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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
EVOLUÇÃO DAS PENAS NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO
WILMA MARIA RIGOTTO LIMA
Itajaí, Novembro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
EVOLUÇÃO DAS PENAS NO SISTEMA PENITENCIÁRIO
BRASILEIRO
WILMA MARIA RIGOTTO LIMA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos
Itajaí, Novembro de 2006
AGRADECIMENTO
Agradeço a todos os professores que sempre me
presentearam com de seu conhecimento e
sabedoria.
Agradeço ao Prof .MSc.Osrmar Dinis Facchini,
que muito me orientou em minha jornada
acadêmica e ao Prof. Esp. Eduardo Erivelton
Campos, que me auxiliou na conclusão deste
trabalho como orientador.
DEDICATÓRIA
Para Zenaide, Eduardo e Brianne.
Minha família que sempre me apoiou me
incentivou para vencer os desafios.
“É incrível como a vida da gente dá muitas volta.
Nunca sabemos ao certo o que nos acontecerá no
dia seguinte. Sonhamos com possibilidades,
planejamos o futuro, lamentamos o passado e,
nem sempre vivemos o presente.
Passamos á vida achando que sabemos tudo e
muitas vezes não sabemos nada.
Vivemos para aprender.
Só devemos estar sempre cientes de que tudo
tem um motivo para acontecer.
Devemos aprender a nos conhecer melhor.
Que nada na vida é por acaso, tudo tem uma
finalidade.
Imagine um mundo que possamos conviver lado a
lado com a justiça social e que o coração possa
se expressar total e livremente.
Já que a vida dá chance de escolhermos o rumo”.
Madre Teresa de Calcutá
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí(SC), 14 de Novembro de 2006.
Wilma Maria Rigotto Lima Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Wilma Maria Rigotto Lima, sob o
título Sistema Penitenciário Brasileiro e a Ressocialização do Preso, foi submetida
em 14.11.06 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Prof.
MSc. Osmar Dinis Facchini, presidente da banca avaliadora, Prof. Esp. Eduardo
Erivelton Campos, orientador da monografia, e Prof. MSc. Leandro Batista
Morgado aprovada com a nota 9.5 (Nove e cinco]).
Itajaí(SC), 14 de Novembro de 2006.
Prof. MSc. Osmar Dinis Facchini Presidente da Banca
Prof. MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Crime1
É a ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível.
Crime culposo2
Quando o agente, deixando de observar o cuidado necessário, realiza conduta
que produz resultado, não previsto nem querido, mas previsível, e
excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a atenção devida ter
evitado. Em regras apresenta os elementos na conduta voluntária à violação do
dever de cuidado por imprudência, negligencia ou imperícia e resultado
involuntário nexo causal entre a conduta e o resultado, previsibilidade objetiva do
resultado por ausência de previsão a tipicidade.
Crime doloso3
Quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, compreende
apenas os delitos de conduta e evento, isto é, os crimes materiais e formais, pois
só esses delitos alojam dentro do tipo de um resultado naturalístico.
Crime hediondo4
São os crimes que apresentam grau de repugnância e vicioso, pelo elavado
critério de reprobabilidade de uma conduta, trata-se de um crime inafiançável e
insuscetível de fiança.
1 GARCIA, Basileu. Instituições do direito penal. 3. ed. São Paulo: Max Limonard, 1956. p.195. v. 1. 2 MONTEIRO DE BARROS. Flávio Augusto. Direito Penal São Paulo; Saraiva, 1999. p167/168,
v.1.. 3 MONTEIRO DE BARROS, Flacvio Augusto. Direito penal, São Paulo; Saraiva, 1999. p.154, v.1. 4 PAULO, De Antonio. Dicionário jurídico. Rio Janeiro: DP&A, 2002. p.91.
vii
Detenção6
Pena imposta ao réu condenado à prisão em regime semi-aberto ou aberto,
nunca se inicial no regime fechado, salvo na hipótese de crime organizado, cujo
regime inicial é sempre fechado segundo o art 10 da Lei 9034/95..
Direito Penal7
É um dos ramos da ciência jurídica que, com suas normas, objetiva controlar o
comportamento dos homens, proibindo a prática de certas condutas sociais e ou
moralmente intoleráveis ou, em alguns casos ordenando determinadas formas de
ação.
Extinção da punibilidade8
É o próprio direito de punir por parte do Estado, uma renúncia, uma abdicação,
uma derrelição do direito de punir do Estado.
Interdição de direitos9
Espécie de sanção que atinge fundo os interesses econômicos do condenado
sem acarretar os males representados pelo recolhimento á prisão por curto prazo
e que os interditos sentirão de modo muito mais agudo os efeitos da punição do
tipo restritivo ao patrimônio.
Livramento condicional10
É a concessão pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado,
mediante a existência de pressupostos, e condicionada a determinadas
exigências durante o restante da pena, que deveria cumprir preso.
6 PAULO, De Antonio. Dicionário jurídico. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.231. 7 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p.39. 8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p
863. v.1. 9 PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos
Tribunais,1983. p. 171-2. 10 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 291. v. 1.
viii
Pena11
É a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, aos autos de
infração penal, como retribuição de seus ato ilícito, consistente na restrição ou
privação de um bem jurídico.
Pena corporal12
A forma mais antiga da sanção aplicada ao infrator das normas de convivência,
imposta ao grupo social, seu objetivo é o de atingir o corpo do condenado,
infringindo-lhe um castigo essencialmente físico.
Pena de Talião13
Pena antiga do direito romano pela qual se vingava o delito, infligindo ao
delinqüente o mesmo dano ou mal que praticará.
Pena Privativa de Liberdade14
Significa ficar privado da liberdade de locomoção.
Pena Restritiva de Direitos15
Sanção criminal que obriga o condenado a suportar a limitação de certos direitos
(proibição de exercer certa atividade ou profissão), ou restringe-lhe parcialmente
sua liberdade física.
Pena Multa16
É a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, impondo-lhe
a obrigação de pagar determinada importância em dinheiro, em favor do Estado.
11 SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Topografia Argentina, 1992.
p.400. v. II. 12 LEAL João José. Direito penal geral, 2004. p.384. 13 PAULO, De Antonio. Dicionário jurídico, 2002. p.231. 14 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 2005. p. 248. 15 LEAL, João José. Direito penal geral, 2004. p.140. 16 LEAL, João José. Direito penal geral, 2004. p.466.
ix
Pena Pecuniária17
Repressão ao infrator se faz através da expropriação de parte ou de todo o seu
patrimônio, em favor do Estado.
Penitenciária18
Estabelecimento oficial a que se recolhem os condenados a pena de reclusão ou
detenção, os quais no decorrer do cumprimento da sentença, ficam sujeitos a
trabalho e remunerado e, mediante medidas progressivamente aplicada, recebem
assistência para reeducação e readaptação social.
Prisão19
Para servir como recolhimento inicial dos condenados que não tenham condições
de serem tratados em liberdade.
Progressão20
A pena privativa de liberdade esta sujeita a progressões e regressões, durante a
execução, a progressão se dá com a transferência para regime menos rigoroso,
após o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior e se o mérito do
condenado indicar a progressão.
Reclusão21
Pena imposta ao réu condenado á prisão em regime fechado, semi-aberto ou
aberto.
Reincidência22
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado à sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior. 17 LEAL, João José. Direito penal geral, 2004. p.388. 18 PAULO, De Antonio. Dicionário jurídico, 2002. p.232. 19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 2005. p 252. 20 MAGGIO, Vicente Paulo Rodrigues. Direito penal, 2002. p. 189. 21 PAULO, De Antonio. Dicionário jurídico, 2002. p.237. 22 PAULO, De Antonio. Dicionário jurídico, 2002. p.266.
x
Regimes prisionais23
Constitui o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, com a
execução em estabelecimento de segurança máxima ou médioa; semi-aberto,
com execução em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e regime
aberto, com a execução em casa de albergado ou estabelecimento similar.
Regressão24
Condenado é transferido para o regime mais rigoroso, quando praticar fato
definido como crime doloso ou falta grave ou sofrer condenação, por crime
anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o
regime.
Remissão25
Consiste no desconto de um dia de pena para cada três dias de trabalho.
Ressocialização26
É recuperar, reeducar, ou educar o condenado, tendo uma finalidade educativa
que é a natureza jurídica.
Sursis27
É um instituto pelo qual a execução da pena privativa de liberdade é suspensa por
certo tempo chamado de período de prova, extinguindo–se a pena no final do
prazo.
23 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 2005. p. 254. 24 MAGGIO, Vicente Paulo Rodrigues. Direito penal, 2002. p. 189. 25 MAGGIO, Vicente Paulo Rodrigues. Direito penal. 2002. p. 190. 26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 30. 27 FUHER, Cláudio Maximilianus. Resumo de direito penal. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
p.115.
xi
Trabalho28
Através da Lei de Execução Penal, o trabalho possui uma característica de
forma obrigatória, sendo visto como um importante instrumento de recuperação
moral e social do condenado.
28 LEAL, João José. Direito penal geral, 2004. p. 402.
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................ XIV
INTRODUÇÃO.................................................................................... 1
CAPÍTULO 1..................................................................................... 10
HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DAS PENAS DE PRISÃO ...................... 10
1.1 A ORIGEM DA PENA E SUA EVOLUÇÃO................................................... 10 1.1.1 VINGANÇA PRIVADA ....................................................................................... 11 1.1.2 VINGANÇA LIMITADA – TALIÃO MATERIAL........................................................ 12 1.1.3 VINGANÇA DIVINA .......................................................................................... 14 1.1.4 VINGANÇA PÚBLICA ....................................................................................... 15 1.1.5 DIREITO ROMANO .......................................................................................... 17 1.1.6 DIREITO GERMÂNICO...................................................................................... 18 1.1.7 DIREITO CANÔNICO........................................................................................ 20 1.1.8 PERÍODO HUMANITÁRIO.................................................................................. 22 1.2 PERÍODO CIENTÍFICO.................................................................................. 25 1.2.1 ESCOLA CLÁSSICA ........................................................................................ 25 1.2.2 ESCOLA POSITIVA.......................................................................................... 26 1.2.3 ESCOLA MODERNA ALEMÃ ............................................................................. 29 1.3 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS...................................................................... 30 1.3.1 SISTEMA PANÓPTICO ..................................................................................... 30 1.3.2 SISTEMA PENSILVÂNICO ................................................................................. 31 1.3.3 SISTEMA AUBURNIANO ................................................................................... 32 1.3.4 SISTEMA NORFOLK ........................................................................................ 33 1.3.5 SISTEMA IRLANDÊS ........................................................................................ 34
CAPÍTULO 2..................................................................................... 35
PENAS, REGIMES PRISIONAIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.......................................................................................................... 35
2.1 PENA – CONCEITO....................................................................................... 35 2.1.1 ESPÉCIES DE PENA ........................................................................................ 36 2.1.2 PENA MULTA ................................................................................................. 37 2.1.3 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ................................................................... 40 2.1.3.1 Requisitos de Ordem Objetiva .............................................................. 43 2.1.3.2 Requisitos de Ordem Subjetiva............................................................. 44 2.1.4 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ............................................................................... 46 2.1.5 PERDA DE BENS E VALORES........................................................................... 47 2.1.6 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE ...................................................... 48 2.1.7 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA ....................................................................... 52 2.1.8 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS ........................................................... 53 2.1.9 PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO, FUNÇÃO OU ATIVIDADE PÚBLICA E MANDADO ELETIVO................................................................................................. 54
xiii
2.1.10 PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO, ATIVIDADE OU OFICIO QUE DEPENDA DA HABILITAÇÃO ESPECIAL OU AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. .......................... 55 2.1.11 SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO OU DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS .. 56 2.1.12 PROIBIÇÃO DE FREQÜENTAR DETERMINADOS LUGARES ................................. 57 2.1.13 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................... 58 2.1.13.1 Prisão Simples...................................................................................... 60 2.1.13.2 Detenção ............................................................................................... 60 2.1.13.3 Reclusão ............................................................................................... 63 2.2 TIPOS DE REGIME........................................................................................ 64 2.2.1 REGIME FECHADO.......................................................................................... 64 2.2.2 REGIME SEMI-ABERTO ................................................................................... 66 2.2.3 REGIME ABERTO............................................................................................ 68
CAPÍTULO 3..................................................................................... 70
TRANSIÇÃO DA PRISÃO A VIDA LIVRE PELO LIVRAMENTO CONDICIONAL E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ...................... 70
3.1 ORIGEM DO LIVRAMENTO CONDICIONAL................................................ 70 3.1.1 REQUISITOS OBJETIVOS ................................................................................. 73 3.1.2 REQUISITOS SUBJETIVOS ............................................................................... 76 3.2 CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL......................................... 77 3.2.1 CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS............................................................................ 77 3.2.2 CONDIÇÕES FACULTATIVAS ............................................................................ 78 3.3 LIVRAMENTO CONDICIONAL A ESTRANGEIRO....................................... 78 3.4 REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL....................................... 79 3.4.1 CAUSAS OBRIGATÓRIAS................................................................................. 79 3.4.2 CAUSAS FACULTATIVAS ................................................................................. 80 3.5 EXTINÇÃO DA PENA.................................................................................... 81 3.5.1 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ........................................................................... 81 3.5.1.1 Causas Objetivas.................................................................................... 82 3.5.1.2 Causas Extintivas................................................................................... 82 3.6 A MORTE DO AGENTE ....................................................................................... 83 3.6.1 ANISTIA......................................................................................................... 84 3.6.2GRAÇA .......................................................................................................... 85 3.6.3 INDULTO........................................................................................................ 85 3.6.4 PRESCRIÇÃO ................................................................................................. 86 3.6.5 DECADÊNCIA ................................................................................................. 87 3.6.6 PEREMPÇÃO .................................................................................................. 88 3.6.7 RENÚNCIA E PERDÃO ..................................................................................... 89 3.6.8 RETRATAÇÃO ................................................................................................ 89 3.6.9CASAMENTO DO AGENTE COM A VÍTIMA ........................................................... 90 3.6.10 PERDÃO JUDICIAL........................................................................................ 91 3.7 RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO................................................................. 91 3.7.1 O TRABALHO DO PRESO ................................................................................ 91
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 96
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 99
RESUMO
O objetivo abordado no tema neste trabalho para a
conclusão de curso, busca analisar a origem das penas no direito penal e a
importância de recuperar o condenado para que retorne ao convívio normal na
sociedade. As origens da penas desde os seus primórdios eram de forma brutais
utilizadas por severos castigos empregados aos corpos dos condenados durante
o limiar das civilizações durante a fase talional, que estendia a responsabilidade
até ao grupo em que viviam as penas tinham o sentido místico que se devia
reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo
social visando especialmente à intimidação. O grande avanço na história do
direito penal deu-se através do Código de Hamurábi, no Êxodo e na Lei das XII
Tábuas, por reduzir a abrangência da ação punitiva e o rigorismo existente na
denominada fase de composição pela forma de indenização e multa. A partir do
século XVIII, foi quando o Direito Penal passou a ter maior desenvolvimento com
as principais escolas penalistas e a corrente de pensamentos que visam o estudo
do homem criminoso e dos fundamentos de orientação da criminologia. Com o
surgimento das prisões, e a necessidade de obter um ordenamento coercitivo
para as defesas sociais e a adoção do regime progressivo, somente no século
XVIII, que a pena privativa de liberdade veio substituir os outros tipos penais
utilizados até então, passando e ser o instrumento de ressocialização do
condenado. Em nosso ordenamento jurídico as penas previstas são as penas
privativas de liberdade, são as reclusões destina-se a crimes dolosos e as
detenções tanto para dolosos como culposos são as reclusões destina-se a
crimes dolosos e as detenções tanto para dolosos como culposos. A primeira é
cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A detenção é cumprida
somente nos regimes semi-aberto ou aberto, salvo posterior transferência para
regime mais rigoroso, salvo por incidente da execução, e nesta diferenciação é
que se vincula o tipo de estabelecimento destinado ao cumprimento da pena, para
que se proceda à individualização a pena após a verificação de circunstâncias de
natureza subjetiva quanto à culpabilidade, antecedentes, conduta social e
personalidade do agente e as de natureza objetiva pelos motivos, circunstâncias e
xv
conseqüências do crime, fixada a pena cabível, em quantidade que for necessária
e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, com a finalidade de
promover a tutela da sociedade, e para que atenham e alcancem a recuperação
moral e social do condenado, as penas restritas de direitos introduzidas ao
Código Penal, chamada de Lei de Penas Alternativas inseridas na Lei 9714/98
como a solução alternativa para a questão penais que muito raramente se aplica
quando se trata pequenos delitos e pena multa que consiste no pagamento ao
Fundo Penitenciário. Após o confinamento durante o período prisional para
reverter os valores nocivos dos condenados a sociedade traçada pelos principais
objetivos que se destina atingir pela pena irrogada, visando à finalidade de
reintegrar novamente ao meio social, que é parte exclusivamente do Estado a
competência de buscar alternativas neste sentido e a criação de programas
dedicados à recuperação do detento.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo a evolução
das penas no sistema penitenciário brasileiro bem como enfocar questões sobre
a possibilidade da ressocialização do preso.
O seu objetivo é mostrar a evolução da pena até a
atualidade, demonstrar através da história as principais fases da evolução
epistemológica do Direito Penal, a conduta punível com a sanção penal, bem
como os tipos de sistema penitenciários no quais estão inseridos os diferentes
tipos de regimes disciplinares durante a fase da execução da pena, além de
alguns dos institutos da lei penal vigente e a função ressocializadora.
Para se conhecer as idéias e o os alicerces do Direito Penal,
que fundamentavam o sistema punitivo, deve-se ter uma consciência correta da
evolução histórica do Direito Penal.
Na antiguidade, Idade Média e na época Absolutista, o
sistema repressivo penal, desconheceu totalmente a privação de liberdade
estritamente considerada como sanção, mesmo havendo o encarceramento de
condenados, esta não tinha caráter de pena, e sim de preservar os réus até seu
julgamento ou execução, onde a prisão assumiu apenas o papel de caráter de
custódia.
