ser nulas absolutamente, debido a dos cosas. En primer lugar, debido a que los Arts. 687 y 688 CC no son en rigor prohibitivos, sino imperativos (“no se puede

Esto ya que la división entre nulidad absoluta y relativa es sólo aplicable a actos sustantivos y no formales. 82

� de �46 74

Carla Iuspa Santelicesenajenar, a menos que se practiquen las inscripciones”). En segundo lugar, el Art. 696 CC permite una especie de saneamiento, que consiste en que las inscripciones válidas saneen la compraventa realizada, lo que no permite afirmar que se deba anular por nulidad absoluta (es insaneable). A partir de esto, se dice que la sanción debe ser la que contempla este último precepto, que es que la inscripción no transfiere el derecho. El adquiriente no adquiere el dominio, y sólo queda como poseedor.

- Tesis contraria a Somarriva: el Art. 696 CC no contiene una sanción por una infracción del Art. 688 CC, ya que el primer precepto se refiere a las inscripciones que sí son tradición y el segundo precepto se refiere a aquellas que habilitan a los herederos a disponer de los inmuebles.

- Tesis reciente: la sanción apropiada es la nulidad relativa del título, ya que es aquella que las leyes establecen que es en atención al estado o calidad de las partes. Así, las inscripciones del Art. 688 CC atienden a la calidad de herederos de las partes, en virtud de la cual buscan disponer del inmueble.

Resultado del sistema: si el sistema funcionara adecuadamente, deberíamos llegar a un resultado tal en el que todo inmueble tiene un titular inscrito y ningún inmueble tiene más de un titular inscrito. Para cumplir este objetivo, todo adquiriente debería haber inscrito su propiedad, toda transferencia de bienes raíces se debe haber hecho por escritura pública y el Conservador debe lleve religiosamente el seguimiento de cada una de las propiedades —de manera que no se generen inscripciones paralelas ni se dejen de hacer subinscripciones—, que los herederos de inmuebles cumplan con las formalidades de los Arts. 687 y 688 CC, y que toda sentencia que declare la prescripción de un inmueble se inscriba. Todo esto no ha ocurrido completamente debido a cuestiones fácticas. Así, no todas las personas transfieren por escrituras públicas, como en el ámbito rural; no todas las escrituras son llevadas al Conservador; el Conservador a veces no se ocupa de materializar la cancelación (no se registra mediante la subinscripción); ocurre que las herencias no se distribuyen como deberían ni todas las sentencias se inscriben. En resumen, respecto de la legalidad del sistema (certeza que las inscripciones son inatacables), podemos decir que nuestro sistema tiene un resultado de legalidad media, lo que es grave porque al existir un alto grado de informalidad en el dominio y posesión de inmuebles, se restringe de manera significativa el acceso al crédito y a otros beneficios estatales. Es por esto que el Estado ha venido diseñando mecanismos de regularización de la propiedad raíz, los que esencialmente pretenden que, a través de un procedimiento administrativo, se reconozca la posesión informal y se vuelva al sistema registral formal. La actual legislación es el DL 2695 de 1979 (con numerosas modificaciones), el que es un instrumento de alta ocupación en regiones con índices altos de ruralidad, en los que la pequeña propiedad raíz tiene una gran incidencia y los niveles de pobreza son significativos.

DL 2.695: REGULARIZACIÓN DE LA PEQUEÑA PROPIEDAD RAÍZ

I. Introducción:

— DL 2695: fija normas para la regularización de la pequeña propiedad raíz y para la constitución de dominio sobre ella. Entró en vigencia en 1979 y el reglamento para su aplicación está en el DS 541 de 1996 del Ministerio de Bienes Nacionales. Tiene como objetivo reconocer la calidad de poseedor material para que pueda adquirir el dominio del inmueble, sitio o terreno una vez inscrito en el Conservador de Bienes Raíces.Está estructurado en 5 títulos: disposiciones generales; procedimiento; efectos de la inscripción; ejercicio de derechos de terceros; disposiciones varias.

� de �47 74

Carla Iuspa Santelices— Fundamentos: según el mensaje del proyecto. Ocurre que las personas desconocen los requisitos, procedimientos y modalidades en la transferencia de la pequeña propiedad raíz. Esto conlleva a que muchas veces el inmueble, sitio o terreno no cuenta con la debida inscripción a nombre de quien actúa como poseedor material.1. Deficiente constitución del dominio de las pequeñas propiedades raíces rurales y

urbanas, lo que genera crecientes problemas socioeconómicos al impedir que se incorporen efectivamente al proceso productivo nacional.

2. Se ha creado un sistema de saneamiento del dominio de la pequeña propiedad, la que tiene por objeto regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos o que los tiene imperfectos, cuestión previa a la elaboración de planes de desarrollo y asistencia técnica o crediticia en la pequeña propiedad agrícola, así también como de cualquier reordenamiento destinada a atacar e impedir el minifundio.

3. La legislación anterior al DL 2695 no permitió solucionar eficazmente el problema, por lo que debió adecuarse a la realidad, estableciendo nuevos procedimientos que den facultades a la autoridad administrativa para ordenar la inscripción de predios a nombre de poseedores materiales que reúnan los requisitos legales y que se contemple intervención jurisdiccional en casos de legítima oposición o para garantizar derechos de terceros.

II. Ámbito de aplicación del DL 2695:

— Propiedades a las cuales se aplica (campo aplicativo): es aplicable tanto a predios urbanos como a rurales, mientras cumplan con los requisitos que se establecen para posibilitar el saneamiento . Se encuentra en el Art. 1.83

1. Predios rurales cuyo avalúo fiscal para los efectos de contribuciones de bienes raíces no sobrepase las 800 UTM (a la fecha de presentación de la solicitud correspondiente).

2. Predios urbanos cuyo avalúo fiscal para los mismos efectos no sobrepase las 380 UTM (a la fecha de presentación de la solicitud correspondiente).

— Propiedades a las cuales no se aplica (campo aplicativo por exclusión): se encuentra en el Art. 8. 1. Terrenos comprendidos en las poblaciones declaradas en situación irregular según la

Ley 16.741. 2. Tierras indígenas regidas por la Ley 17.729 (actual Ley 19.253), que tienen un régimen

especial. 3. Comunidades sujetas a las disposiciones del DFL 5 (1967) del Ministerio de Agricultura

sobre la constitución de propiedad de las comunidades agrícolas. 4. Predios situados en Isla de Pascua. 5. Propiedades fiscales, entendidas como las que se encuentre inscritas a nombre del fisco, ni

a la de los gobiernos regionales, municipales y servicios públicos descentralizados, ni a las comprendidas en las herencias deferidas a favor de ellos, ni a los inmuebles en que se estén efectuando hechos positivos de aquéllos a que sólo da derecho el dominio .84

6. Predios cuyo avalúo sea superior al fijado en el Art. 1.

III. Requisitos:

— Requisitos: (Art. 2) permiten ejercitar el derecho de saneamiento por parte del peticionario.1. Posesión exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, pudiendo poseer por sí o por otra

persona a su nombre durante 5 años. Se refiere a la posesión material, la que debe ser

El legislador utiliza indistintamente los términos “propiedad”, “bienes raíces”, “inmueble” y “predios”, pero siempre 83

refiriéndose al sueño, por lo que deben excluirse aquellos por adherencia (no son susceptibles de saneamiento). Además, se permite al Ministerio de Bienes Nacionales utilizar el procedimiento en caso de que algún siniestro haya 84

destruido la historia registral de los predios de la circunscripción de un Conservador de Bienes Raíces. � de �48 74

Carla Iuspa Santelicesprobada conforme al Art. 925 CC . El legislador ha dado todo tipo de facilidades al solicitante 85

para acreditar el requisito de la posesión. Se introduce por primera vez, respecto de las leyes anteriores, que no será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble. Según el Art. 3 puede agregar a su posesión la de sus antecesores, sin importar que sea legal o material. Sin embargo, esto tiene la limitación que el inmueble no puede formar parte de uno inscrito de mayor extensión, y que debe existir a lo menos un título aparente que haga presumible la continuidad de las posesiones. Estos títulos pueden ser el de promesa de compraventa de plazo vencido, el de compra de mejoras o derechos y acciones sobre el inmueble (por escritura pública o privada) o ser el peticionario heredero presunto o descendiente del poseedor anterior. Otra presunción de posesión material es la derivada del pago del impuesto territorial, cuando éste por su regularidad, continuidad y duración reúna los requisitos exigidos por las presunciones por el Art. 426 inc. 2 CPC.

2. Se debe acreditar que no existe juicio pendiente en su contra, en que se discuta el dominio o posesión del inmueble, iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.

— Sanciones: el Art. 9 establece sanciones para aquellos que obtengan el reconocimiento de la calidad de poseedor regular de manera maliciosa, y dispone como sanciones las penas del Art. 473 CP (presidio o relegación menores).

IV. Procedimiento:

— Procedimiento: es mixto, ya que se inicia con una etapa administrativa y en caso de haber oposición al saneamiento, los antecedentes se remiten a la Justicia Ordinaria, la que resuelve en definitiva. 1. Solicitud: según el Art. 10 debe presentarse en el “servicio”, entendiendo por esto a la

Subsecretaría del Ministerio de Bienes Nacionales (Art. 32 inc.2). Las facultades concedidas al subsecretario pueden ser delegadas en los Secretarios Regionales del Ministerio. En consecuencia, les corresponde a los secretarios regionales la tramitación y diligencias a que de lugar al solicitud de saneamiento y dictar la resolución correspondiente.

2. Presentada la solicitud y aceptada, ha de publicarse por medio de avisos en los diarios de mayor circulación y carteles por 15 días.

3. Si no se dedujese oposición por parte de terceros dentro del plazo de 30 días desde la última publicación, se ordena la inscripción a nombre del solicitante (Art. 12). La resolución está exenta del trámite de toma de razón y no es necesario reducirla a escritura pública para obtener la inscripción del inmueble.

V. Efectos de la inscripción:

— Efectos: 1. La resolución que ordena la inscripción constituye un justo título y una vez practicada su

inscripción, el solicitante e interesado será considerado poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales y no obsta a ello el hecho de existir otras inscripciones vigentes y no canceladas.

2. Transcurrido un año completo de posesión inscrita (desde la inscripción), el interesado se hace dueño por prescripción, la que no se suspende en ningún caso.

3. Transcurrido este año, prescriben las acciones que emanen de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas y de hipotecas sobre el inmueble.

4. También se entenderán canceladas por el ministerio de la ley las inscripciones anteriores de dominio sobre el inmueble, así como los otros derechos reales mencionados y la de los

Por hechos positivos de los que sólo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento de quien disputa la 85

posesión. � de �49 74

Carla Iuspa Santelicesgravámenes y prohibiciones que le afecten. No recobran su vigencia las anteriores inscripciones a la que se cancela.

5. No obstante, subsistirán las hipotecas, gravámenes, embargo o prohibiciones si fueron constituidas por el solicitante, o por alguno de los antecesores en la posesión agregada a la suya, o hubieren sido decretados en su contra o en la de alguno de dichos antecesores; pero estas situaciones no son obstáculo para practicar las inscripciones que correspondan.

6. Los que han adquirido la posesión con arreglo a esta ley, desde la inscripción y durante un año, no podrán gravarlos ni enajenarlos (Art. 17).

