1

ORTAK GİRİŞİM Ortak Girişimin Tanımı ve Unsurları Ortak Girişimin Tanımı: Ortak Girişim (Joint Venture), çok genel bir tanımlamayla, iktisadi bir amaca ulaşmak için birden fazla kimsenin güçlerini birleştirmeleri olarak tanımlanabilir. Öte yandan bir sözleşme düşünüldüğünde ise Ortak Girişim, bir projenin üstlenilmesi için biraraya gelen iki veya daha fazla iş gruplarının aralarında yaptıkları bir ticaret sözleşmesidir. Genel olarak Ortak Girişim kavramı ABD ve İngiliz Hukuklarında “Joint Venture” olarak adlandırılmaktadır. Fransız hukukunda ise Joint Venture’ın değişik türleri dikkate alınarak “association entreprises” veya “groupement d’entreprises” veya “coentre-prise” veya “entreprise commune”. Alman Hukukunda ise “gemeinschaftsunternehmen” sözcükleri, deyimleri kullanılmaktadır. (Kaplan, 1994) Ortak Girişim, özellikle İngiltere ve Amerika’da Partnership’e benzetilmiştir, Partnership’e ait hüküm ve kurallar Joint Venture’a uygulanmıştır. Partnership kavramı ise, müşterek bir işi kar elde etmek amacıyla yapan kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. İlişkiyi nitelendirmede önemli olan husus ortak bir iş ve kar elde etme amacıdır. Ancak bu unsurun karı paylaşmayı kapsayıp kapsamadığı tartışmalıdır. Partnership için yazılı bir sözleşmenin varlığı şarttır. (Tekinalp, 1989) Ortak Girişim kavramına geniş anlam verenlerse onu “iki veya daha fazla kişinin ortak teşebbüsü işletmek ve bu suretle kar elde etmek amacıyla meydana getirdikleri ortaklık” şeklinde tanımlarlar. Bu tanımla Ortak Girişim’i Partnership’ten ayırmak güçtür. Onun için Ortak Girişim’in tanımı içine “tek iş” unsuru katan tanımlar önerilmiş ve bu tanımlar mahkeme kararlarında yer almıştır. Bu görüşte olanlara göre Ortak Girişim, “iki veya daha fazla kişinin sadece bir işin gerçekleştirilmesi için kar elde etmek amacıyla meydana getirdiği ortaklıktır.” Tanımda ortakların katkılarının niteliğinide belirtmek isteyenler şu tanımı önermektedirler: Ortak Girişim, iki veya daha fazla kişinin sadece bir işin icrası suretiyle ve kar elde etmek amacıyla ortaklaşa teşebbüs yoluyla meydana getirdikleri bir ortaklık olup bunun için ortaklar malvarlıklarını, paralarını, etkilerini, becerilerini ve bilgilerini birleştirirler. Her ortak diğerinin temsilcisidir ve teşebbüs üzerinde kontrole sahiptir. Tanımda yer alan tek iş unsurunun bulunması Ortak Girişim’in Partnership’den ayrılmasını kolaylaştırmaktadır. (Tekinalp, 1989) Amerikan ve İngiliz Hukuk sistemlerinde ise Ortak Girişim “iki veya daha fazla kişinin sadece bir işin gerçekleştirilmesi için kar elde etmek ve edilen karı paylaşmak amacıyla oluştürdukları bir ortaklıktır.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Kaplan, 1994) Ortak Girişim kavramı bir İngiliz mahkeme kararında şöyle tanımlanmıştır. “Parasal bir girişimi yönetme düşüncesiyle mal, para, teknik, güç ve bilgilerin müşterek bir amaca varmak için kullanılan kişilerin oluştürduğu bir birliktir. Burada her ortak diğerlerinin kullandığı vasıtayla denetleme hakkına haizdir.” Avrupa Topluluğu şirketler hukukunda EWG sözleşmesinin 85.maddesine dayanarak Ortak Girişim’i genel olarak: “İki veya daha fazla birbirinden iktisaden bağımsız teşebbüslerce kurulan ve kontrol edilen bir teşebbüs.” biçiminde tanımlanmaktadır. (Kaplan, 1994) Yine Avrupa Topluluğu Komisyonu 1990 yılında Ortak Girişimleri “başka teşebbüsler, ebeveyn şirketler tarafından ortak denetlenen teşebbüsler” olarak nitelendirmiştir. Avrupa Topluluğu Birleşmeleri Denetleme Tüzüğü, endüstriyel işbirliklerini işbirliği ortak girişimleri ile işbirliği sözleşmeleri gibi iki ama şemsiye altında toplanmış ve Ortak Girişim’ler için ayırtedici olarak şu hususları belirtmiştir:

İş: “İnsan ve malzeme kaynaklarının organize edilmiş birlikteliği” olarak nitelendirilen “iş”in yokluğunda Ortak Girişim’den söz edilemez.

Ortak Denetim: Bir Ortak Girişim’in varlığını belirlemek için ikinci test teşebbüsün denetiminin ortak yapılıp yapılmadığıdır. Bu amaçla “denetim doğrudan veya dolaylı kontrol etme olanağı, Ortak Girişim’in aktivitelerinde karar verici bir etki anlamına

2

gelmektedir.” Komisyonun yaklaşımı oldukça liberaldir. Eğer taraflardan biri eşit hisseye veya oy hakkına sahip değilse bile, eğer önemli kararlarda, sözleşmede tanınan onaylama veya veto hakkı varsa, ortak denetim standartlarıyla karşılar. (Fine, 1994)

Başka bir tanıma göre ise Ortak Girişim, iki veya daha fazla sermayeye katılımı bulunan teşebbüslerin oluşturduğu, bunlara bağımlı olarak belli bir sektörde hizmet veren bir yavru ortaklıktır. (Kaplan, 1994) Bu tanımda ise diğer tanımlarda geçen tek iş ve kar elde etmek amacı vurgulanmamıştır. Daha değişik ve aynı zamanda ilginç bir tanım ise 1971 tarihli Yugoslavya yabancı yatırımlar kanununun 64. maddesinde verilmiştir: “Müşterek amaçları, müşterek risklere maruz kılarak gerçekleştirmeyi öngören, yabancı şirket ve kişiler tarafından milli bir organizasyon içinde yapılan daimi sermaye yatırım sözleşmesidir.” (Dayınlarlı, 1989) Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, eski sosyalist ülkeler de, Ortak Girişimler’i yabancı sermayenin ülkeye çekilmesi için kullanmakta, buna uygun yasal düzenlemeleri yapmakta ancak ulusallık vurgusu da ihmal edilmeyerek, egemenlik hakları yasal düzenleme altına alınmaktadır. Federal Alman rekabet sınırlamaları kanununun 23. hükmünün 2. fıkrasının 2. bendinin 3. cümlesinde, Ortak Girişim, en az iki başka teşebbüsün aynı anda veya daha sonra minimum % 25 oy hakkına sahip sermaye payı ile katıldıkları, bir ortaklık olarak tanımlanmıştır. (Kaplan, 1994) Bu tanımda da diğer tanımlardan farklı olarak en az % 25 oy hakkına sahip olma şartı getirilmiştir. Bu da tanımı daraltmaktadır. Milletler arası ticarette ise Ortak Girişim’in tanımı Friedmann tarafından şöyle yapılmıştır: “Geçici sayılmayacak bir süre için yapılan her türlü işbirliğidir.” (Dayınlarlı, 1989) Konuyla ilgili kişilerin yaptığı bir başka tanımsa Champaud, CL tarafından yapılmıştır. Bu tanım şu şekildedir: “Ortak Girişim iki veya daha çok ortağın, kendi faaliyetlerini sürdürürken, belli bir işi görmek üzere sürekli veya geçici olarak bir şirket kurup bu şirkete kendi işletmelerinden teknik, mali ve ticari destek sağlamaları üzerinde anlaşmalarıdır.” (Dayınlarlı, 1989) Türk hukukunda ise Ortak Girişim ile ilgili olarak ilk defa mevzuatımıza 10.6.1949 tarih ve 5422 sayılı kurumlar vergisi kanununda 12.1.1985 tarih ve 3239 sayılı kanunla yapılan değişiklikle konulan değişik 1.maddesinin (E) bendinde kurumlar vergisi mükellefi olarak “iş ortaklığı” deyimi kullanılmıştır. (Kaplan, 1994) Kurumlar Vergisi Kanununun mükerrer 6.maddesinde ise şu tanım verilmiştir: “Birinci maddenin A, B, C ve D bentlerinde yazılı kurumların kendi aralarında, şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmek amacıyla kurdukları ortaklıklar iş ortaklığıdır.” Burada 1.maddedeki A, B, C ve D bentlerinde ise sırayla şu şekildedir: Sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu müesseseleri, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeler. Rekabet Kurumu Başkanlığı’nın, Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken birleşme ve devralma hakkındaki 1997/1 numaralı tebliğindeki 2.maddesinin (c) bendinde ise Ortak Girişim şu şekilde yeralmıştır: “Amaçları gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak bağımsız bir varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabet sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak grişimler (Ortak Girişim.)” Bütün bu tanımlamaları dikkate alarak ve Ortak Girişim’in sözleşmeye dayalı ve sermaye katılımlı iki türünü de gözönünde bulundurarak Ortak Girişim’in tanımını şu şekilde yapmak mümkündür. “Ortak Girişim, iki veya daha fazla hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız kişi veya tüzel kişiliğe haiz şirketlerinin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kar elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır. (Kaplan, 1994)

3

Bu tanım Ortak Girişimi tam anlamıyla açıklamaya yeterli olsa da, genel kalmakta ve daha çok hukuki açıdan bir tanım getirme amacını taşımaktadır. Dolayısıyla, inşaat sektörünün kendine özgü yapısı da gözönüne alınarak, inşaat sektöründe sıkça rastlanan Ortak Girişimler için yeni bir tanımlama yapılması zorunludur. Yukarıdaki tanımlar ve mevzuat gözönünde bulundurularak, tez kapsamında incelenen inşaat sektöründeki Ortak Girişimler’den de çıkarsanan özelliklere göre aşağıdaki tanım oldukça uygun ve işlevseldir. İnşaat Sektöründe Ortak Girişimler; iki veya daha çok hukuken ve iktisaden bağımsız ve tüzel kişiliği haiz şirketlerin, özellikle büyük çaplı ve belli bir işi ortaklaşa gerçekleştirmek ve kar elde etmek için kurdukları, başta risk, sermaye, teknoloji olmak üzere pek çok hususu paylaştıkları, ortaklaşa yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır. Ortak Girişim (Joint Venture) kavramının bir önceki bölümünde açıklanan değişik tanımlarından hareketle bazı olmazsa olmaz unsurlarından söz etmek gerekmektedir. Farklı tanımlamalardaki unsurlar bir yana, Ortak Girişim kavramı ile ilgili ana unsurlar:

Ortaklık Unsuru: Joint Venture bir ortaklık sözleşmesiyle kurulur. Ortaklık için kuruculardan ayrı bağımsız bir organisazyonun varlığı gerekir. Bu bağımsız organisazyonun mutlaka tüzel kişilik çatısı altında kurulması zorunludur. (Kaplan, 1994)

Kişi Unsuru: İki veya daha fazla birbirinden hukuken ve iktisaden bağımsız ortakların bir araya gelmeleri. (Kaplan, 1994)

Ortak Amaç Unsuru: Ortakların taahhüt edilen işi ortaklaşa yerine getirme ve kar elde etme amacı. (Kaplan, 1994)

Ortak Yönetim Unsuru: Ortakların şirketi birlikte yönetmesi ilkesi.

Sınırlı Amaç ve Süre Unsuru: Ortaklığın, belirli bir amaçla ve/veya öngörülen süre ile sınırlı olması.

Ortaklar birbirlerine karşı bağımsız olmakla beraber, ortak yönetimde bir hukuka bağlıdırlar. Uygulanacak kuralların başında ortaklık sözleşmesindeki maddeler gelir. Daha sonra sözleşmenin bağlı olduğu hukuk kuralları uygulanır. (Dayınlarlı, 1989) Ortaklar alacaklarına karşı da müteselsilen (zincirleme) ve bütün mal varlığı ile sorumludur. Bunun hukuki karşılığı ise ortakların birbirlerini temsil etmeleridir. Bu sorumluluğun meydana gelebilmesi için bu işlemin Ortak Girişim’in işletme konusu içinde olması gerekir ve işlemin Ortak Girişim yararına olması gerekir. Müştereken taahhüt edilen bir işi gerçekleştirme ve kar elde etme amacı, Ortak Girişim’i dernek ve sendika gibi diğer birliklerden ayırmaktadır. Bu kar amacını yerine getirmek için ortaklar varlık ve imkanlarını birleştirip, amacın elde edilmesi için çaba harcayarak müşterek menfaata uygun davranmalıdırlar. Ortaklar müşterek menfaat için katkı yaparken, bu katkı çok değişik şekilde olabilir. Para, mal, kişisel itibar, tecrübe, etkinlik, bilgi hep müşterek menfaat için birleştirilir. Ortak Girişim ile Konsorsiyum Arasındaki Fark: Ortak girişim kavramına en yakın ve en fazla karıştırılan kavram konsorsiyum kavramıdır. Konsorsiyum belirli bir veya birkaç ticari işi gerçekleştirmek ve bundan kazanç sağlamak için birden fazla teşebbüsün meydana getirdiği “adi şirket” niteliğinde sözleşmeye dayanan bir birleşmedir. (Kaplan, 1994) Bir başka tanım ise; “Kişilerin belirli bir işi veya işler dizisini birlikte gerçekleştirmek amacıyla biraraya gelmeleri ve bunlardan her birinin diğerlerinden bağımsız olarak işin sadece bir bölümünün yerine getirilmesinin sorumluluğunu üstlenmeleri durumunda Konsorsiyum söz konusu olur” demektir. (Barlas, 1998) Bu tanım da göz önünde bulundurulduğunda Ortak Girişim kavramına yakınlığı ve uzaklığı da belirgin olacaktır. İnşaat sektründe, yönetici düzeyindeki kişilerde bile bu iki kavramın birbiriyle karıştırıldığı düşünüldüğünde, Konsorsiyum kavramı üzerinde durmak gerekmektedir.

