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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
O PERDÃO JUDICIAL NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
Por: Maren Castro Winter
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2010
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
O PERDÃO JUDICIAL NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito e
Processo Penal
Por: . Maren Castro Winter
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus professores e a
Barbara e Marlene pelo apoio
constante.
4
DEDICATÓRIA
Dedico aos meus pais, à minha esposa e
aos meus amigos.
5
RESUMO
Esta pesquisa tem por fim demonstrar a função do perdão judicial no
sistema penal brasileiro.
O trabalho inicia fazendo uma abordagem sobre a extinção de
punibilidade, apresentando seu conceito, seus efeitos, suas causas previstas e
as não previstas no artigo 107 do Colégio Penal.
Depois dessa introdução, começa a discorrer sobre o tema em estudo,
qual seja, perdão judicial, conceituado tal instituto, falando sobre sua
nomenclatura, natureza jurídica, a posição da religião em frente ao tema e as
suas funções sociais.
Além disso, fala a respeito das hipóteses previstas na Parte especial do
Código Penal e fala também das hipóteses previstas em outras legislações.
Classifica essas hipóteses e discorre sobre o fato de não poder se aplicar
perdão judicial por analogia.
Por fim, fala sobre a sentença que concede tal beneficio, enfatizando a
classificação dessa sentença e as controvérsias doutrinárias. Ressalta o fato
dessas controvérsias não terem sido superadas. E ainda, apresenta a posição
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em relação a
essa divergência doutrinária.
6
METODOLOGIA
O método dogmático-descritivo foi adotado no presente estudo para
abordar o perdão judicial no sistema penal brasileiro. Obras de Direito Penal e
as jurisprudências dos Tribunais Superiores contribuíram para a elaboração do
tema proposto.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Extinção da Punibilidade 09
CAPÍTULO II - Perdão Judicial 14
CAPÍTULO III – Hipóteses de Perdão Judicial 22
CAPÍTULO IV – Classificação das Hipóteses de Perdão Judicial 40 CAPÍTULO V — Da Sentença que Concede o Perdão Judicial 43 CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 49
ÍNDICE 50
FOLHA DE AVALIAÇÃO 52
8
INTRODUÇÃO
O Estado tem o direito e o dever de punir alguém que infringiu a lei
praticando um crime. Acontece que existem possibilidade do juiz analisar o
caso e deixar de aplicar pena. Essa renúncia ao direto de punir chama-se
perdão judicial.
O perdão judicial é um substitutivo penal, pois é um benefício concedido
ao réu substituindo a pena.
As hipóteses de concessão desse benefício estão limitadamente
enumeradas pela lei, deixando assim de aplicar a pena ao autor de um crime,
implicando isso na extinção da punibilidade. Afinal, o perdão judicial é uma das
causas de extinção de punibilidade, encontradas no artigo 107 do Código
Penal.
O instituto em pauta está presente em sete dispositivos da Parte
Especial do Código Penal brasileiro, e ainda em mais outras seis hipóteses
legais, sendo que essas treze espécies constituem cinco classes nas quais
podem ser agrupadas, quais sejam, Pena privada, Poema naturalis, Bagatela,
Relevante valor moral e Colaboração Premiada.
A sentença que concede tal benefício não é classificada na lei, pois a lei
é omissa em dizer e fundamental qual é a classificação, fazendo com que cada
Tribunal e cada doutrinador pense de um jeito.
9
CAPÍTULO I
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
1.1 — Conceito
Antes de entrar especificamente no tema perdão judicial, deve-se definir
o que é punibilidade, o seu conceito, quais são suas causas, seus efeitos e
tudo que de forma geral se referir a extinção de punibilidade.
Punibilidade é uma das condições para o exercício da ação penal, sendo
a possibilidade jurídica do Estado em aplicar uma pena no autor da infração
penal, ou seja, toda vez que uma pessoa comete um crime, abre a
possibilidade do Estado de lhe aplicar uma pena, de utilizar seu ius puniendi.
Sendo assim, essa punibilidade pode ser extinta, ou seja, “podem
ocorrer causas que obstem a aplicação das sanções penais pela renúncia do
Estado em punir o autor do delito, falando-se então, em causas de extinção da
punibilidade”.1
Ressalta-se que não se pode confundir extinção da punibilidade com
extinção da pena. De acordo com o autor Djalma Eutímio de Carvalho2, a
extinção da pena se dá com o seu efetivo cumprimento, já a extinção da
punibilidade ocorre quando ainda não foi cumprida a pena.
Essas causas extintivas de punibilidade estão inseridas no artigo 107 do
Código Penal.
Art. 107 — Extingue-se a punibilidade:
I — pela morte do agente;
II — pela anistia, graça ou indulto;
III — pela retroatividade de lei que não mais
considera o fato como criminoso;
IV — pela prescrição, decadência ou perempção;
V — pela renúncia do direito de queixa ou pelo
perdão aceito, nos crimes de ação privada; 1 Júlio Fabbrini Mirabete. Manual de direito penal brasileiro.p. 400. 2 Djalma Eutímio de Carvalho. Curso de direito penal. p. 262.
10
VI — pela retratação do agente, nos casos em que
a lei admite;
VII — REVOGADO
VIII — REVOGADO
IX — pelo perdão judicial, nos casos previstos em
lei.
Segundo o artigo 61, caput, do Código de Processo Penal3 quando o juiz
reconhecer a extinção da punibilidade, em qualquer fase do processo, deve
declara-la do ofício.
1.2 — Efeitos
As causas extintivas de punibilidade podem ocorrer antes ou depois do
trânsito em julgado da sentença condenatória.
Se ocorrer antes, atinge o próprio jus puniendi, não persistindo qualquer
efeito do processo ou mesmo da sentença condenatória. Porém, há casos que
podem restar alguns efeitos da condenação.
Se ocorrer depois, extingue-se apenas o título penal executório ou
apenas alguns de seus efeitos, como a pena. Porém, há casos em que
extinguem todos os efeitos da sentença condenatória e o próprio delito não
poderá ser mais ser considerado.
1.3 — Causas de extinção de punibilidade
A primeira das causas extintivas de punibilidade é a morte do agente. Ao
referir-se ao “agente”, a lei inclui o indiciado, o réu e o condenado. Nesse caso,
quando há a morte do agente “cessar toda a atividade à punição do crime: com
o processo penal em curso encerra-se ou impede-se que ele seja indiciado e a
pena cominada ou em execução deixa de existir”.4
Extingue-se a punibilidade também pela anistia, graça ou indulto.
3 “Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declara-lo de ofício”. 4 Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal. p. 722.
11
A anistia é o esquecimento jurídico do ilícito e tem por objeto fazer-se
esquecer o crime e aplica-se principalmente aos crimes políticos. Pode ocorrer
antes ou depois da sentença e se destina a fatos e não a pessoas. Pode ser
parcial ou total e extingue todos os efeitos penais, inclusive a reincidência.
A graça é uma forma de clemência soberana e destina-se a
determinadas pessoas e não a fatos. Tem por objeto os crimes comuns e na
prática vem sido tratada como indulto individual, pelo fato da Constituição
Federal não mais a consagrar como instituto autônomo.
O indulto pode ser individual (que é graça) ou coletivo. O indulto coletivo,
ou indulto propriamente dito, destina-se a um grupo indeterminado de
condenados, sendo delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena
aplicada. Além de outros requisitos que a lei pode estabelecer. O indulto pode
ser total (ou pleno) quando alcança todas as sanções impostas ao condenado,
ou pode ser parcial, quando há redução ou substituição da sanção, sendo
chamada de comutação, que inclusive não extingue a punibilidade, mas diminui
a quantidade de pena a cumprir.
Outra causa de extinção é pela retroatividade da lei que não mais
considera o fato como criminoso. Trata-se de abolitio criminis. Ocorre quando
uma nova lei deixa de considerar como ilícito penal o fato praticado pelo
agente, por revogação expressa ou tácita. Sendo assim, extingue-se o próprio
crime e nenhum efeito penal subsiste.
A prescrição, decadência e perempção também são causas de extinção
da punibilidade.
A prescrição ocorre quando o Estado perde seu direito de punir por não
ter tido capacidade de fazer valer esse direito em determinado espaço de
tempo previsto na lei, fazendo com que ocorra a extinção da punibilidade.
A decadência ocorre quando “a vítima, ou quem tenha qualidade para
representa-la, perde o seu direito de queixa ou de representação em virtude do
decurso de um certo espaço de tempo”.5
A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada
por conta de inércia do particular. Aqui, “o querelante, que já iniciou a ação de
5 Rogério Greco. Curso de direito penal. p. 715.
12
exclusiva iniciativa privada, deixa de realizar certos atos necessários ao seu
prosseguimento, deixando de movimentar o processo, levando a presunção de
desistência (art. 60 do CPP)”.6
Vejamos o artigo 60 do Código de Processo Penal
Art. 60. Nos casos em que somente se procede
mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I — quando, iniciada esta, o querelante deixar de
promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos;
II — quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo
sua incapacidade, não comparecer em juízo, para
prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta)
dias, qualquer das pessoas a quem couber faze-lo,
ressalvado o disposto no art. 36;
III — quando o querelante deixar de comparecer,
sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que
deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
IV — quando, sendo o querelante pessoa jurídica,
esta se extinguir sem deixar sucessor.
Poder ocorrer extinção de punibilidade também pela renúncia do direito
de queixa ou pelo perdão aceito nos crimes de ação privada.
A renúncia é um ato unilateral, é a desistência do direito de ação por
parte do ofendido e só pode ocorrer em ação de exclusiva iniciativa privada e
somente antes de inicia-la.
O perdão do ofendido é a desistência do querelante em prosseguir com
ação privada. É um ato bilateral, pois só se completa com a aceitação do
querelado.
6 Cezar Roberto Bitencourt. Op. Cit. p. 723.
13
A retração do agente também é uma causa de extinção de punibilidade.
De acordo com Guilherme de Souza Nuncci7, “o ato pelo qual o agente
reconhece o erro que cometeu e o denuncia a autoridade, retirando o que
anteriormente havia dito”.
Ressalta-se que quando o inciso diz que pode ocorrer nos casos
admitidos em lei, quer dizer que pode ocorrer nos crimes de calúnia e
difamação, sendo que na Lei de Imprensa alcança também a injúria; nos
crimes de falso testemunhos e falsa perícia.
E por fim, o perdão judicial, que também se encontra no artigo 107, em
seu inciso IX do Código Penal como causa de extinção de punibilidade. O
perdão judicial será tratado de forma específica nos próximos capítulos.
1.4 — Causas de extinção de punibilidade não prevista no artigo 107 do
Código Penal
Embora não seja expressa na lei, pode acontecer de existir extinção de
punibilidade por causa implicitamente considerada como tal.
Um exemplo é o artigo 522 do Código de Processo Penal, onde diz
Art. 522. no caso de reconciliação, depois de
assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa
será arquivada.
7 Guilherme de Souza Nucci. Código penal comentado. p. 541.
14
CAPÍTULO II
PERDÃO JUDICIAL
2.1 — O conceito e nomenclatura
A palavra perdão, é definida no dicionário como remissão de pena. Essa
definição é interessante para entender o que significa perdão judicial e qual é a
sua importância para o sistema penal.
Sendo assim, perdão judicial vem a ser uma faculdade do juiz em deixar
de aplicar pena ao réu, quando houver circunstâncias justificadas para tal ato.
A legislação não define perdão judicial, o que coube as doutrinas fazer.
Diversos doutrinadores discorrem a respeito do tema.
Segundo Leonardo Augusto de Almeida Aguiar8, perdão judicial vem a
ser
O instituto de direito penal através do qual é dado ao juiz,
como etapa da tarefa de individualização da sentença
penal, o poder discricionário de renunciar, em nome do
Estado, ao direito de punir, em hipótese limitadamente
previstas por lei, mediante uma atitude valorativa da
espécie, deixando assim de aplicar a pena ao autor de
uma conduta típica, ilícita e culpável, implicando isso na
extinção da punibilidade dessa conduta.
Outro autor que define perdão judicial é Magalhães Noronha9
O perdão judicial pode ser traduzido como uma faculdade
dada pela lei o juiz de, declarada a existência de uma
infração penal e sua autoria, deixar de aplicar a pena em
razão do reconhecimento de certas circunstâncias
excepcionais e igualmente declinadas pela própria lei.
8 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Perdão judicial. p. 16. 9 E. Magalhães Noronha. Direito penal. p. 365.
15
É Indispensável citar a definição dada por Damásio10
Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante
comprovada a prática da infração penal pelo sujeito
culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas
circunstâncias.
Mirabete11 também conceitua perdão judicial.
O perdão judicial é um instituto através do qual o juiz,
embora reconhecendo a coexistência dos elementos
objetivos e subjetivos que constituem o delito, deixa de
aplicar a pena desde que apresente determinadas
circunstâncias excepcionais previstas em lei e que tornam
desnecessária a imposição da sanção.
A nomenclatura perdão judicial foi adotada com a reforma do Código
Penal de 1984.
Houve uma divergência na doutrina a respeito dessa terminologia Alguns
autores não concordam com a expressão usada, pois achavam que não era a
nomenclatura adequada para esse instituto.
Porém, essa divergência já foi superada. Conforme Sznick12,
“Vários fatores contribuem para a manutenção do nome
perdão judicial: 1 — a tradição doutrinária, inclusive de
outros países; na Itália, o instituto é conhecido, de há
muito, como perdono giudiziale; na França, integrava a
Loi du Pardon. Ente nós, projetos como o de Sá Pereira
(1925), e Alcântara Machado o incluíam com esse nome;
2 — já há um instituto — e ninguém o contesta — que é o
10 Damásio Evangelista de Jesus. Direito penal. p. 683. 11 Júlio Fabbrini Mirabete. Op. Cit. p. 416. 12 Sznick apud AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Op. Cit. p. 17.
16
perdão do ofendido, que cabe na ação penal privada,
tanto que é causa extintiva de punibilidade e vem prevista
no CP nos arts. 105 e 106 (e incisos); 3 — a consagração,
com a reforma da Parte Geral do Código Penal, que agora
contempla a figura com o nome de perdão judicial”.
2.2 — Natureza jurídica
A natureza jurídica do perdão judicial é bem controvertida, tanto que
existem quatro correntes a respeito do tema.
A primeira corrente trata do perdão judicial como causa de exclusão do
crime. De acordo com os defensores dessa posição, o perdão judicial anularia
o caráter delituoso do fato, ou seja, além de não condenar, extinguiria o crime.
Essa posição não seria a adequada, pois o que acontece é que antes do juiz
conceder o perdão judicial ao réu, ele já reconheceu que houve um delito; o
que ele faz é isentar o autor do crime da pena.
A segunda corrente identifica o perdão judicial com as escusas
absolutórias. Tal posição entende que o perdão judicial leva a absolvição do
acusado. Essa posição também não seria adequada pelo fato de que quando é
aplicado o perdão judicial não há dúvida quanto a materialidade e a autoria do
crime, e o que ocorre, é que o juiz apenas deixa de condenar o acusado.
A terceira corrente entende o perdão judicial como uma indulgência
judicial, não tendo qualquer ligação com a sanção penal. Essa corrente
também não se mostra adequada, pois o perdão judicial é uma faculdade do
juiz, diante das hipóteses que a lei permite, não admitindo que este se coloque
acima do Estado, exercendo um ato de compaixão.
A quarta corrente e a mais aceita é a que tem a causa de extinção da
punibilidade como natureza jurídica do perdão judicial. Tal posição entende que
sendo concedido o perdão judicial, extingue a punibilidade, pois o Estado deixa
de condenar o autor do crime.
Segundo Tourinho Filho13
13 Tourinho Filho apud AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Op. Cit.
17
A Lei n. 7.209 veio solucionar essas divergências de
entendimentos, optando pela corrente mais liberal, que
via, no perdão judicial, uma verdadeira declaração de
extinção da punibilidade. Daí salientar o art. 107, IX, do
CP que a punibilidade se extingue pelo perdão judicial nos
casos previstos em lei.
O autor Leonardo Aguiar14 critica essa posição majoritária dizendo que a
extinção de punibilidade é um efeito da aplicação do perdão judicial, não sendo
suficiente para definir a natureza jurídica deste instituto. E ainda afirma que
entende mais apropriado dizer que a natureza jurídica do perdão judicial é a
renúncia ao direito de punir, sendo que essa renúncia acarretará, como
conseqüência, a extinção de punibilidade.
Quem também defende essa posição é Paulo Tovo15
O perdão judicial é causa de extinção do poder punitivo
do Estado. Pelo perdão, o Estado renuncia à pretensão
punitiva, através de seu órgão juiz.
Há autores que não concordam com o pensamento do autor Leonardo
Aguiar, como Damásio16 e Magalhães Noronha17 que dizem que o perdão
judicial é uma causa extintiva da pretensão executória. Porém ressalta-se que
a pretensão executória só surge com a prolação de uma sentença
condenatória, o que, a bem da verdade, não ocorre nesse instituto.
14 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Op. Cit. p. 28. 15 Paulo Tovo apud AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Op. Cit. p. 29. 16 Damásio diz que “Perdão Judicial é a renúncia antecipada à pretensão executória. Assim, constitui causa extintiva da pretensão executória das penas principais, acessórias e medidas de segurança. O Estado renuncia, por intermédio da declaração do juiz, na própria sentença, à pretensão de imposição das penas de reclusão, detenção, multa e prisão simples, penas acessórias e medidas de segurança”. 17 Magalhães Noronha diz que “O perdão judicial é causa extintiva da pretensão executória, significando que o Estado renunciou, através do juiz, da pretensão de impor uma pena a quem cometeu um crime, reconhecido judicialmente”.
18
2.3 — A religião diante do perdão judicial
A religião, principalmente a cristã, influencia bastante o direito brasileiro.
O perdão judicial está ligado a noção da religião, mas sua aplicação está
bem limitada pela lei.
O autor Leonardo Aguiar18 cita em seu artigo algumas das várias
passagens do Cristianismo que falam sobre perdão. “O "Pai Nosso” assim
versa: “Perdoai as nossas ofensas, assim como nós perdoamos a quem nos
têm ofendido...”; 2) no “Nosso Testamento” (Mateus, Cap. XVIII, 21-22) está
dito: “Então chegando-se Pedro a Ele, perguntou: Senhor, quantas vezes
poderá pecar meu irmão contra mim, que eu lhe perdoe? Respondeu-lhe
Jesus: Não te digo que até sete vezes, mas que até setenta vezes sete vezes”;
e 3) na “Sagrada Escritura” (Eclesiástico, Cap. XXVIII, 1-2) consta: “Aquele que
quer vingar-se, encontrará a vingança do Senhor, o qual tirará exata conta dos
seus pecados. Perdoa ao seu próximo que te ofendeu e então, quando pedires,
ser-te-ão perdoados os pecados”.
O evangelho prega que devemos perdoar mas admite a necessidade da
justiça penal humana.
O ato de perdoar não deve ser usado só porque Cristo nos deixou isso
como ensinamento, mas sim porque isso será útil, benéfico, de grande
importância para a sociedade.
Segundo Ariovaldo Figueiredo19 perdão judicial seria um instituto que se
desenvolveu no mundo jurídico moderno, como tentativa de combate à
criminalidade.
Para Antonio Beristan20 o direito penal não perde sua autonomia por
entrar com relação a teologia, pois a intensificação religiosa de hoje é
imprescindível para fazer fermentar uma política criminal verdadeiramente
humana.
18 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Op. Cit. p. 74. 19 Ariovaldo Figueiredo apud AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Op. Cit. p. 75. 20 Antonio Beristan AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Op. Cit. p. 75.
19
2.4 — As funções sociais do perdão judicial
O autor Leonardo Aguiar21 destacou em seu artigo as três funções
sociais principais do instituto em estudo.
A primeira delas seria a função de racionalização da pena. A idéia aqui
gira em torno do fato de que nem todos os crimes cometidos têm a
necessidade de aplicação de pena, pois não traria nenhum tipo de benefício à
sociedade, e nem mesmo para o acusado. Assim, pode-se utilizar o perdão
judicial nesses casos pois estaria racionalizando a aplicação das penas.
Neste caso, o perdão judicial é admitido nas hipóteses em que há
aplicação de pena justa, porém desnecessária. O autor Paulo Queiroz22 expõe
claramente a respeito dessa idéia
Para essa teoria, a justificação da pena depende, a um
tempo, da justiça de seus preceitos e da sua necessidade
para a preservação das condições essenciais da vida em
sociedade (proteção de bens jurídicos). Busca-se, assim,
unir justiça e utilidade, razão pela qual a pena somente
será legítima na medida em que seja
contemporaneamente justa e útil. Por conseguinte, a
pena, ainda que justa, não será legítima, se for
desnecessária (inútil), tanto quanto se, embora necessária
(útil), não for justa. Semelhante perspectiva se
caracteriza, pois, por um conceito pluridimensional da
pena que, apesar de orientada pela idéia de retribuição, a
ela não se limita.
Significa dizer, noutros termos, que a pena é
conceitualmente uma retribuição jurídica, mas retribuição
que somente se justifica se e enquanto necessária à
proteção da sociedade, vale dizer, é uma retribuição a
serviço da prevenção geral e/ou especial de futuros 21 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Op. Cit. p. 78. 22 Paulo Queiroz apud AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Op. Cit. p. 81.
20
delitos. A retribuição há de ser, nesse sentido, o limite
máximo da prevenção, de sorte a coibir os possíveis
excessos de uma política criminal orientada
exclusivamente pela idéia da prevenção”.
A lei também fala a respeito da pena estabelecida precisar ser
necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, conforme o
artigo 59 do Código Penal.
Art. 59 — O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências
do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
I — as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;
III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV — a substituição da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
A segunda função social é a de adequação social da pena. A idéia desta
função é evitar a aplicação de pena nos casos em que a punição desagrade à
consciência popular. Isso, possibilita que o julgador evite uma situação que
para a sociedade seria uma grave injustiça, adequando a aplicação da lei à
vontade social.
21
São variados os casos onde a aplicação de uma pena se mostra
inadequada diante da consciência popular. Um desses casos seria quando o
fato já atribuiu ao autor um sofrimento tão grande, tão cruel, que qualquer outra
pena seria um exagero.
Outra hipótese é do autor ter praticado um fato tendo uma intenção tão
nobre que a sua punição mostra-se desmerecida diante de seus propósitos.
E há ainda os casos que apresentam uma reprovação social tão
insignificante, nos quais uma eventual punição desagradaria a população por
mostrar-se desproporcional à gravidade do fato.
A terceira função é a de evitar a segregação social. Essa função visa
evitar a dessocialização do indivíduo quando o perdão judicial for aplicado.
Não se trata aqui de uma medida ressocializadora, pois todos os agentes que
possuem condições de serem beneficiados com a aplicação do perdão judicial
não precisam ser ressocializados. Afinal, a intenção dessa função é afastar o
agente do delito da prisão, evitando assim sua segregação social.
A importância dessa função se mostra diante da constatação de que a
pena privativa de liberdade não ressocializa ninguém. A intenção dessa pena,
que seria fazer com que cometeu um crime não volte mais a praticar nenhum
delito, fica somente no sonho, pois não é o que acontece. Muitos presidiários
sofrem mais prisões, não vivem dignamente e acabam se degenerando,
voltando a praticar outros delitos. E quando saem da prisão, ainda tem o
preconceito social, pois após o acusado ter cumprido sua pena, a sociedade
ainda o recrimina todo o tempo pelo o que fez.
O perdão judicial acaba sendo uma maneira de se evitar a
dessocialização, pois o acusado não sofre essa segregação, além do que é
notório que as penas privativas de liberdade não ajudam na reintegração
daquele que cometeu um crime na vida social, devendo sempre que possível
ser evitadas, sendo o perdão judicial um ótimo instrumento para ajudar nessa
tarefa de reintegrar o infrator na sociedade.
22
CAPÍTULO III
HIPÓTESES DE PERDÃO JUDICIAL
3.1. — Hipóteses legais do Código Penal
A lei trata das hipóteses em que pode o juiz conceder o perdão judicial.
O legislador, ao faze-la, foi cauteloso, restringindo as possibilidade de o
magistrado deixar de aplicar pena. Essas hipóteses se encontram nos
seguintes artigos: Artigo 121, parágrafo 5º, Artigo 129, parágrafo 8º, Artigo 140,
parágrafo 1º, Artigo 176, parágrafo único; Antigo 180, parágrafo 5º, Artigo 242,
parágrafo único; Artigo 249, parágrafo 2º, todos do Código Penal.
3.1.1 — Artigo 121, parágrafo 5º
O artigo 121, parágrafo 5º, trata do homicídio culposo, e assim reza
Art. 121. Matar alguém:
Pena — reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena — detenção, de um a três anos.
(...)
§ 5º — Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá
deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração
atingirem o próprio agente de forma tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária.
23
Neste artigo, somente ao autor do homicídio culposo pode-se aplicar o
perdão judicial desde que ele tenha sofrido com o crime praticado uma
conseqüência tão seria e grave que a sanção penal se torne desnecessária, ou
seja, o autor do crime já teve uma punição bem maior do que qualquer pena
que ele tenha que cumprir.
Como diz o autor Guilherme Nuncci23, “a pena tem caráter aflitivo,
preventivo e reeducativo, não sendo cabível a sua aplicação para quem já foi
punido pela própria natureza”.
Um bom exemplo desse caso é quando um pai mata o filho sem querer.
A dor que esse pai sente é mais forte do que qualquer pena que venha ser
aplicada a ele.
3.1.2 — Artigo 129, parágrafo 8
Outra hipótese de perdão judicial é o artigo 129, parágrafo 8º, que trata
da lesão corporal culposa
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de
outrem:
Pena — detenção, de três meses a um ano.
(...)
§ 6º Se a lesão é culposa:
Pena — detenção, de dois meses a um ano.
(...)
23 Guilherme de Souza Nucci, Op. Cit. p. 597.
24
§ 8º — Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do
art. 121
Esse caso é bem parecido com o artigo citado acima (homicídio culposo)
pois o perdão judicial concedido naquele crime é o mesmo aplicado nesse
crime. A diferença está no conceito de cada um desses crimes, pois no
homicídio ocorre a morte da vítima e na lesão ocorre uma ofensa a integridade
física da vítima, mas não ocorre a morte do mesmo.
Tanto o homicídio culposo quanto a lesões culposas foram introduzidas
como hipóteses de perdão judicial pela Lei nº 6416 de 1977.
3.1.3 — Artigo 140, parágrafo 1º
O artigo 140, parágrafo 1º do Código Penal, que trata da injúria, assim
versa:
Art. 140 — Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou
o decoro:
Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 1º — O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I — quando o ofendido, de forma reprovável, provocou
diretamente a injúria;
II — no caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria.
Aqui, o juiz pode conceder o perdão judicial quando o ofendido provocar
de forma reprovável a injúria ou quando houver retorsão imediata consistindo
em outra injúria.
25
No caso do inciso I, a provocação deve ser direta, ou seja, na presença
do agente, e reprovável.
No caso do inciso II, houve uma retorsão, ou seja, uma resposta
injuriosa diante da injúria proferida, devendo essa retorsão ser imediata.
Não há o que se falar de injúria não consumada, pois esse crime foi
consumado, o que acontece aqui, é que o juiz, analisando o caso, verificando
que realmente houve um dos dois casos acima citados e se assim entender,
ele isenta o réu da pena.
3.1.4 — Artigo 176, parágrafo único
Outra hipótese é o artigo 176, parágrafo único, que trata de fraudes,
assim reza
Art. 176 — Tomar refeição em restaurante, alojar-se em
hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de
recursos para efetuar o pagamento:
Pena — detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único — Somente se procede mediante
representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias,
deixar de aplicar a pena.
Neste artigo, as circunstâncias referidas para que o perdão judicial seja
concedido não são especificadas, nem exemplificadas, sendo a sua apreciação
de arbítrio do juiz, que deve analisar o caso e ao conceder o perdão judicial,
deve fundamentar o uso desta faculdade.
Sendo assim, a expressão circunstância empregada, são as referentes
as condições do agente, tais como: reincidência, idade do acusado, presunção
de que se absterá de cometer nova infração penal, demonstração de
26
arrependimento e vergonha, não periculosidade, ou à irrelevância do prejuízo
causado. O autor Magalhães Noronha24 exemplifica essas circunstâncias
“(...) merecem consideração a pouquidade do prejuízo do
lesado; a necessidade admissível do sujeito ativo, como
se com fome — que não constitua estado de necessidade
— toma refeição sem dispor de dinheiro para o
pagamento; o motivo de relevante valor social ou moral,
tal o de alguém que, sem dispor de meios, faz viagem de
automóvel, para assistir os últimos momentos de um ente
que lhe é caro; a personalidade do agente, etc., pois a
expressão circunstância aqui empregada não deve ser
tomada no sentido restrito de atenuante (art. 65), mas de
maneira ampla e relacionada não só ao fato como à
personalidade do agente”.
3.1.5 — Artigo 180, parágrafo 5º
O artigo 180, parágrafo 5º que trata da receptação qualificada assim
versa.
Art. 180 — Adquirir, receber, transportar, conduzir
ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe
ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-
fé, a adquira, receba ou oculte
(...)
§ 3º — Adquirir ou receber coisa que, por sua
natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou
pela condição de quem a oferece, deve presumir-se
obtida por meio criminoso.
24 E. Magalhães Noronha. Op. Cit. p. 458.
27
(...)
§ 5º — Na hipótese do § 3º, se o criminoso é
primário, pode o juiz, tendo em consideração as
circunstâncias, deixar de aplicar a pena. (...)
Neste artigo, o legislador previu a possibilidade de conceder o perdão
judicial, desde que o réu seja primário.
As circunstâncias citadas no mesmo artigo se referem tanto as
condições do agente, tais como: idade do acusado, presunção de que se
absterá de cometer infração penal, demonstração de arrependimento e
vergonha, não periculosidade, boa-fé na receptação; Quanto à irrelevância da
infração, ou seja, quando a significância penal do crime for reduzida devido ao
baixo valor da coisa receptada. E essa relevância é verificada depois de
analisado o caso concreto.
3.1.6 — Artigo 242, parágrafo único
Outra hipótese é o artigo 242, parágrafo único, que trata de Parto
suposto e Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-
nascido.
Art. 242 — Dar parto Alheio como próprio; registrar como
seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substitui-
lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena — reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único — Se o crime é praticado por motivo de
reconhecida nobreza:
28
Pena — detenção, de um a dois anos, podendo o juiz
deixar de aplicar a pena.
Esse artigo encontra-se no capítulo dos crimes contra o estado de
filiação e teve essa nova redação pela Lei nº 6898 de 1981.
Nesse caso, pode o juiz deixar de aplica a pena, se o crime for praticado
por motivo de reconhecida nobreza, ou seja, quando a razão que levou o
agente a agir dessa forma claramente elevada ou superior.
Para aplicar o perdão judicial, pode o juiz se valer dos fatores pessoais
do agente (tais como: antecedentes criminais, conduta social) para fazer uma
análise valorativa para dizer se o autor agiu com nobreza ou não.
3.1.7 — Artigo 249, parágrafo 2º
O artigo 249, parágrafo 2º trata de subtração de incapazes
Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou
interditado ao poder de quem o tem sob sua guarda em
virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o
fato não constitui elemento de outro crime.
(...)
§ 2º. No caso de restituição do menor ou do interdito, se
este não sofreu maus tratos ou privações, o juiz pode
deixar de aplicar a pena.
O presente artigo trata de subtração de menores e dispõe que pode o
juiz conceder perdão judicial se o autor do fato restitui voluntariamente a vítima
ao poder de quem o tem por direito, e tendo o juiz verificado que durante o
29
período da subtração o menor ou interdito não sofreu qualquer tipo de privação
ou maus-tratos.
3.2 — Outras hipóteses legais de perdão judicial
Além das hipóteses anteriormente vistas. Há outras hipóteses de perdão
judicial na nossa legislação. Vejamos:
3.2.1 — Lei de contravenções penais
A Lei contravenções penais (O Decreto-Lei 3.688, de 03 de Outubro de
1941) trata do perdão judicial em dois casos: No escusável erro de direito, que
se encontra em seu artigo 8º; E na contravenção de associação secreta, que
se encontra em seu artigo 39, parágrafo 2º.
O artigo 8º assim diz
Art. 8º. No caso de ignorância ou de errada
compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode
deixar de ser aplicada.
Esse artigo versa sobre o erro de direito, que embora conceituado no
código penal, também se encontra na lei das contravenções penais.
Nesse caso, é cabível o perdão judicial quando o réu agir por ignorância
ou pela errada compreensão da lei, desde que tal circunstância tenha sido
inevitável.
Compete ao julgador proceder uma análise do caso concreto, para aí
sim, decidir se aplica o perdão judicial ou não.
Essa hipótese é genérica, pois esse artigo encontra-se na parte geral da
Lei de contravenções penais. Ao contrário de todas as outras hipóteses vistas
anteriormente, esta se aplica a mais de uma figura delituosa. No caso, aplica-
se a todas as figuras previstas nessa lei.
30
Outro artigo dessa lei que trata desse instituto é o artigo 39, que assim
reza
Art. 39. Participar de associação de mais de cinco
pessoas, que se reúnam periodicamente, sob
compromisso de ocultar à autoridade a existência,
objetivo, organização ou administração da associação:
Pena — prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou
multa.
§ 1º. Na mesma pena incorre o proprietário ou ocupante
de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião
de associação que saiba ser de caráter secreto.
§ 2º. O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar
de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação.
Nesse caso, o legislador deixa claro que para o juiz deixar de aplicar
pena requer a existência de dois requisitos, quais sejam, as circunstâncias que
envolvem o fato e seu autor; E a licitude do objeto da associação.
Esse artigo não visa coibir a associação lícita, mesmo porque é um
direito assegurado aos cidadãos pela própria Constituição, conforme o artigo
5º, incisos XVI a XXI. O que este artigo que proibir é que haja associação de
mais de cinco pessoas com o compromisso de seu ocultamento à autoridade. E
o motivo dessa proibição é o perigo potencial que representam certas
associações envoltas em segredo e mistério, agindo de maneira oculta.
3.2.2 — Lei 1.802 de 05 de janeiro de 1.953
É a chamada “Lei de Segurança Nacional”, onde define os crimes contra
o Estado e a Ordem política e social.
31
A hipótese de perdão judicial nessa lei é encontrada no artigo 36 que
versa
Art. 36. A critério do juiz, conforme as circunstâncias do
caso, o agente que houver, voluntariamente, desistido da
consumação do crime, ou, espontaneamente, anulado ou
diminuído suas conseqüências, terá relevada ou reduzida
a pena correspondente aos atos já praticados.
Nesse caso é permitido ao juiz aplicar o perdão judicial ao autor de
qualquer dos crimes previstos nos artigos 2º a 29º dessa Lei, desde que o
mesmo tenha desistido voluntariamente da consumação do crime; ou tenha
anulado ou diminuídos espontaneamente as conseqüências de seu agir.
Assim, em relação a esses crimes, dá-se uma nova dimensão à
desistência voluntária e ao arrependimento eficaz, através do perdão judicial.
O artigo que trata da desistência voluntária e do arrependimento eficaz é
o artigo 15 do Código Penal25, e ele estabelece a punição pelos atos já
praticados, enquanto esse dispositivo permite ao julgador livrar o acusado
dessa sanção, aplicando o perdão judicial.
3.2.3 — Código Eleitoral
O Código Eleitoral (Lei 4.737/65) dispõe em seu artigo 326, parágrafo 2º
que pode o juiz aplicar o perdão judicial nos seguintes casos:
Art. 326. Injuriar Alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de
propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena — detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
§ 1º. O juiz pode deixar de aplicar a pena: 25 Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
32
I — se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II — no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
Conforme se vê, trata-se do mesmo caso que o artigo 140 do Código
penal dispõe, ou seja, injúria. Só que enquanto o artigo 140 do Código Penal
fala da injúria comum, o artigo 326 dessa lei aborda a injúria na propaganda
eleitoral.
Nesse caso, é cabível perdão judicial nos mesmos casos do artigo 140
do CP: se o ofendido provocou diretamente a injúria ou no caso de retorsão
imediata.
3.2.5 — Código de Trânsito Brasileiro
Antes da Lei 9.503/97 entrar em vigor, a sociedade se mobilizou para
que houvesse um recrudescimento nas penas correspondentes aos delitos de
homicídio e lesões corporais culposas ocorridos no trânsito. Por conta disso,
criou-se a Lei 9.503/97, o Código de Trânsito Brasileiro.
Antes desse Código, quando o motorista, ao dirigir, causava mortes ou
lesões culposas, respondia pelos crimes dos artigos 121, parágrafo 3º e 129,
parágrafo 6º, ambos do Código Penal.
Com o Código de transito brasileiro, os delitos de homicídios e lesões
corporais de natureza culposa, foram tratados especificamente nos artigos 302
e 303 que dizem
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo
automotor:
Penas: detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor.
33
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de
veículo automotor.
Penas — detenção, de (seis) meses a 2 (dois) anos, e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor.
O artigo 300 do Código de Trânsito Brasileiro previa o perdão judicial,
mas esse artigo foi vetado pelo Presidente da República sob a seguinte
alegação “O artigo trata do perdão judicial, já consagrado pelo Direito Penal.
Deve ser vetado, porém, porque as hipóteses previstas pelo § 5º do art. 121 e
§ 8º do artigo 129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais
abrange”. Vejamos o que falava o artigo 300:
“Art. 300. Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão
corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena,
se as conseqüências da infração atingirem,
exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente,
descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do
veiculo.”
Embora as razões de veto sejam justificáveis, entende-se que as
hipóteses que possibilitam o perdão judicial, devem ser expressamente
prevista, e como no caso dos artigos 302 e 303 do Código de Trânsito
Brasileiro, não existe mais essa previsão, por conta do veto presidencial, a
corrente majoritária entende ser possível a aplicação do perdão judicial nesses
artigos.
Ariosvaldo de Campos Pires e Sheila Selim26 falam a respeito do
assunto
26 Ariosvaldo de Campos Pires e Sheila apud GRECO, Rogério. Op. Cit. p. 724.
34
“Embora justificáveis as razões do veto, parece-nos, com
efeito, que de melhor técnica seria prever expressamente
tais hipóteses no Código de Trânsito, ampliando-as como
necessário. O legislador não o fez. Ainda assim, as
hipóteses de perdão judicial previstas para o homicídio
culposo e a lesão corporal culposa, no Código Penal,
devem ser aplicadas aos arts. 302 e 303 do Código de
Trânsito, seja porque o art. 291 envia o intérprete à
aplicação das normas gerais do Código Penal, seja por
força das razões de veto, antes expostas, que se referem
expressamente àqueles hipóteses.”
O artigo 291 do Código de Trânsito impõe
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos
automotores, previstos neste Código, aplicam-se as
normas gerais do Código Penal e do Código de Processo
Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso,
bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no
que couber.
Mas, o que fica difícil de entender é que agora que foram criadas
infrações penais específicas para o trânsito, não haja previsão expressa de
perdão judicial, tendo em vista que o que fez inserir o perdão judicial para os
crimes de homicídio culposo e lesão corporal foi o elevado número de
acidentes de trânsito.
3.2.6 — Lei 9.613/98
Na Lei 6.913/98 admite o perdão nos crimes de “lavagem” ou ocultação
de bens, direitos e valores.
35
Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade de
bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de crime:
I — de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou
drogas afins;
II — de terrorismo;
III — de contrabando ou tráfico de armas, munições ou
material destinado à sua produção;
IV — de extorsão mediante seqüestro;
V — contra a Administração Pública, inclusive a
exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
de qualquer vantagem, como condição ou preço para a
prática ou omissão de atos administrativos;
VI — contra o sistema financeiro nacional;
VII — praticado por organização criminosa.
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena que, para ocultar ou
dissimular a utilização de bens, direitos ou valores
provenientes de qualquer dos crimes antecedentes
referidos neste artigo:
I — os converte em ativos lícitos;
36
II — os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em
garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou
transfere;
III — importa ou exporta bens com valores não
correspondentes aos verdadeiros.
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I — utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens,
direitos ou valores que sabe serem provenientes de
qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
II — participa do grupo, associação ou escritório tendo
conhecimento de que sua atividade principal ou
secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta
Lei.
(...) 5º. A pena será reduzida 1 (um) a 2/3 (dois terços) e
começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o
juiz deixar de aplica-la ou substituí-la por pena de direitos,
se o autor, co-autor ou partícipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam à apuração dos infrações
penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos
ou valores objeto do crime.
Nesse caso, verifica-se que pode ser aplicado o perdão judicial
decorrente de colaboração premiada.
37
O réu deve colaborar espontaneamente com as autoridades prestando-
lhes esclarecimentos em relação a “apuração das infrações penais e de sua
autoria” ou a “localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.
Na primeira hipótese é necessário que exista uma situação na qual as
autoridades desconheçam as operações criminosas de “lavagem” ou ocultação
de bens, direitos ou valores, e o beneficiado colabore, prestando informações
que ocasionem na completa apuração desses crimes.
Já na segunda hipótese é necessário que o beneficiado forneça
informações que possibilitem a localização dos bens, direitos ou valores que
foram ilicitamente “lavados” ou ocultados.
No caso em pauta, o juiz tem 3 opções: reduzir a pena privativa de
liberdade e determinar o seu cumprimento no regime aberto; substituí-la por
uma pena restritiva de direitos; ou ainda aplicar o perdão judicial.
Assim sendo, para o julgador se valer da última alternativa deve-se levar
em consideração as circunstâncias do fato concreto, e também a reincidência.
3.2.7 — Lei 9.807/99
De acordo com seu artigo 13, a lei 9.807/99 trouxe a ampliação da
possibilidade de se aplicar o perdão judicial decorrente de colaboração
premiada.
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das
partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente
extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário,
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e o processo criminal, desde que dessa
colaboração tenha resultado:
I — a identificação dos demais co-autores ou partícipes
da ação criminosa;
38
II — a localização da vítima com a sua integridade física
preservada;
III — a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial
levará em conta a personalidade do beneficiado e a
natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social
do fato criminoso.
Ressalta-se que a expressão ampliação, se refere ao fato dessa lei
trazer novos requisitos legais e por não se limitar a determinada infração penal.
Essa lei se aplica a toda e qualquer figura delituosa, não importando
tratar-se de crime ou contravenção.
Essa lei ampliou aos demais crimes, além dos de “lavagem” e ocultação
de bens, direitos ou valores, a colaboração premiada como forma de extinção
da punibilidade, tendo como fundamento o perdão judicial.
Essa é a hipótese mais complexa de perdão judicial, pois para que o juiz
conceda esse benefício, deve-se valer de vários requisitos.
De início, podemos observar o pré-requisito que se encontra no caput do
artigo, que fala da primariedade. Neste artigo, essa primariedade se mostra
bastante adequada pelo fato de que não seria de bom tom agraciar um réu
reincidente com o perdão pela delação de seus comparsas, pois essa
circunstância indicaria que o acusado estaria longe de mostrar arrependimento
e boa intenção, pois, na verdade, ele estaria se valendo desse dispositivo para
se eximir da pena.
O requisito principal incide sobre o agente ter, voluntariamente,
colaborado para com a investigação policial ou o processo criminal, resultando
efetivamente dessa sua colaboração na identificação dos demais co-autores ou
partícipes de ação criminosa, na localização da vítima com a sua integridade
física preservada, e na recuperação, total ou parcial, do produto do crime.
39
Além desses requisitos, o juiz para a concessão do benefício, ainda se
valerá personalidade do acusado e da natureza, circunstâncias, gravidade e
repercussão social do fato criminoso.
Esse dispositivo foi muito criticado pelo fato da lei estar incentivando a
traição, e confirmando que como sistema penal está falido, mas devemos
entender que esse dispositivo se mostra como uma possível arma contra a
criminalidade tão presente na nossa sociedade.
40
CAPÍTULO IV
CLASSIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES DE PERDÃO JUDICIAL
Baseado-se em Gessinger, o autor Leonardo Aguiar27 classificou as
hipóteses de perdão judicial de acordo com a semelhança das circunstâncias
que condicionam a concessão do benefício em cada uma dessas hipóteses.
Elas são classificadas em Pena privada, Poena naturalis, Bagatela, Relevante
valor moral e Colaboração Premiada.
Ressalte-se que nada impede o surgimento de outras hipóteses, pois as
mesmas somariam a qualquer classificação. E destaca-se ainda, que pode
haver outros critérios de classificação, mas o autor de ênfase maior a este tipo.
A Pena Privada é vista nos casos do artigo 140 do Código Penal e
também na Lei de Imprensa e no Código eleitoral. Ocorre nos casos em que o
crime é provocado diretamente por um anterior agir reprovável da vítima ou a
vítima devolve imediatamente o mesmo crime sofrido, ou seja, retorsão.
Essa classe consiste em embasar o perdão judicial. E fica nítido que
ambos os casos de injúria são passíveis de perdão em penas privadas.
O Poena naturalis é visto no artigo 121, parágrafo 5º e artigo 129,
parágrafo 8º, que são os casos em que as conseqüências do fato são uma
espécie de pena natural para o autor, sendo desnecessária a sanção penal, ou
seja, visa impedir que além da pena natural que o fato lhe causou, seja imposta
uma pena estatal ao autor.
A essa classe também encontramos os artigos 302 e 303 do Código de
Trânsito Brasileiro. Ressalta-se que se o artigo 300 deste dispositivo não
tivesse sido vedado mudaria a sistemática do perdão judicial decorrente de
poema naturalis em relação aos crimes de trânsito, pois esse artigo dispunha
que o perdão poderia ser concedido se “as conseqüências da infração
atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou o companheiro, ascendente,
descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veículo”.
27 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Op. Cit. p. 169.
41
Essa classe se fundamenta no fato do autor ter tido uma pena maior do
que a seria a ele imposta, ou seja, ele já foi punido de uma forma muito mais
grave.
Nesse caso, o Estado renuncia o direito de punir o agente pois não traz
benefício nenhum, mesmo porque a punição já ocorreu o próprio fato, sendo
portanto, desnecessária a aplicação de qualquer pena.
A Bagatela pode ser vista nos casos do artigo 176, parágrafo único, no
artigo 180, parágrafo 5º, e no artigo 249, parágrafo 2º, na Lei de contravenções
penais, na Lei 1.802/53 isto é, nos casos em que as ações têm pouco conteúdo
injusto e têm culpa mínima.
Nessas situações, uma punição poderia parecer certo exagero diante de
condutas com reprovação branda.
O Relevante valor moral trata o fato da nobreza, da relevância dos
motivos que levaram o autor a cometer a infração amenizem a reprovabilidade
da conduta.
Essa classe pode ser vista no artigo 242, parágrafo 2º.
E por fim, a colaboração premiada que pode ser vista nas Leis 9.613/98,
9.807/99 e 10.409/02. Nestes diplomas há premiação pela colaboração
voluntária e efetiva do réu para com as investigações policiais ou para com a
instrução visando a integridade física da vítima, a recuperação do produto do
crime e o desmantelamento de organizações criminosas.
4.1 — Impossibilidade de se aplicar perdão judicial por analogia
O instituto em pauta, como foi visto, só pode ser aplicado nos casos em
que a lei permite.
Será que pode o julgador se valer de analogia para aplicar o perdão
judicial?
Analogia, segundo Damásio E. de Jesus28, consiste em aplicar a uma
hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante”. Além
28 Damásio Evangelista de Jesus. Op. Cit. p. 50.
42
disso, o autor ainda ensina que uma decisão por analogia pode ser aplicada
tanto nas hipóteses previstas quanto nas hipóteses não previstas na lei.
Visto isso e sendo o perdão judicial uma renúncia ao direito de punir,
manifestada pelo juiz em nome do Estado, deve essa renúncia
necessariamente vir prevista na lei, além de dever também ser expressa, não
se admitindo que o juiz possa conceder perdão judicial, em casos que não
esteja expressamente autorizado pela Lei.
Deste modo e respondendo a indagação feita acima, não se pode o
julgador se valer de analogia para conceder o perdão judicial, pois para que
este instituto seja concedido, deve ocorrer em hipótese expressamente prevista
em Lei, tendo em vista que é uma regra excepcional, trazendo o benefício do
autor estar dispensado de pena.
43
CAPÍTULO V
DA SENTENÇA QUE CONCEDE O PERDÃO JUDICIAL
Como já foi visto, o perdão judicial é concedido quando o juiz profere a
sentença. Ocorre todo o procedimento comum para depois de analisado o caso
e estando o mesmo dentro do previsto em lei, pode o julgador aplicar a
sentença, deixando de aplicar a pena, ou seja, renunciando o direito de punir o
autor da infração.
5.1 — Classificação das sentenças e controvérsias doutrinárias
Quanto à sua eficácia, a sentença que aplica o perdão judicial é
classificada em quatro correntes.
Essa classificação é vista de maneira bem divergente no que diz
respeito as opiniões de grandes autores.
A primeira corrente é a que defende que a sentença que concede o
perdão judicial e CONDENATÓRIA, subsistindo os efeitos quanto à
reincidência, lançamento no rol dos culpados e responsabilidade pelas custas
processuais.
Quem segue essa corrente, argumenta que a lei é clara quando trata a
respeito de perdão judicial, pois diz que o juiz deixa de aplicar a pena, e não
que ele deixa de condenar, mesmo porque quanto a autoria e a materialidade
não há dúvidas. Para essa corrente, extingue-se a punibilidade pelo perdão,
mas os outros efeitos dessa sentença prevalecem.
A crítica feita em relação a essa corrente é a seguinte: como que uma
sentença condenatória não traz em seu bojo a imposição de uma pena? Isso
porque não se deve confundir o perdão judicial com condenação, tendo em
vista que quem perdoa, não condena. Afinal, perdão judicial e condenação são
duas palavras com significados totalmente diferentes. Além disso, se fosse
realmente considerada condenatória, o perdão judicial não seria o instituto mais
benéfico ao acusado, pois o mais adequado seria a suspensão condicional da
pena.
44
Um dos autores adeptos dessa corrente é Magalhães Noronha29, que diz
que a sentença que concede o perdão judicial “é uma decisão condenatória,
pois reconhece a procedência do fato ilícito e seu autor, apenas excluindo os
efeitos principais, porém mantém os efeitos secundários.”
A segunda corrente é a que defende que a sentença que concede o
perdão judicial é CONDENATÓRIA, mas libera o réu de todos os seus efeitos,
ou seja, quanto a reincidência, o isenta de pena, o libera da responsabilidade
pelas custas processuais, não lança seu nome no rol dos culpados.
A crítica em relação a quem segue essa posição é: como que uma
sentença condenatória não produz seus efeitos? Como que uma sentença
condenatória libera o réu de todos os efeitos?
Se a sentença condenatória libera o réu de todos os seus efeitos, ela
não pode ser chamada de condenatória.
A terceira corrente é a que defende que a sentença é ABSOLUTÓRIA.
Os seguintes dessa posição, partem da idéia de que mesmo o juiz
reconhecendo a materialidade e a existência do crime, ele absolveria o réu.
A crítica em cima dessa linha de pensamento é que para que essa
sentença fosse absolutória, a denúncia deveria ser julgada improcedente, por
não ter sido provado os fatos. Mas acontece que no perdão judicial, isso não
existe, pois no instituto em estudo se reconhece provada a acusação, com a
presença de toso os elementos tipificadores do crime. Além do que, se fosse a
sentença que concede o perdão judicial absolutória, não haveria a necessidade
de se aplicar o perdão judicial, pois é mais fácil o juiz simplesmente absolver o
réu.
A quanta corrente é a que defende que a sentença que concede o
perdão judicial é DECLARATÓRIA de extinção de punibilidade, excluindo dela
todos os efeitos penais.
Quem segue essa posição, entende que a sentença não é nem
condenatória, nem absolutória, mas extintiva de punibilidade.
29 E. Magalhães Noronha. Op. Cit. p. 366.
45
Um dos seguidores dessa linha é o autor Flávio Augusto Monteiro de
Barros30 que assim nos ensina,
“No perdão judicial, o juiz reconhece a culpabilidade do
réu, mas deixa de lhe aplicar a pena. Não nos parece,
assim, que a sentença seja condenatória, pois se nos
apresenta ilógico uma condenação sem pena. E muito
menos absolutória, porque o réu absolvido não carece de
perdão. Sobremais a sua culpabilidade é reconhecida
pelo magistrado.
A nossa ver, a sentença é meramente declaratória
da extinção de punibilidade”.
A elaboração dessa corrente se deu como uma tentativa de separação
da controvérsia entre a sentença que concede o perdão judicial ser
condenatória ou absolutória.
A crítica em torno dessa corrente é que a sentença que concede o
benefício do perdão judicial não declara a extinção da punibilidade, pois fazer
essa declaração é como se esse fato já tivesse ocorrido e a sentença viesse
apenas para reconhece-lo, o que acontece, é que essa sentença gera um nova
situação, qual seja, a extinção de punibilidade.
De acordo com esse pensamento, o autor Leonardo Aguiar31 fala em
seu artigo que por conta dessa situação, o certo seria chamar a sentença que
concede o perdão judicial de CONSTITUTIVA de extinção de punibilidade.
Isso porque para tomarmos a sentença como meramente declaratória,
entendemos que ela depende de uma atividade valorativa do juiz. No perdão
judicial o juiz há de avaliar de forma valorativa todo um conjunto de
circunstâncias trazidas no bojo. Sendo assim, dá a entender que a sentença,
ao aplicar o perdão, fará surgira uma nova situação jurídica, a extinção da
punibilidade.
30 Flávio Augusto Monteiro de Barros. Direito penal. p. 619. 31 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Op. Cit. p. 211.
46
5.2 — A não superação das controvérsias doutrinárias
A Lei 6.416/77, que altera alguns dispositivos do Código de Processo
Penal, foi vista como as linhas que faltavam para a definição da natureza
jurídica da sentença que aplica o perdão judicial e analisando os novos
parágrafos acrescidos aos artigos 121 e 129 do Código Penal e buscando
neles a solução para a controvérsia que de longa data envolvida o tema.
Mas a controvérsia ainda reinou por conta dos Tribunais ainda atribuírem
à sentença o caráter condenatório. Sobreveio então, a Lei 7.209/84, ou seja, a
Reforma de 1984, modificando toda a parte geral do Código Penal.
Essa legislação é um importante marco para essa controvérsia pois a
redação dada ao artigo 107, IX deixa claro que o intuito do legislador de não
deixar que se atribua o caráter condenatório à sentença que aplica o perdão
judicial.
Essa lei também inseriu o artigo 120 do Código Penal que “a sentença
que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de
reincidência”.
“Daqui decorreram duas interpretações. Pela primeira,
diz-se que uma vez estabelecido pela lei que fica excluída
a reincidência, estar-se-ia tomando a sentença por
condenatória, e ainda estabelecendo a incidência dos
outros efeitos secundários de uma decisão condenatória.
E pela segunda diz-se que como essa sentença não gerar
reincidência, não geraria também nenhum outro efeito
condenatório, e assim sua natureza seria declaratória”32 .
O artigo 120 citado acima diz que a sentença que concede o perdão
judicial exclui os efeitos de reincidência, não excluindo os outros efeitos da
condenação, pois se excluísse, o artigo teria estendido a exclusão a todos eles.
32 Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Op. Cit. p. 209.
47
Portanto, podemos ver claramente que essa nova lei não resolveu
expressamente o problema, não superando assim, essa controvérsia, tendo em
vista que cada Tribunal entende de um jeito, pois a lei é omissa em dizer e
fundamentar qual é a classificação da sentença que aplica o perdão judicial,
fazendo com que cada doutrinador pense de um jeito.
5.3 — A posição de Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal diante da controvérsia sobre a classificação e os efeitos da
sentença que concede o perdão judicial.
A sentença que concede o perdão judicial, segundo a Súmula 18 do STJ
“é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório”. Portanto, verificamos que o Superior Tribunal de Justiça
entende ser a sentença que aplica o perdão judicial, uma sentença declaratória
da extinção de punibilidade.
Já a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que é
condenatória a decisão, só não subsistindo a reincidência, de modo que
permanecem os outros efeitos da sentença condenatória.
Mas, dá-se a entender que como extinção de punibilidade, o perdão
judicial não retira da sentença o caráter condenatório pois pode a sentença ser
executada no juízo civil para reparação do dano e outros efeitos penais. Como
ensina Mirabete33
“Sendo condenatória a sentença em que se concede o
perdão judicial, e mais do que isso, reconhecendo ela que
ocorreu o crime, torna-se certa a obrigação de indenizar o
dano nos termos dos arts. 91, I, do CP e 63, do CPP”.
Diante disso, percebe-se que o entendimento mais acertado é o do
Superior Tribunal de Justiça.
33 Júlio Fabbrini Mirabete. Op. Cit. p. 418 e 419.
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CONCLUSÃO
Como pôde se ver, é dever e direito do Estado punir alguém que infringiu
a lei. Porém essa punibilidade pode ser extinta quando ocorrer causas que
obstem a aplicação de uma pena pela renúncia do Estado em punir o autor do
crime.
O perdão judicial é uma dessas causas. É um benefício concedido ao
réu pelo juiz, que após comprovada a autoria e a materialidade e após analisar
o caso, deixa de aplicar a pena, quando a lei assim admitir.
Esse instituto vem tendo uma rápida e consistente evolução em nosso
ordenamento jurídico. Trata-se de uma causa der extinção de punibilidade
prevista no Código Penal, especificamente em seu artigo 107, que é
fundamentada no Cristianismo e tem como funções sociais a racionalização e
adequação social da pena e a função de evitar a segregação social.
É um substitutivo penal, pois é um benefício que substitui a pena.
A sua utilização é perfeitamente conveniente, oportuna e cabível no
atual desenvolvimento do direito penal brasileiro e da própria sociedade em
que vivemos.
As suas hipóteses estão elencadas na lei, e só quando ela permite, pode
o legislador analisar o caso e se assim entender, deixar de aplicar a pena ao
réu.
O seu manejo se dá por meio de uma sentença de mérito, a qual há
muita divergência quanto a sua classificação, mas pelo estudo, podemos
classifica-la como constitutiva, encerrando o poder discricionário do julgador e
exigindo sempre do magistrado uma atitude valorativa frente ao caso concreto.
Para finalizar o presente trabalho, é importante ressaltar que esse
instituto pode dar benefícios não só para a prevenção da segregação social,
mas também para o melhoramento da ética geral e o melhoramento da
sociedade atual.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Perdão judicial. Disponível em: <http://bjur.stj.gov.br>. Acesso em: 15 de Julho de 2008. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 6. Ed. Ver. E atual.. São Paulo: Saraiva, 2008. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. Ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2008. Vol. 1; CARVALHO, Djalma Eutímio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: América Jurídica. Vol. 1; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 10. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal — Parte geral. 29. ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2008. Vol. 1; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 24. Ed. rev. e atual. Por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2008. Vol. 1; NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. Vol. 2; NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. Ed. rev., atual e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008;
50
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
(Extinção da Punibilidade) 09
1.1 – Conceito 09
1.2 — Efeitos 10
1.3 — Causas de extinção de punibilidade 10
1.4 — Causas de extinção de punibilidade não previstas no artigo 13
107 do Código Penal
CAPÍTULO II
(Perdão Judicial) 14
2.1 — Conceito e nomenclatura 14
2.2 — Natureza jurídica 16
2.3 — A religião diante do perdão judicial 18
2.4 — As funções sociais do perdão judicial 19
CAPÍTULO III
(Hipóteses de Perdão Judicial) 22
3.1 — Hipóteses Legais do Código Penal 22
3.1.1 — Artigo 121, parágrafo 5º 22
3.1.2 — Artigo 129, parágrafo 8º 23
3.1.3 — Artigo 140, parágrafo 1º 24
3.1.4 — Artigo 176, parágrafo único 25
3.1.5 — Artigo 180, parágrafo 5º 26
51
3.1.6 — Artigo 242, parágrafo único 27
3.1.7 — Artigo 249, parágrafo 2º 28
3.2 — Outras hipóteses legais de perdão judicial 29
3.2.1 — Lei de contravenções penais 29
3.2.2 — Lei 1.802/53 30
3.2.3 — Código Eleitoral 31
3.2.4 — Código de Trânsito Brasileiro 32
3.2.5 — Lei 9.613/98 34
3.2.6 — Lei 9.807/99 37
CAPÍTULO IV
(Classificação das Hipóteses de Perdão Judicial) 40
4.1 — Impossibilidade de se Aplicar Perdão Judicial por Analogia 41
CAPÍTULO V
(Da Sentença que Concede o Perdão Judicial) 43
5.1 — Classificação das Sentenças e Controvérsias Doutrinárias 43
5.2 — A não Superação das Controvérsias Doutrinárias 46
5.3 — A posição de Superior Tribunal de Justiça e do Supremo 47
Tribunal Federal diante da Controvérsia Sobre a Classificação
e os Efeitos da Sentença que Concede o Perdão Judicial
CONCLUSÃO 49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 50
ÍNDICE 52
52
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
Título da Monografia: O PERDÃO JUDICIAL NO SISTEMA PENAL
BRASILEIRO
Autor: MAREN CASTRO WINTER
Data da entrega:21 de julho de 2010
Avaliado por: FRANCIS RAJZMAN Conceito: