1

ÜÇÜNCÜ YILDA BİR BİLANÇO: TÜRKİYE ANAYASA MAHKEMESİ’NİN BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA ŞİKÂYETİ) USULÜNÜN VE KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Dr. Tolga ŞİRİN

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı

Not: Kamu Hukukçuları Platformu’nun 30-31 Mayıs 2015 tarihlerinde Ankara’da gerçekleştireceği “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” konulu 5. toplantısında sunulmak üzere hazırlanan bu bildiri nihai metin değildir. Yazar tarafından gözden geçirilmiş nihai metin, toplantı sonrasında Kamu Hukukçuları Platformu web sitesinde ve toplantı kitabında yayımlanacaktır.

KHP Girişim ve İcra Kurulu

I. GİRİŞ ve ÖN GÖZLEMLER

Bilindiği gibi hukukumuzda anayasa şikâyeti, 12.09.2010 tarihinde yapılan halkoylamasında kabul edilen ve 23.09.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan anayasa değişikliği ile girmiş, 23.09.2012 tarihinde de fiilen yürürlük kazanmıştır. Bu çalışmada, Anayasa Mahkemesi’nin (bundan sonra AYM denilecektir) 23.09.2012 tarihi ile Kamu Hukukçuları Platformu İcra Heyeti’nin öngörmüş olduğu 30.04.2015 tarihi arasındaki dönemde verdiği kararları, yani yaklaşık 2 buçuk yıllık anayasa şikâyeti pratiği değerlendirilecektir.

Bilindiği gibi AYM, 2010 yılından önce yoğun bir eleştiri altındaydı. AYM’nin özellikle siyasi parti kapatma davalarında verdiği kararlar, Cumhurbaşkanlığı seçim sürecindeki kararlar (367 kararı), başörtüsü kararları ve bu bağlamda verilen ‘anayasaya aykırı anayasa değişikliği’ (literatürdeki ifadesiyle unconstitutional constitutional amendment) kararı, kamuoyunda yoğun tartışma yaratmıştı.1. Bu ve benzer kararlar, bazı yazarların2 AYM’nin kaldırılması düzeyinde radikal tepkilerine neden olmuşsa da, diğer bazı yazarlar3, her şeye rağmen AYM’nin temel hak ve özgürlükler lehine verdiği kararlara odaklanmaya devam etmiştir. Hatırlayacak olursak, o dönemde en çok vurgu yapılan nokta; AYM’nin meşruluk temellerinin sarsıldığı yönünde idi. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinin arifesinde bu meşruluğun

1 Bu kararların üzerinde ifade ettiğim temelden hareketle eleştirel şekilde duran bir çalışma için bkz. Yusuf Şevki Hakyemez, Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara: Yetkin Yay., 2009. 2 Örn. bkz. Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini: Anayasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul: Beta Yay., 2012. Farklı bir bağlamda bkz. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa: Ekin Kitabevi, 2000, ss. 745-746. 3 Örn. bkz. Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, 3. Baskı, İstanbul: Beta Yay., 2013; Korkut Kanadoğlu, ‘Anayasa Hukukumuzun gelişiminde Anayasa Mahkemesi’nin Rolü (1983-2007)’, Ali Ülkü Azrak 75. Yaş Armağanı, N. Şebnem Sayhan – Yücel Karlıklı (haz.), İstanbul, 2008, ss. 445-475.

2

‘prosedürel’ yanına vurgu yapanlar olsa da, ‘maddi’ meşruluk, yani temel hak ve özgürlükler lehine faaliyetlerin de bir meşruluk yaratacağı fikri gözden uzak tutulmamıştır.4 Bu bakımdan, anılan kararlardan ötürü AYM’nin meşruluğunun oldukça zayıfladığını düşünen yazarlar dahi, bu meşruluğun yeniden kurulmasında anayasa şikâyetinin kritik önem arz ettiğinin altını çizmişlerdir.5 Bu yaklaşımdaki Z. Arslan’a göre AYM, anayasa şikâyeti sayesinde ‘ilke temelli’ değil, ‘hak temelli’ bir yönelime girebilecektir.6 Bu çıkarım, prensip itibariyle doğru görülmektedir. Şöyle ki demokratik anayasacılığa içkin olan “katılım” meselesi, siyasal olduğu kadar, yargısal da bir boyut taşımaktadır.7 Bir yarı-yargısal/yarı-siyasal katım biçimi olarak da görülen anayasa şikâyeti8 sayesinde, anayasaya uygunluk denetiminde, siyasal mekânının ve devletçiliğin tekelini kırılmakta9 ve başta yurttaşlar olmak üzere, hak öznelerinin anayasa yargısını harekete geçirmek suretiyle yargı ve dava konusuna göre (tersten) yasama veya yürütme faaliyetlerine katılımı sağlanmaktadır.10 Mukayeseli veriler göstermektedir ki, bu katılım sayesinde AYM’ler, nispeten elitist11 bir kurum olmaktan uzaklaşabilmekte, duruma göre “halkın şikâyet duvarı”12 veya “yurttaşların mahkemesi”13 haline gelebilmektedir14. Hatta denebilir ki modern demokrasilerdeki dört beş yılda bir sandığa gitmek ve oy mührünü kullanmakla sınırlı bir anlam taşıyan poliarşik

4 Örn. bkz. Yılmaz Aliefendioğlu, ‘Yeni Bir Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi’, Anayasa Yargısı, S. 14, Ankara, 1997, s.230-235; Zühtü Arslan, Anayasa Teorisi, Ankara: Seçkin Yay., 2005, s.264.; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 861; Ece Göztepe, ‘Anayasa Yargısının Meşruluğu’, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (der.) İstanbul: Metis Yayınları, 2012, s. 387-418.; İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara: İmge Yay., 2007, s. 256, O. Korkut Kanadoğlu, Anayasa Mahkemesi, İstanbul: Beta Yay., 2004, ss. 65 vd.; Ergun Özbudun, ‘Yargının Demokratik Sistemlerde Konumu: Demokratik Bir Güç Mü, Bürokratik Bir Hegemonya mı?’, Demokrasi ve Yargı/ Democracy and Judiciary, Sempozyum 04-06 Ocak 2005), Ozan Ergül (ed.), Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2005, s. 339; Mehmet Turhan, ‘Anayasa Yargısının İşlevi ve Meşruluğu’, Anayasa Yargısı İncelemeleri, s. 44. 5 Özellikle bkz. Aslan, Anayasa Teorisi, s.258¸ Kaboğlu, Anayasa Yargısı, s. 241, Turhan, ‘Anayasa Yargısının İşlevi ve Meşruluğu’, s.62. 6 Aslan, op.cit., s. 259. 7 Cem Eroğul, Devlet Yönetimine Katılma Hakkı, İstanbul: İmge Kitabevi, 1999, ss. 143-145. Mehmet Merdan Hekimoğlu, Alman Hukuku Işığında Türk Anayasa Yargısının Hukuki Boyutları, Ankara: Detay Yay., 2004, s s. 139. 8 Christoph Gusy, ‘Die Verfassungsbeschwerde’, Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, Wiesbaden: VS Verlag, 2006,s. 210. 9 Wojciech Sadurski, ‘Postcommunist Constiutional Courts in Search of Political Legitimacy’, European University Institute Law Working Paper No. 2001/11. Department of Law, European University Institute, Florence., ss.40-41. 10 Bu nedenle bazı yazarlar anayasa yargısının dördüncü bir erk olarak ele alınabileceğine dikkat çekmektedirler. Örn. bkz. Miroslav Cerar, ‘Slovenia’s Constiutional Court within the Seperation of Powers’, Constiutonal Justice: East and West (Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comperative Perspective), The Hague/ London/New York: Kluwer Law, 2003, s.220. 11 Elit kavramı, bu tartışmalar bağlamında, Mannheim’cı ‘liyakat elitleri’ (Leistungeliten) anlamında değil, Mills’çi “iktidar elitleri” (power elite) anlamında kullanılmaktadır. 12 Hekimoğlu, op. cit., s. 141. 13 Jutta Limbach, In Namen des Volkes: Macht und Verantwortung der Richter, Stuttgart: Deutsche Verlag-Anstalt DVA, 1999, s. 151; Peter Häberle, ‘Role and Impact of Constiutional Courts in a Comparative Respective’, The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective, Ingolf Pernice-Juliane Kokott-Cheryl Saunders (eds.), Baden-Baden: Nomos, 2006, s.72. 14 Almanya’da yapılan bir ankete göre halkın % 74’ü Anayasa Mahkemesi’ne çok güvendiğini belirtmektedir. Bkz. Ece Göztepe, ‘Türkiye’de Anayasa Şikâyeti Kabul Edilmeli Midir?’, Anayasa Şikâyeti: Verfassungsbeschwerde (18 Mayıs 2009), s. 27.

3

sapma/daralma karşısında anayasa şikâyeti, anayasal yurtseverlik (Verfassungspatriotismus)15 temelinde yeni imkânlara kapı aralamaktadır. Yasama yürütme ve yargı ile somut bir şekilde muhatap olan yurttaşlar, AYM’ye şikâyetlerini göndermek ve bu şikâyetlere ilişkin yanıtlar almak suretiyle, erkler ile anayasal değerler üzerinden sürekli ve kesintisiz bir diyalog geliştirmekte ve temsilcilerinin karar alma süreci ile yargıçların argümanlarını değiştirme girişiminin bir parçası olmaktadır16. Üstelik bu imkân, parlamento dışı muhalefete de şiddet dışı anayasal karşı çıkış aracı sunmaktadır17.

Anayasa şikâyeti kapsamındaki ilk dönem içtihatlara bakıldığında, AYM’nin de nispeten hak temelli bir yönelim içinde olduğu söylenebilir.18 Bunda, anayasa şikâyeti usulünün tez ve tam (anlamıyla olmasa da nispeten) antiteze dayalı bir muhakeme sonucunda bir tür senteze ulaşılmasının gerektirmesi önemli bir faktördür. Kimi yazarlarca eleştiriliyor olsa da19, insan hakları usulüne içkin olan hükümet görüşü ve bu görüşe karşı şikâyetçilerin yeniden görüş bildirmesi20 usulü, bir tür ‘layihalar teatisi’ potansiyeli yaratmakta21 ve bu durum, AYM için ileri sürülen tezlere yanıt üretme ve iki taraflı bir akıl yürütme imkânı/gerekliliği22 sağlamaktadır.23 Bu konudaki eksiklere ileride dönülecektir. Ama şimdilik AYM’nin bu yolla üçayaklı (iddia-savunma-karar) bir yargılama sürecine doğru kaydığı iddia edilebilir.24 Üyelerin ve yeni atanan raportörlerin Avrupa Konseyi ile işbirliğine dayalı şekilde seminerlere dâhil edilmesi ve nihayet Ar-İç isimli yeni bir birimin kurulmuş olmasının da son derece önemli faktörlerden biri olduğu gözlemlenmektedir. Belki biraz katı bir söylem olacak ama AYM’nin geçmişte birçok uluslararası organın kararlarından bihaber bir görüntü çizdiği dahi ileri sürülebilir, fakat anayasa şikâyeti kararlarıyla beraber bu görüntüde bir değişme gözlemlenmektedir. Belli ki AYM, (hala diğer insan hakları organlarına ilişkin bilgi eksik olsa da25) artık İHAM kararlarını daha çok ve daha yakından izlemektedir.

15 Anayasal yurtseverlik konusunda yakın tarihte Türkçe’ye bir kitap tercüme edilmiştir. Kavramın analamı için bu kaynaktan yararlanılabilir. Bkz. Jan-Werner Müller, Anayasal Yurtseverlik, A. Emre Zeybekoğlu (ter.), Ankara: Dost Yay., 2012. 16 John Farejohn, ‘Comparative Avenues in Contitutional Law (Constitutional Structures and Institutional Designs: Constitutional Adjudication: Lessons from Europe’, Texas Law Review, Vol. 82, 2004, s. 1687. 17 Kaboğlu, Anayasa Yargısı, ss. 240 vd. 18 Ergun Özbudun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci: Anayasa Yapımı ve Anayasa Yargısı, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay., 2014, s.188. 19 Ece Göztepe, ‘Türkiye'de Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011 (95), s.30. 20 Bakanlık bazen İHAM içtihatlarını, bazen derece mahkemelerinin içtihatlarını AYM’ye sunmaktadır. Burak Döner kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par. 34. 21 AYM üyesi Burhan Üstün’ün Adalet Bakanı’nın ‘davalı’ olmadığı hususunu vurgulamaktadır. Bkz. Tülay Şahin kararı, AYM, 2013/1568, 8/5/2014, Burhan Üstün’ün karşı oy yazısı. 22 İvedilik gerektiren hallerde Bakanlık görüşünün beklenmesinin zorunlu sayılmadığı gözlemlenmektedir. Sencer Başat ve diğer 229 başvurucu (Balyoz) vakası, AYM, 2013/7800, 18/6/2014, par.5. Bu konuda 2014 yılında bir İçtüzük değişikliği yapılmıştı. Bakanlık görüşüne karşı yasal süresi içinde görüş sunulmamış olması durumunda ise şikâyet mevcut haliyle incelenmektedir. Sadettin Pahsa ve Bedri Orundaş kararı, AYM, 2013/736, 3/4/2014, par. 24. 23 Adalet Bakanlığı’nın beyanlarında İHAM içtihatlarını AYM’ye sunmak suretiyle sürece dolaylı bir katkı sunduğunu kaydetmek gerekiyor. Örn. Bkz. Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014. 24 Başvurucular hakkındaki davanın akıbetinin UYAP üzerinden re’sen takip edildiği görülmektedir. Örn. bkz. Murat Ildırar kararı, AYM, 2012/391, 20/3/2014, par. 14; Hıdır Memicil kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par. 16. 25 Özellikle BM mekanizmaları konusundaki bilgisizlik tüm yüksek yargı organlarında yaygındır. Öğreti de bundan geri kalmamaktadır.

4

Bunlara ek olarak, kararlarda paragraf numarası usulüne geçilmiş olması, AYM’nin kararlarının ve önceki kararlarına yaptığı atıfların takip edilebilmesini ve sınanabilmesini sağlamıştır. AYM, bu şeklî uygulamaya paralel olarak, kararlarında daha tutarlı bir gerekçelendirme eğilimi içinde görülmektedir. Geçmişte aynı gerekçeyle taban tabana zıt kararlara ulaşılabilecek keyfilikte bir gerekçelendirme faaliyeti bulunmaktaydı.26 Gerekçelerde seçilen sözcükler gelişigüzel ve tutarsızdı. Anayasa şikâyeti kararlarında ise bu durum düzeltilmek istenir görünmektedir. AYM, ilke kararları vermekte ve sonra da bu ilke kararlarını her yeni davada yeniledikten sonra somut olaya uygulamaya çalışmaktadır. Common law sistemlerinde ve İHAM kararlarında görünen - üst mahkeme kararlarının takip edilmesi gerekiyorsa dikey (vertical), kendi kararlarının takip edilmesi gerekiyorsa yatay (horizontal)- stare decisis şeklinde kavramlaştırılan bu durum, R. Dworkin’in ifadesiyle bir tür zincir roman (chain novel) yaratmaktadır.27 Her yeni karar, romanın bir zincirini oluşturmakta ve bu kararların bütününe bakıldığında bütünleşik bir roman görülmektedir. Geçmişte bütünsellik taşımayan bu roman, yeni yönelimle beraber nitelik değiştirir gibidir. Ama Türkiye kamu gücüne ve yargısına sirayet etmiş gerekçelendirme zafiyeti giderilmiş değildir. AYM’nin nitelikli gerekçelendirme faaliyetlerinin İHAM kararlarından alıntı yapıldığı ölçüde tutarlıdır, bundan sapıldığı yerlerde veya ilkelerin somut olaya uygulanmasında yeterince etkili değildir. Şüphesiz ki AYM, ‘İHAM’ın Türkiye şubesi’ değildir. AYM, bütün kararlarını İHAM’a atıf yaparak gerekçelendirmek durumunda da değildir. Ancak ‘bağımsız olmak’ ile ‘keyfi davranmak’ karıştırılmamalıdır. Üzülerek söylenebilir ki AYM, İHAM içtihatlarından saptığı yerlerde bunu güçlü bir şekilde temellendirememektedir. Anayasa şikâyetiyle beraber paragraf numarası usulüne geçilmiş olsa da paragraf başlıklandırması yeterince yapılmamaktadır. Bu, AYM’nin denetiminin (AY, md. 13 bağlamında) belli ve öngörülebilir bir şablona göre yapılmasına engel olmakta, 13’üncü madde kriterlerinin olaydaki kullanımının muğlâklaşmasına neden olmaktadır. Buna ek olarak gerekçelerde de cümle şablonlara yer verilmemekte, aynı konuda aynı sonuca ulaşılan kararlarda, hiç yeri yokken sözcük değişikliği yapılmakta veya bu tebliğde dikkat çekileceği üzere gereksiz sözcük eklemeleri/çıkarmaları yapılmaktadır. Bundan sakınılmalıdır. AYM kararları, tek tip bir terminolojiye dayanmalıdır. İHAM kararlarının yazılışında duruma göre her bir kelimenin üzerinde saatlerce tartışıldığı, bir defa içtihat oluştuktan sonra, özel bir neden bulunmadıkça terminolojik tercihte farklılaşmaya gidilmediği bilinmektedir. Bu hassasiyet, öğreti ve hak özneleri için öngörülebilirlik sağladığı gibi, Mahkeme’nin keyfiliğini sınırlamak suretiyle hukuk güvenliğine de hizmet etmektedir. Bu olumlu durumun AYM kararlarında da görülmesi gerekmektedir.

İlk dönem içtihatlarında ilke kararlarının seçilme biçimi, AYM’nin internet sitesinde yayımlama politikası ve özellikle dosyaların neden birleştirildiği veya daha sıklıkla klon niteliğinde olan şikâyetlerin neden birleştirmediği vb. konularda yeterli açıklama yapılmamıştır. Bu konuda belirsizlik vardır.

Bunun yanında ilk dönem ilke kararlarında askeri alandan gelen anayasa şikâyetlerinin yoğunluğu göze çarpmaktadır. Bu yoğunluktan şu çıkarım yapılabilir; ya askeri alanda çok daha

26 Örneğin K. Gözler, Anayasa Mahkemesi’nin aynı konuda birkaç ay arayla tamamen zıt yönde gerekçelendirdiği kararlara dikkat çekmektedir. Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, ss. 909-910 ve 932. 27 Ronald Dworkin, Law’s Empire, Fontana: Cambridge et. al.: Belknap Press 1986, ss. 228 vd.. Kitap PDF olarak yayımlanmıştır. http://www.filosoficas.unam.mx/~cruzparc/empire.pdf Bu konuda bir öngörü için bkz. ‘Bertil Emrah Oder’in konuşması’, in Ozan Ergül (haz.), Kamu Hukukçuları Platformu: Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Ankara: TBB, 2012, s. 395.

5

fazla ihlal ve şikâyet bilinci vardır, ya bu alandan gelen daha nitelikli veya ilke kararını gerektiren başvurular vardır, ya da AYM’nin karar yayımlama politikasında askeri alanı anayasallaştırma niyeti özel bir yer taşımaktadır. Bu soruya net bir yanıt vermek mümkün değildir, fakat bu durum kayda değerdir. Yine kaydedilmelidir ki AYM içtihatlarında karar adlarına yer verilmemesi sorunludur.28 Öğretide bazı yazarlarca, fiilen karar adları kullanılmaktadır.29 Bu ve bundan sonraki çalışmalarda, kararların hatırda kalması ve kararların tutarlılığının takip edilebilmesi için karar adlarını kullanılacaktır. Öğretideki diğer yazarlara ve AYM’ye de bu usul önerilir. Tüm bunlardan sonra son bir not olarak bu tebliğde terminolojik olarak ‘İHAM’ ve ‘anayasa şikâyeti’ terimlerini kullanılacağını, öğretide de yeknesaklık sağlanması adına kaydetmek gerekiyor. Tebliğde AİHM değil de İHAM şeklinde bir kısaltma kullanılmasının üç nedeni vardır; Birincisi, atıf yapılan Mahkeme’nin ismi ‘European Human Rights Court’ değil, ‘European Court of Human Rights’ şeklindedir. İkincisi, dilsel olarak AİHM şeklindeki kısaltmanın telaffuz edilişi zordur ve sıklıkla AHİM şeklinde kısaltılmaktadır. Oysa AHİM şeklinde kısaltılabilecek bir Mahkeme yoktur. Üçüncüsü, AHİM veya AİHM şeklinde telaffuz edilen mahkeme Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kısaltması olan AYİM ile karışmaktadır. Öte yandan ‘Bireysel başvuru’ değil de ‘anayasa şikâyeti’ şeklinde bir terim tercih edilmesinin nedeni yönünden ise; Birincisi, söz konusu usulün öznesi olabilecekler, ‘birey’ terimini aşacak genişliktedir. Örnek vermek gerekirse bir dernek pek ala başvurucu olabilir; ancak dernek, ‘birey’ değildir. Bir dernek hukuk düzeninde ‘kişi’ olarak ifade edilebilir. Bu nedenle söz konusu usul olsa olsa ‘kişisel başvuru’ şeklinde ifade edilebilir.30 İkincisi, bireysel veya kişisel başvuru yolu sadece anayasa şikâyeti vb. usullerde söz konusu değildir. Mesela halk davası (actio popularis) olarak ifade edilen usul de bireysel başvuru/kişisel başvuru niteliğindedir. Oysa söz konusu usulün bu yollardan ayırt edilebilmesi gerekir. ‘Anayasa şikâyeti’ kavramı bu ayrımı sağlamaktadır.31 Üçüncüsü, söz konusu usulün mehazındaki isimlendirmesi anayasal şikâyeti (Verfassungsbeschwerde) şeklindedir. Uluslararası literatürde de bu kullanıma (örn. İng. constitutional complaint) rastlanmaktadır.32 Bu açıdan ‘anayasa şikâyeti’ bir yeknesaklığa denk düşmektedir.

28 Başvuru üzerine kişilerin isimleri gizlense de bir kararda bunun gerçekleştirilmediği, başvurucu ifşa edilmek suretiyle AYM tarafından mağdur edildi ileri sürülmektedir. Bkz. ‘El birliğiyle mağdur edildi’, Milliyet, 26.05.2014. 29 Örn. bkz. Sibel İnceoğlu, ‘Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi’, Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (5), 2013, ss. 149-191. 30 Bu terminolojik tercihe İHAM önündeki usul için başvuran yazarlar mevcuttur. Örn. bkz. Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu, Ankara: Seçkin Yay., 2004, s.20 vd. 31 Fazıl Sağlam, ‘Anayasa Şikâyeti –Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar’, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (haz.), İstanbul: Metis Yay., 2012, s. 420. 32 Tolga Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti (Bireysel Başvuru): İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulaması ile Mukayeseli Bir İnceleme, İstanbul: XII Levha Yay, 2013, s. 10.

6

Dördüncüsü, hukukumuzda öteden beri ‘bireysel başvuru’ dendiğinde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılan başvurular anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurular için de aynı terimin kullanılması kargaşaya yol açabilmektedir. Üstelik bu ayrımın yapılması için “Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru” veya “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuru” şeklindeki kullanımlar da hem zor, hem de zahmetlidir. Oysa anayasa şikâyeti şeklindeki kullanımın yaygınlaşması, tasarruf ve kolaylık sağlar.33 Bu şekli açıklamaların ardından son olarak tebliğde Almanya AYM’si ve İHAM örnekleriyle karşılaştırma yapılacak olmasının nedeni, ilkinin mehaz uygulama olması, diğerinin de uyum sağlanmak istenen organ uygulaması olmasıdır. Özellikle İHAM kararlarının verili olarak doğru olmadığını kabul ettiğimi, hatta İHAM ile çelişen AYM kararlarını eleştirmemin nedeninin bu kararlar hakkında İHAM tarafından ihlal kararı verileceğinin olmadığını kaydetmek isterim. Rasyonel açıklamalar getirmeksizin sadece bu nedenle yapılacak eleştirilerin safsata (argumentum ad baculum türü bir safsata) sayılabilir; ancak, türev kurucu iktidarın ve AYM’nin İHAM içtihatlarını dikkate aldığı ve bu bakımdan paralellik olmayan yerlerin, eğer tutarlı bir gerekçelendirme de yoksa üzerinde durulması da bir zarurettir.

Şimdi, bu kayıt ve açıklamalardan sonra anayasa şikâyeti kararlarının değerlendirmesine geçebiliriz.

II. ANAYASA ŞİKÂYETİ USULÜNDE KABUL EDİLEBİLİLİK KRİTERLERİNİN DEĞERLENDİRMESİ

Kabul edilebilirlik incelemesi, bir bireysel başvurunun esastan incelenmeye müsait olup olmadığının değerlendirilmesidir. Eğer bir başvuru, İçtüzüğün 66’ncı maddesi gereğince başvuru dilekçesindeki şekil şartlarını taşımadığı için veya eksiklik taşıyan bir takım bilgi ve belgeler 15 gün içinde tamamlanmadığı için idari olarak reddedilmemişse (idari red kararına karşı 7 günlük itiraz süresi vardır) kabul edilebilirlik incelemesine alınacaktır. İHAM, kabul edilebilirlik incelemesinde, prensip itibarıyla34 (kronolojik olarak) şu soruları sormaktadır:

(i) Başvuru, anonim midir? (ii) Başvuru, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde midir? (iii) Daha önce aynı kişi tarafından aynı konu ve olaylara dayanan bir başvuru yapılmış mıdır? (iv) vaka, başka bir uluslararası organ önünde incelenmekte midir? (v) Başvuru, Mahkeme’nin yetkisi içinde midir? (vi) İç hukuk yolları tüketilmiş midir? (vii) Açıkça dayanaktan yoksunluk taşımakta mıdır?

AYM, önüne gelen başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinde -aynı sıralamayı takip edip etmediği net olmamakla birlikte- aynı sorulara yanıt arar görünmektedir.

AYM’nin kabul edilebilirlik konusundaki yaklaşımını değerlendirmeden önce bu kararlarda iki önemli noktanın dikkat çektiğini söylemek gerekmektedir.

Birinci olarak; AYM, kabul edilebilirlik meselesini, tıpkı İHAM gibi kamu düzeninden görmektedir.35 Bunun doğal sonucu şudur: Başvurucular, özel bir kabul edilebilirlik tartışması sürdürmeseler ve Adalet Bakanlığı da şikâyetin kabul edilebilirliği aleyhine bir görüş bildirmese dahi AYM, bu kriterleri kendiliğinden denetler.36 Kabul edilebilirlik denetiminin kamu

33 Ibid. 34 Çok daha dikkat çeken bir kabul edilemezlik nedeni tespit edildiğinde bu nedene dayalı olarak red kararı verilebilmektedir. 35 Örn. bkz. G.S. kararı, AYM, 2012/832, 12/2/2013, par.14. 36 Karş. İlyas Türedi kararı, AYM, 2013/1267, 13/6/2013, par. 14.

7

düzeninden olmasının diğer bir doğal sonucu da bu denetimin anayasa şikâyeti incelemesinin her aşamasında yapılabilecek olmasıdır.37 İkinci olarak; kabul edilebilirlik bahsinde dikkat çeken bir diğer nokta da AYM’nin esasa ilişkin değerlendirmelerindeki İHAM kararlarına yaptığı atıflardaki sıklığın kabul edilebilirlik kriterlerine ilişkin tespitlerinde seyrekleşmekte olmasıdır. İHAM kararlarına yapılan atıfların seyrekleştiği yerlerde ise çoğu defa hatalı tespitler yapıldığını görmekteyiz. Bu iki noktaya dikkat çektikten sonra, şimdi kabul edilebilirlik kriterlerine ilişkin içtihatların değerlendirmesine geçebiliriz. Değerlendirme, doktrindeki38 yaygın kategorileştirmeye paralel olarak, “AYM’nin yetkisi” ve “diğer kabul edilebilirlik koşulları” olmak üzere iki ayrı başlıkta yapılacaktır. A. AYM’nin Yetkileri

AYM’nin yetkileri konusu, esasen dört alt başlıkta ele alınmaktadır. Bu başlıklar genelde mahkemenin kişi yönünden yetkisi (ratione personae), yer yönünden yetkisi (ratione loci), zaman yönünden yetkisi (ratione temporis) ve konu yönünden yetkisi (ratione materiae) şeklindedir. Çoğu defa inceleme aktarılan sıralamayla yapılır. AYM’nin ise yetki testini hangi sıralamayla yaptığı konusunda da bir netlik yoktur. Ancak bazı kararlar, bize ipucu verebilmektedir. Mesela hem kişi hem de konu yönünden kabul edilemez bulunabilecek nitelikteki, bir kamu tüzel kişisinin bir yasama işlemine karşı yaptığı anayasa şikâyetini içeren Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararında şikâyetin kişi yönünden reddedilmiş olması, bu incelemenin konu yönünden yetkiden daha önce geldiğini göstermektedir.39 1. Anayasa Mahkemesi’nin Kişi Yönünden Yetkisi

Kişilik, hukuk sahnesinde rol almanın ön koşulu olan maskedir. Nasıl ki antik tiyatro oyunlarında maskesiz kişi sahneye çıkamaz ise, anayasal olarak bir temel hakkın taşıyıcısı (Grundrechtsträger) olamayan bir kişi de anayasa şikâyetinde de bulunamaz. O halde kişiliğin ne zaman başladığının ve ne zaman sona erdiğinin temel hak ehliyeti bağlamında anayasal bir yanıtının verilmesi lazım gelir.40 Ceninin, sınırlı ehliyetli/ehliyetsizlerin, ölülerin durumu önem arz eder. AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında bu bağlamda verdiği yanıt anayasal bir değerlendirmeden çok, yasaların ilgili hükümlerini içtihadına aktarmak şeklinde olmuştur. AYM, gerçek kişiler için Türk Medeni Kanunu'nun “doğum ve ölüm” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaki “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.” hükmünü; tüzel kişiler için Borçlar Kanunu’nun “Ölüm, ehliyetin kaybedilmesi ve iflas” başlıklı 513’üncü maddesindeki “Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur" hükmünü doğrudan kabul etmiş görünmektedir. Anayasa şikâyeti yönünden çok katı bir tespitte de bulunulmuştur: “Kamu gücü tarafından hakkı ihlal edilen kişinin bireysel başvuru yapmadan önce ölmesi durumunda ölen kişi adına bir başkası tarafından bireysel başvuru yapma imkânı bulunmamaktadır.”41  

37 Karş. Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par. 32. 38 Richard Clayton/ Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2000, ss.1544 vd. 39 Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararı, 2012/743, 5/3/2013, par. 19. 40 Bu konularda bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, ss. 145-259. 41 Abdurrehman Uray kararı, AYM, 2013/6140, 5/11/2014, par. 30.

8

İnsan hakları usul hukukunda kişi bakımından yetki meselesi “mağdurluk” statüsü çerçevesinde incelenmektedir. Mağdurluk kavramının “mağdur eden” ve “mağdur edilen” şeklinde aktif ve pasif tezahürleri vardır.

Klasik insan hakları yargılamasında “mağdur eden kişi” kamu gücü kullanma tekeline sahip devlet olarak kabul edilir. Eğer uluslararası bir denetim mekanizması varsa (mağdur eden) kişi yönünden yetki o uluslararası sisteme taraf olan devletlerle sınırlı olacaktır. Ulusal düzeyde ise bu konuda yarışan yetkiler söz konusu olmadığı için her halükarda (mağdur eden) kişi ulusal devlet olacaktır. Türkiye’de bu kişi Türkiye Devleti’dir. İHAS sistemi gibi çok devletli bir sistemin aksine anayasa şikâyeti usulünde hangi eylem, işlem veya ihmallerin Türkiye Devleti’ne atfedilebileceğini tespit etmek kolaydır. Fakat özellikle yabancı devletlerin, uluslararası veya ulus-üstü yapıların da dâhil olduğu müdahalelerde mesele daha çetrefilleşebilmektedir. Bu tür melez müdahalelerde, Türkiye kamu gücünün ‘dahlinden’ bahsedilebildiği noktada AYM, söz konusu müdahale ile ilgili anayasa şikâyetinde kişi yönünden kendini yetkili sayılmalıdır. Şimdiye kadar bu düzeyde karmaşık bir vaka AYM önüne gelmemiştir.42 Uygulamada ve doktrinde, kişi yönünden yetki bahsinde ‘mağdurluk incelemesi’ çoğunlukla mağdur edilen kişi üzerine yoğunlaşmaktadır. Çünkü çoğu defa mağdur edilenin tespiti, mağdur edenin tespiti kadar net olamamaktadır. Bu bakımdan bireysel başvuru usullerinde mağdurluk statüne dair bir çok kriter geliştirilmiştir. Bugün birçok ülkede uygulanan söz konusu kriterler, büyük ölçüde Almanya AYM’si tarafından geliştirilmiştir. Almanya AYM’sinin ilk dönem içtihatlarına baktığımızda, özellikle yasalara karşı43 yapılan anayasa şikâyetlerinde, başvurucuların mağdur olmasının ön koşul olarak ifade edildiğini ve söz konusu mağduriyetin de “kişisellik”, “doğrudanlık” ve “güncellik” şeklinde üç özellik taşıması gerekliliğine vurgu yapıldığını görüyoruz.44 Başta yasalara karşı anayasa şikâyetlerinde kullanılan ama zaman içinde tüm kamu gücü eylem ve işlemlerine karşı yapılan anayasa şikâyetlerine teşmil edilen45 bu kriter, Almanya’nın aksine Türkiye AYM Yasası’nın 46’ncı maddesinde açıkça yazılı bir kural haline getirilmiştir. Madde aynen şöyle demektedir: “Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.” Bu hükmün doğal sonucu olarak Türkiye AYM’si de, ‘kişi yönünden yetki’ değerlendirmelerinde bu kriterleri kullanmaktadır.

Bu konudaki içtihatlara bakıldığında AYM’nin anılan kriterleri kullanımın savruk olduğunu söylemek gerekiyor. Şöyle ki AYM 46’ncı maddeye dair ilk ilkesel açıklamasında ikili bir kategorileştirmeye gitmiştir:

“Bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için iki temel ön koşul bulunmaktadır. Bunlardan birincisi başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, “güncel bir hakkının ihlal edilmesi” ve bunun sonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur” olduğunu ileri sürmesi, ikincisi ise bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak ve doğrudan” etkilenmiş olması gerekir.”46

42 Fransa Devletinden alınan maaşın kesintiye uğramasını konu alan vaka bu denli karmaşık değildir. Bkz. Ali Kemal Renklioğlu kararı, AYM, 2012/171, 12/2/2013. 43 Bu ilkeler ilk kez 19 Aralık 1951 tarihinde “Dul Maaşı-I” (Hinterbliebenenrente-I) olarak bilinen kararda kullanılmıştır. BVerfGE 1, 91 (101). 44 Stefan Ruppert/Peter Sperlich, ‘Aktivlegitimation’, Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Dieter C. Umbach et. al. (ed.), Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2005, s. 1134. 45 Örn. bkz. Mülheim-Kärlich olarak bilinen nükleer santral kararı. BVerfGE 53, 30, (48). 46 Onur Doğanay kararı, 2013/1977, 09/01/2014, par. 42. Vurgular bana aittir.

9

Bu açıklamadan hareketle Mahkeme’nin önce hakkın “güncelliği” üzerinde durduğu ve buna bağlı bir mağduriyet tespiti yaptığı, ardından da birbirinin içine geçmiş şekilde müdahalenin ektisinin “kişiselliğinin” ve “doğrudanlığının” test edildiği düşünülecektir. Ancak AYM, bu tespitine doğrudan paragraf zikretmek suretiyle atıf yaptığı bir başka kararında ise meseleyi yine “ön koşul” kavramlaştırması çerçevesinde ele almış, fakat bu defa üçlü bir kategorileştirmeye başvurmuştur. Üstelik AYM bu üç unsura dayalı objektif testinin sonuna, “başvurucunun mağduriyet iddiasında bulunması” şeklinde sübjektif bir koşul eklemlemiştir:

“Bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun “güncel bir hakkının ihlal edilmesi”, bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan” etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur” olduğunu ileri sürmesi gerekir”47

Bu iki ilkeden, AYM’nin kişi yönünden yetki incelemelerinde nasıl bir sıralama izlediği ve nasıl bir kategorileştirmeye gittiğini anlamak kolay değildir. Fakat yine de analitik bir tespit yapmamız gerekirse; hem mehaz Almanya AYM’si ve öğretisinin yaklaşımı çerçevesinde geliştirilecek amaçsal yorumdan, hem de AYM’nin son tespitiyle önceki tespitini değiştirdiği yönündeki mantıksal varsayımdan hareketle (lex posterior derogat priori kuralı bunu gerektirmektedir) anayasa şikâyetlerinde “bir mağduriyetin bulunması” gerektiği ve bu mağduriyetin “güncellik”, “kişisellik” ve “doğrudandık” şeklinde üç ayrı kriteri karşılaması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz. Gerçi AYM’nin kararlarında mağduriyetlere ilişkin inceleme, mağduriyetlerin ya üçünü birden karşılıyor, ya da üçünü birden karşılamıyor şekilde sonuçlandırıldığı için fiilen bunların birbirlerinden nasıl ayrıldığına ilişkin otantik bir yanıt almak mümkün değildir. Fakat söz konusu kriterlerin birbirlerinden ayrı nitelik taşıdığını kabul etmek gerekir. Ayrıca lafzen bunlardan ‘güncellik’ hakkın niteliğine ilişkin, ‘doğrudanlığın’ ihlalin niteliğine ilişkin, ‘kişiselliğin’ ise bazen hakkın, bazen de ihlalin niteliğine ilişkin nitelendirildiği söylenebilir.

Bunlardan başka son kararda geçen başvurucunun “mağdur olduğunu ileri sürmesi” şeklindeki ek koşul ise -aşağıda anlatılacağı üzere- büyük ihtimalle başvurucunun açıkça “ben mağdurum” demesini gerektirecek türde şekli anlamda değil, maddi anlamda mağduriyet iddiasını ifade etmektedir.

Bu kriterlerin üzerinde durulacaktır. Ancak ondan önce Türkiye AYM Yasası’na özgü bir sorun olan “Kamu Tüzel Kişileri Yönünden Yetki” konusu üzerinde durmak gerekmektedir.

a. Kamu Tüzel Kişileri Yönünden Yetki Sorunu Kişi yönünden yetki meselesi Türkiye’ye özgü bir sorun içermektedir. Bu sorun anayasadan değil, AYM Yasası’ndan kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi Anayasa’nın 148’nci maddesi anayasa şikâyeti hakkının öznesi olarak “herkes” ifadesini kullanmış, belli şartları taşıyan herkesin bireysel başvuru yapabileceğini düzenlemiştir. Buna karşılık AYM Yasası’nın 46/2’nci maddesine göre kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.”

Bilindiği gibi anayasa hukukunda söz, anayasal olarak geçerli anlam farklılıklarının ve yorumun en dış sınırını belirlemektedir.48 Yani Anayasa’nın sözünü açıkça aşan kararlara prensip olarak izin verilemez.49 Bundan dolayı ister anayasa hukukunda ve hukukun diğer dallarında artık gelenekselleşmiş Savignyen kanonik yorum kurallarına dayanılsın, ister bunu aşan yeni yorum 47 Tuğba Arslan kararı, AYM, 2014/256, 25/6/2014, par. 27. Vurgular bana aittir. 48 Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität, Berlin: Duncker & Humblot Verlag, 1966, s. 160. 49 BVerfGE 1, 351, (366).

10

kurallarına başvurulsun, her halükarda normun amacı ve içeriğini tespit etmek için yapılacak ilk şey norm metninden çıkan anlamın araştırılması olacaktır.50 Bu bağlamda da öncelikle “herkes” kelimesinin anlamı üzerinde durulması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır: “Herkes” kelimesi etimolojik olarak Türkçe’ye Farsça’dan geçmiş bir kelimedir. ‘Her’ ve ‘kes’ şeklinde iki kökten oluşmaktadır. ‘Her’ kelimesi ‘bütün’ anlamına gelmektedir ve nitelediği ismin/kategorinin tamamına gönderme yapmaktadır.51 ‘Kes’ kelimesi ise ‘kişi’ anlamına gelmektedir.52 Kişi kelimesi hukuk sisteminde insan ve/veya insan dışı varlıkların hukuk düzeninde bir takım hak ve ödevlere ehil olmaları için tanınan statüyü ifade etmektedir.53 Modern hukukta kişi kavramı (vatandaşlar ve yabancılar şeklinde alt kategoriler içeren) gerçek kişiler ile (özel tüzel kişileri ve kamu tüzel kişileri şeklinde alt kategoriler içeren) tüzel kişiler olmak üzere iki kategoriyle çözümlenmektedir.54 Bunlardan hareket ederek ifade edecek olursak herkes kelimesi, bütün vatandaş veya yabancı gerçek kişiler ile özel veya kamu tüzel kişileri ifade etmektedir. Anayasanın bu lafzına rağmen AYM Yasası ise kamu tüzel kişilerini dışlayarak Anayasa’nın öngördüğü norm alanını daraltmıştır. Bu daraltmanın farkında olan Ana muhalefet partisi (CHP) ise AYM Yasası’na karşı açtığı iptal davasında “kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru haklarının kanun koyucu tarafından engellendiği ancak Anayasa’da (...) 'herkes' denilmek suretiyle herhangi bir sınırlama yapılmadığı” gerekçesiyle bu daraltmanın anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddiaya katılmayan AYM ise söz konusu daraltmanın anayasaya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. AYM’ye göre;

“Anayasalar genel ve soyut düzenlemeler içeren metinlerdir. Anayasa'nın 148. maddesinde bireysel başvuruda bulunma hakkı herkese tanınmış bir hak olarak gözükmekle birlikte, Anayasa'da yer alan 'herkes' ibaresinin kapsamında aynı zamanda kişilerin niteliğinden kaynaklanan nedenlerle bazı kısıtlamaları da içinde barındırdığının, kabulü gerekir.

Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan 'herkes' ibaresinin, kamu gücü kullanan kamu tüzel kişilerini de kapsadığı şekilde anlaşılmaya elverişli olmadığı, bu konuda kanun koyucunun bireysel başvuruda bulunma ile ilgili hak sahipleri yönünden takdir hakkının bulunduğunun da kabulü gerekir.

Bireysel başvuru yolu, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol olmadığı gibi genel bir hak arama yolu da değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğünden de farklı bir niteliğe sahiptir. Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğü genel mahkemelerin koruma işlevini düzenlerken, bireysel başvuru yolu daha özel, istisnai ve ikincil bir hak arama yolu olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle 36. maddede yer alan 'herkes' ibaresi ile 148. maddede yer alan 'herkes' ibaresinin her iki maddede düzenlenen hak arama yollarının niteliğine uygun olarak yorumlanması gerekmektedir.”55

Görüldüğü gibi AYM bu değerlendirmesinde ‘herkes’ kelimesinin sözel anlamı üzerinde durmakta, ancak normu kelimenin olağan anlamını daraltarak somutlaştırmaktadır. Şüphesiz ki

50 Müller, op.cit. 51 Farsça’daki semantik kökü har (ههرر) şeklindedir. Bkz. Sevan Nişanyan, Sözlerin Soyağacı: Çağdaş Türkçenin Etimolojik Sözlüğü, İstanbul: Everest Yayınları, 2009. 52 Farsça’daki semantik kökü kas (ككسس) şeklindedir. İbid. 53 Kişi kelimesi batı dillerinde person kelimesiyle ifade edilmektedir. Bu kelimenin Latince kökeni maske’dir. T. Hobbes, kişiliği, hukuk sahnesinde rol sahibi olmak için ihtiyaç duyulan maske olarak ifade etmektedir. Thomas Hobbes, “Leviathan”, in Michael L. Morgan (ed.), Classics of Moral and Political Theory, Indianapolis: Hacket Publishing, 2011, s.631. 54 Reinhold Zippelius, Einführung in das Recht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2011, s. 51 vd. 55 AYM, T. 01.03.2012, E. 2011/59, K. 2012/34.

11

her yorumun amacı, bir normun içeriğini tespit etmektir.56 Yine şüphesiz ki yorum, salt semantik bir gerekçelendirmeyle yapılmaz. Duruma göre sözcüklerin tek başına taşıdığı anlamların dışında, normun özgüllüğü ve diğer normlarla olan bağlantısı da dikkate alınarak sözel yorumun dışında kalan diğer yorum türlerine dayalı bir anlam arayışı (hermeneütik döngü) içine girilebilir.57 Ancak sözü daraltan bir amaçsal yorum için -en azından yorumda keyfiliğin önlenmesi adına- sözel yoruma ilişkin bir takım eşiklerin aşılmış olması gerekmektedir. Sözcüğün tek ve açık bir anlam taşıması, hukuksal ve toplumsal anlamı arasında köklü bir farklılaşmanın olmaması gibi bir durumda bu eşik epey yüksek olacak ve sözcüğün doğal ve olağan anlamına uygun olarak anlaşılmaması için hatırı sayılır nedenlerin bulunması gerekecektir.58 Bu nedenlerden örnek vermek gerekirse, mesela İngilizce öğretide yasal yorumun dört genel kuralından biri olan ‘altın kurala’ (golden rule) göre; bir sözcüğün saf anlamı, normun bütünüyle çelişkili, tutarsız, adaletsiz ve absürt bir sonuç doğuruyorsa bu anlamdan kaçınılacaktır.59 Öte yandan Almanya uygulama ve öğretisinde ise Anayasa’nın sözüne sıkı bağlılık, anayasanın özünde yer alan değerlerin dışına çıkılmasına neden oluyorsa kuralın sınırlayıcı sözünün aşılmasının mümkün olabileceği kabul edilmektedir.60 Bunun dışında Almanya AYM’sinin norm somutlaştırmasında eşyanın tabiatına (Natur der Sache) uygun bir sonuca ulaşılması kuralını uyguladığı ve bu kuralın bazen açık lafzın dışına çıkılmasına neden olduğu bilinmektedir.61 Bu açıklamalardan sonra AYM’nin yorumuna dönecek olursak, öncelikle ‘herkes’ sözcüğünün anlamı tek ve açıktır. Hukuksal ve toplumsal anlamı arasında köklü bir farklılaşma söz konusu değildir. Yani herkes kelimesinin sözel anlamının kamu tüzel kişilerini dışlamadığı rahatlıkla söylenebilir. Öte yandan herkes kelimesinin kamu tüzel kişilerini kapsayacak şekilde kavranmasının anayasanın özüne aykırılık yaratmayacağı da açıktır. Bu nedenlerle sözel yorumun özgürlükler aleyhine dışına çıkılması için başkaca önemli nedenlerin olması gerekmektedir. Böyle nedenlerin varlığı ise gerekçelenmelidir. AYM’nin ileri sürdüğü gerekçeye baktığımızda ve bunları anlaşılır kılmak için bunları derli toplu hale getirdiğimizde ise Mahkeme’nin üç değer yargısı ortaya koyduğunu görüyoruz:

1- Anayasa şikâyeti hakkının öznesi olan ‘herkes’ ibaresi, hak arama özgürlüğünün öznesi olan ‘herkes’ ibaresinden farklıdır. Çünkü özel, ikincil ve istisnai nitelik taşıyan anaysa şikâyeti yolu, Anayasa'da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol değildir, genel bir hak arama yolu değildir ve genel mahkemelerin koruma işlevini yerine getirmemektedir.

56 BVerfGE 35, 263, (278). 57 Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul: Beta Yayınları, 2010, s. 36. Felsefi bağlamda hermenüetik döngü konusunda bkz. Müslüm Akıncı, Postmodern Teori, İstanbul: XII Levha, 2011, ss.149-173. 58 Ibid, ss. 36-46. 59 Ibid, ss. 38. Patrick Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland; Tübingen: Mohr Siebeck, 2005, s. 59. Dört kural, (1) ‘sözel veya saf anlam kuralı’ (literal or plain meaning rule), (2) altın kural (golden rule), (3) zarar kuralı (mischief rule), (4) amaca yönelik yaklaşım (purposive approach) olarak ifade edilmektedir. Altın kural için bkz. Donald Gifford, Statutory Interpretation, Sydney: Law Book Company, 1990, s. 30 vd. 60 BVerfGE 9, 89, (104). Bu konudaki diğer örnekler ve değerlendirmeler için bkz. Friedrich Müller, Anayasa Hukukunun Çalışma Yöntemleri, Fazıl Sağlam (haz.), Bertil Emrah Oder/Korkut Kanadoğlu/Osman Can/Fazıl Sağlam (çev.), İstanbul: T.C. Maltepe Üniversitesi Yayınları, s. 10 vd. Orijinal metin için bkz. ‘Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts’, in Enzyklopaedie der Geisteswissenschatflichen Arbeitsmethoden, München/Wien: R. Oldenburg Verlag, 1971, ss. 123-190. 61 Örn. bkz. BVerfGE 1, 141; 1, 208. 47, 105. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: C.F. Müller, 1999.

12

2- 148’inci maddedeki herkes ibaresinin kapsamında kişilerin niteliğinden kaynaklanan bazı kısıtlamalar vardır.

3- Herkes kelimesi tüzel kişileri de kapsar şekilde anlaşılmaya elverişli değildir. Bu nedenle yasama organının konuyla ilgili takdir yetkisi bulunmaktadır.

Bu gerekçeler (her biri ayrı ayrı ama özellikle 3’üncüsü) bize, AYM’nin çok ağır bir mantıksal tutarlılık sorunu ve buna bağlı olarak argümantasyon sorunu yaşadığını göstermektedir. Tebliğimin konusu mantık ve argümantasyon olmadığı için, konuyu dağıtmamak adına bu sorunu şimdilik es geçerek, AYM’nin bu gerekçelerle ‘herkes’ sözcüğünün anlamından, anayasa şikâyeti bağlamında eşyanın/nesnenin tabiatına uygun (sachgemäß) bir sonuç çıkarmaya çalıştığını söyleyeceğim. Şöyle ki Mahkeme, bu yolun özgüllüğüne atıf yaparak, büyük ihtimalle anayasa şikâyeti usulünün kamu gücü müdahalelerine karşı sübjektif temel hakların korumasına özgülenmiş bir yol olduğunu ve kamu gücünün müdahalesine karşı kamu tüzel kişilerinin sübjektif hak korumasına ihtiyaç duymayacağını düşünmektedir. Bu düşünce biçime göre ‘herkes’ kelimesi, anayasa şikâyeti bağlamında kamu tüzel kişilerinin niteliklerinden kaynaklanan zımni bir daralma içermektedir ve bu daralmanın kapsamı konusunda yasama organının takdiri bulunmaktadır. Eğer AYM’nin anlatmak istediği buysa62, söz konusu düşünce biçiminin Almanya uygulama ve öğretisinde karşılık bulduğunun bilinmesi gerekmektedir. Karl A. Battermann’ın63 1969 yılında kavramlaştırdığı, Alman AYM’sinin de içtihatlarına yer yer yansımış birleşme argümanına (Konfusionsargument) göre kamu erkleri, tek bir devlet gücünün farklı tezahürlerini ifade etmektedirler. Talep etme ve yerine getirme aynı bünyede birleşemeyeceği için, bunların hem ödev hem de hak sahibi olmaları, söz konusu olamaz. Bu nedenle kamu tüzel kişileri ‘hak’ değil, ‘yetki’ sahibi olabilirler. Yetkilere yönelik (yatay erkler ayrılığı bağlamında) kamu gücü müdahaleleri ise anayasa şikâyetinin değil organ davasının (Organstreit) konusu olabilir. Yetkiler arasındaki çatışmanın merkezi iktidar ile yerel iktidarlar arasındaki (yani düşey erkler ayrılığı bağlamında) gerçekleşmesi durumunda ise bu sorun komünal anayasa şikâyetinin (Kommunalverfassungsbeschwerde) konusu olacaktır.64 Bu savı destekleyen bir diğer tez de hareketsizlik argümanı (Erstarrungsargument) veya felç argümanı (Lähmungsargument) şeklinde ifade edilen65, kamu tüzel kişilerinin hak öznesi olması durumunda diğer kamu tüzel kişilikleriyle hak yarışımına girmesinin kamu tüzel kişilerinin esas işlevi olan hizmet etme yükümlülüklerinin tahrip olmasına yol açacağı argümanıdır.66 Bunlardan başka, eğer Anglosakson doktrinindeki yorumun altın kuralından (golden rule) hareket edecek olursak, herkes kavramının içine kamu tüzel kişilerinin de dâhil edilmesi kamu gücünün kamu gücünden korunması anlamına gelecek ve bu durum ilk bakışta (prima facie) absürt bir görüntü verecektir. Bu nedenle altın kural gereğince böyle absürt bir sonuçtan sakınılması argümanı da pek ala ileri sürülebilir.

Buna karşılık doktrinde özellikle pozitivist yazarlar, ‘herkes’ kelimesinin lafzının son derece açık olduğu ve açıklık durumunda yorum yapılmaz (in claris non est interpretandum) ilkesi gereğince 62 Böyle olduğu, aşağıda üzerinde durulacak daha sonraki kararlarında daha açık görülmektedir. 63 Karl A. Battermann, ‘Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger’, NJW, 31, 1969, s. 1321. 64 Friedrich E. Schnapp, “Zur Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts’, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa/Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier et. al. (der.), Heidelberg: C. F: Müller Verlag, 2006, s. 1247 vd. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti s. 229-230. 65 Schnapp, op.cit.., s. 1249. 66 Şirin, op. cit., s. 230.

13

bu tür daraltmaların haklı sayılamayacağı67 veya doğanın hak öznelerini değil, insanları yarattığı, haliyle doğal/gerçek kişilerin olmadığı, sadece tüzel (hukuki) kişilerin olduğu, bu tür ayrımları terk etmek gerektiği68 yönünde argümanlarla ‘herkes’ kelimesinin kategorik olarak kamu tüzel kişilerini dışlamayacağını ileri sürmektedirler. Alman AYM’sinin içtihatlarına bakıldığında ise birçok kamu tüzel kişisinin anayasa şikâyeti, esasen temel hak öznesi olmamalarından dolayı reddedilirken, red kararlarının destekleyicisi (obiter dictum) olarak yukarıda değinilen argümanlara da başvurulmuştur.69 Bununla beraber Alman AYM’si Türkiye AYM’sinin şekilci yaklaşımına sıkışmamış, bu gibi durumlar için özgün bir teori geliştirmiştir. Türkiye’de de özel hukuk bağlamında bilinen ‘tüzel kişilik perdesinin kaldırılması’ ilkesiyle ilişkili bu teori ‘aradan sızma teorisi’ (Durchgriffstheorie) olarak adlandırılmaktadır.70 Bu teoriye göre bir kişi görüntüde veya ismen kamu tüzel kişisi olabilir. Ancak buna kategorik yaklaşmayıp tüzel kişiliğin üzerindeki perde kaldırılıp, görüntünün arkasına ‘sızıldığında’ görünen özne kamu gücü olmayabilir. Şeklen kamu gücünün tezahürü sayılabilecek bir özne somut olay bağlamında farklı görünebilir ve onun anayasa şikâyetinde bulunması, bu usulün teloslarından olan insan onuruna dayanan objektif anayasal düzenin korunması açısından önem taşıyabilir.71 Örneklendirmek gerekirse bir idari yargılamada davanın taraflarından biri her halükarda kamu tüzel kişileridir. Karar veren idare mahkemesi de bir kamu gücüdür. İdari yargı kolunda aleyhine karar verilen kamu tüzel kişisi, idare mahkemesi kararına karşı Danıştay’a başvurabilmekte ve icabında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürebilmektedir. İdari davanın tarafı olan bir kişi adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerken bir yandan sübjektif hakkının korunmasını, diğer yandan objektif hukuk düzeninin yani hukuk devleti ilkesinin korunmasını istemektedir. Bunun anayasa şikâyeti usulünde de gerçekleşmemesi için bir neden yoktur.

Bunun dışında kamu tüzel kişilerinin anayasa şikâyetlerinde bulunması, organ davası ve komünal anayasa şikâyetiyle doldurulamayan alanlarda önem taşımaktadır. Almanya’da özellikle devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan (Staatsdistanzierter), hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlarının temel haklarla ilgili şikâyetlerinin belli şartlarda kabul edildiği görülmektedir. Almanya’da, akademik özerklik ve özgürlükler konusunda üniversitelerin, basın özerkliği ve özgürlükleri konusunda radyo televizyon kuruluşlarının, dinsel özerklik ve özgürlükler konusunda kilise ve dini cemaatlerin yaptığı anayasa şikâyetleri, başvurucuların kamu tüzel kişisi olmasına bakılmaksızın kabul edilmiştir.72 Bunlara ek olarak özel hukuk alanında faaliyet gösteren kamu tüzel kişileri ile kamu-özel ortaklık modelleri konusunda da esnek bir yaklaşım sergilenmiştir.73

67 Ralf Dreier, ‘Zur Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts’, Öffentliches Recht und Politik: Festschrift für Hans Ulrich Schupin zum 70. Geburstag, Berlin: Duncker&Humblot, 1973, s. 84. 68 Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches I, 1895, s.85. Wolfgang Rüfner, ‘Grundrechtstrager’, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Josef Isensee/Paul Kirchof (der.), B. IX., C.F. Müller, 2011, 776. 69 Şirin, op. cit., s. 230. Esasen daha ayrıntılı olarak bkz. Rüfner, Ibid., s. 776. 70 Şirin, op. cit., s. 228. Bodo Pieroth/ Bernhard Schlink, Staatsrecht: Grundrechte II, Heidelberg: C. F. Müller, 2005, s. 39. 71 Christoph Gusy, Die Verfassungsbeschwerde: Voraussetzungen und Verfahren, Heidelberg: C. F. Müller, 1988, s. 31. 72 Örnekler için bkz. Şirin, op. cit., ss. 230-234. 73 İbid., ss. 235-238.

14

Meseleye Strazburg açısından yaklaşıldığında da İHAM’ın başvurucuların niteliğine ilişkin, bu kişilerin ulusal hukukta nasıl tanımlandığına bakmaksızın, kendi özgün ve otonom değerlendirmesini yaptığı ve başvurucuların ‘kamu tüzel kişisi’ olmaları halinde, dar bir şekli yaklaşımla kategorik olarak kabul edilemezlik kararı vermediği, olayın somut koşullarına göre hak öznesi sayılabilen kamu tüzel kişilerinin başvurularını da kabul ettiği görülmektedir. Örnek vermek gerekirse dinsel özerklikten yararlanan kutsal manastırlar74, ticari faaliyet gösteren Iran Shipping Lines75 veya devlete ait kaynaklarla radyoculuk yapan Radio France76, İsveç’teki Sami köyleri77 kamu tüzel kişileridirler ve buna rağmen başvuruları kişi bakımından yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmemiştir.

Meseleye Yargıtay açısından yaklaşıldığında da Mahkeme’nin, kamu tüzel kişilerini hak öznesi olarak ifade ettiği kararlarına rastlamaktayız.78

Tüm bu örnekler göstermektedir ki anayasa şikâyeti bağlamında ‘herkes’ sözcüğü eşyanın tabiatı gereği kamu tüzel kişilerini dışlamamaktadır. O halde bu gerekçeyle de herkes sözcüğünün norm alanı daraltılamaz. Aslında AYM’nin soyut olarak yaptığı bu değerlendirmeler, somut vakalarda bertaraf edilebilirdi. Ancak birazdan üzerinde durulacağı üzere AYM bu yönde bir eğilim veya eğilim emaresi göstermemiştir. Anayasa şikâyeti usulün ikinci yılı dolarken verilen kişi yönünden yetkisizlik kararlarından bir kısmının başvurucularının kamu tüzel kişisi olmasına dayandırıldığı görüyoruz. Bu kararlarda “bireysel başvuru kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlallerine karşı tanınan bir yol olduğundan kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması, bu anayasal kurumun hukuki niteliği ile bağdaşmadığı”79 görüşündeki AYM, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruya uygun kişiler olmadığı görüşünün gerekçesini daha açık ortaya koymuştur. Bir kısmı yer bakımından, biri hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşlarından oluşan bu başvurularda AYM80, bu kuruluşların niteliğine ilişkin bir yanıt vermiş ve devlet tüzel kişiliğinin dışında tüzel kişilik sahibi olan yer bakımından yerinden yönetim kuruluşlarının bu özelliğine anayasa şikâyeti bağlamında bir değer atfetmemiş ve “mahalli idareler üzerindeki vesayet denetiminin gevşek veya sıkı olmasının ya da ilgili idarenin içinde bulunduğu hukuki ilişkinin niteliğinin bir önemi olmadığını”81 tespit ettikten sonra, bu kuruluşların tüzel kişi olması ve tüzel kişilerin daha anayasa şikâyetinde bulunamayacağına yönelik geçmiş içtihadına atıfla kabul edilemezlik sonucuna ulaşmıştır. Bilkent Üniversitesi vakasında ise bu kuruluşun hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşu olması meselesi üzerinde dahi durmamıştır.

AYM’nin devlet tüzel kişiliğinin dışındaki kamu tüzel kişilerinin özgün niteliklerini dışlayan bu pozisyonu, Türkiye’de kamu tüzel kişilerinin yatay erkler ayrılığı bağlamındaki çatışmalarında organ davasının, düşey erkler ayrılığı bağlamındaki çatışmalarında komünal anayasa şikâyeti

74 Holy Manasteries v. Greece, 13092/87 13984/88, 09/12/1994. 75 Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, ECtHR, 40998/98, 13/12/2007. 76 Radio France and Others v. France, 53984/00, 30/03/2004. 77 Handölsdalen Sami Village and Others v. Sweden, ECtHR, 17.02.201-04, 39013/04. 78 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2004/1-294, K: 2004/920, 02/06/2004. Karara göre hak arama özgürlüğündeki “herkes” öznesi Hazine’yi de kapsamaktadır. Ayrıca karar hakkında bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s. 151. 79 Büğdüz Köyü kararı, AYM, 2012/22, 25/12/2012, par. 28; Ballıdere Belediyesi kararı, AYM, 2012/1327, 12/02/2013, par. 18. X Belediyesi kararı, AYM (Komisyon), 2013/102, 30/05/2013, par. 16; Bilkent Üniversitesi kararı, AYM, 2013/1430, 21/11/2013, par. 27. 80 Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası kararı, 2012/743, 5/3/2013. 81 Büğdüz Köyü kararı, par. 26; Ballıdere Belediyesi kararı, par. 16; X Belediyesi kararı, par. 14.

15

yolunun eksikliği karşısında daha da sorunlu hale gelmektedir. Böyle bir boşluğun olmadığı Almanya’da bile kamu tüzel kişilerinin başvurularında esneklik gösterilirken, böyle davaların olmadığı Türkiye’de kategorik yaklaşım Mahkeme’nin kolaycı bir yol seçtiğini göstermektedir.

Bir vakıf üniversitesinin hissedar olduğu taşınmaza kamulaştırmasız el attığı iddiasıyla aleyhine açılan dava sonucunda tazminata hükmedilmesinin mülkiyet ve adil yargılanma haklarını ihlal ettiğini ileri sürdüğü Bilkent Üniversitesi vakasında AYM, daha önceki yaptığı şekilci yorumunu bu defa daha katı bir şekilde sürdürmüştür. AYM, iptal davasında yaptığı soyut değerlendirmelerin somut vakanın koşullarına göre esnetebilme ihtimalini reddetmiş ve kamu tüzel kişilerinin başvuruları yasaklayan yasa hükmünde “başvuruya konu olayın özel hukuk ilişkisinden ya da kamu gücü kullanılmasından kaynaklanan bir olay olup olmadığı ayrımı yapılmadığı” gerekçesiyle “ilgili idarenin içinde bulunduğu hukuki ilişkinin niteliğinin bir önemi olmadığı” sonucuna ulaşmıştır.82 AYM’nin bu kadardaki oldukça formalist tutumu, geçmişte yaptığı soyut değerlendirmenin somut olaylarda, özellikle tüzel kişilerin kamu gücü kullanmadıkları vakalarda istisnalarının bulunabileceği yönünde bir tespitin kapısını da kapatmıştır.83 Bu kararda tek olumlu nokta, mehaz Almanya uygulamasının farkında olan bir üyenin karşı oyu yoluyla da olsa AYM kararının dayandığı varsayımın tartışılmış olmasıdır.84 Yani AYM’nin yaklaşımına göre yasama organının bir kişiye kamusal niteleme yapmış olması, bu kişi tarafından yapılan anayasa şikâyetlerinin, somut başvurunun bağlamına, perdenin kaldırılmasına, hakkın ihlal düzeyine, ihlalin usuli nitelik taşımasına vb. herhangi bir nedene bakılmaksızın kategorik olarak reddedilecektir. Bu katı kuralın tek gerekçesi ise AYM’nin, anayasa şikâyetinin niteliğine uygun olmadığı yönündeki mukayeseli veriler ve öğreti görüşleriyle kolaylıkça çürütülebilecek varsayımdır.85 Mahkeme’nin bu varsayımının yanlışlığının farkına varıp, rijit tespitler yapmak yerine, en azından ilkesel tespitlerinde gelecekte somut olayın koşullarına göre özgün değerlendirme yapma alanını saklı tutması önerilir. Bir başvurucunun yasa yoluyla nasıl nitelendirildiğine bakmadan AYM tarafından otonom bir değerlendirmeye alınması pek ala mümkündür. Bu konuya birazdan kişisellik kriteri bağlamında değineceğim.

b. Güncellik Kriteri AYM Yasası’nın 46’ncı maddesine göre anayasa şikâyetinde bulunabilmek için güncel bir hak ihlalinin olması şartı, ilk bakışta ihlalin hâlihazırda gerçekleşmiş olmasını gerektirmektedir. Anayasa’nın 148’nci maddesine bakıldığında başvurucuların bu usulde “temel hak ve özgürlüklerinden (...) herhangi birinin (...) ihlal edildiği iddiasını” ileri sürecekleri, bu bakımdan di’li geçmiş zaman’a gönderme yapılmış olduğu görülmektedir.86 Diğer hükümlerle bağlaşık bir yorum yapıldığında güncellik kriterinin, anayasa şikâyetinde bulunacak kişinin bir hakkı ihlal 82 Bilkent Üniversitesi kararı, par. 26. 83 Oysa kamu tüzel kişileri bakımından bir genişlemenin anayasal içtihatla mümkün olabileceği konusunda haklı ve iyimser bir beklenti vardı. Bkz. Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda (Anayasa Şikâyeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları’, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru: Anayasa Şikâyeti, Ankara: HUKAB; 2011, s. 91. 84 İptal davasında kamu tüzel kişilerinin anayasa şikâyeti yapamayacağı hükmünü anayasaya aykırı görmeyen Erdal Tercan, somut olaylarda bu hükmün içeriğinin amaçsal yorumunun yapılabileceği kanaatindedir. E. Tercan doğru bir yere işaret etmektedir. Ancak geçmişte, kendisinin de anayasaya uygun gördüğü normatif daraltmaya ilişkin herhangi bir (yorumlu red temelinde) ayrık gerekçe yazmamış olduğu kaydedilmelidir. 85 Daha önce de ifade edildiği gibi bu durum, AYM’nin İHAM kararlarına atıf yapmadığı tespitlerinde çok sık görülmektedir. 86 Oder, ‘Anayasa Şikâyeti...’, s. 94.

16

edilmiş veya edilmekte (schon oder noch betroffen sein)87 ve bu ihlal hala giderilmemiş olması88 şartı olduğunu söyleyebiliriz. Yani başvurucular prensip itibariyle somut olgulara ve olaylara dayalı bir mağduriyet iddiası ileri sürmelidirler.89

Yani konusu parasal nitelik taşıyan vakalarda, tazminat ödenmesi ihlali giderebilir. Böyle hallerde kişi yönünden yetkisizlik kararı verilebilir. Örneğin mülkiyet ile ilgili vakalarda giderim tazminatla sağlanabilir veya makul sürede yargılanma hakkı ihlali iddiasında, Tazminat Komisyonu’nun tazminat kararı vermesi de mağduriyeti ortadan kaldırabilmektedir.90 Ancak bu gibi hallerde dahi;

“(...) bir kamu kurumunun ödemesi gereken belli bir miktar tazminat olması durumunda mağdurluk statüsünün kaybı için bu bedelin tamamının ödenmesi ve ödemenin gecikmesine ve enflasyona bağlı hissedilir derecede değer kaybının bulunmaması gerekir”91

Kaydedilmelidir ki aynı kriter, maddi zararla sınırlı olamayan ihlaller için uygulanamaz. Örneğin yaşam hakkı ihlali iddiasının bulunduğu bir davada mağdura tazminat ödenmiş olması, mağduriyet sıfatını ortadan kaldırmaz. Bu gibi hallerde devletin tazminat ödemenin yanında, soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğü sürecektir. Fakat ne yazık ki AYM, bu konuda hatalı bir değerlendirme yaparak; yaşam hakkı ihlali iddiası içeren bazı vakalarda tazminat verilmiş olmasını yeterli görebilmekte ve cezai soruşturma yapılıp yapılmadığını incelememektedir. Tazminat ödenmesi ile birlikte mağduriyetin ortadan kalktığı sonucuna ulaşan AYM, kolaylıkla kişi yönünden yetkisizlik kararı verebilmektedir.92 Oysa bu gibi hallerde tazminattan ayrı olarak devletin usulü yükümlülüklerinin de incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda yapılan bir diğer hata da, müdahalenin kalkmasıyla beraber mağduriyetin de ortadan kalktığının sanılmasıdır. Oysa mesela internet yasaklarından dolayı mağdur olmuş bir kişinin mağduriyet sıfatı, yasağın kalkmasıyla son bulmaz, yasak kalkmadan önceki dönemde başvurucunun haklarının ihlal edildiğinin tespit edilmesi gerekebilir. Güncellik kriter, belli ki varsayımsal ihlal iddialarının AYM önüne gelmesinin engellenmesine hizmet eden bir şart sağlamaktadır. Ancak bunun çok sıkı uygulanması bireysel başvuru usullerinin amacı ile uyumsuz sonuçlara yol açabilir. Öğretide AYM kabul edilebilirlik kararları vermeden önceki dönemde, di’li geçmiş yapan bu ifadenin çok katı yorumunun potansiyel mağduriyet denen kategorideki başvurucuların şikâyetlerinin kabul edilemezliğine yol

87 Christian Pestalozza, Die echte Verfassungsbeschwerde, Berlin: De Gruyter Recht, 2007, s. 8. Matthias Jahn, ‘Weitere verfahrensrelevante Gesichtspunkte’, in Matthias Jahn/Christoph Krehl/Markus Löffelmann/Georg-Friedrich Güntge (haz.), Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen, C.F. Müller, 2011, s. 25. 88 Tom Zwart, The Admissibility of Human Rights Petitions: The Case Law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, s.52 vd.Giderim halinde mağdurluk statüsü kalkar. Bkz. Eckle v. Germany, 15/7/1982, par. 66. 89 Ayşe Hülya Potur kararı, 2013/8479, 6/2/2014, par. 23. 90 Fatma Kalkan kararı, 2013/9785, 17/7/2014, par. 43; Hatice Can kararı, 2013/9782, 17/07/2014, par. 32; Halil Kalkan kararı, 2013/9787, 17/07/2014, par. 33; Meryem Alkurt kararı, 2013/9786, 17/7/2014, par. 42. Hasan Alkurt, 2013/9788, 17/7/2014, par. 33; Hasan Coşkunkan kararı, 2013/9789, 17/7/2014, par. 33; Kadriye Oğuz kararı, 2013/9784, 17/7/2014, par. 33; Emine Sağırlıbaş ve diğer 10 başvurucu kararı, 2013/9793, 17/7/2014, par. 33; Müslüm Alkurt, 2013/9790, 17/7/2014, par. 33; Osman Alkurt kararı, 2013/9791, 17/7/2014, par. 32; Mehmet Kökmen kararı, 2013/9783, 17/7/2014, par. 33; 91 Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par. 59. 92 Arman Mazman kararı, AYM, 2013/1752, 26/06/2014, par. 46.

17

açabileceği ve bunun insan hakları hukukuyla uyumsuz sonuçlara neden olabileceğine dikkat çekilmişti.93 Bu uyarı önemliydi ve halen de önem taşımaktadır. Gerçekten de hem Almanya hem de Strazburg uygulamalarına bakıldığında ana kural, ihlalin gerçekleşmiş ve hala giderilmemiş olması yönünde olduğu, bununla beraber henüz gerçekleşmemiş fakat gerçekleşme potansiyeli yüksek mağduriyetler için de kabuledilebilirlik kararı verildiği görülmektedir. İnsan hakları hukukunda ‘potansiyel mağdurluk’, ‘gelecekte mağdurluk’ veya ‘potansiyel gelecekte mağdurluk’94 olarak kavramlaştırılan bu durum, kişilerin kamu gücü müdahalesinin henüz kendilerine zarar vermediği fakat yakın gelecekte mağduriyet yaratacağı hallerde, bu mağduriyetin gerçekleşmesini beklenmeden başvuru yapılabileceği bir kategoriyi ifade etmektedir.95 AYM’nin şimdiye kadarki kararlarında bir başvurucunun potansiyel mağdur sayılarak başvurusunun kabul edilebilir bulunduğu bir vaka yoktur. Ancak AYM, Ayşe Hülya Potur vakasında bu kategorinin farkında olduğunu ortaya koymuş ve somut bir olaya dayanmayan başvurucuların, potansiyel ve kendisine yaklaşan bir ihlal tehdidi altında olduğunu inandırıcı bir şekilde açıklamasının da anayasa şikâyetinin kabul edilmesini ve esastan incelenmesini sağlayabileceğini ifade etmiştir.96

Bu vakada başvurusunun kendisiyle ilgili olmadığını Türkiye Cumhuriyeti demokrasisi ve hukuku ile ilgili olduğunu söyleyen başvurucu ülkede yaşanan hukuk devleti krizine, yozlaşma ve güvencesizlik ortamına ayrıntılı şekilde ve örneklerle dikkat çekmiş, bence son derece önemli ve tutarlı analizlerde bulunmuş ve nihayetinde ülkedeki hayatî boyutlardaki temel sorunları hakkında gençlerin neler yapabileceğini ve nasıl sonuç alabileceğini AYM’ye sormuş ve Mahkeme’den bilgilendirilme talebinde bulunmuştur. Bir tür manifesto niteliği taşıyan bu başvuruda AYM başvurucunun iddialarını somutlayamadığı ve mağduriyetini sübjektifleştiremediği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. Ne var ki AYM başvurucunun soyut iddialarının kendisine somut bir ihlal tehdidi yarattığını ispatlayabildiği ölçüde şikâyetlerin kabul edilebilirliğine karar verecek olduğunu kaydetmek suretiyle, “potansiyel mağdurluk” kavramını içtihadına dâhil etmiştir. İnsan hakları hukukunda potansiyel mağdurluk meselesi çoğu defa yasalara karşı bireysel başvurularda gündeme gelir. Böyle bir başvuru ihtimalinde AYM’nin nasıl bir karar vereceği sorusuna net bir yanıt vermek mümkün değildir. Yine de AYM’nin böyle bir tartışma olasılığını dışlamamış olması oldukça olumlu bir adım olarak görülmelidir. AYM’nin ilke kararlarında ‘potansiyel mağdurluk’ statüsünü ima etmenin ötesinde, bu statünün hangi hallerde ortaya çıkacağına ilişkin bir takım kriterler ortaya koyması gerekmektedir. Usuli şartların, geri dönülemez düzeyde insan hakları ihlallerine tercih edilmesi ile paranoyak kişilerin neden olacağı spekülatif dava seli arasında bir dengeleme yapılması şüphesiz ki kolay iş değildir.97 Alman AYM’si içtihatlarında98 daha çetrefilli görünen potansiyel mağdurluk meselesi, İHAM içtihadında ‘yakın bir gelecekte kesin olarak mağdur duruma gelecek olma’ 93 Oder, ‘Anayasa Şikâyeti...’, s. 94. 94 Bkz. Karen Raid, A Practitioner’s Guide to European Convention on Human Rights, London: Sweet & Maxwell, s. 45. Bu terimin yerindeliği tartışmalıdır. Çünkü potansiyel olan gelecek değil mağdurluktur. 95 Kavramlaştırmalar ve ayrımları için bkz. Pieter van Dijk/Godefridus J. H. Hoof/ G. J. H. Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, the Hague: Kluwer Law, 1998, ss. 52-56. 96 Ayşe Hülya Potur kararı, par. 23. 97 Zwart, op. cit., s. 55. 98 Alman AYM’si bu sonuca kolay ulaşmamıştır. “gelecekte ilgili olmaktan ziyade güncel ilgililik bulunması gerektiği” yönündeki kriterle başlayan içtihadi açılım, “her olayın kendi koşullarına göre değerlendirme” kriteriyle temkinli hale getirilmiştir. Bu konuda örnekler için bkz. Şirin, s. 396 vd.

18

kriteriyle çevrelenmiş görülmekte99, buna göre potansiyel mağduriyet eğer bir yasanın varlığından kaynaklanan bir ihlal potansiyeli oluşturmuyorsa,

(a) bir yasanın başvurucuya uygulanmasının güçlü bir ‘olasılık’ olması,

(b) bu olasılığın yakın gelecekte ‘ihlal’ yaratacak olması, (c) bu ihlalin ciddi ve telafisiz imkânsız bir ‘zarar’ yaratacak olması şeklinde

çözümlenmektedir.100 Anılan içtihadi birikimden ve bu tür analitik çözümlemelerden101 yararlanılması yerinde olur.