4

Konsorsiyumda, ortak girişimde olduğu gibi teşebbüslerin birleşmesi şart değildir. Yine konsorsiyum, ortak girişimde olduğu gibi bir organizasyon gerektirmez. Oysa ortak girişim birlikteliklerinde işin icrası için bir ortak organizasyona gitmek ihtiyaç vardır. Konsorsiyumlar en çok kredi konularında ve bankacılık sektöründe yaygındır. Belli işlerin belli teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmesi için kurulur. Oysa ortak girişimde belli bir işin ortak gerçekleştirilmesi vardır. Ortak girişimle konsorsiyum arasındaki temel farklılık, yüklenici ile mal sahibi arasındaki ilişkide yatmaktadır. Ortak girişimde mal sahibi kendisine muhatab olarak doğrudan Ortak Girişimi görmekte, yapılan işlerin Ortak girişimi oluşturan hangi firma tarafından yapıldığı kendisini ilgilendirmemektedir. Hatta mal sahibi yapılan herhangi bir işin sorumlusu olarak Pilot firmaya başvurabilmekte ve zarar- ziyanın tazminini de ondan isteyebilmektedir. İşin bundan sonrası ise, Ortak girişimi oluşturan firmalar arasındaki sözleşme hükümlerine göre yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle sorumluluk zincirleme olmaktadır. Ancak konsorsiyumda durum böyle değildir. Bu durumda mal sahibinin karşısında tek bir organizasyon yerine, birden fazla firma bulunmakta, mal sahibi herhangi bir zarar durumunda bunun tazmini için ilgili işi yapan firmaya gitmek durumundadır. Yukarıda söylenenler göz önünde bulundurulduğunda denilebilir ki, mal sahibi açısından bir işin icrasının ortak girişim tarafından gerçekleştirilmesi daha avantajlıdır. Yükleniciler açısından ise, mal sahibi ile ilişkilerde konsorsiyum avantajlı olmakta, firmalar diğer şirketlerin sorumluluğunu üzerine almamaktalar. Bu söylenenler aşağıdaki şekilde daha net olarak görülmektedir. Konsorsiyum sorumluluk kısmı

A Firması

B Firması Mal Sahibi

C Firması

Şekil 1. Konsorsiyumda Mal Sahibi İle Yüklenici Arasındaki İlişki

Ortak Girişim

A Firması

B Firması ortak sorumluluk Mal Sahibi

C Firması

Şekil 2. Ortak Girişimde Mal Sahibi İle Yüklenici Arasındaki İlişki

Yukarıda belirtilen farklardan da anlaşıldığı gibi, konsorsiyum ve ortak girişim kavramları birbirine yakın olmakla birlikte birbirlerinden ayrılmaktadır. Bu iki kavramın, inşaat sektöründe daha net bir şekilde anlaşılması, inşaat firmalarının ihalelere girerken proje kapsamındaki işlerin çeşitliliğini, hakları ve sorumlulukları inceleyip, risk analizi yapmalarını gerektirecektir. Uluslararası Ortak Girişimler: Belirsizliklerin yoğun olduğu inşaat sektöründe, küreselleşme ile birlikte ortaya çıkan uluslararası ortak girişimlerin kuruluş amaçları ve nedenleri şu şekilde sıralanabilir:

5

• Büyük ölçekli ve özellikle uluslararası alanda prestij yaratacak, büyük çaplı projelere girebilmek • Bilinmeyen yeni pazarlara hızla girebilmek, belirsizlikten doğan riskleri azaltmak, • Hammadde, sermaye, teknoloji ve know-how edinmek, • Anti-tröst yasaları, korumacı tedbirler gibi ulusal sınırlamalarla başa çıkmak, • Yerli/yabancı piyasalara yönelik faaliyetlerde bulunmak, piyasada yer edinmek, var olan payı elde tutmak/arttırmak, • Sabit maliyetleri paylaşarak azaltmak, • Piyasalardaki daralmalara karşı yeni yatırım alanlarına yönelmek, • Beklenmeyen şoklarla başa çıkmak, • Yeni yönetim ve pazarlama teknikleri edinmek/satmak, • Yeni ürün geliştirmek/ArGe maliyetini azaltmak, • Rakip şirketlerle işbirliği yaparak rekabetle başa çıkmak, • Kaynakları paylaşmak, aktarmak, birleştirmek, büyütmek, • İhracatı arttırmak, ithalatı azaltmak, • Kâr ve satışları arttırmak, • Yabancı sermayeye karşı olumsuz tepkileri azaltmak, • Duplikasyonu zor olan ve hali hazırda yürürlükte olan yerli bir projeye katılmak, • Kültürel engelleri aşmak. Yeni pazar olanaklarının doğuşu ile birlikte rekabet ve risk faktörlerinin daha da önem kazandığı 1990 1ar ortamında uluslararası ortak girişimler tüm dünyayı potansiyel pazar olarak gören küresel stratejili şirketlerin yeni pazarlara girişi için giderek daha çok tercih ettikleri bir doğrudan yabancı yatırım aracı haline gelmiştir: çünkü uluslararası ortak girişimler sayesinde ana şirketler birbirlerinden bağımsız olan kimliklerini korurlarken; • Belirsizlik ortamından kaynaklanan her türlü riski paylaşarak azaltabilirler, • Yeni müşteri ve pazarlara daha hızlı erişebilirler, • Ana şirketler açısından daha az kaynak ve işgücü ile daha büyük yatırımlara gidilip, daha az maliyetle ölçek ekonomilerinden yararlanabilirler, • Firmalara özgü tecrübe, teknik ve yönetim bilgisi konularındaki avantajlardan karşılıklı olarak yararlanılabilirler, • Rakip şirketlerle daha kolay rekabet edebilirler. Bir şirketin daha önce iş yapmadığı bir ülkede pazar fırsatı görüp, aksine kurallar olmadıkça o ülkedeki bir şirketin tamamını satın alması veya yüzde yüz kendine bağlı bir yan kuruluş vasıtasıyla çalışması mümkündür. Bu yan kuruluşun yerel şartları ve konjonktürel durumu doğru yorumlayıp, ana şirketi doğru bilgilerle donatıp, doğru planların yapılmasını sağlaması ve olası değişiklere karşı ana şirkete koruma getirmesi mümkündür, ama iş tecrübesi olduğu bir konuda yeni ülkelere giderek genişlemeye karar veren bir şirketin, uluslararası ortak girişim kanalıyla iş yapmayı tercih etmesi halinde, sahip olacağı yerli ortağın yerel şartları bir yan kuruluştan daha iyi bilmesi ve doğru yorumlaması ihtimali - kendisi de işin içinde olacağı için - daha fazladır. Bu da yerel şartlara adaptasyon açısından, bir uluslararası ortak girişimin kendisine %100 bağlı olan yan kuruluştan daha esnek olacağını düşündürmektedir. Bir şirketin tanımadığı bir ortamda yeni bir şirketi kendi kaynakları ile tek başına değil de, başka bir şirketle kaynaklarını birleştirerek kurması halinde, iş dünyası için son derece önemli olan zaman, maliyet ve risk unsurları açısından pek çok avantajlara da sahip olacağı da açıktır. Bina, işgücü, iletişim ağı, dağıtım kanalları, Ar-Ge tesisleri gibi olanaklar ortaklaşa kullanılacağından, şirketlerin tek başlarına bu tür olanaklar için yapması gereken harcamalar azaltılmış olacak, böylece aynı olanakların tesisi için kaynakların ikinci defa harcanması gereksizleşeceğinden kaynak israfı da azaltılmış olacaktır. Tarafların birlikte çalışıyor olmaları nedeniyle mukayeseli üstünlüklere sahip oldukları yönetim, finansman, kalite kontrol, pazarlama gibi konulardaki bilgi birikimlerini birbirlerine aktarmaları hızlanacak, karşılıklı ve sürekli bilgi alışverişinde bulunulabileceklerdir. Bilhassa teknoloji transferi

6

kolaylaşacağı gibi getirilen yeni teknolojilerin üretime adaptasyonu ve istenilen standartlarda kaliteli üretim yapılması daha da kolaylaşacaktır. Yerli ortağın hâlihazırda yerel piyasada belli bir pazar payına sahip olması halinde, yabancı ortağın piyasaya girişten beklentileri daha çabuk realize edilecek, kârlar ortak olsa da maliyetler de ortaklasa karşılanacağı için, her türlü risk azaltılmış olur. Kaynaklar birleştirildiği için uluslararası ortak girişim sayesinde tarafların sahip olduğu kaynaklarla tek başlarına yapmaları mümkün olmayan işlerin daha az maliyetle ve daha kolay bir şekilde yapılması mümkün olacaktır. Bu kaynaklar hammadde, sermaye, işgücü, teknoloji gibi fiziksel kaynaklar olabileceği gibi yerli piyasayı tanıma, yerel mevzuatı bilme gibi fiziksel olmayan kaynaklar da olabilmektedir. Sonuçta ana şirketlerin sahip oldukları farklı avantajların birleştirilmesi ile kurulan uluslararası ortak girişimler, ana şirketlerin tek başlarına sahip olmadıkları yeni avantajlara sahip olacağı için ana şirketlere de yeni avantajlar sağlayabileceklerdir. Yabancı firmaların uluslararası ortak girişimi tercih nedenleri: • Kısa vadeli zorlukların atlatması, • Dağıtım kanalları ve pazarlama bilgisinden yararlanması, • Yerel mevzuatı ve teşvik tedbirlerini öğrenmesi, • Sınırlı kaynaklarla çok fazla sayıda yabancı pazarlara girme ve faaliyette bulunma kolaylığı sağlaması, • Yabancı bir ülke pazarına girmek ve faaliyette bulunmak için o ülkede yüksek risk ve maliyet doğurabilecek yavru şirket (subsidiary) veya şube açılması gereksinimini ortadan kaldırması, • Hem yerli doğal kaynaklar ve ucuz iş gücünden hem de yabancı bir ülkede yerli bir yatırımcı ile kurulan ortaklıkta işbirliği yapılan yerli ortağın ilişkilerinden, piyasaya hakim olma gücünden ve bir takım vergi kolaylıklarından yararlanması, • Elde ettiği kârı transfer etme imkânına sahip olması ve sermayesi için kamulaştırma riskine karşı devlet garantisinin kendisine verilmesi, • Yerli firmanın işletilecek hammadde kaynaklarına öncelikli olarak ulaşabilmesi . imkanından veya özel imalat gücünden ya da araştırmalarından istifade etmesi, • Bazı durumlarda mevcut politik iktidarla güçlü ilişkileri olan yerli firma ile ortak girişim oluşturulması, işin yürütüm aşamasındaki çoğu engelleri ortadan kaldırması, • Devletin davet ettiği yabancı firmanın kurduğu ortak girişime altyapı, arazi veya hammadde kaynaklarına ulaşımında ve vergi hususunda kolaylık sağlaması, • Yabancı sermayenin işin gerçekleştirilmesi için gerekli olan makine ve donanımlarının ülkeye sokulmasında gümrük vergisi ödememesi. (Gümrük idarelerine, geçici olarak kabul edilen sürenin sonunda, bu makinelerin menşeine iade edileceğine, muteber bir yabancı bankanın kontrgarantisine istinaden bir yerli banka tarafından tanzim edilen teminat mektubu verilir.) Yerli firmaların ve yatırımın yapıldığı ülkenin uluslararası ortak girişimi tercih nedenleri: • Gelişmiş ülkelerin üretim kaynaklarından, deneyimlerinden faydalanırken aynı zamanda bu yolla milli ekonomik ve politik bağımsızlıkların korunması, • Yabancı sermaye ithali ve bu yolla sermaye artırımına gidilmesi, • Bu ülkelerde sanayileşmenin, gelişmiş teknoloji transferleriyle daha kısa zamanda ve daha ekonomik olarak sağlanabilmesi, • Yerli firmaların ülkeye girecek olan teknoloji ile işin projelendirilmesini ve yapımını öğrenme imkanına kavuşması ve bu sayede ileride yapılacak aynı tür işle ilgili ihalelere yabancı firmaların katılması ihtiyacının azalması ve hatta işin tamamının yerli firmalar tarafından yapılabilir hale gelmesi, • Ortak girişimin gerçekleştiği ülkede fiyatlar rasyonelleşmesi, • Yabancı ortakla tamamlayıcı bir araştırma yapılması, patent kullanım hakkının temin edilebilmesi, • Devlet tarafından yabancı sermayeli işlere uygulanabilecek yerli işçi istihdamı koşulu ile mahalli işsizliğin önlenmesi,