Já no período contemporâneo como surgimento do Estado
Democrático, o Direito Penal era concebido e praticado como um sistema de
controle capaz de reprimir, sem privilégios e distinção de classes sociais, os
autores de condutas consideradas intoleráveis, quando ofendiam bens jurídicos
fundamentais, o sistema penal transitório impulsionou as medidas punitivas até
hoje adotadas, mas não devem ser encaradas como definitiva muito menos como
solução final para a completa problemática criminal.
Para tanto principia no Capitulo 1, tratar-se-á da evolução da
pena até atingir a atualidade.
2
O homem primitivo, os povos antigos, bem como os
medievais, reagiram diante das condutas criminosas. Assim devem-se conhecer
os seguintes períodos necessariamente, dentro do Direito Penal, além das escolas
e os sistemas penais da época, que predominou o arbítrio, as desigualdades, a
desumanidade das penas aplicadas indiscriminadamente, aliada a vigência de
regras e de leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo
religioso e monárquico anulando os direitos do ser humano.
Primitivamente o homem tinha pouca sabedoria, limitava-se
por influências por questões sobrenaturais dadas através da magia e superstições
em que a pena era considerada de origem sagrada, conheciam o castigo e
reprimiam o mal por outro ainda de maior gravidade aquele que havia sido
praticado pelo ofensor, atingindo inclusive o seu próprio grupo.
As primeiras formas de reação penal foram na fase à
vingança limitada que a pena caracterizava sem qualquer critério de
proporcionalidade, sem qualquer noção de justiça, com isso criou-se a
necessidade de limitar a extensão da pena.
Surge a figura dos totens, as primeiras proibições de
condutas, os tabu, que fortaleceu a integração das comunidades primitivas, a base
dos princípios de ordem e da pacifica convivência no grupo impondo o temor,
castigo, a sanção da pena, portanto, tinha apenas uma função reparatória do
dano.
Na época representou-se a Lei do Talião, limitando a reação
á ofensa a um mal idêntico ao mal praticado, reduzindo a abrangência da ação
punitiva, garantindo a sobrevivência das tribos, adotado no Código de Hamurabi,
no Êxodo e na Lei das XVII Tábuas, caracterizado a vingança privada
regulamentada.
A denominada fase da Composição, o ofensor livrava-se do
castigo com a compra de sua liberdade, indenizando de acordo com as regras
consuetudinárias, a vítima ou seus familiares, foram adotados no Código de Manu,
largamente aceita pelo Direito Germânico, como fonte de origem remota das
3
posteriores regras de indenização aplicadas no Direito Civil e na própria multa do
Direito Penal.
Inicialmente a vingança divina, decorreu da influência
decisiva da religião, reprimia-se o crime para satisfação dos Deuses buscava-se a
purificação da alma do criminoso através do castigo, que o Direito Penal era
interpretado e aplicado por sacerdotes.
Já na fase a vingança pública há uma maior organização
social e o objetivo é dar uma maior estabilidade ao Estado, e segurança ao
Príncipe ou Soberanos, para aplicação da pena, que era ainda exercida de formas
severas e cruéis que visavam à intimidação para conter a criminalidade.
Passada as fases da vingança penal, que serviram de
origem ao surgimento das Escolas Penais, durante os séculos XVI a XVII,
vigoraram as normas que denominou de Direito Penal Comum, formado um
complexo de sistemas diferentes de instituídos jurídicos, quais sejam; o Direito
Romano, mais conhecido e praticado em razão dos resultados alcançados para
atingir um caráter social, o Direito Germânico, que foi influenciado pelo Direito
Romano e Canônico cuja relevância acompanhou as conquistas e o prestígio da
própria Igreja Católica pelo caráter disciplinar, fazendo surgir a idéia de prisão e a
reforma do delinqüente de forma mais humana e de acordo com os interesses da
sociedade.
Destacou-se o período Humanitário de maior importância
para o Direito Penal, diante das irreparáveis injustiças que se cometia contra a
pessoa, mostrava-se necessária uma modificação e reforma de justiça penal
diante do direito repressivo.
No século XVIII, onde o homem começou a formar
consciência crítica do Direito Penal e os fundamentos do direito de punir com a
legalidade das penas, sistema penal vigente desumano, a partir daí iniciou o
desenvolvimento do Direito Penal moderno.
Iniciou o desenvolvimento do Direito Penal que vigorava até
então, extirpando o um direito punitivo arbitrário e cruel, tomado de opressão e
4
violência, que buscava os mais terríveis suplícios, eis que as leis eram incertas,
imprecisas e obscuras.
Assim começou a nascer um novo pensamento filosófico e
jurídico impondo-se contra o arbítrio dos juízes ou do soberano, por manifestação
de idéias e de novos conceitos para a evolução penal através das Escolas Penais.
Através do seu surgimento foram questionados e
estabelecidos fundamentos da responsabilidade penal do criminoso, bem como o
estudo de seu comportamento, o real significado do cometimento do crime, e a
construção de uma visão investigatória da personalidade de homem criminoso.
Neste tempo a Escola Clássica inspirava no movimento de
idéias humanitárias de Beccaria, no século XIX, por seu maior defensor Carrara,
que define que o delito é um ente jurídico impedido por duas forças; a força física
e moral, que o livre arbítrio como pressuposto da responsabilidade e da aplicação
da pena, que a considerava as sanções, como tutela jurídica, de proteção aos
bens jurídicos tutelados pela norma penal.
Vislumbra que a Escola Positiva, surgiu como meio ao
predomínio do pensamento de filósofos influenciado pelas idéias de Comte, além
da teoria evolucionista, surgindo o Movimento Criminológico do Direito Penal,
inspirado nos estudos do médico Lombroso, que considerava que o crime como
manifestação da personalidade humana e produto de várias causas, estudando o
delinqüente sob ponto de vista biológico.
A última deste marco foi a Escola Moderna Alemã que
aproveitou as idéias das duas escolas e avançou estudo no âmbito do direito
penal com resultados satisfatórios na elaboração de leis de moderna
aplicabilidade e indispensáveis a aplicação das sanções, tais como a criação das
medidas de segurança, o livramento condicional e a suspensão condicional da
pena, contribuindo acertadamente para a evolução das ciências penais, negando
e existência do criminoso antropológico e pregou a reforma social como dever do
Estado no combate ao crime.
5
Com o apogeu da Revolução Francesa, a pena de prisão
passou a ser a modalidade punitiva nos sistemas penitenciários com a internação
do recluso ao cumprimento da pena, assim, a pena privativa de liberdade veio
como substitutivo para as penas corporais e capitais, impulsionados pelas luzes
do Iluminismo, visando à implantação de um regime penal mais humano e que
respeitasse a dignidade humana, tornou-se necessária à construção de
estabelecimentos apropriados para esta finalidade.
A prisão passou a ser como meio assecuratório, em vários
sistemas penais se destacaram mundialmente, embora não tenham conseguido
transformações substanciais na realidade penitenciária do rigorismo aplicado
foram idéias muitas avançadas para o seu tempo.
Diante do paralelo dos sistemas penitenciários mundiais que
o condenado era submetidos ao regime celular de isolamento favorecendo a
reflexão e o arrependimento no Sistema Pensilvânico, assim combatiam os males
da promiscuidade do cárcere, além do estimular profundamente a religiosidade
através de leituras bíblicas, em todos os sistemas consideram o trabalho
obrigatório, servindo como meio de regeneração moral e reabilitador, que se
mantém em vigência até nossos dias, pois a legislação brasileira passou a adotar
o mesmo tipo empregado no Sistema Irlandês sobre a forma de regime
progressivo.
No Capitulo 2, tratar-se-á sobre as considerações das penas,
os tipos de regimes prisionais no Direito Penal Brasileiro.
A pena é o mais importante meio de ação do Direito Penal e
sempre, em todos os tempos, foi alvo de exame por parte de grandes estudiosos e
filósofos, estudando a pena significa estudar os fundamentos do direito de punir
do Estado em punir, intimidar, educar, corrigir, regenerar, readaptar, diversidade
de opiniões demonstram as finalidades possíveis do Direito Penal e razões de sua
existência.
Adota de forma progressiva a pena privativa de liberdade
consiste no recolhimento do réu em estabelecimento prisional por determinado
6
tempo sob condições de regime prisional para cumprimento da pena que se
estabelece pela reclusão e detenção.
O aspecto do regime prisional na pena privativa de liberdade
pela reclusão para os crimes dolosos de natureza intencional no regime fechado ,
semi-aberto e aberto. A detenção somente para regimes prisionais no semi-aberto
e aberto.
Os tipos de regime prisionais quanto à forma de execução da
pena é destinado em estabelecimento de segurança máxima ou média,
dependendo do grau de periculosidade do condenado, submetidos ao regime
fechado, já para os submetidos ao regime prisional semi-aberto que baseia-se
principalmente no senso de autodisciplina se revelaram personalidade
merecedora da locomoção de liberdade, para cumprir a pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar e o regime prisional aberto para seu
cumprimento em casa de albergados separado dos demais estabelecimentos
penais quando o condenado alcança a liberdade e possa usufruí-la mediante
condições para retornar ao convívio social.
Dentre estes tipos de regimes prisionais cabe mediante o
cumprimento de um sexto da pena para que possa alcançar a progressão de
regime para o mais bando se compatível por comportamento satisfatório, exceto o
regime aberto, ou a concessão do livramento condicional sob condições a ser
seguida pelo condenado, quando cumpre parte ou metade da pena para que
possa ganhar a liberdade, com tudo devendo dar ênfase que o descumprimento
gera automaticamente a revogação do beneficio e a repressão do regime
prisional.
As penas restritivas de direito trouxe para o Brasil um grande
avanço para o Direito Penal, visto que o réu poderá cumpra a sua pena,
desfrutando paralelamente do convívio familiar, sem o afastamento do seu
trabalho e principalmente por não estar submetido à segregação, permanecendo
no meio que esteja inserido sem sofrer preconceitos.
7
Aplicabilidade da pena restritiva de direito adotadas pelo
Código Penal quanto a sua classificação é variável, sendo única quando existe
uma pena e não da opção para o magistrado aplicar sobre outra forma, é conjunta
quando se aplica duas ou mais penas paralela, escolhendo entre as duas formas,
alternativa quando possui natureza diversa e como a reclusão ou a multa.
As classificações das penas restritivas de direto obrigam a
limitar a certos direitos retrinqir parcialmente a liberdade física quando determina
a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços á
comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos, a
proibição do exercício de cargos, função ou atividade pública, o mandado eletiva,
a proibição do exercício de profissão, a suspensão de autorização ou habilitação
para dirigir veículos e a limitação de fim de semana.
Considerada como pena autônoma e substitutiva, aplicada
isoladamente em sentença que independem de cominação na parte especial em
substituição a pena privativa de liberdade quando originalmente fixada em decisão
judicial.
Abre-se um parêntese quando determina o seguimento de
pressupostos tanto de ordem objetiva e subjetiva para a sua concessão,
quantidade de pena não superior a quatro anos, independente de natureza do
crime doloso ou culposo para reclusão ou detenção, que não reincidência em
crime doloso.
No Direito Penal também instituiu a multa também
largamente conhecida como pena pecuniária desde os tempos primitivos
utilizavam como uma obrigação de pagar como reparação, era usada para
confiscar bens e aumentar o patrimônio do Império, que na atualidade consiste em
pagar ao Fundo Penitenciário do Estado, que lhe incumbe a obrigação de arcar
com o pagamento da condenação e que com ela não afasta o condenado de sua
família e profissão, e não lhe impõem a prisão, além de desonerar o Estado e o
afastamento das influencias maléficas existentes nos estabelecimentos
penitenciários.
8
No capítulo 3, abordar-se-á o Livramento Condicional e a
extinção da punibilidade e a ressocialização do apenado.
Ensejo neste último tema do panorama de política criminal
que destacando o livramento condicional como instituto de liberdade antecipada
do condenado na última fase ou etapa da progressão da execução da pena
privativa de liberdade, como meio de preparação para vida livre, condicionada a
determinadas exigências de uma transição entre a segregação e a liberdade.
Muito discutido se do livramento condicional representa e
constitui um direito público subjetivo de liberdade, se classificaria como um
benefício que o Estado proporcionaria ou apenas um incidente de execução, é,
portanto uma medida de natureza restritiva de liberdade, um instituto que pretende
individualizar a execução pena no sistema progressivo, admitida pela Lei de
Execução Penal como um direito do apenado, ampliado o status libertatis
obrigando o magistrado a concedê-lo e não como sua faculdade como a doutrina
se posicionava.
Trata-se de uma liberdade provisória, antes do final da pena
quando cumprido certos requisitos legais para a sua concessão mediante
condições e serem cumprida, obsta que na falta de cumprimento quaisquer
determinações revogar tal beneficio durante o período de prova.
Assim também em última etapa da pena ocorre a extinção da
punibilidade, decorrentes da retroatividade da lei penal que não mais considera o
fato criminoso, ou pelas condições que se reconhecem as causas de
impedimentos da pretensão condenatória, e ou no ressarcimento do dano.
Portanto após o segmento todas as etapas de privação de
liberdade de locomoção do apenado mediante segregação pelo poder punitivo
estatal e para manter a sociedade livre da criminalização quando o retira do social,
a fim de reeducar e para que não retorne a delinqüir, recai sobre o instituto do
tratamento da ressocilização do apenado, o seu trabalho, a finalidade de
adaptação novamente ao convívio social de maneira mais produtiva, consciente
de ter resgatado da pena imposta seu ato delituoso.
9
Preocupações constantes verificar se a aplicação da pena
conseguiu atingir a finalidade que se destina pela ressocialização e reintegração
do homem novamente ao meio social, cabendo ao Estado dever de dar esse
suporte como medida de uma política para suprir as necessidades com a carência
de educação e assistência social, para que o condenado possa alcançar o grau de
resistência e para vencer as tentações da vida livre.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra-se com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a evolução das penas no sistema penitenciário brasileiro e a
ressocialização do preso.
Tem-se como primeiro problema a seguinte pergunta frente
ao estudo destacado a necessidade de punir um infrator e que remédio jurídico
poderia recorre-se?
No tocante ao segundo problema aos quanto ás pena que
solução apresentaria para o autor de um delito para que fosse penalizado?
E por último o terceiro problema relativo ás considerações
sobre a ressocialização do réu, se no cumprimento da pena imposta pelo Estado é
possível a sua ressocialização?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica dedutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DAS PENAS DE PRISÃO
1.1 A ORIGEM DA PENA E SUA EVOLUÇÃO
A origem da pena se perde ao longo dos tempos, nos diz a
doutrina penal, mas, dentro de um critério de razoável probabilidade em face das
informações que chegam com os relatos antropológicos onde é possível se
estabelecer as fases mais importantes de sua evolução.
Assim, advindo das mais variadas fontes é possível se
vislumbrar que as idéias e os princípios que fundamentam o sistema punitivo que
acompanha a humanidade até chegar ao sistema punitivo contemporâneo tenham
passado por períodos impregnados de misticismo, de autoritarismo, até atingir a
fase humanitária.
Desse modo, a história do Direito Penal no que concerne a
pena é contada em fases que princípia a época primitiva correspondendo à
antiguidade, posteriormente a idade média caracterizada pelo absolutismo para
atingir o iluminismo onde aparecem as escolas penais que tem por objetivo
primordial humanizar o Direito Penal para torná-lo útil à humanidade.
No entanto, nas passagens por essas épocas, nota-se, e
com forte evidência, que o Direito Penal está repleto de princípios religiosos, num
misto de superstição e fé, pois que, exercido por sacerdotes investidos nas
funções de magistrado com poderes recebidos dos céus exerciam a suprema
magistratura como nos informa Cernichiaro29 “a essa época os sacerdotes são
magistrados, as leis são ditas em nome de Deus, e o legislador invoca seu nome
29 CERNICHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. São Paulo: José Bushatsky,
1976. p.13.
11
e pede sua inspiração para redigi-las, quando não mais recebe diretamente do ser
supremo”.
1.1.1 Vingança Privada
Inicia-se então esse estudo a partir da fase mais primitiva
onde a punição tem feições de meras reações instintivas contra tudo o que
pudesse representar uma ameaça à sobrevivência individual ou do grupo.
Das lições de Pierenguelli30 se extrai que
[...] para os integrantes dos primeiros agrupamentos humanos,
para que ocorresse punição considerava-se tudo aquilo que
ultrapassava seu limitadíssimo conhecimento quase sempre como
resultado de uma forma incipiente de observação, e que alterava
sua vida normal, como fruto de influência malignas, sobrenaturais,
emanadas de seres fantásticos, habitualmente antropomásticos,
dotados de poderes.
Em face dessa incipiente capacidade de entender as coisas
e os fenômenos que o cercava o homem primitivo deixava-se levar por influências
sobrenaturais que somente a concebia pela magia e pela superstição.
Temiam o raio, o trovão, a chuva, os terremotos, entre
outros acontecimentos para os quais não tinham explicação, por falta de
conhecimento e, dentro da visualização desses povos, nada mais era do que
manifestações de seres superiores exigindo punições para castigar erros
cometidos pelo grupo ou por seus indivíduos de forma isolada.
Tinham, portanto, uma idéia muito rudimentar de pena e
agiam impulsivamente e instintivamente, por força física e sem qualquer limite.
Surge assim a fase da vingança privada, onde, cometido um
crime, ocorria à reação da vítima com determinação de matar o agressor do
30 PIERENGUELLI, José Henrique. Das penas: tempos primitivos e legislações antigas.
Fascículos de ciências penais. São Paulo: Fabris, 1980. p. 4. v. 5.
12
ofendido, podendo chegar ao extremo da eliminação não só do agressor, como
também do próprio grupo a que ele pertencia.