VI. Derechos de terceros:

— Derechos de terceros:1. Si ven amagados sus derechos, pueden impugnar la solicitud o inscripción practicada,

pero lo deberán hacer ejerciendo los derechos que les acuerda el DL y dentro de los plazos establecidos. Pueden formular la oposición dentro de 30 días desde la última publicación en el diario y sólo fundarla en alguna de las causales del Art. 19 . 86

En este caso, el juez, estimando plausible los fundamentos de la oposición, citará a las partes a una audiencia de contestación en día y hora determinados, por verificarse entre los 10 y 30 días hábiles contados desde su ingreso, con el fin de que las partes expongan lo que convenga a sus derechos. Se notificará la demanda con, a lo menos, 3 días hábiles de anticipación a la verificación de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerse por no deducida, debiendo el tribunal proceder conforme a lo anterior ordenando la respectiva inscripción, resolución que será inapelable (Art. 22). Si hay necesidad de prueba, se rinde en la forma y plazo establecido para los incidentes, y serán apreciadas, al igual que los antecedentes acumulados por el Servicio, en conciencia por el Juez, el que tiene un plazo de 10 días hábiles para dictar sentencia desde el vencimiento del término probatorio, o cuando se hayan cumplido las medidas para mejor resolver si se hubieren decretado (Art. 23). Si se rechaza la oposición, el juez ordena la inscripción en favor del peticionario. Si se acoge la oposición, se ordena la inscripción en favor del oponente, en el caso que esta procediere. Deben efectuarse conforme lo previere el Art. 14, en el Conservador de Bienes Raíces. La sentencia es considerada como un justo título y la inscripción produce los mismos efectos ya señalados.

2. Deducir acciones de dominio: se pueden deducir dentro del plazo de un año desde la inscripción practicada, ya sea por resolución administrativa o sentencia judicial (Art. 26). Se sigue el procedimiento de juicios sumarios. Si se acoge la demanda, el tribunal ordenará la cancelación de la inscripción practicada, quedando plenamente vigentes las inscripciones anteriores a la que se cancela.

3. Compensación en dinero: sin perjuicio de las dos opciones anteriores, los terceros que acrediten dominio sobre el inmueble o una parte de él y que no hayan ejercido las acciones de dominio anteriores; o que aduzcan derechos de comuneros sobre el mismo o ser titulares de algún derecho real que lo afecte, podrán pedir que sus derechos sean compensados en dinero (Art. 28), en el plazo de 5 años contados desde la inscripción, ante el juez de letras en lo civil dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el predio. También se empleará el procedimiento sumario (Art. 29).

VII. El DL 2695 y el derecho de propiedad constitucionalmente garantizado (evolución jurisprudencial):

— Contradicción: se ha generado el problema de la aparente pugna entre el DL 2695 y el Art. 19 Nº24 CPR. Esto se debe a que el DL posibilita la adquisición de bienes inmuebles pese a que

Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción determinada de él, siempre que su título le otorgue 86

posesión exclusiva; tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante; No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos en el artículo 2 y 4.

� de �50 74

Carla Iuspa Santelicespuedan estar eventualmente amparados por una inscripción a favor de un sujeto diverso al solicitante, provocando una privación de dominio que se ha estimado, no cumple con los resguardos previstos constitucionalmente, por lo que sería una norma en abierta pugna con el texto constitucional, que señala que nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de una ley de expropiación. Esto ha dado lugar a la interposición de recursos de inaplicabilidad, lo que ha provocado el surgimiento de diversas posiciones jurisprudenciales. 1. Doctrinas que sustentan la inadmisibilidad del recurso. 2. Doctrinas que se pronuncian acerca de la inaplicabilidad, acogiéndola o rechazándola.

Teorías de la Inadmisibilidad

— Posiciones sobre los motivos de inadmisibilidad:1. Teoría de la derogación de las leyes: representa la primera etapa en la evolución

jurisprudencial. Ha señalado que el decidir si una disposición legal que regía con anterioridad a la vigencia de la CPR 1980 (1979) y que pueda contraponerse no es materia de un recurso de inaplicabilidad sino una cuestión de supervivencia de una ley, lo que es materia por resolver a los jueces de instancia, quienes deben decidir si un precepto está vigente o ha sido derogado a la fecha de juzgamiento del asunto. El recurso de inaplicabilidad requiere que los preceptos estén vigentes al mismo tiempo con el texto constitucional, y que no hayan sido derogados por sus normas.

2. Teoría del recurso no apto: de forma o de fondo. Representa el cambio jurisprudencial a partir de 1992, cuando la CS adopta una tesis más restrictiva en cuanto a la admisibilidad de inaplicabilidades en general, y en particular de los referidos al DL 2605. Se considera que el recurso no es apto, de forma o de fondo.

2.1 Ineptitud de forma: se han constatado varias causales de inadmisibilidad, como no señalar determinadamente los preceptos de la ley impugnada que se estiman inconstitucionales; no indicar detenidamente la forma como se produce la infracción a la CPR, esto es, las razones de hecho y de derecho por las cuales se ataca un precepto; falta de certeza en la aplicación del precepto impugnado en la gestión judicial que incide el recurso.

2.2 Ineptitud de fondo: se aduce la no afectación de efectos ya surgidos al amparo de la normativa impugnada. Esta posición surge en los casos que, encontrándose pendiente un juicio en que se disputa el dominio de un inmueble, uno de los litigantes funda su derecho en la adquisición que ha hecho de él por el procedimiento contemplado en el DL 2695, considerándose que no cabría declarar inaplicabilidad de un precepto que ya ha producido efectos.

Admisibilidad, y decisión sobre constitucionalidad

— Cambio jurisprudencial: a partir de 1990 se han verificado sentencias que entran a conocer la inaplicabilidad, dejando de lado la supuesta ineptitud del recurso.1. Inconstitucionalidad: es la primera posición adoptada por la CS, y consiste en acoger los

recursos señalando que los preceptos de este decreto abrogan, por una parte, las normas de posesión y dominio del CC, destruyendo las garantías de posesión inscrita que es una presunción de dominio y que son la base de la actual organización económica y social del país; además de contravenir el Art. 19 Nº24 CPR, porque privan del dominio sobre un inmueble inscrito al titular del derecho, sin previa expropiación confiriéndoselo a un tercero que está en posesión material del inmueble (es una expropiación inconstitucional por falta de requisitos). Problema: esta tesis ha sido muy radical, ya que le otorga un carácter indiscutidamente cuasi constitucional a las normas del CC referidas al dominio y posesión, ya que señala que la pugna entre el CC y el DL no es entre cuerpos legales de idéntica naturaleza, sino que como el CC cumple el mandato constitucional de regular el derecho de propiedad, entonces integra

� de �51 74

Carla Iuspa Santelicesel texto constitucional, adquiriendo un rango superior frente a otros cuerpos legales. Esta tesis carece del análisis de las consecuencias que se pudieran derivar.

2. Constitucionalidad: su tesis se centra en 3 puntos relevantes.2.1 El recurso de inaplicabilidad procede por la existencia de un precepto legal contrario a la CPR, y no por la pugna entre dos preceptos legales, ya que de lo contrario podrían declararse inaplicables cada vez que se dicten normas de excepción al régimen general. Esta normativa no se contrapone a la CPR, ya que esta expresamente dispone que la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones de su función social, cuestión que ha hecho el DL 2695.

2.2 La posible alteración o pugna entre dos preceptos legales escapan del ámbito del recurso de inaplicabilidad. En todo caso, no existe tal pugna entre el DL y el CC, ya que de su contexto se desprende que exige posesión material y sólo una vez acreditada y sin oposición de terceros ordena la inscripción en el Conservador, lo que la regulariza y, finalmente, se adquiere dominio por prescripción, que en este caso especial es de un año. En consecuencia, hay título y modo de adquirir, no alterándose el sistema de posesión inscrita.

2.3 No hay privación o despojo de propiedad, porque nuestro sistema acepta que esta se pierde cuando un tercero la adquiere por prescripción, lo que es materia de ley.

— Tesis del TC: se ha pronunciado un par de veces a partir del año 2005. En una sentencia relevante, declaró que, pese a ser constitucional en abstracto (configura un sistema especial para regularizar posesión y adquirir la propiedad de determinados bienes raíces), hay casos concretos en los que su aplicación puede ser inconstitucional .87

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. Concepto: institución clave del sistema jurídico ya que da cuenta y resuelve una tensión entre dos principios relevantes para el derecho, que son la justicia y seguridad jurídica. Este conflicto se ha resuelto a través de la inclinación inicial por la justicia y luego por la seguridad jurídica, torsión valórica que se denomina prescripción. Si se analiza históricamente la evolución de plazos de prescripción, se observa que el legislador ha ido acrecentando su preferencia por la certeza, ya que los plazos originales podían ser de hasta 30 años entre presentes y de 60 años en caso de ausentes (se computaban distinto). En la actualidad, el mayor plazo posible es de 10 años.

1.1 Importancia: está definida en el Art. 2492 CC, y está diseñada para operar en dos ámbitos distintos en los que esta tensión se manifiesta de manera más grave en la legislación civil chilena , que son las deudas impagas y la situación del dueño no 88

poseedor. Tanto la prescripción extintiva como la adquisitiva están reguladas en conjunto al final del CC (concepto dual), en el precepto ya señalado. Deudas impagas: el deudor no paga voluntariamente, y el acreedor deja de cobrar. El derecho da cierto plazo para que el acreedor cobre su acreencia (inclinación por la justicia). Sin embargo, luego de este plazo el acreedor no puede cobrar compulsivamente, quedando sólo una obligación natural, ya que la civil prescribe, lo que demuestra una

En ese caso particular, se señaló que era inaplicable porque lo que estaba conociendo la CS era una disputa sobre el 87

dominio de bienes raíces agrarios en cuyo desarrollo las partes han esgrimido en las dos instancias pruebas y argumentos diversos que incluyen dos series de inscripciones de títulos paralelas para fundamentar sus pretensiones, todo lo que debe ser resuelto por las normas generales del CC y no por el DL 2695 para no realizar diferencias arbitrarias y privar inconstitucionalmente la propiedad (no se justifica la utilización de la normativa especial):

No es una institución del puro derecho civil. 88

� de �52 74

Carla Iuspa Santelicesinclinación por la seguridad jurídica. Ocurre prescripción extintiva o liberatoria que opera como modo de extinguir obligaciones.Dueño no poseedor: se quiebra la presunción de que el poseedor es dueño del bien, lo que produce inseguridad jurídica (se separa la posesión del dominio). Durante un determinado plazo, se le permite al dueño recuperar su posesión (inclinación por la justicia). Sin embargo, una vez transcurrido el plazo, el legislador prefiere la seguridad y se inclina por la prescripción adquisitiva, la que normalmente se ejerce como excepción a la demanda de reivindicación del anterior dueño (aunque nada impide que se demande por prescripción adquisitiva). Ocurre prescripción adquisitiva o usucapión (derecho romano).

2. Definición: la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

3. Características:3.1 Gratuita (siempre): no existe una contraprestación por parte del adquiriente (no debe desprenderse de un activo de su patrimonio).3.2 Originaria: para saber el alcance y caracteres del derecho, se debe recurrir al acto originario de adquisición3.3 Singular, salvo el caso del derecho real de herencia.

4. Reglas comunes: Arts. 2493-2497 CC, los se aplican a los dos tipos de prescripción.4.1 Debe ser alegada: (Art. 2493 CC) el juez no puede declarar de oficio una prescripción. No implica necesariamente una demanda, ya que puede alegarse por vía de acción o excepción. Si no se alega, entonces se renuncia, lo que es coherente con el carácter perpetuo del dominio.Excepciones: normalmente se entienden como excepciones, pero en realidad sólo una de ellas es una excepción “auténtica”.