7

• Uluslararası finansman kuruluşlarından sağlanması düşünülen kredinin temini için, bu kuruluşların projenin gerçekleşmesinde aradıkları yabancı ortak şartının sağlanması, (Oktay, 1997) Uluslararası Ortak Girişimlerin Değerlendirilmesi: Bir uluslararası ortak girişimin başarılı olup olmadığını saptamak için: mali performansına; ortaklık payları konusundaki istikrarlılığına; ana sözleşmenin değişip değişmediğine ve devamlılığına; yönetim gurubunu değerlendirmelerine, bakılması gerekmektedir. Mali açıdan bir performans değerlendirilmesi yapılacaksa uluslararası ortak girişimlerin: toplam satışlarına; maliyetlerine; net kârlarına; aktif kârlılığına; yatırım getirisine; toplam varlıklarına; toplam borçlarına; toplam sermayesine; işletme sermayesine, bakılarak karar verilebilinir, ama finansal göstergelere bakılarak yapılan değerlendirmelerin uluslararası alanda ortak standartlar oluşturulmadığından şirketin gerçek performansını tam olarak gösterdikleri söylenemez. Ayrıca uluslararası ortak girişimlerin yeterli performans gösterip göstermediğini: şirketlerin kârlılık; ana şirketlerin tedarik sözleşmeleri; yönetim ücreti; teknoloji lisans ücreti; transfer fiyatları; hizmetlerden alınacak ücretler; teknoloji transferi için ödenen royaltilerden (patent ücretleri) sağlanan kârlar gibi fınansal göstergelere dayandırmak yanlış olabilir. Ortakların uluslararası ortak girişimlerdeki payları konusundaki istikrarlılığa, ana sözleşmenin değişip değişmediğine veya uluslararası ortak girişimlerin devamlılığına bakılarak yapılan değerlendirmelerin de gerçek performans değerlendirilmesi açısından yeterli olmayacağı, uluslararası ortak girişimlerin kısa ve uzun vadeli hedeflerin de göz önüne alınması gerektiği, yeni teknoloji, ürün ve pazar geliştirme gibi hedeflere yönelindiğinde kısa dönemli performans göstergelerinin doğruyu yansıtmayacağı, çünkü bu tür hedefleri olan uluslararası ortak girişimlerin ancak yıllar sonra kâra geçeceği belirtilmektedir. Uluslararası ortak girişimlerin zamanından önce sona erdirilmesi konusunun sektörel faktörlerle ve yapılan işin niteliği ile de ilişkili olduğu belirtilmektedir. Bir projeyi gerçekleştirmeye yönelik olarak kurulan uluslararası ortak girişimlerde, tarafların zaman içinde işin yürütülmesi ile ilgili farklı görüşlere varması ve taraflardan birinin, çalışılan sahanın ekonomik ömrünü daha kısa görmesi halinde, kurulan uluslararası ortak girişimlerin başlangıçta öngörülen zamandan önce sona erdirilmesini istemesinin doğal olacağı belirtilmektedir. Başlangıçtan beri yanlış bir seçimle kurulduğu kanısına varılan bu tür uluslararası ortak girişimlerin faaliyetlerinin öngörülen zamandan önce sona erdirilmesi uluslararası ortak girişimlerin başarısızlık göstergesi sayılmamaktadır. Ayrıca doğru bir kararla kurulmuş olsa da, şartların değişmiş olması nedeniyle uluslararası ortak girişimlerin devamının gereksizleştiğinin, sıklıkla rastlanan bir durum olduğu belirtilmektedir. (Oktay, 1997) Uluslararası İnşaat Ortak Girişimleri değerlendirilirken, tek tek firmaların neler kazandıkları da kanımızca gözönünde bulundurulmalı ve başarı kriterleri arasında sayılmalıdır. Ortak Girişim'in projeyi gerçekleştirirken performansı vasatın üzerinde olmayabilir, ancak tekil firmalar düşünüldüğünde, bir firma öteki firmanın eksiklerini de kapamış ve kendi kapasitesinin belki de çok üzerine çıkmış olabilir. Yerli Firmalar Arasındaki Ortak Girişimler: Yurt içindeki büyük projelerde, Türk İnşaat Firmalarının kendi aralarında yaptıkları ortak girişimlerin gereksinimleri şu şekilde sıralanabilir: • Büyük çaplı olarak nitelendirilebilecek projelerin teknik risklerinin paylaşımı sağlanır, • Birden fazla projeyi birlikte yürüten firmaların büyük çaplı bir projeyi tek başlarına gerçekleştirmeye kalkmaları durumunda, mevcut idari güçlerinin büyük bir kısmını bu projeye yönlendirmeleri gerekir ki, bu hem diğer işlerin idaresinde hem de söz konusu projenin idaresinde problem doğurabilir. Bu nedenle de idari riskleri azaltmak için ortak girişim tercih edilmiştir, • Genelde yüksek maliyet gerektiren projelerin tek bir firma tarafından yüklenilmesi halinde, firmayı iflasa kadar götürebilecek mali riskler ortak girişim ile aşılabilir, • Ortak girişimi oluşturan firmaların mevcut finansman kuruluşlarından sağlayabilecekleri kredi miktarlarının, tek bir firmanın sağlayabileceği kredi miktarından daha fazla olması, projenin

8

ekonomik darboğazlara girilmeden gerçekleştirilmesi olasılığını arttırır, • Büyük çaplı bir projenin gerektirdiği makine ve ekipmanın ortak girişimi oluşturan firmaların mevcut makine parklarından teminini kolaylaştırır, • Söz konusu işi yaptıran idare ile kuvvetli sosyal ya da siyasal ilişkileri olan firmalarla yapılan ortak girişim, informel ilişkilerin geçerli olduğu inşaat sektöründe, işin yürütümü sırasında büyük kolaylıklar sağlayabilir. • Söz konusu işin gerektirdiği yeterliliğe sahip olmayan bir firma, ancak bu yeterliliğin oluşturulabildiği bir ortaklık içinde bulunarak işin gerçekleştirilmesinde yer alabilir ve sonunda da elde edilen kârdan pay alabilir. • Söz konusu projeyi tek başına gerçekleştiremeyecek olan bir firma ortak girişimin diğer ortaklarının yüklenici karnesinden faydalanarak, projenin tamamlanmasından sonra kendi karne fiyatını yükseltmiş olur. Bir projenin ihalesine firmaların bağımsız olarak değil de ortak girişim bünyesinde girmeleri, rekabetten doğan aşırı fiyat indirimlerine gitmeksizin, işin daha karlı bir fiyattan alınmasını sağlar.

Ortak Girişimin Hukuki Yapısı ve Niteliği Ortak Girişimin Hukuki Yapısı: Ortak Girişim ekonomik bir olgu ve bundan doğan bir kavramdır. Bu ekonomik olgu ve anlamın hukuki yapısını ve dayanaklarını belirlemek gerekmektedir. Bir Ortak Girişime uygulanacak hukuk kurallarını saptamak için her defasında, temel sözleşmelerde, uydu sözleşmelerine, bu sözleşmelerin uygulanmasında doğan ihtilafların çözümünü kapsayan tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuku tek tek saptamak gerekmektedir. Bu çalışmada, daha önce de belirtildiği gibi “Sözleşmeye Dayalı Ortak Girişim” (Contractual Joint Venture) üzerinde durulmaktadır. Dolayısıyla tek iş unsuru ve bu işin gerçekleştirilmesini sağlamak üzere imzalanan Ortak Girişim Sözleşmesi üzerinde ayrıntılı bir şekilde durmak gerekmektedir. İnşaat sektörünün kendine özgü yapısı gereğince, “Sermayeye Dayalı Ortak Girişim” e (equity joint Venture) hemen hemen hiç rastlanmamaktadır. Dolayısıyla, bu bölümde incelenecek başlıkların her iki ortak girişim türünü de kapsamasına karşın, ağırlıklı olarak “Sözleşmeye Dayalı Ortak Girişim” merceğinden bakılarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Ortak Girişim’in hukuki niteliğine geçmeden önce onun hukuki yapısını açıklamak ve anlamlandırmak için üç temel yapısı irdelenmelidir. İster sözleşmeye dayalı, ister sermaye katılımlı olsun Ortak Girişimin daima üç temel hukuki yapısı mevcuttur. Bu üç temel hukuki yapı şunlardır:

A- Temel mutabakat (ortak girişim sözleşmesi, müşterek işbirliği anlaşması), B- Müşterek iş ortaklığı, C- Tabi mutabakatlar-satalit-uydu sözleşmeleri (Kaplan, 1994)

Müşterek iş ortaklığı ifadesi şirket sözleşmesini ifade etmektedir. Genelde imalat sektöründe, başka bir ifadeyle “Sermayeye Dayalı Ortak Girişimler”de önce temel sözleşme ile bir ortak girişim oluşturulur. Bu Adi Şirket niteliğindedir. Ancak sonra taraflar bu kurdukları birlikteliğin devamını arz ederler ve bir şirket kurmak isterler. Gelecekte de ortak bir şekilde faaliyetlerine devam ederler. Bu kuracakları şirket şahıs şirketi veya sermaye şirketi olur. Ancak tek iş unsurunun öne çıktığı İnşaat sektöründe bu şirket sözleşmesi imzalanmamakta, Ortak Girişim temel sözleşme çerçevesinde adi şirket olarak işin bitimine kadar devam etmektedir. Denilebilir ki, İnşaat Ortak Girişimlerinin hukuki yapısı iki temel yapıdan, temel sözleşme ve uydu sözleşmelerinden oluşmaktadır. Bu konuda İnşaat sektöründeki uygulamadan da söz etmek gerekmektedir. İnşaat sektöründe, Ortak Girişim resmen ihale kazanıldıktan sonra noterliğe onaylatılmaktadır. İhalenin kazanılmasından önce, Ortak girişim kurulacağına dair noter tastikli bir Ortak Girişim Beyannamesi imzalanmakta ve işverene sunulmaktadır. Bu ortak girişim beyannemesinde, ihaleye ortak girişim olarak girecek olan inşaat firmaları bazı taahhütlerde bulunurlar. Bu beyannemede genel olarak aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

9

................................. tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan ................. işine ortak teklif vermek. Söz konusu iş bize verildiği takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve birleştirilmesi amacıyla, Ortak Girişim kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi (temel sözleşme) işveren ile yapılacak sözleşmeden önce noterliği tastik ettirilerek verilecektir. Ortak Girişimimizin pilot firması işin bitimine kadar .................................’dır. Vermiş olduğumuz ortak teklif sonucunda, iş üzerimizde kaldığı taktirde sözleşmenin bütün ortaklarca ortaklaşa imza edileceğini ve akdedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, aktolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve sözlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza verilecek görevlerin yerine getirilmesinde pilot firmanın işin tamamından, özel ortakların beyannemedeki hisseleri çerçevesinde taahhüt ettikleri işlerden sorumlu ve mesul olacaklarını ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıklardan (Ortak Girişim) ayrılmayacağımızı aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatı irat kaydı hususlarında İş Sahibi ………...’nin yetkili olacağını, İş Sahibi ve Mühendis tarafından pilot firmaya yapılacak bütün yazışma ve tebligatların yüklenici firma olan Ortak Girişimimize yapılmış sayılacağı, sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesinden önce gruba dahil pilot firmadan başka ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, tutukluluk veya mahkum olması gibi nedenlerle ortaklığın dağılması halinde pilot firmanın teminat da dahil işin tüm görev ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz. Ortak Girişimin Hukuki Niteliği: Ortak Girişim hukuksal yapısı itibariyle, temel sözleşme, ortaklık sözleşmesi ve uydu sözleşmelerinden oluşan bir birleşik sözleşmedir. İnşaat ortak girişimleri gibi “Sözleşmeye Dayalı Ortak Girişimler”de, ortaklık (şirket) sözleşmesi mevcut değildir. Hukuki niteliği de içindeki her bir sözleşmenin hukuksal niteliğine bağlıdır. İnşaat Ortak Girişimlerinin hukuki niteliğini kavramak açısından “Temel Sözleşme” yi ayrıntılandırmak daha yararlı olacaktır. Temel Sözleşmenin Hukuki Niteliği: Ortak girişimde temel mutabakat (sözleşme) taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi kuran sözleşmedir. Ortak Girişim bir akdi ilişkidir. Ortak Girişim Sözleşmesi –kural olarak- herhangi bir şekle bağlı değildir. (Tekinalp 1989) Herhangi ekonomik alanda faaliyet gösterirse göstersin taraflar daima bir temel sözleşme imzalarlar. Bu temel sözleşmede şu unsurlar bulunur:

Ortakların ortak girişim kurma yükümlülükleri

Ortak girişimin hukuki biçimi

Ortak girişimin kuruluş amacı ve faaliyet alanları

Ortak girişimde kararların toplantı ve karar yeter sayıları

Ortaklığın yönetimi ve temsil şekli

Tarafların ortaklığa katılma oranları

Kar dağıtımın ne şekilde olacağı

Ortaklar arasındaki hukuki ve iktisadi ilişkiler

Ortakların üstlenecekleri sorumluluklar

Payların devri

Ortak girişimin süresi ve sona erme sebepleri

Tahkim kaydı, uygulanacak hukuk yetkili mahkemeye ilişkin unsurlar. Bu unsurlar temel sözleşmede açık bir şekilde belirtilir ve taraflarca imzalanır. İnşaat Sektöründeki ortak girişimlerle ilgili temel sözleşmelerde sayılan unsurlarla birlikte ortak girişim tarafından üstlenilen işin yapımı için şu hususlar da sözleşmede belirtilir:

Ortakların hak ve yükümlülükleri

Ortaklığın yönetim kurulunun yapısı ve yetkileri

Pilot firmanın ünvanı ve yetkileri

İnşaatın teknik, mali ve idari yönetimine dair hususlar

Ortak Girişim’in üstlendiği inşaat işinin unsurları

10

Ortakların ortaklıktan ayrılması

İnşaatın tasfiyesi ve sözleşmenin sona erme sebepleri. (Kaplan, 1994) Ortaklık Hukuki Niteliği: Özellikle imalat sektöründe oluşturulan “Sermayeye Dayalı Ortak Girişimler”de, tarafları gelecekteki projelerinde de tek bir çatı altında toplanmak amacıyla bir ortaklık kurulması yoluna gidilmektedir. Ancak “Sözleşmeye Dayalı Ortak Girişimler”de bu ortaklık sözleşmesi mevcut değildir, bu yüzden burada kısaca sözü edilecektir. Sermaye katılımlı bir Ortak Girişim için aşağıdaki ifade yeterli olacaktır. Taraflar arasında imzalanan temel mutabakatta ortak girişim için kurulması düşünülen şirket türü hakkında hükümler yer almış olabilir. Genellikle anonim ortaklık veya diğer ortakların sorumluluğunun koydukları sermaye ile sınırlı olduğu ortaklık türleri seçilir. Şirket türü seçmede ortak girişimin kurulduğu ülkedeki şirket türlerinden birisi olması gözönünde bulundurulur. Bu durumda ortak girişimin yapısı bir özel şirket şekline göre belirlenecek ve şirkete dair sözleşme ve ticaret kanunu hükümleri uygulanacaktır. (Kaplan, 1994) Tabi-Uydu Sözleşmelerin Hukuki Niteliği: Ortak Girişimlerde taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi kuran temel sözleşme hükümleri çerçevesinde değişik konularda yapılan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler borçlar kanunun 19.maddesi uyarınca hazırlanır. Bu sözleşmeler temel mutabakat merkezlidir. (Kaplan, 1994) Uydu sözleşmeler özellikle dünyada ülkeler arasındaki ekonomik ilişkilerin daha yoğun hale gelmesi ve sermayenin uluslararası bir nitelik kazanması nedeniyle giderek çeşitlenmiştir. Uydu sözleşmeleri ilk olarak, lisans sözleşmesi, patent sözleşmesi, marka lisansı sözleşmesi, teknik yardım ve mühendislik sözleşmesi, satım sözleşmesi ve İnşaat Ortak Girişimlerinde belli bölümlerin yapımına dair taşaron sözleşmeleri olabilir. Sözleşme yönetiminin temel ilkeleri gereğince, temel sözleşme ile uydu sözleşmeler arasında çelişkili olmamalıdır. Bu iki sözleşme arasında aykırılık var ise uydu sözleşmesi hükümleri temel sözleşmeye uygun hale getirilmeye çalışılmalıdır. Temel sözleşme ile tabi sözleşmeler arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi konusunda, bunların taraflarının farklı kişiler olması nedeniyle birbirinden bağımsız sözleşmeler olarak kabul edilmesi gerekir. Çünkü bir sözleşme, sözleşmenin tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur. Uydu sözleşmeleri bazı durumlar hariç taraflara borç yükleyen ve bu sebeplede borçlar kanununun özel ve genel hükümlerine tabi sözleşmelerdir. (Kaplan, 1994)