Bu satırlar yazıldıktan sonra, AYM cumhurbaşkanlığı seçim sürecinde aday R.T. Erdoğan’ın başbakanlıktan çekilmemiş olmasıyla ilgili şikâyetlerde potansiyel mağdurluk konusunda tespitte bulunmuştur. Kararını İHAM içtihatlarına atıfla gerekçelendiren AYM’ye göre “Bireysel başvuruda mağdur kavramı, davada menfaat veya dava ehliyeti kuralları gibi kurallardan bağımsız bir şekilde yorumlanır. Ayrıca mağdur kavramının yorumu, günümüzde toplumun koşulları ışığında değişime tabi olup, bu kavram aşırı biçimcilikten uzak bir şekilde uygulanmalıdır. Kendilerinin belirli bir işlemden doğrudan etkilenme tehdidiyle ya da tehlikesiyle karşı karşıya olduklarını ve dolayısıyla potansiyel olarak mağdur olduklarını iddia eden başvurucular ile yalnızca ulusal hukukları değiştirmeyi veya toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan başvurular arasında dikkatli bir ayrım yapılmalıdır. Bu son bahsedilen türdeki ve içtihatta halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen başvurulara bireysel başvuru hakkı tanınmamıştır. Dolayısıyla bireylerin, kendi bireysel hakkının ihlal edildiğini ileri sürmeksizin toplumun menfaatlerinin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmamaktadır.”102

c. Kişisellik Kriteri AYM Yasası’nın 46’ncı maddesi gereğince başvurucuların kişisel bir hakkı ihlal edilmiş olmalıdır. Bu kriter başvurucuların başkalarının hak ihlallerini şikâyet konusu yapamamasını ifade eder. Yani bir kişi kendisi sahip olmadığı bir hakkın ihlalini anayasa şikâyeti konusu yapamaz. Başvurucuların konumları ve statüleri gereği topluma karşı sorumlu olmaları da kişisellik yönünden bir etki doğurmamaktadır.103 Bu yanıyla kişisellik anayasa şikâyetini actio popularis’ten (halk davasından) ayırt eden temel kriterdir.104 Kişisellik kriterine ilişkin çok temel bir örnek Bülent Ecevit Uçan kararıdır. Bu davada başvurucu, tarafı olmadığı davaya ilişkin gerekçeli karar alma hakkı ihlali iddiasında bulunmuştur. Gerçi davacı olayla ilgisiz değildir, Yargıtay’ın bozma kararından sonra, noterde düzenlenen temlikname ile davacı-karşı davalının alacaklarını devralmış ve bu aşamadan sonra temlik alan sıfatıyla davaya katılmıştır. Ancak gerekçeli kararın verilmesi ve tebliği

99 Ida Elisabeth Koch, Human Rights as Indivisible Rights: The Protection of Socio-Economic Demands under the European Convention on Human Rights, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2009, s. 167. Bkz. Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, 5095/71, 5920/72, 5926/72, 07/12/1976. 100 Zwart, op. cit., ss.51-70. 101 T. Zwart’ın tespitlerinden hareketle bunu ‘yasa-ihlal-olasılık-zarar döngüsü’ diye ifade edebiliriz. 102 Liberal Demokrat Parti kararı, 2014/11268, 23/7/2014, par. 17-18; Mahmut Tanal kararı, 2014/11438, 23/7/2014, par. 19-20; Sabri Ergül kararı, 2014/1362, 8/9/2014, par. 23; Atilla Kart ve Cumhuriyet Halk Partisi kararı, 2014/13634, 8/9/2014, par. 31; Mustafa Ekici kararı, AYM, 2014/13675, 8/9/2014, par. 19. Şahabettin İlyan Yılmaz kararı, 2013/5636, 8/9/2014, par. 42. 103 Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, AYM, 2014/18803, 10/12/2014, par. 32. 104 Schmidt-Bleibtreu, op. cit., s. 193. Aynı yönde bkz. Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par. 27.

19

aşamalarında yargılamada yer almayan ve davanın tarafı olmayan, fakat alacağı temlik alarak yargılamaya katılan başvurucu, katılımından önceki dönemde Mahkemece yapılan işlemleri (gerekçeli kararın geç tebliği edilmesini) şikâyet konusu yapmıştır. AYM ise başvurucunun gerekçeli karar alma hakkı bakımından güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmediği sonucuna ulaşmıştır.105 Bu doğru bir karardır, çünkü mağduriyet gerekçenin geç öğrenilmesi bakımından kişisel değildir. Ancak AYM, temlikten önceki usuli eksiklerin, devam eden davada başvurucu üzerinde etki doğurması ihtimalinde, başvurucunun mağdur sayılabileceğini kaydetmeliydi Bu öğretici ve tipik kararın dışında kişisellik konusunda dikkat ilk kategori kararlar, müvekkillerinin hak ihlallerinin avukatlarda sübjektifleştirilememesine ilişkindir. Bu kategorideki vakalardan birinde, başörtülü olarak davaya katılmasına izin verilmemesinin kendisinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini iddia eden106, diğerinde ise müvekkili beraat etmesine rağmen, kendi lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmemesi nedeniyle kendisinin savunma hakkını ihlal ettiğini107 iddia eden avukatların başvuruları, söz konusu hakkın öznesi müvekkilleri olmasından dolayı haklı olarak kabul edilemez bulunmuştur. Çünkü bu vakalarda avukatların başka haklarının ihlal edilip edilmediği tartışılabilir olsa da ileri sürdükleri haklar bakımından kişisellik kriterinin karşılanmadığı açıktır.

Kişisellik kriteri ikinci olarak gerçek kişiler ile tüzel kişilerin üst üste bindiği konularda iki kişi kategorisini ayırt etmek için kullanılmaktadır. Bu ayrım yasama organı tarafından da ortaya konmuş ve AYM Yasası’nın 46/2’nci maddesinde “özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir” denmiştir. Bu hükmün mefhum-u muhalif (argumentum a contrario) sonucu, özel hukuk tüzel kişilerin üyelerinin tüzel kişiliğe ait olmayan haklarına dayanarak bireysel başvuruda bulunamayacağıdır. AYM, daha ilk kararlarında bu hususu vurgulamış, Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği’nin çocuk hematolojisi ile çocuk onkolojisi disiplinlerinin birleştirilmesine karşı üyelerinin haklarını korumak adına yaptığı anayasa şikâyetini, az önce değindiğim sonuca vurgu yaparak kabul edilemez bulmuştur.108

AYM’nin kişisellik kriterini tüzel kişiler bağlamında kullandığı bir diğer örnek de Santa Farma İlaç Sanayi A.Ş. vakasıdır. Bu vakada başvurucu şirket bazı işçiler çalıştırmakta ve işçilerin mükellefiyetinde olan gelir vergilerini ödemektedir. AYM’nin bir iptal davasında verdiği karardan sonra yapılan vergi ödemelerinden bazılarının hukuki dayanağının kalmaması üzerine başvurucu şirket, vergi dairesinden iptal kararından önce yaptığı fazla ödemelerin geri iade edilmesini istemiş ancak söz konusu iade gerçekleşmemiştir. AYM, başvurucu şirketin yaptığı ödemelerin işçilerin mükellefiyetindeki vergiler olduğunu, bu nedenle işçiler adına yapılan fazla ödemelerin iadesi hakkının işçilerin kişisel hakları olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle işçiler tarafından değil de onlar adına ödeme yapan şirket tarafından yapılan anayasa şikâyeti, kişisellik kriteri temelinde kabul edilemez bulunmuştur.109

Bu iki karar, Alman AYM’sinin ilk dönem içtihatlarından olan Almanya Tabipler Birliği’nin doktorlar adına110, bir vergi mükellefleri derneğinin vergi mükellefleri adına111 yaptığı 105 Bülent Ecevit Uçan kararı, 2013/5271, 17/11/2014, par. 42. 106 Tuğba Arslan kararı, par. 31. 107 Atilla İnan kararı, AYM, 2012/615, 21/11/2013, par. 35. 108 Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği kararı, AYM, 2012/95, 25/12/2012. 109 Santa Farma İlaç Sanayi A.Ş. kararı, 2013/5554, 06/02/2014. 110 BVerfGE 2, 292. Vergi yükümlüsü (Steuerpflichtige) kararı olarak bilinir.

20

başvurulara benzemektedir. Alman AYM’si her iki kararda da Türkiye AYM’sininkine benzer tespitler yapmıştır. Fakat ikinci karar bağlamında bir meseleye dikkat çekmek gerekirse, AYM’nin vergi hukuku öğreti ve uygulamasıyla uyumlu bir sonuca ulaştığı özellikle görülmektedir. Zira bu alanda kabul edilen yaklaşım, vergi yükümlüleri yerine ödeme yapacak vergi sorumlusunun -yükümlülere rücu etsin veya etmesin- kendi malvarlığında azalış söz konusu olmadıkça kişisel, güncel bir hakkının doğrudan etkilenmeyeceği yönündedir.112 Zaten vergi usul hukukunda vergi sorumlusu tarafından fazla kesilerek vergi dairesine yatırılan paraların iadesi için yükümlüye dava açma hakkı tanınmakta iken, vergi sorumlusuna tanınmamaktadır.113 Burada akla gelen soru şudur: Acaba olağan yargılama yolunda başvurucuya (olayda vergi sorumlusu) dava açma ehliyeti tanınmış olsaydı AYM içtihadı bu tanımadan etkilenecek miydi? Yoksa AYM olağan yargılamadaki kriterlere bakmaksızın özgün bir değerlendirme mi yapmaktadır? AYM’nin içtihadı bu sorulara net yanıt vermemektedir. Ancak büyük ihtimalle AYM’nin kabul edilebilirlik incelemelerinde kendi özerk değerlendirmesini yaptığını ve yapacağını söyleyebiliriz. Zira anayasa şikâyeti usulü yürürlüğe girmediği dönemde dahi AYM somut norm denetimlerinde, olağan uzman mahkemelerin yerine geçerek usuli değerlendirmeler yapmaktaydı. Örneğin geçmişte bir davada idare mahkemesinden gelen somut norm denetimi, idari yargıda böyle bir davanın ehliyetsizlik gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği, bu nedenle olayda “görülmekte olan bir davadan” bahsedilemeyeceği ve sonuç itibariyle somut norm denetimi yapamayacağı sonucuna ulaşabilmiştir.114 Bu ikameci yaklaşım dikkate alındığında AYM’nin uzman mahkemelerin usuli değerlendirmelerinden bağımsız değerlendirme yapacağı kestirilebilir. Nitekim esastan görülen bir davada bunun emareleri gösterilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkının konu edildiği bir vakada azınlıkta kalan bir AYM üyesi, başvurucunun, ceza mahkemesi önünde uzun sürdüğü iddia edilen davayı açmaya ehil olmadığı, dolayısıyla hem ceza mahkemesi önünde görülen davada hem de anayasa şikâyetinde taraf ehliyetin bulunmayacağı değerlendirmesi yapmıştır. Ancak çoğunluk medeni yargılama hukuku açısından doğru sayılabilecek bu değerlendirme üzerinde durmamış ve görünen o ki özgün bir değerlendirmeye gitmiştir. Zaman zaman eleştirilse de bu yönelim Alman AYM’si ve İHAM tarafından da paylaşılmaktadır. Alman AYM’si, kendini anayasa şikâyeti yargılamasındaki “usulün efendisi” olarak görmekteyken İHAM bu yaklaşımını “otonom kavramlar doktrini” içinde göstermektedir. Kaydedilmelidir ki mahkemelere tanınan böyle bir özerk alan tanınmış olması, uzman mahkemelerin yıllara yayılan yerleşik içtihatları ve oturmuş iktidarları dikkate alındığında bir takım gerilimlere yol açabilir. Bu nedenle AYM’nin otonom değerlendirmelerini çatışmacı ve savrukça kullanmaması önerilir.115 Ancak bu kişisellik kriterinin genişletici şekilde kavranmasına engel olmadığı gibi bu genişletmenin hak lehine olması pek ala AYM’nin usuli meşruluğuna zarar vermez.116

111 BVerfGE 11, 30. Sigorta doktoru (Kassenarzt) kararı olarak bilinir. 112 Bu konuda bkz. Gamze Gümüşkaya, Mülkiyet Hakkına Vergisel Müdahaleler Bakımından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru, İstanbul: XII Levha Yay., 2010. 113 İbid. 114 Örnekler ve tartışmalar için bkz. Lütfi Duran, 'Anayasa Mahkemesi Yargının Üst Mercii Değildir', Mülkiyeliler. C. XXII, 1998, ss.206-209. Celal Erkut, ‘İtiraz Başvurusunun Anayasa Mahkemesi Önünde Dinlenebilirliği Sorunu’, Erdoğan Teziç’e Armağan, İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yay., 2007, ss. 31-40. 115 Bu gerilimin nedenleri ve sonuçlarına ilişkin olarak bkz. Lech Garlicki, ‘Constitutional Courts versus Supreme Courts’, International Journal of Constitutional Law, (2007) 5 (1), ss. 44-68. 116 Geniş yorum konusunda Alman AYM’si içtihadından örnekler için bkz. Şirin,op. cit., s. 387-388.

21

Son olarak, bir yanlış anlaşılmaya mahal vermemek adına kaydedilmelidir ki diğer usul hükümlerinde olduğu gibi, başvurucular ebeveyni117 veya çocuğu118 için, veli ve vasilerin119 vs. şikâyette bulunmaları mümkündür.

Bu açıklamalardan sonra kısa bir eleştirel not eklemek gerekmektedir. AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında kişisellik kriteri nispeten doğru kullanılmış görünmekle birlikte bu konudaki en fahiş hata, kamuoyunda bir süredir tartışılan, aralarında bazı bakanların da bulunduğu yolsuzluk iddialarına binaen yürütülen soruşturmaya yönelik yayım yasağı ile ilgili olan Mahmut Tanal ve diğerleri kararıdır. Söz konusu kararda AYM, aralarında milletvekilleri, akademisyenler ve bir gazetecinin bulunduğu başvurucuların, mesleki özelliklerini dikkate almaksızın, sadece ilgili soruşturmanın tarafı olmamalarından ve “topluma karşı sorumlu olmalarının” mağduriyet kriteri için yeterli olmadığından hareketle, kişisel ve doğrudan mağdur olmadıkları sonucuna ulaşmıştır.120 Hangi nisapla alındığı tartışmalı olan bu kararda, çoğunlukta kalan üyeler meseleye sıradan bir soruşturmaya ilişkin olağan bir yayım yasağı gibi yaklaşmışlardır. Oysa aralarında AYM başkanı ve başkanvekilinin de bulunduğu üç üyenin karşı oy yazısında da ifade edildiği gibi söz konusu soruşturma bir meclis soruşturmasıdır. Soruşturma bakan düzeyinde kişilere karşı, özel yaşamlarına ilişkin bir meseleden dolayı değil, tüm yurttaşların dikkatle tartıştığı ve takip ettiği yolsuzluk iddialarına binaen yürütülmektedir.121

Başvuruya konu olan soruşturma bir meclis soruşturmasıdır ve bir dönem en üst düzey icra organı olan hükümette Bakan olarak görev yapmış kişilere karşı yürütülmektedir. Meclisin iradesini bu milletvekillerine karşı soruşturma açma yönünde kullanması, konunun kamuya bakan bir yönünün olduğunun da kabulü anlamına gelmektedir. Ayrıca soruşturma, milletvekillerine yönelik şahsi nitelikli sayılabilecek iddialarla ilgili değildir. Soruşturma kamuoyunda yolsuzluk olarak tanımlanan, kamu kaynaklarının usulsüz kullanımı iddialarına yönelik bir soruşturmadır. Bu nedenle başvurucularla birlikte toplumun geneli soruşturmanın içeriğini bilme ve kamuoyunda tartışabilme noktasında hak sahibidirler.

d. Doğrudanlık Kriteri Alman AYM’si tarafından geliştirilen son kriter hak ihlalinin doğrudan olmasıdır. Doğrudanlık kriteri, kişisellik kriteriyle yakından ilişkilidir. Kişisellik ilkesinden, kişinin dava açma yetkisinden (Klagebefugnis) ziyade hukuki yararı (Rechtschutzbedürfnis) ile ilgili olması bakımdan ayrılmaktadır.122 Alman AYM’si içtihat yoluyla ürettiği bu kriteri daha çok yasalara ve idarenin düzenleyici işlemlerine karşı yapılan anayasa şikâyetleri için kullanmaktadır. Alman AYM’sine göre bir yasa veya düzenleyici işlem, başvurucuda etki doğurması için özel, bağımsız ve yargı denetimine tabi ayrı bir icrai eylemi gerektiriyorsa, kural olarak normun doğrudan etki doğurduğundan bahsedilemez.123 Ancak normun zamansal ve içeriksel olarak, tespit edilebilir 117 Cüneyt Durmaz vakası, 2013/2839, 3/4/2014, par. 118 Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya vakası, 2013/1280, 28/5/2014. Ölüm vb. vakalarda doğrudan mağdur tabii ki yakınlarıdır. Bkz. Bilal Turan ve diğer 12 başvurucu vakası, 2013/2075, 4/12/2013, par. 39. Yakınlık dereceleri sayılmamıştır. 119 Ümit Tekin vakası, 2013/781, 26/3/2013. 120 Mahmut Tanal ve diğerleri, par. 32 vd. 121 Ibid., Haşim Kılıç, Alparslan Altan ve Erdal Tercan’ın karşı oyu, par. 40-41. 122 Gusy, op. cit., ss. 75-76. 123 BVerfGE 1, 97 (102-103). S. 104. Siegward Henning, Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, (Yayımlanmamış doktora tezi), Juristischen Fakultat der Georg-August-Universität Göttingen, Andreas Sattler/Christian Starck (dan.), 1981, ss. 92-93.

22

hukuki sonuçları varsa124 yani kendiliğinden uygulanan norm (self-executing-norm) söz konusuysa o norm doğrudan etki doğurur.125 İşte doğrudanlık kriteri de bu ayrım temelinde kullanım bulmaktadır.

Hal böyleyken Türkiye’de yasalara ve idarenin düzenleyici işlemlerine karşı anayasa şikâyeti yolu kapanmak istendiği için doğrudanlık kriterine özel bir gönderme yapılmış olması, belirsizlik yaratmaktadır.126 Bu belirsizlik, iki noktada olumsuzluğa neden olabilir. Birinci olarak doğrudanlık kelimesinin, İHAM’ın yaptığı ‘dolaylı mağdur’ çözümlemesi bakımından daraltıcı bir anlam taşıdığı düşünülebilir. İHAM’a göre bir ihlalden doğrudan etkilenmemiş bir kişi, başka birinin hakkının ihlal edilmesinden dolayı dolaylı olarak etkilenebilir ve bu etkiye dayanarak kendi adına başvuru yapabilir.127 İHAM’ın bu konuda getirdiği temel kriterler başvurucuların ‘iddiaya konu ihlal sonucu zarara uğramaları’ veya ‘ihlalin durdurulmasından Sözleşme bakımından korunması gereken kişisel bir yararları olmasıdır.’128 Bunun dışında, zaman içinde doğrudan mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı haller ile yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu haller de dolaylı mağduriyet kavramı içerisinde başvurularda kabul görülmüştür.129 AYM’nin 2 yıllık içtihadında şimdilik bu temelde olumsuz bir karar verilmemiş, İHAM içtihadıyla çelişik bir yaklaşım emaresi gösterilmemiştir. İkinci olarak doğrudanlık kavramının, Türkiye hukukunda özellikle idari yargılama hukukunda hak ihlali kavramına göre daha geniş bir anlam taşıyan menfaat ihlali kavramına göre daha dar bir anlam taşıdığı düşünülebilir. Özellikle idari yargıdaki iptal davalarında doğrudan hakkı ihlal edilenler değil, dolaylı olarak menfaati ihlal edilenlerin de dava açma ehliyetinin olduğu kabul edilmektedir. İptal davalarının sübjektif hakların korunmasının ötesinde objektif hukukun korunmasına hizmet eden davalar olarak görülmesinden kaynaklanan bu yaklaşım, bir takım objektif öğeler içeren anayasa şikâyeti yargısına da yansıtılabilirdi. Ancak AYM, doğrudanlık kriterini bu bağlamda daraltıcı biçimde kavramıştır. Bir derneğin, Yusufeli İlçesinde “Yusufeli Barajı ve HES Projesi”nin uygulanması ile ilgili alınan idari karar ve işlemin iptaline ilişkin idare mahkemesinde açtığı davanın sonucuna karşı yaptığı anayasa şikâyetinde AYM, Yalnızca Yusufeli İlçesinde baraj ve HES projesinin uygulanacağı bölgede yaşayan kişilerin durumlarını etkileme ihtimali bulunan bahse konu davada, davaya konu Bakanlar Kurulu kararı ile ret işlemi nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenmediğini söylemiş, ancak özellikle ekolojik temelde geri dönülemez nitelikteki tahribatlara ilişkin daha geniş bir dava ehliyeti tanınabileceği yönündeki görüşler üzerinde dahi durmamıştır. Bu sorunludur. Bir defa B. E. Oder’in de dikkat çektiği gibi “idari yargıda menfaat koşulunun geniş yorumlandığı, temel hak odaklı yorum örneklerinin görüldüğü bir yargısal kültürde, iş anayasa şikâyetine gelince sınırlayıcı olmak bir çelişki olarak kabul edilmelidir.130” İkinci olarak özellikle son yıllarda doğanın haklarının anayasal düzeyde tartışılmaya başlandığı, bu bakımdan doğanın korunması için dava ehliyetinin daha geniş yorumlandığı, çevre ombudsmanlığı vb. usullerin yürürlüğe konulduğu bir dünyada, bu

124 BVerfGE 110, 370, (381). 125 Volker Epping, Grundrechte, Berlin/Heidelberg: Springer, 2012, s. 81. 126 Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru: Başvuruculara Öneriler’, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı, İstanbul: İstanbul Barosu Yay., 2013, s. 35. Oder, ‘Anayasa Şikâyeti...’, s. 996. 127 Van Dijk/van Hoof, op.cit., s. 56. 128 Zwart, op. cit., s. 81. 129 Ayrıntılı bilgi için bkz. Ibid, ss. 81-84. 130 Oder, ‘Başvuruculara Öneriler’, s. 92.

23

gelişmelere satır arasında da olsa yer vermemek, meseleye tamamen göz kapatmak, çağın dinamizminden uzak olunduğunu göstermektedir.131 Bunların dışında insan hakları hukukunda son dönemdeki eğilimin, anılan boşluğun doldurulması için İnsan Hakları Komiserliğine veya kamu baş denetçilerine dava açma yetkisinin tanınması yönünde olduğu da dikkate alındığında söz konusu sessizlik sorunu daha da derinleşmektedir.

Gerçi AYM bir başka kararında “derece mahkemeleri önündeki taraf ehliyeti ile bireysel başvuru açısından kişi yönünden yetkinin aynı şey olmadığını, kişi bakımından yetki konusunun Mahkeme[nin] takdir değerlendirmesine tâbi olduğunu”132 söyleyerek mağduriyet incelemesinde esneklik gösterebileceğini ifade etmişse de, bu tespitin karardaki kullanım bağlamına bakıldığında, söz konusu takdir derece mahkemelerine göre daha daraltıcı bir nitelik arz edecek görünmektedir.

Tüm bunların dışında son olarak bir değerlendirme yapmak gerekirse AYM bazen söylemsel düzeyde “kişi yönünden yetkisi” ile “konu yönünden yetkisini” karıştırmaktadır. AYM’ye göre İHAS ve Türkiye’nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamında bir hakkı doğrudan etkilenmeyen kişi mağdur sayılamayacaktır.133 Ancak bu tespit, sonuçları itibariyle olmasa da ilkesel olarak hatalıdır. Çünkü şikâyette ihlal edildiği ileri sürülen hakkın İHAS ve ek protokolleri kapsamında olmaması, birazdan üzerinde durulacağı gibi AYM’nin “konu yönünden yetkisi” ile ilgilidir. Basit bir mantıkla her türlü yetkisizlik meselesini hatalı da olsa “mağduriyet” statüsü ile bağlantılandırmak mümkündür. AYM’nin mantığından hareket edecek olursak “23.09.2012 tarihinden sonra kesinleşen bir karardan etkilenmeyen” veya “Türkiye sınırları içinde Türkiye kamu gücünün eyleminden etkilenmeyen” kişiler de “mağdur” sayılmayabilir ve bu bağlamlarda yapılan başvurular da “kişi yönünden yetkisizlik” gerekçesiyle reddedilebilir. Fakat böyle bir yaklaşımda konu, zaman ve yer yönünden yetki değerlendirmesinin bir anlamı kalmayacaktır. 2. Anayasa Mahkemesi’nin Yer Yönünden Yetkisi

Şimdiye kadar AYM kararlarında yer yönünden yetkisizlik kararı verilmemiştir. Bir kararda Fransa kamu gücü eylemine karşı yapılan anayasa şikâyeti genel olarak yetisizlik kararı verilerek reddedilmiştir. O kararda davalı kişi yönünden yetkisizlik veya yer yönünden yetkisizlik kararı verilebilirdi. Kaydedilmelidir ki aleyhine başvuru yapılan kişi yönünden yetkisizlik ile ülke yönünden (rationae territorii) yetki ile bağlaşık bir ilişki içinde olduğu için bunların birbirinden ayrılması kolay değildir, bunla iç içe geçebilir.134

Şimdilik bu içiçelik bir tarafa bırakılırsa, yer yönünden yetki sorunu yaygın biçimde ülke sınırları dışındaki vakalarla bağlantılı olarak gündeme gelmektedir. Türkiye açısından bu konunun AYM önüne daha ilk bakışta üç bağlamda gelebileceğini kestirebiliriz.

131 Karş. Şirin, ss. 554-557. Doğanın anayasal hakları ve bu bağlamdaki ekolojik dava örnekleri için bkz. Tolga Şirin, ‘Gelecek Kuşaklardan Doğanın Haklarına: Bolivya ve Ekvador Anayasaları’, in Fevzi Özlüer (ed.), Doğanın Hakları Bağlamında Ekoloji ve Hukuk, Ankara: Ekoloji Kolektifi Yay., 2015, ss. 53-73. 132 Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par. 33. 133 Onur Doğanay kararı, par. 42. Bu hatalı tespit, Türkçe doktrinde de bazı yazarlarca da yapılmıştır. Örn. bkz. Mehmet Akif Poray, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvuru ve Mağdurluk Statüsü’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 66, 2006, s. 125. 134 Bkz. Christian Tomuschat, ‘The European Court of Human Rights and the UN’, in Constituting Europe: The European Court of Human Rights in a National, European and Global Context, Cambridge: Andreas Follesdal/Birgit Peters/Geir Ulfstein (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 2013 s. 361.

24

Birinci olarak bu konu TSK’nın geçici sınır ötesi operasyonları sırasındaki faaliyetleri bağlamında gündeme gelebilir. Bu faaliyetler sırasında hak ihlallerinin TSK mensuplarınca gerçekleştirildiği ispatlanabildiği ölçüde anayasa şikâyetine konu edilebileceğinden şüphe duyulmamalıdır.135 Çünkü TSK da diğer kamu gücü kullanan organlar gibi anayasaya uygun hareket etmelidir.

İkinci olarak bu konu Türkiye’nin de parçası olduğu çok uluslu güçlerin faaliyetleri bağlamında gündeme gelebilir. Türkiye’nin de üyesi olduğu NATO operasyonları sırasında gerçekleşecek temel hak ihlallerinde, somut olayın özgün koşullarına bakılmalı ve NATO emriyle de olsa Türkiye kamu gücüne atfedilebilecek ihlallere karşı anayasa şikâyetleri kabul edilmelidir.136

Üçüncü olarak bu konu Kıbrıs meselesi bağlamında gündeme gelebilir. Bilindiği gibi İHAM, Loizidou v. Türkiye kararından beri Kıbrıs’ın kuzeyindeki vakalara ilişkin olarak Türkiye aleyhine başvuruları kabul etmektedir. İHAM’a göre bir ülke toprakları üzerinde etkili denetimi (effective control over territory) olan devlerin sorumluluğuna gidilebilir. Söz konusu vakalarda temel hükümet tezi, Kıbrıs’ın kuzeyinde Kuzey Kıbrıs Türkiye Cumhuriyeti (KKTC) isimli ayrı bir devletin olduğu ve bu devletin ülkesi üzerinde Türkiye devletinin etkinliğinin olmadığı yönündedir. Öğretide de Türkiye’nin KKTC’yi ayrı bir devlet olarak tanımasından dolayı Kıbrıs’ın kuzeyindeki hak ihlallerine karşı Türkiye kamu gücü aleyhine yapılan anayasa şikâyetlerinin kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.137 Ben bu görüşe katılmıyorum. Parlamenter demokraside dış politika Bakanlar Kurulu ve özellikle Dışişleri Bakanı tarafından belirlenir. Her bir hükümet döneminde farklı politikalar yürütülebilir. Erkler ayrılığı gereği bu politikanın yargı organları bakımından mutlak bağlayıcılığı yoktur. AYM açısından da kategorik olarak resmi devlet politikasına dayalı bir yaklaşımla değil, her bir somut olayın koşullarına göre hak temelli özgün bir inceleme yapılması gerekir.138 AYM açısından önem taşıyan nokta, somut vakada anayasa şikâyetine elverişli bir temel hak ve özgürlük ihlalinin olup olmadığı ve yer bakımından yetki konusunda ise bu ihlalin Türkiye Cumhuriyeti kamu gücüne atfedilip atfedilemeyeceğidir. Anayasa şikâyetinin doğası bu konuda apriori tanımlamalara uygun değildir. Burada sorulması gereken soru, AYM’nin Kıbrıs’tan yapılacak başvuruları kabul etmesi durumunda Loizidou v. Türkiye benzeri başvurularda Kıbrıs’lı kişilerin yapacakları İHAM başvurularından önce AYM’ye başvurmalarının gerekli olup olmayacağıdır. Bu soruya olumlu yanıt vermek gerekir. İlle de bir devlet politikasından bahsedilecekse, aktarılan şekilde bir karar verilmesi, pek ala Türkiye yargısının prestijinin yükselmesi ve soruna yönelik çözümün önünün açılması bakımından olumlu katkı sunabilir. Bu açıklamalardan sonra tekrarlamak gerekirse AYM, bu bağlamdaki kararlarında, başkaca siyasal ön kabullere dayanmadan somut olayın koşullarını dikkate alarak, belli bir bölgenin etkili denetiminin Türkiye’de olup olmadığına hatta duruma göre sınır ötesi yakalama gözaltı

135 Issa v. Turkey, ECtHR, 31821/96, 16/11/2005; Al Saadoon and Mufdhi v. UK, ECtHR, 61498/08, 2/3/2010. 136 Karş. Bankovic and others v. Belgium, ECtHR, 52207/99, 12/12/2001. Bu konularda bkz. Rick Lawson, “Really out of Sight: Issues of Jurisdiction and Control in Situations of Armed Conflict under the ECHR”, Margins of Conflict: The ECHR and Transitions to and from Armed Conflict, Antoine Buyse (ed.), Antwerp/Cambridge/Portland: Intersentia, 2011, ss. 57 vd. 137 Ali Rıza Çoban, “Bireysel Başvuru: Türk Anayasa Mahkemesi İçin Ağır İş Yükü Sorunu”, AİHM ve Türkiye II: Anayasa Şikâyeti ve AİHM, Ankara: Türkiye Adalet Akademisi Yay, 2011, s.196. 138 Aksi görüş ABD yüksek mahkemesinin geliştirdiği political question doctrine bağlamında ileri sürülebilir. Bu doktrin hakkında Türkçe literatürde bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s. 271 vd. Ayrıca bkz. Öztürk, op. cit.

25

vakalarında çok kısa süreli de olsa (örneğin bir uçakta) Türkiye devletinin otoritesi ve denetiminden bahsedilebildiği139 noktada yer yönünden yetki sorunu görülmemelidir. 3. Anayasa Mahkemesi’nin Zaman Yönünden Yetkisi

AYM Yasası’nın geçici 1/8’inci maddesine göre Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları incelemektedir. AYM bu hükmü yorumlarken, doğru bir yaklaşımla böyle kesin bir tarihin belirlenmesini ve Mahkeme’nin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmamasını hukuk güvenliği ilkesinin bir gereği olarak ele almıştır.140 AYM, kendini zaman yönünden yetkisiz gördüğü çok sayıda kararda konuyla ilgili boşlukları dolduracak ilkelere yer vermiştir. Bu ilkeler açısından önem arz eden nokta kesinleşme tarihinin belirlenmesi olmuştur. a. Kararın Kesinleşmesi ve Tebligat Meselesi

AYM’nin kararların kesinleşme anına odaklandığı konulardan ilki, mahkeme kararlarının tebligatı ile ilgilidir.

AYM’ye göre prensip olarak tebligatın kesinleşme üzerinde bir etkisi yoktur.141 Bu prensip olarak böyle olsa da AYM bir istisna ortaya koymuştur. AYM’ye göre temyiz yolu açık olan bir hükmün kesinleşmesi, temyiz istemi sonunda verilen ret kararıyla veya temyiz yoluna başvurulmamışsa mahkemece verilen kararın tebliği tarihinde gerçekleşir.142

Bilindiği gibi bazen kararlar, davanın taraflarına tebliğ edilememektedir. Bu gibi hallerde olağan yargılama hukukunda “ilanen tebligat” hükümleri uygulama bulmaktadır. AYM, önüne gelen vakalarda ilanen tebliğ usulünü aynen uygulamış ve bu usulün belirlediği kesinleşme tarihini esas almıştır.143

İlanen tebliğlerde muhatabın talebi üzerine verilen kesinleşme şerhleri, kararın ilanen tebliğ edilip kesinleşmesi tarihine etki etmemektedir.144 Zaten AYM’ye göre kararın tebliğinin hükmün kesinleşmesi üzerinde bir etkisi bulunmayıp; tebliğ, esasen tarafların kararlardan haberdar olmalarını sağlayıcı bir etki taşır.145 Bu bakımdan bir karar 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşmiş ise, bu kararın tebliği anılan tarihten sonra olsa bile başvurular, zaman yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu son yaklaşım, şayet esastan inceleme yapılacak olsa idi çok açık ve bariz bir şekilde ihlal sonucuna ulaşılacak başvurular için dahi uygulanmıştır.146 b. Kararın Kesinleşmesi ve Olağan Hukuk Yollarının Tüketilmesi Meselesi

139 Öcalan v. Turkey, ECtHR, 46221/99, 12.05.2005, par. 103. 140 Esat Caner Yılmazoğlu kararı, AYM, 2012/51, 25/12/2012, par. 18. Konuyla ilgili sonraki bütün kararlarda bu karara atıf yapılmıştır. 141 Ahmet Melih Acar kararı, AYM, 2012/329, 12/2/2013, par. 19-20. 142 Ayla Dündar kararı, AYM, 2013/6047, 23/1/2014, par. 20. 143 Somut olayda Basın İlan Kurumu’nun faturasından anlaşılan süre ilanen tebliğ süresi olarak kabul edilmiş, bu ilandan sonra 7. günün sonunun tebliğ edilen gün olduğu tespit edilmiştir. Ayla Dündar kararı, par. 23. 144 Ayla Dündar kararı, par. 23. 145 Hasan Taşlıyurt kararı, AYM, 2012/947, 12/2/2013, par. 19. 146 Örneğin disiplin amirinin emriyle verilen 6 günlük oda hapsi cezasının konu edildiği G.S vakası buna örnektir. Olağan şartlarda İHAM’ın kararı ılığında bu olayda açık ve bariz şekilde kişi özgürlüğü ihlal edilmiştir. G.S. kararı, AYM, 2012/832, 12/2/2013.

26

AYM’ye göre idare ve hukuk davalarında olağan kanun yolları temyiz ve (öngörülmüşse ve başvurucu tarafından etkili olduğu düşünülmüşse147) karar düzeltme yoludur. Bu yollarda kararın verilmesi anı kesinleşme anı olarak kabul edilmektedir. Eğer temyiz ve karar düzeltme148 talebinin reddi kararları 23/9/2012 tarihinden önce verilmiş ise konuyla ilgili anayasa şikâyeti zaman yönünden yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemeyecektir.

Öte yandan başvurucu, olağan kanun yollarına başvurmamış ise bu durumda, ilgili usulün gereklerine bağlı olarak derece mahkemesinin hükmünü tefhim veya tebliğ anı, kesinleşme anı olacaktır. Şikâyetçinin, derece mahkemesi önündeki davayı takipsiz bırakması durumunda da “uyuşmazlık hakkında karar verilmesine yer olmadığına” dair karar için aynı mantık uygulama bulmaktadır.149 Derece mahkemelerinin “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” yönündeki kararı konusunda da başvurucunun olağan hukuk yollarına başvurmayıp, hareketsiz kalmasına aynı sonuç bağlanmıştır. Fakat söz konusu meselenin ele alındığı davada, diğerlerinden farklı olarak kararın, derece mahkemesi kararının tebliğ tarihi mi, yoksa tebliğ sonrasında olağan kanun yollarına başvuru süresi sonunda mı kesinleştiği sorusu yanıtsız bırakılmıştır. Bu yanıtsızlık, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararına karşı hangi hukuk yollarının mevcut olduğu sorusu150 karşısında, ilgili alandaki belirsizliği daha da derinleştirmiştir.

Zaman yönünden yetki kriteri, hukuk yollarının tüketilmesi konusuyla yakından ilişkilidir. Bu ilişkinin farkında olan AYM, iki kriteri nispeten başarılı şekilde ayırabilmiştir. AYM’ye göre öngörülen hukuki yollara başvurulmaması halinde karar, başvurucuya tefhim veya tebliğ tarihinde kesinleşmiş sayılmaktadır. Bu tarih, 23/9/2012'ten önceki bir tarihse AYM, şikâyeti ‘olağan hukuk yollarının tüketilmemesi’ nedeniyle değil, ‘zaman yönünden yetkisizlik’ gerekçesiyle kabul edilemez bulmaktadır.151 Bu yerinde bir yaklaşımdır. Çünkü ilgili yolun gerçekten tüketilmesinin gerekli olmadığı konusu, ayrı bir denetimi gerektirmektedir. Böyle bir denetim yapılması için ise Mahkeme’nin öncelikle kişi, yer, zaman ve konu yönünden yetkili olması gerekir. Bu yaklaşımın doğal sonucu ise bir yola başvurulmaması halinde kararın 23/9/2012’ten önce kesinleşmesi, bu nedenle bu yola başvurulmamasına ilişkin öngörülen hukuk yolunun etkisiz olduğu yönündeki iddianın dahi incelenememesidir. Örneğin oda hapsi alan bir astsubayın, üst amire itiraz hakkını, bu itirazının sonuçsuz kalacağının açık olmasından dolayı

147 “İHAM kullanılan bir kanun yolundan sonra aynı sonuca varmak amacıyla ikinci bir kanun yoluna ayrıca gidilmesini zorunlu kılmamaktadır. Türk hukukunda da idari yargı ve hukuk yargılaması açısından karar düzeltme kanun yolu, temyiz kanun yolundan sonra kullanılabilen ve temyiz aşamasında incelenen kararın aynı temyiz mercii tarafından tekrar gözden geçirilmesini ve dolayısıyla temyizden beklenen sonucu sağlamaya yönelik bir başvuru yolu olup, bireysel başvuruda bulunabilmek için karar düzeltme kanun yolunun tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (...)Ancak bireysel başvuruda bulunmak isteyenler tarafından etkili ve sonuç almaya yeterli görülerek karar düzeltme kanun yoluna da başvurulması durumunda anılan kanun yolunun sonuçlanmasının beklenmesi gerekmektedir. ” Bkz. Sema Öktem kararı, AYM, 2013/852, 6/3/2014, par. 22. İdare hukuku bakımından bkz. Halit Abdullah kararı, AYM, 2012/26, 26/3/2013, par. 21 148 Ceza yargılamasında bu yol yoktur. İdare ve hukuk davalarında gündeme gelmiştir. Karar düzeltme talebinin reddi konusunda bkz. Türkan Altun kararı, AYM, 2012/388, 25/12/2012, par. 19-20. 149 Mehmet Yavuz kararı, AYM, 2013/2995, 20/2/2014, par. 22-23. 150 Veli Özer Özbek/Serkan Meraklı, "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim", in Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan: MÜHF-HAD Özel Sayı, C. 19, S. 2, 2013, ss. 221-237. 151 Hasan Çelen kararı, AYM, 2012/73, 5/3/2013, par. 18; Şenyıldız Yıldırım kararı, AYM, 2012/406, 16/4/2013, par. 15.

27

kullanmadığı yönündeki (doğruluğu oldukça muhtemel) iddiası, AYM tarafından incelenmemiştir.152 Bunun dışında başvuru yollarına gidilmeyen veya gidilemeyen hallerde de AYM, ilgili başvuru yolunun “etkililiği” denetimine girmeden önce zaman yönünden yetki incelemesine girişmiştir. Bu da yerinde bir yaklaşımdır. Bu incelemelerde AYM, olağan yargılama yolunda tefhim üzerine temyiz yapılacağı öngörülmüş ise ve buna rağmen ilgili yollara başvurulmamışsa, yerel mahkeme kararının verildiği anın153 “kararın kesinleştiği an” olduğunu tespit etmiştir.154

Dolayısıyla esasa yönelik bir inceleme evleviyetle yapılmamaktadır. Yani başvurucuların bir hakkı hala ihlal ediliyor olsun veya olmasın, eğer ihlale neden olan karar 23/9/2012 tarihinden önceyse AYM, şikâyeti her halükarda incelememektedir. Örneğin bir cezanın AYM’nin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra da infaz ediliyor olması, AYM tarafından “infazın verilen cezanın kesinleşmesi üzerinde herhangi bir etkisi bulunmadığı” gerekçesiyle dikkate alınmamıştır.155 Mahkeme’ye göre tıpkı infaz gibi, bu cezaya karşı yapılan şikâyetler de kesinleşme tarihi üzerinde etki doğurmamaktadır.156 Aynısı, bazı Yargıtay üyeleri hakkında yapılan şikâyeti reddeden Yargıtay Başkanlar Kurulu’nun yasa gereği kesin nitelikteki kararına karşı yapılan itiraz yönünden de geçerlidir.157 İkinci bir örnek olarak; başvurucunun şikâyetçi olduğu tutukluluğu devam ediyor olmasına rağmen, AYM’nin zaman yönünden yetkisi, tutukluluğa karşı yapılan son itirazın reddedildiği tarih dikkate alınarak belirlenmiştir.158 Yani 23/9/2012 tarihinden önce tutuklanan, fakat bu tarihten sonra hala tutuklu olan kişilerin, 23/9/2012 tarihinden sonra tutukluluğa itiraz edip, bu itirazlarının reddedilmesi üzerine AYM’ye başvurmaları mümkündür.

Fakat bunun istisnası “hükmen tutukluluk” olarak ifade edilen haldir. AYM, yerel mahkemenin mahkûmiyet kararı vermesinden önceki tutukluluğa “suç isnadına bağlı olarak tutukluluk” demektedir. Mahkûmiyet kararı verildikten sonraki tutukluluk ise “hükmen tutukluluk” olarak kabul görmektedir. Eğer başvurucunun tutukluluk durumu, 23/9/2012 tarihinden önce “hükmen tutukluluğa” haline dönüşmüş ise bu durumda artık “suç isnadına bağlı tutukluluk” anayasa şikâyetine konu edilememektedir.159 Kaydedilmelidir ki böyle durumlarda Yargıtay’ın derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünü bozması durumunda kişi yeniden suç isnadına bağlı tutuklu haline geleceği için anılan süreçteki ihlallerin bundan ayrık ele alınması, gelecekte sorun yaratabilir.160

Son bir örnek olarak AYM, makul sürede yargılanma hakkı ile ilgili uyuşmazlıklarda, 23/9/2012 tarihinden önce başlamış olan davalar yönünden makul süre hesabının ne zamandan itibaren hesaplanacağına yanıt verdiği görülmektedir. AYM, çok yerinde bir yaklaşımla, 23/9/2012 tarihinden 152 Y.C.K. kararı, AYM, 2012/889, 26/3/2013, par. 18. 153 Aslında kararın kesinleşme anının temyiz süresinin kaçırıldığı an olduğu düşünülebilir. Ancak mahkeme istikrarlı bir şekilde; temyiz süresinin sonunda başvuru yapılmamışsa, kararın ilgili usulün niteliklerine göre tefhim veya tebliğ anının kesinleşme anı olarak sayılması gerekeceği görüşündedir. Bu görüş, esaslı bir farklılık yaratmasa da tartışmaya açılabilir. 154 Ali Yılmaz kararı, AYM, 2013/6689, 15/04/2014, par. 23. 155 Y.C.K. kararı, AYM, 2012/889, 26/3/2013, par. 19. Aynı yönde bkz. Şenyıldız Yıldırım kararı, par. 17. Özgür Yıldırım kararı, AYM, 2012/595, 26/3/2013, par. 20; Nurdan Sessiz kararı, AYM, 2012/317, 16/4/2013, par. 21. 156 Özgür Yıldırım kararı, par. 20. 157 Nesin Kayserilioğlu kararı, AYM, 2012/613, 16/6/2013, par. 17. 158 Ahmet Dağcı kararı, AYM, 2012/260, 26/03/2013, par. 16; Yaşar Öz kararı, AYM, 2012/266, 16/5/2013, par. 17. 159 Ali Deniz Kutluk kararı, AYM, 2012/680, 2/10/2013, par. 25; Sencer Başat ve diğer 229 başvurucu (Balyoz) kararı, AYM, 2013/7800, 18/6/2014, par.24; Sami Özbil kararı, 2012/543, 15/10/2014, par. 33. 160 Aynı yönde bkz. İbrahim Şahbaz, “Yargıtay ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Hukuku Dergisi, S. 7, 2015, s. 169.

28

önce başlayan davaların, 23/9/2012 tarihinden sonra da devam ediyor olması durumunda makul sürede yargılanma hakkı ihlaline konu olabileceğini ifade etmiştir. AYM, makul süre hesabını somut davanın 23/9/2012 tarihinden sonraki aşamasıyla sınırlamamış ve davaları bir bütün olarak ele almıştır.161 Bu, hak lehine, olumlu bir yaklaşımdır.

c. Kararın Kesinleşmesi ve Olağanüstü Hukuk Yollarının Tüketilmesi Meselesi Bir karar, 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşmiş olabilir. Ancak başvurucuların bu tarihten sonra olağanüstü yollara başvurması halinde bu başvuru, kesinleşmeye etki eder mi? AYM’nin bu soruya verdiği yanıt genel olarak olumsuzdur.

Örneğin temyiz kararları aleyhine CMK md. 308 gereğince Yargıtay Cumhuriyet başsavcısına yapılan itiraz talebi (“kanun yararına bozma”), savcılığın takdirini harekete geçirmeye yönelik bir talep olarak görülmüş ve bunun kesinleşme tarihine etki etmediği sonucuna ulaşılmıştır.162 Yani bu talep reddedilmişse, kesinleşme tarihi bu talebin reddedildiği tarih değildir.163 Buna paralel biçimde temyiz sonucunda verilen bir karar 23/9/2012’den önce kesinleşmiş ise daha sonradan “yargılamanın yenilenmesi” gibi olağanüstü bir kanun yoluna başvurulması, eğer buradan başarılı olunmamışsa kararın kesinliğine etki etmemektedir.164 Şimdilik 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşmiş ancak bu tarihten sonra yapılan olağanüstü başvuruların olumlu sonuçlandığı bir örnek yoktur. Ancak AYM’ye olağanüstü başvuru yolundaki talep kabul edilip, kesin hükme konu olan uyuşmazlık yeniden ele alınırsa, önceki karar ve bu kararın kesinliği geçerliliğini korumayacak görünmektedir.165 AYM, H.L. vakasında, anayasa şikâyeti sırasında Yargıtay’ın daha önceden yapılan maddi hata düzeltme talebi kabul etmesi üzerine düşme kararı vermiştir.166 Şu halde olağanüstü başvuru yolundan olumlu sonuç alınması durumunda zaman yönünden yetkisizlik değil, düşme kararı verilmesi olasıdır.

Bunlardan başka AYM, kesinleşmiş bir karara rağmen, bir kamu gücü müdahalesini, AYM’ye başvuru imkânı tanıyacak biçimde yeniden canlandırmak için yapılan başvurulara da izin vermemiştir. AYM’ye göre daha önce başvurulduğu ve reddedildiği için başarılı olunmayacağı belli olan başvuru yoluna, yeni bir delil ileri sürmeksizin, bireysel başvuruların incelenmeye başlandığı tarih olarak belirlenen 23/9/2012 tarihinden sonra tekrar başvurulması sonucu verilen ret kararı üzerine yapılan bireysel başvurunun AYM’nin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.167 Bu vakada daha önce yapılan yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilmiş olmasına rağmen 23/9/2012 tarihinden sonra yeniden bu talepte bulunulması ve yeniden reddedilmesi, kesinleşme tarihi açısından AYM yaklaşımında bir değişiklik yaratmamıştır. Söz konusu yaklaşım doğru olsa da kategorik olarak uygulama bulmamalıdır. Bu konuda 2010 Anayasa değişikliğinden sonra YAŞ’ın meslekten çıkarma kararlarına karşı yargı denetiminin

161 Cevdet Genç kararı, AYM, 2012/142, 9/1/2014, par. 45. 162 Yusuf Özdemir kararı, AYM, 2012/162, 12/2/2013, par. 22. Aynı yönde bkz. Estaş Kum ve Ticaret Mad. Nak. San. A.Ş. kararı, AYM, 2012/644, 5/3/2013, par. 22 vd. 163 Remzi İspir kararı, AYM, 2013/5521, 15/4/2014, par. 17-19. 164 Ümit Tekin kararı, AYM, 2013/781, 26/3/2013, par. 18; Armağan Çağlayan kararı, AYM, 2013/33, 13/6/2013, par. 19-20; Ümit Ata kararı, AYM, 2012/254, 6/2/2014, par. 25. 165 Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 21/11/2013, par. 21. İfade tersten formüle edilmiştir. 166 H. L. kararı, AYM, 2013/66, 16/5/2013, par. 17. 167 İbrahim Oğuz Yapar kararı, AYM, 2012/829, 5/3/2013, par. 32. Nurdan Sessiz kararı, AYM, par. 21.

29

açılmasına dayanarak yapılan başvurularla ilgili klon davalar168 iyi örnektir. Söz konusu davaların konusu, başvurucuların 1982 Anayasası yürürlüğe girmeden önceki ve bu konuda mevzuat itibariyle herhangi bir yargısal başvuru sınırlandırılmasının olmadığı dönemde YAŞ kararıyla TSK’dan ilişiklerinin kesilmesidir.169 Başvurucular 2010 değişikliklerinden sonra ilişik kesme kararlarına karşı yargı denetiminin açılması üzerine önce Milli Savunma Bakanlığı’na ardından da AYİM’e başvuru yapmışlardır. Bu başvurular, başvurucuların meslekten çıkartıldıkları dönemde, ilişik kesme kararlarının yargı denetimine açık olmasından dolayı reddedilmiştir. Başvurucular 22/9/2012 tarihinden sonra AYİM tarafından verilen bu red kararlarına karşı anayasa şikâyetine bulunmuştur. Ancak AYM, başvurucuların şikâyetini re’sen 70’li yıllardaki ilişik kesme kararlarına karşı yapılmış gibi algılamış ve “ilişiğinin kesilmesine yönelik şikâyet zaman bakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kalmaktadır” sonucuna ulaşmıştır. Bu bağlamda yeterli gerekçelendirme yapılmayan bu kararda AYM, büyük ihtimalle karar kesinleşme anını, başvurucuların 70’li yıllardaki ilişik kesme kararına karşı öngörülen hukuk yollarına gitmedikleri an olarak görmüştür. AYM’ye göre büyük ihtimalle 2010 sonrasında AYİM’e başvuru hakkı -başvurucular gibi- var olan yollara gitmeyenler için açılmamıştır ve bu bakımdan az önce değinildiği gibi bir kamu gücü müdahalesini, AYM’ye başvuru imkânı tanıyacak biçimde yeniden canlandırmak için kullanılmasına izin vermemiştir. Ancak bu noktada dikkatten kaçan nokta başvurucuların bazılarının ilişik kesme kararlarının sıkıyönetim döneminde verilmiş olması ve bu dönemde şeklen açık olan yargı yollarına o koşullarda ‘gerçekten’ başvuru imkânının olmaması ihtimalidir. Böyle bir ihtimalde, başvurucular ilişik kesme kararına karşı sıkıyönetim ortamında gerçekten ve ulaşılabilir olan bir hukuk yolu bulamamış, ardından 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girmesiyle de bu yolların hukuken de kapatılmış olması olasıdır. Bu nedenle böyle bir inceleme yapmadan, dar bir şekilcilikle başvurucuların ilişki kesme kararlarına karşı başvuru yapmadıkları anın kararların kesinleştiği an olarak görülmesi doğru olmamıştır.

d. Kararın Kesinleşmesi ve Başvuru Yollarının Öngörülmediği Haller Meselesi AYM’nin zaman yönünden yetkisine ilişkin bir diğer soru da öngörülen bir başvuru yolu yoksa bunun AYM’nin zaman yönünden yetkisine bir etkisinin olup olmadığıdır. AYM, bu soruya da kesinleşme anına odaklanarak yanıt üretmiştir. Mahkeme’ye göre Anayasa’nın yargı yolunu kapattığı kurul kararları, verildiği anda kesinleşmiş sayılmaktadır.170 Aynı yaklaşımı herhangi bir hukuk yolunun öngörülmediği haller için de sürdürülmüştür.171 Yine herhangi bir hukuk yolu öngörülmeyen ve yasada tebliğ edildiği anda kesinleşeceği söylenen kararlarda yasanın lafzı

168 Mahir Akarsu (Araslı) kararı, AYM, 2012/1096, 20/2/2014, par. 23-24; Mehmet Gençoğlu kararı, AYM, 2012/1180, 20/2/2014, par. 23-24.; Alaettin Sevimli kararı, AYM, 2012/1097, 20/2/2014, par. 23-24; Kadir Gürbüz Kaynar kararı, AYM, 2012/744, 20/02/2014, par. 23-24; İsmail Cankardeş kararı, AYM, 2012/1263, 20/2/2014, par. 26; Hurşit Yılmaz kararı, AYM, 2013/1199, 20/2/2014, par. 23-24. 169 Genelde emekliye sevk kararı verilmiştir, ancak istisnaları vardır. Bkz. Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM, 2013/2507, 6/3/2014. 170 Şermin Bodur kararı, AYM, 2012/475, 5/3/2013, par. 17. Ne var ki bu kesinleşme kararı incelenebilir kılmamaktadır. Az önce ifade edildiği gibi bu tür kısıntılara ilişkin AYM’nin konu yönünden yetki sorunu bulunmaktadır. 171 Karş. Mehmet Yavuz kararı, AYM, 2013/2995, 20/2/2014, par. 22. Anaysa şikâyeti usulü yürürlüğe girmeden önce makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin bir hukuk yolu bulunmamaktaydı. Tolga Şirin, ‘Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri’, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yay., 2012, ss. 1189-1205.

30

dikkate alınmış ve mesele buna göre çözümlenmiştir.172 Yani AYM, bir yasanın kesin dediği bir kararı ayrı bir inceleme yapmadan kesin kabul etmektedir. Benzer yaklaşım, olağan yargı organlarının, kesin dedikleri bir kararı ayrı bir inceleme yapmadan kesin kabul edilmesinde de gösterilmektedir. 173 AYM, eğer yasanın lafzına veya uzman mahkemelerin tespitlerine obiter dictum anlamında yer vermiyorsa -ki ayrı bir değerlendirme ve gerekçelendirme yapmadığı için bunlara destekleyici (obiter dictum) değil, esas referans olarak (ratio decidendi) başvurduğu söylenebilir- bu sorunludur. Zira bir kararın kesin olup olmadığı ne yasanın lafzıyla ne de diğer yargı organlarının tespitiyle belirlenir, anayasa şikâyeti anlamında kesinlik, AYM’nin özgün ve unsurları belirlenmiş kriterleriyle tespit edilmelidir.

e. Kararın Kesinleşmesi ve Etkisiz Başvuru Yolları Meselesi Dikkat edilirse, şimdiye kadar değindiğim kararlar, AYM’nin zaman bakımından yetki konusundaki incelemelerinde AYM Yasası’nın “Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler” hükmünü ve özellikle “kesinleşen karar” kavramını oldukça katı ve şekli açıdan ele aldığını göstermiştir. Kararın kesinleşme anına ilişkin şekli bir yaklaşım sergileyen AYM, istisnai bir durumda 23/9/2012 tarihinden sonra sonuçlanan bir hukuk yolunun maddi anlamda etkili bir yol olup olmadığını incelemiş ve zaman yönünden yetkisini buna göre belirlemiştir. Günnur Coşkun vakasında başvurucu, bir kaymakam hakkında, kendisine hakaret ettiği iddiasıyla suç duyurusunda bulunmuş, ancak valilik tarafından soruşturma izni verilmemiştir. Bu karara karşı Bölge İdare Mahkemesi’ne (BİM) yapılan itiraz, 23/9/2012 tarihinden önce reddedilmiştir. Savcılık da bu red kararına binaen 23/9/2012 tarihinden önce incelemeye yer olmadığı kararı vermiştir. Başvurucu savcılığın bu kararına karşı Ağır Ceza Mahkemesi’ne itirazda bulunmuş, bu itiraz ise 23/9/2012 tarihinden sonra reddedilmiştir. Yani buna göre nihai karar 23/9/2012 tarihinden sonradır. Ancak AYM’ye göre kaymakam hakkında soruşturma izni verilmemesi, BİM tarafından kesin karara bağlanmıştır. Savcılığın kararı BİM kararına etki etmemektedir, bu nedenle tüketilmesi gereken bir yol değildir. Buna ilişkin 23/9/2012 tarihinden sonra verilen karar zaman yönünden yetki bağlamında dikkate alınmamıştır.174 Yani AYM’ye göre BİM bir defa soruşturma izni verilmemesi kararı vermişse bundan sonraki savcılık kararı ve bu karara itiraz etkili bir yol değildir. Bu bakımından başvuru yollarının esas tüketildiği tarih 22/9/2012’den önceyse, tüketilmesi gerekli olmayan hukuk yollarından çıkacak kararların tarihi 22/9/2012’den sonra olsa dahi AYM, zaman yönünden yetkisiz olacaktır.

Örneğin temyiz süresini kaçırmış bir başvurucunun temyizinin 23/9/2012 tarihinden önce reddedilmesi üzerine karar artık kesinleşmiştir. Başvurucunun bir de karar düzeltme yoluna başvurması ve karar düzeltme talebinin 23/9/2012 tarihinden sonra reddedilmesinin bu kesinleşme süresine bir etkisi yoktur. Çünkü ilgili karar düzeltme başvurusu somut olayda175 etkili değildir.176 Keza İHAM kararlarına ilişkin tazminat komisyonlarının 23/9/2012 tarihinden önce verdikleri kararlar aleyhine, “mahkeme kararının geç icra edilmesi ve hüküm altına alınan 172 Askeri Ceza Kanunu’nun mülga 181’inci maddesinde disiplin cezalarının tebliğ edildiğinde kesinleşeceği ifade edilmekteydi. AYM, karar kesinleşme tarihini bu yasa hükmüne dayanarak belirlemiştir. Bkz. Uğur Özdemir kararı, AYM, 2013/2600, 23/1/2014, par. 25. 173 Yargıtay Başkanlar Kurulu bazı yargı mensupları aleyhine yapılan şikâyetleri reddettiği kararının kesin olduğunu söylemekte, AYM de bu tespite atıf yapmaktadır. Bkz. Nesin Kayserilioğlu kararı, par. 17. 174 Günnur Coşkun kararı, AYM, 2012/836, 20/3/2014, par. 23-24. 175 Karar düzeltme yolunun açık olduğu hallerde bu yola gidilmemesi durumunda başvuru kesinleşmektedir. Bkz. Kudret Hatipoğlu ve Selma Hatipoğlu kararı, AYM, 2013/1428, 8/9/2014, par. 25. 176 Nurettin Haldun Gelelioğlu kararı, AYM, 2013/9579, 26/6/2014, par. 27.

31

alacağa uygulanan faiz oranının enflasyon oranından az olması” iddiasına dayanarak yeniden tazminat komisyonuna başvurulması halinde Tazminat Komisyonunca karar verildiği tarih itibarıyla şikâyet konusu hakkında Komisyona bir yetki verilmemiş olması nedeniyle zaman yönünden yetkisizlik sonucuna ulaşılması gerekecektir.177 4. Anayasa Mahkemesi’nin Konu Yönünden Yetkisi

Anayasa’nın 148’nci maddesinde anayasa şikâyetinin konusu “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlali” olarak ifade edilmiştir. a. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamındaki Temel Hak ve Özgürlükler

Anayasa’nın 148’inci maddesindeki formülasyon çok sayıda yoruma açıktır. Bu yorumlara geçmeden önce bu ifadeden çıkacak en net sonuç, ne Anayasa, ne İHAS kapsamında yer almayan bir hakkın anayasa şikâyetine konu edilemeyeceğidir. Örneğin temyiz incelemesi sonucu verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna başvuru hakkı, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi, İHAS ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir. Bu tür bir başvuru kolaylıkla konu yönünden kabul edilemez bulunacaktır.178 Bunda bir sorun yoktur. Sorun kapsamı belirlemek noktasında çıkmaktadır. Bu kapsama ilişin yorumlara geçmeden iki kayıt yapmak zorunlu görünmektedir.

Birinci olarak; dikkat edilirse madde lafzında ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ denmektedir. Fakat resmi olarak Türkiye’nin taraf olduğu “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” diye bir belge yoktur. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmenin ismi resmi tercümede “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi’dir.”179 (Orijinal İngilizce ismi Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) Şüphesiz ki biz kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceği için (argumentum ad absurdum) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” denince, anılan metnin kastedildiğini anlıyoruz. Fakat Anayasa gibi ciddi bir belgede titizlikle Sözleşme’nin Resmi Gazete’deki isminin kullanılmasının yerinde olacağı kaydedilmelidir.

İkinci olarak; İHAS’ın orijinal metni ile Resmi Gazete’de yer alan metin arasında anlam farkları bulunmaktadır. Hatta Resmi Gazete’de yer alan metinde bazı eksiklikler de bulunmaktadır.180 AYM’nin esas alacağı metnin Resmi Gazete’deki metin olması ihtimalinde bazı uyumsuzlukların gündeme gelmesi olasıydı. İki yıllık içtihada baktığımızda AYM’nin Resmi Gazete’deki metni değil, re’sen tercüme ettiği/ettirdiği bir metni esas aldığını görüyoruz. Sonuçları itibariyle olumlu olan bu yaklaşımın, pozitif dayanağı gösterilmemiş veya bu konuda bir açıklama yapılmamıştır. Söz konusu pratik, bu noktalardan eleştirilebilir.

177 Hatice Can kararı, AYM, 2013/9782, 17/7/2014, par. 39; Halil Kalkan kararı, 2013/9787, 17/7/2014, par. 42; Fatma Kalkan kararı, 2013/9785, 17/7/2014, par. 52; Müslüm Alkurt kararı, 2013/9790, 17/7/2014, par. 42; Osman Alkurt kararı, 2013/9791, 17/7/2014, par. 42; Kökmen ve diğerleri kararı, 2013/9783, 17/7/2014, par. 42; Emine Sağırlıbaş ve diğerleri kararı, 2013/9793, 17/7/2014, par. 42; Kadriye Oğuz kararı, 2013/9784, 17/7/2014, par. 42; Meryem Alkurt kararı, 2013/9786, 17/7/2014, par. 42; Hasan Alkurt kararı, 2013/9788, 17/7/2014, par. 42; Hasan Coşkunkan kararı, 2013/9789, 17/7/2014, par. 40; Şahabettin İlyas Yılmaz kararı, 2013/5636, 8/9/2014, par. 48. 178 Karş. Erendiz Önal kararı, AYM, 2014, 1133, 30/6/2014, par.47; Mehmet Savni Kafadaroğlu kararı, AYM, 2013/5996, 15/10/2014, par. 31. 179 6366 sayılı onay kanunu için bkz. Resmi Gazete, 19.03.1954, S. 8662. 180 Bunlar hakkında bkz. Muzaffer Sencer, ‘Uluslararası Sözleşmelerimizin Dili’, İnsan Hakları Yıllığı, (1985), 7, ss. 91-96. Şirin, op. cit., ss. 417-418.

32

Bu iki kayıttan sonra anayasa şikâyetinin konusunun ne olduğuna geçersek, sadece 148’nci maddedeki ifadeden en az üç başlıkta üçer farklı yanıt verilerek, en az on sekiz farklı yorum çıkarmanın mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Konuyu, bu soruları sorarak analiz etmeye çalışacağım. Birinci Soru: İHAS’a Ek Protokoller de Kapsama Dâhil midir?

Bu soruya üç farklı yanıt verilebilir: (a) Ek protokoller dâhil değildir.

(b) Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller dâhildir. (c) Türkiye’nin taraf olduğu ve olmadığı ek protokoller de dâhildir.

Birinci yanıt açıkça ana muhalefet partisi milletvekilleri tarafından savunulmuştur.181 Anayasa’nın 148’inci maddesinin özgürlükleri daraltıcı biçimde dar sözcük yorumuna dayanan bu yaklaşıma göre Anayasa, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ demekte, ek protokolleri zikretmemektedir. Sözel yoruma dayanan bu görüş, bir şeyi zikretmenin, zikredilmeyenleri dışlamak anlamına geleceği (expressio unius est exclusio alterius)182 kuralına ve alt normun üst normu ilga edemeyeceği (lex superior derogat legi inferiori) hiyerarşi argümanına denk düşmektedir.183 İkinci yanıt, iktidar partisi milletvekillerinden oluşan yasama organının çoğunluğu tarafından savunulmuştur.184 Kanaatimce sistematik ve sübjektif teleolojik yoruma denk düşen bu görüş, AYM Yasası’nın 45/1’inci maddesinde “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller” ifadesine yer verilmek suretiyle pozitif bir geçerlilik de kazandırılmıştır.

Bu yorumun haklılaştırılmasında ise şu görüşler ileri sürülebilir. Öncelikle teleolojik olarak; anayasa şikâyeti usulünün getirilmesiyle beraber anayasal hakların dava edilebilirliğinin sağlanmak istendiği, bu bakımdan mağdurların uluslararası gitmeden ülke içinde mağduriyetlerinin giderilmesi istendiği düşünülebilir. Ancak bütün haklar için değil de İHAS kapsamındakiler için bu yolun tanınmış olması, İHAM önündeki davaların azaltılması gibi bir niyeti de ortaya koymaktadır. Bu teleolojik çıkarım, genetik yorum yoluyla da nesnel hale getirilebilir. Anayasa’nın 148’inci maddesindeki değişikliğin dayanağı olan 7/5/2010 tarihli ve 5982/18 sayılı yasanın 19’uncu maddesinin gerekçesi bunu sağlamaktadır. Gerekçeye göre “bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlallerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ver verilecek ihlal kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir.” Bunların yanında Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince Türkiye’nin taraf olduğu İHAS’a ek protokollerin de kanun hükmünde olduğu ve Türkiye anayasal düzenine içkin olduğu dikkate

181 İsa Gök’ün görüşü, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu (1/993), 23. Dönem, 5. Yasama Yılı, S.S. 696, s. 19; Şahin Mengü, İsa Gök ve Atilla Kart’ın muhalefet şerhi, Ibid., s. 73. 182 Bkz. Gözler, ‘Yorum İlkeleri’, Kamu Hukukçuları Platformu..., s.67. Metin, Ibid., s. 60. 183 Karş. Oder, Anayasa Yargısında Yorum..., s. 15; Ayrıca bkz. Klaus Friedrich Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, Köln: Carl Heymanns Verlag, 2008, s. 585 vd. 184 Ayrıca bkz. Ayhan Sefer Üstün’ün görüşü, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu (1/993), 23. Dönem, 5. Yasama Yılı, S.S. 696, s. 19.

33

alındığında anılan hükmün bu sisteme uygun bir sistematik yorumla kavranması ve bu bakımdan Anayasa’nın 148’nci maddesindeki “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki” ifadesinin Türkiye’nin tarafı olduğu ek protokolleri de kapsadığı söylenebilecektir. Şimdiye kadarki AYM pratiği bu yönde olmuştur. Üçüncü yanıt benim katıldığım yaklaşımı ortaya koymaktadır. Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin anayasa şikâyetinin kapsamında olduğu açıktır. Az önce yazdığım sistematik ve öznel teleolojik yoruma dayanan yorumları bu yanıt için de geçerlidir. Bu nedenle o gerekçeleri tekrar etmeyeceğim. Ancak ben bunun yanında, Türkiye’nin taraf olmadığı ek protokollerin de, Anayasa’nın 148’inci maddesindeki ifadeye içkin olduğunu ileri süreceğim. Şöyle ki bir uluslararası sözleşmeye veya protokollerine taraf olup olmamak, uluslararası hukuka ilişkin bir meseledir. Türkiye bu sözleşme ve protokollerine taraf olmakla uluslararası bir taahhüde girer ve uluslararası bir mahkemenin yargı denetimine tabi olur. Ancak ulusal bir usulün çalışması, uluslararası bir sözleşmeye taraf olma şartına bağlı sayılamaz. Ulusal usul ondan bağımsız olarak çalışır. Örnek vermek gerekirse Türkiye günün birinde İHAS’tan ayrılırsa, anayasa şikâyeti usulü konusuz kalmaz. Türkiye’nin İHAS’tan ayrılmasının hukuki sonucu, Türkiye aleyhine İHAM’a başvuru yapılamaması olur. Ancak o ihtimalde bile hak mağdurları Anayasa’nın 148’inci maddesine dayanarak anayasa şikâyetinde bulunabilirler. Çünkü yapılacak anayasa şikâyetlerinin dayanağı, Anayasa’da tanınan temel hak ve özgürlüklerdir. Anayasa’da tanınan temel hak ve özgürlüklerden hangilerinin anayasa şikâyeti kapsamında olduğu sorusuna verilecek yanıt değişmez: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler.” Bu kategori, Türkiye taraf olsa da, taraf olmasa da tespit edilebilir durumdadır. O halde bizim de “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler” ifadesinin anlamını değerlendirirken Türkiye’nin taraf olması veya olmamasından bağımsız bir değerlendirme yapmamız gerekmektedir.

Benim kişisel görüşüm söz konusu ifadenin bir kategoriye işaret ettiği şeklindedir. Belli ki anayasa şikâyeti, Anayasa’daki bütün haklar için değil, İHAS sistemine denk düşenler için getirilmiştir. Bu bakımdan anayasada hâlihazırda tanınan bir hak ve özgürlük, Türkiye taraf olsun veya olmasın İHAS sistemi içinde ise anayasa şikâyetine konu edilebilmelidir. Örnek vermek gerekirse Anayasa’nın 10’uncu maddesi genel olarak eşitlik hakkını, yani ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Türkiye genel ayrımcılık yasağını içeren 12 no’lu Ek Protokol’ün tarafı değildir. Ancak bu durum Anayasa’nın 10’ncu maddesi bakımından olumsuz bir etki doğuramaz. Anayasa’daki eşitlik hakkının İHAS sistemi kapsamında da olması bu hakkın anayasa şikâyetine konu edilebilirliğini gösterir. Türkiye’nin 12 no.lu ek Protokol’ün taraf olmaması anaysa şikâyeti bakımından değil İHAM önündeki bireysel başvuru bakımından bir sorun doğurabilir. Benzer örnekler Türkiye’nin taraf olmadığı 4, 7, 12, 15 ve 16 no.lu ek Protokoller bağlamında da verilebilir.185

Aktardığım çıkarım çeşitli yorum kurallarıyla da desteklenebilir. Şöyle ki anayasa şikâyetinin esas kaynağını bulduğu Anayasa’nın 40’ncı maddesi186, herhangi bir sınırlama yapmadan “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden

185 4 no.lu ek Protokol’ün uygun bulma kanunu ve onay kanunu Resmi Gazete’ye yayımlanmış olmasına rağmen Avrupa Konseyi’ne sunulmamış olması sorunludur. Konu hakkında bkz. Ece Göztepe, "Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4. Protokolle Bağlı Mıdır? Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Açısından Bir Değerlendirme", Prof. Dr. Rona Aybay'a Armağan, ss. 1121-1151. 186 Anayasa şikâyetinin esas dayanağının 40’ncı madde olması anayasa şikâyeti hakkının Anayasa’nın 13’ncü maddesinde öngörülen sisteme tabi olmasını, bu konuda Anayasa’nın 91/1’inci maddesi gereğince KHK ile düzenleme yapılamamasını da gerektirir. Bkz. Şirin, op. cit., ss. 27-29.

34

başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” demektedir. Anayasa’nın 148’inci maddesi bu ana kurala ilişkin istisnai bir usuli daraltmadır. Bilindiği gibi hukukta istisnalar dar yorumlanır. (Exceptiones sunt strictissimae interpretationis). Dolayısıyla anayasa şikâyetinin konusunu daraltan bu istisna da dar yorumlanmalıdır. Ayrıca AYM Yasası’nın 45’inci maddesinde ifade edildiği gibi anayasa şikâyetinin bir ‘hak’ olduğu, bu bahiste 148’inci madde bağlamındaki kapsamda belirsizlik olduğu ve hak ve özgürlüklere ilişkin belirsizlik halinde hak ve özgürlük lehine yorum yapılacağı (quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit) dikkate alındığında, böyle ileri sürdüğüm çıkarım kolaylıkla yapılabilir. Bunların yanında AYM’nin anayasadaki hak ve özgürlüklere ilişkin geçmişteki bazı tespitlerinde Türkiye’nin taraf olmadığı bazı sözleşmelere yer vermiş olması187 de sistematik/teleolojik yoruma ek olarak kullanılabilecek referanslardandır. Bu kullanıma Anayasa’nın Türkiye devletinin insan haklarına saygılı/dayanan188 devlet olduğunu ifade eden 2 ve 14’ncü maddeleri de pozitif dayanak sunmaktadır.

Savımı yinelersem, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler” ifadesi bir tasnife işaret etmektedir. Bu tasnifte belli bir sisteme dikkat çekilmektedir. Sözleşme ve protokollerine taraf olup olmamak, uluslararası hukuka ilişkin bir meseledir. Bu nedenle meselenin çözümünde taraf olup olmamaya değil, söz konusu sistem içindeki hakkın ulusal düzeyde anayasada düzenlenmiş olup olmadığına odaklanmalıdır. Böyle bir odaklanma halinde AYM Yasası’nın 45’nci maddesindeki taraf olma kaydı somut norm denetimi yoluyla iptal edilmeli veya ihmal edilmelidir. Şimdiye kadarki AYM pratiği bu yönde olmamıştır. AYM, Türkiye’nin tarafı olmadığı ek protokollerdeki haklara dayanan şikâyetleri konu yönünden yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur. 12 no.lu ek protokol bağlamında genel ayrımcılık yasağı niteliğindeki başvurulara ilişkin AYM’nin yaklaşımına göre “ayırımcılık yasağı, bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerin kullanılması ve korunmasını güvence altına alan tamamlayıcı nitelikte bir haktır”189 Bu yaklaşım, yukarıda aktardığım nedenlerle sorunludur. Anayasa’da güvencelenen bazı hak ve özgürlüklerin ihlali iddiaları incelenemez hale getirilmiştir. Oysa örneğin başvurucu hakkında yurtdışına çıkamamak şeklinde bir adli kontrol talebi uygulanan Sebahat Tuncel vakasında başvurucunun seyahat hakkının ihlal edildiği iddiası –ihlal kararı verilsin veya verilmesin- Anayasa’nın “seyahat özgürlüğü” başlıklı 23’üncü maddesi karşısında kabul edilebilir bulunmalı ve esastan inceleme yapılmalıydı.190 AYM’nin yaklaşımı ücrette adaletin sağlanması191, çalışma ve sözleşme hürriyeti192 gibi İHAS ve ek protokollerinin dahi kapsamı dışındaki haklar yönünden -dolaylı koruma biçimleri193 hariç

187 Bu konuda bkz. Bertil Emrah Oder, ‘Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Anayasal Yorumunda 1983-2007 Bilançosu: Örnekler ve Anaya Yönelim’, Ali Ülkü Azrak 75. Yaş Armağanı ss. 387-417. Sibel İnceoğlu, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’, in Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, s. 308. 188 Fazıl Sağlam, Anayasa Hukuku Ders Notları, Lefkoşa: Yakın Doğu Üni. Yay., 2013, s. 273. 189 Onurhan Solmaz kararı, AYM, 2012/1049, 26/3/2013, par. 33; Göksel Korkmaz kararı, AYM, 2012/869, 16/4/2013, par. 26; Necmettin Doğru kararı, AYM, 2013/1337, 16/5/2013, par. 22. 190 Karş. Sebahat Tuncel kararı, AYM, 2012/1051, 20/2/2014, par. 55 191 Halil Üstündağ kararı, AYM, 2013/5062, 14/1/2014, par. 34. 192 Nesrin Kılıç kararı, AYM, 2013/7733, 7/11/2013, ss. 43.

35

olmak üzere- nispeten anlaşılır olsa da, hem İHAS ek protokollerinde, hem de Anayasa’da yer ihlali iddialarıyla ilgili talepler açısından ikna edici değildir. Bu İkinci Soru: İHAM İçtihatları da Kapsama Dâhil midir?

Bu soruya da üç farklı yanıt verilebilir: (a) İçtihatlar dâhil değildir.

(b) Türkiye’nin taraf olduğu davalardaki içtihatlar dâhildir. (c) Türkiye’nin taraf olduğu ve olmadığı davalardaki içtihatlar dâhildir.

Birinci yanıt, dar bir sözel yoruma dayanacaktır. Türkiye hukukunda uzun yıllar yargı organları İHAM içtihatlarını dikkate almamış, büyük ölçüde Anayasa metniyle uyumlu olan İHAS metnine ayrıca referans verilmesi de anlam taşımadığı için bu sistem yok sayılmıştır. Anayasa’nın 90’ıncı maddesine etkinlik kazandırma çalışmaları sonrasında ise İHAS metni veya İHAM içtihatları kanuna dayalı çıkarımların esasını etkilemeyecek bir “süs” olarak kullanılmıştır. Hiç şüphesiz bu durum anayasa şikâyeti usulüne kadarki kötü sicilin müsebbiplerinden olmuştur.194

İkinci yanıt, birinci yanıtın daraltıcı yaklaşımını nispeten aşan, İHAS’ın denetimini yapan organların kararlarının gereğinin yapılmasının uluslararası hukukun bir gereği olduğunun, Türkiye’nin aleyhine verilen kararların gereğinin yapılmaması durumunda Türkiye devletinin Avrupa Konseyi’nde atılmasına kadar gidecek yaptırımların günceme geleceğinin farkında olan ve bu bakımdan mevzuata uygun bir yanıttır. Türkiye’nin taraf olduğu davalarda verilen kararlar Türkiye tarafından tanınmalıdır. O halde sisteme uygun yorum, Türkiye’nin taraf olduğu davalardaki içtihadi çıkarımların üretilen hakların da anayasa şikâyeti kapsamına dâhil olmasını gerektirecektir.