4.1.1 Prescripción de la acción penal. 4.1.2 Prescripción de la pena: tanto esta excepción como la anterior son solo aparentes, ya que no pertenecen al ámbito civil. 4.1.3 Prescripción de la acción ejecutiva: antes de este juicio, se requiere un título ejecutivo directo (escritura pública o letra de cambio debidamente potestada), o una sentencia declarativa que funcione como título ejecutivo. El juez, por mandato del CPC, examina de oficio que el título tenga efectivamente mérito ejecutivo y que la obligación sea líquida, exigible y no esté prescrita. Si alguna de estas condiciones falla, no se da lugar a la ejecución, y existe prescripción extintiva sin necesidad de que el beneficiado la alegue.

4.2 Es irrenunciable anticipadamente: (Art. 2494 y 2495 CC) se justifica en que el fundamento teleológico de la prescripción, ya que si fuera renunciable no se aseguraría la seguridad jurídica . Sólo puede renunciarse una vez transcurrido el plazo, ya sea expresa 89

o tácitamente.

4.3 Frente a la prescripción, todos son iguales: (Art. 2497 CC) las reglas sobre prescripción son totalmente igualitarias (corren por igual a favor y en contra de toda persona).

5. Elementos prescripción adquisitiva: deben concurrir para que opere como modo de adquirir el dominio.

Esto no contradice el Art. 12 del CC, ya que la seguridad jurídica no es un interés particular sino colectivo.89

� de �53 74

Carla Iuspa Santelices5.1 Posesión: según el Art. 700 CC es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (actuar como dueño de la cosa ), sea que el dueño o el que se 90

da por tal la tenga por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Es alguien que tiene en su poder una cosa determinada y proyecta voluntad de dueño a su respecto, proyección que hace que el poseedor pueda desprenderse de la tenencia material (arrendarla, darla en usufructo, etc.), no dejando de ser poseedor. En otras palabras, el elemento esencial de la posesión es el ánimo de dueño, ya que la tenencia material puede faltar sin que cese la posesión (mientras alguien tenga la cosa en lugar y a nombre del poseedor).

5.1.1 Distinción: se debe distinguir claramente entre dominio, posesión, mera tenencia y yuxtaposición local.Dominio: situación de derecho. Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar y disponer de la cosa, no siendo contra ley o derecho ajeno, de manera tal que el dueño concentra el máximo de atributos posibles en una relación jurídica sobre cosas (máximo monopolio de aprovechamiento físico y jurídico de las cosas). Es una situación estrictamente jurídica, por lo que es independiente del cualquier contingencia material. Supone la posibilidad de tener la cosa y aprovecharse de ella, para lo que se requiere una cierta vinculación con la realidad material (para usar y gozar requiere tener la posesión de la cosa).

Posesión: situación de hecho. Es estrictamente una cuestión fáctica, es la contingencia material a la que se hace referencia respecto del dominio. No es un derecho, es siempre un hecho en nuestro sistema. Esto determina que la posesión nunca puede ser objeto de negocios jurídicoas (los derechos son objetos de negocios jurídicos), aunque puede ser un resultado fáctico de un negocio jurídico. Por definición, es quien tiene voluntad de dueño sobre la cosa (proyecta su voluntad dominical sobre el objeto de derecho). En el mundo jurídico, actúa como dueño de la cosa aunque no lo sea, sin perjuicio de que no puede transferir el dominio (no se pueden transferir más derechos de los que se tienen, por lo que deja al otro en la misma posición de poseedor).

Relación entre dominio y posesión: el primero genera para el titular el ius possidendi, que es el derecho a poseer, ya que es la base para el ejercicio de facultades del dominio (principalmente uso y goce). Sobre la base de este derecho a poseer se funda la acción reivindicatoria que permite recuperar la posesión y ejercer en plenitud las facultades del dominio. En segundo lugar, el Art. 700 inc. 2 CC señala que el poseedor es el sujeto al que el ordenamiento jurídico reputa dueño, mientras otro no justifique serlo (presunción derrotable o simplemente legal ). Además de la presunción, a favor del poseedor corre el tiempo, es decir, 91

puede llegar a ganar el dominio por prescripción (ventaja más importante). A esto se suma el ius possesionis, que es el conjunto de posibilidades materiales y jurídicas que sobre la cosa tiene el poseedor (la usa, goza y dispone de la cosa, aunque no esté ejerciendo las facultades jurídica del derecho de dominio). Además,

Puede saberse no dueño, ya que el ánimo exigido no es de naturaleza cognitiva sino un ánimo o posición sicológica 90

de naturaleza volitiva (tener la voluntad de dueño, afirmarse como dueño). Esto es lo que distingue al poseedor de buena y de mala fe.

Esto determina la carga de la prueba en toda acción reivindicatoria (debe probar el actor). Se puede probar el título y 91

el modo de adquirir el dominio, por ejemplo la compraventa y la tradición. A esto se suma que se debe probar que el tradente era dueño (probar cómo adquirió, hasta llegar a un modo originario). Esto se puede solucionar por la prescripción, ya que normalmente al invocarla se está buscando probar el dominio (no sólo es un modo de adquirir, sino que también es un modo de probarlo, dada la dificultad de hacerlo). En consecuencia, debo acreditar que por mi o por mis antecesores soy dueño por prescripción (si se cuestiona mi dominio), teniendo en cuenta la posesión regular e irregular. Se prueba indirectamente el dominio (la prueba directa es extremadamente compleja por el principio que nadie puede transferir más derechos de los que se tiene). Esto es particularmente relevante para inmuebles, ya que no desaparecen fácilmente y por su mayor valor.

� de �54 74

Carla Iuspa Santelicesal poseedor no dueño se le concede una acción reivindicatoria especial denominada acción publiciana.

Tenencia: situación de derecho. Es la situación en la que un sujeto de derecho tiene una cosa reconociendo sobre ella dominio ajeno. El poseedor de la cosa no pierde la posesión, ya que el Art. 700 CC señala que la posesión puede ser teniendo la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Este es el caso del préstamo.

Yuxtaposición local: situación de hecho. Es una creación doctrinal no reconocida por el CC. No es un fenómeno contractual, sino uno transitorio de utilización de cosa ajena (fenómeno fáctico sin retención dominical). Estos casos pueden ocurrir o no en el marco de un fenómeno contractual mayor, por ejemplo el caso de utilizar las sillas de la universidad durante las clases. En la mayor parte de los casos ocurre sin ninguna conciencia.

5.1.2 Sujeto de la posesión: pueden poseer las personas naturales, para lo que se requiere una capacidad especial de un umbral de exigencia más bajo que el corriente de la capacidad ejercicio. Está regulada en el Art. 723 CC que establece que los incapaces pueden poseer, salvo los dementes e infantes. No pueden poseer las personas jurídicas por si mismas, pero sí pueden mediante sus representantes, quienes poseen en nombre de la persona (contemplatio domine).

5.1.3 Objeto de la posesión: el Art. 700 CC señala que son cosas determinadas, el que se constituye como el único requisito legal de la posesión. La doctrina y la jurisprudencia han precisado que esto excluye la posesión de cosas indeterminadas, como las comunes a todos los hombres o los bienes nacionales de uso público . Se pueden poseer cosas corporales e incorporales. 92

Cuasiposesión: posesión respecto de las cosas incorporales, en la que se tiene la cosa y se actúa con ánimo de propietario del derecho, por ejemplo un usufructo. Esto es indubitado y legalmente regulado respecto de los derechos reales es indubitada, con la excepción de las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes . Respecto de los derechos personales es debatido 93

doctrinariamente, ya que existen autores que afirman que se puede ganar por prescripción la calidad de acreedor, mientras que la mayoría de la doctrina sostiene lo contrario. El principio del pago señala que uno debe pagarle al acreedor, y si se equivoca entonces paga mal, y que se soluciona pagando “dos veces”, hasta que se pague al acreedor real. El debate emerge en torno al Art. 1576 CC el que señala que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba en posesión del crédito es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. Este precepto se ha interpretado de diversas maneras, y se puede entender que la posesión del crédito en este caso se refiere a la tenencia del título en sentido físico, por lo que la norma no permite entender que por regla general se puedan poseer derechos personales, fundamentalmente por la misma razón por la cual no pueden poseerse las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, esto es, porque el dueño no puede oponerse a tal posesión.

5.1.4 Clases de posesión :5.1.4.1 Tranquila y viciosa: los Arts. 709-713 CC clasifican a la posesión en tranquila y viciosa. Esta distinción se hace que el legislador ocupa para modular la protección posesoria mediante los interdictos posesorios . 94

Se entienden como conceptos abstractos, ya que se debe entender que ontológicamente es distinto el alta mar que un 92

poco de agua en una botella (sección del bien), lo que sí puede poseerse.Se debe a que al no ser aparentes, el dueño no se puede oponer.93

Las acciones posesorias se conceden al poseedor de diferente modo si es tranquilo o vicioso. 94

� de �55 74

Carla Iuspa SantelicesPorotro lado, existen autores que sostienen que las posesiones viciosas son inútiles (no conduce a la prescripción). La posesión tranquila es aquella que no adolece de vicios posesorios de violencia y clandestinidad. La violenta es aquella que se adquiere por medio de la fuerza o cuando se utiliza la fuerza para repeler a quien tiene derecho a oponerse a esa posesión. La fuerza incluye la física y la amenaza inminente de uso de fuerza física. La clandestina se ejerce ocultándola a quien tiene derecho a oponerse.

5.1.3.2 Regular e irregular: (Arts. 702-708 CC) clasificación más importante.

5.1.3.2.1 Regular: el Art. 702 CC define la regular y enlista sus elementos. Señala que es aquella que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe. Agrega que si el título es traslaticio de dominio, entonces debe haber tradición. En consecuencia, sus elementos son justo título, buena fe y tradición (cuando se invoca un título traslaticio de dominio).