Nesta fase, não conhecia o homem a proporção para o
castigo e reprimia o mal com outro mal, muitas vezes, mais intenso e destruidor
que aquele praticado pelo agressor.
O Direito Penal informa Teles31 era “praticado pelo próprio
ofendido ou pelo que dele se apiedasse, a quem ficava o direito de voltar-se
contra o ofensor, sem nenhuma limitação” ou como nos diz Mirabette32 “cometido
o crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo) que
agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o
seu grupo”.
Surge dessa fúria incontrolada de punir e punir bem e a
qualquer custo, a necessidade de se limitar à extensão da pena, para se atingir
somente o autor imediato do delito.
Nasce com esta transformação no dizer de Lira33 “a
intervenção do poder para disciplinar a vingança e a reparação do dano” fazendo
surgir “os primeiros traços de instituições jurídicas penais”.
1.1.2 Vingança Limitada – Talião Material
A partir dessa fase criou-se a necessidade de limitar-se a
extensão da pena, para que viesse a atingir tão somente o autor imediato do
delito, com proporcionalidade relativa, o que constitui, sem dúvida, um grande
avanço sobre a abrangência da ação punitiva, garantindo a sobrevivência das
tribos e dos grupos sociais.
Com o passar dos tempos à vingança que era exercida por
particulares converte-se em direito das vítimas e de seus familiares, fase 31 TELLES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2004. p. 55. v. 1. 32 MIRABETTE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 2004. p. 35. 33 LIRA, Roberto. Direito penal normativo. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 5.
13
denominada de Lei do Talião, quando surge a concepção penal baseada no talião
que significa limitar, restringir, retribuir na mesma proporção de sua gravidade as
conseqüências do crime praticado, ou seja, a reação contra o crime para atingir o
infrator da mesma forma e na mesma intensidade do mal por ele causado,
apontada como a primeira manifestação explícita de punições proporcionais.
Através deste dogma estabeleceu-se a proporcionalidade
entre ação e reação tidas como olho por olho, dente por dente, o castigo alcança
o autor do delito e a idéia de proporção entre ofensa e o castigo vão afirmando-se
cada vez mais, caracterizando a vingança privada regulamentada.
Desta forma o sistema talional, se caracteriza como uma
moderada retribuição à reparação de ordem e a paz social, anulando-se a
produção do delito e a restauração da fé no ordenamento estatal surgindo os
primeiros sinais do sistema de composição.
Por outro lado,, a retribuição do mal para o mal, surge a
segunda fase do Talião e os estudiosos a chamam de composição que consistia
no pagamento em valores econômicos pelo dano causado.
Regulava, portanto, o ressarcimento no qual o ofensor se
livrava do castigo corporal com a compra de sua liberdade. Neste caso a vítima
do delito poderia percorrer, quanto à vingança privada, por dois caminhos: o da
punição ao ofensor ou o do ressarcimento do dano sofrido. Optando por este
segundo caminho poderia exigir o valor ajustado em dinheiro, bens ou objeto de
qualquer natureza ou mediante a prestação de serviços por parte do ofensor em
procedimentos reparadores.
Extraem-se destes estudos as raízes de que a composição
empregada na época taliônica veio a servir como idéia para a implantação da
pena de multa, adotada pelas legislações penais que o sucederam até a chegada
de nossos dias.
Há ainda fortes indícios, de que a composição da época
taliônica deu origem ao que hoje se chama de reparação de dano ex-delito como
14
forma de ressarcimento dos estragos causados pela ação delituosa, sem, no
entanto, se descuidar da punição do autor do fato.
Assim, conforme a doutrina penal a vingança privada chega
até os séculos II ou III a.C. quando foi substituída pela administração estatal, que
passou a exercer o direito de punir (jus puniendi), ressalvado o poder conferido ao
pater família e, que se manteve.
Nesta linha Fragoso34 nos ensina que “a essa época
reduzem-se os crimes privados e a vingança privada desaparece. O magistério
penal é exercido pelo Estado exclusivamente, salvo a disciplina doméstica do
pater família que se mantém, embora com restrições”.
Nasce assim uma nova fase do Direito Penal, de caráter
público, oriunda da extraordinária obra filosófica grega que passa a assentar suas
bases na moral e na ética.
1.1.3 Vingança Divina
Ainda nos primórdios da civilização humana, mas já em fase
mais evoluída a vingança privada perde força e hegemonia e o homem em busca
uma nova sistemática punitiva passa a atribuir ao Direito Penal caráter social,
onde, no dizer de Farias Júnior35
[...] determinados povos da antiguidade cultivavam a crença de
que a violação da boa convivência ofendia a divindade e que sua
cólera fazia recair a desgraça sobre todos, todavia, se houvesse
uma reação, uma vingança contra o ofensor, equivalente a ofensa
a divindade depunha a sua ira, voltava a ser propícia e a
dispensar de novo a sua proteção a todos.
34 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio Janeiro: Forense, 1985.
p. 27-29. 35 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de criminologia. Curitiba: Juruá, 1993. p. 23-24.
15
Surgiu então a figura do juiz que, representando o povo
perante a divindade passou a exercer a justiça retributiva, como o modo de
expiação da culpa e conseqüente aplacamento da ira da divindade.
Nota-se, portanto,
[...] que já existe um poder social capaz de impor aos homens
normas de conduta e castigo. O princípio que predomina a
repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Puni-
se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve
estar em relação com a grandeza do Deus ofendido.
É o Direito Penal religioso, teocrático e sacerdotal. Um dos
principais códigos é o da Índia, de Manu (Manava, Dharma,
Sastra). Tinha por escopo a purificação da alma do criminoso,
através do castigo, para que pudesse alcançar a bem-
aventurança. Dividia a sociedade em castas: brâmanes,
guerreiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brâmanes a mais
elevada; a última, a dos Sudras que nada valiam.36
De qualquer forma, a história da pena segue seu curso, com
a influência da religião na vida dos povos antigos, a vingança privada
transformou-se em vingança divina. A pena passou a ser aplicada pelos
sacerdotes, por delegação divina, que infligiam penas severas, cruéis e
desumanas visando especialmente intimidar a população.
Superadas as fases da vingança privada e da vingança
divina surge uma nova espécie de sistema punitivo agora chamado de a vingança
pública.
1.1.4 Vingança Pública
Agora com uma maior organização social, a civilização
ocidental substitui a vingança divina pela vingança pública, embora, a vingança
divina também tenha sido uma forma de vingança pública.
36 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 21. v.1.
16
Noronha37 nos diz que “nesta fase, o objetivo é a segurança
do príncipe ou soberano, através da pena, também severa, visando a
intimidação”.
Observa-se na Grécia, a princípio, o crime e a pena
inspiravam-se ainda no sentimento religioso. O Direito e o poder emanavam de
Júpiter, o criador e protetor do Universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu
nome se procedia ao julgamento do litígio e a imposição do castigo.
Todavia seus filósofos e pensadores haveriam de influir na
concepção do crime e da pena. A idéia de culpabilidade, através do livre arbítrio
de Aristóteles, deveria apresentar-se nos campos jurídico, após firmar-se no
terreno filosófico e ético. Já com Platão nas leis, se antevê a pena como meio de
defesa social, pela intimidação – com seu rigor – aos outros, advertindo-os de não
delinqüirem.
Já para Faria Júnior38
[...] essa vingança se generalizou, com o uso de juizes e tribunais
com o objetivo de conter a criminalidade, mas por mais
aterradores que fossem os castigos e os suplícios infligidos contra
os delinqüentes, por mais ostensiva que tenha sido a pretensa
exemplaridade das execuções das penas corporais e infamantes,
nunca houve eficaz efeito inibitório ou frenador da criminalidade.
Mas, nota-se que nesta fase “o objetivo da repressão
criminal é a segurança do soberano ou monarca através da sanção penal, que
mantém a característica da crueldade e da severidade com o mesmo objetivo
intimidatório”39, isto é, de conter a criminalidade.
37 NORONHA. Edgard Magalhães. Direito penal, 2003, p. 22. 38 FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia, Juruá, 1993. p.24. 39 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. v.1. p. 37.
17
A lei nesta época não era branda como observa Beccaria40
[...] os países e os tempos em que se infligiam os suplícios mais
atroses sempre foram aqueles das ações mais sanguinárias e
desumanas, pois o mesmo espírito de ferocidade que guiava a
mão do legislador conduzia a do parricida e do sicário. Enfim, a
vingança penal aumenta a violência na sociedade, ou como quer a
sabedoria popular adquirida ao longo dos séculos de lei penal
severa: violência gera violência.
Ou ainda como nos ensina Badaró41
[...] pelo visto, a teoria da delegação divina expandiu o conceito de
que a pena é essencialmente vingança. Não a vingança privada,
mas a vingança pública. Não a vingança gerada pelo ódio, mas a
vingança cristã, o zelo justitiae et amore dei. E a expiação teve um
significado de experiência espiritual. Sendo a pena a dor que
redime.
Ao término desta fase ingressa-se no Direito Penal Romano,
fonte maior originária dos institutos jurídicos, elo entre o mundo antigo e o mundo
moderno.
1.1.5 Direito Romano
Considerado como a maior fonte originária de institutos
jurídicos, o Direito Romano assumiu uma importante função para a construção do
Direito Penal contemporâneo.
Bittercourt42 “afirma que Roma é tida como a síntese da
sociedade antiga representando um elo entre o mundo antigo e o moderno”.
Durante a primitiva organização jurídica da Roma
monárquica prevaleceu o Direito consuetudinário, que era rígido e formalista. A
40 BECCARIA, Cezar. Dos delitos e das penas. 13. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999. p. 37. 41 BADARÓ, Ramagem. Introdução ao estudo das três escolas penais. São Paulo: Juriscredi,
1973. p.14. 42 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p.39. v.1.
18
Lei das XII Tábuas (Séc. V a.C.) foi o primeiro código romano escrito, que resultou
da luta entre Patrícios e Plebeus. Essa lei inicia o período dos diplomas legais,
impondo-se a necessária limitação à vingança privada, adotando a Lei do Talião,
além de admitir a composição.
No entanto uma das principais fases do Direito Penal
Romano surge com o final da República
[...] com as leges corneliae e Juliae, que criaram uma verdadeira
tipologia de crimes, para sua época, catalogando aqueles
comportamentos que deveriam ser considerados criminosos. As
leges corneliae preocuparam-se basicamente com aqueles crimes
praticados nas relações interpessoais dos cidadãos –
patrimoniais, pessoais etc., enquanto as leges Juliae
preocuparam-se, fundamentalmente, com os crimes praticados
contra o Estado, seja pelos particulares, seja pelos próprios
administradores, destacando-se os crimes de corrupção dos
juizes, do parlamento, prevaricação, além de alguns crimes
violentos, como seqüestro, estupro etc.
No dizer de Noronha43
[...] é inegável, então, que, apesar de não haveram os Romanos
atingidos, no Direito Penal, as alturas a que se elevaram no civil,
se avantajaram a outros povos. Distinguiram, no crime, o
propósito, o ímpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, a lata, o simples
dolo e o dolos malus. Não esqueceram também o fim de correção
da pena: poena constituitur in emendationem hominum. (Digesto,
Tít XLVIII, Paulo – XIX, 20)
Nota-se, portanto a preocupação do Direito Penal Romano
em atingir um caráter social.
1.1.6 Direito Germânico
O Direito Penal Germânico, não era composto por leis
escritas e sim pelos costumes trazidos para a Europa Central, ditados por
43 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, 2003. p. 22.
19
características de vingança privada, assumia autêntico dever de vingança de
sangue, entendida como um dever do ofendido ou dos membros de seu grupo é
praticado como elemento necessário à segurança coletiva.
Para Bittencourt44 “os povos germânicos também
conheceram a vingança de sangue, que somente em etapas mais avançadas,
com o fortalecimento do poder estatal foi sendo gradativamente substituída pela
composição voluntária, depois obrigatória”.
Outra característica do Direito Germânico no dizer de
Bittencourt45é a responsabilidade objetiva onde,
[...] há uma apreciação meramente do comportamento humano,
onde o que importa é o resultado causado, sem questionar se
resultou de dolo ou culpa ou se foi produto de caso fortuito,
consagrando-se a máxima: o fato julga o homem.
Percorrendo este mesmo caminho Mirabete46 ensina que,
[...] outra característica do Direito Bárbaro foi a ausência de
distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a
punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele
causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato.
Ocorre, no entanto, que após a invasão Romana o Direito
Germânico vai adquirir aparência publicista, limitando desta forma, a vingança de
sangue.
Importante salientar a visão de Teles47 ao afirmar que,
[...] antes da invasão Romana, o Direito dos Germanos era
consuetudinário, existindo já os delitos públicos – praticados
contra o interesse coletivo, punidos com a perda da paz pública, o
que permitia a qualquer pessoa matar o delinqüente – e os crimes
44 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 42. 45 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p.42. 46 MIRABETTE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 2004. p. 37. 47 TELLES, Ney Moura. Direito penal, 2004. p. 57.
20
privados, inclusive o homicídio, punidos com a vingança e a
composição.
Mas entre o Direito Romano, Germânico e o Direito
Moderno, estendeu-se o Direito Canônico ou Direito Penal da Igreja, com forte
influência sobre o Direito Penal atual, principalmente, no que concerne a pena,
em seu caráter expiatório e aflitivo, daí a necessidade por ele se incursionar,
embora, de forma superficial.
1.1.7 Direito Canônico
Trata-se do direito estabelecido pela Igreja Católica, cujas
normas encontram-se escritas em cânons, que equivale aos atuais artigos de lei e
destinavam-se, a princípio em regular a vida interna da Igreja, impondo regras e
disciplina á seus membros.
Neste sentido Fragoso48 sustenta que “o Direito Canônico
tem origem disciplinar, sendo sua fonte mais antiga os libri poenitensiales”.
No entanto, com o crescimento da Igreja e sua influência
sobre os governantes passou ele a ser aplicado as demais pessoas, vindo a
exercer enorme influência sobre o ordenamento jurídico penal de toda a Europa.
Assim, o Direito Canônico nada mais é do que o
ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana de caráter disciplinar,
mas é dele que surge às primeiras idéias de pena de prisão e de reforma do
delinqüente, principalmente no que se refere aos preceitos impostos aos que
violavam suas normas.
César Bittencourt49 nos diz que,
O Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o
surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere as
primeiras idéias sobre a reforma do delinqüente. Precisamente do 48 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 31. 49 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 44.
21
vocábulo “penitencia”, de estreita vinculação com o Direito
Canônico, surgiram às palavras “penitenciária e penitenciárias”.
Essa influência veio completar-se com o predomínio que os
conceitos teológico-morais tiveram, até o século XVIII no Direito
Penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra
as leis humanas e divinas.
Há ainda a se destacar no Direito Canônico duas
características apontadas por Telles50 primeiramente,
[...] porque procurou estabelecer um sistema de penas mais suave
e moderado, com a abolição da pena de morte. Suas penas eram
espiritualizadas, consistiam em penitencias e na excomunhão,
todas no sentido da retribuição do mal realizado, mas sempre
voltadas para o arrependimento do réu, chamadas por isso, penas
medicinales. Em segundo lugar, pelo fato de manter e desenvolver
princípios romanisticos sobre a responsabilidade subjetiva,
contrapondo-se ao objetivismo dos germanos, e proclamando a
igualdade de todos os homens, acentuou o aspecto subjetivo do
crime.
Neste diapasão, Mirabete51 afirma que o Direito Canônico.
[...] proclamou a igualdade entre os homens, acentuou-se o
aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-
se banir as ordálias e os duelos judiciários, promoveu-se a
mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a
expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo
arrependimento e purgação da culpa, o que levou, pardoxalmente,
aos excessos da Inquisição.
Dessa forma é possível vislumbrar-se a contribuição do
Direito Canônico para o aperfeiçoamento do Direito Penal tornando-o mais
humano e de acordo com os interesse e anseios sociais.
50 TELLES, Ney Moura. Direito penal, 2004. p. 57. 51 MIRABETTE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 2005. p. 38.
22
1.1.8 Período Humanitário
As correntes iluministas, no período humanitário do Direito
Penal, atingiram o seu apogeu com a Revolução Francesa, cujos principais
representantes foram Voltaire, Montesquieu e Rosseau, movimento este que
pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal, no final do século
XVIII.
O homem começou a formar uma consciência crítica
filosófica e jurista relacionada com os fundamentos do direito de punir e com a
legalidade das penas.
Proposta essa idéia de maneira sistemática, Montesquieu
analisa a situação existente do ponto de vista da liberdade política e religiosa, em
1748, com a obra Espírito das Leis, traça um paralelo acerca do direito do Estado
Constitucional, propondo a divisão dos poderes; executivo, legislativo e judiciário,
que deverão ser colocados um ao lado do outro, em igualdade de importância e
de objetivos, para contenção eficaz dos abusos e evitar a formação de governo
absoluto.
Diante da construção da ciência criminal, Rosseau,
influenciado por Montesquieu, em 1762, publica a obra O contrato social,
sustentando a doutrina geral de um Estado constituído livremente pela vontade
dos indivíduos, em relação de igualdade, que ao viverem em sociedade cede ao
Estado o direito de punir e a faculdade de criar leis que sintetize o interesse
comum em virtude do pacto social.
Esse movimento de idéias, definido com o iluminismo, nos
diz Bittencourt52,
[...] atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável
influencia em uma série de pessoas com um sentimento comum: a
reforma do sistema punitivo. O Iluminismo, aliás, foi uma
52 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 48.
23
concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da
razão à todas as áreas do conhecimento humano.
Assim as correntes iluministas e humanitárias lideradas por
Voltaire, Mostesquieu e Rosseau realizam uma severa crítica aos excessos
imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das
penas não deve consistir em atormentar o condenado.
No seio deste movimento de idéias surge Beccaria que no
entender de doutrinador Telles apresenta suas inovadoras idéias, as quais até
hoje são recepcionadas pelo Direito Penal.
