o direito À vida: proteção da dignidade da pessoa humana … · 2016-09-24 · mirabete, júlio...
TRANSCRIPT
O DIREITO À VIDA: proteção da
dignidade da pessoa humana
Prof. Joseval Martins Viana
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Nascituro é aquele que foi concebido, mas
ainda não nasceu. Essa palavra é de origem latina
(nascituru) e significa “aquele que ainda irá nascer.”
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
FECUNDAÇÃO
NIDAÇÃO
EMBRIÃO
O embrião é uma estrutura originária da
fertilização de um óvulo (gameta feminino) por um
espermatozoide (gameta masculino). Logo após a
fertilização, a estrutura gerada passa a ser chamada
de zigoto, em seguida, começa a dividir-se em várias
células, iniciando o desenvolvimento de vários órgãos
e tecidos, recebendo então o nome de embrião até o
final da 8° semana após a fertilização.
EMBRIÃO NA 5ª SEMANA
EMBRIÃO NA 8ª SEMANA
FETO – INÍCIO DA 9ª SEMANA
REFLEXÃO
O Direito Civil distingue nascituro de
pessoa.
Para você o nascituro é pessoa?
Justifique.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
ARTIGO 2º DO CÓDIGO CIVIL
A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do
nascituro.
DIREITOS DO NASCITURO
• Direito à vida (Art. 5º da CF/88)
“Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes.”
PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE
ABORTAMENTO
• Art. 124 do CP
Provocar aborto em si mesma ou consentir
que outrem lho provoque.
Pena - detenção, de um a três anos.
Conceito de aborto sob a ótica penal
CONCEITO DE ABORTO
Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do
produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de
gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após
três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O
produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo
organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer
antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São
Paulo: Atlas S.A, 2005, p. 262.)
CONCEITO DE ABORTO PARA A
SAÚDE
Aborto é a expulsão ou extração de um embrião ou
feto pesando menos de 500g (aproximadamente 20 a 22
semanas de gestação), independentemente ou não da
presença de sinais vitais.
Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do
nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a
morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo
fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a
interrupção da gravidez.
COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2003. p. 203.
Exceção em Relação ao Aborto
Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
DIREITO A PATRIMÔNIO
• Art. 542 do CC.
• A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo
seu representante legal.
DIREITO A PATRIMÔNIO
• Art. 1.799 do CC. Na sucessão testamentária podem
ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-
se a sucessão.
DIREITO A SER RESPEITADO
• Art. 186 do CC. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
DIREITO A SER RESPEITADO
• Art. 5º, inc. X, da CF/88: são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação.
DIREITO A ALIMENTO
• Lei 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos
• Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da
mulher gestante e a forma como será exercido.
• Art. 6o Convencido da existência de indícios da
paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da
parte ré.
O nascituro tem direitos em estado potencial, sob
condição suspensiva (direito condicional ou eventual), pois
aguardam a verificação de evento futuro e incerto (nascimento
com vida) para ter eficácia.
Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o
título “Bioética e conceito de pessoa: esclarecimentos”,
afirma que: “a pessoa é considerada como a entidade
biológica imediatamente formada pela fusão dos gametas no
instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian de Paul de
Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo :
Paulus, 1996.
Christian de Paul Barchifontaine defende a
ideia de que “o embrião humano deve ser
considerado como pessoa e pertencer à
comunidade moral, não se reconhecendo assim,
nenhuma diferença de estatuto moral em relação
aos diferentes estados de desenvolvimento
humano.”
TEORIAS QUANTO AO DIREITO
DO NASCITURO
1ª) Teoria Natalista: parte da interpretação literal e
simplificada da lei dispõe que a personalidade jurídica
começa com o nascimento com vida, o que traz a
conclusão de que o nascituro não é pessoa, portanto,
tem apenas expectativa de direitos. Nega seus direitos
fundamentais, tais como, o direito à vida, à investigação
de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à
imagem.
2ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a
personalidade jurídica começa com o nascimento com vida,
mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição
suspensiva, portanto, sujeitos à condição, termo ou
encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia titularizar
alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à
vida, mas só adquire completa personalidade quando
implementada a condição de seu nascimento com vida.