Buena fe: elemento sicológico o psíquico (subjetivo) que se suma al ánimo de señor y dueño (afirmarse como dueño). La buena fe es un elemento subjetivo y sicológico, pero no es volitivo sino cognitivo o ético (no es una voluntad, sino una creencia) que consiste en la conciencia de haber adquirido la cosa por medios exentos de fraude y de todo otro vicio (Art. 706 CC). El legislador la exige en el momento de la adquisición de la posesión, por lo que se puede ser poseedor regular de mala fe ya que la buena fe se puede haber perdido luego de la adquisición . La buena fe se presume, por lo 95

que debe probar la mala fe quien se opone a la afirmación de buena fe . 96

Justo título: es un binomio que presenta dos exigencias, que son la existencia de un título y que sea justo. - Existencia de un título: En materia posesoria, el título es el acto que constituye el fundamento de la posesión. Cuando opera a su respecto un modo de adquirir el dominio (tenencia material) que en abstracto era hábil para operar la adquisición del dominio pero que en concreto falló y sólo sirve como título posesorio. Por ejemplo, que opere la tradición sin que el tradente haya sido dueño o que haya operado la ocupación de algo que ya tenía dueño. Clases de título: el Art. 703 CC señala que pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio . Bajo la lógica de la 97

posesión, los constitutivos deberían ser los modos de adquirir originarios, y los traslaticios los derivativos. Sin embargo, el CC señala que los constitutivos son la accesión, la ocupación y la prescripción, lo que es erróneo ya que la prescripción exige posesión para configurarse (es inconsistente). Por otro lado, señala que los traslaticios son los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta y la donación entre vivos, agregando la transacción cuando versa sobre objetos no disputados (inc. 6), entendiendo que es una enumeración no taxativa. Esto es erróneo, ya que se hace referencia a los títulos traslaticios de

También se puede ser poseedor irregular de buena fe, cuando no hay justo título.95

Es compleja ya que se busca probar un fuero interno que no es susceptible de prueba directa sino que requiere 96

prueba indirecta (hechos que den cuenta de la posición sicológica).Como fundamento posesorio.97

� de �56 74

Carla Iuspa Santelicesdominio que habilitan la tradición y no al modo en sí , saltándose 98

además la sucesión por causa de muerte. En consecuencia, confunde título traslaticio de dominio con título posesorio, y considera títulos posesorios a actos que son títulos traslaticios de dominio. Además, agrega que existen títulos que no fundamentan posesión que se denominan declarativos, y que son los que se limitan a reconocer situaciones preexistentes y no forman un nuevo título para poseer. Son de esta clase la sentencia judicial sobre un derecho litigioso (desde el momento que operó el modo de adquirir el dominio y no desde la sentencia) y la transacción que declara derechos preexistentes (por ejemplo, para evitar un juicio). Sin embargo, en el inc. 4 Art. 703 CC agrega erróneamente como títulos traslaticios de dominio a las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (división de una cosa común por un juez árbitro) y actos legales de partición (división de común acuerdo de una cosa común), los que en el sistema del CC son actos meramente declarativos (según los Arts. 718 y 1344 CC). Esto se interpreta 99

de diversas maneras, existiendo dos tesis. En primer lugar, algunos autores sostienen que sólo para efectos posesorios estos títulos de división de la cosa común son traslaticios, entendiendo que los Arts. 718 y 1344 CC se refieren al efecto declarativo del dominio y no tienen implicancias posesorias. Sin embargo, esto olvida que el primer precepto señalado está ubicado a propósito de la posesión, utilizando además la palabra poseer (no está referida al dominio). Por otro lado, otros autores entienden que los actos de división tienen costos (especialmente los actos arbitrales de partición) que normalmente se cubren a través de la figura de la hijuela partidora (una parte de la cosa común queda para el partidor), casos en los que la sentencia sirve como un título que justifica la posesión del árbitro, funcionando como título traslaticio. En estos casos, la cosa se divide de forma tal que un lote de la cosa común queda en manos de un tercero que no formaba parte de la comunidad, por lo que el Art. 703 CC debe ser interpretado de esta manera.

- Justo título: por otro lado, se exige que el título sea no injusto. El Art. 704 CC enumera títulos injustos, por lo que se entiende que aquellos títulos que no entren en esas categorías son justos. No son justos títulos los falsificados, que son aquellos que no están otorgados realmente por la persona que se pretende. Por otro lado, no son justos títulos aquellos que están conferidos como representante de otro sin serlo . En tercer lugar, son injustos los 100

títulos que adolecen de un vicio de nulidad. Por último, los títulos meramente putativos o aparentes (parecen ser existentes, legales y legítimos que en realidad lo son sólo en apariencia). Si no recae sobre alguna de estas hipótesis, el título se reputa justo (se entiende que es taxativo, aunque amplio). Tradición cuando se invoca un título traslaticio: es un intento de

Es por esto que se agregó el tercer requisito, el que señala que cuando se invoca un título traslaticio de dominio debe 98

operar la tradición.Muestra que las declaraciones y las particiones tienen efecto declarativo. 99

El principio de normalidad en este caso se quiebra, ya que lo normal es que el dueño venda la cosa (la 100

representación es una modalidad). En consecuencia, la carga de acreditar la representación recae en la contraparte, y de lo contrario queda en calidad de poseedor irregular.

� de �57 74

Carla Iuspa Santelicesreparar el daño sistémico causado cuando se consideró título para poseer a los traslaticios de dominio. Si bien tiene algún sentido, esto es erróneo ya que abre la posibilidad que existan posesiones irregulares sin tradición, lo que es particularmente grave en el caso de inmuebles. En otras palabras, esto implica que se podría ser poseedor irregular sin tradición, lo que adquiere importancia respecto de los inmuebles porque se transfieren por la inscripción del título. En consecuencia, la posesión irregular de inmuebles puede operar sin inscripción.

5.1.4 Transferencia y transmisión de la posesión: la posesión no puede ser objeto de negocios jurídicos, ni entre vivos ni por causa de muerte, ya que es una situación de hecho. Sin perjuicio de esto, como consecuencia de un negocio jurídico es posible que se produzca posesión, pero siempre como una cuestión de hecho.

5.1.5 Interversión de la posesión: es un fenómeno excepcional en el cual la posesión muta en mera tenencia, o viceversa.

5.1.5.1 Mera tenencia-posesión: la mera tenencia nunca se transforma en posesión por el solo transcurso del tiempo y cambio de ánimo, lo que afirma la regla que la interversión de la mera tenencia en posesión no se acepta en nuestro derecho. Excepciones: en realidad son aparentes y no reales. En primer lugar, el Art. 730 CC consagra una aparente excepción ya que señala que si el tenedor de la cosa la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa, caso en el que el tercero adquiere la posesión y se pone fin a la anterior. En realidad hay un acto de enajenación que rompe la mera tenencia y deja al adquirente en posesión. En segundo lugar, el Art. 2510.3 CC establece, a propósito de la prescripción adquisitiva extraordinaria, que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe , por lo que no se da lugar a la prescripción, a menos que el que 101

se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio; y que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio del tiempo. Esto reafirma la idea que el sólo transcurso del tiempo no produce la interversión (la mera tenencia es inmutable).5.1.5.2 Posesión-mera tenencia: la posesión puede mutar a mera tenencia en algunos casos. Puede ocurrir que el poseedor comience a reconocer dominio ajeno o en el caso del constituto posesorio, cuando el tradente se queda como mero tenedor de la cosa que entrega.

5.1.6 Posesión de la herencia: se debe distinguir.5.1.6.1 Posesión legal de la herencia: es rara porque se aparta de la definición legal de posesión. En este caso no hay tenencia de cosa determinada ni hay ánimo de señor y dueño. Es una ficción legal de los Arts. 722 y 688 CC en virtud de la cual se presume por el sólo ministerio de la ley que los herederos poseen la herencia desde el momento que fallece el causante.5.1.6.2 Posesión efectiva de la herencia: reconocimiento judicial o administrativo (Registro Civil en caso de sucesión intestada) de la calidad

Para esta prescripción no se requiere título y la buena fe se presume de derecho. 101

� de �58 74

Carla Iuspa Santelicesde heredero de alguien. Esto tiene una serie de implicancias, como que reduce sustancialmente los plazos de prescripción (baja a 5 años). 5.1.6.3 Posesión real: tenencia efectiva de los bienes hereditarios por quien no es realmente heredero, única clase de posesión que se condice con la definición legal de posesión. Sobre la base de esta posesión opera la prescripción, ya que alguien que no es heredero pero que se cree heredero debe estar en poder de los bienes hereditarios.

5.1.7 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión:5.1.7.1 Bienes muebles: Adquisición: se adquiere teniendo la cosa más el ánimo de señor y dueño (Art. 684 CC).

Conservación: se conserva aún perdiendo el corpus, siempre y cuando se conserve el ánimo (Art. 725 CC).

Pérdida:- Se pierde la posesión cuando se pierde el corpus y el ánimo al mismo tiempo, como cuando se transfiere algo o cuando se hace abandono de las cosas.- Se pierde la posesión cuando se pierde solo el corpus, aunque se conserve el ánimo, como cuando otra persona entra en posesión (Art. 726 CC), y otras hipótesis (Art. 608 CC de animales domesticados y 619 de animales bravíos).- Se pierde la posesión con la sola pérdida del ánimo si se conserva el corpus, como en el caso del constituto posesorio y reconocimiento de dominio ajeno.

5.1.7.2 Bienes inmuebles no inscritos: dado que existen inmuebles sin inscripción (minoría), se debe distinguir entre inmuebles inscritos y aquellos que no lo están. En este caso, se establece menor protección posesoria. Adquisición: se puede invocar un título posesorio constitutivo o uno derivativo.

- Títulos constitutivos: (ocupación y accesión) en primer lugar, no existe ocupación respecto de bienes inmuebles, ya que no existen inmuebles sin dueño . En consecuencia, la ocupación no produce 102

dominio sino que una posesión que no requiere inscribirse si el inmueble no estaba inscrito (la toma o apoderamiento material con ánimo de señor y dueño hace cesar la posesión anterior sin que se necesite inscribir). Esta posesión es irregular, ya que por la presunción de conocimiento de la ley se supone la mala fe del sujeto (sabe que no existen inmuebles vacantes), lo que se encuentra en los Arts. 726, 729, 580 y 8 CC. Por otro lado, cuando se invoca la accesión, se aplica el principio de accesoriedad, por lo que si lo principal se posee sin necesidad de inscripción entonces lo accesorio también (no es necesario inscribir). - Títulos derivativos: (tradición y sucesión por causa de muerte) en primer lugar, en el caso de la sucesión por causa de muerte, para bienes inscritos y no inscritos, el Art. 722 CC establece que los herederos comienzan a poseer por el solo ministerio de la ley, por lo que no necesitan inscripción para poseer (las inscripciones del Art. 688 CC no son posesorias, sino que sirven para disponer).

Recordar: no existen inmuebles sin dueño. 102

� de �59 74

Carla Iuspa SantelicesEn segundo lugar, en el caso de la tradición, la cuestión está debatida doctrinal y jurisprudencialmente. Existe un sector que afirma que se requiere inscripción, lo que parece acorde con la intención del legislador (tradición=posesión=inscripción) plasmada en el mensaje del CC. Este sector argumenta que los Arts. 702, 686, 696 y 724 CC no hacen distinción alguna entre inmuebles inscritos y no inscritos (exigen la inscripción para todo tipo de inmuebles), no haciendo distinción tampoco entre posesión regular o irregular; además, los Arts. 693 CC y 58 RCBR establecen la forma en la que se debe proceder para realizar esta inscripción, por lo que es evidente que se requiere. Por otro lado, otro sector doctrinal y jurisprudencial interpreta que no se requiere inscripción de este inmueble no inscrito, a partir de las falencias del sistema registral diseñado por el legislador. Se argumenta no respecto de toda posesión, sino de la irregular, ya que para poseer regularmente siempre requiere la inscripción. En consecuencia, el disenso se encuentra respecto de la posesión irregular, y este sector argumenta a partir de los Art. 702 y 708 CC, ya que el primero establece los requisitos para la posesión regular (justo título, buena fe y tradición) y el segundo establece que la posesión irregular es aquella a la que le faltan requisitos del artículo anterior, por lo que si falta inscripción (tradición de inmuebles) hay posesión irregular. Argumentan, adicionalmente, que el Art. 724 CC se refiere solo a los inmuebles inscritos y no a los que no lo están; además de lo dispuesto a los Arts. 728 inc. 2, 729 (a fortiori, entendido como la transferencia voluntaria y no forzosa), 730 CC (interpretable al igual que la anterior). En consecuencia, para la posesión regular se requiere inscripción y para la irregular está discutido.

Conservación: la posesión se conserva mientras no se pierda. Cuando se pierde la posesión y se recupera por vía legal, se entiende que no se ha perdido nunca (Art. 731 CC).

Pérdida: el legislador equipara el régimen de los inmuebles no inscritos al régimen de los muebles (Art. 726 y 729 CC). Se posee mientras se tenga la cosa, por lo que si se deja de tener la cosa se pierde la posesión (regla general), basta que otra persona entre en posesión con ánimo de hacerla suya. La excepción son las inscripciones de papel.