Telles53 destaca que,
[...] a partir das idéias de Beccaria, inaugura-se no Direito Penal o
que se chama de período humanitário e, não muito se passa,
surge leis aderindo aos preceitos por ele defendidos. Em 1767, na
Rússia, Catarina II promove profunda reforma legislativa. Na
Toscana, em 1786, são abolidas a tortura e a pena de morte. Na
mesma linha, na Áustria e na Prucia as idéias iluministas se
concretizam em leis humanitárias.
É neste período que surge a obra “Dos delitos e das penas”
de Cesare Beccaria que Bittencourt54 a ela se refere afirma que “não é exagero ao
afirmar que o livro de Beccaria teve importância vital na preparação e
amadurecimento do caminho da reforma penal dos últimos séculos”.
Referindo-se, ainda na mesma obra, é importante salientar a
idéia de Beccaria55quanto à origem das penas e do direito de punir ao assim se
referir:
[...] cansados de só viver no meio de temores e de encontrarem
inimigos por toda a parte, fatigados de uma liberdade e a incerteza
de conservá-la tornava inútil, sacrificam uma parte dela para gozar
do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de
53 TELLES, Ney Moura. Direito penal, 2004. p. 5. 54 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 33. 55 BECCARIA, Cezar. Dos delitos e das penas, 1999. p. 16-17.
24
liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou-se a soberania
na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das
liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o
soberano do povo.
E ainda,
Conjunto de todas essas pequenas poções de liberdade é o
fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que se
afastar dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e
não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo. As
penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da
salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas
serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a
liberdade que o soberano conservar aos seus súditos.
Para tanto, o direito deveria deslocar-se da vingança
suprema do soberano e estender-se à defesa da sociedade, abandonar seu
caráter retributivo e caracterizar-se pela intimidação, atenuação da punição,
codificação nítida dos crimes e sansões e formar um consenso a respeito da
necessidade da prevenção do delito, e o castigo como função exemplar.
Segundo Foucault56
[...] em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo
supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no
rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo.
Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal.
A punição deixou de ser uma cena de terror sobre o corpo
do condenado e a nova pena de reclusão que veio substituí-la por sua vez,
também se impôs sobre a vontade, intelecto e disposição do encarcerado, de
maneira dolorosa e institucionalizada.
Parou-se de punir o corpo para de alguma forma punir o
intelecto, ou ainda mais a alma dos delinqüentes. Esse fator foi preponderante na
chamada evolução do sistema punitivo. Assim o período humanitário influenciou
56 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 112.
25
com substancialmente na reforma do Direito Penal, inserindo a idéia de que
educar vale mais do que punir.
1.2 PERÍODO CIENTÍFICO
As idéias iluministas fortaleceram-se e inspiraram a
necessidade de se tratar o Direito como uma ciência. Como conseqüência deste
fato, ainda no século XVIII ocorre o desdobramento daquelas idéias iniciais,
dando origem a discussões doutrinárias sobre vários aspectos do Direito Penal.
Estes desdobramentos deram origem as correntes de pensamentos chamadas de
“Escola de Pensamento”, quais sejam: a clássica, a positiva e a moderna alemã.
1.2.1 Escola Clássica
As idéias da escola clássica partem dos ensinamentos de
Beccaria, sendo desenvolvidas e difundidas por Rossi, Carmiguinani, Pesina,
Kant e Carrara, cujos pensamentos estão assim sintetizados por Farias Júnior57.
Rossi concentra-se na imputabilidade material, culpabilidade
moral e perturbação social que o crime acarreta; as penas provem
do mal praticado pelo delinqüente e não pelo mal que se quer
prevenir. A idéia da moral tem que prevalecer sobre a utilitária:
punir para restabelecer a ordem mesmo que não traga a emenda.
Para Carmiguinani a pena é uma necessidade política. Ela visa
prevenir o mal.
Para Pessina, o fim da pena é a eliminação do distúrbio social,
como se a pena tivesse o dom de restabelecer a ordem
perturbada pelo crime. A pena tem que ser retributiva.
Para Kant, a finalidade da pena é o restabelecimento da ordem
moral perturbada pelo crime. O castigo compensa o mal e dá
reparação à moral.
57 FARIA JUNIOR, João. Manual de criminologia, 1993. p. 27.
26
Não há como cogitar-se de vantagem para a pena, pois esta razão
do direito anula qualquer outra razão.
Carrara foi o exponencial artifície desta Escola e, para ele, o
homem é submetido às leis criminais por causa de sua natureza
moral; por conseguinte ninguém pode ser socialmente
responsável por seu ato senão moralmente responsável.
A imputabilidade penal é a condição indispensável para a
imputabilidade social. O crime não é um ente de fato e sim um
ente jurídico, não é uma ação, mas uma infração. Essa infração é
fruto de uma vontade livre. Seguia os ditames de Kant quando
dizia que o abrandamento da pena é um incitamento à
delinqüência, é um escândalo político.
Nota-se das idéias clássicas que a pena tem caráter
meramente retributivo e aflitivo e não visa, por meio dela a recuperação do
delinqüente, senão, a prevenção pela intimidação da possibilidade do castigo a
ser imposto.
Assim, os classistas defenderam o livre arbítrio como um
pressuposto para se afirmar a responsabilidade penal e a aplicação da pena. Por
isso no entendimento classista o delito tratava-se de um ente jurídico impelido por
duas forças: a física e a moral. A física, do movimento do corpo e o dano
causado, já a moral, se relacionariam uma vontade livre e consciente do
criminoso.
1.2.2 Escola Positiva
A escola positiva proclamava outra concepção do Direito,
pois, enquanto para a escola clássica, o direito preexistia ao homem, para os
positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito as variações no
tempo e no espaço.
Diante do fracasso das reformas penais inspiradas pelos
clássicos, a Escola Positiva propõe outros postulados. Nega o livre-arbítrio e
afirma a previsibilidade do comportamento humano (determinismo) passando a
27
investigar as causas do crime a partir dos criminosos. O crime é uma entidade de
fato. Um fenômeno da natureza sujeita as leis naturais (biológicas, psicológicas e
sociais) que podem ser identificadas, estudando-se o homem criminoso.
A pena (castigo) é inútil, pois a conduta criminosa é sintoma
de uma doença e como tal deve ser tratada, em nome da defesa da sociedade.
Segundo Lira58
[...] a escola positiva, também chamada Italiana, Nova, Moderna
ou Antropológica (Lombroso, Ferri, Garofalo, Fioretti), é
determinista e defensivista, encarando o crime como fenômeno
social e a pena como meio de defesa da sociedade e da
recuperação do indivíduo. Chama-se positiva, não porque aceite o
sistema filosófico mais ou menos comteano, porém, pelo método.
Inicialmente, sofreu a influencia de Darwin, Spencer e Haeckel,
com as novas concepções da natureza, do homem e da
sociedade, mormente a doutrina da evolução.
Para a escola positiva o crime é um fenômeno natural e
social e a pena meio de defesa social.
Os positivistas tratavam o direito penal nos moldes do
denominado determinismo, onde pregavam a existência do criminoso nato, que
poderia ser identificado por meio de características e formas que lhe seriam
peculiares e também o criminoso fruto da influência da sociedade.
Propondo-se a instaurar uma nova fase na evolução da
ciência, os seguidores de Lombroso tiveram em Ferri o seu mais brilhante
representante.
Segundo Badaró59
Ferri, com sua obra Sociologia Criminal contesta os pontos da
escola tradicional, nos seus três princípios apriorísticos; (o homem
está dotado de livre arbítrio ou liberdade moral: o delinqüente tem
as mesmas idéias e sentimentos que qualquer outro homem; o 58 LIRA, Roberto. Direito penal normativo, 1977. p 24-25. 59 BADARÓ, Ramagem. Introdução ao estudo das três escolas penais, 1973. p. 40.
28
efeito principal da pena é o de impedir o aumento dos delitos),
contrapondo as seguintes conclusões:
[...] a psicologia positiva tem demonstrado que o livre arbítrio é
puramente uma ilusão subjetiva;
[...] a antropologia criminal prova que o delinqüente não é um
homem normal, constituindo uma classe especial que, por
anormalidades orgânicas ou adquiridas, representa, em parte, nas
sociedades modernas, as primeiras raças selvagens, nas quais as
idéias e os sentimentos morais se encontram em estado
embrionário;
[...] que a estatística demonstra como a origem, aumento
diminuição e desaparecimento dos delitos, dependem em grande
parte das razões distintas das penas estabelecidas pelos códigos
e aplicadas pelo magistrado.
Para o positivismo, o indivíduo é sempre responsável diante
da sociedade, pelo fato de viver e participar dela. Ocorrendo na ordem social o
mesmo que no mundo biológico ou físico, isto é, toda ação segue uma reação,
sendo sanção social, um caso de reação natural.
Para a escola clássica a pena tinha como objetivo a punição
do criminoso, sua correção, retribuição à sociedade pelo mal que lhe foi causado
e a segurança social. Para a escola penal positiva a função da pena,
essencialmente, consiste na cura do criminoso e na defesa da sociedade.
A punição, tão declarada pela escola penal clássica, nos
idéia da escola positiva, se acontecer, deverá ser reduzida ao mínimo.
Deve-se fazer tudo para reduzir ou eliminar se possível, todo
e qualquer sofrimento que a privação de liberdade possa ocasionar ao apenado.
Segundo Sá60
Uma das mais significativas contribuições da escola penal
positiva, para a humanização do cumprimento da pena privativa
60 SÁ, Luís. Introdução à teoria do Estado. Lisboa: Caminho, 1986. p. 89.
29
de liberdade, tenha sido o impulso dado às teorias e práticas
atinentes à classificação dos criminosos conforme a idade, o
delito, a ocasionalidade ou habitualidade da atividade delituosa.
Estas classificações incentivam a edificação de internatos ou
prisões para os homens e mulheres, a separação dos internos de conformidade
com a reincidência e primariedade, os tipos de delito ou artigos do Código Penal
infringidos, o cuidado especial com o menor infrator e com o doente mental
infrator ou não.
A dicotomia existente entre as escolas penais é,
basicamente, em relação ao posicionamento perante o fenômeno criminoso e
sobre a finalidade da pena. Entretanto, ambas, firmam e afirmam o espaço
prisional como um dos momentos disciplinares para o convívio na sociedade
moderna.
1.2.3 Escola Moderna Alemã
A finalidade principal dessa Escola foi à adoção de medidas
e providências de ordem prática no interesse da repressão e prevenção do delito,
o que conseguiu, introduzindo nas legislações diversos institutos.
No dizer de Noronha61
Considera o crime um fato jurídico, mas não esquece que também
apresenta os aspectos humano e social. Não aceita o criminoso
nato de Lombroso, nem a existência de um tipo antropológico de
delinqüente; porém considera real a influência de causas
individuais e externas – físicas e sociais – com predominância das
econômicas. A pena, para Liszt e seus seguidores, tem função
preventiva geral e especial, aquela advertindo a toda esta quando
recai sobre o delinqüente. Confere a pena, sem o desprezo de
outras providências, papel de relevo.
A Escola Alemã possibilitou um profundo avanço nos
estudos práticos do Direito Penal, e este fato resultou na elaboração de leis e 61 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, 2003. p. 40.
30
institutos indispensáveis à aplicação das sanções, como é o caso das medidas de
segurança, do livramento condicional e do sursis.
1.3 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
A partir da pena de prisão, a nova modalidade punitiva
implantada pela Revolução Francesa, tornou necessária a construção de
sistemas penitenciários que possibilitasse o internamento dos reclusos para o
cumprimento de suas penas.
Dessa forma surgem vários sistemas e em várias partes do
mundo e dentre eles pode ser citado o Panóptico, Pensilvânico, Alburniano,
Norfolk, e o Irlandês.
1.3.1 Sistema Panóptico
O sistema panóptico representa a corporificação de um
conjunto de idéias fundamentais do utilitarismo, contido nas obras de Jeremy
Bentham.
O ideal de prisão para Bentham, foi à vigilância e controle
total sobre a pessoa do preso e sua principal preocupação foi a de ordem física,
isto é, a edificação das prisões, de modo que uma única pessoa poderia controlar
a movimentação dos presos sem ser visto por eles.
Foucault62 nos diz que
Cada um, em seu lugar, está bem trancado em sua cela de onde é
visto de frente pelo vigia; mas os muros laterais impedem que
entrem em contato com seus companheiros. É visto, mas não vê;
objeto de uma informação nunca sujeito de uma comunicação. A
disposição de seu quarto em frente da torre central, lhe impõe
uma visibilidade axial; mas as divisões do anel, essas celas bem
separadas, implicam uma invisibilidade lateral. E esta é a garantia
62 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, 1987. p. 177.
31
da ordem. Se os detentos são condenados, não há perigo de
complô, de tentativa de evasão coletiva, projeto de novos crimes
para o futuro, más influências recíprocas.
No ensinamento de Sá63
A arquitetura panóptica do espaço prisional projetou-se e se
construiu em função da vigilância pelo olhar. Daí sua forma radial,
favorecendo a claridade procedente da luz solar penetrante em
abundância. A luminosidade ininterrupta condiciona a visibilidade
perene. A luz e o olhar fundem-se na visão. A síntese é
decorrente e necessária: luz e olhar constantes. A luz vem de fora
e o olhar, da torre central. Luz e olhar incidem permanentemente
sobre o condenado.
Este sistema, por sua vez, funciona como uma espécie de
laboratório de poder “os seus mecanismos de observação ganham em eficácia e
em capacidade de penetração do comportamento dos homens64”.
1.3.2 Sistema Pensilvânico
Caracterizado como o mais rigoroso de todos, aplicado
inicialmente na Pensilvânia e também adotado pela Bélgica.
Para Noronha65
Consiste em o sentenciado ficar fechado na cela, sem sair, a não
ser de vez em quando para passeio em pátios cerrados. Trabalha
na própria cela, onde recebe as visitas do religioso pastor ou
sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcionários e
médicos. Dali também assiste aos ofícios religiosos. É um sistema
rigorosamente celular, ao qual se pode aplicar a conhecida
expressão: a cela é o túmulo do vivo.
63 SÁ, Luis. Introdução a teoria do estado, 1986. p. 99. 64 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, 1987. p.180. 65 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, 2003. p. 236.
32
Assentado no regime celular puro de isolamento absoluto e
constante e estimulado unicamente pela leitura da bíblia caracteriza-se pelo
aspecto desumano e daí o alto índice de suicídio nele registrado. Seriamente
criticado pelos adeptos da escola positiva não ultrapassou o século XIX como
ressalta Foucault66
[...] sozinho em sua cela o detento está entregue a si mesmo, no
silêncio de suas paixões pelo mundo que o cerca, ele desce à sua
consciência, interroga e sente despertar em si, o sentimento moral
que nunca perece inteiramente no coração do homem.
Submetido a esse isolamento absoluto não é o respeito pela
lei ou o receio da punição que vai reagir sobre o condenado, mas o próprio
trabalho de sua consciência, daí, a necessidade de modificações, pois, nela
constância o que se registrou foi o alto índice de suicídios fazendo surgir então
um novo sistema, o Auburniano.
1.3.3 Sistema Auburniano
A grande inovação do regime auburniano foi à introdução de
oficinas onde os internos se submetiam a uma rigorosa jornada de trabalho.
Esse sistema conforme Noronha67 permite que “o isolamento
é somente noturno, pois, durante o dia o sentenciado trabalha juntamente com os
outros”.
Em Auburn, a aprendizagem do uso do tempo transformou-
se em técnica disciplinar, embora censurado, pois impunha a proibição de visitas
e a falta de lazer e de exercícios demonstrando uma total indiferença ao estudo e
profissionalização do condenado.
66 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, 1987. p. 213. 67 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, 2003. p. 236.
33
Para Bittencourt68
[...] o modelo auburniano, da mesma forma que o filadélfico
pretende, consciente ou inconscientemente, servir de modelo ideal
à sociedade, um microcosmo de uma sociedade perfeita onde os
indivíduos se encontrem isolados em sua existência moral, mas
são reunidos sob um enquadramento hierárquico estrito, com o
fim de resultarem produtivos ao sistema.
Nota-se que este sistema adota as mesmas características
do filadélfico, porém, flexibilizado pela possibilidade do trabalho e da comunicação
com o pessoal da administração.
1.3.4 Sistema Norfolk
Na ilha de Norfolk, na Austrália, existia uma prisão da
Inglaterra, para onde foi nomeado diretor, em 1846, Alexandre Maconochie.
Eleito o trabalho como técnica disciplinar e, portanto,
recuperadora, que não era novidade, o capitão Maconochie elaborou alguns
corolários e os pôs em prática. Criou o sistema de marcas ou mark system.
Segundo Sá69
[...] em tal sistema a duração da pena não era determinada
exclusivamente pela sentença condenatória, mas dependia de boa
conduta do preso, de seu trabalho produzido e da gravidade do
delito. O condenado recebia marcas ou vales quando seu
comportamento era positivo e os perdia quando não se
comportava bem.
Das experiências realizadas na prisão de Norfolk, originou o
regime progressivo de cumprimento da pena, o instituto da liberdade condicional a
individualização e indeterminação da pena.
68 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p.163. 69 SÁ, Luís. Introdução à teoria do estado, 1986. p. 97.
34
1.3.5 Sistema Irlandês
Idealizado por Walter Crofton, em 1853, na Irlanda, o regime
progressivo irlandês elaborou quatro fases a serem percorridas pelo condenado,
desde sua entrada na penitenciária até a liberdade total. São passos
progressivos, de conquista cada vez mais ampla de liberdade.
Leciona Sá70
A primeira fase de isolamento absoluto em cela incomunicável por
período variável, com única e pobre refeição tem raiz no regime
da Filadélfia.
A segunda fase, com trabalho diurno, coletivo, em silêncio, com
rigorosa vigilância, aliada ao isolamento noturno em cela
individual, têm origem no regime auburniano.