Ortak Girişimde Ortakların Sorumluluğu Ortak Girişimde Ortaklar Arası Rekabet Yasağı: Ortakların birbirlerine karşı sorumlulukları denildiğinde, sözleşmelerin ana ilkelerinden biri olan iyi niyetlilik ilkesine aykırı hareket kapsamında incelenebilecek olan haksız rekabet incelenmelidir. Özel olarak T.T.K’nun 56 v.d. maddelerinde düzenlenen haksız rekabet, aldatıcı veya iyi niyet kurallarına aykırı davranışlarla iktisadi rekabetin her türlü kötüye kullanılmasıdır. Buna benzer bir diğer tanımlama ise B.K’nun genel hükümleri içerisinde yer alan 48. maddesinde bulunmaktadır. Ortakların her biri müşterek gayenin gerçekleştirilebilmesi için birlikte eşit olarak çaba sarfetmek zorundadırlar. Rekabet yasağı, kollektif şirketlerde tüm ortaklar, komandit şirketlerde komandit ortaklar, anonim ve limited şirketlerde idareci ortaklar için düzenlenmiştir. Bununla amaçlanan şirket işleriyle iç içe olan ortakların şirketin sırlarını kullanarak veya başkaca suretle kendi yararlarına ve fakat şirketin amacını tehlikeye sokabilecek faaliyetlerini engellemektir. Adi ortaklıkta ortakların, ortaklık ile rekabet yapamayacağı ana kural olmakla beraber bu kurala aykırı davranışların da olması büyük olasılıktır. Böyle olası bir durumda izlenecek yolun ne olduğuna bakacak olursak, bunları şu şekilde saymak olanaklı olacaktır.

a-Diğer ortaklar, gerçekleşen rekabet nedeniyle, uğramış oldukları zararın ödetilmesini isteyebilirler. Doğaldır ki bu istemin muhatabı yasaklanan rekabeti yapan ortak olacaktır.

11

b-Diğer ortaklar, rekabet yasağına giren ve yapılan işlerin, ticari mümessillerine uygulanan B.K.’nun 455/2. maddesine dayanarak ortaklık adına yapılmış sayılmasını isteyebilirler.

c-Diğer ortaklar, rekabeti yapan ortağın bu eylemini, yeterli ve haklı bir neden olarak benimseyip, B.K.’nun 55/7. maddesine göre ortaklığın feshini isteyebilirler. Ortak Girişimde Ortakların ve Sponsor Firmanın Özen Borcu: Genellikle sözleşmeye dayalı Ortak Girişim’lerde ortak firmalardan birisi Pilot firma (Sponsor-Lider Firma) olarak seçilir. Bazı durumlarda pilot firma görevini ortaklık içinde çoğunluk payına sahip olan firma yüklenir. Pilot firma, üçüncü şahıslara ve varsa işverene karşı ortaklığı temsil eder, sözleşmede belirlenmiş konularda diğer ortaklara gerek olmadıkça karar alma konusunda çıkabilecek sorunlu durumlarda; yüklenilmiş ise zarar getirmemek için gerekli kararlar alır ve uygular. Bazı durumlarda pilot firma, yaptığı işlerden dolayı belli bir ücret almakta, bazı durumlarda ise almamaktadır. Ücret almayan pilot firmanın (idareci ortak) özen borcundan sözedilecektir. Borçlar Kanununun 528. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre, şirket işlerinin görülmesinde her ortak ve böylece her idareci ortak, alışılagelmiş ortak (kendi kişisel işlerinde) gösterdiği çaba ve özeni göstermekle yükümlüdür. Aynı hükmün 2. fıkrasına göre ise, idareci ortak kendi kusurlu davranışlarıyla diğer ortaklara verdiği zararları, şirkete diğer işlerde temin ettiği menfaatler ile mahsup etmeye (sayışma yatırmaya) hakkı olmaksızın ödeme ile yükümlüdür. Kendisi de bir adi şirket olan Ortak Girişimlerde, şirket işlerinde genel özen borcu, hem ücret almayan idareci ortak, hem de idareci olmayan ortaklar için geçerlidir. Ücret alan idareci ortak, tıpkı vekil gibi özen borcu ile yükümlüdür. (Borçlar Kanunu madde 528/ÜI, Borçlar Kanunu madde 390/I-Ü, Borçlar Kanunu madde 321) Kanunun idareci olmayan ortaklar ile ücret almayan idareci ortak hakkındaki esas itibarı ile daha sert sözleşmeden doğan sorumluluğuna istisna teşkil eden bu düzenlemesi, daha eskilere yani Roma Hukukuna dayanmaktadır. Alman BGB’sinin 708 hükmünde olduğu gibi, İsviçre ve Türk Kanun Koruyucusu “şirket ilişkisi içinde birlikte faaliyet göstermek isteyen ortaklardan her birinin birbirlerinin şahsi özelliklerini dikate aldıkları be bunları nazarı itibare alarak bu ilişkiye girdikleri” fikrinden hareketle ortakların özen yükümlülüğünün tayininde kendi işlerinde gösterdikleri özenin derecesini ölçü olarak almıştır. Sonuç itibariyle, ücret almayan idareci ortağın özen borcu nesnel ölçülere bağlı olup, vekâlette olduğunun aksine iyi surette olmasa da, kendi işlerinde gösterdikleri derecede şirket işlerinde de özen borcunu yerine getirmeleri hukuken yeterlidir. Ücret almayan idareci olarak, kendi işlerinde de genellikle ihmalkar ve basiretsiz davrandığını ispatlayarak, özen sorumluluğundan kurtulabilir. Ne var ki belirtilen hususları ispatın güçlüğü ortadadır. İspat yükü teorik olarak doğru gözükse bile, fiiliyatta bunun gerçekleşemeyeceğini de dikkate almak gerekir. Özellikle hem kendi hem de başkalarının işlerini yürüten kişinin aradaki güven unsuru nedeni ile, kendi işindekinden daha fazla özen göstermesi gerektiğini kabul etmek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 528. maddesi hükmü, tamamlayıcı nitelikte bir kural ihtiva etmektedir. Borçlar Kanunu madde 99 hükmündeki sınırlamalar çerçevesinde ortaklık sözleşmesi ile özen borcunun derecesi başka türlü düzenlenebilir. Borçlar Kanunu’nun 528. maddesinin 1. fıkrasındaki, ücret almayan idareci ortağın özen borcunun ölçüsüne ilişkin kural, anlamına göre özen sorumluluğunu hafifletmeyi amaçladığından, sorumluluğun sertleştirilmesine yol açacak biçimde uygulanamayacaktır. Bu durum özellikle ücret almayan idarecinin kendi işlerinde göstermesi gereken özenin objectif özen borcunun derecesinden daha büyük olması halinde önem kazanır. Borçlar Kanunu madde 528/I hükmündeki özen borcu ölçüsünün hafifleştirilmesi sadece hafif kusur halinde geçerli sayılabilir. Ağır kusur veya kast halinde, Borçlar Kanunu madde 99/I hükmü gereği özen sorumluluğunun sınırlandırılması geçersiz sayılır. (Kaplan, 1994)

12

Ortak Girişimde Ücret Alan Pilot Firmanın Özen Borcu: Borçlar Kanunu’nun 528. maddesinin son fıkrası hükmüne göre “Ortaklık işlerini ücret karşılığında yöneten ortak, tıpkı bir vekil gibi sorumlu olur.” Ücretli idareci ortağın özen borcunun derecesi, ücret almayan idareci ortağa nazaran daha ağırdır. Ücretli idareci ortak Borçlar Kanunu’nun 390. maddesinin 2. fıkrasına göre, üstlendiği işleri sadakat ve ihtimamla ve bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Borçlar Kanunu madde 321 hükmünde atfa göre kendisinden beklenen özenin derecesi belirlenirken Borçlar Kanunu madde 321 hükmünde işçinin özen borcunun ölçüsü esas alınır. Bu durumda idareci ortağın özen borcunun ölçüsünün tayininde, işçinin özen borcunun ölçüsü için Borçlar Kanunu madde 321/ÜI hükmünde öngörülmüş bulunan biri objektif diğeri subjektif olmak üzere iki kıstas gözönünde tutulmalıdır. Objektif kıstasta sözleşmeye uygun olarak görülecek işin konusu, güçlüğü ve gerektirdiği eğitim ve mesleki bilgi derecesi dikkate alınır. Subjektif kıstasta ise, işçinin iş sahibince bilinen veya bilinmesi gereken bilgi derecesi kabiliyeti ve diğer nitelikleri gözönünde tutulur. Ücret alan idareci ortağın, sözleşme ile üstlendiği işin güçlüğü, kendisinin eğitim derecesi ve mesleki bilgisi, bu işteki kabiliyet ve becerisi dikkate alınarak, söz konusu işte göstermesi gereken özen borcu belirlenir. (Kaplan, 1994)

Ortak Girişimde Pilot Firmanın Sorumluluğu Sorumluluğun Hukuki Niteliği: Kanunun tamamlayıcı hükümlerine göre, adi şirket işlemlerinin yürütülmesi, hem her ortağın hakkı hem de her ortağın yükümlülüğüdür. İdareci ortak veya ortaklar ile şirket arasındaki hukuki ilişki "şirket hukukuna" özgü bir borç ilişkisi olarak görülebilir. Bunun sonucunda genel olarak bu ilişki borçlar kanunu madde 525 ve devamındaki hükümlere tabidir. Ancak belirtmek gerekir ki bir "şirket akdi" olarak adi şirket, hem borçlar hukukuna hem de sosyal hukuka ait unsurları ihtiva eden çok taraflı bir sözleşmedir. İdare yetkisi bir veya birden fazla ortağa verilmişse, bunlar hakkında borçlar kanununun 530. maddesi gereğince "vekalet akdi" hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda idareci ile şirket veya diğer ortaklar arasındaki hukuki ilişkiyi, hem şirket sözleşmesi hem de borçlar hukuku sözleşmesi yönü bulunan ve vekalet akdi hükümlerine tabi olan bir ilişki olarak nitelendirmek gerekir. Bu halde dahi birinci derecede borçlar kanunun 525 ve devamı maddeleri hükümleri uygulama alanı bulacaktır. İdare yetkisi üçüncü şahsa verilmiş ise, bu ilişki prensip olarak ya vekâlet ya da hizmet akdi hükümlerine tabi olacaktır. Dış ilişkide yetkili üçüncü şahıs "temsilci" niteligine haiz bulunacaktır. Pilot firma adi şirketteki idareci ortak gibi Ortak Girişim'in idareci ortağı olduğuna göre, onunla Ortak Girişim arasındaki hukuki ilişki, vekalet akdi hükümlerine tabi olacaktir. İdareci ortak pilot firma ile Ortak Girişim arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin bu suretle belirlenmesi, pilot firma seçilen ortağın özen borcundan doğan sorumluluğunda uygulanacak kuralların da tesbiti sonucunu doğuracaktır. Ortak olan idareci ortagın (pilot firmanın) sorumluluğu esas itibariyle borçlar kanunun 528. maddesinde düzenlenmiştir. Bu durumda, üstlendiği idarecilik görevini sözleşmeye aykırı davranışlarla ihlal eden idareci ortak-pilot firma ilk planda borçlar kanunu madde 528 hükmüne göre, diğer ortaklara veya şirkete karşı sorumlu olacaktır. İkinci planda ise, hakkında borçlar kanununun 530/1nci maddesindeki atıf nedeni ile borçlar kanununun 390. maddesi ve nihayet üçüncü planda ise borçlar kanununun 96 vd. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Pilot firmanin sorumluluğunun borçlar kanunu madde 99 hükmü çerçevesinde hafifletilmesi veya sertleştirilmesi mümkündür. Pilot firmanin davranışları aynı zamanda haksız fül teşkil ediyorsa, o zaman hem sözleşmeye dayanan, hem de haksız fül hukuku (Borçlar Kanunu md.41 vd.) kurallarının yarışması söz konusu olacaktır. Ortak olmayan idarecinin sorumluluğu ise, onunla şirket arasındaki sözleşmeye dair sorumluluk kurallarına göre belirlenecektir. Aşağıda ortak olan idarecinin veya pilot firmanın borçlar kanunu madde 528 hükmüne göre, sorumluluğunun şartları incelenecektir. (Kaplan, 1994) Pilot Ortağın Sorumluluğunun Şartları: Gerek iştirak halinde mülkiyet ilişkisi niteliğinde olan, ancak tüzel kişiliği bulunmayan adi şirketin, gerek onun münferit ortaklarının, idareci ortağa ve pilot ortağa karşı özen borcundan doğan sorumluluğu nedeni ile ileri sürecekleri talepler, onun sözleşmeye veya adi şirket ilişkisine aykırı davranışlarından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple idareci ortağın veya pilot firmanın özen borcundan doğan sorumluluğunda, genel olarak vekalet

13

akdine özen borcuna aykırı davranıştan doğan sorumluluğun sartları, yani sözleşmeden doğan sorumluluğun koşullarının davacılar tarafından ispatlanması gerekecektir. Bu sorumluluğun şartları ise, üçü olumlu diğeri olumsuz olmak üzere dört gruba ayrılmaktadır;

Sözleşme ile üstlenilen özen borcuna aykırı davranış (Borclar Kanunu 528, 390, 321),

Bundan dogan bir zararın varlığı,

Uygun illiyet bağı,

Kusurun bulunmadığına dair kurtuluş beyyinesi (kanıtı) getirilmemiş olması. (Kaplan, 1994)

Pilot Firmanın Özen Borcuna Aykırı Davranışlarının Hukuki Sonuçları: Pilot firmanın özen borcundan kaynaklanan sorumluluğunun ve bunun şartlarının incelenmesinden sonra, bu borca aykırı davranışının hukuki sonuçlarının irdelenmesi gerekmektedir. Bu irdeleme ile birlikte, inşat Ortak Girişimlerinde ortaklar arasındaki ilişkilere dönük olarak, bir işletmeci inşaat mühendisi gözüyle yorumlar yapabilmek ve inşaat şirketlerini belli hususlarda uyarmak, onlara öneriler getirmek mümkün olacaktır. Sorumluluk-Tazminat Davası: İdareci-pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının ilk sonucu, Ortak Girişim adına yürüttüğü inşaat işinden ortaya çıkan maddi ve müsbet zarar niteliğindeki füli zararlar ile kar mahrumiyeti şeklinde ortaya çıkan zararların tazmini için kendisine karşı Ortak Girişim değil, diğer ortaklar tarafindan tazminat davasi açılmasıdır. Adi şirketin tüzel kişiliği olmadiği için, şirketin doğrudan doğruya uğradığı zarar için şirket davası açması mümkün değildir. Zarara uğrayan ortakların bizzat tazminat davası açmaları gerekir. Tazminat davasının davacıları, zarara uğrayan diğer ortaklar, davalı taraf ise, özen borcunu gereği gibi yerine getirmeyen idareci ortak olacaktır. İdareci-pilot firmaya karşı açılacak sorumluluk - tazminat davası herhangi bir süreye tabi değildir. Ancak dava hakkı borçlar kanunu madde 126/4 hükmüne göre, zararın ortaya çıktığı tarihten itibaren beş yıllık sürenin geçmesi ile zaman aşımına uğrar. Sorumluluk-tazminat davasının, idareci ortağın borçlar kanununun madde 527 hükmüne göre diğer ortaklara karşı açtığı bizzat yaptığı masrafların ve uğradığı zararın tazmini davasına karşı dava olarak da açılması veya ileri sürülmesi mümkündür. Şirketin feshi ve tasfiyesi davasında da sorumluluk - tazminat davasının açılması imkan dahilindedir. (Kaplan, 1994) Pilot Firmanın Diğer işlerde Sağladığı Kazançları Zarar ile Mahsup Edememesi: İdareci ortağın, pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının ikinci sonucu, borçlar kanununun 528. maddesinin 1. fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere, idareci ortağın başka işler nedeni ile ortaklığa sağladığı menfaatleri veya karları, tazmin etmekle sorumlu olduğu miktarla, mahsup-takas etme imkanına sahip olmamasıdır. İdareci ortak, her bir ortağa tazmin etmekle yükümlü olduğu miktarı doğrudan ortakların kendisine ödeyecek, varsa şirketin karından diğer ortakları gibi ayrıca kendi payını alacaktır. Bu kural, ortaklar lehine tanınmış bir istisnadır. Takas ancak kusurlu fiilden doğan zarar ile aynı fülden ortaya çıkan menfaatler arasında mümkün olabilir. (Kaplan, 1994) Pilot Firmanın Uğradığı Zarar ve Yaptığı Masrafları Diğer Ortaklardan Talep Edememesi: İdareci ortağın özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumluluğunun üçüncü sonucu, onun borçlar kanunu madde 527 hükmüne göre, idare yüzünden uğradığı doğrudan doğruya zararları veya idarenin zaruriyetinden doğan diğer zararları, diğer ortaklardan talep etme hakkını kaybetmesidir. Yukarıda da belirtildiği üzere idareci ortak özen borcuna aykırı davranmış ve bunun sonucunda şirket ve kendisi zarara uğramış veya ilave masraflar yapmışsa, artık bu zarar ve masraflarını diğer ortaklardan talep edemeyecek, bilakis kendisi borçlar kanununun madde 528 hükmüne göre diğer ortaklara karşı sorumlu olacaktır. Bir başka anlamda bu zarar ve masraflar, kendi kusurlu davranışı sonucu ortaya çıktığından, bizzat katlanmak zorunda kalacaktır. (Kaplan, 1994) Pilot Firmanın İdare Yetkisinin Kaldırılması: İdareci ortak pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının son sonucu, onun idare yetkisinin borçlar kanunu madde 529 hükmüne göre haklı

14

sebeplerle kaldırılmasının talep edilebilmesidir. İdareci ortağın idare yetkisinin haklı sebeplerle kaldırılması veya sınırlandırılması hususundaki esaslar yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Ortak Girişimde Sermaye ve Mülkiyet İlişkisi

Ortak Girişimde Sermaye: Ortak Girişim'de ortaklar B.K. madde 521/1 uyarınca ortaklığa sermaye koymakla yükümlüdürler. Ortaklık sermayesi olarak nelerin getirilebileceği B.K. madde 521/1 'de sayılanlarla sınırlığı değildir. Sermaye olarak konulabilecek değerler belirlenirken B.K. mdadde 521/1 ile TTK. madde 139 birlikte değerlendirilmelidir. Geniş anlamda sermaye, şirkete kazanç ve fayda sağlayabilen her türlü edimlerdir, yegâne şart, şirketin, edinim sagladığı faydadan bir kazanç temin edebilmesi ve imkânın mevcudiyetidir. Bu nedenle B.K.'nun 520/1'inci maddesinden yararlanarak adi ortaklığın kuruluş amacını sağlayabilmesi için gereksinim duyduğu ve ortaklar tarafından bu amacın sağlanabilmesi için ortaya konulan her şeyi, sermaye olarak tanımlayabiliriz. Yasa, ahlak ve adaba aykırı olmadığı sürece ekonomik bir değerle ölçülebilme olanağı olan herşey ortaklığa, ortaklar tarafından sermaye olarak konulabilir demektedir. Ortaklığa sermaye olarak konulabilecekler şu şekilde sıralamak olanaklı olacaktr. a) Para, alacak, değerli evrak ve taşınır şeyler, b) İhtira ve imtiyaz beratları alameti farika belgelerinde tecessüm eden sınai haklar, c) Her çeşit taşınmaz mallar, d) Taşınır ve taşınmaz malların faydalanma ve kullanma hakları; örneğin, intifa, kira e) hakları gibi, f) Kişisel emek, g) Ticari itibar, h) Ticari işletmeler i) Telif haklan, maden ruhsatnameleri, lisanslan gibi ekonomik deger tasiyan bütun haklar. (Özenli, 1988) Öte yandan, sermaye payı 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu'na göre Ortak Girişim'in yabancı ortağı tarafından getiriliyorsa, nelerin yabancı sermaye olarak sayılabileceği hususu 12.2.1986 tarih ve 86/10353 sayılı "Yabanci Sermaye Çerçeve Kararı’ın 2/c maddesince açıkklanmıştır. (Dayınlarlı, 1989) Ortaklarından biri veya bazıları yabancı olan sözleşmeye dayalı uluslararası Ortak Girişim'ler 19111 yukarıda belirtilen yasalarla ilişkili olarak şunlar söylenebilir: Bu Ortak Girişimler eğer sermaye katılımlı değilse, bir başka ifadeyle temel sözleşme haricinde, bir anonim veya limited ortaklığın kuruluşunu belirleyen bir ortaklık sözleşrnesi yapılmıyorsa Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu ve Yabancı Sermaye Çerceve Kararnamesine bağlı değildir. Yabancı Sermaye Çerceve Kararı hakkında 1 numaralı tebliğin 2. maddesinde, yabancı sermayenin katılabileceği ortaklarının sadece anonim veya limited olabilecegi belirtilmiştir. Kanunda bulunmayan bir sınırlamanın getirilemeyeceği ileri sürülse bile, "Sözleşmeye Dayalı Ortak Girişimler’in adi ortaklık olmaları, ortaklık 19111 taahhüt edilen katkılarının sermaye olarak sayılmaması sonucunu doğurmaktadır. Ortak Girişim bir adi ortaklık olmakla birlikte, bu ortaklıkta ortakların, ortaklığa sağlamayı taahhüt ettikleri katkılar, yabancı sermaye mevzuati açısından "sermaye" değildir. Türkiye'de bir paralı yol inşaatını yüklenen bir İngiliz bir Fransız bir de Türk firma, kendi inşaat makinalarını, mülkiyetleri kendilerinde kalmak üzere, ortaklığa getirebilirler. Yabancı firmalar bu makinaları geçici muaflık rejiminden Türkiye'ye sokup inşaatın sonunda yurt dışına götürebilirler. Keza her ortak Ortak Girişim'e kredi sağlamayı taahhüt etmiş olabilir. Tüm bunlar yabancı sermaye mevzuatı açısından "sermaye" olarak nitelendirilmemektedir. Gerçi mevzuatta teknolojiyi sermaye olarak kabul eden maddeler mevcuttür. Ancak anılan maddeler anlamında, teknolojinin sermaye olarak kabul edilmesi "patent, marka, know-how, mühendislik hizmetleri" gibi haklara sahip kılınmasıdır. Yoksa Türkiye'de bir taahhüt işinde ortaklardan birinin teknoloji kullanmasi teknolojinin Türkiye'ye sermaye şeklinde getirilmesi demek degildir. (Tekinalp ve Tekinalp 1989)

15

Sermaye Koyma Eyleminin Zorunluluğu

Miktar Yönünden: Ortaklığa konulacak sermayenin tür ve özelliğinden önce, bu konuda bir zorunluluk olup olmadığı, başka bir deyişle bir kişinin bu yüküme girmeden ortaklığa, ortak olabilme olanağının bulunup bulunmadığı üzerinde durmak gerekir. Bir kişinin ortaklığa koyacağı sermayenin, diğer ortakların koyacağı sermayeye veya ortaklık sermayesine göre belli bir oranda veya türde bulunma zorunluluğu yoktur. Yani ortağın ortaklığa koyacağı sermayenin azlığı veya çokluğu veya türü, kişinin ortaklık sıfatını etkileyecek bir unsur degildir. (Özenli, 1988) B.K. madde 521/2 uyarınca şirket sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça ortaklar şirket sermayesine eşit oranda ve miktarda katılırar. Bu hüküm uygulamada Ortak Girişim sözleşmeleri sözkonusu olduğunda uygulanma yeteneğini yitirir. Çünkü, taraflar ayrıntılı düzenlemelerle sermaye borçlarının niteliği ve miktarını sözleşmelerinde düzenlemektedirler. Eylem Yönünden: Ortak Girişim ortaklarının sermaye payı koyma borcu vardır. B.K. madde 521/l'de sermaye payının nakit, alacak veya diğer mal yada hizmet olarak konabileceği belirtilmiştir. (Dayınlarlı, 1989) Ortaklığa sermaye koyma eylemi, o ortak yönünden bir borç,diğer ortak yönünden ise bir haktır ve ortaklık sözleşmesinin temel unsurlarından birisidir. Bir ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemiş olması, o kişinin ortak olma sıfatını kendiliğinden ortadan kaldırmadığı gibi, ortaklığı da kendiliğinden sona erdirmez. Ortakların sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinin zorlayıcı sonucunu yasa koyucu, B.K.'nda düzenlememiş bulunmaktadır. Ancak bu olgu, Yargıtay'ın uygulamaları karşısınsa diğer ortaklar için, B.K.'nun 535/7 inci maddesine göre ortaklığın feshi nedenlerinden birisidir ve bu nedenle de ortaklık, hâkim kararı ile son bulana kadar, o ortak dahi, ortaklık haklarından yararlanır. (Özenli, 1988) Sermayenin Türü: Ortaklığa konulacak olan sermaye genel olarak türlerine göre, mal, hak ve emek olarak üç ana grupta toplamak olanaklıdır. Ancak ortaklığa sermaye olarak konulacaklarda, paradan başka türde olanların konuluş aşamasında değerlerinin belirlenmesi gerekir. (Ozenli, 1988) Bir Malın Sermaye Olarak Konması: Ortaklığa sermaye olarak bir malın mülkiyetinin konulmasi olanaklıdır. Sermaye olarak konulacak mal, taşınır olabileceği gibi, taşınmaz bir mal da olabilir. B.K.'nun 521/2 nci maddesi uyarınca bu olgunun gerçekleşmesi olasılığında olaya uygulanacak kurallar, satım sözleşmelerinde uygulanan yarar, zarar ve tekeffüle ilişkin genel kurallar olacaktir. (Ozenli, 1988) Emeğin Sermaye Olarak Konması: Adi ortaklığa, ortaklardan bir veya birkaçının emeklerini sermaye olarak koymaları da olanaklıdır. Bu koşulla ortaklığa ortak olan bir kişinin, diğer türde sermaye koyan ortaklarla aynı haklara sahip olmasına rağmen, ayrıca bazı avantajlarıda bulunmaktadır. Uygulamada fazla karşılığı bulunmasa da bu husus üzerinde durmak gerekmektedir. Zira bazı örneklerde, kişisel emek olarak kastedilen kişinin itibarı, deneyimi, ilişkileri ve nitelikleri olabilmekte ve kişi bu özellikleri dolayısıyla ortak olabilmektedir. ABD'de sıkça rastlanan bir durum deneyimli üst düzey yöneticilerin şirketlere ortak olabilmesidir. Özellikle avukatlar için bu uygulamanın varlığına sıkça rastlanmaktadır. • B.K.'nun 523. maddesinde belirtildiği gibi; bu ortağın, ortaklığın zararına katılmayacağına ilişkin sözleşmeye konulacak koşuI geçerlidir. • B.K.'nun 527'inci maddesinde belirtildigi gibi; Emeğini ortaklığa sermaye olarak koyan ortağın, bu emeğine karşılık ayrıca ücret alması da, sözleşmeye böyle bir hüküm konulması durumunda, bu emeğine karşılık, kar payı dışında ayrıca bir ücret alması da olanaklıdır. (Ozenli, 1988) Alacak ve Hakların Sermaye Olarak Konması: Alacağın sermaye olarak konması halinde, alacaklı ortak şirkete alacağını temlik etmeyi ve alacağın şirkete ödenmesini taahhüt etmiş olur. Ortaklığa bir malın kullanma veya yararlanma hakkını sermaye olarak konulması da olanaklıdır. Bir malın kullanma veya yararlanma hakkının ortaklığa sermaye olarak konulması durumunda B.K.'nun 521/son maddesi uyarınca olaya uygulanacak olan kural, Borçlar Kanunu'nda