5.1.7.3 Bienes inmuebles inscritos: existe un conjunto normativo cuya interacción e interpretación se denomina Teoría de la posesión inscrita, la que establece esencialmente la idea que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión de inmuebles. Esto está configurado por los Arts. 686, 696, 702, 724, 72, 730, 924, 925 y 2505 CC). Adquisición: posesión que se funda o en la que el poseedor invoca un título constitutivo posesorio (ocupación o accesión fallidas). - Títulos constitutivos: Respecto a la ocupación, una norma explícita señala que no hace cesar la posesión, a diferencia de lo que ocurre con los inmuebles no inscritos. El poseedor inscrito no pierde la posesión por una toma (Art. 724 y 728 inc.2 CC). La ocupación falla no sólo como modo de adquirir el dominio sino también como modo de adquirir la posesión, excepto lo dispuesto en el DL 2695.Respecto de la accesión, no se requiere la inscripción, ya que se sigue el principio de accesoriedad igual que en el caso anterior.

� de �60 74

Carla Iuspa Santelices- Títulos derivativos: respecto de la sucesión, no se requiere inscribir para poseer ya que se posee por el sólo ministerio de la ley. Respecto de la tradición, el problema es cuando no se hace la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, pero el adquiriente entra en detentación material de la cosa. Se debe distinguir entre posesión regular e irregular. Respecto de la posesión regular, no existe duda de que se requiere inscripción (Arts. 702 724 y 686 CC). Respecto de la posesión irregular, han surgido dos tesis contrapuestas. (1) En primer lugar, existen quienes afirman que no se requiere la inscripción (formulación original: Tesis de la inscripción garantía de Leopoldo Urrutia). Sostienen que la inscripción es y debe ser un reflejo jurídico de una realidad fáctica que está destinado a proteger esa realidad fáctica y a hacerla pública, pero que no se debe desvincular nunca la realidad registral de la realidad de los hechos. En otras palabras, sostiene que la inscripción es una garantía que se va a continuar en posesión tranquila, por lo que es posible poseer irregularmente sin inscripción, basándose en el juego de los Arts. 702, 686 y 708 CC (si el primer artículo contempla 3 requisitos y el último señala que si falta uno hay posesión irregular, entonces si falla la tradición-inscripción, entonces hay posesión irregular). (2) En segundo lugar, existen quienes afirman que se requiere inscripción, denominada Teoría de la inscripción ficción (Humberto Trucco). Esta teoría afirma que la inscripción es una ficción legal que reemplaza y representa la concurrencia de corpus y ánimo, por lo que respecto de inmuebles inscritos jamás puede haber posesión sin inscripción. Esto es apoyado por la intención del legislador, según lo cual es claro que se quería configurar un sistema en el que no se pudiera adquirir posesión de inmuebles sin inscripción. Además, si uno permite que haya posesión irregular de inmuebles inscritos sin inscripción posibilita que salgan del sistema registral, y se termine adquiriendo propiedad fuera del registro (prescripción adquisitiva extraordinaria), lo que es completamente contrario a la intención del legislador (Arts. 728, 729, 2505 CC).

Conservación: se conserva mientras no opere una causal de cancelación de la inscripción (Art. 728 CC).

Pérdida: cuando opera una causal de cancelación de la inscripción.Causales de cancelación de la inscripción: el Art. 728 CC señala que son 3 hipótesis normativas.

- Voluntad de las partes: la autonomía privada sirve para dejar ineficaz una inscripción practicada previamente, como un derecho a dejar sin efecto lo que antes habían celebrado . Este fenómeno 103

tiene diversos nombres y efectos según el momento en el que se realiza. Si se realiza antes que haya obligaciones cumplidas, se denomina mutuo disenso (forma de extinguir obligaciones recíprocas). Si se ha cumplido alguna de las obligaciones pero otra se encuentra pendiente, se denomina resciliación, y tiene naturaleza mixta, ya que extingue obligaciones pendientes (extintiva) y genera la obligación de restituir la obligación ya cumplida (contractual). Si todas las obligaciones ya estaban cumplidas, el negocio no puede jurídicamente dejarse sin efecto, y si las partes quieren hacerlo tienen que celebrar un negocio inverso. Las dos primeras hipótesis dejan sin efecto el negocio como si nunca hubiera existido, mientras que el último no priva de

Hipótesis específica del fenómeno general de los Arts. 1545 (consentimiento mutuo para invalidar convenciones), 103

1567 CC (extinción de obligaciones).� de �61 74

Carla Iuspa Santelicesefectos al negocio sino que sólo lo deshace económicamente o materialmente. En este caso, como hablamos de la cancelación de una inscripción conservatoria, se trata de una resciliación ya que se ha cumplido al menos la tradición y existen obligaciones pendientes (sólo se puede cancelar mientras exista una obligación pendiente). También se puede realizar un negocio inverso, pero eso no implica dejar sin efecto la inscripción anterior.

- Decreto judicial: esto puede ocurrir en acciones reivindicatorias, resoluciones contractuales, juicios de nulidad, revocación del decreto de posesión definitiva, entre otros. Se debe pedir en la demanda que el juez ordene la cancelación de la inscripción correspondiente.

- Nueva inscripción: el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y que tiene el efecto de cancelar la inscripción anterior, fenómeno jurídico que no depende de que esa nueva inscripción se subinscriba al margen de la antigua, pero naturalmente el Conservador tiene la obligación de hacerlo (por seguridad jurídica). Si no se hace, la inscripción cancelada puede quedar con apariencia de vigencia, lo que es problemático ya que existen inscripciones paralelas. Situación normal: Normalmente, el poseedor inscrito que es dueño de la cosa transfiere el dominio en virtud de un título traslaticio de dominio perfectamente válido, caso en el que no se generan problemas (se practica la nueva inscripción y se cancela la anterior, teniendo el Conservador la obligación de subinscribir). Hipótesis problemáticas: existen dos hipótesis problemáticas. (1) En primer lugar, puede ocurrir que el poseedor inscrito transfiera su derecho pero en virtud de un título injusto, caso en el que es dudoso si se cancela o no la inscripción anterior (pone fin a la posesión anterior o no). Alguna doctrina ha sostenido que la inscripción de un título injusto no produce la cancelación de la inscripción anterior, por lo que quien adquiere no comienza a poseer y no se puede ganar por prescripción. Se basa en una interpretación amplia del Art. 728 CC en la parte que dice que la inscripción se cancela por una nueva inscripción en la que el poseedor inscrito transfiere su derecho, lo que se interpreta señalando que en virtud de un título injusto no se transfiere el derecho, por lo que no existe posibilidad de retroacción. Esto pugna con el sistema general del CC, ya que los títulos nulos no obstan a la posesión, sino que sólo a la posesión regular. La mayoría de la doctrina sostiene lo contrario, que los títulos injustos sí cancelan la inscripción anterior porque ni el Art. 728 CC ni el Art. 2505 CC ni el Art. 730 CC distinguen entre títulos justos e injustos (donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir), lo que parece jugar mejor con el sistema general de adquisición del dominio por prescripción del CC. (2) En segundo lugar, puede ocurrir que no sea el poseedor inscrito sino que un mero tenedor que se da por dueño de la cosa y la enajena a nombre propio. En el caso de muebles e inmuebles no inscritos se produce nueva posesión y la anterior se pierde. Respecto de muebles inscritos hay que recurrir al Art. 730 inc. 2 CC, el que ha generado desconcierto jurisprudencial. Señala que con todo, si el mero tenedor de algo inscrito se da por dueño y la enajena, no se pierde la posesión ni se adquiere por otra sin la competente inscripción. Su significado es oscuro, pero se

� de �62 74

Carla Iuspa Santelicesentiende que se requiere una nueva inscripción competente. Para que el mero tenedor pueda enajenar, puede proceder informalmente de palabra (poco probable) o proceder como si el inmueble no hubiera estado inscrito (procedimiento del Art. 693 CC). Surge la duda sobre cuál es la inscripción competente en este último caso, lo que ha dividido a la doctrina. En primer lugar, una primera doctrina (Claro Solar, Urrutia, Claro Vial) señala que la competente inscripción es aquella que está hecha con las formalidades del Art. 693 CC y del reglamento del Conservador, inscripción que hace cesar la posesión anterior (cancela la inscripción anterior de iure, aunque va a seguir vigente materialmente). Establece un grado de protección relativamente bajo para el poseedor inscrito, por lo que otra doctrina (Alessandri y otros) sostuvo la tesis que la competente inscripción no puede ser otra que la que emana del poseedor inscrito, única que cancela la inscripción anterior, hipótesis que puede ocurrir en dos casos. Puede ocurrir que haya una ratificación del acto por parte del poseedor inscrito (se hace dueño de un acto que le era inoponible, validándolo). Puede ocurrir que el mero tenedor se haga dueño de la cosa, caso en el que se transfiere el dominio al tenedor y puede reputar que la inscripción a nombre del tercero proviene del poseedor inscrito (transferencia por adquisición posterior del dominio que valida la inscripción anterior). En ambos casos, el Conservador procederá por un procedimiento extraordinario de regularización de inscripción. La jurisprudencia no ha sido consistente en este punto, y ha oscilado entre una posición y otra, pero existe un punto en el que la jurisprudencia sí tiene acuerdo, que es que sin traspaso material del inmueble, la nueva inscripción no hace cesar la posesión anterior, porque se trata de una mera inscripción de papel . En 104

consecuencia, la competente inscripción se limita a aquellos casos en los que hay tenencia material de la cosa.En conclusión, esta oscuridad legal ha generado una enorme ambigüedad en materia de posesión inscrita, y se pregunta por la razón por la cual los tribunales no han resuelto esa ambigüedad. La razón es que la ambigüedad le da a los tribunales un amplio poder discrecional para fallar conforme a criterios de justicia material, lo que sería imposible si hubiera sólo una interpretación del derecho en esta materia.

5.1.7 Prueba de la posesión: conforme a la regla probatoria del Art. 1698 CC, debe probar la posesión el que la alega. Esto se modula de manera distinta si se busca probar la posesión de muebles o inmuebles.

5.1.7.1 Muebles: no hay norma especial al respecto, por lo que se prueba simplemente acreditando el corpus y el ánimo. El corpus es susceptible de prueba directa (es un hecho físico). Por el contrario, el ánimo es un hecho psicológico que no es susceptible de prueba directa, sino que de prueba indirecta a través de hechos que permitan deducirlo, que son actos de un mero tenedor no tiene el derecho de hacer y que sólo tiene derecho de hacer el dueño de la cosa, como la cesión del uso (disposición), la modificación de la cosa.5.1.7.2 Inmuebles: la teoría de la posesión inscrita entiende que la inscripción es prueba de la posesión. Esto está ilustrado en el Art. 924 CC, en el que se señala que la posesión de los derechos inscritos (relativos a

Inscripción emanada de alguien que no es poseedor inscrito y que no está respaldada por una tenencia material de la 104

cosa. � de �63 74

Carla Iuspa Santelicesinmuebles) se prueba por la inscripción que haya durado un año, y mientras esta subsista no es admisible ninguna prueba en contrario. Problema: radica en que el Art. 925 CC señala que se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. Frente a esta contradicción, se han estructurado varias teorías, de las que destacan 3 principales.

- Primera tesis: sostiene que como el Art. 924 CC habla de derechos inscritos, se puede interpretar como la prueba de derechos reales distintos del dominio y el Art. 925 CC quedaría adscrito a la prueba del dominio (posesión del dominio). - Tesis mayoritaria: sostiene que el primer precepto regula la prueba de la posesión de muebles inscritos, y el siguiente de la posesión de inmuebles no inscritos. Problema: no se hace cargo de la última frase del último precepto, que señala que deben ser actos ejecutados sin el consentimiento de quien disputa la posesión. - Paulino Alfonso y Mónica Jara: El Art. 924 CC regula la prueba de la posesión siempre, y el siguiente regula el caso en el que el dueño privado prueba contra el poseedor. Esto se fundamenta en la acción reivindicatoria que tiene el dueño no poseedor respecto del poseedor no dueño, la que tiene como presupuesto que el dueño pruebe que el demandado está en posesión de la cosa, de manera que no tiene éxito si no logra probarlo.

5.2 Transcurso del tiempo: 5.2.1 Forma de cómputo: está legalmente regulada en el Art. 48 CC, y lo que se debe establecer el desde y el hasta cuando se debe contar el tiempo de las prescripciones. Desde: En primer lugar, el desde tiene dos reglas. Por regla general, se computa desde que se empezó a poseer. La excepción es que se invoque la agregación de posesiones, caso en el que se suma a la posesión propia la posesión de antecesores posesorios. Hasta: En segundo lugar, el hasta (momento final del cómputo) tiene dos reglas. Por regla general, hasta el momento presente. La excepción es hasta la interrupción de la posesión.

5.2.2 Agregación de posesiones: fenómeno que incide en el momento de inicio del cómputo del plazo. Es, según el Art. 717 CC, la posibilidad de añadir la posesión de un antecesor a la posesión propia. La ventaja es que suma tiempo, por lo que posibilita acelerar el momento en que se puede alegar la prescripción. La otra ventaja es que para computar el plazo para impetrar acciones posesorias, también se puede agregar posesión (exigen un tiempo para proteger al poseedor que lleva cierto lapso en posesión). Requisitos:

- Tiene que haber voluntad de agregar en el actual poseedor (no es de pleno derecho). Se debe invocar esta figura en el contexto judicial, específicamente en un juicio.- Contigüidad posesoria: que haya sucesión inmediata entre las posesiones.- Debe haber un vínculo de derecho en las posesiones: el salto posesorio debe ser jurídico (ni ladrones ni ocupantes frustrados agregan posesión). Agregan posesiones quienes suceden mediante un título derivativo (tradición y sucesión).

Efecto: se suma a la posesión propia la del o los antecesores, con las mismas calidades y vicios. En consecuencia, si el poseedor anterior es irregular, entonces

� de �64 74

Carla Iuspa Santelicesla posesión actual deriva en irregular, lo que puede o no ser conveniente (depende del tiempo). La agregación se produce siempre sumando tiempos, y también vicios.

5.2.3 Interrupción de la posesión: momento en que por disposición de la ley el poseedor pierde todo el tiempo corrido y se reputa que no ha poseído nunca. Tiene dos modalidades conforme al Art. 2501 CC, pudiendo ser civil o natural. Natural: está regulada en el Art. 2502 CC, tiene a su vez dos variedades, que son la imposibilidad de ejercer actos posesorios y el paso de la posesión a otras manos o a otra persona.- Paso de la posesión a otra persona hace referencia a que se pierde la posesión cuando la adquiere otra persona, momento en el que se pierde todo el tiempo transcurrido. Cabe la posibilidad que el que pierde la posesión la recupere mediante una acción posesoria, caso en el que se entiende que no la ha perdido nunca (no se produce retroactivamente el efecto de la interrupción). - Imposibilidad de ejercicio de actos posesorios, hipótesis restringida que puede hacer referencia a los casos en los que una heredad se inunda permanentemente. Si se inunda, entonces se deja de poder ejercer actos de dominio por lo que se pierde la posesión. Si esta inundación dura menos de 5 años (el terreno se seca), el efecto no es la pérdida del tiempo completo sino solamente el descuento del tiempo que hubo imposibilidad de ejercer actos posesorios (tiempo de inundación). Normalmente la interrupción produce la pérdida completa del tiempo.

Civil: está regulada en el Art. 2503 CC, y es la más relevante ya que consiste en el recurso judicial intentado por el que se pretende dueño de la cosa en contra del poseedor. Este recurso judicial se refiere técnicamente no a un recurso sino a una acción o demanda intentada por el que se pretende dueño de la cosa. Esta demanda pone fin al cómputo del tiempo (es irrelevante para estos efectos la duración de un juicio), específicamente cuando es notificada legalmente al demandado. En este momento se produce la frustración de la usucapión.Excepciones: no interrumpe la posesión cuando la notificación de la demanda no se haya hecho en forma válida (es nula, se reputa no haber interrumpido la posesión); cuando el procedimiento termina antes de la sentencia por el desistimiento y el abandono del procedimiento; cuando el proceso termina con una sentencia absolutoria (rechaza la acción).

5.2.4 Ordinaria: (Arts. 2507 y 2508 CC) los plazos de prescripción son 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles. Esta prescripción se basa en el fenómeno posesorio de la posesión regular, que exige justo título, buena fe y tradición cuando se invoca un título traslaticio de dominio.Suspensión de la prescripción: Esta prescripción puede ser afectada por la suspensión (Art. 2509 CC) que consiste en un beneficio que tienen ciertas personas enumeradas en la disposición de que en su contra no corre el plazo de prescripción mientras dure la causal que justifica el beneficio y con el límite que termine operando la prescripción extraordinaria (que transcurran 10 años). Son los menores, los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, y todos los que están bajo potestad paterna o tutela o curaduría. Además, la mujer casada en sociedad conyugal y la herencia yacente. El inciso final de este precepto contiene una norma debatida jurisprudencial y doctrinalmente, que señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. El sentido de esta disposición es oscuro, sobre todo respecto de la noción siempre. Se ha respondido de dos maneras, señalando que el siempre significa que la suspensión opera incluso en la prescripción extraordinaria (nunca se gana por prescripción entre cónyuges). Por otro lado, se ha señalado que la suspensión opera cualquiera sea el régimen de administración de bienes del matrimonio, pero solo respecto de la ordinaria (puede ganar por prescripción siempre que lo posea por 10 años).

� de �65 74

Carla Iuspa Santelices

5.2.5 Extraordinaria: plazo único de 10 años que no se suspende, con la posible excepción de la suspensión entre cónyuges.

5.2.6 Sistema del DL 2.695: plazo de 1 año desde la inscripción para la prescripción.

5.3 Prescripción entre comuneros: existen 3 situaciones relevantes. (1) Se puede entender que una comunidad empieza a poseer e intenta ganar por prescripción a un tercero, hipótesis que no resulta problemática y que se resuelve por las normas generales de prescripción. (2) En segundo lugar, puede ocurrir que un comunero se da por dueño exclusivo y enajena como si fuera dueño único, hipótesis en la que también se aplican reglas generales sobre validez de la venta ajena, prescripción, posesión y naturaleza de la posesión del adquiriente, por lo que tampoco es problemática. (3) En tercer lugar, en una comunidad uno o alguno de los comuneros comienzan a poseer de manera exclusiva (con pretensiones de excluir a los otros), de lo que surge la pregunta ¿Se admite que un comunero gane por prescripción el dominio exclusivo de la cosa a sus copartícipes de la comunidad? Esto no está resuelto normativamente, y la doctrina se encuentra dividida, mientras que la jurisprudencia tiende a rechazar la idea que un comunero pueda ganarle por prescripción a los otros comuneros. Es problemático porque juegan principios similares a los involucrados en la interpretación de la expresión siempre respecto de los cónyuges, ya que en ambos casos existe cierto tipo de comunidad. Parte de doctrina y jurisprudencia afirma que es posible, mientras que otro sector niega esta posibilidad. Esta diferencia puede ser calibrada mejor analizando las circunstancias de hecho, ya que no es lo mismo una comunidad en la que, por ejemplo, hay relaciones de confianza, o no procedió clandestinidad, etc. La doctrina tiende a inclinarse hacia la hipótesis que no admite la prescripción entre comuneros.

5.4 DL 2.695: quien quiere regularizar su propiedad tiene que acreditar su posesión material y ausencia de litigios durante 5 años. Si logra acreditarlo y nadie se opone, el postulante logra una resolución administrativa del Ministerio de Bienes Nacionales que le reconoce la posesión material y que es objeto de inscripción registral. Si esta inscripción dura por un año, produce la adquisición del dominio, lo que es extraño principalmente porque después que opera el plazo de prescripción (después de un año), el titular tiene la acción de compensación de derechos en dinero. Esto es raro porque normalmente la prescripción es un modo gratuito (se le compensan los derechos prescritos en dinero al antiguo dueño).

6. Protección del dominio y posesión : la protección del dominio se realiza a través de la 105

acción reivindicatoria, mientras que la de la posesión se realiza mediante variadas acciones, entre las que encontramos la publiciana y otras. Niveles: esta protección opera en prácticamente todos los ordenamientos legales comparados, pero de manera muy especial en Chile, en 3 niveles distintos, que son los niveles constitucional, penal y civil. En nuestro sistema, estos 3 niveles tienen un nivel de superposición y de confusión bastante significativo y mayor que en el derecho comparado, debido a la extensión práctica de la acción de protección del Art. 20 CPR. Esto se debe a que esta fórmula constitucional positiviza el efecto de irradiación o eficacia horizontal de los DDFF, lo que en otros ordenamientos comparados es materia de discusión jurisprudencia. Este efecto consiste en que los DDFF son susceptibles de aplicación jurisdiccional no solamente a relaciones verticales con el Estado, sino que también se aplican a las relaciones entre particulares. En la regulación de este recurso no se establece restricción respecto del sujeto pasivo o agente dañino del derecho fundamental afectado. A esto se suma que vía recurso de

Se incluye la posesión debido a la vinculación estrecha de la posesión y el dominio, debido a la presunción de 105

dominio que deriva de la posesión. � de �66 74

Carla Iuspa Santelicesprotección del derecho de propiedad los tribunales pueden ver una infinita gama de casos en un procedimiento que es concentrado y sin mucho trámite, lo que genera márgenes muy amplios de discrecionalidad y poder para los jueces. Esto origina que haya una fuerte superposición de los ámbitos de protección. En otros países, se ha hecho un ejercicio de delimitación respecto del derecho de propiedad, intentando distinguir cuándo un atentado ocurre en sede constitucional (recurso de protección) y cuándo ocurre en sede civil, lo que no ha ocurrido en nuestro contexto nacional.

6.1 Sede constitucional: el Estado tiene límites, que son los relacionados con la función social de la propiedad y la expropiabilidad general. El Estado no puede privar al sujeto totalmente del derecho de propiedad, ni de los atributos o facultades esenciales del dominio ni de la posesión del bien (despojar al sujeto del bien) sin pagar la 106

correspondiente indemnización. Todo aquello que no constituye privación en abstracto, sino sólo regulación o limitación, el Estado lo puede hacer mediante la ley sin necesidad de pagar indemnización (aunque esto último está discutido). Esto es protegido mediante el recurso de protección regulado constitucionalmente. Existe una fuerte protección dominical, dada la forma que se concibe el derecho de propiedad en la CPR.

6.2 Sede penal: conjunto de delitos que protegen a la propiedad en el CP, penalizando conductas que atentan en contra de ella, tanto directamente (robo, hurto y usurpación) como indirectamente (estafa).

6.3 Sede civil: existen dos ámbitos de protección del dominio.6.3.1 Directa: a través de la acción reivindicatoria, que es la protección más importante ya que es la única acción que permite una discusión lata sobre la titularidad del dominio, y porque es prácticamente la única acción civil que se ocupa en la práctica .107

Acción reivindicatoria o de dominio: supone la protección directa del dominio, y está extensamente regulada entre los Arts. 889-915 CC. Se define en el primer artículo como la acción que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Esto supone que para ejercerla y ganarla tienen que presentarse 4 condiciones o requisitos.

6.3.1.1 Cosa reivindicable: el CC señala que es una “cosa singular”. El Art. 890 CC señala que son reivindicables las cosas corporales, tanto los bienes muebles como los inmuebles. Respecto de las cosas incorporales, solamente pueden reivindicarse los derechos reales (Art. 891 CC), con excepción de la herencia, ya que por definición no es singular (recae sobre una universalidad) . 108

Cosas no reivindicables: los derechos personales no se pueden reivindicar, sino sólo los títulos en los que constan (son cosas muebles). Además de esto, las universalidades no son reivindicables (Arts. 889 y 891 CC). Respecto de la herencia, existe la acción de petición de herencia (Art. 1264 CC) que es el equivalente funcional a la reivindicación en su caso. Por otro lado, el Art. 890 inc. 2 CC señala que no se puede reivindicar respecto de quien ha adquirido en un lugar que se venden muchas cosas de la misma clase sin pagar al poseedor el valor que pagó por esta. El fundamento es que la identidad de la cosa se confundió con otras, lo que en la actualidad es dudoso por el advenimiento de la producción en serie, además de la idea que cuando uno compra en este tipo

Se debe distinguir entre facultades y atributos del dominio, ya que no son cuestiones sinónimas. 106

En las acciones posesorias no se protege el dominio, por lo que no son tan relevantes. 107

Para este derecho, existe una acción especial que se llama acción de petición de herencia (Libro III CC). 108

� de �67 74

Carla Iuspa Santelicesde establecimientos piensa que adquiere sin vicios . Finalmente, el Art. 109

2303 CC a propósito del pago de lo no debido, establece una especie de inmunidad del actual poseedor para protegerlo cuando ha recibido la cosa a título oneroso (“lucrativo”), en el entendido que el dueño es el que provoca esta situación de confusión. 6.3.1.2 El reivindicante debe ser dueño de la cosa: se debe advertir que probar ser dueño es complicado, lo que no afecta al poseedor debido a que cuenta con la presunción a su favor (se reputa dueño). El actor debe derrotar la presunción de dominio que ampara al poseedor. Aquí cobra relevancia la prescripción, debido a que normalmente funciona no como un modo de adquirir el dominio, sino como un modo de probarlo. El reivindiciante casi siempre se encuentra imposibilitado de probar en términos absolutos su dominio, debido a que esto implica probar que se debe probar que los antecesores en el dominio son dueños, hasta llegar a un modo de adquirir el dominio originario. Por lo tanto, se recurre a la prescripción probando una cadena posesoria que supere los 10 años, en el entendido que habría operado un modo de adquirir el dominio a su favor. Puede reivindicar el propietario pleno y el nudo propietario , es decir, 110

reivindica el dueño, cualquiera sea su naturaleza.A esto se suma que se viene permitiendo que se reivindique aquel que no es dueño pero que es poseedor regular en vías de ganar por prescripción. Esta acción reivindicatoria que se le concede se denomina “acción publiciana”, la que esta consagrada en el Art. 894 CC y tiene como límite el hecho que no puede operar contra el verdadero dueño ni contra el que posee con igual o mejor derecho. Lo central es preguntarse quien, entre dos poseedores, tiene el mejor derecho. La concurrencia de dos poseedores sobre una misma cosa se justifica en la posibilidad de poseer sin corpus y en la existencia de modos de tradición fictas. Ha generado debate la idea de un poseedor que esté en vías de ganar por prescripción, en relación con si se requiere solamente que se sea poseedor sin haberse cumplido el plazo de prescripción o si, por el contrario, se requiere que se sea poseedor durante el plazo necesario para que opere la prescripción sin que necesariamente se haya declarado. Parece que lo correcto es que no debe exigirse el cumplimiento el plazo, porque la prescripción opera por el sólo ministerio de la ley y el fallo que se pronuncia sobre ella tiene un efecto meramente declarativo y no constitutivo. 6.3.1.3 El dueño debe haber perdido la posesión: esto se complica respecto de los inmuebles, debido a que respecto de ellos rige la teoría de la posesión inscrita que dice que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión de bienes inmuebles. La pregunta es qué ocurre si respecto de un inmueble inscrito, alguien entra en posesión material de la cosa. Si nos tomamos en serio la tríada tradición=inscripción=posesión, resulta que el poseedor inscrito que es despojado de la tenencia no pierde la posesión sino la pura tenencia material. El problema radica en qué ocurre cuando se pierde la pura tenencia material de la cosa, debate en el que entra en pugna las dos tesis de la posesión inscrita. La teoría dela inscripción ficción (la inscripción equivale a la posesión) y la teoría de la inscripción garantía (la inscripción ampara la posesión, pero no son equivalentes). La primera tiene como resultado que no se pierde la posesión, por lo que no se puede ocupar la acción reivindicatoria ni las

Esta regla se contradice con dos disposiciones más nuevas del plano de lo penal, específicamente con las reglas del 109

Art. 115 CPP y 189 del CPP nuevo, las que penalizan la recepción de objetos robados o hurtados (se autoriza el decomiso inmediato y la devolución a su dueño). Cuando haya superposición de normales penales y civil, priman las normas penales debido a su posterior promulgación.

El nudo propietario va a pedir que el nuevo tenedor o fiduciario reconozca dominio ajeno.110

� de �68 74

Carla Iuspa Santelicesacciones posesorias, y sólo puede recurrir vía recurso de protección, la acción de precario (Art. 2195 CC) o mediante la acción restitutoria general 111

(Art. 915 CC), la que es discutible pero que se utiliza cuando se han agotado los plazos de las acciones anteriores. Por otro lado, la segunda teoría sostiene que se pierde la posesión, por lo que no se pierde la acción reivindicatoria ni las posesorias, además de las otras acciones ya mencionadas. El problema de esta última teoría es que el sujeto que entró en tenencia material entra también en posesión, por lo que puede adquirir por prescripción. La jurisprudencia ha sido ambigua en este sentido.6.3.1.4 El sujeto pasivo debe ser el actual poseedor de la cosa: (Arts. 895 y ss. CC). En primer lugar, resulta relevante la discusión antes reseñada, debido a que es congruente con la idea que el sujeto pasivo debe ser el actual poseedor (depende si el dueño de un inmueble inscrito pierde o no pierde la posesión). En segundo lugar, aun cuando es nítido que existe posesión, existen ciertas excepciones. La primera es que existen ocasiones en las que la acción reivindicatoria se puede interponer en contra de quien ya no posee (dejó de poseer), caso en el que el dueño no reivindica la posesión sino que el objeto de la acción pasa a ser el valor que se recibió por la cosa o el valor de la cosa. Es por esto que ya no se denomina acción reivindicatoria sino reivindicatoria ficta. Esta posibilidad no está abierta en términos generales, sino que existen ciertas condiciones reguladas según si el que dejó de poseer estaba de buena o mala fe. Contra quien dejó de poseer estaba de buena fe, solo procede la acción cuando la persecución de la cosa se hace difícil o imposible (Art. 898 CC). En cambio, cuando el poseedor estaba de mala fe, el dueño tiene más posibilidades de acción ya que puede pedir más fácilmente el monto completo de la cosa y la indemnización de perjuicios (Art. 900 CC). Otra excepción es la del Art. 915 CC, que permite dirigir la acción en contra del mero tenedor que retiene indebidamente la cosa, aunque esta norma tiene un alcance discutible.

Prescripción de la acción: Si el derecho de dominio es perpetuo, la acción de reivindicación no debería prescribir, por lo que no prescribe como tal. Sin embargo, por el otro lado otro puede ganar por prescripción adquisitiva, momento en el que no se pierde la acción pero se pierde el juicio. La reivindicación tiene una pervivencia eterna pero eventual, ya que no prescribe (es tan eterna como el derecho de dominio), pero ese eventual porque si intentada la acción se invoca la prescripción adquisitiva, no tiene efecto práctico alguno.

Prestaciones mutuas: (Art. 904 y ss. CC) son las mismas que se aplican al juicio de nulidad (efecto retroactivo). Se refieren a prestaciones o objetos de restitución que se deben recíprocamente el reivindicante y el poseedor vencido, en el entendido que la acción fue acogida. - Qué ocurre con la cosa misma: (Arts. 904 y 905 CC) se debe tener presente que al pedir la restitución de la cosa reivindicada se entienden incluidos los inmuebles por adherencia y por destinación, pero las cosas que pueden estar vinculadas a la cosa principal no se entienden naturalmente incluidas por lo que o deben ser reivindicadas por separado o deben ser incluidas explícitamente en el petitorio. En este caso no hay diferencias entre poseedores de buena y mala fe.- Qué ocurre con los deterioros de la cosa: (Art. 906 CC) los poseedores de mala fe, deben restituirlos siempre (en todo caso). Los poseedores de buena fe los restituyen sólo en la medida que se hubiera aprovechado de ellos.

Acción más utilizada. 111

� de �69 74

Carla Iuspa Santelices01.02.2015

- Qué ocurre con los frutos de la cosa: (Art. 907 y ss. CC) tanto respecto de los naturales como civiles. Se entiende que durante el tiempo que se tuvo la cosa, se arrendó la cosa (renta de arrendamiento) o la cosa dio frutos naturales. La respuesta del legislador consiste en que el poseedor de buena fe no debe restituir los frutos, es decir, se hace dueño de ellos. Se debe tener en cuenta que se pierde la buena fe cuando se contesta la demanda (cuando se opone). En cambio, si estaba de mala fe, está obligado a restituir los frutos. Se trata de los frutos líquidos, lo que quiere decir que se descuentan los gastos en que se incurrió para producirlos (evitar enriquecimiento sin causa). Además de esto, el legislador señala que se deben los frutos que el dueño habría podido percibir suponiéndole una mediana inteligencia.- Qué ocurre con las mejoras de la cosa: en este caso se invierte la relación, porque se trata de sumas que le debe el reivindicante al poseedor vencido, quien cuidó la cosa e invirtió en ella (expensas de conservación), por lo que si se quiere evitar el enriquecimiento sin causa deben ser devueltas. Además, es posible que se le introduzcan a la cosa ciertas mejoras, las que deben ser abonadas al poseedor vencido. El legislador analiza qué tipo de mejoras, en qué tipo de condiciones y a qué poseedor se van a reembolsar, lo que se encuentra en los Arts. 908-910 CC.

Mejoras necesarias: aquellas que eran imprescindibles para conservar la cosa. Se abonan por igual al poseedor de buena y mala fe. Se debe distinguir si supusieron obras con resultado material permanente o bien actividad u obras sin resultado material permanente (defensa en juicio, pago de contribuciones, etc.). En el primer caso, el valor que se abona es aquel al momento de la restitución (no lo que costó, sino su valor actual). Por el contrario, en el segundo caso la regla es que se abonan en cuanto aprovechan al reivindicante. Si lo aprovecha, se reembolsa. Mejoras útiles: contempladas en los Arts. 909 y 910 CC, y que son aquellas que no son estrictamente necesarias para conservar la cosa, pero que aumentan su valor de mercado. El parámetro es doble, ya que por un lado no debe ser una expensa necesaria para la conservación, y por otro lado debe producir un aumento de la cosa en el mercado. En consecuencia, esto es relativo al mercado en el que se encuentre la cosa. Sobre esta clase de mejoras se contempla una diferencia entre los poseedores, ya que al poseedor de buena fe se le deben pagar las mejoras útiles, y al de mala fe no se le deben pagar. En el primer caso, el reivindicante tiene el derecho a optar entre uno de los valores, que son el valor de la cosa al tiempo de la restitución (valor de la mejora) o el mayor valor de la cosa obtenido por el hecho de haberse efectuado la mejora. En cambio, el poseedor de mala fe no sólo no tiene derecho a que se le abonen las mejoras, sino que el legislador establece que puede llevarse aquellos materiales que puedan separarse sin detrimento de la mejora, siempre que el dueño no quiera pagarle lo que valgan una vez separados. Mejoras voluptuarias: reguladas por el Art. 911 CC. Están definidas como aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes y generalmente aquellas que no aumentan el valor de la cosa en el mercado general o lo aumentan en una proporción insignificante. Son aquellas que se hacen por puro agrado o placer, sin pretender conservar ni aumentar el valor de la cosa. Estas mejoras no se pagan ni al poseedor de buena ni al de mala fe, ambos tienen el derecho de retirarlas en las mismas condiciones del poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.

6.3.2 Indirecta o refleja: el legislador protege la posesión y, de manera refleja, se protege también al dueño, debido a que el poseedor se reputa dueño. Son las

� de �70 74

Carla Iuspa Santelicesacciones posesorias, las que están en retroceso debido a su escasa utilidad . Son 112

un conjunto de acciones cuyo objeto es conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (sólo de inmuebles). Requisitos generales:

- Debe tratarse de la posesión de un inmueble o de un derecho real constituido sobre un inmueble que sea susceptible de ganar por prescripción.- El poseedor que la intenta debe acreditar que ha estado en posesión pacífica e ininterrumpida durante 1 año completo (vale la agregación). - La acción debe intentarse dentro del periodo de 1 año desde la turbación o privación , después de lo cual caduca o prescribe. 113

Principales acciones posesorias generales: 6.3.2.1 Posesoria preventiva o querella de amparo: (Art. 921 CC) tiene 3 objetos que pueden converger. Estos son (1) Impedir turbaciones, embarazos o despojos; (2) Indemnización del daño que se haya recibido; (3) Garantías o seguridades contra el daño que fundadamente se teme.Se pregunta qué significa respecto de un inmueble inscrito turbar o embarazar la posesión, despojar de la posesión, dar seguridades contra un cierto daño posesorio. Aquí la cuestión se remite a la polémica respecto del valor de la inscripción, entre la teoría de la inscripción ficción (inscripción=posesión) y la de inscripción garantía (son cosas distintas, y las acciones están encaminadas a la posesión material). En la antigua jurisprudencia prevaleció la segunda teoría, entendiendo que las acciones están dirigidas no sólo a proteger la inscripción registral sino la posición fáctica del poseedor respecto de la materialidad de la cosa (no sólo a turbaciones de derecho, sino también de hecho).

6.3.2.2 Querella de restitución: (Arts. 926-927 CC) su objeto es una vez que ya se ha consumado la privación de la posesión, pedir que se restituya. De nuevo rebota la misma pregunta y la misma discusión anterior (cuándo se ha consumado tal privación: de hecho o de derecho?).

6.3.2.3 Querella de restablecimiento o querella de violento despojo: (Art. 928 CC) tiene por propósito restablecer una pura situación fáctica, y no solamente protege al poseedor sino al mero tenedor y a cualquiera que por razón de plazo no pueda intentar otra acción posesoria. Es una acción no exige el plazo de posesión pacífica, debido a que pretende solamente una vuelta inmediata al estado anterior de la violencia, sin establecer ningún derecho de ninguna clase. Es una manifestación del repudio del Estado a la auto tutela, por lo que es perfectamente posible que un poseedor clandestino que es violentamente despojado de su posesión gane una querella de violento despojo y después pierda una acción posesoria en contra del mismo sujeto.Como tienen distintos fundamentos, puede que las ganen 3 personas distintas. Esto es señalado por el Art. 928 inc. 2 CC, el que señala que restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daño, podrán intentarse las otras acciones posesorias.

Esto se debe al fortalecimiento del recurso de protección y debido a las discusiones respecto de la relación entre 112

inscripción-posesión (su objeto es debatido).La coordinación de ambos requisitos en 1 año se debe a que el poseedor que recién adquiere la posesión no está 113

protegido por la acción.� de �71 74

Carla Iuspa SantelicesAcciones posesorias especiales: algunas referencias en el Titulo XIV del Libro II. Son varias, pero solamente 2 son importantes.

6.3.2.4 Denuncia de obra nueva: tiene su origen en el derecho romano, en una acción que pretendía evitar que alguien construyera más alto de lo que estaba permitido. Busca impedir que alguien construya algo para lo que no está permitido. En la actualidad se utiliza el Recurso de Protección.6.3.2.5 Denuncia de obra ruinosa: también tiene su origen en el derecho romano, en el que había una acción que buscaba evitar que se siguieran cayendo las tejas de un edificio y dañaran a los transeúntes. Cuando un edificio amenaza ruina y tiene la posibilidad de causar daño a terceros, entonces procede esta acción. Otras, algunas derogadas por el CS y por el CA.

DERECHOS REALESLIMITADOS

1. Concepto: en la concepción clásica plasmada en nuestro ordenamiento, son desmembramientos o parcialidades del derecho de dominio, que se ceden a un tercero generándole un derecho real que puede ser de goce o de garantía.

2. Fideicomiso: (Art. 733 CC) derecho real limitado en el que la propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona al cumplirse una condición . Es solemne (entre vivos por 114

escritura pública inscrita; o mediante testamento). Requisitos: 2.1 Tiene que ser un bien que sea susceptible de darse en fideicomiso, por lo que se excluyen los bienes consumibles.

2.2 3 figuras subjetivas: el constituyente (dominio pleno de la cosa, constituye el fideicomiso), propietario fiduciario (tiene la cosa bajo condición) y el fideicomisario (debe recibir la cosa al cumplirse la condición). Pueden ser 3 personas distintas, o 2 (constituyente es el mismo que el fideicomisario).

3. Usufructo: (Art. 764 CC) derecho real limitado que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño si no es fungible, o bien devolver misma cantidad y calidad o su valor si es fungible (entendido como consumible). Le genera al usufructuario el derecho de uso, y el de goce. Además, tiene el derecho a administrar la cosa, a hipotecar el usufructo y a ceder la tenencia del usufructo (prestar, arrendar, etc.). La principal obligación es restituir al cabo de un plazo, y también la de conservación y cuidado mientras no se restituye.Cuasiusufructo: es aquel que recae sobre cosa consumible (no se puede restituir la cosa misma, por lo que se restituye el valor o una misma cantidad de cosas de un mismo género) . 115

Características:3.1 Derecho real.3.2 Confiere, respecto de la cosa, la mera tenencia. Respecto del derecho real, confiere la propiedad y la posesión.3.3 Temporal, ya que debe necesariamente estar limitado por un plazo que, como máximo, equivale para las personas naturales al día de la muerte del usufructuario y en el caso de personas jurídicas equivale a un lapso de 30 años.3.4 Intransferible por causa de muerte.

Esto no está relacionado con el fideicomiso ciego, el que se refiere a la administración de bienes ajenos sin 114

información y sin darle cuenta al titular de tales bienes. Se puede confundir con un mutuo (la obligación es la misma: devolver igual cantidad de cosas del mismo género y 115

cantidad). � de �72 74

Carla Iuspa Santelices3.5 Lo normal es que hayan 2 personas, ya que el dueño pleno constituye usufructo en favor de un tercero usufructuario, quedando el primero como nudo propietario y el segundo como tenedor. Sin embargo, también puede ocurrir que el propietario pleno constituya un usufructo y ceda la nuda propiedad a un tercero, caso en el que habrán 3 personas que el constituyente, nudo propietario y usufructuario

Constitución: 3.1’ Por ley: (Art. 810 CC) la ley le concede el usufructo de algunos bienes a cierta persona. Se enmarcan esencialmente en el derecho de familia, y tienen características especiales que los diferencian del usufructo constituido por otras vías.3.2’ Por voluntad del propietario: por testamento o por acto entre vivos. En el primer caso, es siempre solemne. En el segundo caso, va a depender de la naturaleza del objeto que se da en usufructo.3.3’ Por prescripción: se debe tener en cuenta que el poseedor tiene con ánimo de señor y dueño el derecho real, ya que la cosa se tiene como tenedor. 3.4’ Por sentencia judicial: común en el derecho de familia. Es la forma de concretar figuras muy importantes como la compensación económica que se deben los cónyuges y los convivientes de hecho cuando se separan.

4. Servidumbres: (Art. 820 CC) gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

Elementos:4.1 Dos predios: uno dominante (se beneficia con el gravamen) que debe tener un dueño distinto al dueño del otro predio, que se denomina sirviente (sobre el cual recae el gravamen).

4.2 Existencia de un gravamen o carga que debe soportar el dueño del predio sirviente en favor del dueño del dominante.

Clasificación según su ostensibilidad:4.1’ Aparentes: continuamente están a la vista.4.2’ Inaparentes: no se conocen por una señal exterior.

Clasificación según la forma en que se ejercen: dependen de su naturaleza y no de la forma actual en la que se ejercen. 4.1’’ Continuas: se ejercen o pueden ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre. Si son continuas e inaparentes no se pueden adquirir por prescripción.4.2’’ Discontinuas: se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo y suponen un hecho actual del hombre. No pueden adquirirse por prescripción.

Clasificación según el tipo de gravamen:4.1’’’ Positivas: imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar al dueño del otro predio hacer algo.4.2’’’ Negativas: imponen al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo que sin la servidumbre sería lícito.b

Clasificación según su origen:4.1’’’’ Naturales (Art. 833 CC): aquellas que provienen de la natural situación de los lugares. La única es la servidumbre de aguas lluvias.

4.2’’’’ Legales: la ley autoriza a imponerlas. Si las partes no lo pactan voluntariamente, uno puede ocurrir judicialmente que establezca la servidumbre correspondiente. Además del CC, se imponen varias en leyes especiales (por ejemplo las servidumbres eléctricas).En el CC se regulan:- Servidumbre de demarcación (concurrir a los gastos para fijar los hitos que separan

una propiedad de la otra).� de �73 74

Carla Iuspa Santelices- Servidumbre de cerramiento (autoriza a imponer a otro la necesidad de cerrar el

deslinde común, concurriendo a medias en los costos).- Servidumbre de tránsito (conectar un predio con camino público).- Servidumbre de medianería (autoriza al propietario colindante a imponerle al vecino la

necesidad de concurrir a la mantención del cerco común en partes iguales).- Servidumbre de acueducto (posibilidad de pasar canales con agua a través de otro

predio).- Servidumbre de luz (debe soportar que el predio vecino abra ventanas o troneras para

tener luz). - Servidumbre de vista (desde el predio sirviente no se mira al predio dominante).

4.3’’’’ Voluntarias.Constitución:- Por título y modo: basta la escritura. Se constituyen por un convenio de las partes.- Por sentencia judicial.- Destinación del padre de familia: el dueño de dos predios ha impuesto entre ellos un

servicio continuo y aparente y después enajena uno o por partición pasa a otro dueño, de modo que el servicio continua como servidumbre (a menos que se disponga lo contrario).

� de �74 74