A terceira fase, inventada e acrescida por Walter Crofton, tinha as
seguintes características; preparação à vida livre, que consistia
em transferir o recluso para as prisões intermediárias como suave
regime de vigilância sem uniforme com permissão para conversar,
saídas dentro de certo raio, trabalho externo no campo,
objetivando o preparo do condenado para o retorno à vida na
sociedade.
Na quarta fase, com a possibilidade de viver em uma determinada
comunidade livre, o preso recebia o benefício da liberdade
condicional, como última etapa a ser cumprida, antes da liberdade
definitiva.
É este o sistema adotado pelo Brasil, conforme se vê da
parte geral do Código Penal, quando trata do regime de cumprimento de pena,
bem como, daquela estabelecida na Lei de Execução Penal.
No capítulo seguinte estudar-se-á as penas, os tipos de
regimes prisionais no âmbito do Direito Penal.
70 SÁ, Luís. Introdução à teoria do estado, 1986. p. 198.
CAPÍTULO 2
PENAS, REGIMES PRISIONAIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
2.1 PENA – CONCEITO
No capítulo anterior, fez-se breve incursão sobre a evolução
dos sistemas punitivos adotados pela humanidade no decorrer de sua história.
Viu-se, que passou por várias fases, do rigor absoluto, sem
preocupação com possíveis limites, até chegar ao Direito Penal humanitário cujo
marco principal, foi o abandono das penais corporais e de morte para a pena de
prisão, legado que nos foi deixado pela Revolução Francesa.
Assim, com o surgimento da pena de prisão e a
conseqüente humanização do Direito Penal surgiram as mais variadas espécies
de pena e os mais variados sistemas penitenciários adotados pelas legislações
penais modernas.
No Direito Penal brasileiro esse fenômeno também se
passa, onde se verifica que, embora, em fase mais antiga unia-se apenas com a
prisão e a multa, agora, nossa legislação já incorporou outras espécies de
punição que possibilitam um tratamento menos rigoroso a aquele que transgredir
o Direito Penal vigente.
No entanto, antes de se chegar as espécies de penas e dos
regimes prisionais que delas decorrem são importantes se conhecer o que seja a
pena, neste sentido é em Capez71 que vamos buscar seu conceito quando nos diz
que,
Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em
execução de uma sentença, ao culpado pela pratica de infração
71 CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 632.
36
penal, consiste na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja
finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover
sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela
intimidação dirigida á coletividade.
Antigamente afirmavam que a essencialidade da pena, como
se vê, era o caráter punitivo, no sentido da privação ou restrição de bens jurídicos
fundamentais pela reprovação por ordem do Direito Penal.
Atualmente a pena tem o caráter retributivo, não quer dizer
com isto, que sua finalidade seja apenas a de retribuir o mal pelo mal, pois, das
lições de Pimentel72 se extrai que:
[...] a tendência moderna é a de que a execução da pena deva ser
programada nos moldes a corresponder a idéia de humanizar,
além de punir, deve afastar-se a pretensão de reduzir o
cumprimento de pena a um processo transformador científica do
criminoso em não criminoso.
No mesmo sentido são os ensinamentos de Reale Junior73
quando diz “nem por isso, deve deixar de visar à educação do condenado
criando-se condições por meio dos quais possa, em liberdade, resolver os
conflitos próprios da vida social, sem recorrer ao caminho do crime”.
Conceituada, pois o que seja a pena é imprescindível para
esta pesquisa que se conheçam quais as espécies previstas em nosso
ordenamento jurídico penal.
2.1.1 Espécies de Pena
O Direito Penal brasileiro prevê três espécies; pena: privativa
de liberdade; restritiva de direitos e pena de multa.
72 PIMENTEL Manoel Pedro. Aspectos relevantes da execução penal. Anais. 1º Congresso
brasileiro de Política Criminal e Penitenciária. Brasília, 1972. v.2, 73 REALE JUNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p.
77.
37
Em termos da Constituição da República Federativa do
Brasil foi excluída a pena morte (salvo em casos de guerra declarada) as demais
penas principais foram abolidas da categoria das penas acessórias.
Neste estudo inicialmente parte-se da pena mais branda
para as mais rigorosas, como também a classificação dos tipos de prisão e
regimes prisionais.
2.1.2 Pena Multa
Instituída no Direito Penal a multa também chamada de
penas pecuniárias, de origem antiguíssima desde os tempos primitivos era
executada aos infratores como uma obrigação de pagar.
Assistida a título de castigo por uma reparação na entrega
de objetos à família da vítima ou ao chefe da cidade e até ao Estado, que se
comprometiam a dar-lhe proteção e garantindo o acordo celebrado como contas
acertada
Secularmente acabou sendo relegado em segundo plano,
usada para confiscar os bens dos infratores e para aumentar o patrimônio do
Império, nesta época à pena de morte e as privativas de liberdade adquiriam a
preferência absoluta.
Com o critério adotado do dia multa e das penas restritivas
de direito, iniciou-se uma nova sistemática de cominação de penas, surgindo
como pena principal, isolada, cumulada ou alternadamente, substitutiva da
privativa de liberdade ou em conjunto com a pena restritiva de direito,
independente de cominação na parte especial.
Conceitua-se a pena de multa por Monteiro de Barros74 que
”consiste na obrigação imposta ao condenado de pagar ao Fundo Penitenciário
do Estado determinada soma em dinheiro”.
74 MONTEIRO DE BARROS, Flavio A. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 396. v.1.
38
Atualmente a multa possui grau de importância, pois veio
substituir as penas de prisão, primeiramente ocupando o lugar da privação de
liberdade, por prazo de curta duração aos ilícitos penais que não apresentam
maiores gravidades, além da desoneração ao Estado e ao afastamento das
influências maléficas nos estabelecimentos penitenciários.
A principal vantagem é que ela não afasta o condenado de
sua profissão ou de sua família, apenas incumbe a obrigação de arcar com o
pagamento da condenação.
É o ensinamento na doutrina de Franco75
[...] a postura legislativa no sentido de alargar sempre espaços
para a pena pecuniária corresponde a uma tendência bem
definida da moderna Política Criminal, que lhe dá inquestionável
primazia como tipo de sanção punitiva, adequada em relação a
criminalidade de mínimo relevo e preferível no que tange a
criminalidade de média importância.
Caberá ao magistrado observância da quantidade a ser
fixada, pela reprovação e prevenção do crime entre mínima de 10 e máxima de
360 dias-multa.
Inicialmente não se atem a situação econômica patrimonial
do condenado, por ocasião desta afirma Bitencourt76 “nessa aferição leva-se á em
consideração não só o salário, mas toda e qualquer renda, inclusive de bens e
capitais, apurados na data do fato”.
Esta pena quebra a relação entre a gravidade do fato e a entidade
da pena. Não é, em substância, uma pena retribuitiva, em relação
a proporção, não é uma pena que atenda ao fato; ela se atém a
um elemento que está fora do fato e que é individualizável nas
condições econômicas particulares do réu.
Após a fixação da quantidade e o valor de cada dia, passa
agora analisar a situação econômica do condenado, ajustando-se aos princípios 75 FRANCO, Alberto Silva. Tema de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 159. 76 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 681.
39
de igualdade e de proporcionalidade, ao salário mínimo, variando de acordo com
as condições financeiras, não inferiores a um trigésimo do maior salário mínimo
mensal vigente ao tempo do fato.
Adotada pela legislação penal, a multa poderá ser aplicada
isoladamente, ou aplicada cumulativamente, para receber a pena de reclusão e
mais a multa.
Porém, não superior a cinco vezes a esse salário, admitindo
a possibilidade de elevar ao triplo dependendo as condições econômicas do
condenado, se ele for assalariado.
Quando se trata de autônomo, cuja renda é variável,
também variável a fixação do valor, verificando-se a situação econômica
financeira pela atividade profissional, os bens que possua o bom senso para
arbritar valor justo as possibilidades do condenado.
Tratando de condenação por prática de crime financeiro que
envolva quantias elevadas, a tendência é fixar o valor e a quantia no mínimo ou
próxima, sem qualquer preocupação com uma analise da real situação econômica
financeira do condenado, o juiz deverá utilizar a condição especial do aumento
até o triplo.
O pagamento da multa deve ser efetuado dentro de 10 dias
depois de transitada em julgada a sentença sob pena de se promover à
execução.
A legislação vigente não estabelece número de parcelas
mensais, ocorrendo desvirtuará o caráter da pena com as prestações de valores
elevados, representando ônus insuportável ao condenado tornando inviável a
execução por insolvência, permite-se á substituição da pena privativa de
liberdade, se esta não for superior a seis meses pela multa.
Ao presumir que o condenado estando em liberdade e
exerça atividade profissional remunerada, poderá se proceder ao desconto do
valor integral ou parcelado a sua folha de pagamento de no mínimo de um décimo
40
de sua remuneração e máximo de 25% desta, estendendo os descontos de
proventos de aposentadorias.
A execução da pena-multa é procedimento próprio das
ações fiscais não afastando o processo executório da esfera do juízo criminal,
nem a legitimidade ativa do Ministério Público para promover a execução.
Com o advento da Lei 9099/95, Lei dos Juizados Especiais
Criminais, permitindo a transação penal, mediante aplicação antecipada aplicada
a crimes com pena máxima não superior a um ano de detenção e nas
contravenções de menor potencial ofensivo e contravenções gerais.
Admissível a suspensão condicional do processo quando o
crime for punido com a pena mínima não superior a um ano em crime de médio
potencial ofensivo.
Quando em hipóteses de aplicar pena privativa de curta
duração com a concessão do sursis, poderão ser aplicadas em quantidades não
superior a seis meses, observarão a primariedade, personalidade, circunstâncias
do crime para acolher á substituição.
Possuindo assim, caráter eminentemente pessoal e
intransferível, somente poderá ser resgatada pelo próprio condenado, tornando
suspensa sua execução se sobrevier doença mental, morte do condenado ou
extinção da punibilidade pelo cumprimento total da pena.
2.1.3 Penas Restritivas de Direitos
A partir do final do século passado, defende-se a idéia de
novas alternativas oferecessem a possibilidade de aplicar outro tipo de pena em
substituição à prisão como nos ensina de João José Leal77 “a prisão é uma
verdadeira violência e a expressão de um sistema de justiça desigual e
77 LEAL, João Jose. Direito penal. São Paulo: Atlas, 1998. p. 361.
41
repressivo, de que funciona como realimentador”, consideração acerca do
pernicioso convívio como criminosos mais perigosos.
As modalidades das penas segregadoras de caráter
punitivo, substituindo á privação de liberdade por medidas que privilegiem o
caráter educativo, mais eficaz aos problemas decorrentes da criminalidade, uma
das maiores preocupações em nosso cotidiano.
Surgida na Rússia, em meados de 1926, prevista no Código
Penal Soviético, para trabalhos correcionais, sem a privação de liberdade,
cumprida no distrito do domicílio do condenado, com a vigilância do órgão
encarregado da execução da pena.
Outra época importante foi no Principado de Mônaco, em
1967, adotando como forma de “execução fracionada” da pena privativa de
liberdade que consistiam em detenções semanais.
Para o Brasil foi o grande avanço para o Direito Penal,
cumprir a pena, desfrutando do convívio familiar, do trabalho paralelamente sem
que sejam submetidos à promiscuidade da segregação, permanecendo inserido
no meio social sem sofrer maiores preconceitos.
A aplicabilidade de sua classificação é variada; única,
quando existe uma única pena e não há opção para julgador, conjunta, quando se
aplica duas ou mais penas paralela, escolhendo entre as duas formas, alternativa
quando possui natureza diversa (reclusão ou multa).
Medida aplicável a infrações leves sob a forma de
substituição prevista no art. 43 do Código Penal, como veremos; obrigando a
limitar a certos direitos e ainda restringindo parcialmente a sua liberdade física,
determinada por prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de
serviços á comunidade ou a entidades púbicas; limitação de fim de semana; e a
interdição temporárias de direitos.
Adotadas pelo Código Penal classificam-se em penas
pecuniárias: a perda de bens e valores; as prestações de serviços á comunidade
42
ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos; a proibição do
exercício de cargo, função ou atividade pública, e também o mandato eletivo, a
proibição do exercício de profissão: atividade ou oficio que dependam da
autorização especial: de licença ou autorização do poder público: suspensão de
autorização ou habilitação para dirigir veículos e a limitação de fim de semana,
prevista pela Lei 9714/98.
O Código Penal brasileiro de 1940 inseriu as penas
alternativas por trata-se de uma pena autônoma e substitutiva, aplicada
isoladamente em sentença, independentemente de cominação na parte especial
em substituição à pena privativa de liberdade quando originalmente fixada em
decisão judicial.
A finalidade da substituição é a defesa da sociedade e a
ressocialização do infrator, fins cada vez menos alcançados pela pena privativa
de liberdade a condenado perigoso que oferecem risco á integridade social,
porém nada impede que o legislador venha cominá-la diretamente para certos
crimes, com a pena principal.
No conceito de Capez78 sobre as alternativas penais.
Constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a
imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do
dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do
ofendido para determinar crimes, transação penal, suspensão do
processo, composição civil, caracterizadora da renuncia ao direito
de queixa ou representação.
Na maioria das vezes com sucesso, atingindo os objetivos
ao qual se destinam, outras nem tanto, se não forem elaboradas por princípios
objetivos a sistematização na forma de aplicação.
Em 1948, a Inglaterra, passou aplicada a menores infratores
com idade igual ou superior a 16 anos e ao processo de ressocialização do
delinqüente.
78 CAPEZ, Fernando. Curso direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 388.
43
O sistema de limitação de fim de semana, a pena de
detenção inferior a um mês de execução, fracionada por ocasião da pena
privativa de liberdade em detenções semanais foi aplicada durante o movimento
despenalizador, em 1960 na Bélgica.
A maior potencia mundial, Estados Unidos, apesar de
possuir legislação rigorosa, presídios de segurança máxima, bem equipados,
mantêm a pena de morte ainda em vigor em alguns Estados americanos, onde os
índices de criminalidade são crescentes.
A Organização das Nações Unidas ao editar regras mínimas
para o tratamento de preso desde 1955, passou a ter grande preocupação com a
criminalidade, somente 1990, com a aprovação da Resolução 45/110 se
estabeleceu às medidas para as penas não privativas de liberdade.
Ao restringir certos direitos e de optar por medidas menos
repressivas, o Estado, passou aplicar a inflações leves em substituição à prisão, a
esses substitutivos ou alternativos penais seriam exercida sob forma de prestação
de serviços gratuitos á comunidade.
A concessão, mediante emprego de algumas imposições e
proibições como; de freqüentar determinados lugares ou de exercer certas
atividades profissionais ou públicas quando originalmente fixada em decisão
judicial.
2.1.3.1 Requisitos de Ordem Objetiva
Condicionada a determinados pressupostos tanto de ordem
objetiva e subjetiva simultaneamente a beneficiar o condenado ao direito que lhe
urge por certos requisitos, assim determinados para sua aplicação observa-se:
a) quantidade da pena aplicada não superior a quatro anos, para
reclusão ou detenção, independente de natureza do crime, doloso
ou culposo, restritiva de direito, autônomas não perdendo o caráter
substitutivo ou alternativo.
44
b) natureza do crime cometido, privilegiada pela natureza culposa,
permitindo á substituição da pena privativa de liberdade,
independente da quantidade de pena aplicada.
2.1.3.2 Requisitos de Ordem Subjetiva
É necessário considerar a verificação:
a) que o réu não seja reincidente em crime doloso, com condenações
anteriores desde que tenham transitado em julgado, após o
cometimento de novo delito em julgado ou se já houver decorrido o
prazo de cinco anos quando da pratica do crime.
Em tese é inaplicável, a situação de reincidência como nos
diz Bitencourt79 “agora, com a nova redação da Lei 9714/98, somente a
reincidência em crime doloso, poderá em princípio impedir a substituição em
analise”.
b) segundo se restou preenchido quanto à reprovação e prevenção
exigida na pena pela aferição da culpabilidade, antecedentes
criminais, conduta social, personalidade do condenado e as
circunstancia do fato delituoso.
Nas lições de Mirabete80, é cabível o juiz entender,
Necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime
(art.59 do Código Penal), indicando-se assim que a substituição é
apenas uma faculdade de aplicação e não um direito subjetivos do
condenado.
O condenado reincidente a um segundo crime pós
condenação irrecorrivelmente em crime anterior, não caberá o direito á
substituição, esta é causa impeditiva, não inspira confiança para permanecer em
liberdade.
79 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 599. 80 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, 1997. p. 330.
45
Entretanto faz-se-á considerações às circunstâncias judiciais
favoráveis, quanto à culpabilidade, antecedentes, conduta social,
responsabilidade, motivos e circunstâncias para que seja possível a substituição,
e que o réu não seja reincidente em crime doloso.
Assim no primeiro momento acima, inicia-se a verificação
dos requisitos de ordem subjetiva á aplicar a pena quando das condições de
substituição da pena privativa de liberdade, observa-se:
a) condenação por crime doloso á pena restritiva de direito substituída
pela privativa de liberdade se forem inferiores a um ano.
b) condenação por crime de forma culposa a pena poderá ser
substituída em qualquer quantidade de pena, mas se a privativa de
liberdade for igual ou superior a um ano, somente poderá ser
substituída por uma pena restritiva de direito e uma pena de multa
ou duas pena restritiva de direito executadas simultaneamente.
Pressupostamente necessários tanto de ordem objetiva e
subjetiva, os quais simultaneamente configurados, a falta deles, inadmissível sua
substituição.
Entretanto quando a natureza do crime, e o cometimento
não tenham o emprego de violência ou dolosa, não impede o beneficio em caso
de homicídio culposo e lesões corporais culposas, “pois a violência que obsta a
substituição é empregada contra a pessoa” segundo Capez81.
As conversões visam garantir a efetiva execução da pena,
desde que admitam a transmutação, salvo a multa, se converte à pena de
prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade, assim, admite a
conversão quando não for superior a dois anos em pena restritiva de direito, se
preenchidos os pressuposto á substituição.
81 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2005. p. 393.
46
O descumprimento injustificado da restrição imposta,
apresentando justificativas que o levaram a descumprir a pena alternativa, o
magistrado decidirá sobre a conversão.
Porém, sobrevindo condenação por outro crime, ocorrendo
conversão e não havendo incompatibilidade e possibilidade cumprir a pena
anterior, o magistrado deixará de aplicar a conversão.
Ao se decretada a reversão, considerar-se-á do tempo de
pena já cumprido em que permaneceu prestando serviços à comunidade podendo
ser submetido à limitação de fins de semana ou um dois seus direitos interditados.
2.1.4 Prestação Pecuniária
Conceitua as prestações pecuniárias consistem ao
pagamento de determinados valores em dinheiro ou prestação de outra natureza
em favor da vítima, estendendo aos seus dependentes, ou a entidades públicas e
privadas, com destinação de caráter social.
Preleciona Bitencourt87
[...] a excepcionalidade dessa possível destinação secundária
prende-se ao caráter indenizatório que referida sanção traz na sua
finalidade última. Por isso, primeiro, deverá reparar o dano ou
prejuízo causado á vitima ou seus dependentes, e somente na
ausência destes (vítima/dependentes) ou daqueles (dano ou
prejuízo) o produto resultante da condenação poderá destinar-se á
entidade pública ou privada com destinação social.
A finalidade é reparar o dano causado na infração penal,
para alguns doutrinadores o uso expressivo do termo empregado é “multa
reparatória”.
87 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado do direito penal, 2006. p.604.
47
São importâncias fixadas não inferiores a um salário mínimo
e nem superior a 360 salários mínimos, que dependem da aceitação por parte do
beneficiário, e sem consentimento reverte-se em prestação de outra natureza.
Já as prestações de outras naturezas referem-se à mão-de-
obra, doações de cestas básicas estendem a aplicação aos delitos de menos
potencial ofensivo, pela possibilidade de transação penal, no âmbito dos Juizados
Especiais, a Lei 9099/95.
Nos crimes que não houver prejuízo á vítima, que envolvam
a coletividade, reverterá em prol de entidades públicas ou privadas com
destinação social atribuída a função alimentar.
Deixando de efetuar o pagamento, frustrando assim, a
execução penal, que poderá ser promovida de Ministério Público, a execução do
ius persequendi in judicio com o trânsito em julgado da sentença condenatória,
sendo que o juiz da execução penal determinará o seu cumprimento.
2.1.5 Perda de Bens e Valores
Precípua a perda de bens e valores prevista no art. 45 do
Código Penal e consiste na expropriação de coisas corpóreas e incorpóreas
(casas, veículos, etc.) de propriedade do condenado, destinada ao Fundo
Penitenciário Nacional, por valores representativos da obrigação de pagar em
dinheiro ou mercadorias (apólices, bônus, cheques, etc.).
A aplicação deverá estar demonstrada na execução, o teto
máximo da pena, é uma função da prática do crime ou o prejuízo causado pelo
infrator penal, ao Fundo Penitenciário Nacional, como produto de pena multa, que
decorrem do patrimônio do condenado e não dos produtos do crime.
Esses crimes compreendem exemplificando como; a coisa
obtida por meio criminoso (jóias furtadas); adquiridas no delito por especificação
(transformada); adquiridas no delito mediante alienação (dinheiro obtido na
venda).
48
A diferenciação pelo Código de Processo Penal as coisas
obtido pelo meio criminoso poderá ser determinadas pela busca e apreensão, já
as adquiridas por especificação é mediante alienação, determinadas pela medida
do seqüestro.
Essa modalidade de busca e apreensão e seqüestro são
medidas antecipativas do confisco, decretadas quando existirem indícios de que
bens e valores foram adquiridos em proveito do crime.
Os efeitos da perda de bens e valores revestem em favor da
União, desde a decretação do seqüestro e a busca em apreensão, somente após
o trânsito em julgado da sentença condenatória determinável a avaliação e a
venda dos bens em leilão público.
Colhe distinção sobre confisco e perda de bens e valores
Monteiro de Barros88, “[...] o confisco recai sobre os proventos criminosos
auferidos pelo condenado, ao passo que a perda de bens e valores incide sobre
bens e valores que integram o patrimônio lícito do acusado”.
Transmissível aos sucessores do condenado até o limite do
patrimônio transferido, se feita no juízo cível, assim falecendo o condenado antes
do trânsito em julgado é extinta a punibilidade, inviabilizando a execução contra
os sucessores.
2.1.6 Prestação de Serviços à Comunidade
O aspecto histórico das penas alternativas e de serviços à
comunidade foi à primeiramente surgida na Rússia em 1926, e no Brasil somente
em 1960, instituindo a pena de trabalhos correcionais sem privação da liberdade.
A mais importante pena restritiva de direito adotada no
Código Penal é a prestação de serviço à comunidade, pela inovação trazida no
sistema da Reforma Penal em 1984.
88 MONTEIRO DE BARROS, Flavio Augusto. Direito penal, 1999. p. 391.
49
No Brasil viabilizando a aplicação e eficácia por
acompanhamento geral é distribuída aos serviços sociais, ao prestador do serviço
e a comunidade.
A doutrina de Bitencourt89 nos ensina,
[...] tem conceituado a prestação de serviços á comunidade como
o “dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho
não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre,
em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”.
Trata-se de uma pena altamente recomendável pelo ponto
de vista político jurídico pela utilização humanizadora, embora sua utilização seja
mínima.
Para a doutrina de Leal90
Seu objetivo é valido e pelo de altruísmo, pois coloca á disposição
da comunidade mão-de-obra gratuita, muitas vezes difícil de ser
encontrada, principalmente aos fins de semana. Além do mais,
não retira o condenado do meio em que vive, permitindo-lhe
conciliar o cumprimento desta sanção com o desempenho de sua
atividade profissional e com o convívio familiar. Trata-se, por isso,
de pena moderna, humanizadora e, do ponto de vista político-
juridico, altamente recomendável.
Os resultados quando alcançados servem para desestimular
á pratica de delitos, mesmo os de menor gravidade, evitando a prisão
desnecessariamente e principalmente objetivando a recuperação do delinqüente.
Seguramente sua importância consiste na atribuição de
prestar tarefas executadas em escolas, orfanatos, hospitais, programas estatais
ou comunitários, colocando mão de obra gratuitamente, de acordo com as
aptidões do condenado, exercidas em horários que não prejudiquem a sua
jornada de trabalho diário.
89 BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado do direito penal, 2006. p.614. 90 LEAL, João José. Direito penal, 2004. p. 454.
50
Inicia o cumprimento dessa sanção com o comparecimento
ao local determinado pelo juiz da execução, ao prestador de serviços sobre a
sistematização do cumprimento da imposta mediante avaliação das aptidões
profissionais a inserção na instituição credenciada ou conveniada, no local onde o
condenado prestará serviços gratuitamente no comprimento da execução da
tarefa.
O sucesso dessas tarefas é muito eficaz para sanção penal
do ponto de vista de forma educativa no processo de ressocialização, sem afastar
o condenado do convívio social e familiar.
Assim no ensina Ferreira por citação de Mirabete,91
[...] dentre esses atributos, é dotada de caráter retributivo,
intimidativo, geral e especial, é ressocializadora, moralizadora da
suspensão condicional da pena, do livramento condicional e do
próprio regime aberto, contribui para a realização de inúmeras
obras sociais, prestando relevante serviços á coletividade.não
gera desemprego, nem concorre com qualquer outro tipo de mão-
de-obra remunerada.
O trabalho exercido é na proporção de uma hora de serviço
por um dia de condenação, isto é, a tarefa realizada terá uma duração de oito
horas semanais, de modo que seja compatível com as outras obrigações laborais
do horário profissional do condenado.
Ensina-nos Monteiro de Barros92 “o trabalho é gratuito,
inexistindo, portanto, vínculo empregatício, cada dia de prisão passa a
corresponder a uma hora de trabalho”.
Para aplicação em termos do art. 46 do CP, destina-se a
aplicação á condenações superiores a seis meses de privação de liberdade, se
pena substituída for superior e um ano, é facultado ao réu cumprir em tempo
menor, mas nunca inferior à metade da pena.
91 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, 1997. p. 333. 92 MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito penal, 1999. p.393.
51
É processada pela capacidade produtiva, socializadora e o
crescimento de auto-estima, assim enfocando o voluntariado aos serviços
comunitários.
No Brasil o advento da Lei 9099/95, a Lei dos Juizados
Especiais Criminais, objetiva solucionar de forma mais célere, as infrações de
menor potencial ofensivo que a lei comine pena máxima não superior a um ano,
que possibilidade da utilização da transação penal e a suspensão condicional do
processo.
Os delitos de tráfico ilícito de sustâncias de entorpecentes,
caracterizados como crimes hediondos inseridos a Lei 8072/90, a aplicação das
penas alternativas não é admitida pela repugnância que causa a população, pois,
pena mínima é de três anos a condenado primário, e inferior ao mínimo de quatro
anos.
Ao ser substituída por uma pena alternativa, a lei admite tal
procedimento embora não o faça, quando o delito não for cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa.
Assim a Lei de Execução Penal reconhece a maioria das
suas normas e o caráter material, na Constituição Federativa do Brasil que proíbe
a detenção arbitraria de pena de morte para crimes comuns, prisão perpetua e
prisão por dívida, violando os princípios da personalidade e individualização da
pena e os regimes prisionais e no Código Penal é consagrada regras de
características de execução penal.
O cumprimento desta medida, quando a entidade é a
beneficiada, fiscalizadora da pena, enviando ao juízo da execução, relatório das
atividades ali trabalhadas, também o cometimento de ausência ou falta disciplinar
da pena que, é causa para conversão da pena.
52
2.1.7 Limitação de Fim de Semana
Adotada em diversos países, os mais famosos doutrinadores
utilizam à denominação diversa para classificar como: prisão descontínua, prisão
por dias livres, prisão por tempo livre e arresto de sim de semana, no Brasil se
utiliza à expressão limitação de fim de semana.
No Brasil com a Reforma Penal de 1984, optou-se por
preservar a liberdade de locomoção, consistente na obrigação do condenado
permanecer aos sábados e domingos, durante um período de no máximo de cinco
horas diárias em casa de albergados ou estabelecimento adequado.
Possuidora de dupla finalidade destina servir de pena
educativa, no sentido que durante o seu cumprimento lhe é conveniente receber
cursos, palestras ou realizar outras atividades, pois sua principal finalidade é em
proveito do condenado.
Servem para as penas de curta duração e impedem o
recolhimento do infrator em estabelecimento penais, porém, na inexistência
desses locais destinados ao cumprimento da pena poderão ser prestadas em
presídios, estabelecimentos públicos, entidades ou comunidades credenciadas
pelas autoridades judiciárias.
O descumprimento da obrigação no estabelecimento
designado ou recusar de exercer a atividade determinada pelo juiz, gerará
automaticamente a conversão da pena.
Nos ensina Bitencourt93
[...] este deverá igualmente ser advertido de que a pena será
convertida em privativa de liberdade se deixar de comparecer ao
estabelecimento nas condições estabelecidas ou praticar falta
grave ou, de qualquer forma, descumprir injustificadamente, as
restrições impostas.
93 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado do direito penal, 2006. p.611.
53
Igualmente á prestação de serviços á comunidade, incumbe
relatórios sobre o desenvolvimento da execução bem como ausência ou falta
disciplinar, caso proceder a conversão da pena de limitação de fim de semana em
pena privativa de liberdade.
2.1.8 Interdição Temporária de Direitos
A classificação penal de interdição temporária de direitos é
proibição do exercício de cargos e função ou atividade pública e mandato eletivo,
de exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação
especial de licença ou autorização do poder público, e suspensão de autorização
ou de habilitação para dirigir veículos.
Trata-se de uma espécie de sanção que atinge os interesses
econômicos sem maiores confrontos ao recolhimento prisional por curto prazo,
interditos de modo mais grave dos efeitos da punição restrito ao patrimônio, além
da efetiva Justiça Penal.
Observa-se nos comentário Pimentel94
[...] com relação a interdição para o exercício do comércio prevista
no art. 197 da Lei de Falências formaram-se duas correntes
jurisprudenciais, primeira o dispositivo esta derrogado diante da
exclusão das penas acessórias do CP e segundo permanece a
possibilidade de se impor a interdição por não ter sido revogado o
art. 195 de Lei de Falências e seu prazo de duração, não mais
previsto na parte geral do CP, deve ser fixado em um ano ou
porque passou ela a ser considerada como proibição do exercício
de profissão.
O verdadeiro significado de privar com a pena, a prática de
certas atividades sociais por irresponsabilidade ou ações perigosas do agente,
como veremos nos itens elencados a seguir.
94 PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1983. p.171-2.
54
2.1.9 Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública e
Mandado Eletivo
Esta proibição abrange todas e quaisquer atividades
desenvolvida a que usufrua da condição de funcionário público, suspendendo
temporariamente o exercício profissional.
Vislumbra a violação dos direitos inerentes a cargo função
ou atividade profissional contra a Administração Pública ou violando os deveres
na qualidade de funcionário público, para fins penais.
Pelos ensinamentos da função pública nos diz Meirelles95, “É
a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada
categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores, para
a execução de serviços eventuais”.
O exercício do mandado eletivo é o exercido pelos membros
do Legislativo, (vereadores, deputados federais, estaduais e senadores) ou do
Executivo, (prefeitos, governadores, presidente da república) investidos na função
por eleição direta ou indireta nos prazos determinados pela Constituição Federal,
que dependa da nomeação, escolha ou designação do Poder Público. Não
implica certamente na proibição de ser eleito, mas de exercer se este estava
investido em virtude de ter sido eleito.
A pena cuja espécie suspende parcial os direitos políticos,
não cabe o exercício de mandato por tempo determinado, gera incapacidade
temporária para exercício do cargo, função ou atividade pública ou mandato
eletivo.
As condenações só ocorrem quando a pena aplicada for
superior a quatro anos e declarada em sentença, a interdição ao infrator penal
que viola os deveres que lhe são inerentes desde que preenchido os
pressupostos para a substituição por pena privativa de liberdade.
95 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 397.
55
Não se faz necessário tratamento especifico a crime contra a
Administração Pública, e sim delito do agente na atuação com o abuso de poder
ou a violação que lhe impõem a qualidade de funcionário público.
Classifica os crimes desta natureza que são os destinados
como autores de crime: o peculato culposo, prevaricação, advocacia
administrativa, abandono de função, abuso de autoridade, crimes de maus tratos,
violação de correspondência ou das comunicações, todos estes inseridos no
Código Penal.
2.1.10 Proibição do Exercício de Profissão, Atividade ou Oficio que Dependa
da Habilitação Especial ou Autorização do Poder Público.
As proibições do exercício de profissão, atividade ou ofício
são aquelas que têm caráter intelectual, já os de ofício caráter são manuais, e
dependem de certos requisitos legais para serem exercidas.
Dentre os requisitos: curso superior ou profissionalizante,
licenças de autoridades públicas, os registros que são controlados e fiscalizados
estatalmente.
Assim preleciona Bitencourt96
[...] qualquer profissional que for condenado por crime praticado
no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe
são inerente, poderá receber essa sanção desde que, é claro,
preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se
suficiente á reprovação e prevenção do crime.
Destaca-se a figura dos profissionais de diversas áreas
como: médico, engenheiros, advogados despachantes, corretores tanto de
valores como de seguros, entre outros, etc, interdição de exame, privado em
exercer a atividade laboral, até que esteja habilitado legalmente para o exercício
profissional, controladas pelo poder público.
96 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado do direito penal, 2006. p.621.
56
A pena de interdição possui apenas caráter preventivo,
evitando a reincidência ao infringir regras no desempenho sobre as condições
profissionais por pratica de ilícito penal.
Em ocorrência o juiz da execução determinará a interdição
do exercício do direito, interditando assim o exercício profissional, atividade ou
oficio, no qual ocorreu o abuso, como diz Hungria97 “a interdição pressupõe que a
ação criminosa tenha sido realizada com abuso de poder de profissão ou
atividade, ou com infração de dever a ela inerente”.
2.1.11 Suspensão de Autorização ou de Habilitação para Dirigir Veículos
Refere a suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículos quando seja exclusivamente a delitos culposos de trânsito, por
negligência do condutor, imposta como pena principal, isolada ou cumulada com
outras penas.
As infrações de trânsito denominadas crimes
automobilísticos ou delitos de circulação de eventualidade dolosa contra
pedestres, a intenção é afastar os motoristas negligentes, imprudentes de dirigir
veículos que possam causar delitos culposos e garantir a segurança de
transeuntes e outros motoristas.
Causa a conversão de pena restritiva de direito em pena
privativa de liberdade se dentro do prazo estabelecido se vier a dirigir veiculo, não
afastando a reincidência, nos moldes do art. 77 do Código Nacional de Trânsito.
Assim nos relata Delmanto98
[...] o caput do referido artigo, com redação da Lei 6331/79
estabelece a obrigatoriedade de ser submetido a novos exames o
condutor condenado por acidente de trânsito que tenha
ocasionado e os §§ 1° e 2° facultam a critério da autoridade de
97 HUNGRIA, Nelson. Comentário ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955. p. 506. v. 2. 98 DELMANTO, Celso. Código penal anotado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 82.
57
trânsito em caso de acidente com prévia apreensão da carteira de
habilitação.
A aplicação estendeu-se a casos especiais de substituição,
interdição de direitos pela prestação de serviços á comunidade e a aplicação de
suspensão, a permissão ou habilitação para dirigir veículos automotores a que a
pena possa ser aplicada isoladamente ou cumulativamente com a pena privativa
de liberdade e multa.