16

düzenlenmiş olan kira sözleşmesindeki kiralayana ait borçlarla ilgili kurallar olacaktır. (Özenli, 1988) Sermayenin Amaca Uygunluğu: Adi ortaklığa sermaye olarak konulacaklara değinildikten sonra, niteliklerine de kısaca değinmek yararlı olacaktır. Adi ortaklığa konulacak sermayenin, yukarıda incelenen türlerde olması gerektiğinin yanında, nitelik olarak da, ortaklığın çalışma konusuna uygun ve amacını sağlayacak bir nitelikte bulunması koşuldur. Bu niteliklerden yoksun ve ekonomik değeri olmayan bir şeyin, ortalığa sermaye olarak konulmasına olanak bulunmamaktadır. (Özenli, 1988) Ortaklar Arasındaki Mülkiyet İlişkisi: Ortak Girişim'in ortakları, ortaklık amacının elde edilebilmesi için katkıda bulunmalıdırlar. Katkı çok çeşitli olabilir; para en geniş anlamıyla mal, kişisel itibar, kişisel çalışma, tecrübe, etkinlik, bilgi gibi. Ortak Girişim'in etkinliği sırasında aldığı malların mülkiyeti ortaklaşa biçimde ortaklara aittir. Ancak çoğu zaman Ortak Girişim sözleşmesi ortakların projenin gerçekleşmesi için ortakların sağlamaları gereken araçları ve malları da göstermektedir. Mülkiyetin Sahibi: Adi ortaklığın amacını sağlamak için bir mal varlığına sahip olması koşul olduğu gibi aynı zamanda olağan bir davranıştır. Ancak ortaklığa aitmiş gibi görünen bu mallar amacı sağlamak için bir araç olmakla beraber gerçekte ve hukuken ortaklığın malı olmayıp, ortaklığı oluşturan ortakların malıdır. Mülkiyetin tam bir tanımı gerek Anayasamızda ve gerekse diğer yasalarımızda açık bir şekilde yapılmış değildir. Bu konuda yasa koyucu açık bir şekilde Mülkiyet Yasası’nın 618. maddesinde, sadece mülkiyetin unsurlarını belirlemiş bulunmaktadır. Bu unsurları esas alarak mülkiyeti tanımlamak istersek; mülkiyet, bir kişinin yasaların çizdiği sınırlar kapsamında bir malı hukuk ve eylemler yönünden dilediği gibi kullanılabilmesi ve onu üçüncü kişilere karşı koruyabilmesini sağlayan bir haktır diyebiliriz. Bu tanımlamadan ve Mülkiyet Yasası'nın 618. maddesinden de anlaşılacağı gibi, mülkiyet unsurundan bahsedebilmek için iki unsurun varlığı koşul olmaktadır. Bu unsurlara bakacak olursak bunların birincisinin, mülkiyet hakkını kullanacak olan kişi ve ikincisinin de mülkiyet hakkına konu olacak mal olduğunu görürüz. O halde bu iki unsurun veya birinin olmadığı olgularda mülkiyetten söz etmeye olanak yok demektir. Adi ortaklığın tüzel kisşiliği bulunmadığından, mülkiyet hakkını kullanacak olan kişinin de ortada bulunmadığı ve bunun doğal bir sonucu olarak da, adi ortaklığın doğrudan kendisinin herhangi bir mal varlığı olamayacağı gerçeği ortaya çıkmaktadır. Mülkiyetin Türü ve Kaynağı: Açıklanacak bir durum karşısında, adi ortaklığın malıymış gibi görünen malların gerçek sahibi ortaklığı oluşturan ortakların kendileri olmaktadır. Ortakların, ortaklık malları üzerindeki mülkiyetleri toplu mülkiyetin bir türü olan katılım durumunda mülkiyet türüdür. Adi ortaklıktaki iştirak durumunda mülkiyet, sözleşmeden kaynaklanmaktadır. B.K.'nun 534. maddesinin ikinci cümlesinde".... bir şerikin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler." diyerek bu olguyu ortaya koymuşlardır. Ayrı Tutmalar: İştirak durumunda mülkiyette paydaşların hak ve yetkileri ile ana kural bu olmakla beraber, adi ortaklığın niteliği ve bu oluşumdan kaynaklanan bazı ayrı tutmaların bulunduğu da bir gerçektir. Buna göre; a) Ortaklardan birisinin kendi payını, üçüncü bir kişiye devir etme olanağı bulunmaktadır. Ancak bu kişinin söz konusu işlemle ortaklık sıfatını alma ve bu nedenle de ortaklığı idare etmek, bilgi isteme hakkı yoktur. (B.K. madde 532) b) Ortaklık sözleşmesine konulacak bir kural ile, bir ortağın alacaklısının, alacağın ortaklıktan almasını, ortaklar kararlaştırabilir. (B.K. madde 534)

Ortak Girişimlerde Kar-Zarar ve Masrafların Paylaşımı

Kar ve Zarara Katılma: Ortak Girişimin kuruluş amacının ortaklığı oluşturan ortaklar yararına kazanç sağlamak olduğu tartışmasızdır. Bu amaçtan yoksun bir ortaklığın varlığından söz etmek olanaksızdır. (Özenli, 1988) Bu unsur ortak girişimi dernek ve sendika gibi diğer kişi

17

birliklerinden ayırmaktadır. Kârın elde edilmesi ve paylaşılması ortaklığı diğer kişi birliklerinden ayırdığı gibi ortakların yoksun bırakılamayacakları mâli menfaatlerini de teşkil eder. (Tekinalp ve Tekinalp 1989) Ancak ticari yaşamda belirli bir kuruluşun amacı kâr etmek dahi olsa mutlaka kâr edileceği kuralı iddia edilemeyecek bir olgudur. (Tekinalp, Tekinalp 1989, s. 154) Yani ortaklığın zarar etmesi halinde ortaklar yine bu zararı da paylaşacaklardır. Çünkü ortak girişim ile amaçlanan tarafların tek başlarına üstlenmeleri halinde büyük riskler taşıyacak bir işin riskinin birden fazla kişi arasında paylaşılmasıdır. (Dayınlarlı, 1989) Kar ve Zararın Paylaşılmasının Şekli: Adi şirketlerde kâr ve zarara katılım borçlar kanununun 522, 523 ve 527 nci maddeleri hükümlerine göre aşağıda özetlenen esaslar dahilinde geçerlidir; • Ortaklık sözleşmesinde kâr vezararın paylaşımı konusunda serahat varsa, kâr ve zararın paylaşımı sözleşme hükümlerince yapılır. • Sözleşme yoksa veya sözleşme olmakla beraber, kârın paylaşımına ilişkin bir sözleşme hükmü yoksa ortaklar kâr ve zararı eşit paylaşırlar. ( Sermaye payları oranında değil. ) • Ortaklar, aslan payı ortaklığı durumu yaratmamak kaydı ile kâr ve zarar paylarını diledikleri gibi tespit edebilirler. Yalnız kâr veya yalnız zarar için belirli bir usûl veya oran saptanmış ise, bu usûl her ikisi içinde geçerlidir. Yani, ortaklar belirli bir oranı yalnız kar için veya yalnız zarar için belirlenmiş iseler; belirli olan bu oran, belli edilmemiş bulunan kar ve zarar içinde aynen geçerlidir. • Bir ortağın sadece kara katılabileceği şartı, ancak o ortak ortaklığa sermaye olarak sadece emeğini koymuş ise muteberdir. Aksi takdirde ortaklık sözleşmesi geçersiz sayılır. • Ortaklığa sermaye olarak yalnız emeğini ortaya koyan ortağın zarara katılmayacağı, sadece kardan pay alacağı kararlaştırılabilir. Bu imkan emeğini sermaye olarak koyan ortaklara tanındığı için nakit dışında (örneğin ticari itibarını) koyan ortaklar dahil bu ayrı tutma dışında kalırlar. • Emeğini ortaklığa sermaye olarak koyan ortak, bu emeği için ortaklıktan ayrıca ücret isteyemez. Öyleki gerek ortaklık sözleşmesinde ve kuruluş aşamasında ve gerekse sonradan alacakları bir kararla emeğini sermaye olarak koyan ortağın ayrıca ücret ödemeyi kararlaştırmış olsalar dahi bu karar geçersizdir. • Sözleşme ile aslan payı gibi geçersiz bir kural belirlenirse kardan veya zarardan her ortak eşitlik ilkesine göre paylarını alacaklardır. Eğer ortaklardan biri ortaklık sıfatı ile ortaklık hesabına masraf etmişse, borç altına girmişse veya ortaklık işlerini görürken zarara uğramış ise, bu özverilerinin ve kayıplarının karşılığını ortaklık kasasından alabilir. Eğer ortak kasa boş ise bu karşılığı zarara katılma payları oranında öteki ortaklardan isteyebilir. • Eğer ortaklık mal varlığı ortaklığa karşı mevcut bir alacağı karşılamaya yetmiyor ise bu açık, ortakların zarar katılma paylarından karşılanıp kapatılır. Ama ortakların oybirliği sağlanmaksızın, azalan sermayenin tamamlanmasına olanak yoktur. (Ticaret Kanunu madde 171; oysa derneklerde aidat genel kurulun oy çokluğu ile vereceği bir kararla arttırılabilir.) • Ortaklık sözleşmesini çevresi dışında kalan ve ödünç ya da kira gibi bir sözleşmeden kaynaklanan alacakları açısından ortağın konumu ise tıpkı bir üçüncü kişinin ki gibidir. O, böyle bir “dış alacağını” koğuştururken, öteki ortakların kişisel, sınırsız, müteselsil sorumluluğundan yararlanır. Yoksa ortaklık işi bir “iç alacağına” dönüşür. Örneğin B.K. madde 527 kuralından çıkma alacakta olduğu gibi, salt (pro rata) bir hakla yetinmez. (Maç,1987) Kar veya Zararın Tespiti: Ortaklığın karı, hesap döneminin ilk günü ile son günü arasında elde edilen gelir ile gider (ücret, masraf, vergi v.s. ) arasındaki müsbet fark ve şirketin mal varlığındaki kalemlerin değerinin artmasından ileri gelen farktır. Ortaklığın zararı ise hesap döneminin ilk günü ile son günü arasında elde edilen gider (ücret, masraf, vergi v.s.) arasındaki olumsuz fark ve şirketin mal varlığındaki kalemlerin değerinin düşmesinden ileri gelen farktır. Bir ortaklığın, kar mı yoksa zarar mı ettiğini belirleyecek olgu, o ortaklıkla ilgili olarak muhasebe kurallarına göre düzenlenecek bilanço ve kar-zarar hesabı sonucunda anlaşılır. Çıkartılacak olan bilanço her zaman ve her koşulda ortaklara mutlak olarak bağlayıcı bir niteliğe sahip değildir yani kar veya zararın belirlenmesinde ve hesabında esas alınacak tek ve kesin bir belge değildir. Çıkartılacak bilanço eğer ortaklar tarafından kabul edilebiliyor, herhangi bir sebep ile

18

itiraza uğramıyor ise ortada bir sorun yoktur. Ancak çıkartılan bilanço ortaklar tarafından kabul edilmiyor veya herhangi bir neden ile itiraza uğruyor ise ortaklar arasındaki çekişmenin çözümlenebilmesi için öncelikle bu sorunun yani ortaklığın kar veya zararın olup olmadığının saptanması gerekir. Çünkü bilanço ve kar zarar hesabı yapmak bir değerlendirme amelesine dayanır. Bu itibarla şirket karını vaya zararını mevcuduyeti ve miktarı ortaklar arasında itilaf konusu olabilir. Ortaklık münasebeti ve karın bilirkişiye tespit ettirilmesi gerekir. (Özenli 1988) Kar veya Zararın Ödeme Zamanı ve Şekli Ödenme Zamanı: Ortaklığın sağladığı karı veya uğradığı zararın, ortaklara ne zaman aktarılacağını saptamak gerekir. Ortak girişimde yönetici olarak en azından her yıl bir defa hesap vermeye ve kar paylarını ödemeye Borçlar Kanunu 530/2 maddesince mecburdur. Borçlar Kanununun 522. maddesi bu anlamda ortakların niteliği gereği şirkete ait olan bütün kazançları aralarında paylaşma zorunda olduğunu hükme bağlar. Bu kural emredici nitelikte bir kural olup, kar ve zararın ortaklar aktarılacağı zamanla ilgili olarak bir yıldan daha fazla bir sürenin kabulü olanaksızdır. Ancak ortakların hesaplaşma için bir yıldan daha az; örneğin 3 ay, 6 ay gibi bir süreyi kabul etmeleri olanaklıdır. (Özenli 1988) Ortak Girişim Sözleşmesinde, özellikle taraflardan birinin devlet olması halinde devletin ortak girişiminin elde ettiği karın her zaman diğer ortaklar ile paylaşacağı düşünülemez. Bazen devletin menfaati, kar elde etmekten ziyade ülkeye sanayi ürünleri için gerekli olan hammaddeyi ülke içinde temin etmek, yabancı teknolojiden yararlanmak, üretimi çoğaltarak ülkenin ihracat kapasitesini arttırmak, bazı imalatların ülke içinde yapılmasını sağlayarak ithalatı azaltmak olabilir. (Dayınlarlı 1989) Ortaklardan birisinin ortaklığa ödemeyi yükümlendiği sermayeyi henüz koymamış olması, bir başka deyişle edimini yerine getirmemiş olması o ortağa kar veya zarar payının ödenmesine engel bir unsur değildir. Bu neden sadece ortaklığın sona erdirilmesi nedenlerinden biri olup, ortaklığın bozulmadığı (feshedilmediği) sürece, o ortağın dahi hesaplaşmaya katılması bir zorunluluktur. (Dayınlarlı 1989) Ödenme Şekli: Kârın ödenmesi: Hesap dönemi sonunda kâr ortaklara nakden ödenir. (Çek ile veya bono ile ödemede nakit olarak ödeme yerine geçer.) Ortaklık mukavelesinde özel hüküm bulunduğu veya yarıcılıkta olduğu gibi işin mahiyeti icabı olduğu taktirde kâr payı aynen ödenebilir. (Özenli 1988) Zararın Alınması: Zarar ortakların sermaye payından indirilebilir. Fakat oybirliği olmadıkça ortaklar azalan kısmı tamamlamaya mecbur değildir. (Türk Ticaret kanunu 171/1) Sonraki yıllarda elde edilecek kar, aradaki açığı kapamaya tahsis edilir. (Türk Ticaret kanunu 171/2) Ticaret şirketlerine ait olan Türk Ticaret Kanunu 171 adi şirketlere de uygulanacak genel hüküm mahiyetindedir. (Özenli, 1988) Ortaklığın sağladığı kârın, ortaklara dağıtılması esaslı bir koşuldur. Ancak ortaklığın uğradığı zararın, ortaklarca karşılanması bir koşul olmayıp bu zarar ortaklığın sermayesinden düşülür. Fakat ortaklar herhangi bir neden ile zarar sonucu azalan ortaklık sermayesinin, ortaklarca tamamlanmasına karar verebilir. Bu kararın oy birliği ile alınması durumunda, bu karar bütün ortaklar yönünden bağlayıcı bir nitelik kazanır. Böyle bir olasılık durumunda ise her ortağın payına düşen zarar miktarını tekrar sermaye olarak ortaklığa koyması bir koşul olur. Ortaklar bu kararı, ortaklık sözleşmesinin yapılması anında alabilecekleri gibi ortaklık kurulduktan sonra ayrıca yapacakları bir sözleşme ile de alabilirler.

19

İNŞAAT SEKTÖRÜNDE ORTAK GİRİŞİMLER

Türleri İnşaat sektöründe görülen ortak girişimleri aşağıdaki türlere ayırılabilir:

HAKİKİ OLMAYAN ORTAK GİRİŞİM

İMALAT ORTAK GİRİŞİM

GİZLİ ORTAK GİRİŞİM

ALT KATILIMLI ORTAK GİRİŞİM

ORTAK GİRİŞİM TÜRLERİ

HAKİKİ-AÇIK-TİPİK ORTAK GİRİŞİM HAKİKİ OLMAYAN-KAPALI-ATİPİK ORTAK GİRİŞİM

Şekil 1. İnşaat Sektöründeki Ortak Girişimler

Hakiki-Açık-Tipik Ortak Girişimler: Şekil 2 de görüldüğü üzere Hakiki-Açık-Tipik Ortak Girişimlerde, iki veya daha çok bağımsız inşaat müteahhitlik firmaları veya müteahhitleri, yapı sahibine karşı müştereken somut bir inşaat projesini bir tek inşaat sözleşmesi ile üstlenmektedir.

Yapı Sahibi

İnşaat Sözleşmesi

(Ortaklar ; A,B, ve C

Müteahhitlik Firmaları

veya Şirketleri)

Ortak Girişim

A

B C

Şekil 2. Hakiki- Açık –Tipik Ortak Girişim Türleri Bir grup olarak inşaat yüklenicilerinin müşterek faaliyeti, aralarındaki sözleşmeye dayanan bir organizasyona dayanmaktadır veya dayanmak zorundadır. İşte bu organizasyonun kuruluşunu ve kurallarını Ortak Girişim Sözleşmesi veya Temel Mutabakat Sözleşmesi göstermektedir. Müştereken ve birlikte yapı sahibine komple inşaatı üstlenen inşaat müteahhitliği firmaları grubu arasındaki ilişkiyi, aralarında imzalanmış bulunan Temel Mutabakat Sözleşmesi ve Ortak Girişim Anlaşması düzenlemektedir. Bu sözleşmelerde grubu teşkil eden müteahhitlik firmalarının müşterek amaca ulaşmak için üçüncü şahıslara da karşı belirli etkileri olabilecek hak ve borçlar yer almaktadır. Böylece temel mutabakat ve ortak girişim sözleşmesi, grup içi hukuki ilişkileri düzenleyen bir kurallar bütünüdür. Ortak girişim, dışa karşı ortaya çıkan bir teşebbüsler grubu ve ortaklığıdır. Grubu oluşturan ve ortak girişimin ortakları olan müteahhitlik firmaları genel olarak üst yapı veya alt yapı branşından inşaat şirketleridir. Ortak Girişimi oluşturan firmalar değişik inşaat branşlarından meydana gelmişse, o zaman ortada bir proje ortaklığı söz konusudur. Tipik Ortak Girişim, gerçek bir ortaklıktır; zira o, üçüncü şahıslara karşı bir organizasyon olarak ortaya çıkmaktadır. Açık bir ortaklıktır; çünkü ortakları üçüncü şahıslar tarafından bilinmekte ve görünmektedir. Tipik Ortak Girişim, ortakların müşterek bir gayeye ulaşmak, emek ve sermayelerini sözleşme temeline göre birleştirmeleri olduğu için istisnasız Borçlar Kanunu madde 520 ve devamı hükümleri çerçevesinde kurulmuş ve faaliyet gösteren, tüzel kişiliği olmayan ancak Sosyal Sigortalara ve Kurumlar Vergisine tabi bir adi şirket niteliğindedir.

Hakiki Olmayan-Kapalı-Atipik Ortak Girişimler: Atipik Ortak Girişim karşımıza, hakiki olmayan inşaat konsorsiyumu, imalat ortaklığı, gizli ortaklık ve alt katılımlı müşterek ortaklık olmak üzere dört

20

türde çıkmaktadır. Bu iş ortaklığı türleri ya adi şirket niteliğindedir ya da adi şirket hükümlerine tabi ortaklıklardır (örneğin gizli ortaklık veya alt katılımlı ortaklık gibi). Hakiki Olmayan Ortak Girişim: İnşaat sektöründe hakiki olmayan Ortak Girişim şöyle karşımıza çıkmaktadır: iki veya daha ziyade değişik branşlarda çalışan müteahhit, mimar, mühendislik firmaları ve inşaat teknisyenleri, bir grup oluşturmakta ve bir gayrimenkulun iktisabı, imarının alınması, üzerinde çok katlı binaların yapılması ve bunlardaki dairelerin kat mülkiyeti esasına göre satılmasını müşterek amaç olarak belirlemektedirler. İşletmeler arası işbirliğinin bu türünde, daha ziyade kendi kendine istihdam yaratmak ve işin sonunda kazancı paylaşmak amaçlanmaktadır. Bu tür bir Ortak Girişimde, grubun dışında olan bir arsa sahibi ile yapılmış bir inşaat sözleşmesi mevcut değildir. Zira işin büyük bölümü grup içinde yer alan teşebbüsler tarafından aralarında sözleşme hükümlerine göre ifa edilmektedir. İmalat Ortak Girişimi: Bu tür iş ortaklığı, birden ziyade inşaat müteahhitliği firması arasında, yatırımların akıllıca paylaşılması ve kullanılması için, bir veya daha fazla inşaat malzemesinin imali ve işletilmesi için aralarında sözleşmeye dayanan bir ortaklık kurmaları durumunda söz konusu olur. Ortak Girişime ait müşterek tesiste, inşaat ham maddelerinin hazırlanması, inşaat elemanlarının imalatı gerçekleştirilir. Örneğin, hazır beton fabrikası veya kum-çakıl tesisi bu tür bir Ortak Girişim ile gerçekleştirilebilir. Ortaklara, müşterek tesisten malzeme almak yükümlülüğü getirilebilir. Gizli Ortak Girişim: Bu tür iş ortaklığında, gizli ortaklar yapı sahibi ile akdedilen inşaat sözleşmesinde görünmezler. Değişik nedenlerle bir müteahhitlik şirketi, inşaat işini tek başına yürütmek isteyebilir. Bu durumda söz konusu müteahhitlik firması ya da diğer firmalarla taşeronluk sözleşmesi yapar veya bunlarla gizli iş ortaklığı kurar. Birinci durumda asıl inşaat işini üstlenen müteahhitle, alt müteahhit arasında alt inşaat sözleşmesi yapılır. İkinci durumda ise asıl müteahhitle diğer müteahhitler arasında adi şirket niteliğinde gizli iş ortaklığı söz konusu olur. Her iki durumda da asıl müteahhit, inşaatın yapım ve tesliminden yapı sahibine karşı tek başına sorumludur.

Gizli Ortak

Gizli Ortak

Yapı Sahibi

İnşaat Sözleşmesi

Asıl

Müteahhit

B

A C

Şekil 3. Gizli Ortak Girişimin Gösterimi Alt Katılımlı Ortak Girişim: Ortak Girişimi oluşturan ortaklardan biri, Ortak Girişime ait gayenin gerçekleşmesi için, bir veya daha fazla üçüncü kişi ile bir şirket teşkil ederse, ortada alt katılımlı ikinci bir şirket söz konusudur. İnşaat sözleşmesinin tarafları olan yapı sahibi ile müteahhitler grubunun oluşturduğu Ortak Girişimin, alt katılımlı şirket ve ortaklarından herhangi bir bilgileri bulunmamaktadır. Alt katılımlı şirketi kuran ve Ortak Girişimin de ortağı olan müteahhit, alt katılımı yapan ortak hiç mevcut değilmiş gibi kendi adına ve hesabına Ortak Girişimdeki hukuki ilişkisini devam ettirmektedir. Bu durumda mevcut alt katılımlı şirket, bir iç şirket niteliğindedir. (Kaplan, 1994)

Yapı Sahibi

İnşaat Sözleşmesi

Müşterek İş Ortaklığ Ortakları:A,B,C

Üst Katılımlı Ortak :CAlt Katılımlı Ortak :D,E

B

A CC D

E C

Şekil 4. Alt Katılımlı Ortak Girişim Gösterimi

21

İnşaat Sektöründe Ortak Girişimlerin Durumu İnşaat Ortak Girişimlerinde Ortak Seçimi: Ortak Girişimler Stratejik İşbirliği kapsamında değerlendirilen bir birleşme şeklidir. İnşaat Ortak Girişim'leri ise tek proje üzerinde yoğunlaşan, geçici ama her iki tarafın da çıkarlarını maksimize etmek için çalıştığı yoğun bir süreç olarak düşünülmelidir. Bu süreç iki yabancı firma arası yaşandığı zaman ise ortak seçimindeki dikkat kendisini daha zorunlu bir şeklinde dayatmaktadır. Türk şirketleri genelde sorunları olan düzensiz piyasalarda çalışmaya, enflasyon baskısı altında çalışmaya, iş yaparken bürokratik engellerle karşılaşmaya, alt yapı sorunlarıyla karşılaşmaya alışkındır. Batılı ülke şirketleri ise, düzensiz atmosferlerde çalışmadıklarından çeşitle aksaklıkların yaşandığı piyasalarda iş yapma konusunda Türk şirketleri kadar tecrübeli değildirler. Bu yüzden Türk şirketleri Batılı şirketlere "Gelin birlikte iş yapalım, olanak ve riskleri paylaşacak şekilde hem Türkiye'de hem de yurt dışında Joint Venture'lar kuralım” demekte ve bu çağrıya olumlu cevaplar alabilmektedirler. (Oktay, 1997) İki Türk İnşaat şirketi sözkonusu olduğunda ise, daha çok finansman gereksinimi, deneyim ve en büyük işverenin hala devlet olduğu Türkiye'de idareyle olan ilişkiler göze çarpmaktadır. Büyük ölçekli projelerde finansman açığı çeken Türk şirketleri için, tek bir projede sözleşme bazında sağlanan bu ortaklık oldukça işlevsel olabilmektedir. Türk şirketleri kendi aralarında olumlu bir ilişki tesis etmekte, kendi elemanlarını ortağının şirketine göndermekte ve burada eğitim almasını da sağlamaktadır.

Ortak Girişimin Performansı

Ortak Seçimi Süreci Ortağın Özellikleri

Şekil 5. Ortak Seçimi İncelenirken Üzerinde Durulması Gereken Ana Başlıklar Ortak Seçimi Süreci: Ortak Girişim partneri seçim süreci, katılan tüm yöneticiler için son derece önemli bir husustur. Çünkü stratejik bir işbirliği olan Ortak Girişimi devam ettirecek olanlar şirket çalışanları ve onların yöneticileri olacaktır. Ortak seçimi yalnızca üst düzey yöneticilere ve firma sahiplerine bırakılmamalıdır. Ortak Seçiminde Gözönünde Bulundurulacak Kriterler: İnşaat Ortak Girişimlerinde firmaların ortak seçiminde ortaklarının: gereksinim duyulan uzmanlıkları ve kaynaklan sağlayıp sağlamadığına; ve kendi firmasıyla etkin bir şekilde işbirliği yapıp yapamayacaklarına, dikkat etmelidirler. Ortak Seçiminde Gereksinim Duyulan Uzmanlık Alanları ve Kaynakların Belirlenmesi: Gerekli uzmanlık ve kaynaklar denildiğinde bir şirket kendine şu soruları sormalıdır;

• Ortak Girişimin başarılı olması için hangi uzmanlık alanlarına ve hangi kaynaklara gereksinimim var? • Bunlardan hangilerine şirketimiz sahiptir? • Kalan ve gerekli olan uzmanlık alanları ve kaynaklar arasından, şirketimizin en kolay ulaşabilecekleri hangileridir?

22

(A) GEREKSİNİM (B) KARŞILAYABİLME ORANI (C) GEREKEN KATKI

1. Gerekli uzmanlıklar

2, Belli bir uzmanlık alanındaki geçmişi ve deneyimi

3. İlişkiler

4. İşgücü

5. Finansman

6. Yönetim

7. İdare .

Tablo 1. Ortak Seçerken Ortakta Aranan Özellikler (Dibner, 1972) Etkin İşbirliği: Eğer iki firma daha önce birlikte çalışmamışlarsa, nasıl daha etkin bir işbirliği yapabileceklerini önceden kestirmek zordur. İşbirliği geçmişleri olmayan firmaların, görece küçük projelerle belli bir işbirliğini tesis etmeleri ve sonrasında daha büyük projelere girişmeleri tercih edilmelidir. Ancak ekonomik yaşamın doğası gereği firmalar böyle bir lükse sahip olamamaktadırlar. Özellikle büyük ölçekli projeleri gerçekleştirmek üzere oluşturulan İnşaat Ortak Girişimlerinde ise bu çoğu durumda söz konusu olamamaktadır. İki firma arasında etkin bir işbirliğinin tesisi aşağıdaki durumlarda sağlanabilir: - Ortaklar benzer büyüklükteyse - Ortakların projeden çıkarları birbirine yakınsa - Ortakların birbirine uyumlu işletme politikaları varsa - Firmalar arasında iletişim engelleri en aza indirilebiliyorsa - Ortakların birbirlerine uyumlu yönetici ekipleri varsa - Ortakların karşılıklı bağımlılıkları ortalama bir düzeydeyse - Taahhütlerini yerine getirme ve birbirlerine güvenme hususunu ortaklar aralarında belli bir dereceye geliştirebilmişlerse. (Geringer, 1988) Ortak Girişimlerde Ortak Seçiminin Performansa Etkisi: Bir ortak girişimin performansını değerlendirirken ortaklar arasındaki ilişkinin kuruluş biçimi her zaman birincil sırada yer almaktadır. Ortak Girişimin yönetiminde ortaklar arasındaki uyum son derece önemlidir ve böylesi bir uyumu sağlayacak ortakların bir araya gelmesi, ortak seçiminin başarılı bir şekilde yapıldığının göstergesidir. Olgular arasındaki karşılıklı ilişkileri çözümlemek, birbirleri üzerindeki etkileri incelemek bütünsel bir bakış için gerekli olmaktadır. Dolayısıyla performans, yönetim, sorumlulukların paylaşımı vb. noktalar önceden ele alınmalıdır. Özellikle yönetim ve ona ilişkin olarak denetim unsuru ile performans unsuru ilişkisini incelemek ve bunun ortak seçiminde ne kadar da önemli olduğunu belirtmek zorunludur. Denetim-Performans İlişkisi: Kendilerine ortak arayan firmalar genellikle benzer ölçekte firmalar aramaktadırlar. Benzer ölçekli firmaların biraraya gelip oluşturdukları özellikle inşaat sektörü gibi belirsizliklerin hakim olduğu bir sektördeki Ortak Girişimlerde, firmalar kendilerini eşit önemde hissetmekte ve kendilerini ortaklarına karşı pazarlık yapabilecek güce sahip hissetmektedirler. (Geringer, 1988) Ancak bir Ortak Girişim'in performansının daha yüksek olması, ortakların eşit güçte olmasından bağımsız olabilir. (Inkpen, 1995) İnşaat Ortak Girişimlerinde Masrafların ve Hakedişlerin Paylaşımı Masrafların Paylaşımı: Avans ve Teminatın Paylaşımı: Ortak Girişim'de teminatın verilmesinde izlenen 2 yol vardır. Teminat, mal sahibine pilot firma tarafından verilir. Ortak Girişim'in diğer ortakları kendi

23

paylarına düşen teminat miktarlarını pilot firmaya verirler. Ortak Girişim'in her ortağı kendi paylarına düşen teminat miktarlarını direkt olarak ihale sahibine verirler. Genellikle mal sahibi tarafından tek bir teminat istendiği için birinci yol izlenmektedir. Geçici Teminat: İhaleyi düzenleyen mal sahibi tarafından, isteklilerden işin tahmin edilen bedelinin %3' ü oranında geçici teminat alınır. Teminat olarak, Türk Parası, maliye bakanlığınca da belirtilecek bankaların vereceği teminat mektupları, devlet tahvilleri, hazinenin kefil olduğu tahviller kabul edilir. İhaleyi kazanamayanların geçici teminatları hemen geri verilir. Kesin Teminat: Sözleşme yapılmadan önce müteahhitten ihale bedeli (tenzilat uygulandıktan sonra bulunan bedel) üzerinden %6 oranında alınan miktardır. Yapım işlerinde, alınmış olan geçici teminat kesin teminata çevrilir. Kesin teminatın geri kalanı, müteahhitten hakedişlerine karşılık verilecek paradan %10 kesilerek kesin teminat tutarına çıkarılır. Kesin Teminatın Geri Verilmesi: Taahhüdün tamamen yerine getirildiği, idareye borç kalmadığı, SSK ilişki kesme belgesinin alındığı anlaşılırsa, kesin kabul tutanağının genel müdürlükçe onaylanmasından sonra, kesin teminatın tümü müteahhide geri verilir ve varsa taşınmaz mal ipoteği çözülür. Yapım işlerinde üstteki koşulların yanısıra, geçici kabul tutanağının imzasından sonra, eksikler kesin teminatın yarısını geçmiyor ise, yarısı geri verilir. Kesin kabul işlemlerinden sonra kalanı da geri verilir. Borçlar Kanunu'na göre 5 yıl içerisinde yüklenici, hileli gereç ve kötü işçilikle yapmış olduğu işlerden dolayı doğabilecek zararlardan sorumludur. Ortak Girişim'de Avans ve Diğer Masraflara Katılım: Ortak Girişim, ortaklardan birinin Ortak Girişim için yaptığı masraflardan ve yüklendiği borçlardan sorumludur. Ortak Girişim'a verdiği avans için ortak, borçlar kanunu madde 527 hükmüne göre faiz isteyebilir, fakat şahsi emeği karşılığında bir tazminat isteyemez. Ortak Girişim'dan alacaklı olan ortaklara yapıulacak olan ödemelerin türleri itibariyle sırası, borçlar kanunu madde 539'da gösterilmiştir. Buna göre Ortak Girişim'in borçları ödendikten ve Ortaklardan herbirinin şirkete verdiği avanslara Ortak Girişim için yaptığı masraflar ve sermayeleri iade olunduktan sonra geriye birşey kalırsa, bu kâr ortaklar arasında bölüşülür. (Dayınlarlı, 1989) Ekipman Personel Ortak Tesisler Tazminat ve Kredi Maliyetlerinin Paylaşımı: Maasrafların paylaşımı genelde sözleşmede belirtilen hisseler oranında olur. Genel uygulama, tüm masrafların firmaların sözleşmede belirtiler katılım payları oranında bir Ortak Girişim fonu oluşturmaları ve tüm masrafların o fondan, bir başka deyişle Ortak Girişim tarafından ödenmesi şeklinde gerçekleşmektedir. Genel olarak Ortak Girişim maliyeti üstlenmekte ancak, elinde ekipman, personel, tesis, teknoloji vb. olan firma, bunlarla ilişkin masraf kalemlerini ilk önce kendisi karşılamaktadır. Tazminat ödenmesi ve Kredilerin geri ödemeleri Ortak Girişim hesabından gerçekleştirilmekte, tazminat hususunda kusuru bulunan firma, daha önceki bölümlerde de açıklandığı gibi diğer ortaklara karşı müteselsilen sorumlu olmaktadır. Pilot Firmanın Aldığı Ücret: Genelde pilot firma sözleşme tutarının belli bir kısmını ücret olarak almaktadır. Bu oran sözleşme tutarının %0,5'i ile %1,5'i arasında değişmektedir. Genelde hakedişlerin, teminatların ve sermayenin paylaşımı söz konusu olduğunda ise katılım payları oranında bir paylaşımın olduğu görülmektedir. Ancak hakedişleri, teminatları ve sermayeyi ayrı ayrı incelemek gerekmektedir. Sermayenin Paylaşımı: Genelde Ortak Girişim'lerde haklar ve sorumlulukların paylaşımı sermaye katılım payları oranında gerçekleşmiştir. Hakedişlerin Paylaşımı: Uygulamada hakedişlerin alınması Ortak Girişim tarafından gerçekleştirilmekte ve bir fonda biriktirilmekte ve bu fondan Ortak Girişim'in masrafları karşılanmaktadır. Genellikle her ay sonunda Ortak Girişim lehine tahakkuk eden tüm gelirler ile Ortak Girişim'in gerçekleştirdiği işin ifası için yaptığı tüm giderler arasındaki fark, Ortak Girişim adına bankaya yatırılmakta ve işin sonunda, katılım payları oranında ortaklara dağıtılmaktadır.

24

Ortak Girişim'in bileşenlerinden biri, bu hesaptan Yönetim Kurulu'nun da onaylamasıyla ve geri ödeme faizini belirlemesiyle para çekebilir. Bu durumda firma Ortak Girişim'e borçlanacaktır ve borçlanmanın koşullan Ortak Girişim ile firma arasında iki farklı tüzel kişiliğin ilişkinde olduğu gibi gerçekleşecektir. Ancak bazen farklı uygulamalar da gerçekleşmektedir. Hakedişler pilot firma adına düzenlenmekte ve pilot firma tarafından alındıktan sonra ortaklık hesabına geçirilmektedir. Pilot firmadan ortaklık hesabına geçirilen hakedişlerin ne şekilde değerlendirileceği de icra komisyonunca kararlaştırılmaktadır.

KAYNAKÇA VE BİBLİOGRAFYA Barlas, N., 1998, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, Beta Basın Yayın, İstanbul. Barutçugil, İ.S., 1989, Turizm İşletmeciliği, İnkılap Kitabevi, İstanbul. Becker,W.B. ve Crushman,R.F., 1992, Construction Joint Ventures, John Wiley and Sons, New Jersey. Betwee J., Meuel D., Bergquist W.H ve Memel D., 1995, Building Strategic Relationships: How to Extend Your Organization's Reach Through Partnerships, Alliances and Joint Ventures, Jossey-Bass Publishers, New York. \ Bowditch, J. L. ve Buono, F., 1989, Human Side of Mergers and Acquisitions, Jossey-Bass, San Francisco. Brownstein D. ve Browstein J., 1997, Legal Issues Surrounding Access to Asia Pacific Markets, APEC Conference, Hong Kong, May 8-9. Çamoğlu, E., 1975, Sermaye Ortaklıkları Hukuku, Yavru Ortaklık Yönetim Kurulunun İbrasında Holding'in Oyları Kullanılabilir mi? İktisat ve Maliye, Cilt 21 Sayı: 12. Çelikel, A., 1987, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Basım Yayın Dağıtım, İstanbul Dayınlarlı, K., 1989, Joint Venture Sözleşmesi, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara. Denison, D. R., 1990, Corporate Cıılture and Organizational Effectiveness, John Wiley and Sons, New York. Dibner D. R, 1972, Joint Ventures for Architects and Engineers, McGraw-Hill Book Company, New York: Efil, İ., 1995, İşletmelerde Yönetim Ve Organizasyon, Uludağ Üni. Güçlendirme Vakfı Yayınları, Bursa. Erginay A., 1995, Vergi Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara. European Voice Weekly Magazine, 1-7 July, 1999. FIDIC, 1993, Mediation-Explanation And Guidelines, FIDIC Publications, Lousanne Fine, L. F., 1994, Mergers and Joint Ventures in Europe: The Law and Policy of the EEC, Kluwer Law International, European Business Law&Practice Series, London. Geringer J., 1988, Joint Venture Partner Selection, Quorum Books, New York. Hatipoğlu, Z ve Gürsoy C.T, 1979, Maliyet ve Yönetim Muhasebesi, İTÜ. lnkpen A., 1995, Management of International Joint Ventures/An organizational Learning Perspective, Routledge, NewYork. Kaplan, İ., 1994, Müşterek İş Ortaklığı, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara. Levis, D. ve Jordan. F, 1990, Partnerships For Profit, Collier-Macmillan New York. Luto A. ve Cornes D., 1997, Joint Ventures and Shareholder Aggrements, Construction Law, Volume7, Issue 6, 12-18. Maç, M., 1996, Güncel Kurumlar Vergisi, Denet Yayıncılık, İstanbul. Oğuz, O., 1992, İktisada Giriş, Marmara Üniversitesi Yayınları, İstanbul. Oktay, M., 1997, Şirketler için Sinerjik bir İşbirliği Yolu Ortak Girişimler, İstanbul Sanayi Odası Gümrük Birliği Danışma Ofisi Yayın No: 1997-6, İstanbul. Özenli S., 1988, Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara. Pym D.V ve Wideman R.M., 1987, Risk Management, Project Management Body of Knowledge, March 28, 30-36 Rekabet Kur. İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralma Hakkında Tebliğ.,

25

Tebliğ No: 1997/1. Sorguç, D., 1993, Yapı İşletmesi Ders Notu 1, İTÜ İnşaat Fakültesi Matbaası, . İstanbul. Tekinalp, G. ve Tekinalp Ü„ 1989, Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın'a 65. Yaş Armağanı Kitabı içinde, Türkiye İş Bankası Kültür yayınları, Ankara. Tekinalp, Ü., 1973, Holding Markaları, İktisat ve Maliye, Cilt 20, Sayı 7. Tekinalp, Ü., 1974, Tip Sorunu Açısından Holding Kavramı ve İşletme Konusu Üzerine Düşünceler, İktisat ve Maliye, Cilt 20, Sayı 12. Terpstra V. ve Sarthy R, 1994, International Marketing, Dreyden Press, Orlando Uygur, N., 1996, Kültür Kuramı, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul. Velidedeoğlu H. V., 1988, Borçlar Kanunu, Evrim Basım-Yayın-Dağıtım, İstanbul. Volpe P. S. ve Volpe P. J., 1991Construction Business Management, John Wiley & Sons, New Jerse