3ª) Teoria concepcionista: sustenta que o nascituro é
pessoa humana desde a concepção, tendo direitos
resguardados pela lei.
Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo
Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena
Diniz, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros. É a
posição adotada pela doutrina civilista brasileira atual.
3ª) Teoria da ligação dos tubos neurais
Lei n. 9.434, de 04 de fevereiro de 1997.
Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo
humano para fins de transplante e tratamento e dá outras
providências
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes
do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica,
constatada e registrada por dois médicos não participantes
das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização
de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do
Conselho Federal de Medicina.
No meio acadêmico, alguns médicos e juristas consideram o
nascituro uma coisa.
Qual é a consequência jurídica desse posicionamento
radical?
Arguição de Descumprimento de
Preceito fundamental
• ADPF/54.
• A Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF, introduzida no
ordenamento jurídico pela EC n. 03/93, prevista
no § 1º, do art. 102, da Constituição Federal,
representa uma das formas de exercício do
controle concentrado de constitucionalidade.
Regulada pela Lei n. 9.882/99, essa lei
tem como principal objetivo, assim como
todas as ações de controle de
constitucionalidade, a prevalência da rigidez
constitucional e a segurança jurídica.
ADPF 45
A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental –
ADPF foi proposta pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde, cuja atuação foi representada por
Luís Roberto Barroso e que aviou, em resumo, as
seguintes alegações:
a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que
pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção
da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese
prevista no artigo 124 do Código Penal;
b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas
fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da
Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento
não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;
c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto
são excepcionadas pela aplicação do princípio da
dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).
O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido
veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes
fundamentos:
• Min. Marco Aurélio (relator): o feto
anencéfalo é incompatível com a vida e
por isso não é proporcional defender o
feto – que não vai sobreviver – e deixar
sem proteção a saúde da mulher –
principalmente a mental.
Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade
individual e de opção da gestante, pois não há
interesse jurídico na defesa de um feto natimorto.
Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e
na época não era possível prever e identificar um feto
anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde
pública que deve ser respeitada em prol da mulher.
Ministra Cármen Lúcia: considerando que o
feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se
proteger a mulher, que fica traumatizada com o
insucesso da gestação.
Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma
interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de
gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à
mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.
Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no
caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o
legislador do Código Penal não possuía elementos para a
identificação da anencefalia na gestação.
Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do
pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para
deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por
meio de lei.
Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.
Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no
Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua
morte não tem por origem alguma prática abortiva.
Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do
pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e,
por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o
aborto.
Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois
atuara na condição de Advogado Geral da União.
Manifestou-se publicamente a favor da interrupção da
gravidez nesse caso.
CASE JURÍDICO
• Mãe, no início da gravidez, toma conhecimento de que
está com câncer. O médico lhe diz que o tratamento
será incompatível com a gravidez e que ela terá de
abortar. Pergunta-se:
• A) Qual é a ação judicial? Justifique sua resposta
• B) Qual o foro competente?
• C) Qual o pedido?
RESPOSTA
• AÇÃO: HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO
LIMINAR
• VARA CRIMINAL (Tribunal do Júri)
DOS PEDIDOS
• Concessão da medida liminar garantidora de salvo conduto
à paciente para interromper sua gestação face ao exposto,
estendendo-se os efeitos do salvo conduto para toda a
equipe médica, de enfermagem e para quaisquer outros que
porventura atuem nos procedimentos necessários ao feito e
expedição de alvará autorizando a realização da cirurgia
pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
DOS PEDIDOS
•
• Aplicação ao presente instrumento do sigilo judicial na
forma do Código de Processo Civil e também o disposto no
CPP, artigo 792, § 1º.
DOS PEDIDOS
•
Citação do órgão do Ministério Público para manifestar-se
como fiscal da lei no processo, sem prejuízo do deferimento
“ab initio” da medida liminar.
•No mérito, seja deferido o "writ" e mantidos os provimentos
acautelatórios.