2.1.12 Proibição de Freqüentar Determinados Lugares
A proibição de freqüentar determinados lugares, elecanda no
art. 47 do Código Penal, no rol das penas de interdição temporária de direitos,
visa condição obrigatória para o sursis e não como pena criminal.
Antes da vigência da Lei 9714/98, admitia-se proibir o
condenado de freqüentar determinados lugares, tolhindo a ampla liberdade de
locomoção.
Visa o ensinamento de Leal99
[...] é claro que o lugar proibido de ser freqüentado pelo
condenado deve estar relacionado com o espaço de repercussão
imediata do fato criminoso (lugar de cometimento do crime, local
de residência da vítima ou seus familiares).
Nesta categoria a sanção criminal precedente do processo
de desprisionalização do Direito Penal, recaindo sobre a responsabilidade da
aplicação como garantia necessária a fiscalização do efetivo cumprimento aos
operadores jurídicos.
Porém, a lei não descreve taxativamente o quer pode ser
considerada como o local proibido para restringir o direito de locomoção do
condenado.
99 LEAL, João José. Direito penal, 2004. p. 462.
58
2.1.13 Pena Privativa de Liberdade
A pena privativa de liberdade foi o grande foco das idéias
dos reformadores do Iluminismo na crise criminal pelo aprisionamento como meio
adequado a reformar o delinqüente, sem grandes resultados otimistas sofrendo
muitas criticas e questionamentos a época.
Vejamos na visão de Bitencourt100:
[...] era indispensável que se encontrassem novas penas
compatíveis com os novos tempos, mas tão aptas a exercer suas
funções quanto as antigas, que, se na época, não foram injustas,
hoje são. Nada mais permite que se aceite o artesanal punitivo do
museu do século XVIII.
Enfrentada a decadência do século XIX, neste elenco de
penas que não satisfaz mais, a política criminal adota inovações abrangendo o
objetivo ressocializador por forma progressiva.
As leis penais possuidoras de preceitos e sanções
consistem o recolhimento do condenado em estabelecimento prisional por
determinado tempo sob condições de regime prisional para cumprimento da pena
pela privativa de liberdade adotada por reclusão, detenção e prisão simples.
O limite de pena, criada na Lei 7209/84, dita os regimes
determinados fundamentalmente por espécie, quantidade, reincidência, bem
como o tempo de cumprimento não superior a trinta anos.
Condenado a um ou vários processos, o tempo superior da
duração da execução da pena, não poderá ultrapassar o limite máximo de
cumprimento fixado na lei.
A lei penal na pratica é comum ao alcance, primeiramente
entre os efeitos da unificação de penas no concurso de crimes ou soma de penas,
100 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado do direito penal, 2006. p.553.
59
superior a trinta anos, ao seu final será declarada exaurida mesmo que o total de
duração seja superior ao limite legal.
Assim é encontrada na doutrina de Feu Rosa101
[...] há ocasiões, no entanto, em que o criminoso recebe penas
enormes; acumuladas de 100 a 200 anos, por serem condenados
de várias condenações se somam. Mas, a duração das penas
privativas de liberdade não pode, em caso, se superior a trinta
anos. Então nem nesses casos de inúmeros crimes numa só
ação, nem no de unificação de múltiplas sentenças em ações
diferentes, embora aparentemente exista prisão perpétua, isso na
realidade não ocorre.
A Reforma Penal brasileira de 1984 estabeleceu o
mandamento contínuo da sentença criminal do condenado, dentre as espécies
encontramos a reclusão, detenção e prisão simples.
O objetivo da privação de liberdade de toda e qualquer pena
no sistema penitenciário brasileiro que o réu seja submetido ao cumprimento da
reprimenda a um dos tipos regime prisional.
A adoção da forma progressiva de execução, a pena
superior a oito anos e reincidente cumprirá em regime fechado, o não reincidente
a pena de quatro ou igual ou não excedendo a oito poderá iniciar em regime semi-
aberto.
Outro aspecto relevante da pena privativa de liberdade é a
condenação por crime hediondo ou tráfico ilícito de entorpecentes aplicada igual
ou inferior a quatro anos de acordo com as Leis 8.072/90 e 6368/76, sempre em
regime fechado.
Destinados ao cumprimento a um dos tipos de regimes
prisional, a Lei de Execução Penal, concede ao preso o direito de permanecer em
cela individual, ocorre, porém embora essa exigência não seja cumprida devido
101 FEU ROSA, Antonio José Miguel. Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
p.426.
60
ao índice elevado da população carcerária, as celas são de forma coletivas, onde
de mantém amontoados e em condições bastante precárias.
Apesar da privação de locomoção a Lei de Execução Penal
permite o trabalho, nas maiorias de estabelecimentos penitenciários sob forma
remunerável, alguns possuem equipamentos modernos e funcionais dando
condições ao preso não permaneça na ociosidade, o que possibilita reduzir sua
pena.
Além disso, o objetivo é dever do Estado á assistência
material e jurídica, educacional, social e a saúde, visando o retorno á convivência
em sociedade.
2.1.13.1 Prisão Simples
Conceitua prisão simples na Carta Magna em duas
hipóteses; a o alimentante que não paga sua obrigação a título de pensão
alimentícia ao alimentário, e a decorrente do depositário infiel.
A prisão simples também se aplica a Lei de Contravenção
Penal, a motoristas embriagados, delinqüente não violento, pequenas infrações,
permitindo seu cumprimento em regime aberto, porém não se aplica a
incapacidade do pátrio poder, tutela e curatela.
Assim a prisão simples não tem possibilidade de tratamento
ambulatorial, é a autoridade do delegado de policia pode arbitrar fiança, mas não
permitem a prisão preventiva e nem a prisão temporária.
2.1.13.2 Detenção
A detenção é uma pena leve somente destinado ao regime
semi-aberto ou aberto, salvo se houver necessidade de transferência para o
61
regime mais rigoroso, por cumprimento insatisfatório durante a pena privativa de
liberdade levará ao regime fechado através da regressão.
Nota-se que a detenção uma maior facilidade para obtenção
de benefícios, o próprio delegado de polícia poderá arbitrar a fiança.
Definição por Bitencourt102
[...] a autoridade policial somente poderá conceder fiança nas
infrações punidas com detenção ou prisão simples, nunca nos
crimes punidos com reclusão, em que, quando for o caso, a fiança
deverá ser requerida pelo juiz.
Em princípio não se aplica à incapacidade do pátrio poder,
tutela ou curatela somente a prisão preventiva, não cabendo para a prisão
temporária, o apenado em cumprimento desta modalidade poderá se utilizar do
tratamento ambulatorial.
Citação também por Bitencourt103
[...] somente os crimes punidos com reclusão, praticados pelos
pais, tutores ou curadores contra os respectivos filhos, tutelados
ou curatelados geram essa incapacidade. Na hipótese de pratica
de crimes punidos com detenção, nas mesmas circunstâncias,
não gerarão os mesmos efeitos. No entanto, a incompatibilidade
fática justificará a busca através de ação própria no juízo
competente (família e sucessões ou da criança, infância e
juventude).
Se a natureza dolosa ou culposa: quando praticado sem a
intenção do agente, embora na prática, não existe hoje diferença essencial, a lei
utiliza como índices ou critérios para determinar o tipo regime de cumprimento de
pena.
Efetivamente também não há diferença entre as duas
modalidades, conforme determina o artigo 69 do Código Penal, sofrendo novas
condenações nas duas modalidades de pena, uma de reclusão e a outra
102 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 555.
62
detenção, executam primeiramente é a pena de reclusão e posteriormente a
detenção.
Segundo ensinamento de Telles104“[...]esta diferença,
todavia, não diz respeito a natureza da pena, mas ao regime de cumprimento de
qualquer delas, conforme estabelece o § 1° do artigo 33 do Código Penal”.
Em ambos os tipos os regimes se apontam como diferença o
rigor executado, na reclusão necessariamente em estabelecimentos penal de
segurança máxima ou média, ao passo de na detenção em estabelecimento de
segurança mínima ou em colônia industrial ou similar.
Entretanto o objetivo da lei ao distinguir as espécies de
pena, que contempla delitos mais graves com reclusão e os de menor gravidade
com detenção.
Assim no diz Silva105:
[...] a classificação reclusão-detenção, acolhida na PG/40 e, sob
este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações
penais mais modernas, que mais a aceitam, porque as áreas de
significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão
praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério
ontológico de distinção, mas as mínimas diferenças hoje
detectadas [...], minimizam a separação entre a pena reclusiva e a
pena detentiva, reforçando cada vez mais a idéia da fusão de
ambas no conceito maior de penas privativas de liberdade.
Outro diferenciador a inimputabilidades é o tratamento
ambulatorial, se a pena for cominada ao fato típico de detenção, ressalvando a
exceção quando esta decorrer da menoridade.
104 TELLES, Ney Moura. Direito penal, 2004. p. 336. 105 SILVA, Alberto Francisco. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 392.
63
Entendimento que nos mostra Leal106
[...] a lei positiva é omissa, mas deve-se entender que, se o
condenado estiver cumprindo sua pena em regime aberto ou
semi-aberto, o internamento em hospital de custódia pode ser
substituído por um tratamento ambulatorial, caso este se revele
adequado e suficientemente seguro.
Então, ressalvada a menoridade, o menor não comete crime
e sim ato infracional, não cumpre pena privativa de liberdade é substituída por
medida sócio-educativa que indica a regeneração do adolescente.
A medida de orientação encontra-se previsto no Estatuto do
Adolescente e da Criança e Lei Federal 8069/99, visando rever a preocupação
com a reeducação e ressocialização do adolescente, cujo acompanhamento dá
pela advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade,
liberdade assistida ou semi liberdade e internação.
2.1.13.3 Reclusão
O sistema progressivo brasileiro nos dita a grande diferença,
a penas privativas de liberdade, destina-se a reclusão para os crimes dolosos de
natureza intencional.
A pena de reclusão inicia em qualquer tipo de regime
prisionais ou seja, regime fechado, semi-aberto ou aberto, destinada aos delitos
graves, privando de sua liberdade, porém, não faz consideração ao tempo de
duração e o modo de execução. Usada ao cumprimento de pena longa, em
estabelecimento de segurança máxima, média, em colônia penal ou
estabelecimentos similares, em quaisquer tipos de regimes prisionais.
Através dela obtém maior dificuldade para benefícios,
impede que a autoridade policial conceda fiança, somente o juiz poderá fazer, por
ocasião de fiança, a norma proíbe tal beneficio, se o crime for punido com
106 LEAL, João José. Direito penal, 2004. p.410.
64
reclusão para pena mínima cominada superior a dois anos, estabelecida no inciso
I do artigo 323 do Código de Processo Penal.
Também ao inciso II do mesmo artigo não constitui
diferenciador ao proibir a concessão de fiança se o crime é doloso, punido na
pena privativa de liberdade, quando o agente for reincidente ou vadio.
É eficaz nos crimes praticados contra o próprio filho por pais,
tutores e curadores contra filhos tutelados e curatelados, esta terá como fato
gerador a incapacidade do exercício do pátrio poder, tutela e curatela.
É uma espécie de medida de segurança possibilita de ser
decretada a prisão preventiva e temporária seguindo a Lei 7960/89.
Pensamento de Bitencourt107
Para infração penal punida com reclusão a medida de segurança
será sem detentiva; já para autor de crime punido com detenção,
a medida de segurança poderá ser convertida em tratamento
ambulatorial.
As penas privativas de liberdade, em principio são
determinados pelo Código Penal brasileiro, por três tipos de regimes aplicados a
reclusão e detenção, por regime fechado, semi-aberto e aberto, com trânsito em
julgado de sentença condenatória na execução penal que assim discorrido.
2.2 TIPOS DE REGIME
2.2.1 Regime Fechado
O regime prisional fechado quanto à forma de execução da
pena privativa de liberdade é destinado em estabelecimento de segurança
máxima ou média, superior a oito anos de reclusão.
107 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2006. p. 555.
65
Em síntese das lições de Leal108
[...] trata–se de estabelecimentos penal que deve possuir
dispositivos de segurança contra fuga e onde a disciplina é
mantida mediante vigilância e fiscalização do pessoal
penitenciário.
Caracteriza pelo controle de vigilância, por tratar-se de
condenado de periculosidade extrema, avaliada criminologicamente pelo risco de
cometer novos crimes e gravidade além da ameaça á ordem e segurança.
Assim é o ensinamento de Telles109
[...] a classificação visa formar grupos de condenados e distribuí-
los nos vários estabelecimentos prisionais, nos quais serão
submetidos ao programa de individualização de tratamento, com a
formação dos grupos, separam-se aqueles considerados de mais
difícil recuperação dos mais facilmente emendáveis, juntando-se
os de mesma formação profissional, os de mesma terapia
curativa, os de origem urbana, os de origem rural, com os grupos,
o tratamento seria aplicado de forma melhor, vislumbrando-se
maior facilidade na recuperação dos condenados.
Com o advento da Lei 7209/84 o Código Penal deixou-se de
avaliar que o regime fechado pela valoração da quantidade do crime,
periculosidade do agente, passando a determinar a espécie, quantidade de pena
imposta, reincidência no decorrer da execução e mérito do condenado.
Na magnitude da Lei 8072/90 as infrações aos crimes
hediondos que integra a pena, independente de quantidade aplicada aos
infratores não reincidentes, sobre tudo os considera crimes inafiançáveis. Porém
nada impede o livramento condicional, mediante cumprimento de dois terços da
pena.
108 LEAL, João José. Direito penal, 2004. p. 399. 109 TELLES, Ney Moura. Direito penal, 2004. p. 341.
66
Revela-nos Leal110
[...] esse dispositivo tem sido condenado como veemência pela
doutrina, por contrariar a lógica do sistema penitenciário
progressivo e os princípios da humanidade e da individualização
da pena.
Assim é um dispositivo de execução penal e não de direito
penal, não tratando alteração da pena, para que possa ser substituída, convertida,
aumentada, diminuída ou modificada, apenas indica o local de cumprimento da
pena.
Inicialmente o cumprimento de pena em regime fechado,
observará o requisito de um sexto da pena cumprida, bom comportamento
carcerário revelador da preparação da progressão para o regime semi-aberto e
posterior ao aberto ou pela concessão o livramento condicional.
Os demais aspectos além da obrigatoriedade do trabalho, e
a disciplina carcerária, reservam direitos inseridos na Lei de Execução Penal,
como alimentação, vestuários, assistencial material, á saúde, práticas de lazer e
esportes, além da educação regular profissionalizante, objetivando o retorno a
convivência social, como dever do Estado ao preso.
2.2.2 Regime Semi-Aberto
A execução nesse regime baseia-se principalmente na
autodisciplina permitindo que o sentenciado cumpra a pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar, caracteriza pela inexistência de grades, por
relevarem personalidade merecedora da locomoção de liberdade.
Possibilita que possa sair durante o dia para trabalhar,
freqüentar cursos e até exercer atividade autorizada, retornando a noite ao
110 LEAL, João José. Crimes hediondos a lei 8072/90 como expressão do direito penal da severidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 203.
67
cárcere, é uma transição para o regime aberto, valorando a reinserção social do
apenado.
O cumprimento da pena de média ou curta duração inicia
obrigatoriamente no regime semi-aberto, se reincidente de pena de detenção
igual ou inferior a quatro anos em decorrência das circunstâncias judiciais do
Código Penal.
Notadamente a maioria das cidades não dispõe em seus
estabelecimentos prisionais a colônia penal, capaz de cumprir tais determinações
inseridas no Código Penal para este tipo de regime.
É um regime sem vigilância, baseado no senso de
responsabilidade, a vigilância é discreta para evitar fuga, e o preso pode
movimentar-se com relativa liberdade.
Mediante o cumprimento de um sexto da pena, abre a
possibilidade da progressão de regime, por bom comportamento carcerário,
passando automaticamente ao subseqüente regime.
As maiorias das cidades não dispõem de estabelecimento
específico sobre este tipo de regime, o apenado continua preso, é o mesmo que
permanecerem no mesmo regime anterior, pois a progressão concedida é
somente no papel, somente é beneficiado com as saída temporárias ou pelo
trabalho externo.
Sobre saída temporária Mirabete111
[...] a saída temporária servem para estimular o preso a observar
boa conduta e, sobretudo, para fazer-lhe adquirir um sentido mais
profundo de sua própria responsabilidade, influindo
favoravelmente sobre a psicologia.
111 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, 1997. p.283; 106.
68
E sobre o trabalho externo,
[...] trabalho em obras públicas ou serviços públicos, realizados
pela administração ou empresas particulares, mas sempre num
regime de direito público, inerente ao trabalho prisional. A única
distinção entre os dois regimes, no que tange ao trabalho externo,
é a desnecessidade de vigilância direta no caso de semi-aberto.
A progressão é um beneficio, revelando conduta
incompatível ao regime, ocorrerá à transferência ao regime mais rigoroso ou a
regressão ao regime prisional, quando esta originar por falta grave, disciplina,
tentativa de fuga, gerando perda da remição se sobrevir nova condenação
quando no curso do cumprimento da pena que futuramente se somará a pena
principal.
2.2.3 Regime Aberto
O regime aberto serve para que o condenado possa
alcançar a liberdade, gozar-la mediante de algumas condições.
Seu cumprimento dá-se em Casa de Albergados, separado
dos estabelecimentos penais como presídio e penitenciárias, é prédio de
alojamento coletivo com saída e entradas livremente pelos apenados.
A precariedade do sistema penal brasileiro e a ausência de
estabelecimentos tornam-se inadmissível e contrária à norma penal, pois
normalmente o condenado acaba cumprindo o restante da pena na rua mediante
algumas imposições de nosso judiciário brasileiro.
Por ensinamento de Mirabete112
[...] diante da falta de estabelecimentos adequados ao
cumprimento da pena em regime aberto, a jurisprudência voltou a
fixar-se no sentido de que, nesta hipótese deve-se conceder a
prisão domiciliar.
112 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, 1997. p.273.
69
Conceitua-se a prisão domiciliar:
É recolher o preso provisório á própria residência nas localidades
onde não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos
que tem direito á prisão especial.
[...] e diante da inexistência de locais adequados para o
cumprimento da prisão albergue, os aplicadores da lei penal se
depararam com penosas alternativas; admitir o alojamento
noturno em celas superlotadas das cadeias públicas; não
conceder o regime embora o sentenciando estivesse em
condições de se adequar a ele, ou conceder a prisão domiciliar,
com o recolhimento em sua própria residência.
Exigido o cumprimento imediato da sentença, se este não for
reincidente a condenação seja igual ou inferior a quatro anos e não se faz
obrigatoriedade de pressupostos que indique que o mesmo esteja apto a tal
regime.
Ao revelar conduta incompatível com a natureza deste
regime, por péssima conduta social e personalidade perigosa, nega-se o direito
de cumprir a pena em regime aberto.
No terceiro e último capítulo abordar-se-á o livramento
condicional, a extinção da punibilidade. e a ressocialização do preso.
CAPÍTULO 3
TRANSIÇÃO DA PRISÃO A VIDA LIVRE PELO LIVRAMENTO CONDICIONAL E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
3.1 ORIGEM DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Neste capitulo em estudo ensejo tratar no curso do sistema
da Lei de Execução Penal, os benefícios visando a reinserção do condenado na
sociedade.
Entre os institutos de grande importância destaca-se o
livramento condicional e a extinção da punibilidade, por equilibrar as relações
entre o sentenciado e sua administração no cumprimento da pena, a uma
manutenção dos laços com a vida produtiva extra presídio.
A origem do livramento condicional alguns autores atribuem
o seu surgimento na França pelo magistrado Bonneville de Marsangy, autor do
livro As diversas instituições complementares do sistema penitenciário, mais ou
menos por volta de 1832, que recomendavam sua aplicação a jovens presos.
As primeiras experiências surgiram em Paris, muito tempo
depois foi amplamente difundido por toda Europa, com larga escala de aplicação
na Inglaterra, fiscalizado à distância, sem que o Estado o perdesse de vista.
Conceitua o livramento condicional Falconi113
É instituto de Política Criminal de longo alcance, visando a
reinserir o cidadão delinqüente no convívio social. É através desse
instituto que será sempre possível ao condenado, após cumprir
parte da pena, antecipar sua liberdade, contanto que satisfaça
certas condições objetivas e subjetivas, que lhe impõe o Estado.
113 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3. ed. São Paulo: Icone, 2002. p.318.
71
Destaca Muakad114
É caracterizado como última fase ou etapa da progressão da
execução da pena privativa de liberdade, onde o condenado é
preparado para vida livre.
[...] é chamado de egresso, devendo, no entanto, para melhor
colocação técnica, chamar-se condenado em liberdade ou meio
livre.
Para doutrinadores brasileiros o livramento condicional foi
prescrito a partir de 1890, sua regularização ocorreu muitos anos após a
incorporação da Consolidação das Leis Penais.
Previamente no Brasil advindo do Código da República para
atender somente a casos de sentenciados cujas penas superiores a seis anos,
passando posterior ao Código Penal, é que veio a regular a aplicação com maior
praticidade.
A Reforma Penal o manteve com várias modificações se
estabeleceu os requisitos de sua concessão, regulando desde o limite até a
extinção da punibilidade.
Doutrinariamente foi muito discutido se o livramento
condicional representa e constituí um direito público subjetivo de liberdade, ou um
beneficio que o Estado proporcionaria ou seria um incidente de execução. É,
portanto uma medida penal de natureza restritiva da liberdade, um instituto que
pretende individualizar a execução da pena no sistema progressivo.
Observa a linha de pensamento de Tucci115
Um incidente de execução penal cujas raízes assentam-se nos
princípios da individualização da pena e meio do qual se concede
a liberdade provisória ao condenado porque o seu comportamento
carcerário e as suas condições pessoais revelam que os fins
educativos da pena foram atingidos.
114 MUAKAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade. São Paulo: Atlas, 1996. p.68. 115 TUCCI, Rogério Lauria. Livramento condicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 294.
72
Apesar de opiniões contrarias o livramento condicional trata
de incidente da execução que sempre imperou nos meios jurídicos, a lei atual o
exclui do rol dos incidentes penais, tratando como substitutivo penal.
Assim o considerado como para colocá-lo novamente ao
convívio social, devendo dar mostrar de ter condições de se reintegrar
socialmente mediante condições, quando liberado antes do restante da pena.
Em sua natureza jurídica, é a antecipação da liberdade para
quem cumpre pena privativa de liberdade, servindo como estímulo à reintegração
na sociedade.
Trata-se de direito público subjetivo subordinado a
condições específicas, durante a última etapa do cumprimento da pena
representando uma transição entre a segregação e a liberdade.
Ensina Noronha116 “assim, se fazendo estudos e
considerações quanto ao comportamento, adaptação ao trabalho, sobre a
personalidade, prognóstico acerca da possibilidade de retornar, antes do término
da pena, á vida social”.
A doutrina se posicionava como uma faculdade do juiz,
porém, admitida segundo a Lei de Execução Penal como um direito do apenado,
onde foi ampliado o “status libertatis” obrigando o magistrado a concedê-lo.
Segundo nos ensina Zaffaroni117 “como parte da execução
penal, num regime progressivo, o livramento condicional é um direito do apenado,
na medida em que este cumpra os requisitos legais para exigi-lo”.
Dentre os diversos pressupostos exigidos que sejam
semelhantes da progressão de regime, porém um é independente do outro, seja
em qualquer tipo regime prisional que o condenado esteja submetido.
116 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 607. 117 ZAFFARONI Raúl Eugenio. Manual do direito penal brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p.760.
73
Assim nos dita Pierangeli118 “[...] o arbítrio judicial na
apreciação desses requisitos é igual àquele que tem na apreciação de qualquer
outro estabelecido pela lei para produção de qualquer efeito”.
Segundo a admissibilidade é o parecer do Conselho
Penitenciário e do Ministério Público, para exarar parecer do benefício e não se
faz necessidade de procurador legal.
Os principais fatores de aferição são os requisitos
necessários, bem como o relatório carcerário do diretor do estabelecimento penal
a respeito do caráter do condenado e apreciação do Ministério Público e do juiz
de execução se houver necessidade de informações ou juntada de documentos,
para a concessão.
Somente poderá ser efetivado pelos autos da execução e
não cabe ser concedido pelo “hábeas corpus” e nem como pedido de apressar da
decisão judicial.
Consiste na concessão da liberdade provisória antes do final
da pena, se tais considerações deixadas de serem cumpridas na vigência deste
ou violação das condições estabelecidas, ocorrerá à revogação do beneficio, por
falta de responsabilidade no cumprimento da obrigação imposta.
3.1.1 Requisitos Objetivos
É indispensável o requisito objetivo á respeito da natureza, a
quantidade da pena, é deferido somente para penas privativas de liberdade igual
ou superior a dois anos.
Surgindo necessidade de efetuar soma de várias penas,
mesmo em processos distintos, cumprida sem interrupções, seguida pela
detração penal e remição, para que possa usufruir o beneficio desse instituto.
118 PIERANGELI, José Henrique. Manual do direito penal brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p.760.
74
A doutrina e jurisprudência se mostram de forma divergente
quanto à interpretação.
A corrente restritiva afirma que a unificação das penas
superior a trinta anos tem uma única finalidade, estabelecer o limite máximo do
cumprimento da pena.
Conclusões aprovadas no VII Encontro de Tribunais de
Alçada no Brasil, em São Paulo, em l986, revelam a “não aplicabilidade da
unificação de penas para fins de livramento condicional”.
Esclarece nas lições de Muakad119
Por outro lado, equiparando-se em tudo os condenados a penas
de trinta anos aos que sofreram condenações muito superiores
haveria um nivelamento grosseiro entre os delinqüentes,
incentivando a criminalidade.
Para a corrente liberal a pena unificada em trinta anos, não
só estabelece o limite máximo constitucional, como também serve de parâmetro
para a concessão de benefícios.
Já para a última corrente eclética, reconhecem os benefícios
na totalidade da pena, desde que preenchidos os requisitos legais, e não o
quantum da pena unificada.
O cumprimento parcial da pena pelo tempo mínimo faz-se
analisar dois fatores; a reincidência e a natureza do crime.
Assim, cumprido parte da pena, isto é mais de um terço e
não reincidente em crime doloso, e prazo maior de mais da metade da pena,
quando crimes anteriores ou posteriores a ambos sejam de forma culposa e tiver
bom antecedente, se expressa concedido.
119 MUAKAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade. São Paulo: Atlas, 1996. p.70.
75
No entanto cumprido mais de dois terços da pena, por crime
hediondo, prático de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, desde que não reincidente específico em crimes desta natureza.
Quanto não tiver situação de reincidência em pratica de
crime hediondo ou equiparado, nada impede a sua concessão, tornado admissível
à inclusão da prisão simples aplicada as contravenções, mas não serve para as
penas restritivas de direitos e pela multa.
Assim somente a reincidência especifica impedirá o direito
ao benefício do livramento condicional, cumprindo toda pena privativa de
liberdade é o “contrário sensu” do inciso V do art. 83 do Código Penal.
Nos ensinamentos de Monteiro120 “A menção das
reincidências “especifica” significa que o dispositivo se refere apenas aos delitos
mencionados e não ás demais infrações regidas pelas regras comuns do Código
Penal”.
No entanto é regra de direito penal a alteração substancial
da pena e a privação de liberdade não executada integralmente se não houver
revogação deste beneficio.
Como também não poderá ser aplicada a autor de crime
ocorrido antes da vigência da Lei 8072/90, mesmo que reincidente somente
aquele que cometeu crime após a vigência da lei.
Ficando configurado crime após ter transitado em julgada
sentença condenatória por crime anterior pelo mesmo diploma legal, porém, não é
necessário que o crime seja igual ao anterior, mas que ambos sejam abrangidos
pela Lei 8072/90.
Desta forma, quando o crime não estiver previsto na referida
lei acima, fazem-se beneficiado do livramento condicional desde que preenchidos
os requisitos legais exigidos.
120 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos. São Paulo: Saraiva, 1981. p. 107-8.
76
Em decorrência do tempo mínimo da pena privativa de
liberdade conta-se o lapso temporal em virtude da prisão provisória, administrativa
e da internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.
Em mesmo entendimento é a consideração ao tempo de
trabalho remido para abater na pena, e aspecto relevante há não necessidade de
passar por todos os tipos de regime prisionais para a concessão do beneficio.
Quanto à reparação do dano causado á vítima, exigência a
satisfação por indenização, se não tiver reparado não poderá ser beneficiado o
condenado que não tenha demonstrado o resultado da obrigação civil resultante
de crime.
Na impossibilidade de reparar o dano, primeiro é situação
econômica do condenado, segundo será localizar o ofendido para o
ressarcimento, pela prescrição civil, perdão, novação da divida e a falta de
liquidação da execução da sentença.
3.1.2 Requisitos Subjetivos
Para o livramento condicional também se exige os requisitos
de ordem subjetiva previsto pelo art. 83 do Código Penal.
Dentre estes acrescentados à lei é o de bons antecedentes
criminais, a não reincidência em crime doloso, cumprimento mais da metade da
pena para poder pleitear o benefício.
Poderá obter o livramento condicional para prazo menor
desde que não seja criminoso habitual, que não tenha sofrido outras condenações
ou em outras ações penais.
Revelador de adaptação social o comportamento satisfatório
durante a execução, não é somente durante a segregação, como também fora da
prisão, no trabalho externo, permissão de saída temporária, etc.
77
Leciona Mirabete121, em estudos aos fatores impeditivos,
comportamento insatisfatório, tentativa a pratica de fuga, falta disciplinar ou outras
faltas graves.
A fuga, porém não é elemento impeditivo á concessão do
beneficio durante toda a execução da pena, quando o condenado
der mostras de recuperação, ficando amplamente superada essa
falta grave por sua boa conduta enquanto esteve foragido e após
a continuação do cumprimento da pena, pode ser concedido o
livramento condicional.
Atribui o bom desempenho no trabalho, como principal fator
de ressocialização e o desempenho da aptidão para prover a própria subsistência
o trabalho lícito como prova que preenche os requisitos exigidos.
No entanto o condenado por pratica de crime doloso,
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ficará subordinado à
constatação de condições pessoais que o mesmo não voltará a delinqüir.
Assim estará afastada a hipótese de periculosidade e o
estado de perigo, se este não der mostra de sua capacidade de superação seu
pedido será indeferido.
3.2 CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Para a concessão o condenado deverá estar ciente das
condições obrigatórias a serem cumpridas durante o benefício, dentre as quais
destacam as obrigatórias e facultativas.
3.2.1 Condições Obrigatórias
As condições obrigatórias são impostas pelo juiz da
execução, como obter ocupação lícita, em tempo razoável, e esteja apto para o
trabalho, previsto no § 1° do art. 132 da Lei de Execução Penal. 121 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal, 1997. p. 306.
78
Após a concessão é de estar regularmente em comunicação
com juiz sobre a sua ocupação lícita.
Não é permitido a mudar de comarca sem autorização
judicial, embora á Lei de Organização Judiciária atribua competência ao juiz da
Execução para todo o Estado, tratando de mudança de território da comarca
quando o condenado for residir fora durante a concessão do livramento.
3.2.2 Condições Facultativas
As condições facultativas ficam a cargo do juiz da execução,
sugeridas por lei, não mudar de residência sem o conhecimento da autoridade
prestadora de efetuar a proteção cautelar; o recolhimento em horário fixado a sua
residência, e não freqüentar determinados lugares.
Extrai-se de Espínola Filho122
Esta obrigação deve ser imposta como complemento de garantia,
aos que é de temer se entregue ao jogo, á pederastia, á
prostituição, sendo, também aconselhável em relação a indivíduos
de saúde precária cuja atividade profissional possa ser
prejudicada com as noites perdidas.
Na doutrina ensina que o juiz da execução poderá impor
outras condições que sejam adequadas á cada tipo situação e para cada tipo de
individuo, modificadas no curso do livramento, a sua não aceitação tornará sem
efeito e conseqüentemente deverá ser cumprida a pena imposta normalmente.
3.3 LIVRAMENTO CONDICIONAL A ESTRANGEIRO
O réu estrangeiro que preencha os requisitos legais poderá
ser apreciado o livramento condicional, mesmo que esteja com vista à expulsão
122 ESPINDOLA, Filho Eduardo. Código de processo penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1945. p 237. v.7.
79
do país, não caberá o livramento, pois a sentença penal brasileira não é
executada no estrangeiro.
O interesse social da expulsão somente dará depois de
cumprida a pena, e não há como ser beneficiado pelo livramento condicional, a
Lei 6815/80, impede a atividade profissional remunerada, condição obrigatória do
livramento condicional.
3.4 REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
3.4.1 Causas Obrigatórias
Durante o período de prova, esse instituto é revogável,
quando inobservadas as causas fixadas pelo juiz partir da data de sua liberação.
O condenado que durante vigência deste ocorrendo crime, e
não tenha passado o prazo do encerramento do beneficio e também não tenha
sido objeto de sentença irrecorrível, o juiz não poderá declarar extinta a pena,
enquanto não tiver passado em julgado a sentença do processo que ele
responde.
Tornará irrevogável quando cometido nova infração após o
período de prova, mesmo que extinta a pena por decurso de prazo, o mesmo não
tenha sido decretada nos autos de execução.
Observando o art. 84 do Código Penal, da condenação
definitiva por crime anterior á sua vigência, cometido antes ou depois do lapso
temporal que esteve preso e a pena imposta deverá somar-se ao restante da
pena anterior, podendo ser novamente concedido, sem interrupção, se feita o
somatório.
80
Referencia por Zaffaroni123
Quando o apenado está sendo processado por outro delito,
cometido durante o livramento, o juiz não poderá declarar entinta
a pena do crime anterior, ainda que a mesma tenha sido
cumprida, devendo esperar pela sentença irrecorrível no outro
processo.
Outro entendimento não há causas de revogação obrigatória
quando se trata de contravenção, a lei refere-se apenas a condenação por crime,
mas faculta a condenação por crime a pena que não seja privativa de liberdade.
3.4.2 Causas Facultativas
Dentre as causas de revogação facultativa do livramento
condicional ou apenas um dela, previstas no art. 87 do Código Penal, ocorrerá
revogar o livramento, advertir-lo ou agravando as condições.
Primeiramente é o descumprimento de qualquer das
condições obrigatórias ou facultativas impostas, demonstrando não estava apto à
reintegração a sociedade, quando submetido às regras estipuladas na sentença.
Como nos diz Damásio124 “Em tais hipóteses, a revogação
do livramento se impõe, diante da impossibilidade de se cumprir condições
obrigatoriamente estabelecidas na sentença como a de obter ocupação lícita”.
A condenação irrecorrível por crime ou contravenção
aplicada a novo delito indica ausência de recuperação do apenado.
Diante esquecimento do legislador ao contemplá-la a
condenação por contravenção á pena de privativa de liberdade, causa obrigatória
ou facultativa, a omissão a aplica a pena menos grave, ou seja, restritiva de
direito ou multa e a de pena mais grave privativa de liberdade.
123 ZAFFARONI Raúl Eugenio. Manual do direito penal brasileiro, 2004. p.764. 124 DAMÁSIO E. de Jesus. Comentários ao código penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p
749. v. 2.
81
Como nos mostra Dotti125
Penso que, na espécie, não há de se cogitar do primado da
reserva legal, instituído como garantia fundamental do homem no
que concerne a previsão dos delitos e das penas. A condenação á
pena privativa de liberdade revela maior peso que a sanção
pecuniária ou a restritiva de direito para autorizar a revogação do
livramento.
3.5 EXTINