ORD. Nº : 3/2012

MATERIA : VICIO DE NULIDAD SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LTDA.

ANT. : ORD. 2/2012

FECHA : 09 DE NOVIEMBRE DE 2012

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DE: MARCELO CASTILLO RIVERO ASESOR JURÍDICO VPS LTDA.

A: ALEJANDRA MOYA ASISTENTE GERENCIAS VPS LTDA.

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En contestación a la consulta planteada por doña Alejandra Moya en relación a un

vicio de nulidad que señala la institución financiera tendría una sociedad de

responsabilidad limitada, en adelante SRL, al haber omitido la mención establecida en el

artículo 352 N° 7 del Código de Comercio referido a “la época en que la sociedad debe

principiar y disolverse”, que dificulta la obtención de un crédito, respecto de lo cual es

preciso señalar lo siguiente:

La SRL se rige por la ley especial N° 3.918 del año 1923, la cual solo contiene 5

artículos. En su artículo 2 inciso 1° señala que “Las sociedades con responsabilidad

limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá,

además de las enunciaciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la

declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes

o a la suma que a más de esto se indique. Luego en su artículo 3 señala que se le aplicaran

además los artículos 350 y siguientes del Código de Comercio. El artículo 4 agrega que “En

lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las

reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las

disposiciones del artículo 2,104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de

Comercio.”

En este sentido queda claramente establecido que este tipo de sociedades se rige

supletoriamente por las normas comunes tanto del Código de Comercio en relación con

las sociedades comerciales, como por las normas comunes establecidas en el Código Civil

en relación con el contrato de Sociedad.

En efecto el artículo 352 del Código de Comercio en su número 7 señala que la

escritura social deberá expresar: la época en que la sociedad debe principiar y disolverse.

Sin embargo, no debemos desconocer que la sociedad como contrato es una sola, y

que sus diversos tipos, sea de personas o por acciones, comparten elementos comunes

que pueden ser esenciales, de su naturaleza o accidentales. No debemos olvidar que la

sociedad al ser un contrato necesariamente configura un acto jurídico a la luz de la teoría

del negocio jurídico y puede adolecer de vicios cuya sanción puede variar según el tipo de

vicio de que se trate. Y por otro lado no debemos dejar de lado la legislación comercial

actual que nos permite establecer el sentido y alcance de las normas del ramo.

De esta forma, debemos dilucidar si efectivamente, tal como lo sostiene la institución

financiera, el vicio de omisión de la época en que la sociedad de responsabilidad limitada

debe principiar y disolverse establecida en el numeral 7° del artículo 352 del Código de

Comercio, es causal de nulidad y debe ser necesariamente saneada por la sociedad en

comento y, si efectivamente la escritura observada en la especie adolece de dicho vicio.

En primer término debemos señalar que la nulidad es una sanción de orden público y

de última ratio, de modo tal que solo puede ser declarada por un juez competente

mediante un juicio de autoridad, y en este sentido no le es lícito a los particulares

determinar si tal o cual acto jurídico adolecen de nulidad.

En efecto la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades en su

Artículo 8º señala que “La alegación de que una sociedad o su modificación es nula por

afectarle un vicio de carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que

la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace

valer.

Por lo tanto, tal como lo señala la norma, la alegación de que una sociedad es nula por

afectarle un vicio de carácter formal no puede ser antojadiza ni arbitraria. Por el contrario,

debe dar cuenta de un perjuicio efectivo de carácter pecuniario el cual debe ser acreditar

por quien lo alega.

En segundo término, señalar que en relación a este punto no debemos sustraernos de

la legislación comercial actual y de las normas que regulan otras sociedades. En este

sentido, la Ley 19.857 del 2003 que crea la Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada, en adelante E.I.R.L., señala en su artículo 4 que en la escritura, el constituyente

expresará a lo menos: f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga.

Si nada se dice, se entenderá que su duración es indefinida.

Si bien la mencionada ley que crea las E.I.R.L es una ley especial, no obstante ilustra el

sentido y el espíritu general de la legislación comercial en relación con el punto en

comento, y que aporta además el criterio en virtud del cual debemos interpretar las

normas comerciales.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran el numeral séptimo del artículo

352 del ramo como un elemento de la naturaleza y no como un elemento esencial

susceptible de ser declarado nulo, es decir, la mención de la época en que debe principiar

y disolverse la sociedad no constituiría una formalidad.

En efecto, esta mención sería de aquellas suplidas por la ley, entendiendo por tales las

que de faltar en la constitución de la sociedad no tienen como sanción la inexistencia o la

nulidad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemento de la naturaleza

del contrato.

Por lo tanto, si no se indica en la escritura la mención del numeral séptimo del artículo

352, se entiende que la sociedad es de duración indefinida.

Tal como lo señala la letra f) del artículo 4 de la ley que crea las E.I.R.L, el Código Civil

contempla la posibilidad de que una sociedad tenga una duración indefinida, en su

Articulo 2065 al señalar que “No expresándose plazo o condición para que tenga principio

la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose

plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los

asociados, salvo el derecho de renuncia.”

Por lo tanto, en relación con la escritura observada y respecto de la cual se indica un

vicio formal de nulidad, en opinión de este asesor, cuando el legislador señala en el

mencionado numeral que la escritura social deberá expresar la época en que la sociedad

debe principiar y disolverse no está sino diciendo que la escritura debe contener la

duración de la sociedad, la cual podrá expresarse o no, y si se llega a expresar, no existe

ningún inconveniente en que sea indefinida, si así lo acuerdan los socios.

Así debemos concluir, que la escritura no adolece de ningún vicio formal ya que

cumple de forma perfecta con las menciones establecidas en el artículo 352 del Código de

Comercio.

Sin otro particular, se despide atentamente de usted.

Marcelo Castillo Rivero

Asesor Jurídico VPS Ltda.