Üçüncü yanıt, ikinci yorumun gerekçelerine dayanarak ancak ona ek bazı gerekçelere dayanarak verilebilir. İHAS metni, günün şartlarına göre yorum yoluyla geliştirilen, dinamik, ya da İHAM’ın ifadesiyle söyleyecek olursak yaşayan bir belgedir. Bu belgenin yaşam dinamizmi ortak Avrupa değerlerine ve konsensüsüne dayanır. Bu bakımdan bir dava, kural olarak aleyhine başvurulan ülkeye karşı karara bağlanıyor olsa da kararın gerekçesi içtihadi havuza akar ve orada ortak Avrupa insan hakları hukukunun birikimine eklemlenir. Dolayısıyla bir her karar, o kararın tarafı olmayan devletler için de yol gösterici bir etkiye (Orientierungswirkung) sahiptir.195 Bir devletin, tarafı olmadığı bir davada takım ilkeler ortaya koyulmuşsa, kendisi aleyhine de aynı yönde bir karar verilmesini beklemeden –yani duvara toslamadan- gerekli tedbirleri alması gerekir. Bu nedenledir ki;

AYM’nin yeni İçtüzüğü’nün 26’ncı maddesinde Araştırma ve İçtihat Birimi (Ar-İç) isminde bir biriminin kurulmuş olması ve içtihatlarda Türkiye’nin taraf olmadığı vakalara da sıklıkla atıf yapılıyor olması, bu yaklaşımın benimsendiğini göstermektedir. Aşağıda juris curit novia ilkesi başlığı altında ifade edilecek aksaklıklar hariç olmak üzere bu pratik olumludur.

193 Bunlar hakkında bkz. Tolga Şirin, ‘Bir İhtimal Daha Var O da Ölmek mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının Anayasa Şikâyeti Yoluyla Dava Edilebilirliği’, Sosyal İnsan Hakları Ulusal Sempozyumu VI: 13-14.11.2014, ss. 341-367. 194 Bu konudaki somut değerlendirmeler için bkz. Olgun Akbulut, ‘Güncel Tartışmalar Işığında İnsan Hakları Sözleşmelerinin Türkiye Anayasal Sisteminde Normlar Hiyerarşisindeki Yeri’, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 115-116, 2014, ss. 20 vd. 195 Armin Höland, Wirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im deutschen Recht, Berlin: BWV, 2012, ss. 10 ve 132.

36

AYM birçok kararında, Türkiye’nin tarafı olmadığı davalardaki İHAM pratiğini esas almakta, yerleşik İHAM içtihatlarını kabul etmektedir. Bu paralellik konu yönünden yetkisizlik verilmesi için de kullanılmaktadır.

Örneğin mülkiyetle ilgili davalara ilişkin anayasa şikâyetlerinde AYM; “Anayasa’nın 35. maddesi kapsamındaki mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri süren başvurucu, böyle bir hakkın varlığını kanıtlamak zorundadır”196 şeklindeki tespitini “bireysel başvuru yolunda mülkiyet hakkının ihlali iddiasının ileri sürülebilmesi için mülkiyet konusu sahip olunan bir mülke ihlal sonucunu doğuracak bir müdahalenin bulunması gerekmektedir”197 şeklindeki İHAM içtihadına atıf yapmakta ve “sahip olunan şey kavramı, AİHS ve Anayasadaki düzenlenmeler açısından özerk bir kavram olarak ele alınıp değerlendirilmektedir. Dolayısıyla bu konudaki değerlendirmeler gerek AİHM ve gerekse Anayasa Mahkemesi tarafından mevzuattan bağımsız olarak değerlendirilmektedir” demek suretiyle İHAM’ın özerk kavramlar doktrinini198 içtihadına dâhil etmektedir.199 Bu tür davalarda AYM, neyin mülkiyet olduğu konusunda özerk değerlendirme yapmak yetkisini saklı tutmakta ancak farazi ve gelecekte elde edileceği iddia edilen gelir kaybı veya özlük hakları kaybı200 şikâyetleri benzeri başvuruları konu yönünden kabul edilemez bulmaktadır.201 Gerçi İHAM kararlarının takip edilmesinden dolayı AYM’nin alacak haklarını202, sosyal güvenlik yardımlarını203 hatta ekonomik değer olup olmadığına yönelik bir değerlendiremeye bağlı olarak meşru beklentileri204 de mülkiyet kavramı içinde gördüğü kaydedilmelidir.

Netice itibariyle AYM, özerk kavramlar doktrinini benimsemiştir. Nitekim bir kararında “örgütlenme kavramının anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı olarak ve eşgüdüm içerisinde, yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez”205 demek suretiyle bu konudaki yönelimini daha yerleşik hale getirmiştir. Bu, Almanya AYM’sinin yaklaşımı ile de paraleldir. Zira Alman AYM’sine göre de usuli özerklik (Verfahrensautonomie) ilkesi gereği anayasa yargısında kavramlara anlamını, “bu uygulamanın efendisi” (Herr der Vollstreckung) olan Anayasa Mahkemesi verecektir.206 Bu

196 Cemile Ünlü kararı, AYM, 2013/382, 16/4/2013, par. 26. 197 Von Maltzan and others v. Germany, ECtHR, app. nos. 71916/01, 71917/01, 10260/02, 2/3/2005, par. 74(c). 198 Doktrinde bir görüş bütün kavramların otonom bir anlamı olduğunu savunmaktadır. Bkz. George Lestas, The Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR, European Journal of International Law, Vol. 15, No. 2, 20014, ss. 279-305. 199 Selçuk Emiroğlu kararı, 2013/5660, 20/3/2014, par. 27. 200 Mehmet Savni Kafadaroğlu kararı, AYM, 2013/5996, 15/10/2014, par. 25. 201 Örnek vermek gerekirse “başvurucuların uzun yargılama nedeniyle tasarrufları altında bulunan taşınmazın üzerinde inşaat yaparak bundan kira geliri elde etmek anlamında kullanım haklarının kısıtlandığı şikâyetinin, bireysel başvuru kapsamında Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamına giren korunmaya değer menfaat olmadığı anlaşılmıştır.” Sultan Tokay ve diğer 7 başuvuru kararı, 2013/1122, 26/6/2014, par. 43. Ancak her olayda bu tür net tespitler yapmak kolay değildir. Meşru beklenti, somut olayın koşullarına göre özgün değerlendirmeleri gerekli kılabilir. Bkz. Murat İslamoğlu kararı, AYM, 2013/614, 25/6/2014, Osman Alifeyyaz Paksüt’ün karşıoyu. 202 Selçuk Emiroğlu kararı, AYM, 2013/5660, 20/3/2014, par. 28. 203 Ahmet Bozkurt kararı, AYM, 2013/3081, 20/2/2014, par. 21. 204 Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi kararı, AYM, 2012/636, 15/4/2014, par. 37. 205 Tayfun Cengiz kararı, AYM, 2013/8463, 18/9/2014, §30. Aynı şekilde bkz. Ertan Rüstem kararı, AYM, 2013/8517, 6/1/2015, § 31. 206 Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, s. 11 vd.

37

bakımdan AYM, Anayasa’daki kavramları, yasaların veya derece mahkemelerinin bu kavramlara verdiği anlamdan farklı biçimde tanımlayabilecektir.207 Üçüncü Soru: İHAS ve Anayasa Arasında Uyumsuzlukta Hangi Metin Esas Alınır?

Bu soruya da en az üç farklı yanıt verilebilir: (a) İHAS metni esas alınır.

(b) Anayasa metni esas alınır. (c) Somut olayın koşullarına göre özgürlükler lehine bir değerlendirme yapılır.

İHAS metni ile Anayasa metni arasında karşılaştırma yapıldığında bu ikisinin tam olarak örtüşmediği görülmektedir. Bu örtüşmeme, tanın hak ve özgürlüklerin norm alanları açısından söz konusu olduğu gibi sınırlandırma nedenleri açısından da söz konusu olmaktadır. Norm alanında örtüşmeme, spesifik olarak adil yargılanma hakkı, serbest seçim hakkı, eğitim özgürlüğü, nispeten evlenme hakkı, ayrımcılık yağası ve etkili başvuru hakkı konularında gündeme gelmektedir.

- Adil yargılanma hakkı bahsinde; 1982 Anayasası genel olarak adil yargılanma hakkını düzenlemektedir. Buna karşın İHAS, adil yargılanma hakkını ‘medeni hak ve ödevler ile ceza alanındaki isnatlara ilişkin yargılamalar’ için tanımaktadır.

- Toplanma hakkı, 1982 Anayasası’nda önceden izin almadan kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. İHAS metninde ise böyle bir güvence yoktur.

- Evlenme hakkı, 1982 Anayasası’nda açıkça ifade edilmese de genel olarak aile kurma hakkının içinde görülebilir durumdadır. Söz konusu hakkın içinde herhangi bir cinsiyet vurgusu yoktur. Buna karşın İHAS’ın 12’nci maddesinde kadın ve erkek cinsiyetinin evlenmesinden bahsedilmektedir.208

- Etkili başvuru hakkı ve eşitlik (ayrımcılık yasağı) hakkı209, Anayasa’da bağımsız haklar olarak düzenlenmişlerdir. Ancak İHAM uygulamasında bunların mutlaka Sözleşme’deki başka haklarla beraber dava edilebileceği, tek başına dava edilemeyeceği ifade edilmektedir.210

- Serbest seçim hakkı bahsinde; 1982 Anayasası genel olarak serbest seçim hakkını düzenlemektedir. Buna karşın İHAS sisteminde serbest seçim hakkı yasama organı/yasayıcı (legislative)211 seçimleri için tanınmaktadır.

207 Almanya AYM’si önüne gelen anayasa şikâyetlerinde, bir örgütlenmenin medeni hukuk bakımından tam ehliyetli (Vollrechtsfähigkeit) olarak görülüp görülmemesine belirleyici bir önem atfetmemektedir. AYM’ye göre kısmî/bölümsel hak ehliyetine (Teilrechtsfähigkeit) sahip olmak da, anayasal açıdan “tüzel kişi” kavramının kapsamında sayılmak için yeterlidir. Bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 221. 208 Evlenme hakkı bakımından normatif uyumsuzluğa dikkatimi çeken Deniz Yıldız’a teşekkür ederim. 209 Onurhan Solmaz kararı, par. 33. 210 12 no.lu ek protokol ayrımcılık yasağı yönünden bu sınırlamayı kaldırmaktadır. 211 İHAS’ın resmi Türkçe tercümesinde yasama organı (teşrii organı) ifadesi İHAS’ın 1 no.lu ek Protokolü’nün 3’üncü maddesinde geçmektedir. Ancak Sözleşme’nin İngilizce ve Fransızca orijinal metinlerde “yasama organı” (legislative organ/organe législatif) veya “yasa koyucu” (legislator/ législateur) değil, Türkçe karşılığı bulunmayan “legislature” (ing) ve “législature” (fra.) kavramı kullanılmaktadır. K. Gözler, bu kelimelerin birebir Türkçe karşılıklarının bulunmadığı, fakat bu kelimelere karşılık olarak “yasama kurulu”, “yasama dönemi” kavramlarının kullanıldığını ifade etmektedir. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, s.329; İ.Ö.Kaboğlu ise bu terimin Türkçe karşılığı olarak “yasayıcı” ifadesini tercih etmektedir. İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, İstanbul: İmge

38

- Eğitim, 1982 Anayasa’sının 42’nci maddesinde parasız ilköğretim hakkını da içerecek şekilde bir hak olarak tanınmışken, İHAS sisteminde mahrum bırakılmama bağlamında düzenlenmiş ve “ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama hakkı” olarak tanınmıştır.

Aktarılan örneklerde hakkın, daha başta, tanınma biçiminde normatif farklılaşma söz konusudur. Anılan hakların her birinde İHAS daha daraltıcıdır. Bu noktada şu soru gündeme gelmektedir. Anayasa’daki haklarının ihlal edildiğini düşünen mağdurlar, Anayasa’nın daha geniş olarak tanıdığı alanı mı anayasa şikâyetine konu edebilirler, yoksa anayasa şikâyetinin konusu İHAS’ın daralttığı alanla mı sınırlıdır. Bu konuda AYM, ilk iki hak bağlamında yaptığı değerlendirmelerde anayasa şikâyetinin konusunun “Anayasa ve AİHS'nin ortak koruma alanı”212 olarak kavramlaştırdığı alanda olduğunu ifade etmekte ve bu alanın içeriğine ilişkin tercihini İHAS’ın daha dar norm kapsamı lehine şekillendirmiş görünmektedir. Gerçi AYM, ilk dönem içtihatlarının bazılarında Anayasa’nın daha geniş norm alanına konu eden şikâyetlerin da kabul edilebileceğinin işaretini vermişse de, sonraki kararlarında sınırlandırıcı eğilimine istikrar kazandırmış görünmektedir.

Adil yargılanma hakkının konu edildiği bir dizi vakada şikâyete konu yargılama medeni hak ve ödevler ile suç isnadı niteliğinde bir yargılama olmadığı için, şikâyetler reddedilmiştir. Bu vakaların büyük bir kısmında AYM, ceza davasında mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler, kendilerine bir suç isnadı yapılmamış olması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinin koruma alanı dışında olduklarını ifade etmiştir.213 Bu davaların bir kısmında Türkiye hukuku sisteminde CMK’nın ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmış olup, başvurucunun ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmadığı da özel olarak vurgulanmaktadır.214

Kitabevi, 2007, ss.74 ve 229 vd. Almanca litaratürde ise İHAS’ta söz konusu kavramının karşılığı olarak “gesetzgebenden Körperchaften” yani yasa koyucu organlar ifadesi kullanılmaktadır. Dagmar Richter, “Das Recht auf Freie Wahlen”, EMRK/GG: Konkordenzkommentar zum Europäischen und Deutschen Grundrechtsschutz, Rainer Grote & Thilo Marauhn (Hg.), Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, s.1401. Gerçi İHAS beraber Sözleşme organları, “yasama organı” ifadesinden sadece ulusal parlamentoyu anlamamakta, söz konusu kelimeyi, dava ile bağlantılı sözleşmeci devletin anayasasının kurduğu kurumlar (Clerfayt, Legros and others v. Belgium, ECtHR, 10650/83, 17/05/1985, par. 222-223) veya anayasal yapısı (Mathieu-Mohin and Clerefayt v. Belgium, ECtHR, 9267/8, 02/03/1987) ışığında yorumlama tercihinde bulunmaktadır. Sergey Golubok, “Right to Free Elections: Emerging Guarantees or Two layers of Protection”, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 27 (3), 2009, s.368. Legislature, İHAM’ın P-1 md.3 çerçevesinde ele aldığı vakalarda üzerinde durduğu bir kavramdır. İHAM, bu hak bağlamında görülen davada yasama organına yönelik bir seçimin varlığından bahsedebilmek için, “belli bir organının söz konusu devletin yasamasının bir parçasını oluşturup oluşturmadığı” testini yapmakta, bu çerçevede söz konusu organın “özünde/kendiliğinden asli kural koyma iktidarı” bulunabiliyorsa P1-md.3 uygulanmaktadır. Richter, op. cit., s. 1401 ve orada atıf yapılan kararlar. Şirin, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Göre Serbest Seçim Hakkı”, MÜHF-HAD, 17(1-2), ss.299 vd. 212 Erendiz Önal kararı, AYM, 2014/1133, 30/6/2014, par. 47. 213 Tabii ki bu kişilerin, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı içinde kalan bir başka hak ihlali iddiasını bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi önüne getirmeleri mümkündür. Mustafa Zengin Yalçınkaya kararı, AYM, 2013/7951, 28/5/2014, par. 25. Tahir Gökaltay kararı, 2013/1780, 20/3/2014, par. 74; İzçağ İzmir Çağdaş Kitabevi Yayıncılık Bilgi İşlem Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi kararı, 2013/7951, 28/5/2014, par. 26; Murat Durmaz kararı, 2013/5956, 15/4/2014, par. 21; Işıl Yaykır kararı, 2013/2284, 15/04/2014, par. 25; Mesut Özbezen kararı, 2013/8175, 15/4/2014, par. 23; Aslı Kırmızı Demirseren kararı, 2013/5680, 15/4/2014, par. 24; Halkevleri Derneği ve İlknur Birol kararı, AYM, 2013/577, 30/6/2014, par. 45; I.Y. kararı, 2012/1213, 17/7/2014, par. 25; Rahil Dink ve diğerleri kararı, 2012/848, 17/7/2014, par. 94. 214 Hatta son dönem içtihatlarda bu davaların hukuk yargılamasında etki doğurma ihtimali göz ardı edilmemiştir: “(...) somut olayda başvurucunun isteğinin üçüncü kişilerin cezalandırılmasıyla, verilen kovuşturmaya yer

39

Yine dikkat çekici şekilde başvurucunun, ÖSYM tarafından yerleştirildiği kadroya atanmamasına ilişkin işlemin idare tarafından tesisi aşamasında kendisine bilgi verilmediğini ve söz konusu işleme yönelik olarak açıklama yapma ve hakkını savunma olanağının tanınmadığını belirttiği Yusuf Gezer vaksında AYM, İHAS’ın 6’ncı maddesini dikkate alarak “adil yargılanma hakkına dayanan, ancak yargılama süreci dışında meydana geldiği ileri sürülen ihlal iddialarına ilişkin başvurular, istisnai durumlar dışında Anayasa ve Sözleşme kapsamı dışında kalacağından, bireysel başvuruya konu olamayacağı”215 ifade etmiştir. AYM bu daraltmayı yaparken yargılama sürecini “esas olarak mahkemedeki yargılama süreci” olarak ifade etmiştir.216 AYM’nin son kullanımdaki mahkeme ifadesinin bilinçli bir tercihi ifade edip etmediğini bilmiyoruz. Ancak mahkeme kavramının biri geniş (tribunal) diğeri dar (court) iki anlamı olduğu dikkate alındığında eğer AYM, anayasa şikâyetinden önceki içtihatlarında olduğu gibi dar anlamda “mahkeme” kavramını kullanıyor ise bu daraltmanın İHAS metninden de fazla olduğunu not düşmek gerekecektir. Çünkü her ne kadar resmi tercümemizde 6’ncı maddede “mahkeme” kelimesi kullanılıyor olsa da orijinal metinde tribunal kelimesi kullanılmaktadır. Tribunal kelimesi ise dar anlamda mahkeme kavramını aşan, duruma göre heyet vb. yapıları da kapsayan bir anlam içermektedir.217 Adil yargılanma hakkı bağlamında dikkat çeken bir diğer nokta da; adil yargılanma hakkını medeni hak ve ödevlerle ilgili davalarla sınırlı olarak uygulayacağını söyleyen AYM’nin, çoğu şikâyetin konusunun medeni hak ev ödevlerle ilgili olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapmamasıdır.218 Daha hemen ilk dönem içtihatlarında görülen219 bu yaklaşım halen devam etmektedir. Genel olarak gözlemlenmektedir ki AYM, uygulanabilirlik testini, ihlal kararı vermeyeceği vakalarda evleviyetle yapmamaktadır. Oysa bu değerlendirmenin, özellikle de ilke kararlarında, konu yönünden yetkinin kapsamının belirlenebilmesi ve bu bağlamda öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için mutlaka yapılması gerekmektedir. Şimdiye kadarki içtihatlarda genel olarak iki dereceli yargılamanın bulunmamasının, yani bir yargılamada temyiz220 veya karar düzeltme yoluna başvuru hakkının olmamasının221 adil yargılanma hakkı bünyesinde görülmediği net olarak izlenmektedir. Konuyla ilgili bir yığılma olduğu için bir ceza davasında müştekilerin veya katılanların da, “haklarında bir suç isnadı bulunmadığından” ve “CMK gereğince şahsi hak iddiasında bulunmaları mümkün olmadığından”, kural olarak adil yargılanma hakkı ihlali iddiasıyla anayasa şikâyeti yapamayacakları ortaya konmuştur.222

olmadığına dair kararın etkilerinin de ceza muhakemesi süreci ile sınırlı olduğu ve başvurucunun iddiaları göz önünde bulundurulduğunda hukuk yargılaması açısından bağlayıcı bir etkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır (...)” Bkz. Emel Leloğlu kararı, AYM, 2013/3512, 17/7/2014, par. 21; Mehmet Arif Kılınç kararı, 2013/1656, 16/7/2014, par. 21. 215 Yusuf Gezer kararı, AYM, 2013/2103, 14/1/2014, par. 25. 216 İbid., par. 24. 217 Bu konuda ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Kemal Başlar, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, Ankara: Roma Yay., 2005. Tribunal kelimesinin İHAM bağlamındaki özerk anlamına ilişkin olarak bkz. Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı: Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 2’nci Bası, İstanbul: Beta, 2005, ss.158-166. Franz Matscher, ‘Der Gerichtsbegriff der EMRK’, Festschrift für Gottfrried Baumgärtel zum 70. Geburtstag, Hans Prütting (ed.), Köln: C. Heymann, 1990, s. 363 vd. 218 İnceoğlu, ‘Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi’, op.cit., s. 163. 219 Örnekler için bkz. ibid. 220 Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM, 2013/2507, 6/3/2014, par. 45. 221 Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 48. 222 Çok sayıdan karar için ilk karar olarak bkz. Onurhan Solmaz kararı, par. 25. Yakın tarihli bir örnek için bkz. Aydın Parmaksız kararı, AYM; 2013/5642, 16/10/2014, par. 47.

40

Toplanma hakkı konusunda bu hakkın, Osmanlı devletinden bu yana223 önceden izin alınmadan kullanıldığı, hazırlık tutanaklarında bu hususun özel olarak vurgulandığı224 görülmesine rağmen Aynı şekilde ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak da, Anayasa’nın 11’nci maddesi genel olarak ayrımcılık yasağını düzenlemiş olmasına rağmen AYM, İHAS kapsamındaki bir halkla bağlantı kurulmayan şikâyetleri konu yönünden yetkisiz görmektedir.225

Serbest seçim hakkının konu edildiği bazı vakalarda da aynı daraltıcı eğilim gözlemlenmektedir. Kamuoyunun yakından ilgilendiği Mansur Yavaş vakasında başvurucunun seçimlere hile karıştırıldığına ilişkin iddiası, söz konusu seçimlerin yerel seçim olması ve serbest seçim hakkının bu seçimleri kapsamaması gerekçesiyle konu yönünden kabul edilemez bulunmuştur.226 Başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlali iddiası da bu hakkın “ihlal edildiğine ilişkin somut olay ve olgulara dayalı bir açıklama ve kanıtlamada bulunulmadığı”227 gerekçesiyle re’sen dikkate alınmamış ve şikâyetin özünde görülmemiştir. AYM’nin bu kararda adil yargılanma hakkının kapsamının siyasal haklarla ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılamaları da içerip içermediğini tespit etmesi beklenirdi. Fakat AYM, bundan kaçınmıştır. Ancak ilke yaklaşımı olaya uygulanacak olursa, bu durumda siyasal haklara ilişkin davaların adil yargılanma hakkı korumasından yararlanamayacağı228 gerekçesiyle konu yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunacağı kestirilebilir.229 Bunların dışında AYM’nin içtihadi çıkarımlar yoluyla üretilen norm alanı karşılaştırması yaptığı ve buna göre İHAS bağlamında daraltma gerçekleştirdiği örnekler mevcuttur. Mesela CMK’nın 108’inci maddesi gereğince re’sen yapılan tutukluluk incelemesinin duruşmasız ve çelişmeli yargılama ilkesine uymadığı yönündeki iddiaya dayanan şikâyet, İHAM’ın İHAS md. 5 uyarınca bu incelemelerin duruşmasız ve çelişmeli yapılabileceği yönündeki içtihatlara atıfla, konu yönünden yetkisizlik kararıyla sonuçlandırılmıştır.230 Buraya kadar aktardığım yaklaşımı sorunlu görüyorum. Daha önce de söylediğim gibi “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler” ifadesi bir tasnif kriteri olarak ele alınmalıdır. Türkiye’nin Sözleşme ve protokollerine taraf olup olmamasına bakılmadığı gibi, Sözleşme içeriğinin anayasa hükmünü daraltıcı içeriği de anayasa şikâyeti usulüne teşmil edilmemelidir. Anayasa şikâyetinde AYM’nin konu yönünden yetkisi anayasa esas alınarak belirlenmelidir.

Tüm bunlardan sonra AYM’nin anayasa şikâyetinin konusunu belirlerken çoğu kez Anayasa’daki maddeleri, bazen ise İHAS’taki maddeleri referans olarak kullandığını kaydetmek gerekiyor. Bu konuda yekpare bir yaklaşım geliştirilmemiştir. İncelemelerde de belirsizlik söz konusudur. Örneğin Sözleşme’nin 8’inci maddesi kapsamındaki özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkının, 1982 Anayasası’ndaki karşılığının 20’nci madde gibi bir içtihat231 mevcut olmasına

223 Ömer Anayurt, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul: Kazancı Yay., 1998, s. 104 vd. 224 Şirin, “Anayasa Mahkemesi’nin Toplanma ve Örgütlenme Hakkı Kararlarının Eleştirel Değerlendirmesi”, op. cit. 225 Ahmet Teyit Keşli kararı, AYM, 2013/2237, 18/9/2014, par. 35; Hasan Kara kararı, AYM, 2013/3170, 18/9/2014, par. 36. 226 Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi kararı, AYM, 2014/5425, 23/7/2014, par. 37. Bu çıkarım, oda seçimlerine ilişkin bir uyuşmazlıkta da aynı yöndedir. Bkz. Mehmet Yiğiner kararı, AYM, 2014/1944, 23/7/2014, par. 24. 227 Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi kararı, par. 27. 228 Priorello v. İtaly, ECtHR, 11068/84, 6/5/1984; Pierre-Bloch v. France, ECtHR, 120/1996/732/938, 21.10.1997. 229 Tolga Şirin, ‘Yerel Seçim ve Bireysel Başvuru Sorunu’, Taraf, 14.04.2014. 230 Firas Aslan ve Hebat Aslan kararı, AYM, 2012/1158, 21/11/2013, par. 32. 231 Ş. K. kararı, AYM, 2013/1614, 3/4/2014, par. 31-37.

41

rağmen, bireyin şeref ve itibarıyla ilgili bir anayasa şikâyeti232 veya kadının soyadı ile ilgili anayasa şikâyeti233 Anayasa’nın 17’nci maddesinde tanımlanan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir. AYM’nin bu konuda istikrarlı ve öngörülebilir bir yaklaşım ortaya koyması gerekmektedir. b. Jura Novit Curia İlkesi

Başvurucular şikâyetlerine konu olan ihlalin dayanağını dilekçelerinde göstermeli midirler? Bu soruya prensip olarak ‘evet’ diyebiliriz. Anayasa şikâyeti davası sübjektif bir dava olduğu için AYM’nin kendiliğinden (en azından en başta234) olay, delil ve iddia araştırmasına girmesi söz konusu olamaz. AYM de –aşağıda tekrar dönüleceği üzere, biraz sorunlu kaleme alınmış olsa da - bunu işaret etmiştir:

“Bir anayasal hakkın ihlali iddiası içermeyen (...) başvuruların açıkça dayanaktan yoksun (...) olduğu açıktır.”235

Aktarılan tespit biraz daha açıklanmaya müsaittir. Öncelikle kabul etmek gerekir ki bir şikâyetin konusu hiç açıklanmamışsa ya da söz konusu şikâyette ihlalin dayanağı hiç veya yeterli mantıki tutarlılık ve kanıt ile gösterilememiş ise, söz konusu başvuru açıkça dayanaktan yoksun sayılacaktır. Bununla beraber bir şikâyetin konusu esas itibariyle dilekçeye yansıtılmış ise başvurucunun hangi hakkı ihlal ettiğini açıkça zikretmesine gerek yoktur. Başvurucu ihlal edildiğini düşündüğü hakkı yanlış ifade etmiş de olabilir. Bir şikâyet hakkında salt bu nedenle konu yönünden yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verilemez. Bu Roma hukukundan günümüze miras kalan Yargıç hukuku re’sen uygular (Jura Novit Curia) ilkesinin bir sonucudur. Bu ilke İHAM kararlarında da kabul görmektedir. İHAM’a göre;

Mahkeme olayın unsurlarına ilişkin hukukun nitelendirilmesin uzmanı olduğu için, kendini başvurucu veya hükümet tarafından yapılan nitelendirme ile bağlı görmez. Jura novit curia ilkesinin sonucu olarak, örneğin taraflar tarafından dayanmayan maddeler veya paragraflar uyarınca Komisyon’un kabul edilebilir gördüğü, bir başkasında kabul edilemez bulduğu bir konuda re’sen tanımlama yapabilir. Bir başvuru, sadece dayanılan hukuki temeller ve argümanlarla değil ileri sürülen olaylarla nitelendirilir.236

Yani Mahkeme, konu yönünden yetkisini şikâyetçinin ileri sürdüğü yasal ve anayasal dayanaklara, bunların argümente ediliş biçimine bakmadan olayların özünden çıkarmalıdır. AYM’nin bu yetkisinin öncelikli normatif dayanağı Anayasa’nın 11 ve 12’nci maddeleridir. Anayasa’nın üstün, anayasadaki temel hak ve özgürlüklerin dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez olduğu-nu söyleyen bu maddelerden dolayıdır ki AYM kendisine aktarılan olaylardan anayasal düzeyde tanınan bir temel hak ihlali iddiasını çıkartabiliyor ise, salt bu ihlalin anayasaya uygun şekilde ifade edilememiş olmasından dolayı bu üstün hak ve özgürlüklerin korunmasından vazgeçmemelidir. Öte yandan AYM Yasası’nın 49/7’nci maddesi “bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır” demektedir. Söz konusu denetim yetkisine ilişkin AYM Yasası’nda açık bir yetki bulunmuyor olsa da HMK’nın “Hâkim hukuku kendiliğinden uygular” şeklindeki 33/1 hükmü AYM önündeki usul için kullanılabilir. İlk dönem AYM içtihatlarında, süper temyiz

232 S.S.A. kararı, AYM, 2013/2355, 7/11/2013, par.29. 233 Sevim Akat Eşki kararı, AYM, 2013/2187, 19/12/2013, par. 32. 234 Bir şikâyet kabul edilebilir bulunduktan sonra, özellikle yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı gibi ihlal iddiaları karşısında AYM’nin kendiliğinden delil toplaması mümkün görülmelidir. Kendiliğinden delil toplama şeklindeki pratik İHAM tarafından da gerçekleştirilmiştir. Bkz. Reid, op. cit., s. 71. 235 Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12.02.2013, par. 25. 236 Scoppola v. İtaly (2), 10249/03, 17/09/2009, par. 54.

42

mercii niteliğinde bulunan şikâyetlerde kuralları yorumlama yetkisinin derece mahkemelerinin yetkisi içinde olduğunu anlatmak için dayanılan bu madde, anayasa yargılamasının uzman mahkemesi olan AYM’nin kendi yargılama usulüne de teşmil edilmelidir.

AYM, şimdiye kadarki içtihadında bu tür bir akıl yürütmeye dayalı normatif dayanak kullanmamıştır. Fakat yine de birçok kararında “başvurucunun iddialarının özü”237, “başvurucunun şikâyetlerinin özü”238, “başvurunun özü”239 gibi savruk kavramlaştırmalarla da olsa, anayasa şikâyetinde ileri sürülen ihlal iddiasını re’sen tanımlamıştır. Bu bakımdan Şikâyetçilerin ileri sürdüğü ihlal iddiası, düzeltilerek farklı bir madde bakımından incelenebilmiştir.240

AYM kararlarında, bu konuda başarılı örnekler bulunduğu gibi, çok sayıda başarısız örnek de vardır.

(1) Başarılı Örnekler Başarılı örneklerden bazılarına değinmek gerekirse, mesela kamuoyunda da yer edinmiş olan Tuğba Arslan vakası yerinde bir örnek olabilir. Bu vakada başvurucu başörtüsü ile avukatlık yapmak istemektedir, ancak duruşma salonundan çıkarılmıştır. Başvurucu söz konusu kamu gücü müdahalesinin çalışma hakkının ihlali anlamına geldiğini ileri sürmüştür. AYM ise şikâyeti, çalışma hakkı AYM’nin konu yönünden yetkisi dışındadır diyerek reddetmemiş, ileri sürülen şikâyetlerin özü itibariyle din ve vicdan özgürlüğü ile ilgili olduğunu söyleyerek meseleyi bu bakımdan incelemiştir.241

Aslında söz konusu örnekte ihlal iddiası gerçekten de çalışma hakkıyla ilgilidir. Ancak bireysel başvuru usullerinde başvuruya konu olamayan bazı hak ve özgürlükler, yansımalı korumasından (kavramın ortaya çıktığı dil olan Fransızca ifadesiyle protection par ricochet242) yararlanabilir. AYM’nin bu tür olumlu kararlarının sayısı artmaktadır. Kaydedilmelidir ki bu olumlu yönelim, sosyal insan haklarının anayasa şikâyeti yoluyla dava edilebilirliğinin de önünü açacaktır. AYM’den bu yönde de daha cesaretli bir perspektif içine girmesi beklenir.243

Başkaca dikkat çekici olumlu örnek de Ramazan Aras kararıdır. Başvurucu “uzun süreden beri tutuklu olduğunu, 5271 sayılı Kanun'daki tutukluluk süresinin aşıldığını, Kanun'daki açık düzenlemeye rağmen üst sınırın aşılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.”244 AYM, çok yerinde bir yaklaşımla şikâyeti eşitlik ilkesinden değil, kişi özgürlüğü yönünden incelemiştir.245

237 Aysun Toka kararı, AYM, 2013/2364, 07.03.2014, par. 35 238 Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17.09.2013, par. 37. 239 Celalettin Aşçıoğlu kararı, no. 2013/1436, 06.03.2014, par. 32 240 Örn. adil yargılanma hakkı ihlali iddiası suçta ve cezada kanunilik bakımından incelenmiştir. Bkz. Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014. Yine bir ölüm vakasından yakınan başvurucunun “her ne kadar Anayasa'nın 40. ve 125. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmadığını ifade ederek, başvurucunun şikâyetini Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında incelemiştir. Mehmet Karadağ kararı, AYM, 2013/2030, 26/6/2014, par. 19. 241 Tuğba Arslan kararı, op.cit. 242 An Maes, ‘Towards a Better Substantive and Procedural Protection of Social Security as a Fundamental Right?’, Jos Berghman Steven D’Haeseleer, Dries Crevits, An Maes, Bea Van Buggenhout, Jef Van Langendonck (ed.), in Social Protection Globalised, Leuven: Leuven University Press, ss. 162. 243 Nedenleri için bkz. Şirin, ‘Bir İhtimal Daha Var O da Ölmek mi Dersin?, op.cit. 244 Ramazan Aras kararı, AYM, 2012/239, 2/7/2013, par. 21. 245 Ibid., par. 37 vd.

43

Son olarak Mehmet Karadağ vakası örnek vermeye elverişlidir. Bu vakada, boş alanda bulduğu roketatar mermisinin patlaması sonucu uğradığı zararın tazmini için açtığı davada mahkemenin hiçbir ölçüt ortaya koymaksızın izafe ettiği kusur oranına bağlı olarak tazminat miktarı belirlemesinin anayasa şikayeti konusu yapıldığı bu vakada başvurucu hatalı bir şekilde Anayasa’nın 36, 40 ve 125’inci maddelerinin ihlal edildiğini iddiasını ileri sürmüştür. AYM (ulaştığı sonuç tartışılabilir olsa da) çok yerinde bir yönelimle re’sen, yaşam hakkı yönünden inceleme yapmıştır.246

(2) Başarısız Örnekler AYM’nin Jura Novit Curia ilkesini gerektiği gibi uygulayamadığı kararlar üç kategoriye ayrılabilir. Bunlar; (a) başvurucunun niteleme yapmadığı hatalı kararlar, (b) başvurucunun yanlış nitelendirmesinin düzeltilmediği kararlar, (c) başvurucunun yanlış nitelemesinin yanlış değiştirildiği kararlar, (d) başvurucunun doğru nitelendirmesinin bozulduğu kararlar (d) başvurucunun nitelendirmesinin görmezlikten gelindiği kararlar şeklindedir.

(a) Başvurucunun niteleme yapmadığı hatalı kararlar Anayasa şikâyeti kararlarına bakıldığında, sıklıkla başvuruların “Anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia ettiği” ifade edilmektedir. Buna göre başvurucunun hangi hakkının ihlal edildiğini spesifikleştirmediği gözlemlenmektedir. Bu gibi hallerde AYM, kendiliğinden bir niteleme yapmaktadır. Ne var ki bu niteleme her zaman doğru olmamaktadır. Buna Kenan Özteriş kararı örnek gösterilebilir. Söz konusu vakada başvurucu zorunlu askerlik görevini yedek subay olarak tamamlayıp terhis olduktan sonra askerlik hizmetinin eksik olduğu gerekçesiyle yeniden askere celp edildiğini ileri sürerek Anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.247 Başvurucunun ileri sürdükleri dikkate alındığında ihlal iddiasının zorlaş çalıştırma yasağı yönünden incelenmeyi hak ettiği düşünülecektir. Ne var ki AYM, başvuruyu sadece adil yargılanma hakkı yönünden incelemiştir.248 AYM, her ne kadar ihlal kararı vermiş olsa da, ihlal kararı vermiş olması nitelemede hataya düştüğü gerçeğini değiştirmemektedir.

(b) Başvurucunun yanlış nitelendirmesinin düzeltilmediği kararlar Yanlış nitelendirmenin düzeltilmediği kararlar kategorisinden örnek vermek gerekirse, mesela AYM’nin ilk dönem içtihatlarından olan Onurhan Solmaz vakası, aktarılan ilkenin doğru uygulanamadığı bir vakadır. Bu davada başvurucunun şikâyeti bir gazete yazısının transseksüelleri aşağıladığı yönündeki hukuki başvurularını, bu ifadeler ifade özgürlüğü içinde görüldüğü için herhangi bir sonuca ulaşmamış olmasında yakınmıştır. Transseksüel olduğunu ileri süren başvurucu, anayasa şikâyetinde adil yargılanma, ayrımcılık yasağı ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddia etmiştir. Müşteki sıfatıyla katıldığı cezai kanun yolu bakımından adil yargılanma hakkının uygulama bulamayacağı ifade eden AYM, etkili başvuru ve ayrımcılık yasağı hakları başkaca bir hakla bağlantılı olmadan incelenemeyeceği gerekçesiyle şikâyeti kabul edilemez bulmuştur. Oysa söz konusu olayda başvurucunun transseksüel olduğu ve bunun kişinin

246 Mehmet Karadağ kararı, AYM, 2013/2030, 26/6/2014, par. 17-30. 247 Kenan Özteriş kararı, 2012/989, 19/12/2013, par. 1. 248 Ibid., par. 25 vd.

44

cinsel yaşamının bir parçası olduğu249 ve sonuç itibariyle şikâyetin özü itibariyle Anayasa’nın 17 ve 20’nci maddeleriyle ilgili olduğu sonucuna ulaşılabilecekken, bu yapılmamıştır.250 Bu kategoride gösterilebilecek bir diğer örnek de Mustafa Bayrı vakasıdır. Bu vaka, başvurucunun, hareket halindeki bir trenden kopan parçanın eşinin başına çarpması üzerine hayatını kaybetmesinden dolaylı uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açtığı dava ile ilgilidir. Başvurucu bu davanın makul sürede bitirilmediğinden hareketle adil yargılanma ve etkili başvuru hakkının ihlalini ileri sürmüştür. AYM, söz konusu vakanın ölüm içerdiğini, ve böyle bir davanın bu kadar uzun sürmesinin devletin soruşturma yükümlülükleri yönünden anlamını dikkate almaksızın, başvurucunun ileri sürdüğü haklarla sınırlı bir inceleme yapmıştır.251 Oysa yapılması gereken ihlal iddiası, başvurucunun anlatımı çerçevesinde re’sen düzeltilerek meselenin yaşam hakkı yönünden ele alınması olmalıydı.

AYM’nin bu tür yaşamsal meselelerle ilgili yargılama süreçlerini, diğer davalarla aynı türden bir prosedüre indiren yaklaşımı anlaşılır olmaktan uzaktır. Bu sorun, konuyla ilgili İHAM kararlarına yer verilen kararlarda da görülmektedir. Örneğin kanser olan ve bu nedenle sözleşmesi maluliyet yardımı yapılmadan feshedilen, uzman çavuş başvurucunun, tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmamasına ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada verilen kararla ilgili anayasa şikâyetinde AYM, İHAM’ın “genel sağlık sigortası kapsamında tedavi giderlerinin tamamının devlet tarafından karşılanmamasının kişinin yaşamını tehlikeye attığı iddiasının yaşam hakkı kapsamında, bu durumun kişinin yaşam koşullarını gerekli asgari düzeyin altına indirdiği iddiasının ise insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağı kapsamında incelenebileceğinin” farkında olduğunu ifade etmiş, buna rağmen şikâyeti mülkiyet hakkıyla sınırlı olarak incelemiştir.252 Kaydedilmelidir ki bu tür örnekler 17’nci maddeyle ilgili vakalarla sınırlı değildir. Bir başvurucunun, hükmün infazsının bazı suçlar yönünden ertelenip, kendi mahkumiyetinin dayanağı olan suç yönünden ertelenmemesini253, diğer bir başvurucunun ise diğer suçlar yönünden denetimli serbestlik uygulanırken, mahkum olduğu cinsel taciz suçu için bunun uygulanmamasını254 eşitlik ilkesi yönünden, yine başvurucun derece mahkemesinin, indirim sebeplerindeki takdir yetkisini, yeterli gerekçeye dayanmadan üst sınır yerine alt sınırdan kullanmasını255 adil yargılanma hakkı yönünden anayasa şikayeti konusu yaptığı vakalarda AYM’nin, esas yönünden ihlal sonucuna varmayacak olsa da, başvurucuların nitelemelerini kişi özgürlüğünün ihlali iddiası olarak düzeltmesi gerekirdi. Bu yapılmamıştır.

(c) Başvurucunun yanlış nitelemesinin yanlış değiştirildiği kararlar Kimi hallerde başvurucular anayasa şikâyetlerinde anlattıkları olay ile ihlal iddiasını ileri sürdükleri hakkı uyumlu hale getirememektedirler. Böylen hallerde AYM’nin düzelme yapması gerekir, fakat AYM her zaman başarılı olamamaktadır. Bu konuda Mesela Vedat Benli vakasında başvurucunun, hakkında verilen hapis cezalarının kanuna aykırı olarak içtima edilmesinin,

249 Bu tespit, daha ileri tarihlerde AYM içtihadına yansıtılmıştır. Bkz. Sinem Hun kararı, AYM, 2013/5356, 8/5/2014, par. 32. 250 İnceoğlu, ‘Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarının Analizi’, op.cit., s. 161 ve birden fazla ihlal iddiası halinde eksiklik kalan incelemeler için s. 165- ve 166. 251 Mustafa Bayrı kararı, AYM, 2013/5718, 20/3/2014, par. 31. 252 Ramazan İpek kararı, AYM, 2012/1105, 17/07/2014, par. 16 vd. 253 Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 12 vd. 254 İbrahim Uysal kararı, AYM, 2014/1711, 23/7/2014, par. 18 vd. 255 İbrahim Ataş kararı, AYM, 2013/1235, 13/6/2013, par. 20.

45

Anayasa’nın eşitlik, hukuk devleti ve temel hakların sınırlandırılması hükmüne aykırı olduğu yönündeki iddiaları adil yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir.256 Oysa içtima hükmünün yanlış hesaplandığı iddiası, başvurucunun kanunun öngördüğünden daha uzun süre kişi özgülüğünden mahrum kalacağı iddiasıdır, bu nedenle iddiasının 19’ncu madde yönünden incelenmesi gerekirdi.

(d) Başvurucunun doğru nitelendirmesinin bozulduğu kararlar Birçok şikâyette başvurucular, ihlal edildiğini iddia ettikleri temel haklarını doğru nitelendirmişlerdir. Bu şikâyetlerde AYM, başvurucuların nitelemelerini bozmuş görünmektedir. Bu pratikte en yaygın görünen yöntem, şikâyetçilerin iddialarının ihlal iddialarının “bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu iddiaların özünün, mahkeme kararının hatalı değerlendirmeye dayalı olarak yanlış olduğuna yönelik olduğu” anlaşılması ve ardından da “Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir” şeklinde bir kalıba başvurulması ve nihayetinde başvurucunun kanun yolu şikâyeti yaptığı tespitiyle anayasa şikâyetinin ‘açıkça dayanaktan yoksun’ bulunmasıdır.

Bu konuda en göze çarpan örnek Rıza Gökcen Erus vakasıdır. Bu vakada başvurucu, Başvurucu, katıldığı gösteri yürüyüşü sırasında yolun araç trafiğine kapanmasına sebebiyet verdiği gerekçesi ile verilen idari para cezasının iptali istemiyle açtığı davada Anayasa'nın 13., 25., 26. ve 34. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.257 AYM, bu şikâyeti başvurucunun iddiaları hilafına adil yargılanma hakkı yönünden incelemiş, sonra da adil yargılanma hakkı yönünden açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Toplanma ve gösteri yürüyüşü sırasındaki eylemlerinden dolayı para cezası alan bir kişinin temel hak ihlal iddiası pek tabii ki toplanma özgürlüğü ile ilgilidir. Bu doğru niteleme AYM tarafından bozulmuş ve daha sonra da bozulan niteleme temelinde, doğal olarak açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilmiştir. Buna paralel bir başka örnek de S.Ç. vakasıdır. Bu vakada da deniz astsubayı olan başvurucu bulunduğu şehirden başka bir yerde toplam 12 ay geçici olarak görevlendirildiğini ve “kendisine altı aydan sonra harcırah ödenmediğini, oysa 6245 sayılı Harcırah Kanunu'na göre farklı işlerde görevlendirildiği için harcıraha hak kazandığını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (AYİM) başvurmasına rağmen sonuç alamadığını”258 belirtmiş ve doğru bir nitelendirme yaparak “görevlendirme emri ile çalışmasına rağmen hak ettiği ücreti alamamasının Anayasa’nın 18. maddesinde düzenlenen angarya yasağına aykırı olduğunu”259 ileri sürmüştür. AYM, tıpkı Rıza Gökcen Aras kararında olduğu gibi bu kararda da başvurucunun nitelemesini bozmuş, şikâyeti önce adil yargılanma hakkı içinde görmüş, sonra da bu nokta yönünden açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir.

Deniz Yazıcı260 kararında başvurucu kötü muameleye uğradığı iddialarının yanında “Diyarbakırlı olmadığı halde doğulu olması nedeniyle [Diyarbakırlı mısın] diyerek küçümsendiğini” ileri sürmüştür. Başvurucu, söz konusu olayda farklı iddialarının yanında, kolluk görevlisinin “demek Diyarbakırlısın, adında Deniz. Sen üniversitede az dayak yedin herhalde, doktor oldun da bir şey mi oldun” şeklindeki söylemin ayrımcılık yarattığını ileri sürmüştür. Ayrımcılık yasağı ihlalleri böyle hallerde uygulama bulmaz ise ırk temelli ayrımcılık yasağı kapsamında denetim pek mümkün olmaz. AYM, doğru nitelendirilmiş bu iddiayı da göz ardı etmiştir. 256 Vedat Benli kararı, AYM, 2013/307, 16/5/2013, par. 13 vd. 257 Rıza Gökcen Erus kararı, AYM, 2014/2040, 24/12/2014, par. 10. 258 Ş. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 1. 259 Ibid., par. 18. 260 Deniz Yazıcı kararı, 2013/6359, 10/12/2014.

46

AYM’nin aktarılan yaklaşımı keyfiliğe yol açtığı gibi, bütün ihlal iddialarını açıkça dayanaktan yoksun bulmaya müsait hale getirmektedir. Bu yönelim çok tehlikelidir.

(e) Başvurucunun nitelendirmesinin görmezlikten gelindiği kararlar Son olarak bazı durumlarda şikâyetçilerin ileri sürdüğü ihlal iddialarının, AYM tarafından görmezlikten gelindiği ve bu konuda kısa da olsa bir açıklama dahi getirilmediği görülmektedir. Mesela A.Y.İ kararında başvurucu, sahip olduğu taşınmazın kamulaştırılması nedeniyle açılan bedel tespiti ve tescil davasında taşınmazın bedelinin olması gerekenden düşük tespiti, tarihi eser vasfının dikkate alınmaması, ön şart yokluğuna bağlı davanın reddedilmemesi ve dava tarihine göre belirlenen kamulaştırma bedelinin dava sonunda faiz işletilmeden kendisine ödenmesinin mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Bu vakada bir takım müdahaleler adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı yönünden incelenmiş ama kamulaştırma bedenlin tespitine yönelik iddia mülkiyet hakkı yönünden incelenmediği gibi bu yönde bir açıklamaya da gidilmemiştir.261 Yine örnek olması açısından kamuoyuna mal olmuş Twitter262 kararında başvurucular, diğer haklarının yanında serbest seçim hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüş olmalarına rağmen AYM’nin bu konuda uzun veya kısa herhangi bir değerlendirme yapmadığı görülmektedir.263 AYM’nin sayılanlarla sınırlı olmayan bu yaklaşımı, keyfilik, kararı da gerekçesizlikle malul olarak nitelendirilebilir.

c. Yasama İşlemleri ve Düzenleyici İdari İşlemler Yönünden Yetki Anayasa’nın 148’inci maddesi kamu gücü eylem ve işlemlerine karşı anayasa şikâyeti usulünü düzenlemiştir. Kamu gücünün yasama, yürütme ve yargı’dan oluştuğu açıktır. Bu bakımdan türev kurucu iktidar anayasal düzeyde herhangi bir istisna getirmemiştir. Buna rağmen AYM Yasası’nın 45/3’üncü maddesinde “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin anayasal hükmün yasa yoluyla daraltılması anlamına geldiği açıktır. Bu açıklığa rağmen AYM, anılan hükmün iptalini de içeren iptal davasında bu daraltmayı tutarlı bir gerekçelendirme de yapmadan anayasaya aykırı bulmamıştır.264 Bunda büyük ihtimalle bir yasanın soyut olarak temel hak ve özgürlükleri ihlal edemeyeceği, bunun uygulaması karşısında derece mahkemelerine başvurulabileceği, burada ihlalin giderilememesi durumunda bu yargı kararına karşı anayasa şikâyeti yapılabileceği düşüncesi temel motivasyon olmuştur.

Oysa bu düşünce yanlıştır. Şöyle ki bazı yasalar, uygulandığı an ihlal yaratacak niteliktedirler. Uygulandığı an ihlal yaratacağı açık nitelikteki yasaların söz konusu olduğu hallerde bu yasaların uygulanmasını beklemek hak öznelerini potansiyel mağduriyetlerini kabul etmek demektir. Zaten bu nedenlerdir ki İHAM mutlak kürtaj yasağı öngören veya eşcinsel ilişkilerin cezalandırılmasını öngören düzenlemelere karşı yapılan bireysel başvuruları kabul edilebilir bulmuştur. Benzer biçimde Türkiye hukukunda da çok defa atıf yapıldığı gibi Almanya’da, uçak kaçırma olaylarında silahlı kuvvetlere uçağı vurma yetkisi veren yasaya karşı anayasa şikâyeti kabul edilmiştir. Bu örneklerde yasanın başvuruculara uygulanmasını beklemek onlar için geri dönülemez zararların 261 A.Y.İ kararı, AYM, 2013/252, 26/6/2014, par. 43 vd. 262 Yaman Akdeniz ve diğerleri, AYM, 2014/3986, 2/4/2014, 263 Ayrıca örn. bkz. eşitlik hakkında değerlendirme yapılmayan İbrahim Ayhan vakası, AYM, 2013/9895, 2/1/2014. 264 AYM, T. 01.03.2012, E. 2011/59, K. 2012/34.

47

oluşması anlamına gelecekti. Bu böyle olmasa bile, hak öznelerine yani zararlar tazmin edilecek olsa bile, hak öznelerini göz göre göre ihlale uğramalarına izin verilemez.265 Öte yandan yasalara karşı anayasa şikâyeti yolunun açılmasının halk davası (actio popularis) usulünün açacağı yönündeki tez da tutarsızdır. Anayasa şikâyeti ile halk davası arasındaki fark yasalara karşı başvuru yolu tanınıp tanınmaması değildir. Aralarındaki fark mağdurluk statüsüne ilişkindir. Birincisinde mağdur olmak gerekirken, ikincisi için böyle bir koşul yoktur.266 Bunların dışında mukayeseli uygulamaların bazılarında da yasalara karşı anayasa şikâyeti yapılamadığı örnekler vakidir. Ancak bu örneklerde, ihlalin kaynağının bir yasadan kaynaklandığının tespit edilmesi durumunda buna yönelik özel usuller öngörülmüştür. Mesela İspanya’da yasalara karşı anayasa şikâyeti yapılamayacak olsa da, ihlalin kaynağının bir yasadan kaynakladığı düşünüldüğünde mesele Genel Kurul’a gönderilmekte ve halin icabına göre Genel Kurul yasa hükmünü iptal etmektedir.267 Türkiye’de de AYM Yasası’nın tasarısında (md. 49/6268) bu yönde bir hüküm bulunmaktaydı, fakat büyük bir talihsizlikle -ve kanaatimce yasama çoğunluğunun AYM’nin yasaları iptal yetkisine ilişkin yapısal olarak sorunlu bakış açısı nedeniyle- Anayasa Alt Komisyonu aşamasında bu hüküm metinden çıkarıldı. Hal böyle olunca iki kategoride, yasalara karşı anaysa şikâyeti yasağı sorunu gündeme gelmiştir:

(i) Uygulandığı an ihlal yaratacak yasa hükümleri sorunu,

(ii) Bir ihlalin ontolojik olarak farklı türde yorumlanması mümkün olmayan bir yasadan kaynaklanması sorunu

Birinci kategorideki şikâyetlerin akıbeti kabul edilemezlik olmuştur ve olacaktır. Gerçi AYM, bir yasaya karşı yapılan anayasa şikâyeti kararında kabul edilemezlik kararı verirken başvurucunun 6360 sayılı Kanun uyarınca ikamet ettiği beldenin köye dönüştürülmesi nedeniyle eğitim, sağlık, ulaşım, çevre gibi temel kamu hizmetlerine erişimde sorun yaşayabileceği ihtimalinden bahsettiğini kaydetmiş ve kabul edilemezlik kararını başvurucunun “bu iddialarını güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiğine ilişkin güçlü ve ikna edici gerekçeler sunmadan”269 ileri sürmesi nedeniyle vermiştir. AYM’nin bu vurgusundan hareketle, yasalara karşı olmakla birlikte, bu nitelikte gerekçeler ileri süren şikâyetlerin kabul edilebileceği düşünülebilirdi. Ancak sonraki kararlara270 baktığımızda AYM’nin kategorik olarak yasalara karşı anayasa şikâyetlerini konu yönünden kabul edilemez bulduğunu görüyoruz. Bu kararlarda AYM, doğrudan ve soyut olarak yasama işlemlerinin iptali talebini içeren şikâyetleri 'konu bakımından yetkisizlik' gerekçesiyle reddettiğini ifade etmektedir.

İkinci kategorideki şikâyetlerde, kural olarak yasa hükmünü uygulayan mahkeme kararlarına karşı olduğu için, kabul edilebilir bulunmakta, esastan yapılan inceleme neticesinde ihlal kararı

265 Bu konuda örnekler için bkz. Fazıl Sağlam, ‘Anayasal Gelişim Sürecinde Dikkat Çeken Tehlikeler’, Ali Ülkü Azrak 75. Yaş Armağanı, op. cit., ss. 516 vd. 266 Farklar için Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti..., s. 39 vd. 267 Örnekler için bkz. Başlar, op. cit., s. 117 vd. 268 Bu madde şöyle demekteydi: Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlallerinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptal istemiyle Genel Kurula başvururlar.” Bkz. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu (1/993), Dönem: 23, Yasama Yılı: 5, S. Sayısı: 696. 269 Süleyman Erte kararı, AYM, 2013/469, 16/4/2013, par. 18. 270 Gökhan Ünal kararı, AYM, 2012/30, 5/3/2013, par. 20; Arif Güneş kararı, AYM, 2012/837, 5/3/2013, par. 24; Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 24. Ayrıca 2013/102, 30/5/2013, par. 27; 2013/4061, 30/9/2013, par. 14.

48

verilmekte ancak ihlalin kaynağı olan yasa iptal edilememektedir. Bunun tipik örneklerinden biri kamuoyunda “Bayram oteli kararı” olarak da bilinen Ramazan Aras vakasıdır. Bu vakada özetle depremden dolayı önen başvurucunun yaşama hakkının etkili soruşturma yapılmamış olması nedeniyle ihlal edildiği tespit edilmiştir. Etkili soruşturma yapılmamasına neden olan hüküm ise 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin son fıkrasıdır. Bu hükme göre belirli nitelikleri taşımayan ihbar ve şikâyetlerin Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulamamaktadır, ayrıca bu karara karşı da bir itiraz yolu öngörülmemiştir. AYM, söz konusu hükmün etkili soruşturmayı mümkün kılmadığını tespit edilmiş olmasına rağmen271 hükmü iptal edememiştir. Münhasıran Ramazan Aras vakasını konu alan bir raporda bu sorunu tespit eden Kerem Altıparmak’ın da haklı olarak özetlediği gibi;

Anayasa şikâyetinin varlık sebebi AİHS kapsamındaki hak ihlallerinin önlenmesidir. Bu ihlalin kaynağı bir yasaysa, bu yasa iptal edilmediği sürece aynı ihlal defalarca gerçekleşecek, yıllarca süren yargı süreci sonrasında Anayasa Mahkemesi şikâyet yoluyla ihlali tespit edecektir. Bir hukuk devletinde hakların defalarca ihlal edilmesine müsaade edilmesi, ihlalin sonrasında ise uzun süreler beklenilmesi kabul edilemez.272

Bu tespitte de işaret edildiği gibi AYM’nin iptal kararına rağmen yasanın var olmaya ve uygulanmaya devam etmesi yasanın her uygulamasının yeni bir ihlal doğurması anlamına gelecektir. Bu bakımdan uygulamaya karşı anayasa şikâyeti yapan kişiler anayasal korumaya kavuşacak, yapmayan kişiler ise anayasaya aykırılığı tespit edilmiş bir hükmün mağdurluğunu kabul etmiş olacaktır. Anayasa’nın üstünlüğünün geçerli olduğu (AY, md.11) ve kişilerin hak ve özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği/devredemeyeceği bir düzende bu durum kabul edilemez. Bir örnek daha vermek gerekirse AYM’nin evli kadının soyadı konusundaki anayasa şikâyetlerindeki kararları bu konuda tipiktir. Bu kararlarda da AYM, evli kadınların evlenmeden önceki soyadlarını tek başına kullanılmasına izin verilmemesini özel hayata saygı hakkının ihlali olarak görmüştür. Ne var ki, son derece çelişkili bir yaklaşımla somut norm denetimi yoluyla önüne gelen vakalarda bu hükmü iptal etmediği gibi, söz konusu anayasa şikâyeti davasında da ihlalin kaynağı olan Türk Medeni Kanunu’nun “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” şeklindeki 187’nci maddesini iptal etmemiştir. Hal böyle olunca da anayasaya aykırı olan bir uygulama, hukuk düzenimizde varlığını sürdürmektedir.273

Peki söz konusu sorun nasıl çözülebilir? Bu konuda da iki çözüm yolu önerilebilir. Birinci çözüm yolu; anayasa şikâyeti yargılaması sırasında somut norm denetimi yapılmasıdır. Bilindiği gibi somut norm denetimi yapılabilmesi için (a) görülmekte olan bir dava (b) davaya

271 Ramazan Aras kararı, AYM, 2012/239, 2/7/2013, par. 85. 272 Kerem Altıparmak, Van Depreminin Hukuktaki Artçıları: Anayasa Mahkemesi’nin Bayram Oteli Kararı, İstanbul: TESEV Yay, 2014, s. 10. 273 Bu konudaki değerlendirmeler için bkz. Erkan Duymaz, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Soyadına İlişkin Kararlrı Üzerine Düşünceler’, Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (5), 2014, ss.37-53; Sultan Tamazoğlu-Üzeltürk, ‘Ad ve Soyda İlişkin Kararlar: Bireyin Kimlik Hakkı’, Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (5), 2014, ss. 11-37. Nispeten kısa değerlendirmeler için bkz. Seda İrem Çakırca, ‘Evli Kadının Bitmek Bilmeyen Soyadı ''Zaferi''!’, Güncel Hukuk, Şubat 2014, S. 122.; Başak Çalı, 'Third Time Lucky? The Dynamics of the Internationalisation of Domestic Courts, the Turkish Constitutional Court and Women’s Right to Identity in International Law', EJIL: Talk, www.ejiltalk.org ; Çiğdem Sever, ‘Kadının Soyadı: Bir Boz-Yap Hikâyesiyle Eşitlik Sağlandı mı?’, Güncel Hukuk, Şubat 2014, S. 122.

49

bakmakta olan bir mahkeme, (c) davada uygulanacak bir norm (d) söz konusu normun anayasaya aykırılığı konusunda basit şüpheyi aşan bir kanıya ulaşmalıdır.274 Bu kanıya re’sen veya tarafların ileri sürmesi üzerine ulaşılabilir. Burada uzun uzadıya üzerinde durmak mümkün değil ama ben anayasa şikâyetini bir “dava”, AYM’yi de anaysa şikâyeti sırasında “davaya bakmakta olan bir mahkeme” olarak kabul etmekteyim. Bu bağlamda asıl mesele davada uygulanacak bir normun anayasaya aykırılığı konusundaki şüphe meselesidir. Öğretide bazı yazarlar275 anayasa şikâyetine konu edilen, yani aleyhine şikâyette bulunulan yasa hükmünün “davada uygulanacak norm” olduğu kanaatindedirler. Bu görüşe göre az önceki örnek üzerinden konuşacak olursak Sevim Akat Eşki ve Gülsim Genç vakalarında (Soyadı vakaları) Türk Medeni Kanunu’nun 187’nci maddesi “davada uygulanacak norm’dur.” Bu normun anayasaya aykırı olduğu konusunda şüphe duyulduğunda bu normun iptali için dosya Genel Kurul’a gönderilmelidir. Bu görüş, ilk bakışta AYM’nin geçmişteki içtihatları ile uyumlu değildir. Çünkü anılan örnekte anayasa şikâyeti “davasında uygulanacak kural” “Medeni Kanun’un 187’nci maddesi değil, AYM Yasası’nın anayasa şikâyeti yargılaması sırasında herhangi bir yasama işleminin doğrudan başvuru konusu yapılamayacağını söyleyen 45/3’üncü maddesidir.276 Bu nedenle anılan örnekten hareketle ifade etmek gerekirse Medeni Kanun’un 187’nci maddesi değil, bu anayasa aykırı kanunun anayasa şikâyeti incelemesine konu edilmesini yasaklayan AYM Yasası’nın 45/3 hükmü Genel Kurul önüne götürülmeli, bir ön mesele olarak bu hüküm iptal edildikten sonra, anayasa şikâyeti incelemesi devam ettirilmeli ve sonunda da ihlal tespit edildiği gibi ihlalin kaynağı olan yasa hükmü iptal edilmelidir. Bu bakımdan Siyasi Parti kapatma davalarında davda uygulanmakta olan Siyasi Partiler Kanunu kurallarının, Yüce Divan yargılamalarında davalarında davda uygulanmakta olan Türk Ceza Kanunu kurallarının iptali örnekleri anayasa şikâyeti yargılamasında da hayata geçirilmelidir. Bu teze karşı bir an için AYM Yasası’nın 45/3’üncü maddesinin iptal davasına konu edildiği ve anayasaya aykırı bulunmadığı, bu nedenle de Anayasa’nın 152/son maddesi gereğince 10 yıl boyunca anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği düşünülebilir. Bu görüş, on yıl yasağının soyut norm denetimi reddedilen vakaların somut norm denetimi yoluyla yeniden AYM önüne gelmesi yasağı anlamına gelmemesinden dolayı geçersizdir.

Ancak yine de hukukumuzda, davada geniş anlamda uygulanacak ve taraflar için etki doğurabilecek ve uyuşmazlığın çözümünün geçerliliğine bağlı sayıldığı bütün normların, somut norm denetimine tabi olduğu277 ve bu bakımdan anayasa şikâyetine konu olan ihlalin gideriminin, aleyhine başvuru yapılan/şikâyetin konusu derece mahkeme kararında dayanılan yasanın 274 Şüphenin düzeyi konusundaki (basit şüphenin [bloße Zweifel] yeterli olmadığı yönündeki) bu tespit, Alman AYM’si tarafından yapılmıştır. BVerfGE 1, 184, 189. Türkiye öğretisinde ise şüphe düzeyinin aykırılığın tespit edilmesi düzeyine ulaşılması gerektiğini düşünen yazarlar vardır. Bkz. Servet Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazai Murakabe Sistemi, İstanbul: Cezaevi Matbaası, 1967, ss. 87-90. Şüphe düzeyinin bu kadar yüksek olması da yerinde görülemez. 275 Altıparmak, Van Depreminin Hukuktaki Artçıları..., s. 10; İbrahim Şahbaz, "Yargıtay ve Bireysel Başvuru Yolu", Anayasa Hukuku Dergisi, 3 (6), 2014. (Yayıma hazırlanıyor). Açıkça tartışmamakla birlikte bunu ima eden bir görüş için bkz. Çiğdem Vardar/Deniz Dursun, 'Einführung der Verfassungsbeschwerde in der Türkei aus rechtsvergleichender Perspektive', Informationsbrief der Deutsch-Türkischen Juristenvereinigung (Prof. Dr. Hilmar Krüger zum 75. Geburtstag), 22(1-2), 2013, s. 57. 276 Bu konudaki öğreti görüşleri ve içtihatlar için bkz. Ülkü Müge Kadıgil, ‘İtiraz Başvurularında Davada Uygulanacak Kural Sorunu’, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, Mehmet Turhan/Hikmet Tülen (ed.), ss. 259-290. 277 Alman öğretisinde bu görüş kabul görmektedir. Türkiye’de bu yönde bkz. O. Korkut Kanadoğlu, Anayasa Mahkemesi, İstanbul: Beta Yay., 2004, s. 175-176. Ayrıca karş. Armağan, op. cit., s. 139 ve Kadıgil, op.cit.

50

geçerliliğine bağlı olduğu ve sonuç itibariyle AYM Yasası’nın 45/3 hükmü iptal edilmeden de şikâyete konu yasanın iptal edilmesi mümkün görünebilir. İkinci çözüm yolu ise söz konusu yasa hükmünün iptal edilmeyip, hükmün sisteme uygun şekilde yorumlanması ve böyle çözüme ulaşılmasıdır. Burada AYM Yasası’nın yasaklayıcı hükmündeki sözcüklere yoğunlaşmak gerekecektir. Dikkat edilirse AYM Yasası’nın 45/3’ncü maddesinde Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine “doğrudan” bireysel başvuru yapılamayacağını ifade etmektedir. (Anayasa alt komisyonu, ihlalin yasadan kaynaklanması halinde meselenin Genel Kurul’a gönderilebileceği hükmü ayıklanırken, bu hükmün uzantısı olan bu sözcüğü göz ardı etmiştir.) Buradaki “doğrudan” kavramından hareketle aktarılan örneklerde şikâyetin doğrudan mahkeme kararlarına karşı yapıldığı, bu mahkeme kararının dayanağı “yasa” olduğu için yasalara karşı “dolaylı” bir başvurunun söz konusu olduğu, bu bakımdan yasalara aleyhine dolaylı anayasa şikâyetini yasaklayan bir hüküm olmadığı için yasa hükmünün iptal edilmesi veya en azından ihlalin tespit edilmesinden sonra yasama ve yargı organlarına çağrı kararı (verilerek uyuşmazlığın çözülmesi mümkündür. Böyle bir çıkarımda derece mahkemelerinin –tıpkı ABD tipi anayasa yargısında olduğu gibi- Anayasa’nın 11’nci maddesinden hareketle yasayı ihmal etmesi, yasama organının da ivedilikle hükmü değiştirmesi gerekecektir.

İptalin gerekli olmadığı hallerde ise AYM’nin gerekçelerinin bağlayıcı sayılması elzemdir. Aksi halde soyut olarak anayasaya uygun görülen ancak somut vakada yorumlanma biçimi nedeniyle anayasaya aykırı duruma gelen yasaların veya en azından bu yasaların yorumlanma biçiminin ayıklanması mümkün olmayacaktır. Yeniden hatırlatılmalıdır ki kimi hallerde yasaların yorumlanma biçimleri de anayasaya aykırı sonuçlar doğurabilir. Bu durumlarda yasa soyut olarak anayasaya aykırı değildir. Birden fazla yoruma açıktır ve bu yorumlardan bazıları anayasaya aykırı bazıları anayasaya uygundur. Derece mahkemelerinin anayasaya aykırı yorumladığı normların iptal edilmesine gerek yoktur. AYM, derece mahkemelerinin bu kararlarındaki yorumu anayasaya aykırı bulur ve anayasaya uygun bir yorum ortaya koyar Bu çözüm yolunun açmazı ise, bir mahkeme kararının olmadığı ve uygulandığı an ihlal yaratacak hallerdir. Bu gibi haller için ise AYM’nin potansiyel mağdurluk konusunda ilke kararı vermesi, Süleyman Erte vakasındaki tespitini derinleştirerek yasanın ihlal yarattığına ilişkin “güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiğine ilişkin güçlü ve ikna edici gerekçeler”278 bulunduğu yerde şikâyeti kabul edilebilir olmalıdır.

Son olarak, şimdiye kadarki içtihatta idarenin düzenleyici işlemlerine karşı anayasa şikâyeti yapılmadığı veya en azından bu nitelikte bir ilke kararı verilmediği görülmektedir. Bu normaldir, çünkü idarenin düzenleyici işlemlerine karşı idari yargıya gidilmesi mümkündür. Bu yargı kararlarına karşı ise anayasa şikâyeti yapılabilecektir. Yani lafzen olmasa da kamu gücü kavramına daraltmanın daha haklı görülebileceği ve ikame edilebileceği alan idarenin düzenleyici işlemleridir.

d. Yargı Denetimine Kapalı İşlemlerde Konu Yönünden Yetki AYM Yasası’nın sorunlu 45/3 hükmünün ikinci cümlesine göre “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.” AYM, şimdiye kadar bu nitelikteki işlemlerin neler olduğu konusunda ilkesel bir açıklama getirmemiştir. Hukuki öngörülebilirlik adına böyle bir tespitin yapılması gerekirdi. Bunun yeri gelmediği düşünülemez,

278 Süleyman Erte kararı, par. 18.

51

zira anılan hükmün uygulandığı vakalar da mevcuttur. Bu üç vakadan ikisi HSYK’nın kararlarına karşı279, biri de Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu’nun kararına karşı280 yapılan anaysa şikâyetleriyle ilgilidir. Bu vakalarda Anayasa’nın “Tahkim kurulu kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz” şeklindeki 59/3’ncü maddesi ile “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” şeklindeki 159/10’uncu maddesi Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler olarak görülmüştür. Bu kararlardan hareketle açıkça “yargı mercilerine başvurulamaz” şeklinde bir ifade bulunan hallerde AYM Yasası’nın 45/3 hükmünün uygulandığını anlamaktayız. Bununla beraber böyle açık bir ifade içermeyen, ancak yargı denetimine kapalı olduğu düşünülebilecek bazı kararlar şimdilik dâhil edilmemiştir. Bunun en tipik örneği YSK kararlarıdır. Bilindiği gibi Anayasa’nın 79/2’nci maddesi gereğince “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” Bu hükümden hareketle YSK kararları aleyhine yargı yollarına da başvurulamayacağı ileri sürülmüştür. Fakat bir YSK kararı aleyhine yapılan şikâyette AYM, başvuruyu bu noktadan hareketle kabul edilemez bulmamıştır. Bu karardan; AYM’nin YSK kararları aleyhine anayasa şikâyetlerinin yapılabileceğini zımnen kabule ettiğini veya AYM’nin söz konusu meseleyi tartışmaktan kaçındığı anlaşılmaktadır. Her iki ihtimalde de AYM eleştiriyi hak etmektedir. Eğer YSK kararlarına karşı anayasa şikâyeti yapılabilecek ise bunun açıkça ortaya konması ve gerekçelendirilmesi gerekmektedir. Mevcut durum hukuk güvenliği ve şeffaflık sağlamamaktadır.

Benim güncel kişisel kanaatim AYM’nin bu denetimi yapabileceği yönündedir. Şöyle ki YSK seçim uyuşmazlıklarına bakan bir yargı merciidir. Yargısal denetim yapmak sadece dar anlamda ve ismen mahkeme olan organların (court) işi değildir. İsmi mahkeme olmayan, ancak yasayla kurulmuş, tarafsız ve bağımsız nitelik taşıyan ve yargılama usulüne ilişkin güvenceler taşına yapılar (tribunal) da bu işlevi görür. Danıştay ve Yargıtay üyelerinden müteşekkil YSK da bu niteliğe sahiptir. Nitekim YSK da bir kararında YSK’nın “yargı görevlerini yaparken veya yargı yetkilerini kullanırken, diğer yargı yerleri ile eşit konumda” olduğunu ifade etmiştir.281 Hal böyle olunca Anayasa’nın “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” şeklindeki 79/2’nci hükmü YSK kararlarının tıpkı diğer yargı kollarının nihai karar organları olan Yargıtay, As. Yargıtay, Danıştay, AYİM gibi nihai olduğunu ifade

279 Naz Aydemir kararı, AYM, 2013/850, 19/12/2013; Nesin Kayserilioğlu kararı, AYM, 2013/1581, 16/4/2013; Aziz Yıldırım (1) kararı, AYM, 2013/3240, 8/5/2014, par. 19; Aziz Yıldırım (2) kararı, AYM, 2013/8404, 8/5/2014, par. 19. Kamuoyunda AYM’ye yönelik eleştirilerle gündeme gelen Aziz Yıldırım kararında Fenerbahçe SK’nın başkanı olan başvurucu gözaltına alındığı ve eşkâl tespitinin yapıldığı görüntü ve fotoğrafların, soruşturma dosyasına ait çok sayıda bilgi ve belgenin basında yer aldığını, soruşturma makamlarınca, soruşturmanın gizliliğinin korunmasına ve medya yoluyla oluşturulan olumsuz "linç" atmosferinin önüne geçilmesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin alınmadığını, soruşturmanın yürütülüş ve delillerin toplanması yöntemi ile dosya kapsamındaki kısıtlılığa soruşturma makamlarının riayet etmemelerinin hukuka aykırı olduğunu, soruşturma kapsamında suçsuzluk karinesinin ihlal edildiğini, bu hususlara ilişkin olarak HSYK'nın sorumlular hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verdiğini, bu şikâyetlerini ilettiği HSYK tarafından görevlendirilen Başmüfettişin topladığı delilleri ve aldığı ifadeleri kendisi ile paylaşmadığını, aynı şekilde HSYK tarafından da dosyanın tamamının kendisi ile paylaşılmadığını, belgelerde adları geçen kişilerin isimlerinin gizlendiğini, HSYK Üçüncü Dairesi ve Genel Kurul kararlarının gerekçesiz olduğunu, bu nedenlerle adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, HSYK kararlarının kaldırılmasını talep etmiştir. 280 Abdurrahman Akyüz kararı, AYM, 2012/620, 12/2/2013. 281 YSK’nın 1963/618 sayılı kararı. Karş. Levent Gönenç, ‘Yüksek Seçim Kurulu’nun Mahkeme Niteliği Üzerine Bir Değerlendirme’, in Cem Eroğul/İ. Ertuğrul/Selin Esen/Fazıl Sağlam/Murat Sevinç (der), Mümtaz Soysal'a Armağan, Ankara: Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, ss. 281-292.

52

etmektedir. Bu bakımdan nasıl ki bu organların nihai kararlarına karşı anayasa şikâyeti yapılabiliyorsa YSK kararlarına karşı da yapılabilir. Öte yandan bu çıkarıma ek olarak Anayasa’nın 148’nci maddesine 2010 yılında eklenen anayasa şikâyeti hükmünün “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” olarak ifade edilen hükümlerine göre sonradan eklendiği ve sonraki hükmün önceki hükmü, özel hükmün genel hükmü ilga ettiği dikkate alındığında da herhangi bir kamu gücü açısından daraltma kabul etmeyeceği de dikkate değer bir görüş olarak ileri sürülebilir. Böyle bir görüş Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler (AY, md. 125/2) YAŞ’ın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri (AY, md. 125/2), HSYK’nın meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararları (AY, md. 159/10) ile OHAL KHK’larına (AY, md. 148/1) yönelik açıkça yargı organlarına başvurma yasağının, İHAM içtihatlarına uygun biçimde aşılmasının yönünde bir imkân sağlayacaktır Son olarak AYM’nin bazen mahkeme olarak görüp, bazen görmediği Sayıştay kararları açısından da bu hükme özgü bir değerlendirme yapılmalıdır. Anayasa’nın 160’ncı maddesine göre “Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı yoluna başvurulamaz.” F. Sağlam’a göre Sayıştay bakımından diğer yargı denetimine kapalı alanlarla ilgili tek fark, denetim organının (idari yargı) belirlenmiş olmasıdır. Bu bakımdan yazara göre “işlemlerin nesnel yapısı (doğası gereği), başka bir yargı yoluyla denetim söz konusu olamayacağından, bunlar da 6216 sayılı AYMK’nın 45/3.m maddesi kapsamındadır.”282 Ben F. Sağlam’a bu noktada katılmıyorum. F. Sağlam’ın yorumu AYM Yasası’nın 45/3’üncü maddesinde geçen “Anayasa’nın yargı denetimine kapattığı alanlar” kavramına odaklanarak bir katalog çıkarma yoluna dayanmaktadır. Oysa hiyerarşi argümanı gereğince üst norm alt normu ilga eder (lex superior derogat legi inferiori) Bu nedenle öncelikle anayasal düzeyde bir değerlendirme yapılaması gerekmektedir. Bu değerlendirmede de üç yorum kuralına başvurulabilir.

- İstisnalar dar, yorumlanır (exceptiones sunt strictissimae interpretationis): Anayasal açıdan ana kural, anayasal hak ve özgürlülerin ihlali halinde yetkili mercilere başvurulabilmesidir. (AY, md. 40). Anayasa’nın başvuru yollarını kapatan kuralları istisnadır ve dar yorumlanmalıdırlar. Bu bakımdan Anayasa’nın 160’ncı maddesi dar yorumlanmalıdır.

- Özgürlüklerin geniş yorumlanır (quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit): Bir karara karşı başvurma, Anayasa’nın 40’ıncı maddesinde öngörülen bir temel hak ve özgürlüktür. Anayasa’Nın 160/1’nci maddesindeki ifade ise buna yönelik bir sınırlamadır. Belirsizlik halinde özgürlük lehine yorum yapılmalıdır.

- Biri bir şeyi zikretmek, zikredilmeyenleri dışlamak anlamına gelir (expressio unius est exclusio alterius)283 : Anayasa’nın 160/1’nci maddesinde“Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı yoluna başvurulamaz”denmektedir. Anayasa’nın diğer maddelerinde genel olarak yargı yolundan bahsedilirken bu hükümde münhasıran idarî yargı yolundan bahsedilmektedir. O halde kısıtlamada özel olarak idarî yargı zikredilmekte, bu bakımdan zikredilmeyen diğer yargı yolları dışlanmaktadır. Hal böyleyken istisnanın istisnası

282 Sağlam, ‘Anayasa Şikâyeti, Anlamı, Kapsamı...’, s. 445. 283 Bkz. Gözler, ‘Yorum İlkeleri’, ss. 67-68; Melin, op. cit., s. 60.

53

olduğu ve özgürlük niteliği taşıdığı için zaten geniş yorumlanması gereken anayasa yargısına başvuru, söz konusu hüküm de dikkate alındığında Sayıştay kararlarına karşı da mümkündür.

B. Diğer Kabul Edilebilirlik Şartları AYM’nin yetkilerine ilişkin kriterlerin dışında kanun yollarının tüketilmesi, başvuru süresi kuralı ve başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olmaması kuralları bulunmaktadır. 1. Kanun Yollarının Tüketilmesi Kuralı

Anayasa’nın 148/3’üncü maddesine göre başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Anayasa şikâyetini (subsidiarite ilkesi de denebilir) ikincil bir yol kılan284 bu hüküm, esasen temel hak ve özgürlüklere saygın, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olmasına ve bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevi sayılmasına ve temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulmana dayanır.285 Yani ana kural hak ihlali iddiaları karşısında olağan kanun yollarına başvurulmasıdır.

Olağan kanun yolları yargı kollarına göre farklılık göstertmektedir. AYM kararlarına baktığımızda (henüz istinaf yolu etkinlik kazanmadığından dolayı) şöyle bir durumla karşılaşmaktayız286: - Hukuk davalarında tüketilmesi gereken olağan kanun yolları; temyiz ve eğer mevcut ise287 karar düzeltme yollarıdır.288 - İdari davalarda tüketilmesi gereken olağan kanun yolları; temyiz ve karar düzetme yollarıdır.289

- Askeri idari davalarda AYİM tarafından yürütülen tek dereceli bir yargılama sistemi mevcut olmakla birlikte, karar düzeltme yolu, olağan kanun yolları arasında görülmektedir.290

Her üç yargı kolunda291 da karar düzeltme yoluna, etkisiz olduğu düşüncesiyle başvurulmamış ise, bu durumda başvurucular, temyiz onama kararını öğrendikten sonra 30 gün içinde (AYİM de temyiz olmadığı için kararın kesinleşmesinden sonra292) başvuru yapabileceklerdir. Fakat eğer bu yargı kollarının herhangi birinde bir defa karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise, artık karar düzeltme talebinin sonuçlanmadan anayasa şikâyeti kabul edilmeyecektir.293 Bu durum, karar

284 Ömer Osman Soylu kararı, AYM, 2012/363, 5/3/2013, par. 17. 285 Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 29. 286 2015 yılının Nisan ayı itibariyle askeri ceza yargısı ve hesap yargısı alanlarında olağan hukuk yollarına ilişkin yayımlanmış bir karar bulunmamaktadır. 287 Örneğin Aygaz A.Ş. kararında, iş mahkemesi kararlarının temyizi üzerine Yargıtay’ca verilen kararlara karşı karar düzeltme yolu öngörülmediğinden karar, aynı tarihte kesinleşmiş sayılmıştır. Bkz. Aygaz A.Ş. kararı, AYM, 2013/2428, 13/6/2013, par. 10. 288 Fikret Güney kararı, AYM, 2013/1936, 18/9/2013, par. 19. 289 Halit Abdullah kararı, 2012/26, 26/3/2013, par. 18. 290 Karş. İsmail Buğra İşlek kararı, AYM, 2013/1177, 26/3/2013, par. 18. 291 Hukuk yargılaması için bkz. Fikret Güney kararı, par. 23-24. İdari yargı için bkz. Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 23. Askeri idari yargı için bkz. Sadık Koçak ve diğerleri kararı, AYM, 2013/841, 23/1/2014, par. 64. 292 Ibid. 293 Hukuk yargılaması için bkz. Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt kararı, AYM, 2012/403, 26/3/2013, par. 19.; İdari yargı için bkz. Halit Abdullah kararı, par. 21; Askeri idari yargı için bkz. İsmail Buğra İşlek kararı, par. 18.

54

düzeltme yoluna başvuran kişilerin anayasa şikâyeti yapamayacağı anlamına gelmemektedir, fakat AYM’nin konuyla ilgili kabul edilemezlik kararı vermesinden önce ilgili hukuk yolunun bir neticeye ulaşmış olması gerekir, aksi, halde AYM kabul edilemezlik kararı verecektir.294

- Ceza davalarında ise tüketilmesi gereken oğlan kanun yolu temyizdir.295 Fakat süregelen tutukluluk hallerinde itiraz yoluna başvurulması ve buradan sonuç alınamaması üzerine de anayasa şikâyetinde bulunulabilmektedir.296 Bu içtihatlarda da ortaya konan olağan hukuk yolların dışında yer alan olağan üstü hukuk yollarının tüketilmesine gerek yoktur. AYM, öğretideki tasnife uygun olarak yargılamanın yenilenmesi, Cumhuriyet başsavcısının itirazı297, kanun yararına bozma298 gibi yolları “olağanüstü kanun yolu” olarak görmüştür. Peki, bir olağanüstü kanun yoluna başvuruda ileri sürülen talep kabul edilirse ve bir duruşma açılarak, yapılacak yargılama sonucunda yeni bir hükmün verilir ise bu hükme karşı yapılacak başvuruların akıbeti ne olacaktır? AYM, bu soruyu göz ardı etmemiş ve “beklemeyi” bir seçenek olarak ileri sürmüştür.299 Yani AYM, olağanüstü yolların etkinlik kazandığı hallerde bu yolların sonucunu beklemektedir. AYM’nin bu bağlamda görülen Fuat Karaosmanoğlu vakasındaki şu tespitleri bunun nedenini ortaya koymaktadır:

“Temyiz incelemesinden geçen kararlara karşı "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi"nin bir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlendiği açıktır. Ancak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca bu yetki kullanılmış ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca Daire kararının kaldırılabilme ihtimali de görmezden gelinemez. Dairenin onama kararının kaldırılması üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen bozma kararı doğrultusunda ilk derece mahkemesince yeni bir karar verilecektir. Olağanüstü bir kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin, somut olayda geldiği aşama dikkate alındığında etkili olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, aynı dava sürecinin farklı düzlemlerde hem Anayasa Mahkemesince hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yargısal incelemeye tabi tutulması, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki ikincil nitelikteki rolüne uygun olmayacağından, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının öncelikle derece mahkemelerince incelenmesi gerekmektedir.”300

Olağan kanun yolları dendiğinde bunun dar veya geniş anlamda anlaşılması mümkündür. ‘Geniş anlamda kanun yolu, her türlü kuruma, idareye ve mahkemelere başvuru yoludur. Dar anlamda kanun yolu ise, mahkemeye başvurma olanağını ifade eder.’301 AYM Yasası’nın “ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir’ şeklindeki 45/2’nci maddesi Anayasa’nın 148’inci maddesindeki ‘kanun yolları’ ifadesini geniş anlamıyla somutlaştırmıştır. Bu bakımdan bir yargı yolu kadar, o yargı yolunun öncülü olan idari başvuru

294 Karş. Sadık Koçak ve diğerleri kararı, par. 64. 295 İlyas Türedi kararı, AYM, 2013/1267, 13/6/2013, par. 22; Hakan Fuat Komili kararı, AYM, 2013/2470, 17/9/2013, par. 17; Ali Kaya ve diğerleri kararı, AYM; 2013/1999, 9/1/2014, par. 30. 296 Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par. 30. 297 Mehmet Şerif Ay kararı, AYM, 2012/1181, 17/9/2013, par. 18. 298 Estaş Kum ve Ticaret Mad. Nak. San. A.Ş. kararı, AYM, 2012/644, 5/3/2013, par. 22. Menduh Ataç kararı, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, par. 16. 299 Aziz Yıldırım kararı, AYM, 2014/1957, 23/7/2014, par. 57; İlhan Yüksel Ekşioğlu kararı, AYM, 2014/1572, 23/7/2014, par. 45. 300 Fuat Karaosmanoğlu kararı, AYM, 2013/9044, 5/11/2014, par. 46. 301 Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12/2/2013, par. 21.

55

yollarının, örneğin tam yargı davası açmadan önceki idari başvuru prosedürünün de tüketilmesi gerekmektedir.302 AYM, bu bağlamda İHAM’ın yaklaşımını takip etmeye çalışmaktadır. AYM’nin faaliyetlerinde, İHAM ile yapılacak karşılaştırmalar yönünden iki önemli noktayı kaydetmek gerekmektedir. Birinci olarak; AYM icabında bizzat mevzuatı tarayarak hatta Yargıtay’ın içtihatlarını tarayarak303 hukuk yollarının mevcudiyetini sorgulamakta ve tüketilmesi gerektiğini düşündüğü bir yol tüketilmemişse başvuruyu kabul edilemez bulmaktadır.304 AYM’nin re’sen araştırma yapması anlamına gelen bu yaklaşımdan hareketle, olağan hukuk yollarının tüketilmesi kurlarını de diğer kabul edilebilirlik şartları gibi kamu düzeninden gördüğünü söyleyebiliriz. Olağan kanun yollarında uygulanan mevzuatın araştırılmasını da ifade eden bu yaklaşım, belli sınırlar dâhilinde İHAM yaklaşımı ile paraleldir.

Gerçi AYM içtihatlarında; tüm hukuk yollarının, en azından farklı yargı kollarlındaki hukuk yollarının hemen hepsinin tüketilmesinin gerekli olmadığı görülmektedir. Fakat bunlardan hangilerinin tüketilmesinin gerekli olduğu konusunda özellikle de özel yaşama saygı hakkı bağlamında belirsizlik söz konusudur. Öngörülebilir ve açık kriterlerin geliştirilmesi gerekmektedir. İkinci olarak; ilgili hukuk yollarına başvurulduğu konusunda ispat yükünün kimde olduğu konusunda AYM net bir ilke kararı vermemiştir. Ancak AYM bazı kararlarında ispat yükünü başvurucuya yükler görünmektedir. Örneğin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez bulduğu Cüneyt Görür vakasında AYM, “başvurucunun da bulunduğu duruşmada verilen karardan itibaren süresi içinde itiraz yoluna başvurduğuna veya tahliye talebinde bulunduğuna dair herhangi bir bilgi veya belge sunmadığı”305 hususunun vurgulamak suretiyle, başvurucunun iddiasını ispatlaması gerektiğini ima ettiğini görüyoruz.306

Bu iki kayıttan sonra AYM’nin tüketme kavramından ne anladığı üzerinde daha derinlemesine durubiliriz. Tüketme kavramının – AYM tarafından böyle kavramlaştırılmamış olsa da- ‘şekli’ ve ‘maddi’ anlamları vardır. Bu ayrım AYM içtihadı bakımından da yapılabilir: a. Şekli Anlamda Tüketmek

Tüketme kavramının ilk anlamı şekli nitelik taşımaktadır. Şekli anlamda tüketme veya Almanca literatürdeki ifadesiyle “hukuk yollarının dikey anlamda tüketilmesi” (vertikale Rechtswegerschöpfung)307 yasada şeklen gösterilen yollara başvurulmasını ve bu yolların dikey olarak sonuna kadar gidilmesi ve meselenin nihayete erdirilmesini ifade eder. Başvurucu bu

302 M.E. kararı, AYM, 2012/74, 5/3/2013, par. 21. 303 Mesela başvurucunun taşınmazının, Ormanlık alan içinde kabul edilmesinden dolayı mülkiyet hakkına yönelik müdahale iddiasının tartışıldığı bir davada AYM, Yargıtay’ın bu gibi davalarda tapu kadastro hatalarından dolayı kusursuz sorumlu idare aleyhine adli yargıda tazminat davası açılabileceğine ilişkin içtihadını kullanmıştır. Erdem Yurdaer kararı, AYM, 2012/1315, 16/4/2013, par. 25. Farklı bağlamda bkz. Nazmiye Akman kararı, AYM, 2013/1012, 16/4/2013, par. 27 vd. 304 Aygaz A.Ş. kararı, AYM, 2013/2428, 13/6/2013, par. 22. 305 Cüneyt Görür kararı, 2014/243, 17/11/2014, par. 33. 306 Sunulan form ve ekleri ise incelenmektedir. Bahadır Yalçınöz kararı, AYM, 2013/6833, 3/4/2014, par. 25. 307 Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H. Beck, 2012, s. 63.

56

yollara gitmemişse ve gitmesinde hukuki bir engel olduğunu da ortaya koyamamışsa308 anayasa şikâyetinde bulunamaz. AYM’nin yerinde yaklaşımına göre tüketmek, ilgili başvuru yoluna gidilmiş olmasını değil, o yolda yasanın öngördüğü yöntem, biçim, süre ve diğer usuli koşullara uygun davranılması309, eğer bir takım belge ve bilgilerin sunulması gerekiyorsa bunların yapılmasını, bu prosedürlerin gerekli özeni göstererek takip edilmesini310 ve sonuçlandırılmasını ifade etmektedir.311 Bu bakımdan mesela az önce değinildiği gibi karar düzeltme kanun yolu, idari yargı ve hukuk yargılamasında mutlak şekilde tüketilme zorunluluğu taşımamaktadır.312 Buna karşın böyle bir yolda bile, eğer başvurucu bu yolun etkili olduğu düşünmüş ve başvuru yapmış ise öncelikle yasanın karar düzeltmeye ilişkin öngördüğü usullere özenle uyulması, bundan sonra da bu yoldaki başvurunun sonuçlanmasının beklenmesi gerekmektedir.313

Öte yandan ilgili başvuru yolunda verilen kararın yargılama sürecini devam ettirmesi durumunda da sürecin tamamlanması gerekmektedir. Yani temyiz yolundan feragat halinde314 veya temyize zamanında başvuru yapılmaması halinde315 ilgili hukuk yolu tüketilmiş sayılmaz. Keza, temyiz merciinin yerel mahkeme kararını bozması durumunda davanın yerel mahkeme önünde devam ettirilip sonuçlanması gerçekleşmedikçe316 veya konunun Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gitmesi halinde bu mahkemenin işaret ettiği yargı kolunda dava açıp sonuçlanmadıkça317, anayasa şikâyetinde bulunulamaz. Burada bir not düşmek gerekir ki AYM’nin bir davanın doğru yetkili ve görevli mahkemede açılıp açılmadığını uzman mahkemelerin yerine geçerek denetlememesi lazım gelmektedir. AYM’nin geçmişteki içtihatlarında, kendini derece mahkemelerine ikame ettiği örnekler vakidir.318 AYM bazı anayasa şikâyeti içtihatlarında kanuni yollara başvuruda yetkili ve görevli mahkemede dava açılması gerektiğini ifade etmişse319 de, bu yönde bağımsız bir denetime girerek geçmişteki eğilimini, şimdilik anayasa şikâyeti yargılamasına yansıtılmamıştır. Bu tutum sürdürülmelidir.

Şekli anlamda tüketmenin gerçekleşmesi için belli makamların ‘karar’ vermiş olması, ‘sonuçlandırma yapıldığı’ anlamına gelmez. Verilen kararlara rağmen kanuni yol devam ediyorsa ‘tüketmek’ten bahsedilemez. Örneğin adli yardım talebinin reddedilmesini mütakiben verilen “davanın açılmamış sayılması” kararı320, bizzat temyize açık bir karardır. Fakat ‘son soruşturma açılması kararının, başvurucunun suçlu bulunduğuna ilişkin nihai bir karar olarak nitelendirilmesi

308 Zeliha Taşkın ve Aysel Taşkın kararı, 20138485, 18/6/2014, par. 29. 309 Bayram Gök kararı, AYM, 2012/649, 26/3/2013, par. 22-23. 310 M.E. kararı, AYM, 2012/74, 5/3/2013, par. 15. Sonradan verilmiş olsa da daha çok atıf yapılan Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt kararı, par. 17; Özlem Türkeş kararı, AYM, 2014/505, 17/7/2014, par. 31. 311 Hilal Özkök kararı, AYM, 2013/5025, 14/1/2014, par. 28 312 Sema Öktem kararı, AYM, 2013/852, 6/3/2014, par. 22-23. 313 Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt kararı, AYM, 2012/403, 26/3/2013, par. 20. 314 Mahmut Ekrem Erhun ve Colette Monique Jourovsky Erhun kararı, AYM, 2013/3588, 18/9/2014, par. 47. 315 Mylana Bilyankin ve D.B. kararı, 2013/5609, 18/9/2014, par. 34. 316 Teoman Yenoğlu kararı, AYM, 2013/5338, 17/7/2014, par. 39; Şahabettin İlyas Yılmaz kararı, 2013/5636, 8/9/2014, par. 58 vd. 317 Yenibaşaran Uluslararası Nakliyat ve Ticaret Anonim Şirketi kararı, 2013/3300, 18/9/2014, par. 36-38. 318 Örnekler için bkz. Duran, op. cit.; Erkut, op. cit. 319 Galip Yılmaz ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1258, 13/6/2013, par. 43. 320 Karş. Orhan Ersoy vakaları, 2013/2844, 7320, 7322, 7324, 7328, 7333, 20/3/2014.

57

mümkün olmadığı gibi, bu konuda başvuru yollarının tüketildiği de söylenemez.’321 Benzer örnek, yargılama başladıktan sonraki evreden de verilebilir: Hâkimin reddi ve mahkemenin görevsizliğinin reddi322 veya süregelen bir tazminat davasında ihtiyati tedbir kararı konması323 veya bunun kaldırılması324 kararları birer ‘karardır’ ama bunlar ‘nihai’ değil, ‘ara karar’ niteliğindedir.325 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç olmak üzere326 bu kararların kural olarak hükümle beraber temyiz edilmesi mümkündür. Dolayısıyla bu konulardaki anayasa şikâyetlerinin, en erken temyizden önce anayasa şikâyetine konu edilmesi gerekecektir.

Yargılama görüntüde nihayete ermiş olsa da, eğer yasa hala bir hukuk yolu öngörmüş ise hukuk yolları şeklen tüketilmiş sayılmaz. AYM, bir kararında327 temyiz talebinin reddine dair ek karara karşı da temyiz kanun yoluna başvurulmasının mümkün olduğunu söyleyerek bunu teyit etmiştir. Yani sonuç itibariyle İHAM ve Almanya AYM’si gibi AYM’ye göre de şekli anlamda tüketme (diğer bir ifadeyle dikey anlamda tüketme) öncelikle kanunun öngördüğü bir yola başvurulmasını ve meselenin bu yol bünyesinde bulunan prosedürlere uyarak nihayete erdirilmesini ifade etmektedir. (1) Hangi Anda Tüketilmiş Olmalıdır?

Anayasa şikâyetinin kabul edilebilir bulunması için olağan hukuk yollarının tüketilmesi gerektiğinde tartışma yoktur. Fakat anayasa şikâyetinin yapıldığı an ile anayasa şikâyetinin kabul edilebilirliğinin incelendiği an aynı değildir. Dolayısıyla şu soru kaçınılmazdır: Hukuk yolları anayasa şikâyeti yapıldığı anda mı, yoksa kabul edilebilirlik incelemesinden önce mi tüketilmiş olmalıdır? Usul ekonomisinin gereği, olağan başvuru yolundaki süreç, anayasa şikâyeti yapıldıktan sonra, fakat AYM tarafından kabul edilebilirlik incelemesi yapmasından önce tükenmiş ise başvurunun reddedilmesidir. AYM de bir kararında, AYİM kararına karşı karar düzeltme başvurusunda bulunan, bu yolda nihai kararı beklemeden anayasa şikâyetinde bulunan bir anayasa şikâyetini kabul etmiştir. Somut davada karar düzeltme talebinin reddi kararı anayasa şikâyeti tarihinden sonra ama kabul edilebilirlik incelmesinden önce verilmiştir. Başvurucu, karar düzeltme talebinin reddini AYM’ye ilettikten bir süre sonra kabul edilebilirlik incelmesi yapan AYM, “başvurucu hakkında karar verilmeden önce bu kanun yolu da başvurucular tarafından tüketilmiş olmaktadır”328 demiştir.

AYM, bu yönde bir karar vermiş olmakla birlikte, aslında konuyla ilgili etraflı bir ilke kararı ortaya koymamıştır, fakat yayımlanan üç farklı kararında, belki de farkında olmadan sorunlu bir yaklaşım sergilemiştir:

321 Ömer Osman Soylu kararı, AYM, 2012/363, 5/3/2013, par. 17. 322 Doğan Kasadoğlu kararı, AYM, 2012/670, 26/3/2013, par. 20. 323 Abdulkadir Aşan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/7565, 8/5/2014, par. 32-34. 324 Mukaddes Özen, Dilek Altınışık ve Alper Özen kararı, AYM, 2013/7740, 8/5/2014, par. 34. 325 Usul hukukunda davanın reddinden ayrı nitelik arz eden dilekçenin reddi konusunda da benzer çıkarım yapılabilir. Yasanın öngördüğü şartları taşımadığı gerekçesiyle bir dilekçenin reddedilmesi durumunda bu durumun dava hakkında verilen esas kararla beraber itiraz ve temyiz edilmesi mümkün olduğu için, dilekçenin reddi kararı bu yollara gitmeden tek başına anayasa şikâyeti konusu yapılamaz. Ömer Topuz kararı, AYM, 2013/6833, 3/4/2014, par. 33-39. 326 Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mehaz Almanya uygulamasından farkları ve özgün niteliği konusunda bkz. Özbek/ Meraklı, ss. 221-237. 327 Mehmet Şerif Ay kararı, par. 26. 328 Sadık Koçak ve diğerleri kararı, par. 64.

58

“(…) ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir.”329

Bu tespit, bir vakada uygulama da bulmuştur. Başvurucunun temyiz yasa yoluna başvurup, temyiz sonucunu beklemeden yaptığı bir anayasa şikâyeti, şikâyet AYM önünde dosya derdest iken temyiz başvurusu sonuçlanmış olmasına rağmen kabul edilemez bulunmuştur.330 Bu, AYM’nin önceki tespitlerine ters ve çok şekilcidir. Çünkü “başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olmasının”, “kabul edilebilirlik incelemesi tarihinde” değil de “başvuru tarihinde” aranması, hem usul ekonomisi yönünden, hem de aşağıda değinilecek paralel başvurular yönünden sorun yaratabilir. (2) Alternatif Kanun Yollarından Hangisi Tüketilmelidir?

Şekli anlamda tüketme bağlamında ikinci mesele, bir müdahale karşısında birden çok alternatif kanun yolunun bulunması durumunda bunların her birine başvurulup, her birinin ayrı ayrı nihayete erdirilmesinin gerekli olup olmadığıdır. AYM’nin bu bağlamda İHAM’dan mülhem ilkesel yaklaşımı, bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması durumunda, kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi beklenemeyeceği yönündedir.331 Fakat AYM’nin alternatifli yollardan birini tercih eden başvurucuların, diğer başvuru yoluna gitmemiş olmasını kabul edilemezlik gerekçesi olarak gördüğü örnekler de vakidir. Bu tür örneklere öncelikle İHAS’ın 8’nci maddesine denk düşen hak ihlalleri bağlamında rastlanmaktadır. Mesela Adnan Oktar vakasında başvurucu, şahsına karşı yapılan hakaret nedeniyle suç duyurusunda bulunmuş ancak herhangi bir hukuk davası açmamıştır. Başvuruyu bu nedenle kabul edilemez bulan AYM’ye göre;

Başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak başvurduğu ceza davası yolu, ulaşılabilir, telafi kabiliyetini haiz ve başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıyan tek başvuru yolu değildir. Hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak hukuk davası açarak da başvurucunun şikâyetlerini derece mahkemeleri önünde ileri sürebilmesi ve bu iddialarla ilgili olarak giderim sağlayabilmesi mümkündür.332

Yani daha önce ‘başvuruculardan aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi beklenemeyeceğini’ ilke kararı olarak ortaya koymuş olan AYM, sonraki bir vakada alternatif nitelikteki yollardan birine gidilmediği için olağan hukuk yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşmıştır.333 AYM, İHAS md. 8 bağlamındaki benzer yaklaşımı, hukuk yolları başvurucuların çalıştıkları kamu kurumlarında farklı biçimlerde psikolojik tacize (mobbing) uğradıklarını iddia ettikleri vakalarda da sürdürülmüştür. Bu vakalarda AYM, başvurucuların sadece suç duyurusunda bulunmak suretiyle ceza davası yoluna gidip, hukuk davası yoluna başvurmamış olmalarını kabul edilemezlik gerekçesi olarak görmüştür.334 AYM bu çıkarımı yaparken, kanun 329 Ümit Ata kararı, AYM, 2012/254, 6/2/2014, par. 33.; Şükrü Durmuş kararı, AYM, 2014/342, 17/9/2014, par. 45.; Ahmet Şanci kararı, AYM, 2012/29, 05/11/2014, par. 32. 330 İhsan Güngör kararı, 2014/342, 17/9/2014, par. 44-46. 331 S.S.A. kararı, 7/11/2013, 2013/2355, par. 30. Aynı yönde İHAM’ın Kozacıoğlu/Türkiye, B. No: 2334/03, 19/2/2009, §40; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 50 ve 53-54. 332 Adnan Oktar kararı, AYM, 2013/514, 2/10/2013, par. 40. Aynı yönde Adnan Oktar kararı, AYM, 2013/1123, 2/10/213, par. 25. 333 Gerçi AYM, S.S.A. vakasında başvurucunun şeref ve itibarına yönelik suçlar hakkında bir ceza davasının sürüyor olmasından dolayı kanuni yolların tüketilmediği sonucuna ulaşmışsa da, bu kararda da başvurucu tarafından ‘yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu’ da nazara alınmıştır. S.S.A. kararı, par. 34. 334 Aslı Kırmızı Demirseren kararı, AYM, 2013/5680, 15/4/2014, par. 42; Murat Durmaz kararı, AYM, 2013/5956, 15/4/2014; Işıl Yaykır kararı, AYM, 2013/2284, 15/4/2014, par.45. Biraz farkla bkz. Şehnaz Ayhan kararı, AYM, 2013/6229, 15/4/2014, par. 34-35. Bu kararda başvurucu bir gerçek kişi aleyhine idare mahkemesinde tazminat

59

yolları arasında, herhangi bir gerekçe de sunmadan etkililik temelinde hiyerarşi de kurmuş ve psikolojik taciz (mobbing) olaylarında tazminat davası açma yolunu, cumhuriyet savcılığına başvurmaktan ‘daha etkili’ bir yol olarak görmüştür.335 AYM’ye göre ‘daha etkili’ sayılan bir alternatif yola başvurulmaması, kabul edilemezlik nedeni olacaktır. Ancak bu içtihatlar bize hangi yolun, hangi nedenlerle ‘daha etkili’ olduğunu ve ‘daha etkili’ yola başvurulup, daha ‘etkisiz’ yola başvurulmaması durumunda meselenin nasıl çözümleneceğine ilişkin yanıt vermemiştir. AYM, bu meselenin üzerinde durduğu daha yakın tarihli bir başka vakada, şeref ve haysiyetle ilgili meselelerde hukuk davası yoluyla giderim sağlanmasının mümkün olduğunu, bu nitelikte bir olayda sadece ceza muhakemesi yoluna gidilmiş olmasının başvuru yolunun tüketilmesi anlamına gelmediğini kaydetmekle beraber, “olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir”336 demiştir. Anılan içtihatta kriter net olarak ortaya konmamıştır. Bu içtihat dışında İHAS md. 8 bağlamındaki davalarda üstünlüğü hukuk davalarına tanıyan AYM, İHAS md. 3 bağlamındaki davalarda ibreyi çok daha net bir şekilde terse çevirmiştir. AYM, ölüm olayının yaşandığı ve sadece ceza yoluna başvurulduğu bir vakada, Adalet Bakanlığı’nın ‘başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmamış olmaları ya da açtıkları davanın sonuçlanmamış olması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği itirazını’, devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu açısından kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı açısından çok net bir şekilde reddetmiştir.337 Yani yaşam hakkına bir müdahale söz konusu olduğunda, hukuk davası yoluna gidilmemiş olması kanuni yolların tüketilmediği anlamına gelmemektedir.338 Başvurucular hukuk davası yollarına gitmemişse de ceza davası yoluna (suç duyurusuna) başvurmalı, bu yola başvurmamış olsa bile soruşturma yapılması yönünde çaba göstermelidirler.339 Ancak aynı AYM, başvurucunun babasının hastalığına ilişkin teşhisin zamanında konulmadığı ve tedavisinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ileri sürdüğü doktor hakkında Savcılığa şikâyette bulunmasına rağmen soruşturma izni verilmemesi nedeniyle doktor hakkında ceza davası açılamadığından bahisle yaşam hakkının ve sağlıklı yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğü bir vakada, idare mahkemesinde tazminat davası açılmamış olması hukuk yollarının tüketilmemesi olarak görülmüştür.340

İhlal iddiasının 5’inci maddeye dayanması durumunda ise başvurucunun anayasa şikâyetindeki talebine göre farklılaşan bir yaklaşım geliştirildiği görülmektedir. Başvurucu uzun tutukluluktan

davası açmış ancak bu davada husumet temelinde (davanın gerçek kişiye değil idare aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle) red kararı verilmiştir. 335 Karş. I.Y. kararı, AYM, par. 44; Emel Leloğlu kararı, AYM, par. 41. 336 Sinem Hun kararı, AYM, 2013/5356, 8/5/2014, par. 32. 337 Mehmet Ali Emir ve diğer 10 başvurucu kararı, AYM, 2012/850, 1/11/2013, par. 62. 338 AYM bu gibi hallerde başvuru yollarının tüketilmesi konusunda karar vermek için yaşam hakkını korumak için sahip olduğu etkili bir yargısal sistem kurma pozitif yükümlülüğünün kapsamının tespiti gerektiğini söylemekte ve bu konudaki değerlendirmelerini esasla beraber yapmaktadır. Mehmet Ali Emir ve diğer 10 başvurucu kararı, AYM, 2012/850, 1/11/2013, par. 38. 339 Bu çabayı gösterdiklerine ilişkin ispat yükü başvuruculardadır. Karş. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri kararı, AYM, 2012/752, 17/9/2013, par. 42. 340 Cüneyt Durmaz kararı, AYM, 2013/2839, 3/4/2014, par. 47 vd. Aynı yönde Turgay Çamlı kararı, 2012/1266, 17/9/2014, par. 49-50

60

dolayı tazminat istiyor ise bu durumda başvurucudan tazminat davası açması, salıverilmek istiyorsa tutukluluğa itiraz prosedürünü yerine getirmesi beklenmektedir.341 Tüm bu aktarımlardan sonra önemli kaydedilmelidir ki İHAM da hem hukuk hem de ceza yolunun bulunduğu hallerde, başvurucuların sadece ceza yoluna başvurmuş olmasını yeterli sayabilmektedir.342

b. Maddi Anlamda Tüketmek Bir başvurucunun bir takım hukuki yollara başvurmuş olması, kanun yollarının tüketimi için yeterli değildir. Söz konusu hak ihlallerinin madde ismi zikrederek olmasa da, esas itibariyle (in substance, der Sache nach) kanun yollarında ileri sürülmüş olması gerekmektedir. Buna hukuk yollarının maddi anlamda tüketilmesi (Almanca literatürde hukuk yollarının yatay tüketilmesi/horizontale Rechtswegerschöpfung) denmektedir.343 AYM böyle bir kavramlaştırma yapmamış olsa da aynı yaklaşımı benimsemiştir. Buna göre başvurucular kanunun öngördüğü bir takım yollara başvurmuş olabilirler ancak bu yollarda kanunun kendilerine tanıdığı hakların talep edilmemesi halinde bu haklara dayalı anayasa şikâyetinde bulunamayacaktır. Başvurucular genel mahkemeler önünde dayanmadıkları iddiaları AYM önünde şikâyet konusu yapamayacakları gibi, genel mahkemeler önüne sunmadıkları yeni bilgi ve belgeleri de Anayasa Mahkemesi’ne sunamazlar.344

AYM, başvurucuların, AYİM önündeki yargılamasında TSK’nın, aleyhlerine sunduğu gizlilik dereceli bilgilerin kendisine tebliğ edilmediği ve bu bilgilerin hükme esas alındığına ilişkin iddialarını345, iş mahkemeleri önündeki yargılamada yasanın öngördüğü faizin keyfi şekilde düşük şekilde uygulandığı iddialarını346 şekli anlamda tükettikleri olan kanun yollarında kendilerine bu iddiaların ileri sürebilecek olmalarına rağmen ileri sürmedikleri için ‘hukuk yollarının tüketilmemesi’ gerekçesiyle kabule edilemez bulmuştur. Bu tür tespitlerde AYM, olağan yargılamadaki, ıslah347 veya belli iddialar yönünden temyiz348 gibi usuli imkânları da dikkate almıştır. Bunu anayasa şikâyetinin ikincil niteliğiyle temellendiren AYM’ye göre sonuç itibariyle ‘kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de AYM’ye sunulamaz.’349 Bu bakımdan örneğin Şenol Bülbül kararında AYM, başvurucunun olağan kanun yollarında sendikaya üye olma hakkı veya örgütlenme hakkının ihlal edildiğine dair hiçbir iddiada bulunmadığı gibi, bu yönden bozma kararı verilmesini de talep etmediğine dikkat çekmiş ve bundan hareketle kanun yollarının

341 Eğer tutuklu yargılama, mahkûmiyet ile sonuçlanmış ise tüketilmesi gereken yol tazminat davası yolu olacaktır. Bkz. Ali Demir kararı, AYM, 2013/1912, 17/9/2014, par. 30. Aynı yönde bkz. Emin Beçet kararı, AYM, 2013/70, 17/9/2014, par. 31; Mete Aslan kararı, 2013/8521, 18/9/2014, par. 43; Hakan Özkan kararı, AYM, 2012/1225, 15/10/2014, par. 32. 342 Örn. bkz. Karakó v Hungary, ECtHR, 39311/05, 28/4/2009. 343 Grabenwarter/ Pabel, op. cit., s. 69. 344 Bayram Gök kararı, par. 20. 345 Uğur Ayyıldız kararı, AYM, 2012/574, 6/2/2014, par. 41; Muharrem Keserci kararı, AYM, 2012/575, 8/5/2014, par. 41. 346 Mümin Meriç kararı, AYM, 2013/7204, 20/2/2014, par. 38-39; Adnan Keskin kararı, AYM, 2013/8613, 28/5/2014, par. 47-49. 347 Ibid. 348 Hakan Coşkuner kararı, AYM, 2013/4785, 15/4/2014, par. 31. 349 Bayram Gök kararı, AYM, 2012/649, 26/3/2013, par. 20.

61

tüketilmediği sonucuna ulaşmıştır.350 Paralel nitelikteki Cemal Ay vakasında da işçilik alacakların yanında “sendikal haklarının ihlal edildiği ve buna bağlı olarak alacak miktarının ve faizin yanlış hesaplandığı yönündeki” iddiasını ilk kez AYM önünde ileri süren başvurucunun bu bağlamdaki talepleri hukuk yolları maddi anlamda tüketilmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.351 Aynı şekilde görülen ilk derece yargılamasında, hâkimin reddi talebinin reddine kararının temyiz edilmediği, hâkimin ihsası reyde bulunduğu ve tarafsızlığını kaybettiği yönündeki iddialarını esastan verilen Mahkeme kararına ilişkin temyiz ve karar düzeltme safhalarında da ileri sürmediği Veysel Doğan vakasında da AYM, aynı sonuca ulaşmıştır.352 Yani kararın hangi kısmı temyiz edilmiş ise o kısım bakımından tüketme söz konusu olmaktadır.353 Kaydedilmelidir ki maddi anlamda tüketme, başvurucuların ihlal iddialarını ileri sürebilecekleri davaları açmalarını gerekli kılar. Başvurucular, bir yenileme projesinde “yapılan ihalenin gizli tutulduğunu, projenin bir rant projesi olduğunu, mülk sahipleri sürece dâhil edilmediği gibi, mülklerini kendi imkânlarıyla yenileme haklarının da ellerinden alındığını, hukuka aykırı biçimde acele kamulaştırma kararı alındığını ve uygulanmadığı iddialarını”, sadece kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasını konu ettikleri anayasa şikâyetinde ileri süremeyeceklerdir.354

Bu yaklaşım, İHAM ve Almanya AYM’si ile paralel görülmektedir. Fakat bu yaklaşımın kategorik bir kural olarak uygulanmaması gerektiğini söylemek gerekiyor. AYM bunu dar bir şekilciliğe hapsetme eğilimi içindedir. Şöyle ki; içtihatta, nispi nitelikteki özel hukuk davaları ile objektif nitelikteki kamu davaları arasında ilke düzeyinde de olsa bir fark gözetilmemiştir. Mesela bir davada başvurucuların kızlarının yaşamını kaybetmesine neden olan bombalı eylemde hayatını kaybedenlerin tamamının Kürt olmaları nedeniyle hedef seçildiğini, idarenin ihmalinden kaynaklı farklı bölgelerde meydana gelen yaşam kayıpları üzerine açılan tazminat davalarında çok daha yüksek meblağların ödenmesine karar verilmek suretiyle ayrımcılığa maruz kaldığı iddiası karşısında AYM, bu iddiayı, başvurucuların yargılamanın hiçbir aşamasında etnik kökenleri nedeniyle ayrımcılığa uğradıkları yönünde herhangi bir iddiayı ileri sürmediklerini tespit ederek reddetmiştir.355 AYM’nin, objektif hukuk düzeni açısından kritik önem arz eden, ceza hukuku bakımından suç konusu olabilecek bir iddia karşısında, ayrımcılık yasağı ihlalinin şekli anlamda dava edilebilirliği sorununu356 da dikkate alarak, en azından ilke düzeyinde bir takım tespitlerde bulunması beklenirdi. Ancak bu yapılmamıştır.

Öte yandan Hava-İş sendikasının grev çağrısı yaptığı günde işe gitmeyen ve bu nedenle atılan başvurucunun, anayasa şikâyetinden önceki süreçlerde esasen işe raporlu olduğu gerekçesiyle gitmediği iddiasında bulunması karşısında, ilk kez AYM önünde ileri sürdüğü örgütlenme hakkının ihlal edildiği iddiası, grev hakkı açısından maddi anlamda olağan hukuk yolunun tüketilmemesi olarak görülebilecek niteliktedir.357 Ne var ki böyle bir durumda bile 350 Şenol Bülbül kararı, AYM, 2013/5390, 30/6/2014, par. 48. 351 Cemal Ay kararı, AYM, 2013/8674, 16/10/2014, par. 36. 352 Vesel Doğan kararı, AYM, 2014/1725, 17/9/2014, par. 52. 353 Örneğin yerel mahkemenin faiz hesabına ilişkin bir temyiz talebi yok ise bu kısım anayasa şikâyetine de konu olmaz. Bkz. Mehmet Sever kararı, 2013/762, 17/11/2014, par. 28. 354 Mülayim Vural ve Ramazan Vural kararı, AYM, 2013/1675, 18/9/2014, par. 28. 355 Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, par. 46. 356 Bkz. Ulaş Karan, 'Anayasa'nın 10. Maddesi ve Bireysel Başvuru Usulü: AİHM Kararları Işığında Bir Yaklaşım Önerisi', in Bertil Emrah Oder (ed.), Anayasa Hukuku Araştırmalarında Genç Yaklaşımlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2013, s. 151-246. 357 Türkan Bal kararı, AYM, 2013/6932, 6/1/2015.

62

başvurucunun Hava-İş üyesi olduğu için işten çıkartıldığı ve işverenin fesih usulünü, başvurucunun mensup olduğu sendikanın yapmış olduğu toplu sözleşme hükümleri hilafına uyguladığı yönündeki iddiaları bakımından ilgili şikâyet incelenebilirdi.358 Sonucunda ihlal kararı verilmeyecek olsa da bu tür iddialar kabul edilebilir bulunup, esastan incelenmeyi hak etmektedir.

c. Olağan Kanun Yollarının Tüketilmesi Kuralının İstisnaları

Altın bir kural olarak ifade edilen iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı, katı biçimde uygulanacak, mermere kazınmış bir kural değildir.359 Bu yaklaşıma göre bir başvuru yolunun etkili, erişilebilir ve olması gerekmektedir. Benzer yaklaşım Almanya AYM’si tarafından da paylaşılmaktadır. Alman AYM’sine göre söz konusu kural, özü ve işlevi dikkate alınarak çözümlenmelidir ve bu kural ihlal iddiasında bulunan kişileri başarı şansı olmayan bir yola yönlendirerek “kasıtlı zorluk çıkartma kuralı” haline getirilmemelidir. Bu nedenledir ki şikâyetçiler haklarını muhafaza edemeyecekleri bir duvara değil, haklarını elde edebilecekleri hukuk yollarına yönlendirilmelidirler.360

AYM’de çok yerinde bir yaklaşımla bu ilkeleri içtihadına yansıtmıştır.361 AYM’ye göre; Başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir etkisi yoksa başka bir deyişle başvurulacak yol etkisizse ya da başvuru yolunun tüketilmesinin beklenmesi halinde başvurucunun haklarına yönelik ciddi ve geri dönülmesi imkansız bir tehlike ortaya çıkacaksa anayasal haklara saygı ilkesi Mahkemenin bu başvuruları incelemesini gerektirebilir.362

AYM, bu tespiti ile İHAM’ın etkili başvuru yolu yaklaşımını ve Almanya AYM yasasındaki acil başvuru (Eilverfahren) usulünü içtihadına dâhil etmiştir. Bununla yetinmeyen AYM, bir kararında şöyle bir tespite yer vemiştir:

“Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir.”363

Bu bakımdan her bir olayın özel şartları içinde somut başvurular açısından ilgili yolun etkili olup olmadığını münferiden denetleyeceğini de söyleyen364 AYM’nin diğer insan hakları mahkemeleri ile paralel bu yaklaşımı, olağan hukuk yollarının tüketilmesi kuralının amaçsal yorumunu ifade eder.365 Bu yaklaşım uzman mahkemelerin öncelikli denetim yetkisini dışlamaz. Ancak uzman

358 Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Tolga Şirin, “Anayasa Mahkemesi’nin Toplanma ve Örgütlenme Hakkı Kararlarının Eleştirel Değerlendirmesi”, Anayasa Yargısı, 2015. 359 Council of Europe/ECHR, Bringing a Case to the European Court of Human Rights: A Practical Guide on Admissibility Criteria, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2011, s. 14. 360 BVerfGE 22, 349, (355). Gusy, op. cit., s. 95. 361 Kapının kapatılmadığı ancak somut olayda olağan başvuru yolunun etkili görüldüğü bir örnek için bkz. Şehap Korkmaz kararı, AYM, 2013/8975, 23/7/2014, par. 33. 362 Laura Alejandra Caceres kararı, AYM, 2013/1243, 16/4/2013, par. 24. 363 Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 29. 364 Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 20. 365 Kleine-Cosack, op. cit., s. 69.

63

mahkemelere tanınan bu önceliğin amacını da göz ardı etmez. Söz konusu amaç insan hakları ihlallerinin giderimidir. Başvuruculardan ihlali iddialarının giderimi sağlayamayacak, kuralın temel hak korumasına ilişkin teleolojik kapsamından uzak bir pozisyonda kalmış yani sadece şekli bir formaliteden ibaret hale gelmiş bir hukuk yolunu her şeye rağmen tüketmelerini beklememek gerekir. Yani bu kural olabildiğince dar yorumlanmalıdır.366

(i) Ulaşılabilirlik Koşulu Bir hukuk yolunun ulaşılabilir olması o yolun kişilere açık şekilde somut ve pratik olmasını ifade eder.367 Bu yanıyla ulaşılabilirlik, kanuni yolların olağan olup olmadığının belirlenmesinde de dikkate alınacak bir kriterdir. Örneğin CMK’nın 309’uncu maddesindeki kanun yararına bozma yolu, başvurucuların kendi inisiyatifleriyle ulaşabilecekleri ve sonuçlandırılmasını sağlayabilecekleri bir başvuru yolu değildir. Bu nedenle ulaşılabilir değildir ve tüketilmesi gerekmez. AYM de bir kararında bu gerçeğin farkında olarak kanun yararına bozulması yoluna gidilmesi istemi Adalet Bakanlığı’nın takdirini harekete geçirmeye yönelik bir talep olarak tespit etmiş ve bu kapsamda yapılan başvurular bireysel başvuru öncesinde tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul edilmemiştir.368

(ii) Makul Başarı Şansı Bulunması Koşulu Olağan kanun yollarının tüketilmesi kuralının amaçsal yorumu, makul düzeyde de olsa başarı şansı olmayan bir kanun yoluna başvurmanın zorunlu olmamasını gerekli kılmaktadır.369 Daha önce de değinildiği gibi başvurucular, başarılı olmayacakları belli olan bir ‘duvara’ yönlendirilmemeli, temel hak korumasının önü açılmalıdır. AYM’nin, bu yaklaşımı benimser göründüğü vakalar dikkat çekmektedir. Altı farklı Orhan Ersoy vakasında370, dava konusu başvurucu derece mahkemesi tarafından adli yardım talebinin reddedilmesi ve akabinde dava harç ve posta giderlerini yatırmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini iddiasıdır. Bu davalarda başvurucu, ihlale yol açtığını ileri sürdüğü ‘davanın açılmamış sayılması’ kararına karşı temyize gitmemiştir. Başvurucu, Danıştay’ın geçmişte bu tür bir karara karşı verdiği bir karara atıf yapmış ve Danıştay’a sunacağı başvurunun başarısız olma ihtimalinin yüksek olduğunu ileri sürmüştür. Hukuk yollarının tüketilmesi kuralını dar bir şekilcilikle algılamayan AYM böyle bir iddiayı değerlendirmeye değer bulmuş ve Danıştay’ın konuyla ilgili içtihatlarını incelemiştir. AYM, bir hafta sonraki bir kararında ise bu konuyu daha da netleştirmiş ve İHAM’ın ‘başvurucunun dava konusuyla ilgili ulusal içtihada göre yapacağı bir temyiz başvurusunun başarısız olacağını ispat ederse, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmiş olduğu kabul edileceği’371 ve ‘temyiz mahkemesinin yakın zamanda vermiş olduğu ve başvurucunun davasına da uygulanacak nitelikteki bir karar varsa ve temyiz mahkemesinin bu kararını değiştirmesi ihtimal dâhilinde görünmüyorsa başvurucu, iç hukuk yollarını tüketmiş sayılacağı’372 içtihatlarını benimsediğini açıkça ortaya koymuştur.373 Yani AYM, tıpkı Almanya AYM’sinin 50’li yıllarda yaptığı gibi374, 366 Gusy, op. cit., s. 97. 367 Atilla Nalbant, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku ve Anayasal Bireysel Başvuru’, AİHM ve Türkiye-II: Anayasa Şikâyeti ve AİHM, Ankara: TAA Yay., 2012, s. 219. 368 Menduh Ataç kararı, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, par. 16. 369 Gusy, op. cit., s. 95. 370 Orhan Ersoy kararları, 2013/2844, 7320, 7322, 7324, 7328, 7333, 20/3/2014, par. 33-34. Bu başvuruların birleştirilmemiş olması dikkate değerdir. 371 Kleyn and others v. Netherland, 39343/98, 6/5/2003, par. 156. 372 Salah Sheek v. Netherland, 1948/04, 23/5/2007, par. 121 373 İsmail Buğra İşlek kararı, AYM, 2013/177, 26/3/2013, par. 18.

64

bir kanun yolunun soyut olarak mevcut olmasını değil, daha önceki örneklere de dayanılarak bu yolun çözüm getirebileceğine ikna olması gerektiğini ortaya koymuştur. İçtihattan anlaşıldığı kadarıyla AYM bunun ispat yükünü başvurucuya yüklememektedir.375 Bakanlıkça veya re’sen araştırma yoluyla etkili bir örnek görülmedikçe yolun etkili olduğu da kabul edilmemektedir. Mesela CMK md. 141 ve 142, haksız ve uzun tutukluluk konusunda tazminat yolu öngörüyor olmasına rağmen AYM, bu yolun hüküm kesinleşmeden önce tutuklamanın hukukiliği ve tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetleri açısından etkili olduğuna yönelik uygulamada bir örnek bulunmadığını kaydetmiş ve bu durumu dikkate almıştır.376 AYM, Almanya AYM’sinin aksine başarı şansının derecesini ifade eden ‘makul’ kavramını açıklığa kavuşturmamıştır. Almanya’da başvurunun etkililiği konusunda olağan şüpheyi aşan bir kuşku ve başarı şansının olmadığı konusunda neredeyse oybirliğiyle mutabık (fast einmütig) kılınabilecek olması şartı aranmaktadır.377 (iii) Yeterlilik ve Etkililik Koşulu

AYM, olağan kanun yollarına ilişkin içtihatlarında etkili ve yeterli olmayan hukuk yollarının tüketilmesinin gerekli olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Peki ilkeler neyi ifade etmektedir? Öncelikle bu iki ilkenin birbirini tamamladığını ve kolayca ayrılamayacağını söylemek gerekiyor. Başvuru yolunun yeterli olması, söz konusu başvuru yoluna gidildiğinde bu konuda ihlal iddiasına ilişkin her yönüyle bir inceleme yapılabilmesini ve ilgili yolda ihlalin gideriminin mümkün olmasını ifade eder.378 Bu bakımdan mesela soyut ve somut norm denetimi yolları anayasallık denetimi dışında uyuşmazlığı tüm yönleriyle çözmeyeceği için yeterli bir yol olarak görülemez. Yine bir takım davalarda tazminata hükmedilmiş olması ihtimalinde, bu tazminatın çok yetersiz olması durumunda ihlalin yeterince giderilebildiği bir yoldan bahsedilemeyecektir.379 AYM içtihadına bakıldığında temyiz yolu kural olarak yeterli bir yol olarak kabul edilmişse de, örneğin Yargıtay Hukuk veya Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı ısrar yetkisi bulunmayan yargı mercilerinin bozmaya uyma kararlarına karşı yapılacak temyiz yolunun yetersiz görüldüğü izlenmektedir.380 Bunun yanında, somut olayın koşullarına göre başvurucuların istemleri esas alınarak yeterlilik koşulunun değişebildiğini de söyleyebiliriz. Mesela AYM’ye göre CMK’nın 142/1’nci maddesi, makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre için de hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi zararlarını Devletten isteyebileceklerine ilişkin bir başvuru yoludur. 381 Gerçi bu tespite rağmen AYM’nin bizzat manevi tazminata hükmetmesinin de mümkün olduğu da görülmektedir.382 Hatta bazı vakalarda CMK md. 142/1’in öngördüğü hukuk yollarına başvurmadığı yönündeki Bakanlık

374 BVerfGE 9,3, (7); 10, 302, (308-309). 375 İHAM uygulamasında tüketilmediğini iddia eden hükümet etkili olduğunu ispatlama külfeti altındadır. Bkz. McFarlane v. Ireland, 31333/06, 10/9/2010, par. 107. 376 Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 32. Firas Aslan ve Hebat Aslan kararı, 2012/1158, 21/11/2013, par. 37. 377 Gusy, op. cit., s. 95. Almanya’da bu ihtimalin çok istisnai gerçekleşir. Ancak kişilerin Mahkeme’nin somut olaya ilişkin istisnai değerlendirmesini de bir şans olarak ele alması gerektiğini kaydedelim. Ece Göztepe, Anayasa Şikâyeti, Ankara: AÜHF Yay., 1998, s. 79. 378 Nalbant, op. cit., s. 223. 379 İHAM’dan örnekler için bkz. Ibid. Ayrıca bkz. Zwart, op. cit., s. 198 vd. 380 Başvuru no: 2013/7523, 4/12/2013. İlkesel nitelik taşıyan bu karara birçok başkaca kararda atıf yapılmış olsa da karar ne Resmi Gazete’de ne de AYM’nin resmi internet sitesinde karar yayımlanmamıştır. 381 Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 30; par. 27-31. 382 Hıdır Memicil kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par. 53.

65

itirazları, somut olayda başvurucunun isteminin ‘tazminat’ değil, azami tutukluluk süresinin tespiti ve tahliyesine karar ‘verilmesini’ yönünde olduğu, bu nedenle de 142/1’in öngördüğü yolun tüketilmesi gerekmediği kaydedilmiş ve fakat ihlal tespitinin yanında manevi tazminat verilmesine de hükmedilmiştir.383 Bu paradoks dikkate değerdir. Başvuru yolunun etkili olması ise, bir yolun başvurucu lehine sonuç garantisi vermese de sistemin bütünü içinde ihlalin meydana gelmesini veya sürmesini engelleyebilmesini, eğer ihlal ortaya çıkmış ise başvurucuya uygun veya yeterli bir çarenin sunabilmesini ve bunun devam etmesini engelleyebilmesini ifade eder.384 AYM, Anayasa ve Yasa’nın öngördüğü tüketilmesi gereken başvuru yolları kuralını, başvurucunun ‘şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yollarının tüketilmesi’385 olarak kavramıştır. AYM’ye göre ‘başvuru yollarının etkisiz olduğunun saptanması durumunda söz konusu edilen başvuru yolunun, etkili ve erişilebilir olma koşullarını karşılamadığı gerekçesiyle tüketilme zorunluluğu aranmaz.’386

Görüldüğü gibi anayasa şikâyetiyle ilgili mevzuatta bulunmamasına rağmen AYM, norma ‘etkililik’ öğesini dâhil etmiştir. AYM’nin bu faaliyeti siyasette387 ve öğretide388 bazı tepkilere neden olmuştur. AYM başkanının yaptığı bir açıklamadan sonra ise hükümet ve AYM arasında gerginlik yaşanmış, AYM’nin kararı ülke gündemini meşgul etmiştir.389 Bu gelişmelere binaen Twitter ve sonrasında gelen Youtube kararları üzerinde özel olarak durmak ve bazı notlar düşmek gerekiyor. Bu konudaki eleştirilere üç temel noktadan hareketle yanıt verilebilir.

Birincisi, AYM’nin etkisizlik ölçütünü iç hukukta geçerli kılması, AYM’yi “belirli konularda mahkemeye başvurmanın etkili olmadığı” sonucuna ulaştırmamaktadır. Söz konusu karar, internet sitelerinin kapatılması yoluyla ortaya çıkan ifade özgürlüğü ihlali ‘konusunda’ idare mahkemelerine başvurmanın etkili olmadığı anlamına gelmez. Çünkü söz konusu ölçüt, belirli konulara özgülenmiş kategorik çıkarımlara izin vermez. Etkisizlik ölçütü, her olayın kendi koşullarına göre özgün bir değerlendirmeyi gerekli kılar.390 Etkisizlik o dava için geçerlidir. Farklı davalarda ve bağlamlarda farklı sonuçlara ulaşılabilir. ‘Konuda’ tutarlılık değil, ‘ilkede’ tutarlılık aranmalıdır.

İkincisi, iç hukuktaki mahkemeler, hemen her türlü konuda etkili olsalardı ne anayasa şikâyetine ne de İHAM’a bireysel başvuru mekanizmasına ihtiyaç duyulurdu. Bir mahkemeye başvuru, ihlalin giderilmesi konusunda etkili olabilecekse bu yol ‘yok’ sayılmaz. AYM, çeşitli kararlarında ikincil nitelikte bir inceleme yaptığını vurgulamıştır. Fakat mahkemelerin soyut olarak yetkileri veya somut pratikler, bu yolu etkili olmaktan çıkartmışsa, hak mağdurlarını usuli koşullarla

383 Soner Songüller kararı, AYM, 2012/899, 9/1/2014, par. 31 ve 54.Bu olayda yargılama devam ederken tutuklu olan kişi mahkûm hale gelmiştir. Bu nedenle uzun tutukluluk gerekçesiyle tahliyesi için kararın örneğinin derece mahkemesine gönderilmesi mümkün olmamıştır. 384 Karş. Nalbant, op. cit., s. 221. 385 Şermin Birtane vakası (Taksim’de 1 Mayıs vakası), par. 21. 386 İbid., par. 22. 387 'AYM için gasp suçlaması', Vatan, 8/4/2014. 388 Korkut Kanadoğlu/Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Twitter Kararı: Usul ve Esasa İlişkin Sorunlar (1)’, Güncel Hukuk, 6 (126), Haziran 2014, ss.52-55.; Korkut Kanadoğlu/Bertil Emrah Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Twitter Kararı: Usul ve Esasa İlişkin Sorunlar-2’, Güncel Hukuk, 7 (127), 2014, ss.50-54. 389 Yeri gelmişken İHAM’ın, hükümeti eleştirdiği için görevinden alınan bir yargıcın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini tespit eden yakın tarihli bir kararına, yargıçların ifade özgürlüğünün altını çizmek için dikkat çekmek istiyorum. Bkz. Baka v. Hungary, ECtHR, 20261/12, 27/5/2014. 390 Karş. Youtube ve diğer 7 başvurucu kararı, AYM, 2014/4705, 29/5/2014, par. 34.

66

oyalamanın anlamı yoktur. AYM’nin veya İHAM’ın kendisinin etkili bir yol sayılıp sayılmayacağı ise bu tartışmanın dışında bir meseledir.391 Üçüncüsü, etkisizlik ölçütünü iç hukuklarında geçerli kılmış olan ülkelerde392 hukuk devletinin özellikleri bakımından sorun ortaya çıkmamıştır. Bu uygulama Türkiye’ye özgü değildir. Egemenlik yetkisine doğrudan sahip olmayan uluslararası bir organ, egemenlik yetkilerini doğrudan kullanan mahkemelere başvuru yollarını insan haklarının korunması telosu bağlamında etkisiz sayabiliyorsa, ulusal makamların bunu yapması pek ala daha da mümkündür.

Bunlardan başka, konuyla ilgili ek değerlendirmelere gitmek gerekirse öncelikle AYM’nin çeşitli kararlarına yansıyan hukuk yollarının tüketilmesi kuralının etkili olmayan kanun yollarına başvuruyu kapsamadığı yönündeki tespitinin, kanuna aykırı hukuk yaratma (contra-legem-Judizieren) değil, ‘teleolojik yorum’ niteliği taşıdığını söylemek gerekiyor.393 Zira meseleye -yorum ve hukuk yaratmanın bütünleşik niteliği bir tarafa bırakılarak394- objektif-teleolojik kriterler395 açısından bakıldığında; türev kurucu iktidarın anayasa şikâyeti usulünü getirirkenki temel düşüncesi (Grundgedanken) insan haklarının korunması ve İHAM’ın ulusal düzeyde benzeri bir AYM yaratma istencidir. İHAM içtihatlarında ve mehaz Almanya uygulamalarında da görüldüğü gibi ikincillik ilkesi, hak ihlallerinin öncelikle soruna yakın mercilerce çözülmesini ancak burada çözüm sağlanamıyorsa veya başvurucuların sonuç alamayacağı belli ise insan haklarını koruyacak mahkemelerinin devreye girmesini anlatır. Bu nedenledir ki mukayeseli öğreti ve uygulamaya bakıldığında396 bireysel başvuru usullerinde ikincillik (subsidiarite) ilkesine ‘etkililik’ unsuruyla bağlaşık bir anlam verildiği görülmektedir. Yani bireysel başvurular kabul edilirken, başvuruculardan sadece ‘etkili’ hukuk yollarını tüketmelerini beklemek, bu usulün tabiatında (natur der Sache) vardır.397 Gerçi kanun koyucunun ‘etkili kanun yolları’ değil de, genel olarak ‘kanun yolları’ ifadesine yer verdiği, dolayısıyla lafzın, anayasa şikâyetlerinde yasaların öngördüğü tüm kanun yollarının tüketilmesini gerektirdiği söylenebilir. Fakat kuralın böyle kavranması ihtimalinde, kanunun öngördüğü belirsiz sayıda kanuni yola başvurulması (örneğin dilekçe verme, kamu başdenetçisine

391 Bu sorun sıklıkla şair Juvenal’in Quis custodiet ipsos costodes? (Bekçileri kim bekleyecek?) deyişiyle anılır. 392 Farklı ülkelerde, geri dönülemez zararlar, şikâyetin anayasal önemi vb. temelinde yapılan değerlendirmeler aynı sonuca ulaştırmaktadır. Olağan yargı yollarında, temel hak korumasının etkililiği meselesinin etkili başvuru hakkıyla bağlantılı olarak da ele alınması mümkündür. Margot Fröhlinger, Die Erledigung der Verfassungsbeschwerde: Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis des Verfassungsprozeßrechts zum sonstigen Prozeßrecht, Baden-Baden: Nomos, 1982, ss.53-59 ve 187-189. 393 Kleine-Cosack, op. cit., s. 69. 394 K. Larenz bunları tek düşüncesel yolun iki basamağı olarak görmektedir. Bkz. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin/Heidelberg/New York: Springer Verlag, 1969, s. 342. B. E. Oder bunlar arasındaki ayrımı analitik bir çözümlemenin gereği olarak kullanmaktaydı. Bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, s. 262. Ancak Twitter kararına ilişkin analizde hukuk yaratma, yorumun dışında ve olumsuz bir anlamda kullanmaktadır. Kanadoğlu/Oder, ‘Anayasa Mahkemesi’nin Twitter Kararı: Usul ve Esasa İlişkin Sorunlar (1)’, s. 54. 395 Larenz, op. cit., ss. 315-322. 396 Sistematik yorum sadece anayasanın kendi içindeki sistematik bütünlüğünü değil, ulusal olan ile uluslararası arasında da yapılır. Uluslararası sistematik sadece devletin taraf olduğu Sözleşmeler bakımından değil, duruma göre mehaz ile de yapılabilir. Bu bağlamda sözel sistematik yorum için bkz. Yargıtay’ın bir yasadaki çeviri hatalarına ilişkin kanun hükümlerinin kaynağa uygun yorumlanacağı yönündeki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararı E. 1945/13, 1945/15, T. 28.11.1945. 397 Metotsal ilke olarak eşyanın tabiatı, dar pozitivizmden ayrılmayı ve bu nedenle de hukuk yaratma (extra legem) bağlamında bir tartışmayı gündeme getirir. Larenz, op. cit., ss. 315-316. Bu bakımdan Türkiye’de de Twitter kararının bu bağlamda eleştirilmiş olması normaldir.

67

başvurma, insan hakları kurumlarına gitme vb.) gerekecek, böyle bir ihtimalde ise anayasa şikâyeti usulünün amacı ve özü zarar görecek, adaletsizlik oluşacaktır. O halde görünürde bir kanun hükmü vardır ancak adaletin gereği olarak bu hükmün sınırlanması lazım gelmektedir. Yani kuralda, giderilmesi gereken bir indirgenme eksikliği vardır. Bu gibi haller, hukuk metodolojisinde ‘gizli boşluk’ (verdeckte Lücke) şeklinde kavramlaştırılır.398 Gizli boşlukların doldurulmasında ise teleolojik gözden geçirme (teleologische Reduktion) yapılır. Teleolojik gözden geçirme, kanunun amacı ile karşılaştırıldığında çok geniş kapsamlı kelime anlamının, yorum yoluyla elde edilmiş düzenleme amacının gerektirdiği uygulama alanına indirgenmesi ve sınırlarının tespit edilmesidir. Bu yapılırken pek ala ‘kurala’, ‘normatif’ eklemeler yapılabilir.399

Meseleye buradan baktığımızda AYM Yasası’nın “kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” şeklindeki kuralında gizli boşluk bulunmaktadır, teleolojik gözden geçirme yapılarak kanun yolları ifadesine ‘etkili’ sıfatının eklenmesi ve ‘metindeki’ ‘kanun yolları’ ifadesinin ‘etkili kanun yolları’ olarak ‘norm’ haline getirilmesi mümkündür. Kanaatimce bu faaliyet kanunsuz (extra legem) hukuk yaratma değildir. Bu böyle bile olsa Alman AYM’sinin yargıçların temel hakları ihlal etmeyen hukuk yaratma faaliyetine girişmelerini mümkün gören kararında400 ve bu kararın sonrasındaki tartışmalarda da ileri sürüldüğü gibi, hukuk yaratan (Rechtsfortbildung) faaliyetler kendi meşruiyetini kurabilir401 veya daha dar kapsamlı bir ifadeyle söyleyecek olursak ‘haklılaştırılabilir.’402 Bunda ise kritik nokta gerekçelendirmedir.403 Yargıçlar, yorum yaparken ve boşluk doldururken, keyfilik yasağının da gereği olarak sistemli, mantıklı ve tutarlı bir gerekçelendirme yapmalıdırlar. Çünkü bir yargı kararını meşru kılan unsur, değerlendirmeye ilişkin gerekçelendirmenin akılcıl şekilde ikna edici olmasıdır.404 Twitter kararında ise bu nokta tatmin edici değildir.405 Twitter kararındaki sorun, kararın temel hak ihlaline neden olacak bir 398 Larenz, op.cit., s. 369. Ernst A. Kramer ise boşlukları yasaya içkin boşluklar (de lege lata) ve hukuk politikası boşlukları (de lege ferenda) şeklinde iki ana kategoriye ayırmakta, yasaya içkin boşlukları ise delegasyon boşlukları (intra verba legis), açık boşluklar (praeter verba legis) ve istisna boşluklar (contra verba legis) şeklinde alt kategorilere ayırmaktadır. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, München: C.H.Beck, 2005, s.165 vd. Öğretide farklı kategori biçimleri bulunmakla birlikte açık veya gizli boşluk kategorilerini ayırmayan örneklere de rastlanmaktadır. Türkiye’de anayasal boşluklar konusunda bkz. Selim Kaneti, "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'ndaki Boşlukların Anayasa Mahkemesi Tarafından Doldurulması", Anayasa Yargısı, S.8, ss.77-93. 399 Larenz, op. cit., ss. 370-371. 400 BVerfGE 82, 6, (13). 401 Bernd Grzeszick, Rechte und Ansprüche, Tübingen: Mohr Siebeck, 2002, s.402 vd. Ayrıca kişilik haklarının manevi tazminat yoluyla korunmasına ilişkin bkz. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation - Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt a.M.: Nomos, 1983, s. 113. Ayrıca ABD Anayasası’nda özel yaşamın gizliliği hakkının ‘yaşayan anayasa’ anlayışı çerçevesinde türetimi hakkında bkz. Bertil Emrah Oder, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, İstanbul: Anahtar Kitap, 2004, ss. 62-65. 402 Yorum sonrası meşrulaştırmaya (to legitimate) ile bunun dar anlamda kullanımı olan haklılaştırmaya (to justificate) yönelik eleştiriler için bkz. Ahmet Ulvi Türkbağ, Kanıtlamayanı Kanıtlamak: Ronald Dworkin’in Hukuk Kuramı, İstanbul: Derin Yay., 2012, S.137. 403 Çoğu kez gerekçelendirme (justification) kelimesi ile argümantasyon kelimesi birbirinin yerine kullanılmaktadır. Ancak E. Uzun’un da ifade ettiği gibi bu ikisi büyük oranda aynı anlamı taşıyor olsalar da argümentasyon rasyonel araçlara daha çok vurgu yaparken, gerekçelendirme (justification), iddiaya ‘haklılık’ veya ‘meşruluk’ kazandırma anlamını ima etmektedir. Ertuğrul Uzun, Akıl Tutkunu Hukuk: A. Pezanik’in Huuki Argümantasyon Teorisi Üzerine Bir İnceleme, İstanbul: XII Levha, 2010, s. 20. Ben anılan vakada AYM’nin kararının mantıksal tutarsızlıktan ziyade kararına haklılık ve meşruiyet kazandırmada zayıflıktan malul olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle gerekçelendirme ifadesini kullandım. 404 Alexy, s. 24; Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, s. 106-107. 405 Aynı yönde Kanadoğlu/Oder, op.cit.

68

yorum/hukuk yaratma niteliği taşıması değil, güçlü bir usuli gerekçelendirmeden yoksun olması ve bu bakımdan yargıç faaliyetinin keyfiliği ve hukuki güvensizlik sorununa kapı aralamasıdır. Çünkü ‘bu kararın gerekçesinde ‘tartışmalı olanı tartışmasız olan vasıtasıyla ortadan kaldırmış’ (ratio quae rei dubiae faciat fidem)406 değildir. Konuyu dağıtmadan kararın gerekçesinde izlenen sorunlara geçersem bunlar şu şekilde toplanabilir: Birinci olarak; AYM, başvurucuların olağan kanun yollarının tüketilmesinin gerekli olmadığı yönündeki argümanlarını gerekçesine yansıtmamış ve bunların lehine veya aleyhine bir değerlendirmede bulunmamıştır. Oysa başvurucular, bu konuda dikkate değer iddialar ileri sürmüşlerdir.407 İHAM’ın ve AYM’nin de belirttiği üzere gerekçeli kararlar, tarafların ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmelerini sağlamakta, bu bakımdan yargı erkinin, davanın taraflarına yanıt vererek onları ikna ve temin etme çabasını ortaya koymaktadır408. Bir davada tarafların taleplerinin mahkeme tarafından gerçektende ‘dinlenmesi’ ve layıkıyla dikkate alınması gerekmektedir.409 Bu nedenle taraflarca sunulan nedenlerin, spesifik, münasip ve önemli argümanların etkili bir şekilde incelenmesi410 ve davanın esasına ilişkin ileri sürülen temel iddialara gerekçede mutlaka yanıt verilmesi gerekmektedir. 411 Unutulmamalıdır ki gerekçelendirme, sonuca ulaşma sürecinde daha iyi argümanlar sunma yarışmasının gerçekleşebildiği koşullarda anlamını bulur ve güçlenir412 Gerekçelendirme ve diyalog, tartışma süreçlerinden bağımsız değildir. Hatta onlarla bağlaşık bir ilişki içindedir.413

İkinci olarak; AYM, anayasa şikâyetinin tarafı olmayan ve geçmişteki sorunlu içtihadından dolayı başvurucu olarak kabul etmeyeceği Türkiye Barolar Birliği kamu tüzel kişisinin almış olduğu yürütmeyi durdurma kararının, TİB tarafından derhal uygulanmamış olmasını idare mahkemesine yapılacak başvurunun etkisiz bir yol olduğu yönündeki tespitine dayanak haline getirmiştir. Kanun yollarının tüketilmesi kuralı kamu düzeninden olduğu için AYM’nin etkililik değerlendirmesi yaparken re’sen araştırma yapması ve bu konudaki gelişmeleri dikkate alması

406 Roma’da retorik ustası Çiçero argümentasyonu bu şekilde tanımlamıştır. Bkz. Markus Nussbaumer, Argumentation und Argmentationstheorie, Heidelberg: Groos, 1995, s. 2. 407 Bunlara şu adreslerden ulaşılabilmektedir: http://cyber-rights.org.tr ve http://www.chp.org.tr/wp-content/uploads/2014/03/dilekce.pdf 408 Bkz. Tatishvili v. Russia, ECtHR, 1509/02, 22.02.2007, par. 58. Mehmet Yavuz kararı, 2013/2995, 20.02.2014, par. 50. 409 Gheorghe v. Romain, ECtHR; 15.03.2007, 19215/04, par. 43. 410 Van de Hurk v. the Netherlands, ECtHR, 16034/90, 19/4/1994, par. 59. Dulaurans v. France, 34553/97, 21/3/2000, par. 33. 411 Buzescu v. Romania, ECtHR, 61302/00, 24/5/2005, par. 67. 412 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung - Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt a. M: Suhrkamp, 1992, s. 278-279. 413 Önde gelen hukuki argümentasyon düşünürleri hukuki argümentasyonu bir diyalog ve tartışmanın parçası olarak görmektedirler. Eveline T. Feteris, Hukuki Argümentasyonun Temelleri: Yargı Kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Ertuğrul Uzun (çev.), İstanbul: Paradigma Yay., 2010, , ss. 333-334. Gerekçe, bireysel ikna, toplumsal ikna (kamusal meşrulaştırma), dış denetim işlevi, öz denetimi işlevi, yargının etkinliğini arttırma, usul ekonomisinin güçlenmesi ve hukuk güvenliğini sağlama şeklinde 7 işlev görmektedir. Bu konuda bkz. Tolga Şirin, ‘Adil Muhakeme Hakkı Çerçevesinde Gerekçeli Karar Alma Hakkı’, Adil Yargılanma Hakkı Seminerleri, İstanbul: İstanbul Barosu Yay., (Yayıma hazırlanıyor). J. Lücke Almanya Anayasasına özgü değerlendirmelerle kamu organlarının gerekçelerinin on farklı işlev gördüğünü ifade etmektedir. Bonn Anayasası dikkate alınarak tespit edilen bu işlevler için bkz. Jörg Lücke, Begründungszwang und Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 1987, ss. ss. 37-104.

69

mümkündür.414 Zaten AYM’nin etkili kanun yollarına ilişkin farklı kararlarında, kanun yollarındaki gelişmeleri dikkate aldığı da gözlemlenmektedir.415 Mesela aynı bağlamda kabul edilemezlik kararı verdiği 1 Mayıs kararında AYM, söz konusu başvuru yollarının pratikte etkili olmadığını gösteren bir örneğin bulunmadığını (doğruluğu tartışmalı olsa da) ayrıca aynı konuda daha önce başvurulmuş bir yargı yerince verilen karar da bulunmadığını kaydetmiştir.416 Bir kanun yolunun içinde çalıştığı genel hukuki ve siyasi bağlamla birlikte ele alınacak olması417, Twitter’ın kapatılması sürecinde olduğu gibi hükümet yetkililerinin yargı mensuplarına baskı kurama potansiyeli taşıyan siyasi açıklamalarının dahi dikkate alınmasını gerekli kılmaktadır. Dolayısıyla belli bir yargı kararının, AYM tarafından somut olaya göre belirlenecek makul bir süre içinde418 yerine getirilmemesi, pek ala etkililik değerlendirmesinde dikkate alınabilir. Hatta AYM’nin bu eğilimi, anayasa şikâyetini dar bir sübjektif dava olmaktan çıkartıp, objektif hukukun korunmasına yönelmesi419 bakımından ayrıca olumlu sayılmalıdır. Öte yandan ‘karar verme süreçleri’ ile ‘gerekçelendirme süreçleri’ arasında bir farklılaşmanın olduğu420 kabul edilecek olursa, karar verme sürecinde neler yapıldığı değil, kararın savunulmasında hangi fikirlerin sunulduğuna bakılması ve buna göre bir meşruluk değerlendirmesi yapılması gerekecektir. Bu bakımdan davada doğrudan ileri sürülmemiş gelişmelerin gerekçede dikkate alınması tek başına bir sorun değildir.

Ancak bu noktada çelişkili sayılabilecek ilk konu AYM’nin, başvurucunun iddialarına nazaran, destekleyici gerekçe olarak kullanılabilecek değerlendirmelerini kararının merkezine taşımasıdır. Üstelik bu yapılırken geçmişteki içtihatlarla da çelişmiştir. AYM, Ümit Ata vakasında ‘başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir’421 şeklinde bir tespitte bulunarak başvuru anından önceki süreçlerle ilgilenir görünmüştür. Bu içtihat hiç verilmemiş, bu yönde bir eğilim gösterilmemiş gibi davranılamaz. Çünkü içsel veya dışsal temellendirme süreçlerinde önceki emsal içtihatlar (Präjudis) göz ardı edilemez.422 Geleceğe yönelik açılıp yapan ve norma ışık tutan bir yorum, aynı konuda geçmişte yapılan yorumları dikkate almalı ve geçmişteki yorumla birbirini tutmalıdır.423

Üçüncü olarak; AYM, Twitter kararına konu olan kamu gücü müdahalesiyle ilgili bireysel başvuruları hangi kriterlere göre birleştirdiği veya birleştirmediği ve nasıl bir öncelik sıralaması izlediği konusunda herhangi bir açıklama getirmemiştir. Karara konu olan iki ayrı başvurunun hangi hukuki dayanakla birleştirildiği kararda açıklanmamıştır. AYM sadece bu başvurularnı “konu bakımından aynı hukuki nitelikte” olduğunu ifade etmiştir424 Oysa gerekçede AYM Yasası’nın, boşluk halinde diğer usul yasalarının uygun hükümlerinin anayasa şikâyetinde de uygulanabileceğini söyleyen 49/7 maddesine dayanılmışsa bu ve bu madde gereğince kullanılan

414 Çeşitli usul türlerinden hangisinin akılcıl tartışma koşullarını en iyi şekilde karşıladığını tespit etmek, kapsamlı bir ampirik araştırmayla mümkündür. Alexy, op. cit., s. 220. 415 Erdem Yurdaer kararı, AYM, 2012/1315, 16/4/2013, par. 25 416 Sedat Vural vakası (1 Mayıs Taksim Yasağı), par. 25. 417 Khashiyev and Akayeva v. Russia, ECtHR, 57947/00, 19/12/2002, par. 116-117. 418 Karş. Ahmet Yıldırım kararı, AYM, 2012/144, 2/10/2013, par. 29. 419 Sübjektif dava ve objektif dava konusunda bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 30 vd. 420 Alexy, op. cit., s. 229. 421 Vurgu bana aittir. Ümit Ata kararı, AYM, 2012/254, 6/2/2014, par. 32-33. 422 Alexy, op. cit. 423 Dworkin, op. cit., ss.67-68. Ayrıca bkz. Türkbağ, op. cit., s. 138. 424 Aynı gerekçe farklı kararlarda da görülmektedir. Örn. bkz. Youtube ve diğer 7 başvurucu kararı, par. 3.

70

usul yasasının hangisi olduğu açıklanmalıydı.425 Bu meseleye düşme kararı bahsinde tekrar döneceğim. Ancak hukuk yollarının tüketilmesi kararı bağlamında, AYM’nin idare mahkemesi kararından önce ve sonra yapılan şikâyetleri tasnifleyemeyip, bunların içinden birbirlerini tamamlayan bir içtihadi açılım ve ilkeler bütünü çıkaramadığını kaydetmek gerekiyor. Dördünücü olarak; tüm bunların yanında toparlayıcı bir gözlem yapmak gerekirse Twitter kararı ilkesel kriterler konusunda karar oldukça güçsüzdür. Olayda başvurucular tarafından tüketilmemiş bir yol vardır. İdare mahkemesine başvuru yolunun etkisizliğinde idarenin sorumluluğu, diğer başvurucuların ne yapması gerektiği, ileride benzer hallerde hangi koşulların mevcut olması halinde hangi yollara gidilmesinin gerekli olmadığı konusunda AYM gerekçesi yetersizdir. Yani AYM yorumu, yorumlananı olabilen en aydınlık durumunda (in the best light) görmemektedir.426

Ancak bu belirsizlik, Twitter kararının aksine Genel Kurul kararıyla verilen Youtube kararında nispeten giderilmiştir. Davanın tarafı olmayan kişilerin yaptığı başvuruların gerekçede kullanılmadığı bu vakada somut mahkeme kararları olmasına rağmen idare bu kararları yerine getirmemiştir. AYM, kanunun öngördüğü hukuk yollarını dışlamamış ancak bu yollarda ‘karar verilmiş olmasına rağmen kararın gereğinin bugüne kadar yerine getirilmemesi ve siteye erişimin ne zaman sağlanacağı konusundaki belirsizliğin sürmesi söz konusu başvuru yolunun etkili olmadığını gösterdiği’427 sonucuna ulaşmıştır. AYM, AYM, ‘yürütmenin durdurulması kararının uygulanması sonunda sitenin tümüyle erişime açılması, işin niteliği gereği kapatılan sitenin kullanıcıları olduğu anlaşılan diğer başvurucular açısından da sonuç doğuracağından, her bireysel kullanıcının yeniden yargı yollarına başvurmasının beklenmesi bireysel başvuru usulündeki başvuru yollarının tüketilmesi prensibinin amaçları ile uyumlu olmadığını’428 söyleyerek amaçsal yorumunu mantıksal bir tutarlılıkla açıklamıştır.

AYM’nin konuyla ilgili içtihadından kanun yollarının tüketilmesine ilişkin norm şu şekilde çıkmaktadır:

- Mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi gerekir. Yani tüm kanun yolları değil etkili kanun yolları tüketilmelidir.

- Başvuru yollarının tüketilmesi kuralı mutlak nitelikte olmayıp bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilirken her somut başvurunun kendine özgü koşullarının da göz önüne alınması zorunludur. - Olayın özgül koşullarında somut kanun yolunda ihlalin giderilememesi söz konusu olmuşsa bu yol tüketilmiş gibi düşünülür ve anayasa şikâyeti incelemesi yapılabilir. (iv) Ciddi ve Geri Dönülemez Zarar Doğması Koşulu

Mehaz Almanya uygulamasında ve çok sayıda ülke uygulamasında429, olağan hukuk yollarının tüketilmesinin beklenmesi halinde ciddi ve geri dönülemez bir zarın ortaya çıkması ihtimalinde AYM’nin somut durumun şartlarını dikkate alarak başvuruyu kabul edebilmesi mümkündür. Bu

425 Aynı yönde Kanadoğlu/Oder, op. cit., s. 54. 426 Karş. Dworkin, op. cit., s. 67. 427 Youtube ve diğer 7 başvurucu kararı, par. 40. 428 İbid. 429 Azerbaycan, Çek Cumhuriyeti, Hırvatistan, Karadağ, İsviçre, Letonya, Slovakya, Slovenya bu örneklerden bazılarıdır. Gagik Harutyunyan/Angelika Nußberger/Peter Paczolay, Study on Individual Access to Constituitonal Justice, CDL_AD(2010)039rev.s. 34, par. 122.

71

Alman AYM Yasası’nın 90/2’nci maddesinde açıkça ifade edilen istisnalardan biridir. Yanlış anlaşılmaya mahal vermemek için vurgulamak gerekir ki bu istisna ihlalin çok açık göründüğü hallerde uygulanmaz, bu istisnanın uygulanmasında açık ve bariz bir ihlalin mevcudiyetine değil, oluşabilecek etkilerin ciddiyeti ve geri dönülemezliğine odaklanılmaktadır.430 Türkiye AYM Yasasında böyle bir istisnaya açıkça yer verilmemiş olsa da, AYM başraportörlerinden M. Sağlam, henüz anayasa şikâyeti usulü incelemeleri başlamadan önceki dönemde böyle bir istisnanın içtihat yoluyla üretilebileceğini ifade etmişti.431 Henüz bu nitelikte bir karar verilmemiş olsa da AYM bir kararında bu istisnanın önünü açmıştır. AYM’ye göre:

“Başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir etkisi yoksa başka bir deyişle başvurulacak yol etkisizse ya da başvuru yolunun tüketilmesinin beklenmesi halinde başvurucunun haklarına yönelik ciddi ve geri dönülmesi imkânsız bir tehlike ortaya çıkacaksa anayasal haklara saygı ilkesi Mahkemenin bu başvuruları incelemesini gerektirebilir”432

Bu gibi haller özellikle grev, seçim, toplantı ve gösteri yürüyüşü gibi kritik durumlarda söz konusu olur. Eğer başvuru incelenmez, olağan yargılama sürecinin sonlanması beklenirse hak kullanılamaz hale gelecek ise, dar bir şekilcilikle kanuni başvuru yollarının sonuçlanması beklenmemelidir.

Gerçi olağan kanun yolunda yürütmeyi durdurma/ihtiyati tedbir gibi karar mekanizmaları bulunduğu bağlamlarda bu istisnaya gidilmesi zor görünebilir. Şöyle ki yasa koyucu, bu tür durumlarda ciddi ve geri dönülemez zararların ortaya çıkmaması için uzman mahkemelere de tedbir kararı verme yetkisi tanımıştır. AYM’nin bu yetkiyi kullanmayan uzman mahkemelerin kategorik olarak yerine geçmesi anayasa şikâyetinin ikincilliği ile bağdaşmaz. Fakat yine de E. Göztepe’nin de dikkat çektiği gibi, uzman mahkemelerin tedbir kararı verebilecek olmalarına rağmen temel hak korumasında bir boşluğun ortaya çıkması durumunda AYM’nin tampon işlevi görmesi gerekir.433 Dar ve istisnai de olsa434 AYM’nin bu yetkisi saklı kalmalıdır. Bu konunun daha iyi tükenmesi için meseleyle bağlantılı 1 Mayıs vakasına değinmek yerinde olacak: Bu vakada başvurucu 1 Mayıs kutlamalarının Taksim meydanında yapılmasını yasaklayan idari kararlara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurmadan anayasa şikâyetinde bulunmuştur. AYM meseleyi, başvurucunun hatalı savını dikkate alarak sadece idare mahkemesine başvurunun etkili bir yol olmadığı iddiası temelinde incelemiş ve Twitter kararından farklı olarak ortada idare mahkemesinin etkisiz olacağını gösteren bir örnek bulunmadığı kanaatiyle başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. Mesele etkililik temelinde incelenebilir niteliktedir ancak bu incelemenin mahkeme tarafından verilecek kararın yerine getirilip getirilmemesi temelinde değil, kararın acilen verilememesi durumunda ciddi ve geri dönülemez zararların ortaya çıkacak olması temelinde de bazı tespitleri içerecek şekilde yapılması gerekirdi. Gerçekten de idare mahkemesi konuyla ilgili bir karar verebilir ve bu karar idare tarafından yerine getirilebilir durumdadır. Ancak mesele sadece bu değildir. Bu kararın acilen verilmemesi durumunda 1 Mayıs gösterileri yapılamayacak ve önceki yıllardaki pratiklerle de sabit olduğu üzere ülkede yaygın hak ihlalleri yaşanacaktır. (Nitekim böyle olmuştur.)435 Dolayısıyla mesela 1 Mayıs gösterilerinden üç gün

430 Roland Fleury, Verfassungsprozessrecht, Köln: Carl Heymanns Verlag, 2009, s. 75. 431 Musa Sağlam, ‘Mukayeseli Hukuk Çerçevesinde Ülkemizde Bireysel Başvuru’, in Bihterin Vural-Dinçkol et. al (ed.), Prof. Dr. Mehmed Akad’a Armağan, İstanbul: Der Yay., 2012, s. 774. 432 Laura Alejandra Caceres kararı, par. 24. 433 Ece Göztepe, Anayasa Şikâyeti, Ankara: Ankara Üniversitesi Döner Sermaye Yay., 1998, s. 81. 434 İbid. 435 Press for Freedom/Özgürlük İçin Basın, İfade ve Basın Özgürlüğü İhlalleri Raporu (Mayıs 2014), s.7.

72

önce yürütmenin Taksim meydanında gösteri yasağı kararı alması ve bu gösterilere katılacak kişilere kategorik olarak şiddet uygulanacağı açıklaması yapılması durumunda başvurucuların hem idare mahkemesine hem de AYM’ye başvuru yapması ihtimalinde (Buna Alman öğretisinde çift şeritli hareket etme [Zweispuriges Vorgehen] denmektedir) AYM’nin öncelikle idare mahkemesinin derhal yürütmeyi durdurma kararı verip vermediğine bakması, eğer bu yoksa açık ve bariz bir ihlal iddiası karşısında (içtüzük hükmü gereğince yürütmeyi durdurma verilemediğinden dolayı) esastan incelemeye geçmesi gerekmektedir. Aksi durumda ciddi ve geri dönülemez zararlar oluşacaktır. AYM’nin böyle bir karar vermesi, olağan başvuru yollarında inceleme devam ederken de anayasa şikâyeti yapılabileceğine işaret eden Sadık Koçak ve diğerleri kararı436 dikkate alındığında mümkündür.

Gerçi 1 Mayıs vakasında başvurucu, idare mahkemesine başvurmadığı için olay böyle bir içtihat oluşması için yeterince elverişli değildi. Ancak toplu sözleşme için yapılan görüşmeler sırasında alınan grev kararının Bakanlar Kurulu tarafından ertelenmesine karşı yapılan Kristal-İş başvurusu437 tam olarak bu duruma müsait durumdaydı. Çünkü Bakanlar Kurulu, işçilerin grevini 60 gün süreyle (24/08/2014 tarihine kadar) ertelemişti. 6356 sayılı Kanun’un 63. maddesi uyarınca bu tarihe kadar taraflar arasında anlaşmaya varılmaması yahut tarafların aralarında anlaşarak uyuşmazlığı özel hakeme götürmemesi durumunda, taraflardan birinin 01/09/2014 tarihine kadar başvurusu üzerine konu Yüksek Hakem Kurulu’nca çözülecektir. Anayasa’nın 54/4. maddesi gereğince ise “Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir” Yani kanunun lafzındaki “erteleme” ifadesi sonuç olarak fiili bir yasağa dönüşmektedir. Dolayısıyla bu olayda eğer AYM, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulu tarafından çözümlenmeden önce karar vermez ise bu tarihten sonra verilecek kararın grev hakkı yönünden bir anlamı kalmayacaktı. Şöyle ki toplu sözleşme görüşmeleri süreci tamamlanmış olacak ve toplu sözleşme sürecinin şikâyetçi sendika grev hakkını kullanamadan tamamlanacaktı. Yani somut olayda önem arz eden nokta toplu sözleşme yapılıp yapılmaması değil, bu sözleşmenin yapılacağı tarihe kadar grev hakkının kullanılıp kullanılamayacağıydı. AYM, toplu sözleşme sürecinin tamamlanacağı periyot içinde ne geçici tedbir talebi hakkında, ne de esastan bir karar vermemiştir. Hal böyle olunca Kristal-İş sendikası, toplu sözleşme görüşmeleri sürecini grev hakkını kullanamadan geçirmiş ve sonunda bir toplu sözleşme yapılmıştır. AYM’nin bu aşamadan sonra vereceği karar, artık geriye dönük etkili bir sonuç doğurmayacaktır.438 Yani AYM’nin hantallığı, anayasa şikâyeti yolunu somut vaka bakımından etkili olmaktan çıkarmıştır. (v) Süregelen İhlaller Koşulu

Bazı hak ve özgürlükler, nitelikleri itibariyle anlık müdahalelerde ihlal edilirken, bazıları süreçlere yayılabilir. Süreçlere yayılan ihlallerde AYM’nin yapacağı müdahale ihlalin giderimini sağlar. Bu bakımdan hem İHAM hem de Alman AYM’si süregelen ihlallerde ihlalin giderilmesi için öngörülen yollara başvurulduktan sonra esas dava sonuçlanmamış olsa da başvuruları kabul etmektedirler. AYM de aynı yaklaşımını benimsemiştir: AYM içtihadında tutukluluk ve makul süreyi aşan yargılamalarla ilgili olarak md. 5 ve 6 ihlali iddialarının ileri sürülmesi için, tutukluluğun dayanağı olan yargılamanın veya makul süreyi aşan

436 Sadık Koçak ve diğerleri kararı, par. 64. 437 Kristal-İş vakası, 2014/12166, (Başvuru henüz sonuçlanmamıştır) 438 Karş. Şirin, “Anayasa Mahkemesi’nin Toplanma ve Örgütlenme Hakkı Kararlarının Eleştirel Değerlendirmesi”, Anayasa Yargısı, 2015.

73

yargılamanın sonuçlanmasını gerekli görmemiştir. Tutuklu mağdur, tutukluluk konusundaki itiraz prosedürü tamamladığı gibi salıverilme istemiyle439 anayasa şikâyetinde bulunabilmektedir. Makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin özgül bir başvuru yolu bulunmadığı için440, başvurucuların başvurunun makul olmadığını düşündükleri andan itibaren441 AYM’ye anayasa şikâyetinde bulunmaları mümkün görülmektedir.442 Bu eşyanın tabiatından kaynaklanan bir durumdur. Takdir edilecektir ki on yıl süren bir davanın veya tutukluluğun incelenmesi için mağdurların ucu açık bir yargılamanın sonucunu beklemeleri anlamsızdır. Bu o kadar net bir gerçektir ki AYM’nin bu yorumuna ne pratikte ne de uygulamada herhangi bir itiraz ileri sürülmemiştir.

Ancak tutukluluğun mahkûmiyete dönüşmesinde durum biraz farklı olabilir. Başvurucu hakkında ilk derece mahkemesinde mahkûmiyet kararı verilmiş ise, bireysel başvuru açısından talep hukuka aykırılığın tespiti ve tazminatla sınırlı kalacaktır.443 Dolayısıyla bu tür ihlal iddiaları bakımından varsa başvuru yolları (temyiz) denendikten sonra bireysel başvuru yapılmalıdır.444

Buna karşın eğer başvurucunun hüküm verilmeden önce tahliye edilmesi söz konusu olmuş ise böyle bir durumda,”en geç tahliye edildiği tarihten itibaren otuz günlük yasal süresi içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunarak tutuklulukla ilgili şikâyetlerini ileri sürmesi gerekmektedir.”445

(vi) Öngörülebilir Bir İçtihadın Bulunması Koşulu Olağan hukuk yollarının tüketilmesi kuralının bir diğer istisnası da öngörülebilir içtihadın bulunması koşuludur. Bu içtihat, farklı bir şekilde yorumlanması mümkün olmayan bir yasa hükmünden kaynaklanıyor olabilir. Bu durum bazen mağduriyet yaratabilir. Bazen ise ilgili yasanın uygulaması temel hak ihlali yaratabileceği iddiası potansiyel mağduriyet koşullarına da uygun olacaktır. Doğrudan uygulanabilir yasalara karşı doğrudan anayasa şikâyeti yapılması gerekir. Bunun dışında İHAM içtihadına göre yüksek mahkemelerin çok yakın zaman önce görüşlerini açıkladıkları ve bu görüşün değişme ihtimalinin bulunmadığı hallerde ilgili hukuk yolu tüketilmesi gereken bir hukuk yolu olmaktan çıkmaktadır.446 Deniz Baykal vakasında AYM “aynı karar yönelik olarak temyiz mercileri kararlarını vermişler ve derece Mahkemesince de temyiz mercilerinin verdikleri karar doğrultusunda hüküm kurulmuştur. Bu anlamda Mahkemece verilen son karara karşı temyiz yolu, etkili bir başvuru yolu olarak kabul edilemez447” diyerek İHAM’ın yaklaşımının iç hukuka dâhil olmasına kapı aralamıştır. Yani başvurucular

439 Başvurucunun, hüküm verildikten ‘sonra’ tazminat talebi bulunuyorsa bunun için CMK’nın 141 ve 142’nci maddeleri uyarınca başvuru yapması gerekmektedir. Örn. Bklz. Şahin Karaman kararı, AYM, 2012/1205, 8/5/2014, par. 35. 440 Adalet bakanlığına karşı tam yargı davası yolunun sorgulanmasına ilişkin bkz. Şirin, “Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri”, op. cit., ss. 1189-1205. 441 Ahmet Yıldırım kararı, par. 29. Aynı yönde bkz. Güher Ergun ve diğerleri kararı, AYM, 2012/13, 2/7/2013, par. 28; Selahattin Akyıl kararı, AYM, 2012/1198, 7/11/2013, par. 30 ve o kararlarda atıf yapılan diğer makul sürede yargılanma hakkı kararları. Karş. İsmail Özkan kararı, AYM, 2012/367, 17/9/2013, par. 26-29. 442 Diğerlerinin yanında bkz. Korcan Pulatsü kararı, AYM, 2012/726, 2/7/2013, par. 30. 443 Mustafa Baysal kararı, AYM; 2012/239, 2/7/2013, par. 31. 444 Fuat Karaosmanoğlu kararı, AYM, 2013/9044, 05/11/2014, par. 29. 445 Cüneyt Kartal kararı, AYM, 2013/6572, 20/3/2014, par. 22. 446 Salah Sheekh v. the Netherlands, ECtHR, 1948/04, 23/5/2007, par. 121. 447 Deniz Baykal kararı (1), AYM; 2013/4521, 4/12/2013, par. 31.

74

öngörülebilir yargı içtihatlarını dikkate almalı ve bu yolda başarı şansı olup olmadığına göre ilgili yola başvurunun etkililiği üzerine bir değerlendirme yapmalıdırlar. Üstelik öyle görünmektedir ki bu durum Deniz Baykal vakasındaki gibi başvurucunun taraf olduğu davadaki içtihatların öngörülebilirliği ile sınırlı kalmayacaktır. Zira faklı bir bağlamda da olsa, AYM, “yerleşik içtihat” kavramına belli bir değer atfeder görünmektedir. Bu bakımdan Fikri Erdoğan ve diğerleri vakasındaki şu tespit de dikkat çekicidir:

“Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 25/5/2006 tarih ve E.2006/3897, K.2006/4360 sayılı kararıyla, Ermenek ilçesinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 10/4/2002 tarihinde onaylanan proje kapsamında Ermenek'te baraj, HES tesisleri ve göl sahası inşaatı yapılması ilan edildikten sonraki dönemde tarım ilçe müdürlüğünün önceki yıllarda sabit bir seyir izleyen tarımsal getiri verilerini günlük hayatın olağan akışıyla bağdaşmayacak şekilde ve anlaşılamayacak derecede arttırıldığını dile getirerek 2003 yılı sonrasında kamulaştırmalarda bu ilçe verileri yanında çevre ilçeler ile Karaman İlinin kullanıma uygun verilerinin ortalamasının bedel tespitinde kullanılmasını içtihat olarak benimsemiştir.

2006 yılından beri istikrarlı olarak uygulanan bu yöntem bireyler için erişilebilir ve bilinebilir olup başvuru konusu olayda 2010 yılında açılan kamulaştırma bedelinin tespiti davasında başvurucu açısından bahsedilen yerleşik içtihat öngörülebilir durumdadır.”448

Görünen o ki AYM, her ne kadar müdahalenin “yasallığı” noktasında yasa kavramını şekli anlamla sınırlı kavrıyor olsa da, tıpkı Strazburg gibi maddi anlamda yasallık ilkesini göz ardı etmemektedir. AYM’nin, öngörülebilir bir değer atfetmesi karşısında yüksek mahkemelerin kararlarının ulaşılabilir hale getirilmesinin daha da önem kazandığını not düşebiliriz. (vii) Başvuru Yolunun Olmaması Koşulu

Açık ki herhangi bir başvuru yolunun bulunmaması durumunda da doğrudan doğruya AYM’ye yapılacak şikâyetlerin kabul edilebilir bulunması gerekmektedir. Mesela Türkiye’de makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddialarının ileri sürülebileceği bir yol olmadığı için bu yöndeki iddialar doğrudan AYM önüne taşınabilir. Bunun dışında diğer bazı özgün durumlarda da böyle bir durum oluşabilir. Mesela çok yakın bir tarihte 5442 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 11’inci maddesine dayanılarak 6 ilin valisi tarafından ilan edilen sokağa çıkma yasağına karşı idare mahkemesine –mağdurlar ve yargıçlar sokağa çıkamadıkları için fiziksel nedenlerle- başvuramayan kişilerin, yasak devam ederken fiilen başvuru yapmaları mümkün olmadığı için, yasak kalktıktan sonra ise idare mahkemesi açısından mesele konusuz kaldığı için doğrudan doğruya AYM’ye başvuru yapmaları ve ihlalin tespit edilmesini istemeleri mümkündür.449

2. 30 Günlük Başvuru Süresi Kuralı Bilindiği gibi AYM Yasası’nın 47/5’nci maddesi gereğince anayasa şikâyetinin, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.

AYM bu kurala ilişkin değerlendirmelerinde İHAM u kurala yönelik “hukuku güvenliğini arttırmak”, “benzer konuların ortaya çıktığı davaların, makul süre içerisinde görülmesini sağlamak” ve “yetkili makamları ve diğer ilgili kişileri, uzayan süre boyunca belirsizlik altında

448 Fikri Erdoğan ve diğerleri kararı, 2013/9032, 5/11/2014, par. 32-33. 449 Erkan Şenses ve Kemal Üner vakası, AYM, 2014/17198. (Henüz sonuçlanmamıştır.) Şikâyetin başvurucularından birinin makalesi için bkz. Erkan Şenses, ‘Sokağa Çıkma Yasağı İlanının Ortaya Çıkardığı Anayasal Sorunlar Üzerine’, Güncel Hukuk Dergisi, Kasım 2014/11-131. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi için bkz. Tolga Şirin, ‘Eine Ausgangssperre ohne Ausnahmezustand?’, Anayasa Hukuku Dergisi, S. 7, 2014.

75

kalmaktan korumak” şeklindeki amaçları içtihadına aktarmıştır.450 Bu bakımdan AY md. 40’dayer alan etkili başvuru hakkına yönelik bir sınırlandırma anlamına gelen 30 günlük süre kuralının meşru amaçları zımnen ortaya konmuştur. Anayasa şikâyet incelemelerinde, 30 günün bu amaçlar yönünden orantılı olup olmadığı üzerinde durmayan AYM , bu kuralı da kamu düzeninden görmüş olacak ki bunun başvurunun her aşamasında dikkate alınması gereken bir usul şartı olduğunu ifade etmiştir.451 Anayasa şikâyetlerinin kabul edilmesine başlanmadan önceki dönemde bu konuda;(a) kanun yollarının ne zaman tüketilmiş sayılacağı, (b) etkili olmayan yolların söz konusu olduğu hallerde sürenin ne zaman başlayacağı ve (c) süregelen ihlallerde sürenin ne zaman başlayacağı noktasında idi. Bunların dışında bir diğer konu da;(d) mazeret hukukunun nasıl uygulanacağı (e) anayasa şikâyetini genişletme yasağı konuları idi. Başvuru süresini de tıpkı İHAM gibi kamu düzeninden gören ve bu nedenle söz konusu kuralı başvurunun her aşamasında dikkate alacağını ifade eden452 AYM, anılan sorulara belli çerçevede yanıtlar vermiştir:

a. Kanun Yollarının ‘Tüketilmesi’ ve Anayasa Şikâyeti Süresinin Başlama Anı Konuyla ilgili ilk belirsizlik Anayasa’da ve yasada geçen “tüketmenin” kararın verildiği anda mı yoksa bunun tebliğ edildiği anda mı gerçekleşeceğiydi. Anayasa şikâyeti usulünün, olağan temyiz yolu gibi olmadığı ve buradaki kuralların şekli olarak uygulanamayacağı kanaatindeki453 AYM, başlangıç tarihi için tıpkı İHAM gibi ‘başvurucunun nihai karardan yeterince bilgi sahibi olması’454 kriterini birebir benimsedi.

Bilgi sahibi olma noktasında tebligata belli bir anlam yükleyen Mahkeme’ye göre nihai kararın tebliğinin öngörüldüğü hallerde tebliğ tarihinin, tebliğ şartı öngörülmeyen hallerde ise başvurucunun kararın içeriğini kesin olarak öğrenebildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.455 AYM, özellikle tebliğ edilmesi gereken kararlarla ilgili şikâyetlerde öncelikle tebligat yapılıp yapılmadığına bakmakla birlikte456 buna mutlak bir anlam da yüklememektedir. Gerçi kural olarak tebligat kanunu gereğince vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı ve başvuru tarihlerinin vekile tebliğ anından itibaren başlayacağı esası aynen kabul edilmiştir.457 Fakat tebligatın vekil yerine müvekkile yapıldığı hallerde AYM, yasa gereği mutlaka vekile tebliğ yapılması gerekirdi demeyip, hatalı da olsa müvekkile yapılan tebligatla beraber başvurucunun nihai kararı öğrendiğine ve bu bakımdan başvuru süresinin başladığına kanaat getirmiştir.458 Bazen “kesin”459 bazen “yeterince”460 şeklinde nitelenen “öğrenme” den ne kastedildiği net değildir. AYM’nin, her olayın kendi koşullarına göre farklı değerlendirmeler yaptığı izlenmektedir. Bir kararında “başvurucuların veya vekillerinin karara erişme olanağına sahip

450 Fikret Güney kararı, par. 20. Deniz Baykal kararı (1), 2013/7521, 4/12/2013, par. 35. 451 Fikret Güney kararı, par. 17. Deniz Baykal kararı (1), par. 32. 452 Yasin Yaman kararı, AYM, 2012/1075, 12/2/2013, par. 18. 453 Mehmet Ali Kurtuldu kararı, AYiM, 2013/5504, 28/5/2014, par. 27. 454 Taner Kurban kararı, par. 21. 455 Gürsel Özkan kararı, AYM, 2013/2213, 8/5/2014, par. 19. Aynı yönde bir İHAM kararı için bkz. Worm v. Austria, 22714/93, 29/8/1997, par. 33. 456 Mehmet Ali Kurtuldu kararı, AYM, 2013/5504, 28/5/2014, par. 26. 457 Yasin Yaman kararı, AYM, 2012/1075, 12/2/2013, par. 24. 458 Ibid., par. 27. 459 Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 21. 460 Gürsel Özkan kararı, par. 20

76

oldukları tarihten itibaren başladığını”461 söyleyen AYM, tebligatın yapılamadığı hallerde dahi başvurucuların nihai karardan haberdar olduğuna kanaat getirdiğinde, anayasa şikâyeti sürelerini de buna göre belirlemiştir. Çünkü AYM’ye göre tebligat, “öğrenme şekillerinden sadece bir tanesi olup, yegâne öğrenme şekli değildir.”462 Süre aşımına ilişkin kararlara bakıldığında dikkate alınan şeyin ‘öğrenme’ olduğunu yinelemek gerekiyor. Bu açıdan AYM dosya içeriğinden bazı çıkarımlara da ulaşabilmektedir. Mesela başvurucunun nihai kararı ne zaman öğrendiği konusunda belirsizlik bulunan bir vakada AYM, başvurucunun tüketilmesi gerekli olmamasına rağmen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı başvuru tarihini, nihai kararın öğrenildi tarihi belirlemek için dikkate almıştır. AYM’ye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvuru yapıldığı tarih, başvurucunun nihai karardan haberdar olduğu tarih olarak varsayılabilir.463 Yine başvurucunun, gerekçeli kararın kendisine ileri bir tarihte tebliğ edildiğini ileri sürdüğü bir vakada AYM, bu tarihten daha önceki bir tarihte ancak gerekçeli kararda öğrenilebilecek kararın esas ve karar numaralarına yer verilmiş olmasını, başvuru süresinin başlangıç tarihinin tespitinde dikkate almıştır.464 Bir başka vakada ise hükümlünün cezaevinde ne kadar süre kalacağını gösteren müddetname belgesinin tebliğ tarihi, öğrenme tarihi olarak kabul edilmiştir.465 Kararın başvurucuya tebliğ edilip edilemediğinin tespit edilemediği bazı davalarda, başvurucuya mahkeme kararına binaen ödeme yapıldığı an sürenin başladığı an olarak dikkate alınmıştır.466 Başvurucunun ‘karardan haberdar olma tarihi’ dosya içeriğinden tespit edilemediği vakalarda ise AYM, başvurucuların kendi beyan ettiği tarihi dikkate almıştır.467 Bu tür ayrıntılar, içtihat hukukuna dayanan insan hakları hukuku yönünden anlamlıdır. AYM, bu konuda tutarlı bir yaklaşım izleme niyetinde görünmektedir. Fakat ayrıntılar bir tarafa bırakılırsa AYM’nin kurala prensip olarak şöyle bir şablona yaklaştığı varsayılabilir:

Yargıtay468 veya Danıştay’ın469 onama kararının başvurucu veya vekiline tebliğinden itibaren otuz gün içinde anayasa şikâyeti yapılmalıdır. Söz konusu yargı kolunda ilgili karar aleyhine karar düzeltme yolu mevcutsa ve eğer başvurucu karar düzeltme yoluna başvurmuş ise, bu durumda başvurucunun veya vekilinin karara erişme olanağına sahip oldukları tarihten itibaren 30 gün içinde anayasa şikâyeti yapılmalıdır. Bu ihtimalde karar düzeltme isteminin sonucunun taraflara bildirilmesi yeterli olup, ayrıca karar düzeltme isteminin reddine dair kararın tebliği de gerekmemektedir.470 Ceza yargılamalarında başvurucu cezaevinde ise kesinleşen cezasına bağlı olarak ne kadar cezaevinde kalacağını gösteren müddetnamenin tebliği de karardan haberdar

461 Nermin Kongur ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1557, 16/4/2013, par. 25. 462 Mehmet Ali Kurtuldu kararı, par. 27. 463 Mehmet Mercan kararı, AYM, 2013/2001, 16/5/2013, par. 19. 464 Recep Ünal kararı, par. 34. 465 Hakan Fuat Komili kararı, AYM, 2013/2470, 17/9/2013, par. 17-19. 466 Metin Ragıp Arıkan kararı, AYM, 2014/4506, 17/11/2014, par. 46. “başvurucuya ödeme yapıldığı, dolayısıyla bu tarihte tehiri icra kararının hüküm ve sonuçlarının ortadan kalktığı belirlenmiştir (...) Başvurucu[nun], tehiri icra kararının hükümsüz kaldığı (...) tarihten itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunması gerekir. Metin Ragıp Arıkan kararı, AYM, 2014/4506, 17/11/2014, par. 46. 467 İlyas Türedi kararı, par. 22. 468 Ahmet Sağlam kararı, AYM, 2013/3351, 18/9/2013, par. 28. 469 Taner Kurban kararı, AYM, 2013/1582, 7/11/2013, par. 20-25; Adnan Akdemir ve Hülya Akdemir kararı, AYM, 2013/7309, 30/6/2014, par. 30. 470 Nermin Kongur ve diğerleri kararı, par. 25.

77

olunmasını sağlamaktadır. Eğer bir şekilde tebliğ veya öğrenme tarihi tespit edilemiyorsa bu durumda başvurucunun beyanı esastır.471 Bu varsayımsal şablonda kararın gerekçesine ulaşımın, mutlak bir koşul olarak görülmemesi eleştiriye açıktır. Zira kişi gerekçeden haberdar olmadan anayasa şikâyeti yapıp yapmayacağına karar veremez. Gerekçe yoluyla ihlal oluşabileceği gibi, gerekçe duruma göre başvurucuyu ikna da edebilir. b. Etkili Olmayan Kanun Yolları Bağlamında Anayasa Şikâyeti Süresinin Başlama Anı

Konuyla ilgili ikinci mesele belli kanun yollarına gidilmemesi bağlamında sürenin ne zaman başlayacağına ilişkindir. AYM’ye göre öncelikle bir olağan kanun yoluna gidilmemişse bile söz konusu yola gidilmeden önceki son merciin kararının öğrenilmesinden sonra 30 gün içinde başvuru yapılmalıdır ki anayasa şikâyeti kabul edilebilir olsun.472 Bu, etkisiz görülen yollar bağlamında da geçerlidir. Başvurucular bir yolun etkili olmadığını düşünüyorlarsa, etkili gördükleri son başvuru yolundaki kararı öğrendikleri andan itibaren 30 gün içinde başvuru yapmalılardır.473 Öte yandan ulaşılabilir, etkili ve yeterli olmayan, bu nedenle de tüketilmesi gerekli olmayan bir yola başvurulması ve bu başvurunun neticesi beklendiği için son etkili başvuru yolunda verilen kararın öğrenilmesinden itibaren 30 gün geçmesi halinde anayasa şikâyeti süre aşımı nedeniyle reddedildiği de kaydedilmelidir. 474

Örneğin karar düzeltme yolu öngörülmemiş bir karara karşı karar düzeltmeye gidilmesi halinde 30 günlük anayasa şikâyeti süresi hesabında, kesinleşmenin temyiz onama tarihi olduğu kabul edilecektir.475 Bu bakımdan sürenin başlama tarihi de onamanın öğrenildiği tarihtir.476 Yine önce başvurulduğu ve reddedildiği için başarılı olunmayacağı belli olan başvuru yoluna, yeni bir husus ileri sürmeksizin, tekrar başvurarak Anayasa Mahkemesine başvuru için öngörülen otuz günlük sürenin tekrar başlatılması da süre aşımı engeline takılacaktır.477

Anılan örnekler İHAM’ın “şikâyet için etkili bir giderim sağlama yetkisi ve görevi bulunmayan organlara veya mercilere uygun olmayan başvurularda bulunmak suretiyle kısıtlı olan başvuru süresi genişletilemez” şeklindeki içtihadı ile de uyumludur.478 c. Süregelen İhlallerde Anayasa Şikâyeti Süresinin Başlama Anı

Son olarak anayasa şikâyeti süresinin başlangıç anına ilişkin bir diğer mesele de süregelen ihlallerle ilgilidir. AYM, bunlara ilişkin de bir takım cevaplar vermiştir. Örneğin AYM’ye göre makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddia edildiği başvurularda davanın başvurucu için makul sayılmadığı andan itibaren anayasa şikâyeti yapılabilmesi mümkündür. Ne var ki nihai kararla sona ermiş yargılamalarda nihai kararın başvurucuya veya vekiline, tefhim veya tebliğ edildiği tarihte öğrenildiği ve bu andan itibaren sürenin başladığı kabul edilmektedir.479 Ancak

471 İlyas Türedi kararı, par. 22. 472 Deniz Baykal kararı, AYM, 2013/7521, 4/12/2013, par. 38-42. 473 Taner Kurban kararı, par. 25; Adnan Akdemir ve Hülya Akdemir kararı, par. 30. Fikret Güney kararı, par. 23. Deniz Baykal kararı (1), par. 30. 474 Menduh Ataç kararı, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, par. 16-17. Rafet Ünal kararı, AYM, 2013/1610, 13/6/2013, par. 16-17. 475 Hasip Kaplan kararı, AYM, 2013/4681, 30/6/2014, par. 26. 476 Kudret Hatipoğlu ve Selma Hatipoğlu kararı, AYM, 2013/1428, 8/9/2014, par. 25. 477 Murat Tuncil kararı, AYM, 2013/7759, 23/7/2014, par. 25. 478 Fernie v. UK, ECtHR, 14881/04, 5/6/2006. 479 Mehmet Ali Kurtuldu kararı, AYM, 2013/5504, 28/5/2014, par. 25.

78

AYM nispeten yeni bir kararında, bu tarihi değil “mahkeme kararının icra edilerek tazminatların tahsil edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunması gerektiğini”480 söyleyerek bu konudaki içtihadını muğlâklaştırmıştır. Tutukluluk konusunda da isnat altında tutulma, tahliye ve hükümlü olarak tutulma şeklindeki üç kategoride içtihatlar ortaya konmuştur.

Eğer bir tutukluluğa itiraz söz konusu olmuş ve bu itiraz reddedilmiş ise Ağır Ceza Mahkemesince itirazın reddine karar verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde başvuru yapılması gerekmektedir.481

AYM, tutuklu yargılanırken, hükümlü olarak tutulan kişi haline gelen bir kişinin yaptığı anayasa şikâyetinde ‘sanığın tutukluluğa ilişkin hukuki statüsü ve dolayısıyla tabi olduğu rejim değiştiğinden, 30 günlük başvuru süresinin, itiraz yoluna başvurulmayan durumlarda, tutukluluğun hükümle birlikte devamına dair kararın başvurucu tarafından öğrenildiği tarihten itibaren hesaplanması gerekeceği’482 sonucuna ulaşmıştır. Bu vakada AYM, mahkûmiyetin başvurucuya tefhim edilmiş olmasına merkezi bir anlam vermiş483 ve süreyi tefhim tarihinden başlatmıştır.484 Suç isnadına bağlı olarak tutulan kişiler için tutukluluk kararına karşı yaptıkları itirazın reddedilmesiyle beraber anayasa şikâyeti süresi başlayacaktır. Ancak mahkûmiyete ilişkin nihai kararla birlikte, sanığın tutukluluğa ilişkin hukuki statüsü ve dolayısıyla tabi olduğu rejim değiştiği için bu gibi hallerde anayasa şikâyeti süresi hükümden sonra tutukluluğun devamına dair kararın öğrenilmesiyle başlayacaktır.485 Öte yandan başvurucu, mahkûmiyet kararı verilmeden önce serbest bırakılmış ise bu durumda da anayasa şikâyeti süresi doğal olarak tahliye kararının verilmesinden itibaren süresi başlamış olacaktır.486 d. Mazeret Hukuku

AYM Yasası’nın 47/5’inci maddesine göre “Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder.” Alman AYM Yasası’nda mülhem bu hükme ilişkin AYM, şimdilik sınırlı sayıda karar vermiş ve bu konuda ucu açık tespitler ortaya koymuştur. AYM’ye göre hangi hâllerin haklı mazeret olduğunun önceden belirlenmesi mümkün olmadığından her başvuruda, olayın özelliklerini dikkate alarak değerlendirme yapacaktır.487 AYM bu konudaki ilk kararında başvurucunun kararın avukata tebliğ edilmesinden haberdar olmamasını ve farklı bir şehirde çalışıyor olmasını, böyle bir kabul halinde, mazeret hukukunun tüm çalışanlara uygulanabileceği gerekçesiyle haklı neden olarak

480 Fikret Tüfek kararı, AYM, 2013/9768, 30/6/2014, par. 27. 481 Tacettin Pasha kararı, AYM 2014/7204, 15/10/2014, par. 28. 482 Recep Ünal kararı, AYM, 2013/6398, 3/4/2014, par. 33; Bilal Karhan kararı, AYM, 2014/3895; 23/7/2014, par. 27; Lokman Çiftçi kararı, 2013/9690, 17/9/2014, par. 30; İhsan Güngör kararı, 2014/342, 17/9/2014, par. 35. 483 İbid., par. 34. 484 İbid., par. 35. 485 Mehmet İlker Başbuğ kararı, AYM, 2014/912, 6/3/2014, par. 54-56.; Mehmet Emin Kılıç kararı, AYM, 2013/5267, 7/3/2014, par. 30-32; Lokman Çiftçi kararı, AYM, 2013/9690, 17/9/2014, par. 33; İhsan Güngör kararı, 2014/342, 17/9/2014, par. 37; Fatih Hilmioğlu kararı, 2014/648, 18/9/2014, par. 56; Tacettin Pasha kararı, AYM, 2014/7204, 15/10/2014, par. 28. 486 Recep Ünal kararı, AYM, 2013/6398, 3/4/2014, par. 33; Cüneyt Kartal kararı, par. 22. 487 Yasin Yaman kararı, par. 21. Ramazan Sönmez kararı, AYM, 2013/6325, 15/4/2014, par. 26.

79

görmemiştir.488 Bu konudaki bir başka vakada başvurucunun avukatının yatarak tedavisini gerektirmeyen akut bronşit hastalığını, başvuru süresine ilişkin haklı mazeret olarak görmemiştir.489

e. Anayasa Şikâyetini Genişletme Yasağı Bir mahkeme kararına karşı süresi içinde bir anayasa şikâyeti yapıldıktan sonra, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmemiş iddiaların ileri sürülmesi mümkün müdür? AYM’ye göre yeni talepler yeni bir anayasa şikâyeti olacağı için mümkün değildir. AYM, bu yönde bir nitelik taşıyan Ümüt Demir kararında şu tespitte bulunmuştur:

“Başvurucunun bireysel başvuru formunda dile getirmediği makul sürede yargılanma hakkını, başvurudan bir yıl sonra vekili tarafından, ayrı bir dilekçe ile ve yeni bir başvuru yapılmaksızın ve harç ödenmeksizin öne sürüldüğü anlaşıldığından, bu hak yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır. Aksinin kabulü halinde bir kez bireysel başvuru yapıldıktan sonra başvuru sonlandırılıncaya kadar başvuru dosyasına her türlü hak taleplerinin sunulması kaçınılamaz bir hal alır ve bireysel başvuru için öngörülen otuz gün kuralı da anlamsız hale gelir. Şüphesiz, bireylerin makul sürede yargılanma hakkı yönünden ayrı bir başvuru yapma imkânı ise koşulları bulunduğunda her zaman mümkündür.”490

Bu tespit tutarlı görünse de böyle bir talebin akıbetinin ne olduğu konusunda bir yanıt vermediği gözlemlenmektedir. AYM, söz konusu kararda bu yöndeki talebi incelememiş ancak incelememe sebebinin düşme mi, idari ret mi yoksa süre aşımına mı dayandığı konusunda bir açıklama yapmamıştır.

3. Başvuruların Açıkça Dayanaktan Yoksun Olmaması Kuralı AYM Yasası’nın 48’nci maddesine göre ‘açıkça dayanaktan yoksun başvurular’ hakkında kabul edilemezlik kararı verilebilmektedir. Bu kritere -lafzen olmasa da sonuçları itibariyle- farklı ülkelerdeki anayasa şikâyeti usullerinde de rastlanmaktadır.491 Söz konusu kriter, nispeten mehaz Almanya AYM Yasası’nın 24’ncü maddesine benzemektedir. Fakat madde, büyük ihtimalle İHAS’ın 35/3(a) maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır.492

İHAM uygulamasında açıkça dayanaktan yoksun olmama, en belirsiz kabul edilebilirlik kriterlerinden biridir. Öğretide bu kriterin, ilk bakışta sonuç çıkmayacağı öngörülebilir vakaların daha hemen kabuledilebilirlik aşamasında elenmesine yönelik bir araç olduğu kabul edilmektedir493 Belirsiz bulunan bu kritere yönelik eleştiriler; İHAM’ın bazen Sözleşme’nin lafzı hilafına ‘açıkça’ dayanaktan yoksunluk değil, ‘dayanaktan yoksunluk’ ifadesini kullanıyor olması, esasa dair bir incelemenin yapılmasını hak eden bazı vakalarda meselenin usulen reddedilmiş olması, meseleyle ilişkili uzun bir değerlendirme ve gerekçelendirmenin yapıldığı, hatta kimi yargıçların muhalif kaldığı hallerde bile nasıl olup da ‘açıkça dayanaktan yoksunluk kararı’ verilebildiği noktalarında toplanmaktadır.494 Bu eleştiriler Türkiye bağlamında da ileri sürülebilir, hatta bu konuda örnekler verilebilir. Mesela AYM, çok sayıda kararda495, idari

488 Yasin Yaman kararı, par. 23. 489 Ramazan Sönmez kararı, par. 27-29. 490 Ümüt Demir kararı, AYM, 2012/1000, 18/9/2014, par. 31. 491 Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H. Beck, 2009, s. 72. 492 Almanya’da bu hükmün bir filtre işlevi görmediği dolayısıyla ifade edilmektedir. İbid. 493 Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zürich: Schulthess, 1999, par. 147. Akt: Grabenwarter, s. 73. Harris, O’Boyle/Bates/Buckley, s. 813. 494 Harris et. al, ss. 812-813. 495 Karş. Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013.

80

yargıda başvurucular aleyhine hükmedilen vekâlet ücretlerinin adil yargılanma bağlamında başvurucular için aşırı bir yük olduğu yönündeki iddiaları bazen bir, bazen iki üye çoğunluk görüşüne katılmamasına rağmen496, açıkça dayanaktan yoksun görülebilmiştir. Bu kararlara bakıldığında bizzat Mahkeme’nin bir veya daha fazla üyesi, çoğunluk görüşüne katılmadığına göre, demek ki dayanaktan yoksunluk o kadar da “açık” değildir.

Türkiye AYM’sinin kararlarında görülen bir diğer belirsizlik ise AYM’nin bu kritere dayalı denetimini hangi aşamada yaptığı noktasındadır. Öğretide, diğer bütün kabul edilebilirlik şartları yerine getirildikten sonra açıkça dayanaktan yoksunluk kriteri denetiminin yapıldığı ifade edilmektedir.497 Hatta C. Grabenwarter’e göre bu kullanım söz konusu kriteri pratikte diğer spesifik kabul edilebilirlik şartlarının bulunmadığı hallerde uygulanan bir genel/torba nitelikte yasal şart (Auffangtatbestand)498 haline getirmiştir.499 Türkiye’de ise böyle bir sıralama izlenmediği, diğer kabul edilebilirlik kriterleri yönünden reddedilebilecek başvuruların da açıkça dayanaktan yoksunluk gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu görülmektedir.500 Örnek vermek gerekirse Ali Kutsal vakasında AYM, zaman yönünden de yetkisiz olduğunu ifade etmiş ancak yine de kabul edilemezlik gerekçesini açıkça dayanaktan yoksunluk kriterine dayandırmıştır.501

Bu kritere ilişkin Türkiye’ye özgü değerlendirmeler çoğaltılabilir. Bunların belli bir sistematik içinde yapılması için ise meselenin, ‘açıkça dayanaktan yoksunluk’ kriterinin alt unsurlarına göre ele alınması daha yerinde olacaktır. Bu alt unsurlar AYM’nin internet sitesinde –öğretide de yapıldığı gibi502- şu şekilde sıralanmıştır:

(a) Temyiz mercii şikâyeti, (b) kanıtlanmamış şikâyetler, (c) bir ihlalin olmadığının açık olduğu şikâyetler, (d) karmaşık ve zorlama şikâyetler.

a. Temyiz Mercii Şikâyeti Açıkça dayanaktan yoksunluk kriterinin ilk alt kategorisi AYM’yi bir tür temyiz mercii gibi gören anayasa şikâyetlerine ilişkindir. Mukayeseli öğretide bu alt kategori ‘dördüncü yargı yeri doktrini’ olarak ifade edilir. Bu doktrine göre insan hakları yargılaması yapan organlar, ilkin yerel mahkemelerde, ikinci olarak istinaf mahkemelerinde, üçüncü olarak temyiz mercilerinde ileri sürülen ve sayılan mahkemelerin uzmanlık alanına giren iddiaların, dördüncü bir mahkeme tarafından denetlenmesi için kurulmuş değildir.503 Bu bakımdan AYM’ler birer ‘süper temyiz

496 İhsan Asuay kararındaki üyenin çoğunluk görüşüne katılmamasına rağmen karşı oy veya ayrık gerekçe yazmamış olması eleştiriyi hak etmektedir. 497 Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zürich: Schulthess, 1999, par. 147. Akt: Grabenwarter, s. 72. 498 “Auffang”, “toplama” şeklinde, “Tatbestand” ise “durum” olarak tercüme edilmektedir. Ancak söz konusu sözcükler tam karşılığı vermediği için kelimelerin Türkçe okunuşunu yazan yazarlar da vardır. Örneğin Mustafa Alper Gümüş, Türkçe olan bir çalışmasında “Genel Tatbeştand” terimini kullanmaktadır. Bkz. Mustafa Alper Gümüş, Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, Ankara: Vedat Yay., 2006. 499 İbid. 500 İhsan Asutay kararı, AYM, 2012/606, 20/2/2014, par. 62. 501 Ali Kutsal kararı, AYM, 2013/1474, 3/4/2014, par. 35. Nispeten benzer şekilde bkz. Devrim Evin kararı, AYM, 2013/2069, 20/2/2014, par. 34-35. Konu yönünden yetkisizlik verilebilecekken açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilen bir örnek için bkz. Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 20 502 Grabenwarter, op. cit., s. 73. 503 Bkz. Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality inthe Jurisprudance of the ECHR, Antwerpen et. al: Intersentia, 2001, s. 235 vd.

81

mahkemeleri’ de değildirler.504 Bu konudaki kaygılar, anayasa şikâyeti usulünün kabul edildiği günlerde, yüksek mahkeme yargıçlarımızın söylemlerinde de kendisini hissettirmiştir. Türkiye’deki türev kurucu iktidar, bu kaygıyla olacak ki Anayasa’nın 148’inci maddesine “bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” hükmünü eklemiştir. Anılan ekleme, öğretide -haklı olarak- anayasa şikâyetine konusuna giren her hususun kanun yolunda da gözetilmesi gerektiği için anlamsız görülmüşse de505, hükmün konulma amacının AYM’yi süper temyiz merci olmaktan uzaklaştırmak olduğu, dolayısıyla temyiz mercii şikâyeti niteliğinde anayasa şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksunluğu kararlarının anayasal dayanağının anılan fıkra olduğu kabul edilmelidir.

Konuyla ilgili AYM içtihatlarına baktığımızda Mahkeme’nin konuyla ilgili ilkesel yaklaşımının şu şekilde olduğunu görmekteyiz:

[İ]lke olarak bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Anayasa'da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ya da açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru kapsamında ele alınamaz. Bu durumda, derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir şekilde keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz.506

ve [b]ir anayasal hakkın ihlali iddiası içermeyen, yalnızca derece mahkemelerinin kararlarının yeniden incelenmesi talep edilen başvuruların açıkça dayanaktan yoksun ve Anayasa ve Kanun tarafından Mahkemenin yetkisi kapsamı dışında bırakılan hususlara ilişkin olduğu açıktır.507

Bu ilke kararlarında daha ilk bakışta temyiz mercii niteliğinde sayılacak şikâyetler, İHAM içtihatlarında olduğu gibi, beş kategoriye ayrılmış görülmektedir:

(i) Şikâyete konu davadaki olayların kanıtlanmasına ilişkin şikâyetler,

(ii) Hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetler, (iii) Yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine ilişkin şikâyetler,

(iv) Derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olmadığına ilişkin şikâyetler,

(v) Anayasal hak ihlali içermeyip yalnızca derece mahkemesi kararlarının yeniden incelenmesini talep eden şikâyetler

Bunları analiz edebilmek için, çoğu kez iç içe geçmiş olan bu kategoriler üzerinde ayrı ayrı durmak gerekmektedir. (i) Şikâyete konu davadaki olayların kanıtlanmasına ilişkin şikâyetler

504 Bkz. Christian Starck, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, Juristen Zeitung, 1996, 21 (8), ss. 1033-1042. 505 Fazıl Sağlam, ‘Anayasa Şikâyeti: Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar’, s. 435. Yazarın anlamsızlığın aşılmasına yönelik önerileri için bkz. Ibid. 436 vd. 506 Erdinç Engin kararı, AYM, 2012/695, 12.02.2013, par. 22. 507 Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12.02.2013, par. 25.

82

AYM’ye göre derece mahkemesi önündeki yargılamada ileri sürülen olayların kanıtlanması, anayasa şikâyetinin konusu değildir. Bu tespit, nereden bakıldığına bağlı olarak, doğru veya yanlış olarak nitelendirilebilecek bir tespittir.

Bu tespit doğrudur; çünkü AYM, derece mahkemeleri önünde ileri sürülen olayların “var” olup olmadığını, derce mahkemesinin uygulamakla yükümlü olduğu kuralları uygulayarak tespit edecek bir mahkeme değildir. AYM’nin iş, derece mahkemesinin olayların gerçekten var olup olmadığı sonucuna ulaşan derece mahkemesinin, bu sonuca ulaşırken keyfi davranıp davranmadığını ve anayasal haklara riayet edip etmediğini incelemektir.508 Derece mahkemesi bunlara riayet etseydi bile başvurucunun ileri sürdüğü olaylar doğru olmayabilirdi.

Bu tespit yanlıştır, çünkü AYM, belli hallerde bir olayın gerçektende mevut olup olmadığı yönünde inceleme yapabilir, hatta bir takım kanıtlardan hareketle karinelere ulaşabilir. Örneğin İHAM’ın yaşam hakkı veya işkence yasağına ilişkin içtihatlarında kullandığı kanıtlama araçları, derece mahkemelerinin kullandığı kanıtlama standartlarına göre çok daha dinamik nitelik taşıyabilmekte, kanıtlama yükümlülükleri duruma göre yer değiştirebilmektedir. Bu bakımdan mesela derece mahkemelerinin yerine geçilerek “işkence olayı vardır” denilemese de “işkence olmadığı kanıtlanamamıştır” şeklinde bir sonuca ulaşılabilmektedir. AYM’nin şimdiye kadarki yayımlanan içtihadında, bir olayın gerçekten de mevcut olup olmadığına dayanan uyuşmazlıklar yoğun bir yer kaplamamıştır. Bu konudaki ihtilaf köy boşaltmaları bağlamında gündeme gelmiştir. Derece mahkemeleri önündeki yargılamada başvurucunun köyünün boşaltılmadığı kabul edilmiştir. AYM önündeki yargılamada, köy imamı başka yere nakledilen, okulu belli bir süre kapalı kalan bir köyün terör olayıyla mı boşaltıldığı, yoksa başka bir nedenle mi boşaltıldığı konusunda belirsizlik gündeme gelmiş ve başvurucu, özü itibariyle AYM’den köyün terör nedeniyle boşaltıldığını tespit etmesini istemiştir. AYM, bu vakada olayların kanıtlanmasına yönelik bir tartışma sürdürmeden, açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir.509

(ii) Hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetler AYM’ye göre hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetler de anayasa şikâyetinin konusu olamaz. Karşılaştırmalı hukukta da kendisine yer bulabilen bu tespit, eğer lafzen anlaşılacak ise bir öncekine göre daha da sorunludur. Çünkü anayasa şikâyetinin konusu, kül olarak hukuk kurallarının yorum ve uygulamalarının temel hak ve özgürlükleri ihlali iddiasına dayanır. Sorunun kaynağı bu tespitte kullanılan ‘hukuk kuralları’ kavramından kaynaklanmaktadır. Burada ‘hukuk’ sözcüğü, -ister sözel ifadenin kendisine odaklanılarak, ister kullanımdaki işlevine odaklanılarak ele alınsın- hatalıdır. İki nedenle;

Birinci olarak; ‘hukuk’, pozitif (AY md. 138/1) ve semantik olarak, Anayasa’yı da içerir. Bu bakımdan AYM, ‘anayasa’ kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin şikâyetlerin anayasa şikâyetine konu edilemeyeceğini söylemiş olacaktır ki bu, eşyanın tabiatına aykırıdır. İkinci olarak; buradaki kullanım, gündelik anlamından hareketle, derece mahkemelerinin herhangi bir kuralın yorum ve uygulanmasına ilişkin olarak ele alınacak olursa, anılan tespit yine hatalıdır. Çünkü mesela bir yasanın yorumlanması ve uygulanması– bu yorum ve uygulama

508 İnceleme biçimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı: Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 2’nci Bası, İstanbul: Beta Yay., 2005, ss. 283-322. 509 Fettah Hansu kararı, AYM, 2013/906, 16/4/2013, par. 27-28.

83

“maddi veya hukuki hatalar” taşısın veya taşımasın, Anayasa’ya aykırı sonuçlar doğurabilir. Özellikle de derece mahkemelerinin anayasaya uygun yorum (verfassungskonforme Auslegung)510 yapmadıkları haller bunun tipik örneğidir.

Derece mahkemelerinin bu nitelikleri taşıyan hukuk kurallarına ilişkin yorum ve uygulamaları, anayasa şikâyetleri de pek ala AYM’nin yetki alanına girecektir.511 Hatta Anayasa’nın 13’ncü maddesi hukuk kurallarına ilişkin incelemeyi, yasalar bakımından zorunlu da kılmaktadır. Söz konusu madde, temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlanabileceğini söylemektedir. Bu nedenle AYM, her anayasa şikâyetinde sınırlamanın yasayla yapılıp yapılmadığını, kanunun kendisinin, yorumlanmasının ve uygulanmasının temel hak ve özgürlüklere müdahale anlamı taşıyıp taşımadığını incelemek durumundadır. Zaten AYM, birçok kararında bunu yapmaktadır. Bu nedenle söz konusu tespit, AYM’nin pratiği ile de çelişmektedir.

Görünen o ki AYM, burada AYM ile derece mahkemelerinin yetki alanının sınırlarını çizmek istemekte, fakat hatalı kavramlara başvurmaktadır. Dildeki hataların, düşünme hatalarının da kaynağı olabileceğine512 dikkat çektikten sonra, bu hatanın üzerinde durmakta ısrar etmeyip, AYM’nin aslında ne demek istediği üzerinde durmak uygun olacak:

AYM, büyük ihtimalle bu tespitiyle, kendisi ve derece mahkemeleri arasındaki yetkilerin sınırlarını çizmek istemiştir. Bu bakımdan AYM’nin, tıpkı İHAM veya nispeten Almanya AYM’si gibi, yasanın nasıl yorumlanıp, uygulanacağı konusunda öncelikli olarak yetkinin derece mahkemelerinde olduğunu; kendini, bu takdir alanını yok sayarak onların yerine ikame edemeyeceğini söylemek istediği düşünülebilir. Bunu, kararların özü ve bağlamında çıkartmaktayız.

Bu değerlendirmelerden sonra karlara geçersek AYM, öncelikle münhasıran usul kurallarının yorum ve uygulamalarını uzman mahkemelere bırakır görünmektedir. Bu bakımdan mesela, kamu kurumundaki bir mobbing nedeniyle tazminat isteminin adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı açılacağı513, HMK’nın 30’uncu maddesi gereğince bir davada usul ekonomisi gözetilerek husumet yokluğu tespiti yapılması514, duruma göre yetki itirazlarının incelenmesi515, keza uyuşmazlık mahkemesinin yetki belirlemesi516 ile zamanaşımı bahsinde de; İş Kanunu bağlamında zamanaşımı değerlendirmeleri517, Borçlar Kanunu’nun 60’ncı518 veya 125’nci maddesi519 maddesi bağlamında zamanaşımı süresine ilişkin hükümlerin uygulaması meselelerinde, derece mahkemelerinin tespitleri, esastan incelenmemiştir. Usuli meselelerdeki bu geri durma eğilimi, vekâlet ücretleri açısından da ısrarlı bir şekilde 656 sayılı KHK’nın 14/1’inci maddesi bağlamında, davanın idare lehine sonuçlanmış olması halinde idare lehine vekâlet

510 Bu konuda derli toplu olarak bkz. Andreas Voßkuhle, 'Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte', Archiv des öffentlichen Rechts, (125), 2000, ss. 177 - 201. Türkçe literatürde özellikle bkz. Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, s. 121 vd. Bu konuda Türkçe bir monografi de bulunmaktadır. Bkz. Emin Memiş, Anayasaya Uygun Yorum, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2007. 511 Fazıl Sağlam, ‘Türk ve Alman Hukukları Açısından Anayasa Yargısının Sorunları’, in Erdoğan Teziç’e Armağan, s. 142 vd. 512 Yasemin Işıktaç, Hukuk Normunun Mantıksal Analiz ve Uygulaması, Filiz Kitabevi, 2004, s.144. 513 Şehnaz Ayhan kararı, AYM, 2013/6229, 15/4/2014, par. 16. 514 Abdullah Özen kararı, AYM, 2013/4424, 6/3/2014, par. 28. 515 Uğur Akay kararı, AYM, 2013/3613, 30/6/2014, par. 35 516 Muhammet Kaplan kararı, AYM, 2013/1586, 18/9/2013. 517 Nazif Çalıkoğlu kararı, AYM, 2013/5468, 18/6/2014, par. 26-29. 518 Göksel Kum kararı, AYM, 2013/6862, 30/6/2014, par. 33. 519 Vedat Sunay kararı, AYM, 2013/6816, 18/6/2014, par. 26.

84

ücretine hükmedilmesi520 örneklerinde de izlenmektedir. AYM olağanüstü hukuk yollarına başvuru değerlendirmelerini de kural olarak derece mahkemelerine bırakmıştır. Örneğin CMK’nın 321’inci maddesi bağlamında, ceza muhakemesinde bir yargılamanın yenilenmesi talebinin esassız olup olmadığı521 veya İHAM kararının yargılamanın yenilenmesini gerektirip gerektirmediği522 veyahut İYUK’un 53 ve 55’inci maddeleri bağlamında, bir kararın dayanağı olan ve başvurucunun da anayasaya aykırı olduğunu ileri sürdüğü bir yasa hükmünün, karardan sonraki farklı bir davada AYM tarafından iptal edilmesinin yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılıp sayılmayacağı523 veya başvurucunun davada üçüncü kişi sayılıp sayılmayacağı ve bu bakımdan yargılamanın yenilenmesini isteyip isteyemeyeceği524 veya TSK'dan ilişiğinin kesilmesine neden olan ceza yargılamalarından beraat etmiş olmasına rağmen yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunan başvurucunun TSK’dan ilişiğinin farklı nedenlere de dayanıp dayanmadığı525 konusundaki değerlendirmeler derece mahkemelerinin yetki alanında görülmüştür.

AYM, usul kuralları dışında da çok sayıda kararda derece mahkemelerinin değerlendirmelerine esastan müdahale etmemiştir. Bu konu öncelikle anayasa usul hukuku bakımından dikkat çekmektedir. AYM’nin, kanun hükmünün itiraz yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması ve hakkındaki ilamın infazının durdurulması yönündeki talebinin reddedilmesi meselesini526 tamamen derece mahkemelerinin takdir alanına bırakması ve bu konuda ilkesel bazı kayıtlar düşmemesi ilginçtir.

Anılan pozisyon, diğer usul hükümlerinde evleviyetle geçerlidir. Mesela niceliksel yığılmanın görüldüğü iş davalarında kıdem tazminatı gibi yasal alacaklarının yanında ayrıca 12 aylık maaş tutarında teşvik ödemesi yapılan işçiler lehine işe iade ve tazminat kararı verilip verilemeyeceği527 veya iş kanunun öngördüğü tazminat hesapları bağlamında, hesaplama ayrıntıları528 ya da Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 60/F maddesi bağlamında askerlik süresi karşılık aylık ücret hesabına529 ilişkin derece mahkemesi tespitleri esastan incelemenin konusu olmamıştır. Daha ayrıntılı fikir vermesi açısından örnekleri aktarmaya devam edecek olursak; Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ev Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 6. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının, TCK’da lehe olan hükmün uygulanmasında dikkate alınmadığı530, TSK Personel Kanunu’nun ek 33/3’ncü maddesi bağlamında YAŞ kararlarını yargı denetimine açan başvuru yolunun, sadece hukuken değil, fiilen yargı denetimine kapalı olan kararlar için de531 veya şeklen

520 Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013, par. 41. 521 Nevruz Bozkurt kararı, AYM, 2013/664, 17/9/2013, par. 33. 522 Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 22/11/2013, par. 28. 523 Keskinkılıç Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. kararı, AYM, 2013/4413, 21/11/2013, par. 34. 524 Armağan Çağlayan kararı, par. 26. 525 Hüseyin Soyaltın kararı, AYM, 2013/1375, 16/5/2013, par. 24. 526 Ahmet Soysal kararı, AYM, 2012/237, 26/3/2013, par. 20. 527 Aygaz A.Ş kararı, AYM, 2013/2428, 13/6/2013, par. 21. 528 Eyup Aksarı kararı, AYM, 2014/767, 18/6/2014, par. 45-46. 529 Ayşe Korkmaz kararı, AYM, 2013/2695, 26/6/2014, par. 25-30. 530 Vedat Benli kararı, AYM, 2013/307, 16/5/2013, par. 30. 531 Mustafa Bülent Erten kararı, AYM, 2012/649, 16/4/213, par. 28. Nispeten benzer şekilde bkz. İsmail Cankardeş kararı, AYM, 2012/1263, 20/3/2014, Mehmet Gençoğlu kararı, AYM, 2012/1180, 20/2/2014; Alaettin Sevimli kararı, AYM, 2012/1097, 20/2/2014; Kadir Gürbüz Kaynar kararı, AYM, 2012/744, 20/2/2014; Mahir Akarsu (Araslı) kararı, AYM, 2012/1096, 20/2/2014.

85

açık görünmekle beraber maddi yorum hatalardan dolayı etkisiz görülecek haller için de532 geçerli olup olmadığı ve aynı hükmün öngördüğü haklardan yararlanmasına rağmen, bu düzenlemenin başvuruculara statü dışında olduğu döneme ait aylık ve özlük hakları ile OYAK aidat ve nemalarının yasal faizi ile birlikte ödenmesini gerektirip gerektirmediği533, Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesi kapsamında davalı idareyi bağlı yetki içine sokmaktadır. Anılan Kanun hükmünde ‘disiplin cezaları aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almak’ sebebine bağlı olarak sözleşmenin feshedilebileceği hükmünün olaya uygun olup olmadığı534, Kamulaştırma Kanunu’nun 23’ncü maddesi bağlamında, kamulaştırılan bir taşınmazın üzerinde devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmemiş sayılıp sayılmadığı ve buna bağlı olarak geri alma zamanaşımının uygulanıp uygulanmayacağı535, Kamulaştırma Kanunu’nun 11/3’üncü maddesi bağlamında taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınıp alınmayacağı536, Kamulaştırma Kanunu’nun 10’ncu maddesi kapsamında başvuru konusu olayda kamulaştırma bedelinin tespiti, bu tespitte kullanılan yöntem, emsallerin seçimi ve değerlendirilmesi, taşınmazın ulaşım imkânlarına yakınlık ile malzeme ve inşaat kalitesi gibi özelliklerinin değerine etkisinin belirlenmesi,537 Kadastro Kanunu’nun 12’nci maddesindeki hak düşürücü sürenin somut olaya uygulanıp uygulanamayacağı538, Anayasa’nın 46’ncı maddesi bağlamında yasal faiz yerine kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faizin mi uygulanacağı 539 ve iskân hakları feragat edilebilecek haklardan olup olmadığı ve olayda bu haktan feragatin geçerli olup olmadığı540, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 40’ncı maddesi gereğince oda seçimlerine adaylık için seçim listesinin verilme zamanının ne olduğu541, Harcırah Kanunu’nun 42’nci maddesinde yer alan, yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için veya aynı şahsa 180 günden azla harcırah verilemeyeceği hükmündeki “aynı iş” kavramının ne anlama geldiği542, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 58’nci maddesi bağlamında başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların bu kanunda geçen “böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı” kapsamında değerlendirip değerlendirilemeyeceği543, Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi bağlamında, başvurucuların geçmişte mukim oldukları köyün, terör nedeniyle veya sübjektif güvenlik kaygısıyla boşaltılıp boşaltılmadığı544, HMK’nın 266’ncı

532 Hurşit Yılmaz kararı, AYM, 2013/1199, 20/2/2014, par. 29-30. 533 Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM, 2013/2507, 6/3/2014, par. 31. 534 Uğur Özdemir kararı, AYM, 2013/2600, 23/1/2014, par. 42. 535 Galip Yılmaz ve diğer 20 diğer başvurucu kararı, AYM, 2013/1258, 13/6/2013, par. 38. 536 Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 33. 537 Tülay Şahin kararı, AYM, 2013/1568, 8/5/2014, par. 29. Ayrıca bkz. A.Y.İ. kararı, AYM, 2013/252, 26/6/2014, par. 41. 538 Mardin Süryani Katolik Kilisesi Vakfı kararı, AYM, 2013/757, 13/6/2013, par. 30. 539 Miraş Mümessillik İnş. Taah. Reklam. Paz. Tic. A.Ş., 2012/1056, 16/4/2013, par. 37-40. 540 İhsan Vurucuoğlu kararı, AYM, 2013/539, 16/5/2013, par. 45. 541 İsmail Taşpınar kararı, AYM, 2013/3912, 6/2/2014, par. 54. 542 Ş. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 21. 543 Hilal Özkök kararı, AYM, 2013/2420, 14/1/2014, par. 30. 544 Sabri Çetin kararı, AYM, 2013/3007, 6/2/2014, par. ; Mahmut Can Arslan kararı, AYM, 2013/3008, 6/2/2014, par. 43-49; Mehmet Gürgen kararı, AYM, 2013/3202, 6/2/2014, par. 40-47; Tahir Aytiş kararı, AYM, 2013/3054, 8/5/2014, par. 40-47; Yıldız Kurt kararı, AYM, 2013/2625, 8/5/2014, par. 40-46; Mehmet Cemal Sadak kararı, AYM, 2013/2666, 28/5/2014, par. 29-33; Cemal Soğunç kararı, AYM, 2013/2878, 28/5/2014, par. 23-33; İsmet

86

maddesi bağlamında, başvurucunun ek bilirkişi alınması yönündeki talebinin mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülebilecek meselelerde bilirkişiye başvurulmayacağı kuralına dayanılarak reddedilip reddedilmeyeceği545, Harcırah Kanunu’nun 42’nci maddesi bağlamında, yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla (harcırah) verilemez kuralında geçen ‘aynı iş’ kavramının nasıl anlamlandırılacağı,546 Avukatlık Kanunu’nun 164’üncü maddesi bağlamında bir vekâlet antlaşması maddesinin, ‘dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olamayacağı’ hükmü kapsamında görülüp görülmeyeceği547, Emekli Sandığı Kanunu’nun 21 ve 45’nci maddeleri ile TMK’nın 1’nci maddesi bağlamında başvurucunun uğradığı saldırının terör saldırısı sayılıp sayılmayacağı ve bu bakımdan vazife malulü olarak görülüp görülmeyeceği548, Medeni Kanun’un 194’ncü maddesi bağlamında başvurucunun davaya konu olan konutunun aile konutu olup olmadığı549, Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 14’üncü maddesi gereğince gazetecilere zamanında yapılmayan ödemelerde yapılması gereken fazla ödeme ve bu ödemede yapılacak indirimin takdiri değerlendirmesi550 meselelerinde ne bu kanunların ne de bu kanunların yorum ve uygulamalarında anayasallık denetimi yapılmamıştır. Kaydedilmelidir ki sadece yasaların değil, AYM kararlarının da yorumlanma biçimine bakılmakta, AYM yorumuna uygun ön kabullere göre somut olaydaki değerlendirmelere karışılmamaktadır.551 Ayrıca yasanın keyfi uygulanıp uygulanmadığı için zımni değerlendirmelerinde AYM, soyut/somut norm denetimi dönemindeki kararlarını dikkate almaktadır.552

AYM’nin bu kendini sınırlama (self-restraint) pratiğinin insan hakları lehine olup olmadığı ve bu kararların doğruluğu, dosya içeriği net görülmediği için tam olarak kestirilemiyor. Ancak bazı kararlarda AYM’nin yanlış bir yönelik gösterdiği, dosya içeriği görülmese bile sunulan gerekçelerden anlaşılabiliyor. Mesela Devlet Memurları Kanunu’nun 48’nci maddesi gereğince geçmişte mahkûm olan birinin mahkûmiyetinin devlet memurluğuna engel sayılıp sayılmaması için memnu haklarının iadesinin infazdan itibaren mi (ki bu konuda yasa hükmü vardır) yoksa ek bir mahkeme kararı verilmesinden itibaren mi söz konusu olacağı konusu553 veya TCK’nın 112’nci maddesi bağlamında, başvurucuya isnat edilen başörtüsüyle üniversiteye gelen bir öğrenci hakkında tutanak düzenleyerek durumu tespit etmek ve uyarıda bulunmak, fakülte binasına girişi engellemek, rıza olmaksızın fotoğraf çekmek ve hakaret etmek fiillerinin eğitim özgürlüğünü engelleme suçunu oluşturup oluşturmadığı554 meseleleri, sadece derece mahkemelerinin değil, AYM’nin de en azından kanunilik koşulunun ulaşılabilirlik (accessibility) ve öngörülebilirlik (forseeability) unsurlarını karşılayıp karşılamadığı noktasından hareketle değerlendirme yapmasını gerektirmekteydi. Bunlardan ikincisi ülkedeki yaygın başörtüsü yasağı

Kaya kararı, AYM, 2013/2294, 8/5/2014, par. 37-44; Celal Demir kararı, AYM, 2013/3309, 6/2/2014, par. 44-47. Büyük ölçüde benzer bkz. Fettah Hansu kararı, par. 27. 545 Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 36. 546 S. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 22. 547 Ahmet Orhan kararı, AYM, 2013/5890, 6/3/2014, par. 25. 548 Ahmet Bozkurt kararı, AYM, 2013/3081, 20/2/2014, par. 27-30. 549 İsmet Yağcı kararı, AYM, 26/6/2014, par. 22. 550 Adnan Keskin kararı, AYM, 2013/8613, 28/5/2014, par. 37. 551 Erol Türkyılmaz kararı, AYM, 2013/2712, 28/5/2014, par. 41. 552 Bkz. Hilal Özkök kararı, par. 28. 553 Yusuf Gezer kararı, AYM, 2013/2103, 14/1/2014, par. 34. 554 Esat Rennan Pekünlü kararı, AYM, 2013/6401, 23/1/2014, par. 30.

87

tartışması bağlamında ve başvurucunun başörtülü öğrencilere müdahale etmekle AYM’nin kararlarının yerine getirdiğine yönelik iddiaları da dikkate alındığında özellikle esastan incelemeyi gerektirmekteydi.

Bunlara ek olarak mesela Sema Öktem vakasında, idari yargıdaki derece mahkemesi yorumunun anayasaya uygunluğunun (anayasaya uygun yorum niteliği taşıyıp taşımadığının) son derece tartışmalı olması555 ve meselenin, hem idari yargıdaki geçmişteki içtihatlar ile çelişmesi, hem de 2010 yılındaki anayasa değişikliğiyle de ilgili olması nedenleriyle esastan bir inceleme yapılması ayrıca önem arz etmekteydi. Söz konusu vakada başvurucu davacı, 11.11.2009 tarihinde kendisine verilen kınama cezasına, o tarihte kınama cezalarına karşı yargı yolu kapalı olduğu için dava açmamış fakat 2010 tarihinde Anayasada yapılan değişikliklerle uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yargı yolunun açılmasının 7 gün sonrasında hakkında daha önce verilen kınama cezasının iptali istemiyle açtığı dava, idari yargı tarafından süre aşımı gerekçesiyle reddedilmiş ve bunun üzerine davacı adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla anayasa şikâyetinde bulunmuştur. AYM, Danıştay’ın yapmış olduğu değerlendirmeyi kanunun yorum ve uygulamasına ilişkin görmüş ve bunun anayasallığı ile ilgilenmemiştir.556 Oysa unutulmamalıdır ki 70’li yıllarda Danıştay, anayasa uygun bir yorumla, 1961 Anayasasının Yüksek Hakimler Kurulu kararlarını yargı denetimine kapatan 144. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptali sonrasında açılan davada, işlem için geçerli ilk dava açma süresi geçmiş olsa da yargı yolunu kapatan hükmün ortadan kalkmasından sonra dava açma süresinin tekrar başlayacağına hükmetmişti.557 Danıştay’ın yeni yorumu ise, İHAS sistemiyle uyumlu558 yorum ışığında anayasaya aykırıdır. Hal böyleyken AYM’nin esastan bir inceleme yapması ve Danıştay’ın yapmış olduğu yorumun anayasaya aykırılığını tespit ederek başvurucunun diğer iddialarının doğruluğuna bağlı olarak ihlal veya esastan red kararı vermeliydi. Ancak AYM, Danıştay’ın kapalı olan başvuru yoluna zamanında başvurulmamasına dayalı çıkarımlarını anaysaya uygun görebilmiştir. Oysa H. Altındağ’ın da yerinde biçimde ifade ettiği gibi;

“Her iki mahkeme de davacıdan, kınama işlemi tesis edildiği zaman ve takip eden dava açma süresi içinde, yargı yolunun Anayasal ve yasal hükümlerle kapalı olduğu bir işleme, beyhude bir şekilde iptal davası açmasını gerekli görmektedir. Ayrıca iptal dava açılması yeterli olmamakta bu davanın Anayasanın yargı yolunu kapayan hükmün kaldırıldığı tarihte halen derdest olması aranmaktadır. Bir başka deyişle, süresi içinde dava açılmış olsa da yargı yolunu kapayan Anayasa hükmü değiştiğinde dava usulden reddedilerek kesinleşmiş ise yine Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin korumasından yararlanılamamaktadır. Bu yönde bir karar tesadüflere kıymet vermekte, adalet ve eşitlik penceresinden bakıldığında tatmin edici bir sonuç doğurmamaktadır.”559

Tüm bunların dışında AYM’nin özellikle ceza yargılamalarında kategorik bir içtihat ortaya koyduğu ve “suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmadığını”560 ifade ettiği görülmektedir.561 Bu tespit ‘belirlemek’

555 Bkz. Halil Altındağ, ‘Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı ve Anayasa Değişikliği Sonrasında İdari Dava Açma Süresinin Yeniden Doğması’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ekim 2014. (Yayıma hazırlanıyor). 556 Sema Öktem kararı, AYM, 2013/852, 6/3/2014, par. 31-37. 557 Danıştay Dava Daireleri Kurulu, 24.02.1978 tarih ve E:1977/309 ve K:1978/125 sayılı karar, Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararları I (1965-1978), Ankara, 1981, s. 230. 558 İHAS sistemi bu tür kısıntıları haklı görmemektedir. 559 Altındağ, Ibid. 560 Esma Başbakkal kararı, AYM, 2012/1128, 8/5/2014, par. 55. 561 Bu bakımdan bir davada ceza alan başvurucunun, “aynı dosyada yargılanan ve kendisiyle aynı durumda olduğunu iddia ettiği bazı kişilere ceza verilmemesi” meselesi de derece mahkemelerinin takdiri içinde görülmektedir. Bkz. Erdinç Engin kararı, AYM, 2012/695, 12.02.2013.

88

bakımından doğrudur. Ancak AYM’nin bu tespiti söz konusu cezanın alt ve üst sınırları içinde derece mahkemelerinin mutlak bir takdir yetkisi olduğu yönünde ise, böyle bir yorum da anayasaya aykırı olacaktır. Zira derece mahkemelerinin verdikleri cezaların ağırlığı, Anayasa’nın 13’ncü maddesi bakımından ölçülülük değerlendirmesine konu edilecektir. Kaydedilmelidir ki bu değerlendirme, şikâyetlerin özel koşullarına göre bir cezanın insanlık dışı ceza olarak görülmesine kadar bir skalayı içindedir.562 Son olarak bir örnek vermek gerekirse, yasallık konusunda en yaygın denetimin tutukluluk sürelerine ilişkin olarak yapıldığını görmekteyiz. AYM, CMK’nın 102’nci maddesi bağlamında soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişilerin tutulabileceği azami sürelere ilişkin olarak yapılan derece mahkemesi değerlendirmelerinde tutuklama tedbirinin, aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azam tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması, bu tedbir bir yaptırım olmadığı için bariz hukuka aykırılık ve keyfilik olarak görülmüştür.563 (iii) Yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine ilişkin şikâyetler

Bir yargılama sırasında derece mahkemeleri, tarafların sunduğu her türlü dikkate almak durumunda değildir. Bunların değerlendirilmesinde -keyfilik ve hakkaniyetsizlik olmadıkça- derece mahkemeleri belli bir takdir alanına sahiptir. Bu İHAM uygulamasında da bu şekildedir.564 Gerçi hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller konusunda İHAS sistemi ile anayasal sistemimiz arasında belli farklar olsa da565, özellikle tanık ve bilirkişi dinlenmesi yönündeki taleplerin değerlendirilmesi konularında iki sistemin uyumlu olduğu söylenebilir. Delil elde etme meselesinde adil yargılanma hakkı dışında, özellikle de özel yaşamın gizliliğinin dikkate alınması gerekmektedir.566 Bunun dışında kural olarak derece mahkemeleri bazı delilleri kabul etmeyebilir ve değerlendirmelerini özgün biçimde yapabilir, fakat her halükarda keyfilikten uzak olmalıdır. Bunda da kilit nokta gerekçelendirme olacaktır.567 Ancak Yargıtay’ın yerel mahkeme kararına atıf yaparak verdiği onama kararının gerekçesiz karar olduğu iddiası da delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlandırılmasında isabet olmadığına ilişkin bir şikâyet olarak görülebildiği de kaydedilmelidir.568 AYM önünde delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine denk düşen şikâyetlere baktığımızda görüyoruz ki genelde başvurucular derece mahkemelerinin birçok usuli kurala riayet etmediğini ileri sürmekte, AYM ise tek paragrafta ileri sürülenlerin derece mahkemelerinde yerine getirildiğini özetleyerek keyfilik olmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Bu sonuca ulaştıktan sonra AYM şu içtihadını standart biçimde yinelemektedir: “Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün Derece Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.”569. AYM, kimi vakalarda oldukça teknik özetlemeler yapmakta, fakat yine aynı sonuçlara ulaşılmaktadır. Bu sonuçlar, dosyanın içeriği izlenemediği için yeterince sınanamamaktadır.

562 Karş. Weeks v. UK, ECtHR, 9787/82, 2/3/1987. 563 Burak Döner kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par. 48; Mustafa Baysal kararı, AYM, 2012/239, 2/7/2013, par. 50. 564 İnceoğlu, İHAM Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı..., s. 283 vd. 565 İHAM, uluslararası bir organ olarak bu konuda daha esnek bir görüntü vermektedir. 566 İbid., s. 289. 567 İbid., ss. 316 vd. 568 Ahmet Sağlam kararı, AYM, 2013/3351, 18/9/2013, par. 51 569 HSH Nordbank AG kararı, AYM, 2013/6924, 18/6/2014, par. 39-41.

89

Örneğin bir vakada şikâyetçi Yargıtay’ın bozma kararının gerektiği gibi yerine getirilmediğini iddia etmektedir. AYM, bu iddia karşısında “yerel Mahkemece bozma kararına uyularak ve bozma kararındaki gerekçelerle davanın kısmen reddine karar verilmiştir” şeklinde bir çıkarım yapmak dışında, Yargıtay’ın karının gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği konusunda açıklama yapmamıştır.570 AYM, ulaştığı sonuçta belki de haklıdır ama biz şeffaf biçimde görememekteyiz. Mesela yine bir başka vakada AYM, başvurucuların derece mahkemelerine delillerin eksik ve hatalı değerlendirdiği iddiasıyla müracaatta bulunduğunu söylemiş ardından “yargılamanın yenilenmesi talebinin mahkemece kabule değer olmadığını” söyleyerek meseleyi sonuçlandırmıştır.571 AYM’nin bu kararların doğruluğuna ilişkin tek kanıtımız AYM’nin kararının kendisidir. Bu durumun derinleşmesi ‘kısır döngü safsatası’ (fallacy of begging the question)572 sorunu yaratabilir.

Bu bağlamda daha net görülebilecek vakalar, adli yardım573, bilirkişi ve tanık delillerine ilişkin olanlardır. AYM, ilk derece mahkemesince bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporundaki kusur oranına ilişkin tespite dayanılarak tazminata hükmedilmesi574 veya ek bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemesi575 veya ücretin bilirkişi marifetiyle tespitine576 veya bilirkişi heyetinde hukukçu bilirkişi olmamasının başvurucunun aleyhine bir durum yaratmadığı tespitleri577 konularında derece mahkemelerinin değerlendirmelerine müdahale etmemiş, bunları esastan incelememiştir. Aynı yaklaşım, derece mahkemelerinin ücretin tanık marifetiyle tespiti578 veya aleyhe yorumlandığı iddia edilen tanıklıkların değerlendirilme biçimine579 ilişkin tanık delilleri bağlamında görülmektedir.580 Bu nitelikteki iddialarda derece mahkemelerinin tanıkların yalancı şahit olduğunu göz ardı ettiği sıklıkla ileri sürülmekte581, ancak AYM açık bir keyfilik görmedikçe bu konuda özgün bir değerlendirmeye gitmemektedir. AYM kimi hallerde delil değerlendirmelerinde sorunu görmekte fakat maddi hatanın kararın etkili olmadığı kanaatine vardığı vaklarda da bu şikâyetleri temyiz mercii şikâyeti olarak kavrayarak açıkça dayanaktan yoksun addetmektedir.582 Bu gibi değerlendirmeler de göstermektedir ki AYM, açıkça dayanaktan yoksun da bulsa, esastan bazı incelemelere girişmektedir.

(iv) Derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olmadığına ilişkin şikâyetler

Aslına bakılırsa derece mahkemelerinin kararlarının ulaştığı sonucun adil olmadığı yönündeki şikâyetler, AYM içtihadında temyiz mercii şikâyeti niteliğinde görülen şikâyetlerin genel bir üst başlığını oluşturmaktadır. İster kuralların, ister olayların, ister delillerin değerlendirilmesinde olsun AYM’ye göre bu değerlendirmelerden yakınan kişiler aslında “yargılamanın sonucu 570 Nadide Çolak ve diğer 3 başvurucu kararı, AYM, 2013/5433, 30/6/2014, par. 30-34. 571 Ümit Tekin kararı, AYM, 2013/781, 26/3/2013, par. 26. 572 Douglas Walton, Legal Argumentation and Evidence, Pennsylvania: Pennsylvania State University, 2002, s.76. 573 Başvurucu yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğuna dair herhangi bir belge sunmamıştır. Bkz. İhsan Güngör kararı, AYM, 2014/342, 17/9/2014, par. 24. 574 Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararı, AYM, 2012/1027, 12.02.2013, par. 27. 575 Şenol Bülbül kararı, AYM, 2013/5390, 30/6/2014, par. 34. 576 İdris Kaya kararı, AYM, 2013/1497, 18/6/2014, par. 35-39. 577 Yaşar Uyanık kararı, AYM, 2013/1710, 18/6/214, par. 30. 578 Mesut Değer kararı, AYM, 2013/7541, 18/6/2014, par. 29. 579 Mehmet Çırpıcı kararı, AYM, 2014/114, 28/5/2014, par. 29. 580 Ünal Özfuçucu kararı, AYM, 2013/5921, 3/4/2014, par. 24. 581 Örn. bkz. Günay Özal ve diğer 2 başvurucu kararı, AYM, 2013/1281, 16/5/2013. 582 Ömer Topuz kararı, AYM, 2013/6833, 3/4/2014, par. 52.

90

itibarıyla adil olmadığı iddiasını” ileri sürmüş olmaktadır. Bunu bazen hükmün sonuç itibarıyla hukuka aykırı olduğu beyan edilerek583, bazen yargılama sürecinin hakkaniyete aykırı olduğunu584 söyleyerek yapmaktadırlar ama öz değişmemektedir. Daha önce cezanın belirlenmesi ve alt-üst sınırları içerisinde değerlendirilmesi üzerinde durulmuştur. Kaydedilmelidir AYM, bu nitelikteki başvuruları da çözümün esas yönünden adil olmadığına ilişkin şikâyet kapsamında görebilmektedir. Mesela Mehmet Emin Kılıç vakasında AYM, Başvuru konusu olayda, isnat edilen suçlarla ilgili olarak mevcut şüphe giderilmeden, suç işleme kastının varlığı incelenmeden mahkûmiyete karar verildiği, birden fazla suç olduğu kabul edilerek ayrı ayrı ceza tayin edildiği, suç nedeniyle oluşan zarar giderilmiş olmasına ve suça konu eşyanın değeri düşük olmasına rağmen cezada indirim yapılmadığı belirtilmekte olup, başvurucunun iddialarının özünün esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.585 Yani başvurucuların ihlal iddialarını spesifikleştiremedikleri ve sonuca ilişkin yakınmalarını ileri sürdükleri hallerde bu kategori gündeme gelmektedir. Bu bazen soyut biçimde de olabilmektedir. Mesela başvurucuların “banka görevlisinin fiili sonucu, bilgi ve talimatı olmaksızın bozulduğunu, banka görevlisinin ve müfettişinin telkinleri ve alacağının ödeneceği taahhüdü üzerine ibraname düzenlediğini, derece mahkemesinin hileyi tespit edemediği”586 veya “taşınmazın dedelerinden kaldığını, ancak davacı olan babasının gözlerinin görmemesi nedeniyle amcasının taşınmazı kendi adına tespit ettirdiğini, hâlbuki amcasının dava konusu yerde herhangi bir hakkının bulunmadığını, derece mahkemesinin bunu göremediği” 587 yönündeki şikâyetleri tipiktir. Yine başvurucunun, girdiği ÖSYM sınavı sonrası açıklanan cevap anahtarına göre kendi hesapladığı puan ile internet sitesinde açıklanan sonuç arasında belirgin bir fark olduğunu, bu derece (16 soru) yanılamayacağı için sınav sonucunun hatalı olarak ilan edildiğinin kuşkusuz olduğunu, ancak açtığı davanın reddedilmesinin adil olmadığını ileri sürdüğü, yargılamanın adilliğine ilişkin başka bir şikâyette bulunmadığı İsa Demirkaya vakası bir başka tipik örnektir.588 Bu aktarımlarda sonra not düşmek gerekiyor ki AYM, “yargılama hukuka uygun ve adil bir şekilde gerçekleştiği takdirde, yargılama sonucunun adil olup olmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme yetkisinin bulunmadığı”589 söylese de hukuka uygun ve adil bir şekilde de olsa söz konusu davada, adil yargılanma hakkı dışındaki hakların ihlal edebileceği göz ardı edilmemelidir. Oysa AYM, bunu göz ardı eder görünmektedir. AYM, derece mahkemesinin ulaştığı sonucun adil olmadığının ileri sürüldüğü vakaları, kategorik olarak adil yargılanma hakkı içinde incelemekte, somut olayda adil yargılanma hakkı bağlamında bariz bir takdir hatası ve açıkça keyfilik bulunup bulunmadığına bakıp, şikâyeti neticelendirmektedir. Oysa başvurucu net bir şekilde ortaya koyamamış olsa da derece mahkemesi önündeki yargılama pek ala diğer haklarla ilgili olabilir. Mesela başvurucu, bir kamulaştırmasız el atma davasında derece mahkemesinin verdiği karara karşı kararın adil olmadığı iddiasıyla başvuru yapmış ise, AYM’nin somut olayda açık takdir hatası ve keyfilik kriterleri çerçevesinde adil yargılanma hakkı incelemesiyle yetinmemesi, başvurunun mülkiyet hakkı kapsamında olduğu nitelemesini yapıp, bir de bu noktadan inceleme yapılması gerekir. AYM içtihatlarına bakıldığında, bu yaklaşım yeterince gelişmemiş görünmektedir.

583 Natık Bıçak kararı, AYM, 2013/1562, 26/6/2014, par. 28. 584 Onur Gür kararı, AYM, 2012/828, 21/11/2013, par. 23. 585 Mehmet Emin Kılıç kararı, AYM, 2013/5267, 7/3/2014, par. 37. 586 Hadiye Melek Önder kararı, AYM, 2013/6247, 18/6/2014, par. 27-31. 587 Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par. 28-33. 588 İsa Demirkaya kararı, AYM, 2013/6882, 28/5/2014, par. 25. 589 İhsan Vurucuoğlu kararı, AYM, 2013/539, 16.05.2013, par. 45.

91

b. Kanıtlanmamış Şikâyetler

Bir şikâyette başvurucunu ileri sürdüğü iddialar, açıkça doğru değilse veya en azından kanıtlanabilir görünmüyorsa bu durumda açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilebilir.590 Anayasa şikâyeti yargılaması İHAM gibi açıkça çekişmeli bir yargılama görüntüsü vermiyor olsa da özellikle Adalet Bakanlığı’na bir tür replik anlamına gelecek şekilde şikâyet hakkında açıklama yapma yetkisi tanınması, başvuruculara ise bir tür düplik anlamına gelecek şekilde, bu açıklamalara ve dosyaya giren her türlü bilgi için yeniden bir açıklama imkânı tanınması, hatta eksiklik ve belirsizlik halinde bunların tamamlanması için süre verilmesi söz konusu usulü çelişmeli, en azından kazasız nizalardan farklı bir yere taşımaktadır. Hal böyleyken tüm bu imkânlara rağmen başvurucuların açıklama getirmediği ve/veya geniş anlamda kanıtlayamadığı iddialarına dayanan bir anayasa şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun bulunması gayet normaldir. AYM, daha ilk bakışta dava konusu olaylarla ilişkilendirilemeyecek, genel geçer şekilde Anayasa’nın çeşitli maddelerine atıf yapan ihlal iddiaları karşısında başvuruculardan açıklama ve delillendirme yapmalarını istemiş, buna rağmen ihlal iddiasının dayanağı olan tüm olayların gösterilemediği, başvuruyu aydınlatacak ve hükmün esasını etkileyecek argümanları destekleyici belgeleri sunamayan başvurucuların anayasa şikâyetlerini açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.591 Şüphesiz başvurucular kimi durumlarda bazı belge ve bilgilere erişemeyebilirler. AYM Yasası’nın 62’nci maddesi gereğince bu ihtimali göz ardı etmeyen AYM, böyle durumlarda başvuruculardan belge elde edememelerinin nedenlerini açıklamalarını beklemektedir. Buna rağmen koşullar sağlanamıyorsa şikâyet açıkça dayanaktan yoksun sayılmaktadır.592 AYM’nin bu kategorideki kararlarına bakıldığında kanıtlanmamış şikâyetlerin üç şekilde tezahür ettiğini görülmektedir. Birinci görünüm, başvurucunun somut olguları ortaya koyamadığı593 ve iddialarına dayanak olan belgeleri sunamadığı şikâyetlerdir. Örnek olması açısından Abdullah Doğtaş vakasında başvurucu, arabası üzerinde haciz olduğunu veya adının sahte fatura düzenleyenler listesinde olduğunu iddia etmekte, bu iddialarına dayanarak bazı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Ancak AYM’nin taleplerine rağmen başvurucu bu iddialarını doğrulayan veya gösteren herhangi bir belge sunmamıştır. Bu nedenle şikâyet açıkça dayanaktan yoksun bulunmuştur.594

İkinci görünüm; başvurucuların bir takım belgeler sunduğu ancak bu belgeler ile ileri sürdükleri hak ihlali arasında bir illiyet kurmadığı, açıklama getirmediği şikâyetlerdir. Örnek olması açısından daha önce de değinilen S.S.A. vakasında başvurucu yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürerken buna dayanak olarak bir dergiye ait birtakım yayın nüshaları sunmuş, fakat şeklen veya maddi olarak başkaca bir açıklama getirmemiştir. AYM, söz konusu yayın nüshalarının

590 Kersten Rogge, ‘Artikel 27’, in Katharina Pabel/Stefanie Schmahl (ed.), Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln: Carl Heymanns, 2012, par. 105. 591 Veli Özdemir kararı, AYM, 2013/276, 9/1/2014, par. 23 592 Örn bkz. Veli Özdemir kararı, AYM, 2013/276, 9/1/2014, par. 26. 593 Kronik hastalığı olan başvurucunun "mahkûmiyet kararına bağlı olarak" cezaevinde tutulmasına ilişkin şikâyetlerinin somut bir olguya dayanmadığı gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksun bulunan Fatih Hilmioğlu kararı, AYM, 2014/648, 18/9/2014. 594 Abdullah Doğtaş kararı, AYM, 2012/1123, 26/6/2014, par. 36.

92

başvurucunun yaşam hakkının ihlal edildiğini kanıtlamadığı gerekçesiyle başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.595 Üçüncü görünüm ise başvurucuların sadece maddeye atıf yaptıkları, fakat illiyet kurmadıkları ve anlattıklarından hak ihlaline ilişkin bir sonucun çıkarılamadığı şikâyetlerdir. Örnek olması açısından Yağız Tekstil Ltd. Şti. vakasında başvurucu prensip itibariyle davasının makul sürede bitirilmediğini ileri sürmüşse de bunlara ek olarak Anayasa'nın 2., 5., 10., 90. ve 148. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, fakat bu maddelerdeki haklarının nasıl ihlal edildiğine ilişkin bir açıklama yapmamıştır.596 Bu bağlamda en çok atıf yapılıp spesifik açıklama getirilmeyen maddenin etkili başvuru hakkı597 ve eşitlik hakkı598 üzerinde toplandığını görüyoruz. Etki başvuru hakkı kapsamındaki vakalarda başvurucuların uzman mahkeme önündeki yargılamadan tatmin olmayıp bu yolun etkili bir yol olmadığı kanaatine dayandıkları düşünebilir. Böyle bir ihtimalde söz konusu şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun olacaktır. Eşitlik hakkı kapsamındaki vakalarda ise hangi temelde ayrımcılık yapıldığının ileri sürülmediği/kanıtlanmadığı şikâyetler599 ile ayrımcılık yasağının ihlali iddiasının tek başına, yani belirli bir hak ile ilişkilendirilmeden ileri sürüldüğü şikâyetler600 yer almaktadır. Birincisi anlaşılır olmakla beraber, ikinci türden şikâyetlerin açıkça dayanaktan yoksun değil, konu yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmesi gerekmektedir. Çünkü ayrımcılık yasağının tek başına dava konusu olmaması Türkiye’nin 12 no.lu Protokolün tarafı olmaması ile yakından ilişkilidir. İlginçtir, AYM birinci tür şikâyetler hakkında konu yönünden yetkisizlik kararı vermekte601, ikinci tür şikâyetlerde ise açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermektedir.602

Bunların dışında özellikle makul sürede yargılanma hakkı ihlali iddiaları603 bakımından, hukukumuzda anayasa şikâyeti dışında etkili bir başvuru yolunun olmadığı dikkate alınmalı ve bu konudaki iddiaların o kadar da açıkça temelsiz olmadığı bu nitelikteki başvuruların en azından söz konusu boşluk bakımından bir açıklamayı hak ettiği AYM’ce kaydedilmelidir.

Bu kategorideki davaların bazılarında, dosya içeriği ile sabit olan bazı olgular başvurucularca reddedilmektedir. Ancak aksi durum ispatlanmamakta veya bu konuda açıklama getirilmemektedir. Buna, ilk derece mahkemesince resen duruşma açılarak savunmasının alınmış

595 S.S.A. kararı, par. 38. Benzer biçimde hâkimin reddinin talep edilmesi ve bunun kabul görmemiş olması da mahkemenin tarafsızlığı konusunda bir kanıtlama olamayacaktır. Tahir Gökaltay kararı, AYM, 2013/1780, 20/3/2014, par. 63. Ayrıca çok sayıda iddia ve bu iddiaların kanıtlanamaması örneği olarak bkz. Yasemin Ekşi kararı, AYM, 2013/5486, 4/12/2013, par. 27-35. Ayrıca bkz. Mustafa Kıvrak kararı, AYM, 2013/3175, 20/2/2014, par. 26 ve Nail İrfan Sar kararı, AYM, 2012/1254, 7/3/2014, par. 27. 596 Yağız Teks. ve Gıda Ürünleri Ltd. Şti kararı, AYM, 2012/650, 5/12/2013, Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Ltd. Şti kararı, AYM, 2013/1213, 4/12/2013, par. 30-32.; S.S.A. kararı, par. 38. Yaşam hakkı yönünden ayrıca bkz. Tahir Gökaltay kararı, par. 82-83. 597 Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, AYM, 2013/1280, 28/5/2014; Yusuf Gezer kararı, AYM, 2013/2103, 14/1/2014, par. 40. 598 S.Ç. kararı, par. 34.; Adnan Oktar kararı, par. 46.; Devrim Evin kararı, AYM, 2013/2069, 20/2/2014.; Kamil Çakır kararı, AYM, 2013/997, 15/10/2014, par. 46. 599 S.Ç. kararı, par. 34. 600 Adnan Oktar kararı, par. 46.; Devrim Evin kararı, par. 29. 601 S.Ç. kararı, par. 36. 602 Adnan Oktar kararı, par. 47.; Devrim Evin kararı, par. 35. 603 Örn. bkz. Mustafa Bayrı kararı, AYM, 2013/5718, 20/3/2014, par. 35.

93

olduğu görülen, buna karşın başvurucunun sadece savunma hakkının ihlal edildiği iddiasını ileri sürmekle yetindiği Abdullah Sabri Kocaman vakası örnek gösterilebilir.604 Son olarak bu görünümdeki vakalarda özellikle yaşam hakkı, işkence ve ayrımcılık yasağı ihlalleri gibi objektif hukuk düzeni açısından son derece ağır iddialar karşısında çok daha titiz ve temkinli davranılması gerektiği kaydedilmelidir. AYM içtihatlarında, aynı konuda emsal uzman mahkeme kararlarına rağmen kendisine farklı uygulama yapıldığı yönündeki iddialarda, açıkça farklı nitelikte bir davanın mevcut olduğu göründüğünde ayrımcılık yasağı iddiasının kanıtlanamadığını söylemek ve açıkça temelsizlik kararı vermek daha kolaydır.605 Ne var ki örneğin ırkçı606 veya cinsiyetçi607 ayrımcılık gündeme geldiğinde, başvurucular madde lafzı zikretmese bile AYM’nin meseleye titizlikle yaklaşması gerekmekte ve re’sen ayrıntılı bir incelemeye girişmesi gerekmektedir. Bu nitelikte iddiaların bulunduğu vakalarda AYM, açıkça dayanaktan yoksunluk kararları vermiştir. Dosyanın içeriğini göremediğimiz için bunun yerindeliğini sadece gerekçeden tespit edebiliyoruz. Benzer çıkarımlar işkence ve kötü muamele iddiaları için yapılabilir.608 AYM, bu gibi hallerde mağdurların özellikle içinde bulunduğu hassas durum da göz önüne alındığında, gözaltı sırasında şiddete maruz kaldığını kanıtlayacak doktor raporu elde etmesinin zor olabileceği kabul etmiş, ancak sürecin herhangi bir aşamasında bu konunun gündeme getirilmesi konusunda emare aramıştır609, ki bu yaklaşım çok dar bir çerçevede kalınması şartıyla kabul edilebilirdir. Öte yandan S.S.A. kararında ihlal iddiaları yönünden yaşam hakkı yönünden “özellikle” bir değerlendirme yapılması ve delil aranması önemlidir.610 c. Bir İhlalin Olmadığının Açık Olduğu Şikâyetler

Açıkça dayanaktan yoksunluk kararları içinde ismiyle müsemma alt kategori, bir ihlalin olmadığının açık olduğu şikâyetler kategorisidir. Şüphesiz ki bir şikâyet neticesinde ihlalin mevcut olup olmadığı, esastan yapılacak bir incelemeyle tespit edilir. Ancak öyle bazı haller vardır ki bir ihlalin olmadığı, daha ilk bakışta (prima facie) esasa girmeye bile gerek kalmayacak netliktedir, böyle hallerde başvuruların reddedilmesi normaldir. Ancak konuyla ilgili küçük de olsa bir tereddüt varsa, şikâyetin dayanaktan yoksunluğunun o kadar da “açıkça” olmadığı kabul edilmeli ve esastan inceleme yapılmalıdır. Ne var ki AYM’nin -büyük ihtimalle ağır iş yükün basıncının da ektisiyle- birçok başvuruyu kolaylıkla bu nitelikte gördüğü ve başvuruları kolayca eleme eğilimi gözlemlenmektedir. Hatta AYM’nin “başvurucunun davasının reddedilmesi sonucunda idare lehine vekâlet ücreti ödemekle yükümlü tutulmasında mahkemeye erişim hakkına yapılmış bir müdahalenin olduğu söylenemeyeceği” yönündeki tespitine karşı bazı

604 Abdullah Sabri Kocaman kararı, AYM, 2013/4030/ 16/10/2014. 605 Aziz Turhan kararı, AYM, 2012/1269, 8/5/2014, par. 41. 606 Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, par. 60 vd. 607 Tahir Gökalpay kararı, par. 60 vd. 608 AYM bir vakada başvurucu ifadesinin kollukça kanunda belirtilen sorgu tekniğine aykırı şekilde alındığı ileri sürmüş, fakat hakkının nasıl ihlal edildiğine ilişkin bir açıklama ve kanıt sunmamıştır. Bkz. Feyzullah Erarslan kararı, 2014/7226, 04/11/2014, par. 38. 609 Cuma Doygun kararı, 6/3/2014, 2013/394, par.31. Çocukların istismarı bağlamında yüksek menfaatleri dikkate alındığında da sorgu usullerindeki istisnaların genişlediği izlenmektedir. 610 S.S.A. kararı, par. 38.

94

üyelerin az önce de değindiğim gibi ısrarla karşı oy yazdığı vakalarda611 bile şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun bulunabilmektedir. Bu kararlarda görünen kritik sorunlardan biri, fiziksel özgürlük gibi son derece hassas haklarda bile bu kriterin rahatlıkla kullanılabilmiş olmasıdır. Mesela Hamit Kaya612 ve Ejder Özkaya613 vakalarında AYM, başvurucuların birincisinde 3 yıl 2 ay 18 gün, diğerinde 4 yıl 1 ay 3 günlük tutukluluklarını, bu sürelerin Kanun'da öngörülen 5 yıllık azami süreyi aşmamasından ötürü ‘bir ihlalin bulunmadığı açık’ şekilde görmüştür. Bu yaklaşım, sorunludur. Bir tutukluluğun sadece 5 yıllık sürenin altında olduğu için uzun tutukluluk sayılamayacağının ‘açık’ olduğunu söylemek, çok vahim bir hatadır. Zira somut olayın koşullarına göre esastan yapılacak bir inceleme neticesinde 5 yıllık sürenin altındaki bir tutukluluk da uzun sayılabilir. Öte yandan bu konu, sadece süreler bakımından değil, delillerin değerlendirilmesi bakımından da önemlidir. Kamuoyunda suçluluk konusunda yaygın bir tartışma olduğu için Ergenekon örgütü davasından örnek vermek gerekirse, M.A. Balbay’ın salt gazeteci olduğu için tutuklandığı yönündeki iddiası614 açısından olmasa da, en azından M. Haberal’ın başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin olmadığı yönündeki iddiası, -nasıl bir sonuca ulaşılacak olursa olsun- esastan bir değerlendirmeyi hak etmekteydi.615 Bu kategorideki vakalara ilişkin geliştirilebilecek bir diğer eleştiri de şekli nitelikte olabilir. AYM’nin söz konusu kararlarda standart bir dil kullanmadığı görülmektedir. Bu bağlamdaki açıkça dayanaktan yoksunluk kararları, “bir ihlalin olmadığı açık olduğundan”616, “açık ve görünür bir ihlal saptanmadığından”617,“açık bir ihlal tespit edilmediğinden”618 veya “açık bir ihlalin olmadığı anlaşıldığından”619 dolayı verilmektedir. Bu düzensiz dil akla şu soruları getirmektedir: AYM, “ihlalin olmamasının” açık olduğu vakalarda mı, yoksa “açık bir ihlalin” olmadığı vakalarda mı açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermektedir? Bu iki söylem aynı yere denk düşmemektedir. Birincisinde açık olan ihlal yokluğudur. İkinci ihtimalde ise ihlalin açık olması şartı aranacaktır, ki böyle bir arayışta gizli ihlaller kriterin içine girmemektedir. Bazı kararlarda “açık ve görünür” ifadesine yer vermekle, “açıklık” kriterinin yanında “görünürlük” şekline ek bir kriterin eklenip eklenmediği sorusunu gündeme getirmektedir. Bunlar arasında bir fark varsa, söz konusu fark içtihatta açıklanmalıdır. Yoksa böyle kafa karıştırıcı sözcüklerden kaçınılmalıdır. Son olarak “ihlalin olmaması” ile “ihlalin saptanamaması” veya “ihlalin tespit edilememesi” de hukuk dilinde farklı anlamlar taşımaktadır. İlki maddi bir durumu imlerken, ikincisi şekli bir durumu ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi örneğin ceza yargılaması maddi gerçeğin peşindeyken, hukuk yargılaması şekli

611 Örn. bkz. Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013. Zühtü Arslan ve Hicabi Dursun’ın karşı oyları. Karşı oy veren üyeler, bu konuda orantılılık testi yapılması gerektiğini savunmaktadırlar. Ayrıca bkz. Ramazan Tosun kararı, AYM, 2012/998, 7/11/2013, Zühtü Arslan’ın karşı oyu. 612 Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013, par. 43. 613 Ejder Özkaya kararı, AYM, 2013/2228, 15/4/2014, par. 38. 614 Mustafa Ali Balbay kararı, AYM, 2012/1272, 4/12/2013, par. 77. 615 Mehmet Haberal kararı, AYM, 2012/849, 4/12/2013, par. 77. 616 Örn. bkz. Nail İrfan Sar kararı, AYM, 2012/1254, 7/3/2014, par. 35. 617 Örn. bkz. Abdulkadir Bolluk kararı, AYM, 2013/5278, 15/4/2014, par. 618 Örn. bkz. Şahin Karaman kararı, AYM, 2012/1205, 8/5/2014, par. 43. 619 Örn. bkz. Tahir Aytiş kararı, AYM, 2013/3054, 8/5/2014, par. 53.

95

gerçeği arar. Bu tercihin de açıkça ortaya konması ve kavramların savrukça kullanılmaması önerilir.620 Mahkeme dosya içeriğinden özetleme yapmakta ve bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Fakat kararın olay anlatısı kısmında ayrıntılı bilgi sunulmadığı için, bize sunulanlarla yetinmek zorunda kalıyor ve yine yeniden AYM’nin ulaştığı sonucun yerindeliğini izleyemiyoruz. Bir iddia uzman mahkemeler önünde ileri sürülmüş, buna rağmen göz ardı edilmiş ise AYM’nin ayrıca titiz ve özgün bir inceleme yapması beklenir. Ama bir kısmı olağan yargılama sırasında da ileri sürülmemiş soyut nitelikteki hak iddiaları, eğer çok açık nitelikte değilse, kanıtlanmamış olmaktan değil, açık bir ihlal tespit edilmediğinden reddedilmektedir. Bu konudaki örneklere özellikle davanın hiçbir aşamasında ileri sürülmemiş ayrımcılık yasağı ihlali iddialarında rastlanmaktadır.621 Kaydedilmelidir ki bu vakalar, hukuk yollarının maddi anlamda tüketilmemiş olmasından da verilebilirdi. Bir ihlalin olmadığının açıkça görüldüğü vakalar genellikle geçmiş içtihatlara ters düşen veya yapısal/kategorik ihlali iddiaları içeren şikâyetlerde kullanılmaktadır. AYM, geçmişte bir defa karar verdiği ve reddettiği iddiaların aynı veya en azından aynısı niteliğindeki başvurularda bir ihlalin olmadığının açık olduğu düşünülmekte ve bu kararlarda biraz da öğretici şekilde geçmişteki içtihada atıf yapılarak kararlar gerekçelendirilmektedir. Bu bakımdan soyut ve somut norm denetimi davalarındaki geçmişteki içtihatlarına ters sonuçlara ulaştıracak şikâyetler, önceki içtihatlardan ayrılmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı söylenerek622, kolaylıkla ihlalin olmadığı açık şikâyetler olarak görülmektedir.623 Fakat uzman mahkemelerin kendi aralarındaki içtihat farklılıklarının ise tek başına adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturmadığı, açıkça dayanaktan yoksunluk bağlamında özellikle vurgulanmaktadır.624 Bu şekli eleştirilerden sonra daha maddi noktalara dönecek olursak; bu kategorideki kararlarda Mahkeme’nin sadece şikâyetçinin iddialarına bakmadığını, genel hatlarıyla dosyanın içeriğini incelediğini ve iddiaların ihlal niteliği taşıyıp taşımadığına ilişkin dosya içeriğinden sonuçlara ulaştığını görüyoruz. AYM, sonuca ulaşırken ya daha önceki kararlarda ortaya koyduğu ilkeleri hatırlatmakta, ya da somut vakada ilke ortaya koymaktadır. Bu çerçevede bir tür esas denetimine girişen AYM, ilke ile uyumsuzluk halinde açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermektedir. AYM’nin kararlarına daha yakından bakıldığında bu durum daha net anlaşılacaktır. Bu nedenle AYM’nin “ihlalin olmadığının açık” görüldüğü açıkça dayanaktan yoksunluk kararlarını

620 Açıklık kriteri, şikâyetin dayanağı olan iddiaya konu olayın belli bir yasanın kapsamında olup olmadığı noktasında da kullanılmaktadır. Örneğin bir vakada AYM, “ihtilafa konu taşınmazın mülkiyeti kamulaştırılmak suretiyle Hazineye geçtiğinden mülkiyetin hazineye geçiş işleminin 5737 sayılı Kanun kapsamında olmadığı açık” olduğu için açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Karş. Mardin Süryani Katolik Kilisesi Vakfı kararı, AYM, par.32. 621 Başvurucunun oturduğu mahallede kendisi gibi Alevilerin oturduğu ve aleyhine verilen kararın Alevilerin uyuşturucu ticareti yaptığı konusunda yaygın bir kanaatten beslenen bir ayrımcılığa dayandığı iddiası örnek verilebilir. Bkz. Şahin Karaman kararı, AYM, 2012/1205, 8/5/2014, par. 18. İnfaz rejimi bağlamında bkz. İbrahim Uysal kararı, AYM, 2014/1711, 23/7/2014, par. 50. AYM, bu kararda yasama organının yaklaşımına başvurarak genetik yorumun bir örneğini göstermiştir. 622 S. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 27. 623 AYM bir kararında, icra dairesinde kararlaştırılan ödeme şartının borçlu tarafından ihlalinin sözleşmeden kaynaklanan borçtan dolayı mahkumiyet olmadığı yönündeki içtihadına atıf yapmıştır Bkz. Erdinç Engin kararı, AYM, 2012/695, 12/2/2013, par. 28. Bir başka vakada da az önemli suçlarda iki dereceli yargılamanın zorunlu olmadığı konusundaki içtihadına atıf yapmıştır. Bkz. Tufan Şahin kararı, AYM, 2012/799, 26/3/2013, par. 21. 624 Muhammet Kaplan kararı, AYM, 2013/1586, 18/9/2013, par. 28.

96

kümeleyerek aktarmak yerinde olacaktır. Bu bakımdan üç hak kategorisinden bahsedebilmekteyiz. (1) Fiziksel Bütünlük Hakları Yönünden

Kişinin fiziksel bütünlüğünü temin eden güvenceler, yaşam hakkı, işkence/insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağı ve zorla çalıştırma yasağıdır.625 Bu türden haklara yönelik müdahalelerde “bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu” kolaylıkla söylenmemeli, çok titiz bir inceleme gerçekleştirilmelidir. AYM kararlarına bakıldığında bu türden açıkça dayanaktan yoksunluk vakalarının sayıca az olduğu gözlemlenmektedir. Fakat yine de AYM bu bağlamda görülebilecek vakalarda da ihlalin olmadığının açık olduğunu söyleyebilmiştir. Bunlardan biri Fatih Birol ve Remziye Birol kararıdır.626 Bu olayda başvurucuların oğlu zorunlu askerlik hizmeti sırasında ölmüştür. Başvurucular, oğullarının saf, iyi niyetli ve kolaylıkla kandırılabilecek bir kişiliğe sahip olmasından dolayı askerlik yapma kabiliyetinin bulunmadığını ve ölümünün, şahsi özellikleri dikkate alınmadan kendisine silah verilip nöbet tutturulması olduğunu bu yönden idarenin sorumluluğunun olduğunu ileri sürmüşlerdir.627 AYM ise somut olayda başvurucuların oğlunun, askerlikten önce psikolojik bir sıkıntısının bulunmaması ve normal davranışlar sergilemesi karşısında, kendisine nöbet tutturulması ile ölüm olayı arasında idareye kusur atfettirecek bir illiyet bulunmadığı gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilmiştir.

Öncelikle bu konunun üzerinden bu kadar kolay atlanması, yargı politikası yönünden yerinde değildir. Türkiye, İHAM içtihatlarında da izlendiği üzere628 asker intiharları sorunu ile karşı karşıya olan bir ülkedir. Türkiye’nin asker intiharları oranlarının, diğer Avrupa ülkelerinden dikkat çekici bir şekilde yüksek olduğu, asker intiharlarının TÜİK verilerinde yer alan sivil intiharlara göre 2,5 kat yüksek olduğu, intihar eden askerlerin sayısının, son on yıldaki şehit olan asker sayısından daha fazla olduğu629 dikkate alındığında bu konunun özel bir önemle eğilmek gerekirdi. AYİM’in müteveffaya ağır görevler verildiği, baskı yapıldığı, kendisiyle alay edildiği ve bunların sonucunda kendisinin intihar ettiğini ortaya koyacak herhangi bir delil bulunmadığı yönündeki gerekçesinin gerçekliğini ve yetkililerin gerçekten de etkili bir araştırma içine girip girmedikleri sorgulanabilirdi.

Benzer durum, iş kazalarının yoğun bir şekilde yaşandığı, sadece 2013 yılında dahi 1235 işçinin iş kazasından öldüğü alanda geçerlidir.630 Bu konuda dikkat çeken vaka Bilal Turan ve diğerleri kararıdır. Bu olayda başvurucular, yakınlarının Hidro Elektrik Santrali (HES) göleti içinde kalan enerji nakil hattı direklerinde meydana gelen arızanın onarımına giderken geçirdikleri iş kazasında HES projesinin geçici kabul işlemlerini yapan kişilerin ihmali nedeni ile hayatlarını kaybettiklerinden ve ölüm olayında ihmali bulunan kamu görevlilerinin gerekli izin verilmediği için yargılanamadıklarından bahisle Anayasa'da güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. AYM, sadece bilirkişi raporları ve eklerine atıflarla yetinebilmiş ve belli kişiler

625 Grabenwarter/Pabel, s. 145. 626 Fatih Birol ve Remziye Birol kararı, AYM, 2013/19, 7/3/2014. 627 Fatih Birol ve Remziye Birol kararı, par. 64. 628 Bu yöndeki kararlar için bkz. Benan Molu, “AİHM’de Şüpheli Asker İntiharları”, Bianet, 15/12/2012. http://bianet.org/biamag/insan-haklari/142797-aihm-de-supheli-asker-intiharlari 629 Bkz. Kerem Çiftçioğlu (Haz.), Zorunlu Askerlik Sırasında Yaşanan Hak İhlalleri Raporu –II, İstanbul: HyD, 2014. 630 Bkz. İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Meclisi Raporu. http://www.saglikcalisanisagligi.org/tezler2/isig2013rapor.pdf

97

hakkında soruşturma açılmamış olmasını, yaşam hakkının usuli boyutu olan etkili soruşturma hakkı yönünden sınamaktan imtina etmiştir.631 AYM’nin dosya üzerinden şekli inceleme yaptığı izlenimi uyandıran bu yaklaşımını Türkiye gibi özellikle cezasızlık632 sorunun derinden yaşandığı bir ülkede tereddütle karşılamak gerekmektedir. Mesela bu yaklaşımın uygulandığı Sadıka Şeker vakasından örnek verilebilr. Bu vakada başvurucu, eşcinsel olan kardeşini kasten öldüren sanık hakkındaki soruşturmada gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinin temin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini, maktulün iddia edildiği şekilde “cinsel fantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin, maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, öncelikli ve tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/homofobik motivasyonuna dair bir araştırmanın yapılmadığını, bu nedenle de davada daha ağır bir cezayı gerektiren canavarca hisle adam öldürme suçundan ceza verilmeyip, takdiri indirimlerle oldukça düşük bir ceza verildiğini ileri sürmüştür.633 AYM ise, dosya üzerinden yaptığı inceleme üzerine ve soruşturmanın şekli şartlarının mevcut olduğu kanaatiyle, cezanın ağırlığına ilişkin değerlendirmenin uzman mahkemelerin yetki alanı içinde olduğu sonucuna ulaşmış ve kategorik yaklaşımına uygun olarak açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Ancak AYM’nin gözden kaçırdığı nokta, özellikle 2 ve 3’ncü maddeyle ilgili vakalarda cezasızlık sorunun sadece ceza verilmemesi değil, suçlulara caydırıcı düzeyde bir ceza verilmediği hallerde de ortaya çıktığıdır. Hele ki ırkçılık ve homofobik motivasyonlardan şüphelenilen hallerde bu durumun araştırılmasında çok daha hassas davranılması gerekir.634 Salt bu nedenle bile meselenin esastan incelenmesi gerekirdi, fakat AYM’nin iş yükü karşısında filtreleyici eğilimi buna izin vermemiştir. Oysa AYM’nin geçmişte bir kararda635, işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele düzeyine ulaşmayan bir eylem hakkındaki soruşturma yönünden yaptığı gibi bu tür davalarda da benzer bir sınamaya girmesi gerekirdi.

AYM’nin söz konusu yönelimi gelecekte sorunlu sonuçlara yol açabilir. Bu yönelimin, üçüncü kişinin trafik kazasındaki kusuru636, bir çalışmanın vekalet sözleşmesi olduğu637 veya işyeri değiştirmenin zorla çalışma niteliğinde sayılmadığı638 hallerde uygulanması önerilir. (2) Demokratik Toplum Düzeni Hakları Yönünden

İHAS’ın 8 ila 12’nci maddeleri arasındaki haklar ile ek protokollerde yer alan hakalrdan eğitim ve serbest seçim hakkı gibi haklar demokratik toplum düzeni hakları olarak ifade edilebilir.639 AYM’nin ihlalin olmadığının açık olduğu yönündeki kararlarına bakıldığında bu kategorideki kararlardan eğitim hakkı ve özgürlüğü hakkı ile bağlantılı açıkça dayanaktan yoksunluk kararlarının olduğu görülmektedir.

631 Bilal Turan ve diğer 12 başvurucu kararı, AYM, 2013/1942, 4/12/2013, par. 69. 632 Gülşah Kurt, Cezasızlık Sorunu: Soruşturma Süreci, Ankara: Hakikat ve Adalet Merkezi/Anadolu Kültür Yay, 2014. Altıparmak, Van Depreminin Hukuki Artçıları, op. cit. 633 Sadıka Şeker kararı, AYM, 2013/1948, 23/1/2014, par. 23 634 Karş. Harris et. al, op. cit., ss. 103-106. 635 Tahir Canan kararı, AYM, 2012/969, 18/9/2013, par. 37. 636 Musa Erdem ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1845, 7/11/2013, par. 29. 637 Atilla İnan kararı, AYM, 2012/615, 21/11, 2013, par. 46. 638 Aysun Toka kararı, AYM, 2013/2364, 7/3/2014, par. 33. 639 Ibid., s. 225.

98

Çalıştığı kurumdan izin almadan TODAİE’de yüksek lisans sınavına giren ve kazanan bir kişinin bu eğitim için ücretli izin hakkının reddedilmesinin eğitim hakkını ihlal ettiği iddiasına dayanan Hikmet Balabanoğlu vakası640 bu kategoride sayılabilir. Somut olayda AYM, söz konusu iddianın eğitim hakkın koruma alanında olmadığını söyleyerek bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna ulaşmış ve başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur. Buna ek olarak yasa değişikliği neticesinde, kişilerin eğitim hayatlarına süre sınırı olmaksızın devam etme imkânı tanınmasıyla beraber Mevuzatta öngörülen ek sınav hakkının artık uygulama bulmaması ve bunun da eğitim hakkını ihlal etmediği sonucu da aynı temelde verilmiştir.641 Bu kategorideki diğer bir haktan verilebilecek örnek de Tarım-İş sendikası olan bir başvurucunun sendikaya üye olduğu için bir takım kesintilere uğradığını ileri sürdüğü Yasemin Ekşi vakasıdır. Bu vakada da AYM, kendi iradesiyle Tarım-İş sendikasına üye olan ve kendisine diğer bütün işçiler gibi ilgili sendikanın bakanlıkla yaptığı toplu sözleşme hükümlerinin uygulandığını gözlemleyen AYM, açık ve görünür bir ihlalin olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Bu kararlarda sorun gözlemlenmemektedir. (3) Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

AYM’nin açık veya görünür bir ihlalin bulunmadığı yönündeki kararlarındaki yığılma büyük ölçüde adil yargılanma hakkı üzerinedir. Bunlar arasında ise gerekçeli karar alma hakkına ilişkin olanlar özellikle göze çarpmaktadır.642 AYM, itiraz/temyiz mercilerinin detaylı bir açıklama bulunmamakla birlikte derece mahkemelerinin kararlarına643 atıf yapmakla sınırlı kararlarını, gerekçeli karar alma hakkının ihlali olarak görmediği için, bu nitelikteki iddiaları kolaylıkla açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.644 Burada AYM açısından önemli olan, atıf yapılan derece mahkemesi kararının gerekli şartları taşıyor görünüp görünmemesi olmuştur.645 Bu konuda derece ve temyiz mahkemelerinin kararlarının alıntılanarak646 veya özetlenerek647 AYM içtihadına aktarıldığı kararlarda AYM’nin ulaştığı sonuç nispeten şeffaf biçimde izlenmektedir. Ne var ki AYM bazı kararlarında648 bunu yapmamaktadır. Bu nedenle derece mahkemelerinin kararlarındaki gerekçelendirmenin nasıl anayasaya uygun bulunduğunu bilmiyoruz. Aslında bu

640 Hikmet Balabanoğlu kararı, AYM, 2012/1334, 17/9/2013, par. 30 vd. 641 Ünal Yıldırım kararı, AYM, 2013/6776, 5/11/2014, par. 43. 642 Vedat Benli kararı, AYM, 2013/307, 16/5/2013, par. 31.; Nevruz Bozkurt kararı, AYM, 2013/664, 17/9/2013, par. 29; Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 57; Ahmet Sağlam kararı, AYM; 2013/3351, 18/9/2013, par. 52; Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 21/11/2013, par. 46.; Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 43.; Tahir Gökatalay kararı, AYM, 2013/1780, 20/3/2014, par. 68. 643 Bazen bilirkişi raporları ve eklerine atıflar da yeterlilik için dayanak olarak kullanılmaktadır. Bkz. Bilal Turan ve diğer 12 başvurucu kararı, AYM, 2013/1942, 4/12/2013, par. 69. 644 Lokman Sapan kararı, AYM, 2013/723, 21/11/2013, par. 45; Set Makina Ticaret Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/816, 6/2/2014, par. 42; Nail İrfan Sar kararı, AYM, 2012/1254, 7/3/2014, par. 34; Zeynel Temel Kangal kararı, AYM, 2013/5049, 28/5/2014, par. 35; Mehmet Çırpıcı kararı, AYM, 2014/114, 28/5/2014, par. 31; Mesut Değer kararı, AYM, 2013/7541, 18/6/2014, par. 39; Göksel Kum kararı, AYM, 2013/6862, 30/6/2014, par. 47; Vedat Sunay kararı, AYM, 2013/6816, 18/6/2014, par. 35; Ahmet Alkan kararı, AYM, 2013/8172, 18/6/2014, par. 39; Mesut Aşkın kararı, AYM, 2014/1456, 18/9/2014, par. 36; Mülayim Vural ve Ramazan Vural kararı, AYM, 2013/1675, 18/9/2014, par. 56; Semih Koçkale kararı, AYM, 2013/5459, 16/10/2014, par. 26; İlyas Ayırkan kararı, AYM, 2013/9714, 16/10/2014, par. 20. 645 Örn. bkz. İbrahim Ataş kararı, AYM, 2013/1235, 13/6/2013, par. 26 646 Örn. bkz. Hayrettin Aktaş kararı, AYM, 2013/1205, 17/9/2013, par. 47. 647 Örn. bkz. İsmet Yağcı kararı, AYM, 2013/6712, 26/6/2014, par. 18; Nispeten bkz. Esma Başbakkal kararı, AYM, 2012/1128, 8/5/2014, par. 64. 648 Örn. bkz. Vedat Benli kararı, par. 30.

99

konudaki tutukluk -daha önce de ifade edildiği gibi- AYM kararlarının geneline yayılmış durumdadır. Derece ve yerel mahkeme kararlarının içeriğine ve onlardan alıntı yapılmasına nadiren rastlanılmaktadır. Derece mahkemelerinin kararlarından alıntılar yapıldığı örneklerde649 meselenin daha iyi özümsendiğini ve AYM’nin bu tür gerekçelendirmelerini bütün kararlarına yayması gerektiğini kaydetmek gerekiyor.

Mesela şu kararda bizzat AYM’nin gerekçesi anlaşılırlıktan ve ikna edicilikten uzaktır: Başvurucu ayrıca faizin başlangıç tarihinin yanlış hesaplandığına yönelik temyiz itirazlarının Yargıtay tarafından incelenmediğini belirterek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece verilen ilk kararın taraflarca temyizi üzerine Yargıtay tarafından davalının temyiz itirazları yerinde görülerek, davanın esastan reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve hükmün bozulmasına, bozma nedenine göre başvurucunun temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Yargıtay bozma kararı dikkate alındığında, başvurucunun, faizin başlangıç tarihine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle başvurucunun adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlal olmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.650

Adil yargılanma hakkı içinde diğer bir yığılma da, beklenileceği üzere makul sürede yargılanma hakkına ilişkindir. Bu vakalarda da makul sayılabilecek sürelerde görülen davalara ilişkin iddialar, davanın aşamalarının özetlenmesi suretiyle, bir tür ‘kısa esas denetimi’ yapılarak, açıkça dayanaktan yoksun bulunmuştur.651 Bu kategori içinde adil yargılanma hakkının bünyesinde yer alan faklı alt unsurlarla ilgili ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yapısal/kategorik ihlali iddiaları içeren şikâyetler konusunda ilk dönem içtihatlarında Adalet Bakanlığı’nın etkinlik gösterdiği HSYK’nın denetimi altındaki hâkimlerin genel olarak652 veya askeri hâkimlerin rütbe durumundan dolayı özel olarak653 bağımsız ve tarafsız olmadığı veya yine benzer biçimde bir karara bağlanan yargılamanın salt dosya üzerinden yapılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiği yönündeki kategorik iddialar, açıkça dayanaktan yoksun görülmüştür. Davanın özel şartlarına göre de değerlendirme yapmaktadır. Örneğin AYİM’in usulden reddettiği davalarda başsavcı ve raportör görüşlerinin başvurucuya tebliğ edilmemiş olmasını konu edilen şikâyetlerde, söz konusu görüşlerin karara yansıtılıp bir etki doğurup doğurmadığına bakıldığı ve buna göre açıkça

649 Mesela bkz. Özkan Şen kararı, AYM, 2012/791, 7/11/2013, par. 44; Mustafa Kıvrak kararı, AYM, 2013/3175, 20/2/2014, par. 39; Mümin Meriç kararı, AYM, 2013/7204, 20/2/2014, par. 41; nispeten Ali Atlı kararı, AYM, 2013/500, 20/3/2014, par. 20ve 36; Atila Oğuz Boyalı kararı, AYM, 2013/99, 20/3/2014, par. 53. 650 Öztürk İnş. Taah. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. kararı, AYM, 2013/5703, 17/11/2014 , par. 651 İsmail Özkan kararı, AYM, 2012/367, 17/9/2013, par. 29; A.Y.İ. kararı, AYM, 2013/252, 26/6/2014, par. 34; Abdulkadir Bolluk kararı, AYM, 2013/5278, 15/4/2014, par. 26. Mehmet Köseoğlu kararı, AYM, 2013/7858, 17/11/2014, par. 30. Başvuruya konu idari işlemin iptali ve tazminata hükmedilmesi istemiyle açılan davada yargılama, temyiz ve karar düzeltme safhalarıyla birlikte toplam 2 yıl 3 ay 22 gün sürmüştür. Yusuf Biçen kararı, 2014/1374, 17/11/2014, par. 24. Bülent Ecevit Uçan kararı, AYM, 2013/5271, 17/11/2014, par. 51. Somut olayda uygulanması gereken usul hükümleri nazara alındığında, başvurucu açısından geçerli olan iki yıl dört aylık yargılama süresinin somut davada makul süreyi aşmadığı ve başvuruya konu uyuşmazlığın yargılama makamlarının tutumu nedeniyle geciktirildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır. 652 Yasemin Ekşi kararı, AYM, 2013/5486, 4/12/2013, par. 51. 653 Yaşasın Aslan kararı, AYM, 2013/1134, 16/5/2013, par. 37; Hikmet Balabanoğlu kararı, AYM, 2012/1334, 17/9/2013, par. 37; S. Ç. kararı, AYM, 2012/1061, 21/11/2013, par. 27; Mustafa Kemal Sungur kararı, AYM, 2013/2507, 6/3/2014, par. 34; Bülent Karataş kararı, AYM, 2013/6428, 26/6/2014, par. 61.

100

dayanaktan yoksunluk kararı verildiği gözlemlenmektedir.654 Savcı görüşünün tebliğ edilmemesi ceza davalarından da ele alınmış ve başvurucunun eğer temyiz yargılaması sırasında savcı düşüncesi tebliğ edilmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave tezleri ileri süreceğine ilişkin olarak da herhangi bir açıklamada bulunmaması karşısında başvurucunun temyiz yargılaması sırasında savcı düşüncesinin önceden tebliğ edilmemesi sebebiyle yargılamanın sonucunu etkileyecek usuli bir imkândan mahrum bırakıldığı söylenmeyeceği yönünde bir sonuca ulaşılmıştır.655

Adil yargılanma hakkı bünyesindeki örnekler sınırlı sayıda değildir ve her geçen gün artmaktadır. Fikir sahibi olunması yönünden örnek göstermek gerekirse; haczedilen araçların icra müdürlüğünce re’sen satılmamasının adil yargılanma hakkını ihlal etmediği656, davası reddedilen ve dava sürecinde adli yardım talebinde bulunmamış, sabit geliri olan başvurucu aleyhine hükmedilen yargılama masraflarının mahkemeye erişim hakkını ihlal etmediği657, işe iade davalarının nitelikleri gereği hızlı sonuçlandırılması ve işçinin korunması amacıyla kanunla getirilen söz konusu kuralın uygulanmasının tek başına adil yargılanma hakkını ihlal etmediği658, müdafi yardımı hatırlatılmasına rağmen soruşturma sürecinde müdafii istemeyen ve kovuşturmada müdafii ile temsil edilen başvurucunun bu bağlamda savunma hakkının ihlal edilmediği659, bir suç sebebiyle arama yapılan yerde ikamet eden kişiye ait beyanlar dikkate alındığında, düzenlenen tutanakta ikamet sahibinin imzasının bulunmamasının tek başına aramanın ve ele geçirilen delillerin hukuka aykırı kabul edilmesine neden olmayacağı660, başvurucu tarafından derece mahkemesinin kararının uygulanmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmekte ise de, anılan Mahkeme kararının davalı idare tarafından uygulanmış olduğunun anlaşıldığı ve bu yönden bir ihlalin olmadığı661, 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmış bir kişinin, kararın temyizi sürecinde kaçma şüphesi altında olduğu gerekçesiyle tutulmasının masumiyet karinesini ihlal etmediği662, infazı tamamlanan 12 yıl 6 ay hapis cezasının özel af niteliğindeki 4959 sayılı Kanun ile ortadan kalkması üzerine cezanın infaz edilen kısmının koşullu salıverilme kararının geri alınması üzerine infaz edilen cezadan mahsubuna karar verilmesinin adil yargılanma ihlali olarak görülmeyeceği663 yönündeki kararlar, sınırlı sayıda olmamak üzere örnek gösterilebilir. d. Karmaşık ve Zorlama Şikâyetler

AYM’nin açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verebileceği son bir kategori ise karmaşık ve zorlama şikâyetler olarak görülmektedir. Şimdiye Bu kategoride “karmaşık” ifadesi özel olarak açıklanmaya muhtaçtır. Şimdiye kadarki içtihatta bu nitelikte bir örnek bulunmamaktadır. Kaydedilmelidir ki ülkede yaşanan hukuk devleti krizine, yozlaşma ve güvencesizlik ortamına

654 Kamil Koç kararı, AYM, 2012/660, 7/11/2013, par. 48; Muharrem Keserci kararı, AYM, 2012/575, 8/5/2014, par. 55 655 Abdulselam Tunç kararı, 2013/6986, 5/11/2014, par. 65. 656 Oğuz Tatış ve diğerleri kararı, AYM, 2013/4186, 15/10/2014, par. 50. 657 Hüseyin Sezen kararı, AYM, 2013/1793, 18/9/2014, par. 54. Aynı yönde bkz. Kamil Çakır kararı, AYM, 2013/997, 15/10/2014, par. 28; Abdulselam Tunç kararı, 2013/6986, 5/11/2014, par. 92. Avukatlık ücreti bakımından bkz. Hüseyin Şahin kararı, AYM, 2013/1728, 12/11/2014, par. 22. 658 Zeynel Abit Yavuz kararı, AYM, 2013/342, 17/11/2014, par 45. 659 Bayram Siviş kararı, AYM, 2014/5844, 05/11/2014, par. 36. 660 Sami Özbil kararı, 2012/543, 15/10/2014, par. 40. 661 Aydın Parmaksız kararı, AYM, 2013/5642, 16/10/2014. 662 Mete Aslan kararı, AYM, 2013/8521, 18/9/2014, par. 26. 663 Tahir Canan kararı, AYM, 2013/839, 5/11/2014, par. 47.

101

dikkat çekerek anayasanın ihlal edildiğinin ileri sürüldüğü Ayşe Hülya Potur vakası, karmaşık olmasa da zorlama nitelikte görülebilirdi. Xxx Düşük bedelli önemsiz şikâyet kriterinin kullanılmadığı burada anlatılacak ayrı bir başlıkla!!

III. ESAS KRİTERLERİ Anayasa Mahkemesi bir başvuruyu bir defa esastan kabul edilebilir bulduktan başvuru hakkında esastan karar vermektedir. Bu kararlarda genelde I. Başvurunun Konusu, II. Başvuru Süreci, III: Olaylar ve Olgular, IV. İnceleme ve Gerekçe ve V. Hüküm şeklinde bir başlıklandırma yapılmaktadır. Ayrıca İçtüzük md. 77 ve 78 gereğince paragraflandırma yapıldığı görülmektedir. A. İnceleme’den Önceki Başlıklar

“Başvurunun Konusu” başlığı, İHAM yargılamasındaki “Usul” (Procedure) şeklinde ifade edilen başlığa denk düşer görünmektedir. İHAM, söz konusu başlık altında mutlaka konuyla ilgili hukuki sorunu, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden süzerek özetle ortaya koyar. Bu sorunsallaştırma, okuyucuların kararın devam eden sayfalarını daha iyi anlamaları sağlar.

AYM ise dava ile ilgili sorunu, kendi ifadeleriyle özetlemekten ziyade, başvurucuların iddialarını kopyalayıp-yapıştırır görünmektedir. Bu bakımdan farklı ihlal iddiaları iç içe geçmekte, kararı baştan sona okumadan, karardaki tartışma noktaları süzülememektedir. Ayrıca “özetlemenin” çok uzun cümleler kullanarak yapılması, söz konusu sorunu daha da derinleştirmektedir.

“Başvuru Süreci” başlığı, söz konusu başlık altında AYM önüne kadarki başvuru sürecini anlatır görünmektedir. Ancak kararlara bakıldığında görülmektedir ki bu başlık altında başvuru sonrası süreç de anlatılmaktadır. Ne var ki bu süreç de tam olarak yansıtılmamaktadır. Örneğin bir kararda hüküm verilmeden önce tedbir kararı verilmiş olduğu ne başvuru süreci başlığı altında ne de sonraki kısımlarda anlatılmayabilmektedir. “Olaylar ve Olgular” başlığı, İHAM kararlarında görülen “the Facts” başlığını andırmaktadır. Bu başlık altında neler anlatılacağı ne AYM Yasası’nda ne de AYM İçtüzüğü’nde düzenlenmemiştir. Yani bir boşluk vardır. O halde AYM Yasası md. 49/7 gereğince, diğer usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri bu bağlamda uygulama bulabilir. Konuyla ilgili olarak en kapsamlı içerik HMK’da yer almaktadır. Bu kanunun 297’inci maddesi gereğince “tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri” kararda yer bulabilir. AYM, anılan türde bir madde atfı yapmamakta, “olaylar” ve “ilgili hukuk” şeklinde iki alt başlığa yer vermektedir. Bunlardan başka başvurucuların doğum tarihlerinin, yaşadıkların yerin ve mesleklerinin de aktarılması gerekli olabilir. Bunun yapılmadığı durumlarda karar içinde kaybolmak, çelişkili değerlendirmeler yapmak söz konusu olabilir.664 Kaydedilmelidir ki Mahmut Tanal ve diğerleri kararında olduğu gibi, kararın bir yerinde “milletvekili Adnan Keskin”665 olarak ifade edilen bir başvurucu, kararın bir başka yerinde “gazeteci Adnan Keskin”666 olarak ifade edilebilmiştir.

664 Mesela Sinem Hun kararında başvurucunun avukat olduğu sonradan anlaşılmaktadır. Sinem Hun kararı, AYM, 2013/5356, 8/5/2014. 665 Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, par. 7 666 Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, Celal Mümtaz Akıncı ve Muammer Topal’ın farklı gerekçesi.

102

Yine kaydedilmelidir ki olaylar ve olgular başlığı altında ya derece mahkemesi önündeki anlatımlara ve kararlara sübjektif bir filtre uygulamadan birebir yer verilmekte, ya da objektif aktarımların yapılması gereken yerlerde sübjektif genellemeler yapılmaktadır. Bu konuda bir özensizlik söz konusudur. Gerekçeli karar alma hakkının ihlaline ilişkin biri iddiada derece mahkemesinin gerekçesine yer verilmesi anlamlı ilen, mülkiyet hakkı ihlali iddiasının ileri sürüldüğü bir anayasa şikâyetinde iş mahkemesi önündeki tüm yargılama ayrıntılarına yer vermek anlamsızdır. “Olaylar ve Olgular” başlığı altında, bir sonraki “İnceleme ve Gerekçe” başlığı altında kullanılacak bilgilere bütünlüklü ve kronolojik bir şekilde yer verilmelidir. Şöyle ki mesela uzun süren dava veya kişi özgülüğü bağlamındaki davalardaki sürelerin veya Anayasa’nın 17’nci maddesinin ihlal edildiği iddiasının incelendiği bir vakada, her bir gelişmenin anbean aktarılması, yaşananlar konusunda boşluk ve tutarsızlık kalmaması lazım gelmektedir. Özellikle de 17’nci madde vakalarında başvurucuların ne zaman yakalanıp, ne zaman tedavi ettirildiği vb. bilgiler ortaya konmadan etkili bir inceleme yapılamaz. Mesela son derece önem arz eden Deniz Yazıcı kararında667 “Olay ve Olgular” başlığı altında bu türden bilgiler olmadığı gözlemlenmektedir.

Öte yandan “ilgili hukuk” başlığı altında, “İnceleme ve Gerekçe” kısmında kullanılamayacak bilgi ve belgelere yer verilmesi anlamsız ve tutarsızdır. Bir örnek vermek gerekirse Turan Günana kararında ilgili hukuk kısmında “Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (2006) 2 sayılı "Cezaevi Kuralları Hakkında Tavsiye Kararlarına”668 yer verilmiş olmasına rağmen, bu metin “İnceleme ve Gerekçe” kısmında kullanılmamıştır. Bu nedenle anılan belgeye yer verilmesinin anlamı havada kalmıştır.

B. Esas İncelemesi Anayasa şikâyeti kararlarının “İnceleme ve Gerekçe” başlığı altında anlatılanlar, bu başlığın İHAM kararlarındaki “the Law” başlığına benzediği izlenimi uyandırmaktadır. Bu kısımda tıpkı İHAM gibi “Başvurucuların İddiaları” şeklinde bir alt başlık oluşturulmaktadır. İHAM yargılamasında bu başlıktan sonra hükümetin görüşleri (öncesinde kabul edilebilirlik noktasındaki ilk itirazları) “the Government” şeklinde ayrı bir alt başlık altında ve eğer üçüncü bir tarafın beyanları söz konusu ise bunlar “arguments of third-party interveners” şeklinde ayrı bir başlık altında ortaya konmaktadır.669

1. Tarafların İddiaları AYM ise bu bağlamda “Başvurucuların İddiaları” dışında bir başlık veya alt başlık oluşturmamaktadır. Adalet Bakanlığı birçok kararda görüş bildirmiş olsa da, bunlar ayrı bir başlık altında değil, “Başvurucuların İddiaları” alt başlığından hemen sonra gelen “Değerlendirme” (Kabul edilebilirlik veya esas yönünden alt başlığı da olabiliyor) alt başlığı içinde aktarılmaktadır. Adalet Bakanlığı’nın görüşleri AYM’nin değerlendirmesinin parçası olmadığı için bunun, değerlendirmeden önce ve ayrı bir başlıkta aktarılması gerekirdi. a. Adalet Bakanlığı’nın Görüş Bildirme Yetkisi

AYM’nin Adalet Bakanlığı görüşlerini İHAM’ın yaptığı gibi hükümetin görüşleri şeklinde ayrı bir başlık altında kategori etmemesi, büyük ihtimalle Bakanlık görüşlerini, çelişmeli yargılama kapsamında görmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu durum, özellikle ispat hukuku ve

667 Deniz Yazıcı kararı, 2013/6359, 10/12/2014, par. 7 vd. 668 Turan Günana kararı, AYM, 2013/3550, 19/11/2014, par. 21. 669 Örn. bkz. S.A.S v. France, ECtHR, 43835/11, 01/047/2014, par. 76-105.

103

yükümlülükleri bağlamında karine vb. çıkarımlar yapılmasına engel olmaktadır. Öte yandan aşağıda bahsedileceği üzere AYM’nin, bir müdahalenin neden yapıldığı, hangi meşru amacın güdüldüğü gibi sorulara re’sen yanıt üretmesine neden olmaktadır. Ayrıca, Adalet Bakanlığı’nın İHAM önündeki yargılamada olduğu gibi kamu gücü müdahalesi konusunda yegane muhatap kılınmamış olması, Adalet Bakanlığı bünyesinden kaynaklanmayan kamu gücü müdahaleleri konusundaki ihtilafların yanıtsız ve belirsiz kalmasına neden olmaktadır. Gerçi İçtüzük md. 70/1 gereğince Mahkeme, kendisine verilen görevlerin yerine getirilmesi sırasında yasama, yürütme, yargı organları, kamu idareleri, kamu görevlileri, bankalar ile diğer gerçek ve tüzel kişilerle doğrudan yazışır, bilgi ve belge ister, gerekli gördüğü her türlü belge, kayıt ve işlemi inceler, bilgi almak üzere her derece ve sınıftan kamu görevlileri ile ilgilileri çağırabilir, idare ve diğer tüzel kişilerden temsilci isteyebilir. Fakat AYM, uygulamada bu yetkisini kullanmamaktadır. Öte yandan, anılan fıkra kapsamında AYM’ye ulaşan bilgi ve belgeler, İçtüzük md. 70/2 gereğince, “yargılamanın gerektirmesi halinde onbeş günlük süre içinde görüşlerini sunabilmeleri için başvurucuya, Adalet Bakanlığına ve varsa diğer ilgililere tebliğ edilir.” Bu fıkraya 05/03/2014 günlü ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçtüzüğün 9. maddesi ile eklenen “yargılamanın gerektirmesi halinde” ifadesi AYM’yi dosyaya giren her türlü bilgi ve belgeyi başvuruculara iletme yükümlülüğünden kurtarmış görünmektedir. Büyük ihtimalle yargılamanın hızlanması için yapılan bu değişiklik bir riski taşımaktadır. H. Burak Gemalmaz’ın da ifade ettiği gibi;

“Özellikle siyasi boyutu davalarda rol oynayabilecek bilgi ve belgeler ile çeşitli kamu görevlilerinin ihmal veya suistimallerini gösteren bilgi ve belgelerin, sırf yargılama gerektirmiyor gerekçesiyle başvuruculardan gizlenmesi söz konusu olabilir. AİHM’in Türkiye pratiğinden bilinmektedir ki başvurucular çoğu halde şikayetlerini temellendirecek bilgi ve belgelere ulaşamamaktadır. Ayrıca kamu görevlilerinin ihmal veya suistimalleri İdare ve hatta Yargı tarafından görmezden gelinebilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, söz konusu değişiklik riskli bir değişikliktir.”670

Buna ek olarak, davanın esasını etkileyen bir belge hakkında davanın taraflarına beyanda bulunma hakkı tanınmamasının adil yargılanma hakkını ihlal edeceği de göz ardı edilmemelidir.671

b. Üçüncü Taraf Müdahilliği Konusu (Amicus Curiae) Son olarak şimdiye kadarki yargılamalarda üçüncü tarafların müdahilliği talebinin kabul edildiği bir örnek söz konusu olmamıştır. Bu yönde talepler mevcuttur, fakat bunlar kararlara yansıtılmamıştır. Bu noktada özgün bir değerlendirme aktarmak gerekirse; uzman görüşüne başvurma, insan hakları usul hukukuna yabancı değildir. Bu usul, insan hakları hukukunda “amicus curiae” şeklinde kavramlaştırılmaktadır. Kökleri Roma hukukuna kadar giden, bugün hem Anglosakson hukuk sistemlerinde ve hem de Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde rastlanan bu kavram Türkçe’ye “mahkemenin dostları” şeklinde tercüme edilebilir.672 Bu kavram, davaya 670 Yazara göre bu değişikliğin farlı bir boyutta da sorun yaratması mümkündür: “Üstelik, AYM bir belge ve bilgiyi yargılama bakımından gereksiz görebilir ama aynı bilgi ve belge, belki AYM’nin kararından tatmin olmayacak bir başvurucunun kullanabileceği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) gibi ulusalüstü insan hakları organı tarafından alakalı görülebilir. AYM edindiği belge ve bilgileri özellikle başvurucuya iletmediğinde, başvurucular bu bilgi ve belgeleri AİHM’e sunma imkanından yoksun kalacaklar, oraya yapacakları başvuruyu yeni bilgi ve belgeler ışığında yeniden kurgulama fırsatına sahip olmayacaklardır.” H. Burak Gemalmaz, “Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri”, http://burakgemalmaz.com/2014/03/17/bireysel-basvuru-usuluyle-ilgili-anayasa-mahkemesi-ictuzuk-degisiklikleri/ 671 Karş. Edwards and Lewis v . the UK, 39647/98 40461/98, 27/10/2004, par. 46. 672 Laura van den Eynde, ‘An Empirical Look at the Amicus Curiae Practice of Human Rights NGOs before the European Court of Human Rights’, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 31/3, 2013, ss. 271-313.

104

ilişkin menfaati olmamakla beraber, yargıçlara, sahip olduğu bilgiye dayanarak hukuki noktalara ilişkin öneriler getiren veya olaya ilişkin bilgiler sunan üçüncü kişi veya kişiler için kullanılmaktadır.673 Özellikle 90’lı yıllardan itibaren yaygın biçimde uluslararası insan hakları yargılamalarında da karşılaşılan “mahkemenin dostları”674, insan hakları yargılamalarında önemli işlevler görmüştür675 ve katılımı, mahkemelerin artan iş yüküne paralel şekilde ama aynı zamanda onu rahatlatan/ona destek veren bir usul olarak niteliksel ve niceliksel anlamda artmaktadır. Mahkemenin dostları, Amerikalılararası İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamalarında veya BM ikiz sözleşmeleri ile İHAM’a ek protokollerinde de kendine yer bulmaktadır.676 Bu bilgi çerçevesinde AYM Yasası’nın 26/2’nci maddesine bakıldığında görülmektedir ki “Başkan tarafından gerektiğinde raportörlere tanık veya uzman dinleme ve benzeri görevler verilebilir.” Buna paralel şekilde Anayasa Mahkemesi’nin İçtüzüğü’nün (Bundan sonra İçtüzük olarak anılacaktır) 38/8’nci maddesine göre “Başkanın onayı ile Bölüm Başkanları tarafından bireysel başvuru raportörlerine gerektiğinde yapılması istenen görevin kapsamı ve niteliği de gösterilmek suretiyle tanık veya uzman dinleme ve benzeri görevler verilebilir.” Bu hükümler göstermektedir ki anayasa yargısında uzman görüşüne başvurulması mümkündür. Söz konusu hükümler uzman görüşü için yasal dayanak sağlamaktadır. Ancak uzman görüşünün yasal dayanağı bunlarla sınırlı değildir. Başkanın böyle bir görevlendirme yapmaması ihtimalinde dahi uzman görüşü taraflarca re’sen Mahkeme’ye sunulabilir. Daha önce de birkaç defa ifade edildiği gibi, AYM Yasası’nın 49/7’nci maddesine göre “Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır.” Etkili kullanılması halinde, anayasa şikâyeti usulüne dinamizm kazandıracak olan bu madde, uzman görüşü alınması da dâhil olmak üzere bir dizi farklı usulün anayasa yargılamasına dâhil edilmesine imkân tanımaktadır. Yani bu madde diğer usul yasalarının hükümlerini anayasa yargısına dâhil etmenin kapısıdır. 6100 sayılı HMK’nın 293/1’inci maddesi bu kapıdan girebilir. Söz konusu maddeye göre “Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler.” Keza CMK’nın 178’inci maddesi gereğince “Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir.”677 Bu maddeler ışığında başvurucuların anayasa şikâyeti yargılamasında uzman görüşü almaları mümkündür. Bu, AYM’nin dikkate alması için kaydedilmesi gereken bir veridir.

2. Değerlendirme Yöntemleri AYM, anayasa şikâyeti yetkisini kullanmaya başladığı zamandan beri önüne gelen davaları daha sistematik şekilde değerlendirir görünmektedir. Özellikle ilke kararlarında, öncelikle konuyla ilgili İHAM kararlarından uzun alıntılar yapmakta, daha sonra da bu ilkeleri somut olaya uyarlamaya çalışmaktadır. Mahkeme’nin ilke kararlarına içtihadında yer vermesi olumludur, fakat bu söz konusu ilkelerin somut olaya gerektiği gibi uygulandığı anlamına gelmemektedir. 673 Samuel Krislov, ‘The Amicus Curiae Brief: From Friendship to Advocacy’, The Yale Law Journal, Vol. 72, 1963, ss. 694-721. 674 Lance Bartholomeusz, ‘The Amicus Curiae before International Courts and Tribunals’, Non-State Actors & International Law, Vol. 5, 2005, s. 211. 675 Jorge Viñuales, ‘Human Rights and Investment Arbitration: the Role of Amici Curiae’, International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Vol. 8, 2006, s. 242. 676 Considerations of the International NGO Coalition for an Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights in relation to the OP-ICESCR and its Rules of Procedure 677 Ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 9.10.2007 tarih, 2006/7-336 esas, 2007/198 karar sayılı ilke kararı.

105

Diğer taraftan bazı kararlarda, atıf yapılan İHAM kararlarının da somut olaya uygun olmadığı kaydedilmelidir. AYM, 2012 tarihinden beri, geçmişteki kararlarının aksine, Anayasa’nın 13’üncü maddesini daha etkili kullanmaya başlamıştır. Almanya öğretisindeki kavramlaştırmayla ifade edecek olursak sınırlamanın sınırlarını (schranken-schranken) ortaya koyan bu maddede “öze dokunma yasağı” (öz kriteri), “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlama yapılması” (nedensellik kriteri), “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk”, “demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk”, “Laik Cumhuriyetin gereklerine uygunluk”, “ölçülülük” ve “kanunilik” kriteri gibi 7 güvence kriteri bulunmaktadır. İşte bu kriterlerin bir kısmı belli bir sıra ve sistematik çerçevesinde anayasa şikâyeti kararlarının esastan incelenmesinde belli kullanılmaktadır.

Dikkat çekici olan nokta AYM’nin olağan esastan yapığı bu değerlendirmelerde Anayasa’nın 5’inci maddesi çerçevesinde 3 ek kriter daha getirmiş olmasıdır. Anayasa’nın 5’inci maddesinden üretilen bu üç kriter, İHAM kararlarından da aşina olduğumuz; “devletin pozitif yükümlülükleri”, “devletin negatif yükümlülükleri” “ve “devletin usulü yükümlülükleri” kriterleridir.

AYM, tüm bu kriterlerin içinde “demokratik toplum düzeninin gerekliliklerine uygunluk” kriterini, tüm haklar için değil, İHAS’ta nitelikli haklar (qulified rights) olarak ifade edilen 8, 9, 10 ve 11’nci maddelerdeki haklar için kullanmaktadır. İHAS’ta demokratik toplum düzeninde gereklilik kriterinin bu bağlamda ele alınması, söz konusu kriterin, ilgili maddelerde zikredilmiş olmasıdır. Anayasa’nın 13’üncü maddesi güvenceyi, bütün haklar için getirmişse de hem bu kriterin esasen anılan haklar için uygulanabilir olması, hem de AYM’nin İHAM ile paralel bir denetim mekanizması geliştirme istenci, kriterin sınırlı olarak kullanılmasına yol açmıştır. Fakat bu sınırlı kullanım, ilgili kriterin destek referans olarak kullanılmayacağı anlamına gelmemektedir. AYM, tıpkı İHAM gibi farklı haklar bağlamında bu kritere atıf yapabilmektedir. Örneğin Deniz Yazıcı kararında kullanılan “İşkence yasağı, demokratik toplumun temel değerleri ile ilgili bir düzenlemedir”678 şeklindeki tespit, buna örnektir. Anılan kriterlerden “Laik Cumhuriyetin gereklerine uygunluk” kriteri, uygulanmaya müsait bazı başvurular gündeme gelmişe de679 dikkate alınmamış, “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk” kriteri ise Anayasa’nın lafzına dayanmak dışında özgün bir değerlendirmeye konu edilmemiştir. Oysa “Anayasa’nın ruhu” kavramının farklı ülke pratiklerinde, özellikle objektif anayasal düzene uygunluk bağlamında ele alındığı bilinmektedir.

Kaydedilmelidir ki sayılan kriterlere uygunluğun sınanması için ise öncelikle bir sınırlamanın olup olmadığı veya daha net bir terimle ifade etmek gerekirse kamu gücüne atfedilebilecek bir müdahalenin bulunup bulunmadığı ve söz konusu müdahalenin bir temel hakkın “tipiklik” unsuru680 ile çakışıp çakışmadığına bakılmaktadır. Bu aşamada bir tespit yapıldıktan sonra ise diğer noktalar yönünden bir değerlendirme yapılmaktadır. AYM’nin şimdiye kadarki içtihadına bakıldığında şöyle bir görünümle karşılaşılmaktadır:

İHAS’ın 2 ve 3’üncü maddeleri kapsamındaki temel haklar yönünden ihlal iddiaları, esasen Anayasa’nın ilgili maddelerdeki “sözüne uygunluk” yönünden ve müdahalenin niteliğinde göre

678 Deniz yazıcı kararı, AYM, 2013/6359, 10/12/2014, par. 73. 679 Örn. bkz. Tuğba Arslan kararı, AYM. 680 Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II: Grundrechte, München: C.H. Beck, 2010, s. 81.

106

negatif, pozitif ve usuli yükümlükler yönünden sınanmıştır.681 İşkence ve kötü muamele yasağı mutlak olarak ele alınırken, yaşam hakkı bakımından “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlama” kriteri dikkate alınır görünmektedir. Bir müdahale tespit edildiğinde, İHAS md. 2 kapsamında incelenen müdahalenin ölçülülük kriteri yönünden de sınanmaktadır.682 Bu bağlamda yapılan ölçülülük değerlendirmesi, söze uygunluk değerlendirmesiyle de çakışmaktadır. AYM, öncelikle yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın 17’nci maddesinde öngörülen hallerden birine girip girmediğini, bundan sonra ise söz konusu müdahalenin “mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanım” 683 niteliği taşıyıp taşımadığını sınamaktadır.

İHAS’ın 5’inci maddesi kapsamındaki temel hak yönünden değerlendirme kural olarak müdahalenin kanunilik kriterine uygunluğu dikkate alınmakta ve bunun yanında “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlama yapılması” anlamında nedensellik kriterine yoğunlaşılmaktadır. Şöyle ki AYM’ye göre; Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir.”684 Bu bağlamda Anayasa’nın “19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun 'kanuni' dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir”685. AYM, bu denetimde “meşru amaç” kavramlaştırmasını ise özellikle “bir zanlı ya da sanığın tutuklanmasının keyfi olup olmadığını”686 test ederken tutukluluğu meşru kılan gerekçeler bağlamında kullanır görünmektedir. Öte yandan tutuklu milletvekili kararlarında kullanılan “tutukluluğun devamına karar verilirken yargılamanın tutuklu sürdürülmesinden beklenen kamu yararı ile başvurucuların seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkı arasında ölçülü bir denge kurulmadığı ve bu nedenle tutuklu kaldıkları sürenin makul olmadığı sonucuna varılmıştır”687 şeklindeki tespit, söz konusu hak kapsamında bir “ölçülülük” değerlendirmesi yapıldığını da göstermektedir.

İHAS’ın 6’ncı maddesi kapsamındaki temel hak yönünden değerlendirmede anayasanın sözüne uygun bir değerlendirme yapılırken müdahaleler, (özellikle mahkemeye erişim hakkı bağlamında) kanunilik688, nedensellik689, hakkın özü690, ölçülülük691 gibi kriterler çerçevesinde sınanmıştır.

681 Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, AYM, 2012/752, 17/9/2013, par. 50 vd. 682 Cemil Danışman kararı, AYM, 2013/6319, 16/7/2014, par. 54. 683 Ibid, par. 51. 684 Murat Narman kararı, AYM, 2012/1137, 2/7/2013, par. 42. Diğer bütün kararlar, bu ilke kararına atıfla temellendirilmektedir. 685 Ibid., par. 44. 686 Örn. bkz. Hanefi Avcı kararı, AYM, 2013/2814, 18/6/2014, par. 70. Muharrem Erbey kararı, AYM; 2014/328, 17/7/2014, par. 38. Mehmet Halim Oral kararı, AYM, 2012/1221, 16/10/2014, par. 34. 687 Kemal Aktaş ve Selma Irmak kararı, AYM, 2014/85, 3/1/2014, par. 59. 688 Neriman Polat kararı, AYM, 2012/1223, 5/11/2014, par. 46 vd. 689 Göksel Kum kararı, AYM, 2013/6862, 30/6/2014, par.

107

İHAS’ın 7’nci maddesi kapsamındaki temel hak yönünden değerlendirmede, bu hakkın niteliği itibariyle kanunilik kriterine odaklanılmıştır.692 Bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin de özel olarak dikkate alınmış olması dikkat çekmektedir.693

Mülkiyet hakkı yönünden ise kanunilik694, nedensellik695, ölçülülük696 ve hakkın özü697 gibi noktalardan denetim yapılmıştır.

Sözleşme’deki nitelikli haklar kapsamındaki temle haklara ilişkin değerlendirmelerde ise şu sorulara yanıt aranmaktadır: Bir müdahale var mıdır? Müdahale kanuni midir? Müdahalenin meşru amacı nedir? Müdahale demokratik toplumda gerekli midir ve bu bakımdan ölçülü ve hakkına özü ile uyumlu mudur?

a. Müdahalenin Tespit Edilmesi AYM’nin önüne gelen incelemelerde başvurucunun ileri sürdüğü temel hakka yönelik kamu gücü müdahalesinin belirlenmesi, kritik önem arz etmekte ve esas yönünden yapılacak denetimin temellerini oluşturmaktadır. Temelin iyi atılması, bunun üzerine inşa edilecek olan denetimin de sağlam olmasını sağlar. AYM birçok kararda kamu gücü müdahalesini gerektiği gibi tespit etmektedir. Öyle ki başvuruculara mutlaka bir ceza verilmesi gibi dar bir yaklaşım içinde olunmamıştır. Mesela bir başvurucunun, yayımladığı bir kitaptan dolayı yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süre soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmaya tabi tutulma riskinin devam etmesi bir müdahale olarak görülmüştür.698 Fakat bazı durumlarda kamu gücü müdahalesi spesifik olarak tespit edilememektedir. Mesela 4+4+4 yasasına karşı İzmir’den Ankara’ya giden göstericilerle ilgili Ali Rıza Özer ve diğerleri kararı bu bakımdan çok net bir örnektir. Söz konusu vakada başvurucular Ankara’ya giderken polis tarafından durdurulmuş ve “otobüslerin yasal olarak zorunlu evraklarının eksik olduğundan bahisle”699 İzmir’den çıkışlarına engel olunmuştur. Bunun üzerine başvurucuların da dâhil olduğu göstericiler önce hemen orada otobanda, ertesi gün de Konak meydanında protesto gösterisi yapmak istemişler, iki protestoda da fiziksel güç ile karşılaşmışlardır. AYM bu vakada kolluk güçlerinin fiziksel güç kullanmasına odaklanmış ve bu temelde ihlal kararları vermiştir. AYM, başvurucuların da içinde olduğu otobüsün durdurulması ve Ankara’ya gitmelerine engel olunmamasını ise bağımsız bir müdahale olarak görmemiştir. Oysa AYM, evrak eksikliğinin bir “bahane” olduğunun farkındadır. Mahkeme’ye göre “İçişleri Bakanlığı da anılan yasak üzerine tüm il valiliklerine resmi yazı yazarak toplantıya katılacak grupların illerden çıkışının engellenmesi talimatını vermiştir. Bunun üzerine İzmir Emniyet Müdürlüğündeki görevliler, başvurucuların Ankara’ya gitmelerini engellemek için otobüslerin evrak eksikliğini bahane etmişlerdir.”700 Böyle bir tespit yapan Mahkeme’nin otobüslerin 690 Serkan Acar kararı, AYM, 2013/1613, 2/10/2013, par. 38. 691 İbrahim Can Kişi kararı, AYM, 2012/1052, 23/7/2014, par. 35-36. 692 Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014, par. 31. 693 Mahmut Manbaki kararı, AYM; 2012/731, 15/10/2014, par. 41. 694 Türkiye Emekliler Derneği kararı, AYM, 2012/1035, 17/7/2014, par. 44. 695 Zekiye Şanlı kararı, AYM, 2012/931, 26/6/2014, par. 58 696 Tahsin Erdoğan kararı, AYM, 2012/1246, 6/2/2014, par. 76 vd. 697 Ibid, par. 81. 698 Fatih Taş kararı, par. 108. 699 Ali Rıza Özer ve diğerleri kararı, AYM, 2013/3924, 6/1/2015, par. 12. 700 Ibid., par. 126.

108

Ankara’ya gitmesini engellemesini “bağımsız” bir müdahale olarak görmesi ve bu İçişleri Bakanlığı’nın böyle bir talimat vermeye yetkili olup olmadığını, İzmir Emniyet Müdürlüğü’ndeki görevlilerin evrak eksikliğini bahane edip edemeyeceğini sorgulaması, bu yetkiyi veren normun “kanunilik” testine sokulması gerekirdi. AYM, emniyet müdürlerinin eylemlerini otobüslerin Ankara’ya gitmelerini engellemenin “bahanesi” olarak gördüğüne göre bu noktadan da bir ihlal tespit etmesi beklenirdi. Buna benzer başkaca örnekler verilebilir. Mesela Hava-İş’in Türk Hava Yolları grevi vakasında701 başvurucu iş bırakma eylemleri sonrasında işten çıkartılmıştır. Başvurucu, işten çıkartılmasının örgütlenme hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AYM ise başvurucunun tüm olağan yargılamada ve AYM önünde “eyleme katılma amacıyla değil, hastalığı nedeniyle rapor aldığını” savına dayanması karşısında, grev hakkının ihlali iddiasının kanıtlanamadığı düşüncesiyle “açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. Ancak işveren haklı bile olsa, işten çıkartma işlemini THY ile Hava-İş arasında yapılan toplu sözleşme hükümlerine uygun yapılmamasını toplu sözleşme hakkına müdahale olarak görememiş ve bu yönden bir değerlendirme geliştirmemiştir.

Yine mesela Deniz Yazıcı kararında polisin “(…) demek Diyarbakırlısın, adın da Deniz. Sen üniversitede az dayak yedin herhalde, doktor oldun da bir şey mi oldun”702 şeklindeki söylemi, olaylar ve olgular kısmında veri olarak kabul edilmiş olmasına rağmen, polisin güç kullanırken ayrımcılık saiki taşıyıp taşımadığının sorgulanmaması, bu söylemin bir müdahale olarak görülmediğini göstermektedir. b. Kanunilik Kriteri

Bir temel hakka yönelik müdahalenin mevcut olduğu görüldüğünde artık o müdahalenin Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki kriterlere uygun olup olmadığı denetimine geçilir. Bu denetimde kanunilik kriterine uygunluk incelemesi öncelikli bir yere sahiptir. AYM’ye göre “Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (…) müdahalenin kanunilik ilkesinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan bir kanunla öngörülmesi gerekmektedir. Kanunilik unsuruna sahip olmayan bir müdahalenin, öze dokunmama, demokratik toplum düzeninde gereklilik ve ölçülülük gibi diğer güvencelere uygun olup olmadığı incelenmeden, bir anayasal hakkı veya özgürlüğü ihlal ettiği sonucuna ulaşılacaktır.”703

Peki, bir “müdahalenin kanunilik unsuruna sahip olması” için hangi koşullara sahip olması gerekir? AYM bu unsurları, İHAS’ın 7’nci, Anayasa’nın 38’inci maddesi kapsamındaki kanunsuz ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği iddiasını incelediği Karlis A.Ş. kararında704 ortaya koymuştur. Söz konusu vaka, belli araçlarda takograf bulunmamasına trafik cezası kesilmesini öngören bir genelge ile ilgilidir. Başvurucuya bu genelgeye dayanılarak ceza verilmiştir. AYM bu kararında, geçmişte soyut ve somut norm denetimi davalarında “kanun” kavramı için yapmış olduğu tespitleri anayasa şikâyetine de uyarlamıştır.

701 Türkan Bal kararı, AYM, 2013/6932, 6/1/2015. 702 Deniz Yazıcı kararı, AYM, 2013/6359, 10/12/2014, par. 74. 703 Sevim Akat Eşki kararı, par. 36-37; Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararı, par. 55. 704 Karlis A.Ş. kararı, AYM, 2013/849, 15/4/2014. Aynı yönde değerlendirmelerin lehe olan cezanın geriye yürümesi ilkesi çerçevesinde yapıldığı bir karar için bkz. Mahmut Manbaki kararı, AYM, 2012/731, 15/10/2014.

109

Bu bakımdan ilk olarak dikkat çeken nokta AYM’nin, “kanun” kavramını şekli anlamda kullanıyor olmasıdır. Bilindiği gibi Sözleşme’nin Resmi Gazete’de yayımlanan Türkçe metninde “law” kelimesi “yasa” olarak tercüme edilmiştir. Ne var ki “law” kelimesi burada maddi bir anlam taşımaktadır. İHAM, belli koşulları taşıyan yürütme düzenlemelerini, uluslararası antlaşmaları veya yargı kararlarını da “law” kavramının içinde görmekte ve bu bakımdan maddi bir yaklaşım sergilemektedir. AYM ise anılan kararda İHAM’ın bu yaklaşım farklılığını dikkate almamış ve “suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın, düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir”705 diyerek kanun kavramını yasama organının çıkardığı kanun isimli norm olarak algılamıştır. Yani kanun/law kavramına, anayasa şikâyeti bağlamında şekli bir anlam verilmiştir.

Ancak AYM, devam eden tespitlerinde kanunilik denetimini bununla sınırlı tutmamış, maddi bir denetim de yapacağını ortaya koymuştur:

Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların yalnızca şekli olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp, bunların içerik olarak da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkin gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir.706

Bu uyarlamada Anayasa’nın 2’nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinden türettiği “belirlilik” ilkesine vurgu yapan AYM, bu ilke gereğince; “yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım güvenceler içermesinin” gerekli olduğunu söylemiştir. Bunun dışında devam eden paragrafta ise bunlara ek olarak ceza kanunlarındaki yasak eylemlerin ve cezalarının “sınırlarının belli olması” gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme’ye göre “belirlilik ilkesi”, “hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.”707 Anılan tespitten sonra “ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması şarttır”708 da diyen Mahkeme, bu cümleleriyle esasen İHAM’ın kanunilik testine paralel bir yaklaşım ortaya konmuştur. Zira

705 Karlis A.Ş. kararı, par. 33. 706 Günay Okan kararı, AYM, 2013/8114, 17/9/2014, par. 23; Nermin Polat kararı, AYM, 2012/1223, 5/11/2014, par. 46; Ali Karatay kararı, AYM, 2012/990, 10/12/2014, par. 48. 707 Ibid., par. 34 ve orada atıf yapılan diğer somut norm denetimi davaları. 708 Ibid., par. 42.

110

İHAM’ın kanunilik kriteri yönünden ortaya koyduğu alt kriterler de erişilebilirlik ve öngörülebilirliktir. O halde AYM, meseleye şekli yaklaşmak bakımından İHAM’dan ayrılıyor olsa da, maddi yaklaşmak suretiyle İHAM ile paralel bir inceleme yapmaktadır. Bu ayrılık ve paralellik için iki farklı karardan örnek verilebilir.

Şekli anlamda kanun için karar örneği-. Tuğba Arslan kararında başvurucu avukattır ve başörtülü olarak duruşmaya katılmak istemiş, fakat hakim buna izin vermeyerek, müvekkiline kendisini bir başka avukatla temsil ettirmesi için süre vermek suretiyle duruşmayı ertelemiştir. Bunun din özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğuna kanaat getiren AYM, “Sözleşme’de yer alan ‘prescribed by law/prêvue par la loi’ kavramı ile Anayasa’da yer alan “kanunilik ilkesi” tam olarak aynı değildir. AİHM, “kanun ile öngörülmüş olma” kavramına Türk hukukunda kanunilik ilkesine verilen anlamdan daha geniş bir anlam vermektedir”709 diyerek İHAM yaklaşımı ile kendi yaklaşımı arasında mesafe koymuş, daha sonra kendi yaklaşımını ise “Anayasa’ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir. Buna karşın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez. (…) Dahası, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal ve ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname ile dahi düzenlenemeyecek temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin710 ilk elden idari düzenleyici işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir.”711 diyerek somutlamıştır.

Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak da; ne Danıştay kararı, ne de Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “başları açık” ibaresi kanunilik testinden geçebilmiştir. Dolayısıyla söz konusu müdahale, diğer noktalar yönünden dahi sınanmadan, daha kanunilik değerlendirmesini geçememiştir.

Yeri gelmişken; bu karar ile bağlantılı sayılabilecek olan Esat Rennan Pekünlü vakasına712 ilişkin bir not düşmek gerekmektedir. Bu olayda üniversitede öğretim üyesi olan başvurucu hakkında, eğitim ve öğretimin engellenmesi suçundan dolayı ceza verilmiştir. Başvurucu, gerçekleştirdiği eylemlerin, üniversitede başörtüsü takma yasağına ilişkin ulusal yargı ve Strazburg kararları (örn. Leyla Şahin kararı) çerçevesinde hukuka uygun olduğunu ileri sürmektedir. AYM, bu şikayeti temyiz mercii şikayeti olarak görerek, açıkça dayanaktan yoksunluk kararı vermiştir. AYM’nin konuyla ilgili kararları da dâhil olmak üzere bir dizi yargı kararının maddi anlamda “hukuk” oluşturduğu yönünde önemli bir teze dayanan söz konusu başvurunun –hangi sonuca ulaşılacak olursa olsun- esastan incelenmesi gerekirdi. Maddi anlamda kanun için karar örneği-. Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararının konusu, video paylaşım sitesi youtube.com isimli internet sitesine erişimin engellenmesine dair 27/3/2014 tarihli Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) işlemidir. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olarak tespit edilen bu işlemin yasal dayanağı /5/2007

709 Tuğba Arslan kararı, par. 84. 710 Bu tespitle, düzenleme kavramının sınırlandırma kavramını da içerdiği kaydedilmiştir. 711 Tuğba Arslan kararı, par. 87-88. 712 Esat Rennan Pekünlü kararı, AYM, 2013/6401, 23/1/2014.

111

tarih ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8’inci maddesidir. Söz konusu maddenin (4) numaralı fıkrasında “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir” denilmektedir. AYM, müdahaleye dayanak olan bu hükmün kanunilik değerlendirmesinde, kuralın şekli anlamda kanuniliği konusu üzerinde durmamış, bunun yerine konuyla ilgili maddi ilkelerini ortaya koymuştur. Bu ilkeleri özetleyen cümle şu şekildedir: “Anayasal haklara yönelik müdahalenin bir kanuna dayanması yeterli olmayıp, bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli niteliklere sahip olması gerekir. Başka bir ifadeyle kanun, ilgili kişinin davranışlarını belirlemesi amacıyla, kolayca ulaşabileceği, gerektiğinde profesyonel yardım almak suretiyle de olsa anlayabileceği, açık, net ve yeterince belirgin nitelikte olmalıdır.”713

Bu ilke çerçevesinde az önce aktarılan maddeyi test eden AYM, “İdari işlemle engellemenin URL bazlı değil de tüm siteye erişimin engellenmesi şeklinde yapılabileceğine ilişkin bir düzenlemeye Kanun’un herhangi bir hükmünde yer verilmediği, ayrıca idarece bu konudaki yetkinin hangi sınırlama araçları (…) kullanılarak erişimin engelleneceğinin tam bir açıklıkla ortaya konulmadığı, dolayısıyla idareye verilen yetkinin kapsam ve sınırlarının öngörülemez olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı fıkrasında hâkime kademeli olarak erişimin engellenmesi konusunda verilen yetkiye benzer tarzda bir yetkinin kamu idaresi açısından da geçerli olup olmadığı belirgin değildir. Bu nedenle TİB’e erişimin engellenmesine yönelik olarak verilen yetkinin kanuni dayanağının kanunilik ilkesinin asgari şartı olan kanunun anlaşılır, açık ve net olması zorunluluğunu karşılamaması nedeniyle kapsam ve sınırlarının belirsiz olduğu görülmektedir.”714 diyerek söz konusu müdahalenin kanunilik testini geçemediği sonucuna ulaşmıştır. Yani somut olayda Tuğba Arslan kararının aksine ekli anlamda bir kanun mevcuttur, fakat bu durum müdahalenin kanunilik testini geçmesi için yeterli olmamış, ilgili kanun maddi kriterleri karşılamadığı için ihlal tespit edilmiştir.

Kanunilik testinde Türkiye’ye özgü ek kriter-. AYM’nin kadınların soyadına yönelik vermiş olduğu Sevim Akat Eşki kararı kanunilik değerlendirmesi yönünden özgün bir ek kriter daha getirmiştir. Bu kriter Anayasa’nın 90’ıncı maddesi çerçevesinde ortaya çıkmıştır. AYM’ye göre uluslararası sözleşme veya denetim organı kararı, bir kanun hükmü ile çatışır ise söz konusu kanun hükmü zımnen ilga olacaktır. Bu durumda ilgili kanun hükmüne dayanan bir müdahale de kanunilik testinden geçemeyecektir.715

AYM, somut olayda bu çerçevede şöyle bir sonuca ulaşmıştır: Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında soyadları bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzenlemelerinin aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin hükümlerinin somut uyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun

713 Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararı, par. 56. 714 Ibid., par. 63. 715 Sevim Akat Eşki kararı, AYM, 2013/2187, 19/12/2013, par. 44 vd.

112

manevi varlığı kapsamında güvence altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.716

AYM’nin bu yaklaşımı özgündür. Bu kriterin diğer kararlara da uygulanması ihtimalinde özellikle İHAS ile çelişen metinlerin ve kararların kolaylıkla ayıklanması mümkün olacaktır. Fakat AYM’nin bu alanda tutarlı bir yaklaşım içinde olduğu söylenemez. Bir defa, anılan karardan çok kısa süre önce bizzat Mahkeme, uluslararası hukuk ile çatışan yasa hükmünü Anayasaya aykırı görmemişti. Ayrıca, söz konusu yaklaşım, benzer başka vakalarda sergilenmemişir. Örneğin kamu çalışanlarının iş bırakma eylemlerine yönelik kararlarda717, memurlara verilen disiplin cezası müdahalesinin dayanağı olan kanun hükümleri, Anayasa md. 90 testine tabi tutulmamıştır. Bu kararlardaki kanunilik testinde, Devlet Memurları Kanunu’ndaki grev hakkı yasağı hükümlerinde sorun görülmemiştir. Oysa kadının soyadı kararına paralel bir hüküm kurulacak idiyse, demokratik toplum düzeninin gerekleri testinden önce, grev yasağı getiren hükmün kanunilik testinden geçememesi, ve bu bağlamında ihlal kararı verilmesi gerekmekteydi.

c. Meşru Amaç Kriteri Meşru amaç kriteri, Türkiye anayasa hukukunda “nedenselik kriteri” olarak ifade edilen kriterdir. Bu kriter temel hak ve özgürlüklerin yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılmasını gerektirir. Yani kademeli sınırlama sistemini anlatır.

Ne İHAS’ta ne de yürürlükteki Anayasa’da, Avrupa Temel Haklar Şartı’nda718 veya 1982 Anayasası’nda olduğu gibi “genel sınırlama” nedenlerine yer veren özel bir madde yoktur. Dolayısıyla her bir madde için ilgili maddede belirtilen sınırlama nedenlerine bağlı olarak sınırlandırma yapılmalıdır.

AYM, bu kriter yönünden – bazı kararlarında719 belirsizlik olmakla beraber- Anayasa metnini dikkate alır görünmektedir. 720 Yani hak güvencesi yönünden İHAS metni referans alınırken, meşru amaç belirlemesinde Anayasa metni esas alınır görünmektedir. Fakat bu belirlemede, özellikle ifade özgürlüğünün farklı maddelere dağılmış özel görünümlerindeki kademelenin dikkate alınmadığı, bütün ifadeler için 26’ncı maddede sayılan sınırlama nedenlerine dayanıldığı gözlemlenmektedir. Bir ifadenin Anayasa’daki “bilim sanat hürriyeti”721 veya “basın hürriyeti”722 kapsamında olduğu hallerde sadece bu maddedeki sınırlama nedenleri yönünden değerlendirme yapılmadığı gözlemlenmektedir.

Meşru amaç testine yönelik bir diğer tartışmalı alan ise bazı durumlarda, meşru amacın tespit edilmemesiyle ilgilidir. AYM, bazı kararlarında meşru amaç değerlendirmesini tıpkı İHAM gibi

716 Ibid., par. 47. 717 Örn. bkz. Fatih Kolay kararı, AYM, 2014/5941, 11/9/2014, par. 59. Eğitim-Sen’in uyarı grevi kapsamında yayımlanan ve klon nitelikte 23 karar bulunmaktadır. Bu kararlar, birleştirilerek görülmeliydi. Bu davaların birleştirilmeme sebebi ya ihmalkârlıktan ya da ihlal sayısını fazla gösterme istencinden kaynaklanır görünmektedir. Her iki olasılık de sağlıklı değildir. 718 Avrupa Temel Haklar Şartı, az sayıda sebebe yer vermekle birlikte genel bir sınırlama sistemi öngörmektedir. Bu konuda karşılaştırmalar için bkz. Christoph Grabenwarter/Thilo Marauhn, “Grundrechtseingriff und –schranken” in Rainer Grote/Thilo Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, ss. 146 vd. 719 Örn bkz. S. K. kararı, AYM, 2013/1614, par. 44. 720 Örn bkz. Abdullah Öcalan kararı, AYM, 2013/409, 25/6/2014, par. 88; Fatih Taş kararı, AYM, 2013/1461, 12/11/2014, par. 87; Ali Karatay kararı, par. 55; İsa Yağbasan kararı, AYM, 2013/1481, 20/11/2014, par. 50. 721 Fatih Taş kararı, par. 104. 722 Abdullah Öcalan kararı, par. 88.

113

esasla beraber yapmaktadır. Diğer bazılarında723 bu sorunu göz ardı etmekte, diğer bazılarında ise bunun tespit edilmesinin gerekli olmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Kamu çalışanlarının grev hakkı ile ilgili vakalardaki şu tespit buna örnektir:

“Başvurucunun mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle verilen disiplin cezasının Anayasa'nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan meşru amaçları hedeflediği kabul edilse bile müdahalenin gerekliliği konusunda yapılması gereken değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda müdahalenin meşruluğu sorununu çözmenin gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.”724

AYM, bu noktada da neden bu incelemeden imtina ettiğinin gerekçelendirmemiştir. Bu inceleme eksikliği dört yönden sorunludur. Birincisi: Eğer bir temel hakka yönelik müdahalenin, hakkın güvencelendiği maddede öngörülen sınırlama nedenlerinden birine girip girmediği incelenmeyecek ise, Anayasa’da her bir maddede farklı sınırlama nedenlerine yer verilmiş olmasının bir anlamı kalmayacaktır. AYM’nin bu tavrı, doktrinde öteden beri sürdürülen katmerli/kademeli sınırlandırma sistemi tartışmasını anlamsız hale getirdiği gibi, 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliğinin de içini boşaltmaktadır.

İkincisi: AYM, temel hakka yönelik müdahalenin meşru amacını tespit etmemek suretiyle, müdahalenin görünen meşru amacının arkasında başka bir gizli amacın olup olmadığını da inceleyememektedir. Şöyle ki kimi hallerde kamu gücü müdahalesinin meşru amacı şeklen Anayasa’nın ilgili maddesineki sınırlandırma nedenlerinden birine girecek olsa da, somut olaya uygun olmayabilmektedir. Mesela soyut olarak, grev hakkına “millî güvenliği korumak” gibi bir sınırlandırma nedenine dayanarak müdahale edilebilir. Fakat somut olayda, Bakanlar Kurulu, millî güvenlikle hiçbir ilgili olmayan bir sektörde gerçekleşen bir grevi ertelerse AYM’nin şeklilsel bir incelemenin ötesine geçerek, müdahalenin yöneldiği amacın gerçek olup olmadığını incelemesi gerekir. Üçüncüsü: AYM, sebebe bağlılık değerlendirmesinden kaçınmakla Anayasa’yı yorumlama ve eğitici etki yaratma işlevini de zayıflatmaktadır. Kamu organlarının müdahalelerinde her bir maddede belirtilen sınırlandırma nedenlerinden birine dayanmasının gerekliliği ve bunun anlamı ilgili davada açıklanmamıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 13’ncü maddesindeki “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlandırma yapılacağı hükmünün anlamı halen belirsiz kalmaktadır. Yasama, yürütme, idare ve diğer yargı organları Dördüncüsü: Kanunilik ve nedensellik incelemelerinden sonra gündeme gelen bir diğer denetim de demokratik toplum düzeninde gereklilik incelemesidir. Bu kapsamda yapılan incelemede müdahalenin ölçülü olup olmadığı incelenir. İşte bir müdahalenin ölçülü olup olmadığının belirlenebilmesi için müdahalenin amacının tespit edilmesi zorunluluktur. Bu dört adımdan oluşan ölçülülük incelemesinin ilk adımıdır.725 Oysa AYM’nin farklı kararlarında ifade ettiği gibi “Belirtilen meşru temellere rağmen, bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur.”726 Ölçülülük değerlendirmesi, belli bir amacı gerçekleştirmek için yapılan kamu gücü müdahalesinde kullanılan aracın gerekliliği, elverişliliği ve orantılılığının (dar anlamda ölçülülüğünün) değerlendirilmesidir. AYM’nin meşru amaç belirlemesi yapmadığı hallerde müdahalenin hangi amaca göre ölçülü olduğu belirlenemeyecektir. Bir müdahale genel sağlığın korunması için 723 Ali Karatay kararı, par. 46. 724 Tayfun Cengiz kararı, § 45. 725 Klatt/Meister, op. cit., s.8. Julian Rivers, "Proportionality and Variable Intensity of Review", The Cambridge Law Journal, Vol. 65, Issue 1, 2006, s 178. 726 Ş.K. kararı, par. 40.

114

ölçülü olabilecekken, genel ahlakın korunması için ölçüsüz olabilir. Bunun her somut olayda değerlendirilmesi gerekir. Olayda başvurucuya yapılan müdahalenin hangi amaç için verildiği tespit edilmeden ölçülülük değerlendirmesi yapılmaya çalışılmıştır. Fakat gerçek anlamda bir ölçülülük değerlendirmesi yapılamamıştır. Meşru amaç tespit edilmeden ölçülülük değerlendirmesi yapılamayacağı için bu durum doğaldır.727 AYM’nin meşru amacı re’sen değerlendirmesi zor olabilir. Böyle bir tespit için tıpkı İHAM önündeki yargılamada olduğu gibi çelişmeli bir yargılamanın yapılması yerine olacaktır. Adalet Bakanı’nın veya ilgili Bakanlığın görüş bildirme yetkisi bu tür bir yargılamaya uygun728 olsa da, uygulamada bu yetkinin içinin boşaldığı görülmektedir. Bunların dışında meşru amaç belirlemesinin ölçülülük değerlendirmesinden ayrı bir yerde durduğunu yeniden vurgulamak gerekir. Örneğin yetkili sendikanın, belediye ile yaptığı toplu sözleşme hükümlerinin getirdiği ekonomik menfaatlerden yararlanması için başvurudan sendikaya iki kat üyelik aidatı verilmesi istenmesinin tartışıldığı Bem-Bir-Sen kararında AYM üyelerinin çoğunluğu söz konusu müdahalenin “örgütlenmeye ve sendika üyeliğine teşvik” şeklinde meşru bir amaç taşıdığını ve bu amacın “normal aidat ücretinin iki katı aidat ücreti ödenmesi” şeklinde bir araçla gerçekleştirmesini de ölçülü görmüştür. Karşı oy yazan Engin Yıldırım ise toplu sözleşmede sosyal yardım yapılmasının, memurun belli bir sendikaya üye olması veya üye olmaması halinde sendikaya üyelik aidatı ödemesi ve bu aidatın da üye olanların ödediğinden yüksek olması şartına bağlanmasını meşru amaç yönünden sorunlu görmüştür. Sayın üyeye göre bu şartlar, kişileri, söz konusu ödemeden yararlanabilmek için istemediği bir sendikaya üye olmaya zorlamaktadır.729 Engin Yıldırım, meseleye doğru yerden bakmasına rağmen ölçülülük ve meşru amaç kriterlerini aynılaştırarak yanılgıya düşmüş görünmektedir. Şöyle ki eğer dayanışma aidatları, meşru bir amaç taşımıyor ise bu durumda bu aidatların anayasallığı da tartışmalı hale gelecektir. Engin Yıldırım’ın böyle bir niyet taşıyıp taşımadığından emin değiliz. Eğer, sayın üye dayanışma aidatının değil, bu aidat miktarının sendikaya üye olmama hakkını ihlal ettiğini düşünüyor ise bu durumda söz konusu sorunu “meşru amaç” yönünden değil, ölçülülük yönünden tespit etmeliydi. Son olarak Anayasa’nın özel bir sınırlama nedeni öngörmediği hallerde nasıl davranılacağı sorusuna da yanıt verildiğini kaydetmek gerekiyor. AYM’ye göre;

Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama

727 AYM’nin ölçülülük değerlendirmesi sırasında “hakkın özü” kavramına da değindiği görünmektedir. Bkz. Ertan Rüstem kararı, par. 62. AYM, “hakkın özü güvencesini”,ı kişisel hakka yönelik müdahalenin ölçülülüğü değerlendirmesinde kullanmakla, bu güvenceyi objektif (herkes için anlamını yitirme kriteri) olarak değil, sübjektif (bireyin hakkına müdahale güvencesi) olarak alıyor görünmektedir. Öte yandan sınırları belli bir öz tanımı yapmamış olması da AYM’nin, sübjektif yaklaşım içindeki “mutlakçı görüşten” (yani hakkın dokunulmaz çekirdeği bulunduğu görüşten) ziyade, “görececi görüşe” (değişmez bir özün bulunmadığı, bu özün her somut olayda değerlendirileceğini savunan görüşe) yöneldiğini göstermektedir. Bu konuda bkz. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford: OUP, 2002, ss. 192 vd. İHAM da hakkın özü güvencesini bu şekilde kullanmaktadır. 728 Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, ss. 578 vd. 729 Adalet Mehtap Buluryer kararı, AYM, 2013/5447, 16/10/2014.

115

özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.730

Yani bu gibi hallerde hem zımni (implied/inherent limitation) sınırlama doktrini hem de sistematik yorum tekniği kullanılacaktır. Bu içtihat, adil yargılanma hakkı (AY md. 36) ve özel ve aile yaşamına saygı hakkı (AY. md 17), eğitim özgürlüğü (AY md. 42) kapsamındaki incelemelerde kullanılmıştır. Özellikle eğitim özgürlüğü konusundaki içtihatta yapılan şu vurgu, konuyla ilgili tartışmalara yanıt üretir görünmektedir:

Anayasa'nın 42. maddesinde eğitim hakkının sınırlandırılmasında Anayasa ve Sözleşme'nin ortak alanında kalan diğer haklardan farklı olarak belirli ve sınırlı meşru amaçlar düzenlenmemişti (…) Bu durumun, devletin takdir alanının sınırsız olduğu sonucunu doğurduğu söylenemez. Zira Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak olan eğitim hakkının kısıtlanmasında yukarıdaki paragrafta da belirtildiği gibi kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gerekleri ve ölçülülük ilkesi aranacaktır.731

d. Demokratik Toplum Düzeninde Gereklilik Kriteri

Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk kriteri, AYM’nin, geçmişte, özellikle siyasi parti kapatma davalarında gerektiği gibi kullanamadığı bir kriterdir. Bilindiği gibi AYM’nin özellikle Kürt sorunu ile bağlantılı davalarda toplumun çoğunluğunu rahatsız eden ve anayasaya aykırı ifadelerin yasaklanması ve yaptırıma uğraması gerektiği yönünde bir eğilimi vardı.732 Anayasa şikayeti davaları bu eğilimi terse çevirmiş görünmektedir. AYM Handyside kriteri olarak bilinen ve “ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen düşünceler için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır.”733 şeklinde özetlenebilecek kriteri içtihadına aktarmıştır. AYM’ demokratik toplum düzeninde gereklilik kriterinin alt kriterleri olan “çoğulculuk”, “hoşgörü” ve “açık i fikirliliği” de anayasa şikayeti içtihadına aktarmış,734 “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç” kavramını da kullanmıştır.735

Bu yönelim, AYM’nin daha özgün sonuçlara ulaşmasına neden olmuştur. Şöyle ki Mahkeme, Abdullah Öcalan gibi oldukça spesifik bir kişinin başvurusu incelediği vakada, başvurucunun kitabının, nerede, ne zaman, neden, hangi kitleye yönelik olarak kaleme alındığı konularında bütünlüklü bir şekilde inceleme yapmış ve bu kitapta Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan” olarak nitelendirilmesi veya resmedilmesinin kitabın toplatılması için yeterli olmayacağı sonucuna ulaşmıştır.736 İfade özgürlüğü vakalarında, dar bir şekilcilikten uzaklaştığı görülen AYM, yine aynı konuyla ilişkili Fatih Taş kararında Abdullah Öcalan’ın cezaevinde olmasından rahatsızlık, silahlı çatışmalarda ölen kişiler için ise hüzün duyan ve bunu şiirle anlatan başvurucunun şikayete konu ifadelerinin sanatsal yanını ve hedef kitlesinin niceliksel yoğunluğunu göz ardı etmemiştir. “Başvurucunun yayınladığı kitap gibi sanatsal açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret” eden737 AYM, “kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti

730 Özkan Şen kararı, 2012/791, 7/11/2013, par. 58. 731 Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/583, 10/12/2014, par. 70. 732 Bakır Çağlar/Naz Çavuşoğlu, “Parti Kapatma Davalarında Mermer-Mozaik İkilemi”, Anayasa Yargısı, 1999, ss. 143-187. 733 Örn. bkz. Abdullah Öcalan kararı, par. 95. 734 Ibid., par. 93. 735 Örn. bkz. Emin Aydın kararı, AYM, 2013/2602, 23/1/2014, par. 48. 736 Ibid., par. 89 vd. 737 Bkz. Karataş v. Turkey, 23168/94, para. 49

116

teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.” demek suretiyle ifade özgürlüğü konusunda evrensel standartları kullanmaya başladığını göstermiştir. Bu standartlar gereğince bir ifade, sanatsal nitelik arz etmesi durumunda çok daha geniş bir koruma görmektedir. Bu içtihatta kullanılan standartlar, anılan karardaki gibi şiir olabileceği gibi Ali Karatay kararındaki gibi bir film de olabilmektedir. Söz konusu kararda başvurucu, içeriğinde "Devrimden Sonra" adlı yerli sinema filminin yer aldığı kompakt diskin (CD), hükümlü olarak tutulduğu Ceza İnfaz Kurumu idaresince kendisine verilmemesinden yakınmıştır. AYM, bu kararda, hakkında herhangi bir yasaklama olmayan bir filmin dahi cezaevine sokulmasına Cezaevi güvenliği gerekçesiyle engel olunabileceğini ima etmişse de; somut olayda bu filmin, cezaevi güvenliği için hangi somut riski barındırdığının açıklanmadığını kaydetmiş ve bu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği hususunda ikna edici bir açıklama getirilmediği için ihlal kararı vermiştir.738

Sanatsal güvence, kültürel bir değer olan “dil” için de tanınmıştır. Şiddeti teşvik, terör eylemlerini haklılaştırma ve nefret söylemi düzeyine ulaşmayan ifadelerin, resmi görüşlerle uyumlu olmasa bile geniş bir korumadan yararlanması gerektiğini düşünen Mahkeme, bu ifadelerin mutlaka resmi dilde ifade edilmesinin de zorunlu olmadığı kanaatindedir. Şöyle ki İHAM’ın Şükran Aydın ve diğerleri739 kararının Türkiye versiyonu olarak görülebilecek İsa Yağbasan ve diğeleri kararında AYM, “bir ifade aracı olan dilin” de ifade özgürlüğü koruması altında olduğunu söylemiş740 ve “cezai yaptırımlar nedeniyle görüş ve fikirlerin gerektiği şekilde iletilmesi için uygun dilin kullanılamaması durumunda kişilerin görüş ve fikirlerini açıklama ve bu görüş ve fikirleri dinleme hakkının varlığından söz edilemeyeceği” kanaatiyle başvurucuların Kürtçe el ilanı bastırmalarına ceza yaptırımı uygulanmasını demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı görmüştür.741 Tüm bu kararlara bakıldığında AYM’nin bir tür “paradigma kayması” yaşadığı kabul edilebilir. Bu durum, son zamanlarda daralan siyasal ifade özgürlüğünün genişlemesine yol açabilir. Zira Mahkeme, genel olarak ifade özgürlüğü lehine bir faaliyet gösterme eğilimindedir. Gerçi ifade özgürlüğünün, kişilik hakları ile çatıştığı hallerde konuyla ilgili standartların çizgilerinin belirsizleşmeye başladığı görülmektedir. Bu tür hallerde çoğu kez çubuk ifade özgürlüğü lehine bükülmekledir, fakat kişilik haklarının da öne çıkartıldığı örnekler mevcuttur. Çatışmanın ifade özgürlüğü lehine sonuçlandırıldığı örnekler-. İfade özgürlüğü ile şeref ve itibara saygı hakkı arasındaki çatışma davaları iki tür kaynaktan gelmektedir. Birinci ihtimalde başvurucu, ifadede bulunan kişidir ve ileri sürdüğü görüşlerinden dolayı bir müdahale ile karşılaşmış olabilir. İkinci ihtimalde başvurucu, kendisi hakkında bir takım ifadeler ileri sürülen kişidir ve başvurucu, bu görüşlere karşı olağan hukuk yollarına gitmiş ancak sonuç alamamıştır.

Birinci tür çatışmaya örnek olacak olay Emin Aydın vakasıdır. Bu vakada başvurucu yerel bir gazetede yazılar yazmaktadır. Bir köşe yazısında “kamusal yetkisini kullanarak motosikletine (son üç rakamı aynı olan) özel plaka takan kurum amirleri…” ifadesine yer vererek, gazetenin yayımlandığı ilçede belli bir kişiyi ima eden yazı yazmıştır. Gazetenin yayımlandığı motosiklet plakasının son üç rakamı aynı olan tek kurum amiri olduğu için bu kişi başvurucu hakkında bir

738 Ali Karatay kararı, par. 74. 739 Şükran Aydın ve diğerleri v. Turkey, 49197/06, 23196/07, 50242/08, 60912/08 ve 14871/09, 22/1/2013. 4 740 İsa Yağbasan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/1481, 20/11/2014 741 Ibid., par. 70.

117

dava açmıştır. Dava konusu yazılardan “Motosikletli Zibidiler” başlıklı köşe yazısının konusu, bir siyasi partinin üyesi olan vatandaşın oğlunun ehliyetsiz, plakasız, yüksek hızda ve egzozu açık bir şekilde motosiklet kullanırken trafik polislerince durdurulması ile ilgilidir. Başvurucu bu yazıda, söz konusu vatandaşın, ilgili partinin ilçe başkanından emniyet müdürünü aramasını rica ettiğini, bu nedenle de oğluna ceza kesilmediğini ileri sürmüştür. Yazısının sonunda ise “ilçede yaşayan erkeklerin kahvehane önüne çıkmasını kızlara laf attıkları gerekçesiyle yasakladığını, bu durumun topluma hakaret teşkil ettiği, bu durum karşısında halkın temsilcileri olan siyasetçilerin suskun kaldığı, bütün suçun motosikletli zibidilerde olduğunu”742 belirtmiştir. Başvurucuya bu yazısı nedeniyle ceza verilmiştir. AYM, bu konu ile ilgili yaptığı değerlendirmede söz konusu yazının genel olarak bir soruna işaret eden ve siyaset, özel sektör ve kamu kurumları arasındaki ilişkileri eleştiren belli kişileri hedef almayan genel nitelikli bir değer yargısını ifade ettiği sonucuna varmış ve böyle hallerde hapis cezası tehdidinin gazetecileri kamusal meseleleri tartışmaktan caydırıcı bir rol oynayacağı ve otosansüre neden olabileceğine vurgu yaparak, esasen dondurucu demokratik toplum düzeninde dondurucu etki (chilling effect) yaratabilecek müdahalelerin kabul edilemeyeceğini ortaya koymuştur.743

İkinci tür çatışmaya örnek olaylar ise İlhan Cihaner vakası ve Sinem Hun vakasıdır. Bunlardan İlhan Cihaner kararı tutarlı, Sinem Hun kararı ise insan hakları hukuku standartları ile uyumsuz görünmektedir. İlhan Cihaner kararına konu olan yazı, Yeni Şafak Gazetesinin 19/2/2010 tarihli nüshasında, o tarihten önce Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olan başvurucu kastedilerek, “Savcı Boğazına Kadar Batmış” başlıklı yazıdır.

AYM bu kararda, diğerlerinden farklı olarak “ifade özgürlüğü” ile “şeref ve itibara saygı hakkı” arasında bir çatışma olduğunu açıkça tespit etmiş ve öncelikle bu iki hak arasında eşitlik olduğunu kaydetmiştir.744 Yargı mercilerinin bu iki hak arasında içtihadında ortaya koyduğu kriterlere uygun bir şekilde bir denge kurmaları gerektiğini söyleyen AYM, bu tür bir dengelemede şu kriterlere bakılması gerektiğini söylemiştir: (a) Haberin kamu yararına katkısı, (b) hedef alınan kişinin ünlülük derecesi ve haber veya makalenin konusu, (c) ilgili kişinin önceki davranışı, (d) yayımın içeriği, şekli ve sonuçları, (e) haber veya makalenin yayınlanma şartları. AYM’nin kendi yaptığı değerlendirmede, her bir kriter için ayrı başlıklandırma yaparak ayrı ayrı inceleme sonuçlarını ortaya koymaması eleştiriye açık olsa da genel olarak bu kriterler temelinde bir sonuca ulaştığı söylenebilir. Nitekim yazının Ergenekon ve diğer önemli davalarla ilgili olduğu, bu bağlamda "kamusal nitelikli bir tartışma" ile bağlantılı olduğu, başvurucunun “üst düzey bir kamu görevi olan Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı” olması ve “gazete haberinden önce meydana gelen olaylarla birlikte daha da artan ve itiraz götürmeyen tanınmışlık derecesi”, "başvurucunun tutuklanmasına neden olan deliller ile gazete haberi arasında karşılaştırma istenmemiş olması", "haberin daha önce başka bir gazetede yer aldığı", "haberin görünür gerçeğe uygun olduğu" gibi gerekçeler anılan kriterler kapsamında bir inceleme yapıldığını göstermektedir. Bu kriterler çerçevesinde gazetenin ifade özgürlüğü lehine bir sonuca ulaşılması anlaşılırdır.

Buna karşın AYM aynı değerlendirme kriterlerini Sinem Hun vakasında kullanmamıştır. Bu olayda başvurucu, medyada "Hitler'li şampuan reklamı" olarak yer alan ve toplumda infial

742 Emin Aydın kararı, par. 82. 743 Ibid., par. 87. 744 İlhan Cihaner kararı, AYM, 2013/5574, 30/6/2014, par. 65.

118

uyandıran "Biomen" isimli şampuanın reklam filminde suçluyu övme, kadın cinsiyet kimliğinin aşağılanması ve Yahudi azınlığa karşı var olan nefret söylemi nedeniyle suç duyurusunda bulunmuştur. "Habervaktim.com" adlı internet haber sitesi, 6/11/2012 tarihli “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haberinde “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Ankara Barosu'na kayıtlı Sinem Hun, 'reklamda ırkçılık suçu işlendiğini' iddia ederek savcılığa başvurdular” cümlesini de içeren bir haber yapmıştır. Başvurucu, bu haberle kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu ve kendisinin hedef gösterildiğini, haber üzerine hakaret ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarının işlendiği kanaatindedir ve bu iddiayla suç duyurunda bulunmuş fakat konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Başvurucu kendisi hakkında “sapıkların avukatı” denmesinin ve cinsel yöneliminden dolayı bir gruba “sapık” denmesinin eleştiri sınırlarını aştığını ileri sürmüştür.

AYM ise somut olayda yukarıda değinilen kriterler yönünden ayrı ayrı değerlendirmeye gitmemiş, yalnızca haberin bir bütün olarak değerlendirilmesi genel olarak basında yer alan ve kamuoyunu ilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğunu ifade etmekle yetinmiştir. Mahkeme, “sapkınlar” ifadesinin toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedefi hedef aldığını kaydetmekle birlikte, derneğin başvurucu olmadığını, başvurucu için kullanılan “sapkınların avukatı” ifadesinin ise belli bir tahkir ve aşağılama eşiğini geçmediğini söylemiştir. Bu bakımdan başvurucunun kişilik haklarına değil habervaktim.com isimli haber sitesinin ifade özgürlüğüne ağırlık verilmiştir.

Bu kararda eleştiriyi hak eden ilk nokta söz konusu eşiğin belirsiz bırakılmasıdır. İfadenin kullanılma bağlamı, kamusal tartışmaya yönelik katkısı, hedef aldığı kişinin pozisyonu, olası sonuçlar vb. noklar göz ardı edilerek, dar bir şekilcilikle muğlâk bir “eşik” standardı getirilmiştir. Öte yandan Osman Alifeyyaz Paksüt’ün de karşı oyunda dikkat çektiği gibi LGBTİ bireyler için kullanılan “sapkın” söyleminin objektif olarak bir nefret söylemi olduğu göz ardı edilemez. Bu bakımdan söz konusu vakada, sıradan bir hakaret davasına göre çok daha hassas bir inceleme yapılmalıydı. Ayrıca sayın üyenin de dikkat çektiği üzere İHAM’ın Vejdeland v. İsveç davasında, bir okulda homoseksüellere karşı nefret söylemi içeren bazı bildirileri dağıtan kişilerin çeşitli hapis ve para cezalarına çarptırılmasında Sözleşme'ye aykırılık bulmadığı göz ardı edilemezdi.745 Çatışmanın şeref ve itibara saygı hakkı lehine sonuçlandırıldığı örnekler-. AYM bazı ifadeler yönünden çatışmayı kişilik hakları lehine sonuçlandırmıştır. Bunu yaparken ise İlhan Cihaner kararında bahsedilen dengeleme kriterlerinin tek tek sınanması yolunu seçmemiş, bunun yerine bir kararda doğrudan “devlet memurları ve kamusal konum doktrinini”746, diğer bir kararda ise “ifadenin sübjektif olarak hissettirdiği duyguyu” esas almıştır.

Devlet memurları ve kamusal konum doktrinin uygulama bulduğu olay, az önce değinilen Emin Aydın vakasıdır. Bu vakada “Motosikletli Zibidiler” başlıklı köşe yazısı için ifade özgürlüğü lehine bir sonuca ulaşılmışsa da, bundan önce kaleme alınan “Ucuz Olmak” başlıklı yazıda sonuç kişilik hakkı lehine olmuştur. Bu olayda başvurucu, kaleme aldığı köşe yazısına son derece cinsiyetçi bir fıkrayla başlamış ve fıkrayı “ucuz olma” vurgusuyla bitirmiş ve sonrasında da şöyle bir cümleye yer vermiştir:

“kamusal yetkisini kullanarak motosikletine (son üç rakamı aynı olan) özel plaka takan kurum amirlerini, en üst makama yalakalık olsun diye yalancı şahitlik yapan kamu görevlilerini, halkın iradesi ile geldikleri makamları kendilerine çıkar temin etme ve daha da yükselme yeri görüp kaynakları çarçur edercesine

745 Vejdeland v. Sweden, 1813/07, 9/2/2012. 746 Bkz. Harris/O’Boyle/Warbrick et. al., s. 518 vd.

119

kullanan siyasetçileri, makam ve mevkileriyle kendini adam sananları, halkın varlığını yok sayıp zenginin askeri, güçlünün uşağı gibi davrananları ve çok daha fazlasını “Ucuzlar” sınıfına koyabiliriz. Bir de var olan gazeteleri ve gazetecileri şahsi çıkar ve çakallıkları için kullanamayan, onlar üzerinden sahtekârlıklarını topluma empoze edemeyip de alternatif oluşturmaya çalışan toplum mühendisleri ve memleket şekilcilerini de, ucuzlar sınıfına koyuyorum”747

AYM, bu olayı Janowski davasında, gazeteci olan başvurucunun belediye görevlilerinin yüzlerine karşı “aptal” ve “hödük” ifadelerini kullanmasına benzetmiş, buna ek olarak “devlet memurlarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu kişilere olan güvenine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunması” anlamına gelen kamusal donum doktrinine yaklaşmış ve “söz konusu yazıda yer alan cinsiyetçi söylem ve bu kişilerin ucuzluklarında annelerinin suçu olmadığı gibi ifadelerin demokratik bir toplumda korunmayacağı” sonucuna ulaşmıştır.748 AYM kararında doğruluk payı olmakla birlikte, eleştirinin muhatabının dolaylı hale getirilmesi, “bu kişilerin ucuzluklarında annelerinin suçu olmadığı” şeklindeki söylem, yazı konusu tartışmanın sorunlu üsluba rağmen yazıda kamu kurumlarındaki yozlaşma üzerine odaklanması gibi faktörler üzerinde daha fazla durulabilirdi. Bunların göz ardı edilmesi, söz konusu ifadeye, çok sıradan bir münakaşada kullanılan cinsiyetçi küfür gibi yaklaşıldığı izlenimi uyandırmaktadır. “İfadenin sübjektif olarak hissettirdiği duygunun” esas alındığı olay ise Nilgün Halloran vakasıdır. Bu olayda başvurucu Ankara Üniversitesinde Profesör ve Rektör Yardımcısı olarak görev yapmaktadır. Üniversitenin mail grubunda üniversite yönetimine yönelik eleştiri mesajları atılmıştır. Başvurucu, bu mesajı atan kişiye yönelik bir takım yanıtlar içeren özel bir mesaj göndermiş ve bu mesajda “(…) ilginç mesajınızı kişiliğinizin aynası olarak algılıyorum. Hani bazı insanlar vardır, ne yapılırsa yapılsın aşağılık duygularının yansısı olarak tepki verirler ya sizinki de öyle bir şey.” şeklinde ifadelere yer vermiştir. Bu mesajda geçen “aşağılık duygularının yansısı” ifadesi tazminat davalarına bakan derece mahkemelerince hakaret olarak görülmüştür. Başvurucu, elektronik iletide geçen “aşağılık duygusu” teriminin bilimsel bir kavram olduğunu, davacıya hakaret etme amacıyla kullanılmadığını, aşağılık duygusu teorisinin müellifinin Alfred Adler olduğunu ve bu konuda pek çok bilimsel çalışma bulunduğunu, bu duygunun herkeste mevcut olan bir duygu olduğunu, bu duygunun insan olmanın bir gereği olduğunu, aşağılık duygusunun, “aşağılık kompleksinden” farklı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, davacı ile birbirlerini karşılıklı olarak eleştirdiklerini, her iki tarafın birbirlerini ve üniversiteyi eleştirme hakları olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde olduğu gibi düşüncelerini orta halli insanlar gibi dile getirmediği için cezalandırılmasının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne haksız bir müdahale olduğunu ileri sürmüştür.749 AYM ise yine İlhan Cihaner kararında ortaya koyduğu kriterler yönünden ayrı ayrı inceleme yapmadan, sadece başvurucunun konumuna ve tartışmanın kamusal niteliğine ima edecek noktalara yüzeysel bir gönderme yaparak şöyle bir sonuca ulaşmıştır:

(…) Üniversite girişlerinde bulunan güvenlik turnikelerinin kaldırılması etrafında üniversite öğretim üyeleri ve öğretim görevlileri arasında cereyan eden ve kamu yararı bulunan tartışmada davacının eleştirilerine karşı üniversite rektör yardımcısı olan başvurucu yapılan olumlu uygulamanın değerinin azaltılmaya çalışıldığını düşünerek davacıyı sert ve iğneleyici biçimde cevap vermiştir. Başvurucu, üst düzey bir kamu görevlisi olarak davacının, güvenlik turnikelerinin kaldırılmasının zamanlamasının manidar olduğu

747 Emin Aydın kararı, par. 10. 748 Ibid., par. 76-77. 749 Nilgün Halloran kararı, AYM, 2012/1184, 16/7/2014, par. 21.

120

yönündeki eleştirilerine karşı daha fazla tahammül göstermesi gerekirken davacının hakaret içermeyen ve sert de olmayan eleştirilerine karşı çok daha sert biçimde ve bu sözlerin "aşağılık duygularının yansısı" olduğu biçiminde cevap vermiştir. (…) Dava konusu sözlerinde geçen "aşağılık" kelimesi günümüzde, “bayağılık”, "adilik" gibi “düşük nitelikli olma” anlamlarında kullanılmaktadır. Başvurucunun, davacının eleştirilerinin aşağılık duygusundan kaynaklandığı ve bu duygunun her insanda bulunduğu, her bakımdan mükemmel büyüyen insanların da bu duygunun tesiri altında olduğu biçimindeki açıklamaları davacının söz konusu elektronik iletiyi okuduğu zaman hissettiği olumsuz duyguları ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca başvurucunun eleştirel açıklamalarını yalnızca davacıya göndermiş olması da bu açıklamalarda yer alan "tahkiri" ortadan kaldırmamaktadır(…) 750

AYM’nin bu kararı, diğer bütün bağlamları ve değişkenleri bir tarafa bırakarak başvurucunun hissettiği olumsuz duygulara odaklanır görünmektedir. Oysa ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale, sadece bu ifadenin olumsuz duygular yaratması olamaz. Böyle bir yaklaşım, “aşağılık duygularının yansısı” şeklindeki bir ifadenin herhangi bir tartışmada hiçbir şekilde kullanılamaması gibi bir sonuç doğurur. Bu ifadenin sertlik dozajının düşüklüğü bir tarafa, başvurucunun ileri sürdüğü gibi teknik bir anlamının olduğu da göz ardı edilemezdi. “AYM’nin”, “orta halli kişilerin” veya “ifadenin muhatabının” bu teknik kullanımı bilmiyor olması, başvurucunun kullanma amacına ve sözcüğün objektif anlamına bağımsız bir etki doğurmamalıdır. Öte yandan terimin bu anlamı bir tarafa bırakılsa dahi “aşağılık duyguların yansısı” şeklindeki ifadeye, kamusal bir tartışma içinde ve kişisel bir iletide değil de çok daha sıradan bir tartışmada, aleni olarak kullanılan bir sert bir küfür gibi muamele edilmesi de ayrıca eleştiriyi hak etmektedir.

e. Ölçülülük Kriteri

Ölçülülük kriteri geleneksel olarak751 AYM içtihadında tıpkı İHAM gibi, elverişlilik, gereklilik/zorunluluk752 ve dar anlamda ölçülülük yani orantılılık alt kriterleri çerçevesinde ele alınmaktadır:

Ölçülülük ilkesinin amacı (…) temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini deyimleyen oranlılık unsurlarını içermektedir. (…) Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için, müdahale teşkil ettiği ve özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. (...) kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün seçimidir. İkincisi ise, ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması, yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere

750 Ibid., par. 63. 751 Somut ve soyut norm denetiminde bu alt kriterler kullanılmaktadır. Bkz. AYM, E.2012/100, K.2013/84, K.T. 4/7/2013. 752 Birçok kararda zorunluluk ifadesine yer verilse de bazı kararlarda İHAM gibi gereklilik ifadesi kullanılmaktadır. Örn bkz. Özkan Kart kararı, 2013/1821, 5/11/2014, par. 45. AYM, bir kararında "gerekli" kavramı ile zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın (pressing social need) ima edildiğini ifade etmiştir. Bkz. Özkan Kart, par. 48. Bu konuda standardın belirlenmesi gerekir.

121

kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve orantılı olması gerekir. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemektedir.753

Daha önce ifade edildiği gibi bu yönde bir incelemenin yapılmasının ön koşulu meşru amacın belirlenmesidir. Meşru amaç belirlenmeden ölçülülük değerlendirmesi sağlıksız olacaktır.

AYM dengelemeyi yaparken, terazinin bir tarafına ulaşılmak istenen meşru amacın ağırlığını, diğer tarafına ise müdahalenin ağırlığını koymak durumundadır. Ş.K. kararında, öncelikle derece mahkemesinin internette “bir bayan gardiyanın aşk maceraları” başlıklı görüntülere ve görüntülerin kurum lojmanlarda bir eve ait olduğuna ilişkin tutanağa dayanan soruşturma sonucunda başvurucunun, devlet memurunun resmi sıfatının gerektirdiği itibar ve güvene layık olduğunu gösteremediği ve eyleminin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu sonucuna ulaşmış olduğu kaydedilmiştir. Bu temelde müdahalenin kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı güttüğü sonucuna ulaşılmıştır.754 Anayasa’nın böyle bir meşru amaç belirlemesine izin verip vermediği tartışması bir tarafa bırakılırsa, bu tespit, ölçülülük incelemesi için oldukça önem arz etmiştir.

AYM, müdahale işle ulaşılmak istenen amacı belirledikten sonra, müdahalenin de ağırlığını da belirlemek durumundadır. Bu belirlemede çok farklı faktörler dikkate alınmalıdır. Söz konusu kararda bu yapılmıştır. AYM, başvurucu hakkında disiplin cezası verilmesinin başvurucunun meslekî hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinden de önemli bir etki doğurmasını da dikkate almıştır.755 Bu tespitlerden sonra meşru amaç ile müdahalenin ölçülülüğü arasındaki dengenin kurulmadığı kanaatine varan AYM bu tartımında, özel yaşamın korunması hakkına ilişkin önemli ilkesel tespitlere de yer vermiştir.756

Ölçülülük birçok kararda demokratik toplum düzeninde gereklilik kriterinin içinde757 ve hakkın özü kriterini de kapsayacak şekilde758 kullanılan bir kriterdir. Bununla beraber bazı kararlarda ölçülülük ilkesinin daha özel olarak öne çıkartıldığı görülmektedir. Bu öne çıkarma, mülkiyet hakkı gibi müdahalenin somut olarak görünür ve ölçülebilir olduğu vakalarda sıklıkla görülmektedir. Yine, nitelikli haklar bağlamında, teknik olarak sayılabilir, hesaplanabilir olguların bulunduğu durumlarda da ölçülülük kriteri daha net kullanılmaktadır. Mesela erişimin engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde uygulandığı Yaman Akdeniz vakasında çok somut bir tartım yapılabilmiştir759 Keza cezaevinde hükümlü olarak bulunan başvurucunun, odasında 10 kitaptan daha fazla kitap bulundurmasına izin verilmemesinin incelendiği Özkan Kart vakası iyi bir örnektir. Bu vakada AYM başvurucunun on adetten fazla kitap bulundurmasına izin verilmemesi nedeniyle müdahale edilen

753 Ş. K. kararı, par. 48-51. 754 Ibid., par. 44. 755 Ibid., par. 67. 756 AYM’ye göre özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, Devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Ayrıca başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen meslekî faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır. Bkz. Ibid., par. 66. 757 Örn. bkz. Abdullah Öcalan kararı, par. 112. 758 Örn. bkz. Ş. K kararı, par. 52. 759 Yaman Akdeniz ve diğerleri, par. 48.

122

ifade özgürlüğü ile oda veya koğuş düzeninin sağlanması arasındaki dengenin ölçülü olduğu sonucuna ulaşmıştır. AYM bu vakada ölçülülük değerlendirmesini öne çıkarmış ve gerekli taleplerin ileri sürülmesi durumunda daha somut bir değerlendirme yapmaya açık olduğu mesajı vermiştir. Başvuruya konu olayda cezaevinde oda veya koğuş düzeninin sağlanması için her on beş günde bir değiştirmek üzere mahkûmun cezaevi dışından beş kitap getirtmesine müsaade edilmektedir. Somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağır olduğu söylenemeyeceğini kaydeden AYM, “müdahalenin önemi ve ağırlığı bir olayın kendine özgü olguları ile yakın ilişki içerisinde olduğunu”760, “bir kimsenin (…) cezaevine kapatılmasındaki amacın, onu özgürlüğünden mahrum etmek yanında, cezasının infazı bittikten sonra infaz dönemindeki çalışmalarla yeniden topluma kazandırılması olduğunu”761 kaydederek, duruma göre farklı değerlendirmeler için kapıyı açık bırakmış, söz konusu olayda başvurucunun “araştırma ve incelemelerinin kapsamı ve mahiyeti hakkında herhangi bir açıklama yapmadığı” ve “kitap sayısı dışında kitaba erişiminin engellendiği yönünde bir şikâyette bulunmadığı”762 için ayrı bir değerlendirme yapmadığını kaydetmiştir.

Gerçi somut olayda da AYM, başvurucunun bulunduğu koğuşun metrekaresi ile üzerinde bulundurabileceği azami kitap sayısı ve bunların kaplayacağı yer gibi somut veriler hakkında somut bir tartım yapabilirdi. Fakat AYM bu tür incelemeler için ek bilgi ve başvurucu talebi beklemektedir. Örneğin uzaktan eğitim alan hükümlü başvurucuları, yüksek öğrenimleri için gerekli bilgisayar ve kaynaklara ulaşımının kısıtlanmasının incelendiği Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri kararında763 “cezaevi idaresinin başvuruculara tanıdığı eğitim imkânları kapsamında alacakları ders saatini düzenleyerek eğitim faaliyetine katılmalarını engeller bir duruma rastlanmamış olması”764, “katıldıkları uzaktan eğitim faaliyetinde eğitimi bilgisayar üzerinden takip etmelerinin zorunlu olup olmadığına dair bir belgeye rastlanmamış olması” karşısında eldeki verilerle sınırlı bir ölçülülük değerlendirilmesinde gidilmiş ve nihayet "bilgisayar odası kullanımı süresinin 21 saatten 15 saate indirilmesinin başvurucuların katıldıkları eğitim faaliyetini anlamsız hale getirip getirmediği" tespit edilememiştir.765 İlke olarak devletin, mahkumlara her türlü eğitim hizmetinden sınırsız bir şekilde sunma yükümlülüğü olmadığı kabulünden hareketle, eğitim hakkına yönelik sınırlamanın ölçüsüz olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. AYM, meselenin bazı noktalarını taraflar talep etmediği veya bilgi ve belge sunmadıkları için incelemediğini söylemektedir. Fakat Mahkeme’nin kendisi de yeterince şeffaf sayılmaz. Örneğin başvurucunun, tutuklu olarak bulunduğu F tipi cezaevinde aylık sadece 5 saat süre ile sohbet, 2,5 saat süreyle kapalı spor salonu ve 2,5 saat çim sahadan yararlanma imkânı tanınmış olmasının insanlık dışı olduğunu ileri sürdüğü Turan Günana kararında başvurucunun hangi suçtan ve hangi şartlarda tutuklandığı bilgisi kararda paylaşılmamıştır. Başvurucunun ilk bir ay hiçbir aktiviteden yararlandırılmaması şeklindeki müdahale ise sadece Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri Yönetmeliğine atıf yapmak suretiyle haklı görülmüştür. Başvurucunun yaşı ve diğer

760 Özkan Kart kararı, par. 54. 761 Ibid., par. 50. 762 Ibid., par. 55. 763 Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri kararı, AYM, 2013/583, 10/12/2014. 764 Ibid, par. 85. 765 Ibid., par. 84.

123

özellikleri hakkında bilgi vermeksizin, müdahalenin kötü muamele eşiğini aşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.766 Son olarak, ölçülülük ilkesi, daha önce de değinildiği gibi kişi özgürlüğü, adil yargılanma ve özellikle de nitelikli haklar bağlamında kullanılmaktadır. Buna karşın ilkenin fiziksel bütünlük ile bağlantılı olarak kullanımının pek yaygın olmadığını kaydetmek gerekiyor. Yaşam hakkı yönünden ölçülülük ilkesi, kamu kurumlarının bir tehlikenin gerçekleşmesini önlemek için alacakları tedbirlerin “makul ölçü” ile sınırlı tutulması bağlamında767 veya Anayasa'da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu durumlarda” ve (silah kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten) silah kullanabilme yetkisinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılmaktadır.768 Bu, İHAM içtihatları ile uyumludur ve söz konusu hakların niteliği gereği anlaşılırdır.

f. Hakkın Özüne Dokunulmazlık Kriteri AYM’nin ölçülülük değerlendirmesi sırasında “hakkın özü” kavramına da değindiği görünmektedir. Almanya Anayasa’sından mülhem olan ve Arnavutluk (md. 16/2 ve 17/2), Güney Afrika Cumhuriyeti (33/1b), Irak (md. 46), İsviçre (md. 36/4), Kolombiya (md. 334), Kosova (md. 55/4), Polonya (md. 31/3), Ürdün (md. 128/1) anayasalarında da rastlanan bu kriter, İHAM içtihatlarında da kullanılmaktadır.769

Bu kriterin nasıl kullanılması gerektiği konusunda öğretide dört kategoride ifade edilebilecek farklı yaklaşımlar vardır.770 Daha önce de değinildiği gibi hakkın özü kriteri farklı haklar bağlamında dikkate alınmaktadır. AYM, bu güvenceyi objektif (herkes için anlamını yitirme kriteri) olarak değil, sübjektif (bireyin hakkına müdahale güvencesi) olarak alıyor görünmektedir. Öte yandan sınırları belli bir öz tanımı yapmamış olması da AYM’nin, sübjektif yaklaşım içindeki “mutlakçı görüşten” (yani hakkın dokunulmaz çekirdeği bulunduğu görüşünden) ziyade, “görececi görüşe” (değişmez bir özün bulunmadığı, bu özün her somut olayda değerlendirileceğini savunan görüşe) yöneldiğini göstermektedir.771

3. İHAM Doktrinlerinin İç Hukuka Aktarılması AYM, anayasa şikâyetlerini kabul etmeye başladığı tarihten beri kararlarında İHAM içtihatlarına daha çok ağırlık vermeye başlamıştır. Bu durum, İHAM tarafından geliştirilen bazı doktrinlerin de ulusal hukuka dâhil edilmesine yol açmıştır.

a. Pozitif Yükümlülük Doktrini İnsan hakları hukukunda devletlerin geleneksel olarak saygı gösterme, koruma ve uygulama yükümlülükleri vardır. İHAM yargılamasında ise bu üçlü ayrım negatif ve pozitif yükümlülük olarak ifade edilir. Pozitif yükümlülükler içinde koruma ve usul yükümlülükleri olmak üzere iki

766 Turan Günana, 2013/3550, 19/11/2014, par. 49. 767 Örn. bkz. Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararı, par. 61. 768 Cemil Danışman kararı, par. 50 ve 54. 769 Örn. bkz. Belgian Linguistic Case (2), 23/7/1968, 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64. Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany, 42527/98, 12/07/2001, par. 44. 770 Bu konuda bkz. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, s. 160 vd. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford: OUP, 2002, ss. 192 vd. Eckart Klein, “Wesensgehalt von Menschenrechten – Eine Studie zur Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte”, in: Klaus Dicke/Stephan Hobe/Karl-Ulrich Meyn (Hg.), Liber Amicorum Jost Delbrück, Berlin: Duncker & Humblot, 2005, ss.385 vd. 771 İHAM da hakkın özü güvencesini bu şekilde kullanmaktadır. Klein, loc. cit.

124

farklı yükümlülük daha bulunur.772 Geçmişte meni ve siyasal haklar için “negatif statü hakları”, sosyal ve ekonomik haklar için “pozitif statü hakları” şeklinde yapılan tasnif bugün terk edilmiştir. 773 Bugün neredeyse bütün haklar için devletin pozitif yükümlülüğünün olduğu kabul edilmektedir.774 AYM bu konuda Sözleşme’nin 1’nci maddesini etkili bir şekilde kullanmaktadır. İHAM’ın Sözleşme’nin 1’inci maddesine yüklediği anlam AYM tarafından Anayasa’nın 5’nci maddesine yüklenir görünmektedir. AYM, söz konusu maddeden ve ilgili maddelerdeki ifadelerden devletin pozitif yükümlülüğü ilkesini türetmiştir.

i. Koruma Yükümlülüğü AYM, pozitif yükümlülük doktrini özellikle yaşam hakkı, işkence yasağı gibi maddi ve manevi bütünlükle ilgili vakalarda kullanmaktadır. AYM öncelikle yaşam hakkı ile ilgili olarak bu hak kapsamında devletin, negatif bir yükümlülük olarak, “yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü” içinde olduğunu ifade etmiş, “yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma” şeklinde pozitif yükümlülüğü olduğunu da ifade etmiştir. AYM’ye göre Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür.775 Devlet, egemenlik alanında bulunan bireylerin yaşamını korumak için önleyici genel güvenlik tedbirleri alma ödeviyle yüklüdür.776 Hele ki kişinin egemenlik altına girmesi zorunlu kılınıyorsa, bu durumda yükümlülük daha da genişlemektedir. 777

Bu yükümlülük konusundaki tek kayıt, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önünde tutulması gerekliliğidir. Yani Devlet’e yüklenen ödev, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmayacaktır. Yani yaşama yönelik varsayılan her tehdit, pozitif yükümlülük doktrini çerçevesinde yetkilileri riski önlemek için özel önlemler almaya zorlamamaktadır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için sadece yetkililerin yaşama yönelik gerçek ve yakın bir riskin bulunduğunu bilmeleri ya da bilmelerinin gerekmesi ve yetkililerin durum üzerinde belirli derecede hâkimiyetlerinin bulunması gerekmektedir.778

Bu bakımdan AYM, koruma şeklinde tezahür eden pozitif yükümlülüklerin söz konusu olduğu durumlarda kamu makamlarının eylem veya ihmalini “öngörülemezlik” testine sokmaktadır. Örneğin başvurucuların, askerde intihar eden oğullarının yaşam hakkının korunmadığı iddiasının incelendiği Fatih Birol ve Remziye Birol vakasında bu test yapılmış ve somut vakadaki olay ve olgular ışığında başvurucuların oğullarının, asker arkadaşlarına ve komutanlarına “Ben mesela nöbetteydim. Karşımda düşman var; düşmanın kafasına ateş etsem ölür mü?” şeklinde sorular sorması ve bu soruları tekrarlamasının tek başına onun kendisini intihara sürükleyecek psikolojik sorunları bulunduğunu ortaya koyacak nitelikte açık ve uyarıcı

772 Konu hakkında bkz. Alastair Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford: OUP, 2004, 773 Tasnifler konusunda bkz. Ömer Anayurt, Hakların Bütünlüğü İlkesi Açısından İnsan Haklarına İlişkin Sınıflandırmaların Değerlendirilmesi", in Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara: TODAİE Yay. 2000. 774 Karş. AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010. 775 Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, 51. 776 Salih Ülgen ve diğerleri, par. 41. 777 Sadık Koçak ve diğerleri, par.75. 778 Bilal Turan ve diğerleri kararı, par. 41.

125

bir olgu olduğu söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.779 Yine bir asker intiharını konu alan Sadık Koçak ve diğerleri kararında da AYM, öngörülebilirlik testi yapmış ve bir askerin sadece maddi sorunlarının bulunması veya kendisine yüklenilen sorumlulukların ağırlığı nedeniyle yoğun kaygılar yaşamasına bağlı olarak gerçekleşen intihar eylemlerini idarenin öngörmesi ve gerekli tedbirleri alması gerektiği sonucu çıkarılamayacağı sonucuna ulaşmıştır.780 Fakat bu vakada intihar eden askerin ilgisiz bir zamanda silah ve mühimmat istemesi gibi çok açık bir şekilde intihar eylemine girişilebileceği konusunda işaretlerin olması öngörülebilirlik içinde sayılmış ve bu böyle bir durumda idarenin önleyici tedbirler alma yükümlülüğünün oluştuğu ifade edilmiştir.781

Kaydedilmelidir ki devletin yaşamı koruma pozitif yükümlülüğü kapsamında sorumlu tutulabilmesini belirli koşullara bağlayan bu yaklaşım, bireylerin yaşam hakkının terörden kaynaklanan bir tehdit altında olduğu durumlar için de geçerli görülmüştür.782 Diyarbakır Koşuyolu Parkı kenarında paylayan bir bombadan dolayı kızları ölen başvurucuların şikayetinin incelendiği Mehmet Çetinkaya ve Maide Çetinkaya kararında AYM, yine “öngörülemezlik testi” yapmış ve yaşanan olayların gerçekleşmesinde “gerçek ve yakın bir risk bulunduğunun bilinip bilinmediği ya da bilinmesinin gerekip gerekmediği” şeklinde bir soru sormuştur.783 Bu soruya olaydaki veriler ışığında yanıt üreten AYM’ye göre “nüfusun yoğun olduğu yerlere de rahatlıkla yerleştirilebilen bomba düzeneklerinin yetkililer tarafından önceden tespit edilebilmesinin, giderek gelişen ve karmaşıklaşan teknolojik imkânlar dikkate alındığında oldukça zordur” ve düzeneğin fail tarafından park yakınına bırakılması ile patlatılması arasında fazla bir zaman geçmediği düşüncesiyle yetkililerin sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.784

AYM’ye göre devletin pozitif yükümlülüğü ortaya çıktığı hallerde ise alınacak tedbirlerin belirlenmesi idari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Anayasal hakların güvence altına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve mevzuatta düzenlenmiş herhangi bir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer bir tedbir ile yerine getirilebilir.785 Bu tedbirler yerine getirirken ise pozitif yükümlükler devlete yaşamı veya sağlığı tehlikeye giren kişilere belirli bir zaman dilimi içinde olay mahalline gelip kurtarma ve acil sağlık yardımı verilmesi zorunluluğu yükleyecek kadar genişletilemez. AYM, bu bağlamda hava kurtarma hizmetlerinin yerine getirilmesinde hava koşulları, bölgenin ulaşılabilirliği ve teknik zorunluluklar gibi çeşitli sınırlayıcı unsurlar böyle genel bir yükümlülüğün yerine getirilmesini zorlaştıracak ve sorumlular açısından üstesinden gelemeyecekleri aşırı bir yük oluşturacağı kanaatinde varmıştır.786 Bu kararlara AYM’nin anlatımları çerçevesinde bakıldığında en azından uygulanan şablon yönünden sorun görünmemektedir. Fakat başvurucunun anlatıları ile yetkililerin anlatıları arasında özgün değerlendirme yapılıp yapılmadığı her zaman yeterince sınanamamaktadır. Bunun çok net bir şekilde sınandığı ve pozitif yükümlülük ihlali tespit edildiği en belirgin dava Salih Ülgen ve diğerleri vakasıdır. Bu olayda birinci başvurucu henüz çocukken hayvan otlattığı sırada koyun sürüsünün mayın levhası bulunan tel örgünün yukarısından aşağıya doğru 779 Fatih Birol ve Remziye Birol kararı, AYM, 2013/19, 7/3/2014, par. 73. 780 Sadık Koçak ve diğerleri, par. 80. 781 Loc. Cit. 782 Mehmet Çetinkaya ve Maidew Çetinkaya, par. 62. 783 Ibid., par. 64. 784 Ibid., par. 69. 785 Bilal Turan ve diğerleri kararı, par. 59. 786 Ibid., par. 72.

126

inmesi üzerine arkadaşlarıyla birlikte koyunların peşinden giderek mayınlı araziye girmiş ve burada buldukları bir mayının patlaması sonucu sağ kolunun dirsek kısmının alt tarafı kopmuş ve vücudunun çeşitli yerlerinden yaralanmıştır.

Yetkililere göre hayvanlar mayınlı arazi sınırlarından yüz metre uzaklıktan başlayacak şekilde otlatılmaktadır. Mayın tarlasının çevresinin bir metre yüksekliğinde tel üstüvane ve dikenli tel ile çevrilmiş, bölgenin mayınlı olduğunu belirten mayın ikaz levhaları dikilmiştir. Bölge halkının mayın tarlaları hakkında bilgilendirilerek kendilerine talimat tebliğ edilmiş, arazisinde çalışmak için veya hayvanları otlatmak için gelen halkın mayınlı araziler konusunda uyarılmıştır. Yetkililer bu şekilde açıklamalarda bulunmuş olsa da AYM, buna itibar etmemiş ve çok yerinde bir pratikle özgün bir şekilde akıl yürütmüş ve

Yetkililer tarafından alındığı belirtilen önlemlerin ve nöbetçi askerin uyarılarının sorumlu yetişkinler gibi davranması beklenemeyecek olan başvurucu ve arkadaşlarının mayınlı sahaya girmesini engelleyemediği, koyun sürüsünün dahi tel örgülerin üzerinden aşabildiği, dolayısıyla başvuruculardan Salih Ülgen'in kalıcı şekilde yaralanmasına neden olan mayın patlamasının meydana gelmemesi için alınması gerekli güvenlik tedbirlerinin somut olayda yeterli düzeyde bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.787

ii. Usul Yükümlülüğü Devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükleri bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu yükümlülükler yaşam hakkı ve işkence/kötü muamele yasağının ihlali iddiasını içeren olaylarda çok kritik bir önem taşımaktadır. Çünkü bu tür olayların yaşandığı vakalarda devletin sorumlu failleri belirlemesi ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmesi gerekmektedir. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu hakları koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ihlaller için hesap vermelerini sağlamaktır.788 Bu yükümlülük, bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Yani yargılanan herkesin mutlaka ceza alacağı anlamına gelmemektedir789 ama gerekli unsurları taşıyan bir soruşturmanın mutlaka mevcut olması gerekir. Bu da Devlete Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındaki hakları korumak için sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğü yüklemektedir.790 Bu bağlamda bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir.791 AYM kararlarına bakıldığında, devletin usuli yükümlülüğü kapsamında, “soruşturmaya derhal re’sen başlama”, “soruşturmayı bağımsız ve tarafsız yürütme”, “soruşturmayı ilgililerin denetimi ve katılımına açık bir şekilde yürütme”, “soruşturmayı özenli bir şekilde ve hızla yürütme ve sonlandırma” ve “yargılama sonunda suçun sabit olması durumunda caydırıcı bir ceza verme” şeklinde kategorize edilebilecek altı öğenin içtihada dâhil edildiği görülmektedir. Bu, Türkiye hukuku açısından çok kritik bir öneme sahiptir. Ne var ki AYM, önüne gelen her olayda bu kriterler yönünden ayrı ayrı bir sınama gerçekleştirmemektedir. Bu negatif bir durumdur. Bir örnek vermek gerekirse mesela Deniz Yazıcı kararında, kötü muamelenin gerçekleştiği ifade edilen tarih ile polisler hakkında

787 Salih Ülgen ve diğerleri, par. 46. 788 Serpil Kerimoğlu ve diğerleri kararı, par. 54 789 Ibid., par. 56. 790 Ibid., , par. 40. 791 Cemil Danışman kararı, par. 133.

127

soruşturma açılan tarih arasında 11 gün vardır.792AYM, bu hususun üzerinde durmamıştır. Oysa Türkiye gibi İHAS’ın 2 ve 3’ncü maddelerini özellikle usuli yükümlülükler yönünden ihlal eden bir ülkede AYM’nin çok hassas davranması ve eğitici işlevini etkili şekilde gerçekleştirmesi gerekir. AYM’nin dosya üzerinden yüzeysel bir incelemeyle yetinmemesi önemlidir. Örneğin askerlik hizmeti sırasında ölüm ile ilgili Selahatdin Akgüre kararında başvurucular, dava konusu ölüm olayının, bozuk serum verilmesinden kaynaklandığı iddia etmiştirler. AYM bu iddia karşısında “yapılan klasik otopsi sonucu ölen askerin kesin ölüm sebebinin tespit edilememesi”, ve “Askeri makamlarca olaydan sonra delil niteliğindeki serumların muhafaza edilmemesi” karşısında derece mahkemesinin “başvurucunun soyut iddiaları dışında bir delil yoktur” şeklindeki sonucundan tatmin olmaması ve somut olayda etkili bir soruşturmanın olmadığı sonucuna ulaşmış olması yerindedir.793 AYM’nin devletin usul yükümlülüğü kapsamında özellikle “cezasızlık sorunu” üzerinde daha dikkatli ve ısrarlı durması gerekmektedir. İçtihatta üç farklı olayda, Türkiye’deki cezasızlık sorununu besleyen sorunlar doğru yakalanmıştır.

Birincisi, sorumlular için amir izni verilmemsi sorunudur. Van’daki birinci depremden sonra girdikleri binanın ikinci depremde yıkılması üzerine ölen kişilerin yakınlarının yaptığı başvurularda AYM, Van Valisi ile AFAD görevlileri hakkında görevsizlik kararı verilmiş olmasının usuli yükümlülükleri ihlal ettiği sonucuna varmıştır.794

İkincisi faillere caydırıcı ceza vermeme sorunudur. Deniz Yazıcı kararında derece mahkemesi, başvurucuya karşı polis memurlarınca uygulanan şiddetin keyfi olduğunu kabul ettiği halde, başvurucunun gözaltı sürecindeki işkence iddialarına ilişkin herhangi bir karar vermediği gibi, hükmünü “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama” üzerine kurmuş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. AYM’ye göre;

Sulh Ceza Mahkemesinin, kötü muamele olayının failleri hakkında yaptığı yargılama sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vererek, takdir yetkisini son derece ciddi ve hukuka aykırı bu eylemin, hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini gösterme şeklinde kullanmak yerine, bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandığı anlaşılmıştır.795

Derece mahkemesinin kararı, olaydaki polisin gerçekleştirdiği türden yasal olmayan eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki doğurmadığı için somut olayda AYM devletin işkence ve kötü muamele yasağı yönünden usul yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna ulaşmıştır.

Üçüncüsü zamanaşımı sorunudur. Başvurucunun üçüncü bir kişi tarafından uğramış olduğu silahlı saldırı sonucu sağ ayak ve dizinde devamlı hareket kısıtlılığı ve buna ilişkin davayı konu eden Tuncay Alemdaroğlu olayında ve üçüncü kişi hakkında görülen yargılamanın 8 yıl 3 ay 1 gün sonra zamanaşımı nedeniyle son bulması, devletin usuli yükümlülüklerinin ihlali olarak tespit edilmiştir.796 Cezmi Demir ve diğerleri kararında da benzer bir sorun tespit edilmiştir.797

792Deniz Yazıcı kararı, par. 8 ve 21. 793 Selahatdin Akgüre ve diğerleri kararı, par. 54. 794 Serpil Kerimoğlu kararı, par. 80 ve 84. 795 Deniz Yazıcı kararı, par. 113. 796 Tuncay Alemdaroğlu kararı, AYM, 2012/827i 15/10/2014, par. 50. 797 Cezmi Demir ve diğerleri, par. 131.

128

AYM’nin cezasızlık sorununu, soruşturma izin vermeme pratiği yanında, soruşturma sonunda caydırıcı ceza vermeme veya zamanaşımı eşiğine kadar uzatma pratiği bağlamında tespit etmesi ısrarla öne çıkartılması gereken bir veridir.

Son olarak kaydedilmelidir ki devletin pozitif yükümlülüğü sadece Anayasa’nın 17’nci maddesi açısından geçerli değildir. Farklı haklar için de aynı şekilde pozitif ödevler mevcuttur. AYM kararlarından aktaracak olursak örneğin Devletin ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri alınması798, buna karşılık şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa'da güvence altına alınmış olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurması da pozitif yükümlülük kapsamındadır.799 Fakat her hak için ileri düzey bir pozitif yükümlülükten bahsedilemez. AYM, örneğin Anayasa'nın 42’nci maddesinde yer alan eğitim ve öğrenim hakkının, kamu otoritelerine bireyin eğitim ve öğrenim almasını engellememe negatif ödevini yüklediği fakat Anayasa'da öngörülen ilköğretim dışında tüm bireylere eğitim ve öğrenim sağlaması şeklinde pozitif bir ödev de yüklemediği kanaatindedir.800 b. Takdir Marjı Doktrini

İHAM’ın takdir marjı doktrini İHAM’ın, uluslararası bir organ olarak, bulunduğu özgün konum gereği geliştirmiş olduğu bir doktrindir. Bu doktrini ortaya çıkaran faktörler oldukça çeşitlidir. Bu faktörler, “taraf devletlerin egemenlik yetkisine saygı göstermek”, “demokrasi ilkesi gereği kendini sınırlamak” (International self-restraint), “Sözleşme sisteminin devamını sağlamak”, “Sözleşme hükümlerinin gelişimini sağlamak”, “Subsidiarite (tamamlayıcılık) ilkesi gereği ulusal organların sorunlara yakınlığı”, “Ortak Avrupa konsensüsü ve kültürel görelilik sorunu” gibi en az sekiz başlıkta tanımlanabilecek çok sayıda özgün nedeni bünyesinde barındırmaktadır.801 Bu nedenler dikkate alındığında AYM’nin söz konusu doktrini kendi içtihadına birebir aktarması mümkün görünmemektedir. Birincisi İHAM’ın takdir marjı doktrini uluslararsı bir organın kendi özgünlüğünde anlamlıdır. İkincisi İHAM bu takdir marjını taraf devletlere bırakırken, bu marjdan yararlanabilecek organlardan biri de AYM’dir.802 Ne var ki AYM, bunu dikkate almamakta, söz konusu doktrini birebir iç hukuka dahil etmektedir. Üstelik bunu yaparken İHAS md. 53 hilafına, iç hukukun daha olumlu güvenceler getirdiği konularda İHAM içtihatlarına atıf yaparak daha geri bir yaklaşım geliştirmektedir.

Bu konuda örnek vermek gerekirse toplanma özgürlüğü bağlamındaki kararlara değinilebilir. Anayasa’da “önceden izin almadan” ibaresi yer almasına rağmen AYM şöyle bir içtihatta bulunmuştur: “Toplanma özgürlüğünün izin usulüne bağlanması, toplanma hakkın özüne dokunmaz”.803 Bu tespit, büyük ihtimalle İHAM içtihatlarının ulusal içtihada birebir aktarılmasından kaynaklanmaktadır. Fakat hatalıdır. Çünkü İHAM böyle bir tespitte bulunabilir. Çünkü Avrupa’da, toplanma özgürlüğü konusunda, bildirim ve izin usullerine ilişkin ortak bir konsensüs yoktur. Oysa Türkiye’de böyle “Avrupa konsensüsü” benzeri bir konsensüs aranmaz.

798 Yaman Akdeniz ve diğerleri kararı, par. 43; Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri kararı, par. 53. 799 Nilgün Halloran kararı, par. 43. 800 Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri, par. 68. 801 Tolga Şirin, “Takdir Marjı Doktrini (Margin of Appreciation) ve Türkiye Anayasa Mahkemesi İçin Anlamı”, Anayasa Hukuku Dergisi, C.2, S.4, 2013, ss. 363-405. 802 Ibid., ss. 400 vd. 803 Ali Rıza Özer ve diğerleri kararı, par. 123.

129

İHAM, taraf devletlere izin veya bildirim konusunda takdir bırakabilir. Fakat AYM aynı takdiri yasama organına tanıyamaz. Çünkü İHAS metninde “önceden izin almadan” şeklinde bir ibare yoktur, oysa Anayasa’da vardır. İHAS md. 53 gereğince Sözleşme, iç hukuktaki daha ileri güvenceler getiren hükümlerin daraltılması amacıyla kullanılamaz. Ayrıca Anayasa’daki “önceden izin almadan” ibaresi son derece açık ve kesindir. AYM’nin oldukça eski bir kararında da ifade ettiği gibi “(...) açıklık ve kesinlik bulunan yerlerde bu çeşit hükümleri, uygulanma alanlarını aşacak şekilde destek yaparak, yeni yorum ve manalandırmalara gidilmesi caiz görülecek bir davranış olmaz.”804 Zaten söz konusu ibare, Anayasa hazırlık sürecindeki tartışmalara bakıldığında ‘bilerek ve istenerek konulmuştur. Bu ibareye ilişkin madde gerekçesinde de yazıldığı gibi “toplantı hürriyetinin ve gösteri yürüyüşü yapma hakkının, önceden izin şartı ile baltalanması ihtimali giderilmiştir.”805 Ayrıca bu güvence hukukumuzda, Osmanlı Anayasası döneminden beri süregelmektedir.806 AYM’nin bu gelenekten ayrılmasını gerektirecek yeni bir durum söz konusu değildir.

Mahkeme’nin ilke kararındaki bu tespiti, sadece doktrinsel bir anlam taşımamaktadır, bunun pratikte de potansiyel sorunlara yol açması mümkündür. Şöyle ki 12 Eylül hukukunun günümüze kadar gelen birçok metninde toplanma özgürlüğü, izin şartına bağlanmıştır. Bu hükümler, Anayasa’ya aykırıdır. Gelecekte bu hükümlere dayanarak yapılacak müdahalelerde, anılan ilke kararı değiştirilmelidir. Yani izin şartına bağlı müdahalelerin, kanunilik yönünden ihlal yarattığı tespit edilmelidir.

Takdir marjı doktrinin çok sayıda kararda kullanılmakla birlikte yapısal sorun teşkil eden konulardan özellikle ceza hukuku bağlamında kişi özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ilei ilgili kararlarda gündeme gelmektedir. Ceza hukuku alanında görülen en dikkat çekici sorun, AYM’nin tutukluluk konusundaki “hükme bağlı olarak tutma” içtihatlarıdır. Bu konudaki AYM yaklaşımı şu şekildedir:

Tutukluluk süresinin hesabında ilk derece mahkemesi önünde yargılama aşamasında geçen sürelerin dikkate alınması gerekir. Zira kişi yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm edilmişse, bu kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmakta ve tutmanın nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak tutma haline dönüşmektedir. Bu bakımdan temyiz aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değerlendirmesinde göz önünde bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar suç isnadına bağlı tutmaya dönüşeceğinden ilk derece mahkemesi önünde geçen süre değerlendirmede dikkate alınacaktır.807

Yani derece mahkemesi bir defa hüküm verdikten sonra temyiz aşamasındaki tutma, uzun tutukluluk vb. noktalar yönünden incelemenin kapsamı içinde görülmemektedir. AYM, oldukça tartışmalı bu yaklaşımını İHAM’ın Solmaz v. Türkiye808 ve Şahap Doğan v. Türkiye809 kararlarına atıfla temellendirmektedir.

804 AYM, E. 1964/5, K. 1966/45, T. 8/12/1966. 805 Kazım Öztürk, İzahlı, Gerekçeli Anabelgeli ve Maddelere Göre Tasnifli Bütün Tutanakları ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, C. II, Ankara: Ajans Türk Matbaası, 1966, s. 1590. 806 Ömer Anayurt, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul: Kazancı Yay., 1998, s. 104 vd. 807 Savaş Çetinkaya kararı, AYM, 2012/1303, 21/11/2013, par. 42. Bu ve sonra gelen kararlarda B. No: 2012/338, 2/7/2013 kararına atıf yapılmakla birlikte atıf yapılan karar henüz yayımlanmamıştır. 808 Solmaz v. Turkey, ECtHR, 27561/02, 16/1/2007, par. 23-24 809 Şahap Doğan v. Turkey, ECtHR, 29361/07, 27/5/2010, par. 26

130

Söz konusu yaklaşım, farklı devletlerde farklı ceza usullerinin uygulandığı ve belli konularda ortak Avrupa mutabakatının olmadığı Strazburg yargılaması yönünden nispeten anlaşılır olsa da ulusal uygulamaya doğrudan aktarılabilecek nitelikte değildir.810

Birincisi Türkiye ulusal hukukunda yerleşik uygulama masumiyet karinesi vb. ilkelerin temyiz kararı ile kesinleşmeye kadar geçerli olduğuna yöneliktir.

İkincisi Anayasa’da (md. 38/4 ve 154/1) kişilerin mahkûmiyetinin kesinleşmesi derece mahkemesinin kararının Yargıtay tarafından onanmasına bağlı kılınmıştır.

Üçüncüsü Türkiye’deki birçok davada temyiz yargılamasındaki süre, derece mahkemesi önündeki yargılamadan geride kalmamaktadır.811

Bunun dışında nispeten tartışmalı olabilecek bir karar da Anayasa’nın 38’inci maddesindeki “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” ilkesiyle yakından ilişkili Yaşar Yılmaz kararıdır.812 Başvurucu, avlanması yasak av hayvanlarına ilişkin unsurları bulundurduğu gerekçesiyle evinde yapılan aramada kanunun hilafına mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimsenin hazır bulunmamasının, söz konusu aramadan elde edilen post vd. unsurları hukuka aykırı delil haline getirdiğini ve hakkında açılan davada bu delillerin kullanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AYM bu vakada şöyle bir tespitte bulunmuştur:

Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki "kanuna aykırılığın" yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.813

İHAM’ın hukuka aykırı elde edilen deliller konusunda, farklı ülkelerde farklı pratikler olduğu için belli sınırlar çerçevesinde takdir marjı doktrinine dayandığı bu örnekte, AYM’nin koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olmaması durumunda başvuruyu reddedeceğine yönelik iması, yukarıdaki tartışma bakımından dikkate alınması gereken bir örnektir.

c. Otonom Kavramlar Doktrini Otonom kavramlar doktrini, İHAM’ın yine uluslararası bir organ olmasından kaynaklı olarak ürettiği bir doktrindir. Sözleşme’de geçen kavramlara farklı ülkelerin farklı anlamlar yüklemesi karşısında İHAM, kavramların özgün anlamını iç hukuktan farklılık arz edecek olsa da bizzat belirleyeceğini ifade etmiştir. İHAM’ın bu yaklaşımı otonom kavramlar doktrini olarak ifade edilir.814

Bu yaklaşım, ulusal anayasa mahkemeleri tarafından da uygulanmaktadır. Örneğin Almanya AYM’sinin konuyla ilgili yaklaşımı bu yöndedir. Almanya AYM’sine göre de usuli özerklik (Verfahrensautonomie) ilkesi gereği anayasa yargısında kavramlara anlamını, “bu uygulamanın

810 Aynı yönde bkz. İbrahim Şahbaz, “Yargıtay ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Hukuku Dergisi, S. 7, 2015. 811 Bkz. Prof. Dr. Osman Doğru’nun editörlüğünü yaptığı anayasalhaklar.blogspot.com 812 Yaşar Yılmaz kararı, AYM, 2013/6183, 19/11/2014. 813 Ibid, par. 59. 814 Doktrinde bir görüş bütün kavramların otonom bir anlamı olduğunu savunmaktadır. Bkz. George Lestas, “The Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR”, European Journal of International Law, Vol. 15, No. 2, 20014, ss. 279-305.

131

efendisi” (Herr der Vollstreckung) olan Anayasa Mahkemesi verecektir.815 Yani AYM, Anayasa’daki kavramları, yasaların veya derece mahkemelerinin bu kavramlara verdiği anlamdan farklı biçimde tanımlayabilecektir.816

AYM, anayasa şikâyeti yargılamasıyla beraber tıpkı İHAM ve Almanya AYM’si gibi bu doktrini uygulamaya başlamıştır. AYM’nin örgütlenme kavramına ilişkin şu açılımı bunu çok net bir şekilde göstermektedir:

Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir oluşum meydana getirerek bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir. ‘Örgütlenme’ kavramının anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı olarak ve eşgüdüm içerisinde, yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez. Demokrasilerde vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları izleyebileceği örgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. Demokrasilerde böyle bir ‘örgüt’, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gereken temel haklara sahiptir. İstihdam alanında kendi üyelerinin menfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır.817

Yine “mağdur” kavramının bir davada taraf/başvurucu/şikâyetçi/mağdur vb. kavramlardan özerk olarak ele alınacağı818, “tanık kavramının” ise olağan kullanımdan daha geniş bir şekilde kavrandığı görülmektedir.819 AYM, ifadeleri ister duruşmada okunsun ister okunmasın, ifadeleri mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler bakımından tanık olarak göreceğini kaydetmiş ve başka bir davada yargılanan sanık da tanık olabilir diyerek; o kişinin soruşturma aşamasında verdiği beyanlar ya da kendisinin yargılandığı davada yaptığı açıklamaların başvurucunun yargılandığı davada delil olarak kabul edilmişse adil yargılanma hakkı kapsamında sayılacağını ifade etmiştir.820 Adil yargılanma hakkı yönünden her bir kavram için özerk yoruma müsaitlik söz konusu olsa da, AYM bu konudaki değerlendirmelerini özgün vakalar önüne geldikçe yapacak görünmektedir. Gerçi “medeni hak ve ödevler”821, “suç isnadı”822 gibi kavramlar konusunda nispeten değerlendirme yapılmıştır. Anayasa’nınj 19’ncu maddesi kapsamındaki “kişi özgürlüğünün” de her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken özerk bir kavram olduğu belirten AYM, hükümdeki kavramların bütün özgürlükten yoksun bırakma hallerini kapsamadığını, özgürlükten mahrum bırakma çeşitlerinin, gerek yasalardaki ve gerekse de kamu gücünün uygulamalarındaki değişimlerle arttığını kaydetmiştir.823 Yani Anayasa’da geçen kavramların otonom anlamı her bir olay bazında değerlendirilecek ve bu önüne gelen olaylar çerçevesinde belli bir içtihadi birikim oluşturulacak görünmektedir. AYM, fırsat buldukça bu konuda somutlamalar yapmaktadır. Örneğin

815 Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, s. 11 vd. 816 Almanya AYM’si önüne gelen anayasa şikâyetlerinde, bir örgütlenmenin medeni hukuk bakımından tam ehliyetli (Vollrechtsfähigkeit) olarak görülüp görülmemesine belirleyici bir önem atfetmemektedir. AYM’ye göre kısmî/bölümsel hak ehliyetine (Teilrechtsfähigkeit) sahip olmak da, anayasal açıdan “tüzel kişi” kavramının kapsamında sayılmak için yeterlidir. Bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 221. 817 Tayfun Cengiz kararı, par. 30. Aynı şekilde bkz. Ertan Rüstem kararı, AYM, 2013/8517, 6/1/2015, par. 31. 818 Mahmut Tanal ve diğerleri kararı, Serdar Özgüldür’ün karşı oy yazısı. 819 Ali Rıza Telek kararı, AYM, 2013/2630, 30/12/2014, par. 40-41. 820 Loc. cit. 821 İsmail Taşpınar kararı, par. 21. 822 Cevdet Genç kararı, 2012/142, 9/1/2014, par. 36. Suç kavramının diğer maddeler bağlamındaki anlamı da görece ortaya konmuştur. Bkz. Abdulhalim Karavil kararı, par. 41 vd. Kabahatler bağlamında bkz. Mahmut Manbaki kararı. 823 Sebahat Tuncel kararı, par. 43.

132

Anayasa’nın 67/1’nci maddesindeki “siyasi faaliyette bulunma” kavramına otonom bir anlam yükleyen AYM, öncelikle bu kavram hakkında “demokratik bir toplumda kapsamlı bir tanımının yapılmasında zorluklar bulunduğu açıktır” demiş ve ardından eklemiştir:

Somut olayda milletvekili olması nedeniyle bir siyasal aktör olan başvurucunun, devletin ve toplumun siyasal kararlarını etkileme amacıyla giriştiği eylemlerinin siyasi faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Bu eylemler yurt içinde gerçekleştirilebileceği gibi yurt dışında da gerçekleştirilebilir. O halde başvurucunun siyasi bir faaliyette bulunmak amacıyla yurtdışına çıkmasının engellenmesinde başvurucunun ‘siyasi faaliyette bulunma’ hakkına yönelik bir müdahale vardır.824

Bu tür somutlamaların yapılmadığı hallerde İHAM içtihatlarının takip edilmesi yerinde olacaktır. Özellikle mülkiyet hakkı ile ilgili davalarda mülkiyet kavramının, olağan medeni hukuk ve idare hukuku kapsamındaki kullanımından farklı bir şekilde kavamlaştırıldığı hatırda tutulmalı825, AYM’nin anayasa şikâyeti yargılamalarında nelerin mülkiyet hakkına konu olabileceği hususunda, mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak değerlendirme yapmaya açık olduğu826 bilinmelidir. IV. KARARLAR

AYM mevzuatına göre AYM’nin kabul edilemezlik kararı dışında verebileceği kararlar vardır. Bunlar pilot dava, kötüye kullanım, düşme, tedbir kararları ile tabii ki esasa ilişkin kararlardır.

A. Pilot dava kararı İHAM önünde pilot dava usulü, ‘yaygın’ ve ‘yapısal’ bir sistematik sorunun bulunduğu durumlarda kullanılmaktadır.827 Bu ise İHAS sistemiyle uyumlu olmayan yaygın idari pratik ve/veya bir yasadan kaynaklanan hallerde gündeme gelmektedir. Bu gibi hallerde benzer başvuruların askıya alınması ve bölümlerce, tarafların/Bakanlığın istemi üzerine veya re’sen yapılacak bir incelemede, benzer başvuruların incelenmesi askıya alınır ve pilot olarak seçilen vaka neticesinde bir takım sonuçlara ulaşılarak, kararın hüküm kısmında sorunun çözülmesi için bir takım genel tedbirlere yer verilir. Bunların yerine getirilmesi halinde askıdaki başvurular da çözüme ulaşmış olacaktır.828 Büyük ihtimalle İHAS sisteminden esinlenerek AYM İçtüzüğü’nün 75’nci maddesine eklenen pilot karar tekniği şimdiye kadarki AYM uygulamasında kullanılmamıştır.829 Sistematik bir sorunun, yaygınlık ve bununla bağlaşık ilişki içindeki yapısallık unsurlarını içerip içermediği tespit edilmesi, söz konusu şikâyete benzer nitelikte şikâyetlerin varlığını, tekrarını ve niceliksel bir yığılmayı dikkate almayı gerekli kılmaktadır.830 İlke kararları dışındaki başvurular yayımlanmadığı için bu konuda sağlıklı bir değerlendirme yapamıyoruz. Ancak ilke kararlarında, en azından ihlalin kaynağının yasadan kaynaklandığı

824 Ibid., par. 77 825 Bu konuda özellikle bkz. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul: Beta Yay.,i 2009. 826 Zekiye Şanlı kararı, par. 34. 827 Phliph Leach/Helen Hardman/Svetlana Stephenson/Brad K. Blitz, Responding to Systemic Human Rights Violations: An Analysis of Pilot Judgements of the European Court of Human Rights and their Impact at National Level, Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia, 2010, s.22. 828 Marten Breuer, ‘Zur Fortentwicklungen der Piloturteiltechnik durch den EGMR’, Europäische Grundrechte-Zeitschrift: EuGRZ, 39(1-4), 2012, ss.4 vd. 829 Türkçe literatürde bu karar tekniği hakkında bkz. Kerem Altıparmak, ‘Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik?’, in Kerem Altıparmak (haz.), 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı?, Ankara: Ankara Barosu Yayınları, 2009, ss.60-107. Ayrıca bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 631 vd. 830 Breuer, op. cit., s.6.

133

halleri tespit edebilmekteyiz. Bu gibi durumlarda tam831 pilot karar tekniğine başvurulması gerekir.832 B. Kötüye Kullanım Kararı

AYM Yasası’nın 51’inci maddesine göre anayasa şikâyeti yolunun açıkça kötüye kullanılması durumunda yargılama giderlerinin yanı sıra 2000 TL’ye kadar idari para cezasına hükmedilecektir. Şimdiye kadarki kararlarda bu yetkinin kullanılmadığı görülmektedir. İHAS md. 35/3(a) hükmünde de görülen başvuru hakkının kötüye kullanılmasına idari para cezası öngörülmesi ise büyük ihtimalle Almanya AYM Yasası’ndan (md.51) alınmıştır. Her iki uygulamada da bu kararlara nadiren başvurulmaktadır. Almanya uygulamasında idari para cezası verilen hallerde dahi, cezanın düşük oranlarda tutulduğu gözlemlenmektedir.833 Almanya'da avukatlara da böyle bir ceza kesilip kesilmeyeceği tartışmalıydı, 1985'te yasa değişikliği, konuyu netleştirmiş ve avukatlara da ceza kesilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Almanya’da meselenin güncel tartışmalı noktası ise “suçun” manevi unsuru ile ilgili olarak kast ve taksir öğeleri yönünden sürdürülmektedir. Türkiye’de bu karar türü İHAM kararlarına atıfla açıklanmaya çalışılmıştır. AYM, başvuru hakkının kötüye kullanılması ifadesini, “bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışlar”834 olarak tanımlamıştır. AYM, İHAM içtihadına atıfla, bu karar türünün uygun olduğu halleri örneklendirmiştir. Bu öğeleri maddelere ayırarak sıralayacak olursak, bunlar;

(1) Mahkemeyi yanıltmak amacıyla kasten gerçek olmayan maddi vakalara dayanılması veya bu nitelikte bilgi ve belge sunulması,

(2) Başvurunun değerlendirilmesi noktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi, (3) Başvurunun değerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyi etkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında Mahkemenin bilgilendirilmemesi suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaat oluşturulmasının engellenmesi,

(4) Medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmak kaydıyla bireysel başvuru amacıyla bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veya tahrik edici bir üslup kullanılması

(5) Söz konusu başvuru yolu kapsamında ihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin amaçla bağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması şeklinde sıralanabilirler. AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında başvuru hakkının kötüye kullanılması kararları, üçüncü unsur kapsamında verilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddiasını içeren ilk kararda başvurucunun İHAM’a başvurusu, bu başvurudan sonra kurulan tazminat komisyonuna başvurusu ve nihayet aldığı 10.000 TL tazminat hakkında bilgi vermemesinden dolayı,

831 Öğretide tam pilot kararların (full pilot judgements) dışında yarı pilot kararları/pilot karar benzerlerinden (quasi-pilot judgements) de bahsedilmektedir. Bu tür kararlar, pilot karar olarak ifade edilmeyen, alınması gereken genel tedbirlere hükümde yer vermeyen, benzer nitelikteki başvuruları askıya almayan, ancak sistematik bir yapısal soruna işaret eden kararlar için kullanılmaktadır. Bkz. Leach/ Hardman/Stephenson/Blitz, op.cit., s. 25 vd. 832 Paralel bir yaklaşımlar, somut bir olay temelinde öneri için bkz. Altıparmak, Van Depreminin Hukuksal Artçıları, s. 10. 833 Örnekler için bkz. Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 595 vd. 834 S. Ö. kararı, AYM, 2013/7087, 18/9/2014, par 28.

134

başvurucuya 500 TL835, mülkiyet ve adil yargılanma hakkıyla ilgili ikinci bir vakada ise başvurucu, temyiz aşamasından sonra ölmüş olmasına rağmen avukatının yetkili makamlara herhangi bir bildirim yapmaksızın karar düzeltme ve anayasa şikâyeti yollarına başvurmasından dolayı, avukata 2.000 TL disiplin cezası836 verilmiştir. Bu kararlardan çıkartılabilecek bazı sonuçlar vardır.

Birincisi, ilk karar kişi yönünden yetkisizlik, ikinci karar ise düşmeyle sonuçlanmıştır. O halde kötüye kullanım kararı, kabul edilemezlik kararının içinde ama ona ek olarak verilen bir cezadır. Bu Almanya ve İHAM uygulamaları ile paraleldir. İkincisi, ilk karar başvurucuya, ikinci karar ise avukata verilmiştir. O halde vaktiyle Almanya’da anayasa şikâyetinin ilk yıllarındaki bir tartışmaya Türkiye’de yanıt verilmiştir. Bu ceza avukata da verilebilmektedir.

Üçüncüsü, AYM söz konusu cezanın manevi unsuru ile ilgilenmemiştir. Yani disiplin cezası gerektiren eylemin, taksir (en azından bilinçli taksir) veya kast ile işlenip işlenmeyeceği konusu belirsiz kalmıştır. Örneğin bir kişi yargılama sürecinde ölse ve hiçbir yakını olmasa, avukatı ise tazminat talebinde bulunmaksızın sadece iade-i itibar amaçlı bir anayasa şikâyetinde bulunsa, kendine özgü bir yol olduğu için söz konusu başvurunun kabul edilebileceğini düşünse, avaba bu başvurunun akıbeti ne olacaktır. AYM, kişi yönünden yetkisizlik kararı dışında disiplin cezası da verecek midir? Verecek ise veya vermeyecek ise bunun gerekçesi nedir? AYM’nin konuyla ilgili kararları, bu sorulara öngörülebilir yanıtlar vermemektedir. C. Düşme Kararı

AYM Yasası’nın 50’nci maddesinin son fıkrası “davadan feragat halinde düşme kararı verilir” şeklindeydi. Bu hükme göre sadece feragat hallerinde düşme kararı verilebileceği düşünülebilirdi. Ancak bu düşünce anayasa şikâyetinin objektif niteliği837 mukayeseli uygulama838 ve Anayasa’nın herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu düzenleyen 12’nci maddesi ile uyumlu değildi.839 Söz konusu boşluk İçtüzüğün 80/2 hükmünde Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hallerde şikâyetin feragate rağmen incelemeye devam edileceği hükmünün eklenmesiyle giderilmişti. AYM’nin ilk iki yıllık ilke kararından 2’si şikâyetçilerin feragat ettiği şikâyetlerdir. Bu kararlarda anılan istisna hüküm uygulanmamıştır.840 Ne var ki AYM, bunlardan İrfan Akkaya kararında başvurucunun talep sonucundan vazgeçmesi hâlinde 80/2 hükmündeki istisnalar arasında bulunup bulunmadığı değerlendirileceğini ifade etmek suretiyle, feragat haline otomatikman şikâyeti düşürmeyeceğini ortaya koymuştur.841 Bu yerinde bir yaklaşımdır.

835 Ibid., par. 30. 836 Abdurrehman Uray kararı, par. 38. 837 Nikolaus Marsch, 'Die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts', Archiv des öffentlichen Rechts, 137 (4), 2012, ss.592-624. 838 Karş. Karner v. Austria, ECtHR, 40016/98, 24/10/2003, par. 25 vd. 839 Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, s. 595. 840 Genomed Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketi kararı, AYM, 2013/1210. 841 İrfan Akkaya kararı, AYM, 2012/69, 12/2/2013, par. 16.

135

Feragate dayalı düşme kararı halinde anayasa şikâyeti harcı ve yargılama giderleri sorununa da yanıt üreten AYM, AYM Yasası’nın 49/7 hükmündeki atıftan hareketle HMK’nın 312’nci maddesine başvurmuş ve 'Feragat veya kabul beyanında bulunan taraf, davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilir. Feragat ve kabul, talep sonucunun sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkûmiyet, ona göre belirlenir' hükmünden, feragat beyanında bulunan tarafın yargılama giderlerinden sorumlu olacağı sonucuna ulaşmıştır.842 Bu sonuca ulaşırken anayasa şikâyeti hakkında da ilkesel bir tespitte bulunan AYM’ye göre “harç, başvuru sürecinin başlatılması için alınmaktadır. Anılan sürecin, esas hakkında inceleme ile sonuçlanması zorunlu olmayıp, ön inceleme veya kabul edilebilirlik incelemesi neticesinde de sona ermesi mümkündür. Dolayısıyla fazla veya yersiz olarak tahsilât yapılması hâlleri hariç, başvurudan feragat durumunda bireysel başvuru harcının iadesi mümkün değildir.” Bu tespitte kural olarak bir sorun görünmemektedir. Ancak aynı yaklaşımın farklı düşme kararları için de kullanılması, birazdan değineceğim üzere sorun yaratmaktadır. AYM Yasası’nın 80/2 hükmü, düşme kararını sadece feragatle sınırlı olarak düzenlemiş olsa da İçtüzük –normlar hiyerarşisi açısından tartışmalı olsa da- üç farklı düşme nedeni daha getirmiştir. Bunlar “başvurucunun davasını takipsiz bıraktığının anlaşılması”, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kalkmış olması” ve “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesidir.”

AYM kararında düşme kararının bir kısmı “başvurucunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi” nedenine dayandırılmıştır. Bu kararlara baktığımızda ortak yanları şikâyetçilerin belirli kanun yollarını tüketip anayasa şikâyeti yapmalarından sonraki bir tarihte şikâyet konusu durumun var olmaya devam etmemesidir.843 Bu kararlarda dikkat çeken nokta bu şikâyetlerin, AYM’ye başvurudan sonraki tarihlerdeki kamu gücü eylem ve işlemi olmasaydı, kabul edilebilir bulunabilecek olmalarıdır. Ancak bu vakalarda başvurucuların anayasa şikâyetlerinden sonra, iradeleri dışında bir gelişme yaşanmıştır ve AYM açısından başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden kalmamıştır.

AYM’nin bu yöndeki kararı hatalıdır. Üstelik bu karara bağlı olarak, harç ve yargılama giderlerinin şikâyetçi üzerinde bırakılması AYM’yi bizzat yeni bir hak ihlalcisi haline getirmektedir. Daha net anlaşılması için bunu Mehmet Haberal vakasından örnek vererek analiz edebiliriz. Söz konusu vakada başvurucu hakkında yargılandığı bir dava devam ederken, davaya bakan derece mahkemesi tarafından 5/8/2013 tarihinde yurt dışına çıkma yasağı şeklinde bir adli kontrol tedbir kararı verilmiştir. Milletvekili olan şikâyetçi, bu kararın hem gerekçesiz olmasından, hem seyahat özgürlüğünü kısıtlamasından, hem milletvekilliği çalışmalarına engel teşkil ettiğinden hem de yargılanan diğer bazı milletvekilleri hakkında böyle bir karar olmadığı için eşitlik hakkını ihlal ettiğinden yakınmaktadır. Bu konuda olağan kanun yollarına gitmiş 20/1/2014 tarihi itibariyle bu başvuruları reddedildiği için 27/1/2014 tarihinde anayasa şikâyetinde bulunmuştur. Buraya kadar bakıldığında herhangi bir sorun görülmemektedir, başvurucu anayasa şikâyeti yapmış olmakla beraber, bütün süregelen ihlal hallerinde görüldüğü üzere söz konusu tedbirin kaldırılması yönündeki taleplerini derece mahkemeleri önünde de yinelemiştir. İşte bu yinelemeler sırasında,

842 Ibid., par. 18. 843 Bkz. Bayram Şahin kararı, AYM, 2013/463, 16/5/2013; H.L. kararı, AYM, 2013/66, 16/5/2013; Mehmet Haberal kararı, AYM, 2014/1050, 28/5/2014.

136

fakat anayasa şikâyeti yapıldıktan sonraki bir tarihte (11/3/2014 tarihinde) başvurucunun hakkındaki tedbir kararı kaldırılmıştır. AYM ise başvurucunun iradesi dışında gelişen bu yeni karar üzerine, “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediği” sonucuna ulaşmıştır.844 Öncelikle bu karar hatalıdır. Şöyle ki somut olayda başvurunun incelenmesini haklı kılan nedenler vardır. Başvurucunun hakkındaki yurtdışına çıkamayacağı yönündeki kamu gücü müdahalesi 11/3/2014 tarihinde kaldırılmıştır. Müdahalenin kaldırılmış olması, bu tarihten önceki müdahaleleri ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenledir ki AYM, anılan tarihten önceki müdahalenin başvurucunun bir hakkını ihlal edip etmediğini tespit edilmeliydi.

İkinci olarak AYM’nin böyle bir ihlal incelemesine girişmeksizin, düşme kararı verdiği gibi, şikâyetçiye yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen harç ve diğer yargılama giderlerini de şikâyetçi üzerinde bırakmıştır. Bu karar, hatalı olmanın yanında başvurucunun mülkiyet hakkının da ihlal edilmesine neden olmaktadır. Nitekim AYM’nin kendisi, idare mahkemesi önündeki bir davada başvurucuya yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen salt davanın konusuz kalmasından hareketle yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasını, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştü. AYM’nin o karardaki tespitlerini bu vakaya uyarlayacak olursak şöyle diyebiliriz:

“Görüldüğü üzere başvurucu mevzuatta kendisi için öngörülen olağan hukuk yollarına başvurma anayasa şikâyetinde bulunma usulüne riayet etmiş ve süresi içinde davayı açmıştır. Anayasa şikâyeti süresinden geçirilmesinden sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddedileceği açıktır.845 (...) Olayda açıkça görülmektedir ki, anayasa şikâyetine sebebiyet veren başvurucu değil, derece mahkemesinin tedbir kararının kaldırılması yönündeki kararını şikâyetten önceki süresi içinde yapması gereken tasarrufları yapmamış olmasıdır.846 Somut olayda anayasa şikâyeti yapılmasına açık bir şekilde derece mahkemesinin sebebiyet verdiği, diğer yandan kararda şikâyetin yapıldığı tarih itibarıyla başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediği gerekçesine yer verilmekle birlikte şikâyetin reddedilerek yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin tamamının başvurucuya yükletildiği görülmektedir. Oysa şikâyetçi açısından somut olayda öngörülemezlik söz konusudur. Zira başvurucunun şikâyeti yaptığı sırada derece mahkemesi tarafından böyle bir karar verileceğini öngörmesi mümkün değildi.847

Görüldüğü gibi AYM, kendi kararlarıyla da çelişmekte ve bizzat başvurucunun anayasal haklarını ihlal etmektedir. AYM, bu sorunlu tespitini verdiği bir kararda daha da ileri götürmüş, diğer vakalarda “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi” nedeniyle reddetmiş olduğu nitelikteki bir başvuruda, kendinden menkul yeni tespitlerde de bulunarak konuyu daha da açmaz sokmuştur. Fetih Ahmet Özer vakasında AYM, “mağdurluk statüsü bütün bir yargılama boyunca devam etmelidir”848 şeklinde soyut ve suistimale açık bir tespitte bulunmuştur. Eğer bu tespit, içtüzükte öngörülen “ihlalin ve sonuçlarının giderilmesi” (md. 80/1(c)) hükmüne denk düşecek şekilde anlaşılacak ise bu durumda mutlaka müdahalenin kalktığı tarihten önceki süreçteki ihlalin de tazminat ve/veya başka yollarla giderilmiş olması gerektiği de ifade edilmelidir.

AYM, anılan sorunlu yaklaşımını gidermedikçe gelecekte mesele daha çetrefilli hale gelecektir. Hatta hâlihazırda AYM önünde olan veya ilke kararı olmadığı için yayımlanmayan çok sayıda

844 Mehmet Haberal kararı, 2014/1050, 28/5/2014, par. 26. Aynı yönde bkz. Sinan Aydın Aygün kararı, 2014/923, 16/7/2014, par. 18. 845 Murat Daş kararı, AYM, 2013/3063, 26/6/2014, par. 50. 846 Ibid., par. 51. 847 Ibid., par. 51-53. 848 Fetih Ahmet Özer kararı, AYM, 2013/6179, 20/3/2014.

137

vakada da AYM’nin bu açmazın içinde olduğunu kestirebiliriz. Twitter kararı buna iyi bir örnektir. O.K. Kanadoğlu ve B. O. Oder’in Twitter kararında dikkat çektikleri bir nokta vardır. Yazarlar, Twitter kararına konu şikâyetlerle aynı içerikte olan diğer anayasa şikâyetlerinin neden birleştirilmediğini sormuşlardır. Bu haklı sorgulamada, AYM’nin gelinen aşamada diğer şikâyetler hakkında düşme kararı verebileceğini kaydetmiş, fakat bu şikâyetlerde Twitter kararında benimsenen temel hak ihlali dışında iddialar varsa incelemeye devam edilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.849Bu yerinde analize az önce aktardığım içtihat temelinde bir ekleme yapılabilir. AYM’nin düşme kararlarına ilişkin ilkelerine göre Twitter yasağının kalmasıyla beraber diğer şikâyetçilerin üzerindeki müdahale de kalmış olacak ve “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediği” gerekçesiyle düşme kararı verilecektir. AYM bu yönde bir karar vermekle kalmayacak, harç ve yargılama giderlerini de başvurucular üzerinde bırakacaktır. AYM’nin birleştirme kriterlerini ortaya koymayan yargı politikası karşısında, yaptıkları başvurulara konu edilen müdahalenin ne zaman ve nasıl kaldırılacağını öngöremeyen başvuruculara haksız yere harç ve yargılama giderleri yüklenmiş olacaktır.

Buna benzer bir örnek yakın bir zaman önce ilan edilen sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili verilebilir. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11/C maddesinin valilere süresi ve kapsamı belirsiz şekilde sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisi (yani bazı temel hak ve özgürlüklerin durdurulması) verdiği kanaatindeki valiliklerin idari pratiğiyle karşılaşan Batman’da bir avukat, 37 saat sokağa çıkamadığı gibi bu karara karşı da idare mahkemesine iptal davası açamamıştır. Yasağın kalkmasından sonra ise iptal davası açmanın (dava konusuz kalacağı için) anlamı kalmamıştır. Hal böyle olunca Anayasa’daki özel yaşamın gizliliğine saygı hakkı, etkili başvuru hakkı, fiziksel özgürlük hakkı gibi temel haklarının ihlal edildiğini düşünen bu kişinin AYM’ye başvuru yapması halinde AYM açısından başvuru sırasında mağdurluk olmadığı –sokağa çıkma yasağı kalktığı –için düşme veya kabul edilemezlik kararı verilecektir. Böyle bir durumda ise AYM, açıkça anayasaya aykırı bir pratiği ve ihlali tespit edemez hale gelecektir. Bu, iş yoğunluğu gerekçesiyle de olsa haklılaştırılabilir bir durum değildir.

AYM’nin yaklaşımı, parasal bir zarar ile ilişkili olan vakalarda, ihlalin başvurudan sonra oluşacak yeni bir kanun yoluyla giderildiği hallerde850 anlaşılır olabilir. Fakat bu gibi hallerde de başvuru harcının iade edilmemesi sorunludur. D. Geçici Tedbir Kararı

AYM Yasası’nın 49/5’nci maddesi AYM’nin esas hakkındaki incelemeleri sırasında talep üzerine veya re’sen tedbir kararı verebileceğini düzenlemiştir. Bilindiği gibi geçici tedbir kararları Türkiye anayasa hukuku öğretisine yabancı değildir. Bu konu, AYM’nin ilk kez 1993 yılında verdiği yürürlüğü durdurma kararıyla etraflı biçimde tartışılmaya başlanmış ve öğretide bu protoryen yetki kullanımı lehine ve aleyhine görüşler ileri sürülmüştür.851 Uygulamada ise 1993 yılında bu yana anayasa ve konuyla ilgili mevzuatta değişiklik yapılmasına rağmen, bu protoryen açılım aleyhine bir değişiklik gerçekleşmemiştir. Üstelik 2012 yılında yürürlüğe konan

849 Kanadoğlu/Oder, op. cit. (1), s. 54. 850 Örn. bkz. S.Ö. kararı, par. 25. 851 Bunlar için bkz. İsmail Köküsarı, Anayasa Mahkemesi Kararlarının Türleri ve Nitelikleri, İstanbul: XII Levha Yay., 2009, ss. 162 vd.

138

yeni AYM yasasında geçici tedbir hükmüne yer verilmiştir.852 Ben bu çerçevede yasama organının AYM’nin geçici tedbir yetkisini zımnen tanıdığını ileri sürüyorum. Meseleye Türkiye hukukunda K. Gözler’in tanıttığı mekanist anayasa anlayışı çerçevesinde bakıldığında bu iddiam teorik bir çerçeveye oturtulabilir. Bu yaklaşıma göre yorum yetkisine sahip organların yorumları, diğer anayasal organlarda bir takım tepkilere yol açar ve bu tepkiler yorumunun dengesini sağlar.853 Dolayısıyla AYM’nin tedbir yetkisine ilişkin mekanist anayasa anlayışı açısından olumsuz bir tepkinin olmadığı, bu yetkinin diğer anayasal organlarca zımnen tanındığı söylenebilir.854 AYM’nin geçici tedbir yetkisi Anayasa’da düzenlenmiş değildir. Bu konu AYM Yasası’nda düzenlenmiştir. Yasa’ya göre esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verebilir. Görüldüğü gibi Yasa’da tedbir kararı verilebilecek hak ve özgürlüklere ilişkin herhangi bir sınırlama yoktur. Ancak paradoksal olarak AYM İçtüzüğü’nün 73/1’nci maddesinde geçici tedbir yetkisi başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunması şartına bağlanmıştır. Tedbir kararları verme yetkisinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi bütünlük hakkıyla sınırlanmış olması paradoksaldır, çünkü AYM Yasası’nın aksine AYM İçtüzüğü, Anayasa’nın 149/5’nci maddesi gereğince bizzat AYM tarafından çıkartılmaktadır. Yasama organı AYM’ye daha geniş bir yetki tanımış olmasına rağmen AYM, kendi yetkisini pozitif bir metinle bizzat sınırlamıştır. Tüzüklerin yasalara aykırı olamayacağı düşünüldüğünde AYM Yasa’sına aykırı daraltmanın iptal davasına konu edilebileceği söylenebilir. Çünkü diğer tüzükler gibi AYM İçtüzüğü de organik anlamda idari nitelik taşımaktadır ve Anayasa’nın 125’inci maddesi gereğince yargısal denetime tabidir. Gerekli şartların bulunması durumunda bu daraltıcı hüküm iptal edilebilir.

AYM büyük ihtimalle böyle bir daraltmaya İHAM pratiklerini dikkate alarak ulaşmıştır. Ancak bu tercih hatalıdır. İHAM, ilk başta içtihat yoluyla ürettiği geçici tedbir kararları verme yetkisini tüm haklar için kullanmasa da, sonradan Mahkeme İçtüzüğü’nün 39’uncu maddesine eklenen hükümde böyle bir sınırlandırma yoktur. Bu yetki sıklıkla yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağı için kullanılıyor olsa da Avrupa Parlamenterler Meclisi Komite’sinin bir raporunda ifade ettiği gibi “İHAS’ın 5, 6 ve 8 ila 11’inci maddeleri alanı içindeki zararları önlenmesi olasılığı 39’uncu maddenin dışında bırakılmamıştır.”855 Ayrıca Almanya uygulamasında da görüldüğü üzere tedbir karları kategorik olarak hakka yönelik değil, zararların büyüklüğü ve geri dönülemezliği dikkate alınarak yapılan incelemelerle verilmektedir. Bu bakımdan grevler ve seçimler856 gibi anayasa şikâyetlerinin kısa sürede karara bağlanmaması durumunda geri dönülemez sonuçların ortaya çıkabileceği857 hallerde ve diğer birçok konuda özel 852 C. Rumpf 1982 Anayasası üzerine yaptığı güncel bir değerlendirmede söz konusu gelişmeyi atlamıştır. Bkz. Christian Rumpf, 'Die aktuelle Lage der Verfassung der Türkei', Informationsbrief der Deutsch-Türkischen Juristenvereinigung , op. cit., s. 42. 853 Kemal Gözler, ‘Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı’, Anayasa Yargısı, S. 15, 1998, ss.220-221. 854 Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, ss. 603-604. 855 Council of Europe PACE Report Preventing harm to refugees and migrants in extradition and expulsion cases: Rule 39 indications by the European Court of Human Rights, Doc 12435 (November 2010). http://tinyurl.com/c596heu 856 Seçimlerin bu kritik niteliği Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun da dikkatinden kaçmamış ve yeni anayasa hazırlık sürecinde seçme ve seçilme hakkına ilişkin anaysa şikâyeti başvurularının üç gün içinde yapılacağı ve bu başvuruların hakkın kaybını önleyecek ve seçim hukukunun gerektirdiği ivedilikle sonuçlandırılacağı konusunda uzlaşı sağlanmıştır. Barın, op. cit., s. 45. 857 Bu husus Twitter kararında da ileri sürülmüş ve bu temelde geçici tedbir istenmiştir.

139

bir temel hak kategorisi sınırlaması olmaksızın geçici tedbir kararları verilmektedir.858 Bu bilgiler ışığında AYM’nin gerçekleştirdiği daraltmayı anlamak mümkün değildir. AYM, yayımlanan kararları içinde tedbir talebinin ileri kez ileri sürüldüğü Laura Alejandra Caceres vakasında859 da bu konuda bir açıklama getirmemiştir. Söz konusu başvuruda ABD vatandaşı olan mültecilik statüne sahip başvurucu Türkiye'den sınır dışı edilmesi halinde hakkında konulmuş yurda giriş yasağı nedeniyle bir daha Türkiye'ye giriş yapmasının mümkün olmayacağını, buna karşılık eşinin mülteci olması ve pasaportunun bulunmaması nedeniyle BMMYK tarafından üçüncü bir ülkeye yerleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar hiçbir ülkeye gidemeyeceği, diğer bir anlatımla Türkiye dışına çıkmasının mümkün olmadığı, bunun ise ailenin bir daha bir araya gelemeyecek şekilde dağılması anlamına geldiği, bu nedenle özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AYM ise olaya geçici tedbir kararı verme yetkisini sadece 2 ve 3’ncü maddelerle sınırlı hale getiren İçtüzük hükmü temelinde yaklaşmış ve başvurudan pek de kısa olmayan bir süre içinde (yaklaşık 2 ay sonra) verdiği bir kararda, sınır dışı edilmesi halinde istediği ülkeye gitme olanağına sahip olan başvurucunun sınır dışı edilmekle hayatının tehlikeye gireceğine veya işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye veya cezaya maruz kalabileceğine yönelik ciddi bir riskin olmadığı gerekçesiyle istemi reddetmiştir.

AYM, geçici tedbir talebini olumlu sonuçlandırdığı bir başka vakada olan R. B. vakasında da meseleyi aynı perspektifle çözümlemiştir. Bu vakada Cezayir’de Arap baharı kapsamındaki barışçıl eylemlere liderlik ettiği gerekçesiyle gözaltına alınan ve ardından hakkında sık sık ceza soruşturması açılan başvurucu önce Suriye’ye oradan da, ülkedeki karışıklıktan dolayı pasaportsuz olarak Türkiye’ye giriş yapmıştır. Pasaportsuz olmasından dolayı Yabancılar Şubesinde nezarethanesinde tutulan başvurucu, Türkiye’ye sığınma talebinde bulunmuş, ancak başvurusu reddedildiği gibi Cezayir’e iadesi için işlemlere başlanmıştır. Başvurucu ise Cezayir’de idam edilmesinin olası olduğunu, yaşam hakkının ihlal edilmesi ve işkence ve kötü muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu ileri sürerek iade kararına karşı tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. AYM, bu kararda da ayrıntılı bir açıklama yapmaksızın bu ülkede yaşamına ya da maddi ve manevi varlığına yönelik risk bulunduğu iddiaları ciddi gördüğü gerekçesiyle dolayı sınır dışı işleminin uygulanmaması tedbiri kararı vermiştir.860

Her iki vakada da dikkat çeken nokta AYM’nin, öncelikle başvurucu tarafından ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliğine odaklanmış olmasıdır. AYM’nin yaklaşımı, İçtüzük hükmüyle getirdiği daraltmayı öncelikli olarak uygulamak ve öncelikle, tedbir talebinin İHAS md. 2 ve 3’ün ihlal edileceği iddiasını taşıyıp taşımadığına bakmak şeklindedir. Mahkeme, bu haklardan birinin ciddi bir tehlikeye gireceği iddiasını inandırıcı bulduğunda ise tedbir kararı vermektedir. Bu nedenledir ki R. B. vakasında başvurucunun iddialarından biri de eşinin ve çocuklarının Yalova’da yaşıyor olmaları nedeniyle aile bütünlüğünün sona ereceği olmasına rağmen, AYM bu mesele üzerinde durmamış ve aile yaşamına saygı bağlamında bir tehlike incelemesine girişmemiştir. Bu sorunlu yaklaşımı nedeniyledir ki AYM, İHAS md. 2 ve 3 kapsamında olmayan hak ihlallerinde geçici tedbir meselesini aklına bile getirmemektedir. Örneğin 2014 yılının 1 Mayıs’ındaki Taksim Meydanı yasağına ilişkin Sedat Vural vakasında861 AYM, söz konusu olayın ivedi karar verilmesi

858 Bu konudaki örnekler için bkz. Ahmet Mert Duygun, 'Türk ve Federal Alman Anayasa Yargısında Geçici Tedbir Kararına Genel Bir Bakış', Rechtsbrücke: Hukuk Köprüsü, 6, 2014, ss. 147 vd. 859 Laura Alejandra Caceres kararı, AYM, 2013/1243, 16/4/2013. 860 R.B. kararı, (tedbire ilişkin ara karar), 2013/9673, 30/12/2013. 861 Sedat Vural vakası (1 Mayıs Taksim Yasağı), 2014/5559, 25/4/2014.

140

gereken türden ve ivedi karar verilmemesi durumunda geri dönülemez zararların oluşabileceği türden bir vaka olmasına rağmen, geçici tedbir meselesini tartışmamıştır bile. Oysa ilke kararı niteliği taşıyan bu kararda, ileride benzer durumlarda tedbir koşullarının belirlenmesi beklenirdi. Geçici tedbir kararının taraflar ileri sürmese bile re’sen dikkate alınarak verilebileceği de dikkate alındığında başvurucunun böyle bir talepte bulunmamış olmasının da bir önemi yoktur. AYM, sadece yaşam hakkı ile maddi ve manevi bütünlük hakkına ilişkin meselelerde geçici tedbir kararı verebileceğini düşündüğü için toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin bir temel hak ihlali iddiasında bu meseleyi incelemeye gerek bile görmemiştir. Gelecekte gösteri, grev, seçim gibi temel hak kullanımının belli bir tarihte gerçekleşmemesi durumunda anlamını yitireceği, yani hakkın özünün zedeleneceği hallerde tedbir talepleriyle karşı karşıya kalacağı rahatlıkla kestirilebilir. Bu nedenle AYM’nin bu konuda hak lehine ve en azından AYM İçtüzüğü’nün değil, hiyerarşik olarak daha üstte yer alan AYM Yasası’nın lafzına uygun bir ilke kararı vermesi zorunluluktur.

Son olarak başvurucuların geçici tedbir talepleri halinde bu yönde kararın “derhal” verilmesi gerekmektedir. AYM’nin diğer kararlarındaki gecikme ve konuyla ilgili hukuksal boşluk dikkate alındığında, AYM’nin geçici tedbir kararı vermekte gecikmesi olasılık dâhilinde görülmektedir. Böyle bir ihtimalde İHAM AYM’ye yapılacak geçici tedbir başvurusunu etkili bir yol olarak görmeyecektir. Bu uyarının not düşülmesi gerekmektedir. E. Esas Kararları

AYM’nin esasa ilişkin kararları kural olarak başvurucunun anayasal hak veya haklarının ihlal edildiğine veya ihlal edilmediğine ilişkindir. İhlal edilmediği yönünde bir karar verilmesi halinde mesele sonlanmış olur. Ancak AYM Yasası’nın 50’nci maddesi ihlal kararı verilmesi halinde hâlinde “ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceğini” söylemektedir. Anılan hükmün iki sonucu vardır. Birinci olarak, söz konusu hüküm tek başına ele alındığında AYM’ye oldukça geniş bir yetki tanır görünmektedir. Çünkü ihlalin ortadan kaldırılması, ihlal öncesi duruma geri dönülmesi ile mümkündür. Restitutio in integrum olarak ifade edilen bu müessese özellikle Latin Amerika ülkelerinde oldukça geniş yorumlanmaktadır. Bu kararlara baktığımızda, ‘ihlalin giderilmesi için yapılması gerekenlerin’ oldukça çeşitlilik gösterdiği görülmektedir. Mağdurlar adına anıt dikilmesi, kamuoyu önünde özür dilenmesi, mağdura burs verilmesi vb. nitelikte kararlar vermek bunlardan bazılarıdır. Anılan hükmün amaçsal yorumu, AYM’nin de bu tür bir kararlar verebilmesi mümkün kılmaktadır. Öte yandan Anayasa’nın Hükümleri ile AYM Yasası’nın diğer usul yasalarından kıyas yapılmasına izin veren hükmü bu yöndeki pratiğe pozitif destekler de sunmaktadır. Örneğin lekelenmeme hakkı ihlal edilmiş bir kişinin bu hakkının ihlal edildiği özel yaşamın gizliliğine saygı hakkı bağlamında tespit edildikten sonra kendisine yakıştırılan iftiraların/hakaretlerin doğru olmadığının ulusal bir gazetede yayımlanması yönünde bir karar verilmesi mümkünüdür. Bu yönde bir karar Anayasa’nın AYM tarafından etkili kullanılmayan Düzeltme ve cevap hakkı başlıklı 32’nci maddesinden hareketle desteklenebilir. Söz konusu maddeye göre;

Düzeltme ve cevap hakkı, ancak kişilerin haysiyet ve şereflerine dokunulması veya kendileriyle ilgili gerçeğe aykırı yayınlar yapılması hallerinde tanınır ve kanunla düzenlenir. Düzeltme ve cevap yayımlanmazsa, yayımlanmasının gerekip gerekmediğine hâkim tarafından ilgilinin müracaat tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde karar verilir.

141

Bu hükme ek olarak, çeşitli yasalarda tekzip yayınlanması vb. yönündeki hükümlerin de AYM Yasası’nın 49/7’nci maddesi uyarınca kıyasen kullanılması mümkündür. Ancak AYM Yasasında böyle bir çıkarımı zorlayan iki hüküm daha mevcuttur. Bunlardan biri 50’nci maddenin 1’inci fıkrasının son cümlesindeki “idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez” ifadesidir. Bu hüküm daraltıcı yorumun dayanağı olabilecekse de, ‘ihlalin kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmetmenin’ ‘idari eylem ve işlem’ niteliği taşımadığı da kolaylıkla söylenebilir.

Daraltıcı yoruma dayanak olacak diğer bir hüküm ise 50’nci maddenin 2’nci fıkrasıdır. Bu fıkra, tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa yargılamanın yenilenmesi usulüne, eğer bu yolla ihlal giderimi mümkün değil ise doğrudan tazminata hükmedilmesi veya genel mahkemelere başvurulması usulüne başvurulmasını öngörmektedir. Bir an için bu hükmün, AYM’yi, ihlal tespit etmesi halinde, iki tür karardan birini vermeye zorladığı düşünülebilir. Ancak şimdiye kadarki AYM pratiği göstermektedir ki AYM bazen sadece ‘ihlali tespit etmekle yetinmek’ şeklinde üçüncü bir seçenek daha kullanabilmektedir. O halde bu hüküm, AYM’yi –ihlal tespit etmesi durumunda- mutlak şekilde iki yoldan birini seçmeye zorlamamaktadır. Bu nedenlerle daha geniş bir restitutio in integrum pratiğine girişilmesi hala mümkündür. İkinci olarak; bu maddeden anlamaktayız ki AYM’nin anayasa şikâyeti kararlarının gerekçelerinin bağlayıcıdır. Bir yargı kararının taraflar için bağlayıcı olduğu (materielle Rechtskraft) ve kaziye-i mahkûmunbiha/res iudicata862 (formale Rechtskraft) sayıldığı konusunda herhangi bir şüphe zaten yoktur. Mesele bu kararların diğer organlar ve mahkemeler için de bağlayıcı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Almanya öğretisinde 1982 Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” şeklindeki 153/son hükmüne denk düşen Almanya AYM Yasası’nın 31/1’inci maddesinden hareket ederek AYM kararlarının, Mahkeme’yi karardaki sonuca ulaştıran gerekçelerinin (ratio decidendi) bağlayıcı olduğu ifade edilmektedir.863 Almanya AYM’si bir kararında864 gerekçesinin tamamının ratio decidendi sayılacağını ortaya koymuşsa da, AYM’nin de öğretinin de geldiği nokta kararın sonucuna doğrudan etki etmeyen, sadece destekleyici nitelik taşıyan gerekçelerin (obiter dicta) bağlayıcı olmadığı yönündedir. Bu, common law sisteminde de böyledir. İki yıllık AYM pratiğimize baktığımızda bazı uzman mahkemelerin, farklı davalar neticesinde yapılan anayasa şikâyetleri sonucu verilen kararların kendileri için bağlayıcı olmadığını savunduğu ve bu nedenle de tarafların AYM kararlarına atıfla yaptıkları talepleri reddettiği görülmektedir.865 Örnek vermek gerekirse İbrahim Ayhan vakasında Diyarbakır 5’nci Ağır Ceza Mahkemesi, AYM’nin genel hukuki bağlayıcılık gücü olan soyut ve somut norm denetimi kararlarının aksine anayasa şikâyeti sonucunda verilen kararların sadece davanın tarafı olan kişiler için etkili ve bağlayıcı olacağını söylediğini ve bu bakımdan AYM’nin benzer konudaki 862 K. Gözler, res iudicata teriminin Türkçe karşılığının ‘kaziye-i mahkûmunbiha’ olduğunu, eğer bu kullanılmayacak ise res iudicata kelimesinin doğrudan kullanılması gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Kemal Gözler, 'Res Iudicata'nın Türkçesi Üzerine', AÜHFD, 56 (2), 2007, ss. 45-61. 863 Karş. Klaus Schlaich/ Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, München: C.H. Beck, 2007, par. 486 vd. 864 BVerfGE 36, 1 (34 vd.) Karar, Doğu ve Batı Almanya arasında yapılan Temel Sözleşme (Grundlagenvertrag) ismiyle anılmaktadır. 865 Örn. bkz. Kemal Aktaş ve Selma Irmak vakası, AYM, 2014/85, 3/1/2014, par. 50

142

kararını emsal gösterilerek yapılan tahliye talebinin dikkate alınmadığını görmekteyiz.866 AYM, bu ve bu gibi vakalarda dahi ilkesel açıklamalar getirmekten sakınmış ancak ihlal tespiti yaparak derece mahkemelerine zımnen yol göstermiştir.

Gerekçenin bağlayıcılığı konusunda vurgulamak gerekir ki AYM Yasası’nın 50/2’nci maddesi “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir” demektedir. Buna göre tazminata hükmetme dışındaki kararlar, meselenin derece mahkemelerinin önüne gelmesiyle sonuçlanacaktır. Bu mahkemelerin ihlali ve ‘ihlalin sonuçlarını nasıl ortadan kaldıracaklarını’ veya ne sebeple ‘tazminat kararı vereceklerini’ öğrenmek için AYM kararına bakmaları bir zorunluluktur. Hal böyleyken bu kararların gerekçelerinin bağlayıcı olmadığını söylemek, derece mahkemelerinin aynı kararda ısrar edebilecekleri, meselenin yeniden AYM önüne gelmesi ve dosyanın yeniden derece mahkemelerine gönderilmesi şeklinde kısır bir döngüye yol açar. Böyle bir yorumdan sakınılmalıdır.

Bu genel değerlendirmelerden sonra AYM’nin kararları hakkında daha spesifik açıklamalar yapmak gerekirse AYM’nin özellikle kişisel özgürlük hakkıyla ilgili vakalarda, bir defa uzun tutukluluk tespitinden sonra, kararın gereğinin yapılması için kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine867 karar verdiği görülmektedir. Yani her halükarda kendisi derece mahkemelerinin yerine geçmemektedir. AYM’nin bu gibi hallerde tahliye edilmesi mümkün olan kişiler için bizzat tazminata hükmetmediği de dikkat çekmektedir.868 Zaten birçok davada başvurucuların asıl istemi tazminat değil, örn. azami tutukluluk süresinin dolmuş olmasından dolayı tahliye edilmesini talep etmek olduğunu görmekteyiz.869 Ancak böyle hallerde bile tahliye talebinde bulunan başvurucular, tazminat hakkını saklı tutmaktadırlar.870 AYM, şimdiye kadar bu konuda bir açıklama yapmamış olsa da tahliye yönünde verilen karardan ayrı olarak halin icabına göre tazminat konusunda yapılacak ayrı bir şikâyetin de kabul edilebileceğini kestirebilmekteyiz. Zira görülmektedir ki her bir talep için mesele ayrı ayrı ele alınmaktadır. Bu nedenledir ki mesela başvurucunun tahliye edilmiş olması, özgürlükten mahrumiyet iddialarının incelenmesine etki doğurmamaktadır.871

AYM’nin tazminat politikasına bakıldığında bu konuda oldukça belirsiz ve cimri bir yaklaşım içinde olunduğu görülmektedir:

Maddi tazminatlar konusunda kriterler nispeten bellidir. AYM’ye göre maddi tazminata hükmedilmesi için, başvurucuların uğradıklarını iddia ettiği maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Herhangi bir belge sunmayan başvurucuların maddi tazminat talepleri kabul edilmemektedir.872

Manevi tazminatlar konusunda ise kriter daha muğlaktır. AYM’nin bu konudaki kriteri, “ihlal tespiti ile telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararları karşılığında, somut olayın özelliklerini

866 İbrahim Ayhan vakası, AYM, 2013/9895, 2/1/2014, par.49. 867 Murat Narman kararı, AYM, 2012/1137, 2/7/2013, par.76. 868 Özgür Görmez kararı, AYM, 2013/843, 3/4/2014, par. 53. 869 Murat Narman vakası, AYM, 2012/1137, 2/7/2013, par.31. 870 Burak Döner kararı, AYM, 2012/521, 2/7/2013, par. 56. 871 Firas Aslan ve Hebat Aslan kararı, AYM, 2012/1158, 21/11/2013, par. 15. 872 Şahin Güzel ve Bülent Güzel kararı, AYM, 2013/1420, 17/7/2014, par. 49.

143

dikkate alarak başvuruculara tazminat verilmesi”873 şeklindedir. Bu hüküm net anlaşılmamaktadır. Gerçi söz konusu açmaz, manevi dünyadaki zararın tespitine ilişkin genel bir sorundur. Ancak Uzun yıllar gerekçesiz tutuklu kalan kişilere 2.000 TL manevi tazminat verilmesi, bu bedelin diğer bazı davalarda ayrıntılı bir gerekçe sunulmaksızın 5.000 TL’ye çıkması vb. örnekler bu konuda keyfilik olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Ben AYM’nin, İHAM gibi bir tür tazminat cetveli hazırladığını varsayıyorum. Ancak, eğer böyle bir cetvel var ise bunun güncellenmesi ve spesifikleşmesi gerektiği açıktır. Zira AYM oldukça düşük tazminatlara hükmetmektedir. Bu o kadar öyledir ki ihlal tespit edilen bazı davalarda, delillendirilen zarardan daha düşük bir miktarda tazminata hükmedilmektedir. Murat Daş vakası buna örnek verilebilir. Söz konusu vakada bir terör saldırısından dolayı yaralanmış olan ve bu nedenle tazminat alan başvurucu, söz konusu tazminatın eksik olduğu gerekçesiyle idareye başvurmuş ve 60 gün içinde cevap gelmediği için bunun zımni red anlamına geldiği düşüncesiyle idare mahkemesinde dava açmıştır. İdare mahkemesi, idarenin 60 günden sonraki bir tarihte talebi karşılaması üzerine, davanın konusuz kaldığı kanaatiyle davanın konusuz kaldığını tespit etmiş ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar vermiştir.874 Başvurucu bu karara karşı anayasa şikâyetinde bulunmuş, somut vakada sabit olan 2.868 TL maddi zararının ve buna ek olarak 2.000 TL manevi zararının tazmin edilmesini istemiştir. AYM, başvurucunun ihlal iddialarını kabul etmesine rağmen somut 2.868 TL zarardan daha düşük bir bedele, 2.000 TL tazminat ödenmesine karar vermiştir. Bu durumun kendisi, mülkiyet hakkını ihlal etmektedir.

Tüm bunların dışında son olarak AYM üyelerinin verdiği kararlarda zaman zaman karşı oyların bulunduğunu görmekteyiz. Bu olumlu olmakla birlikte bazı kararlarda karşı oy veren üyelerin gerekçelerini yazmadıklarını875 veya bazen birden çok üye karşı oy kullanmış olsa da bunlardan birinin yazıp diğerinin yazmadığını876 veya karşı oylarını basmakalıp gerekçelere açıkladıklarını877 görmekteyiz. Bu durum, şüphesiz sorunludur.

873 Ibid., par. 50. 874 Murat Daş kararı, 2013/3063, 26/6/2014, par. 56-58. 875 Örn bkz. Ramazan Çelik kararı, AYM, 2012/152, 20/2/2014. 876 Aziz Turhan kararı, AYM, 2012/1269, 8/5/2014. 877 “Başvurucuya isnat olunan suçun niteliği, dava kapsamında yargılanan sanık sayısı, isnat olunan suçlar için öngörülen cezalar, davanın nispeten karmaşık nitelikte olması ile tutukluluğun devamına dair kararların gerekçeleri dikkate alındığında, ilk derece yargılamasında devam eden tutukluluk, makul süreyi aşmamıştır.” Yaşar Kaya kararı, AYM, 2013/8694, 23/7/2014.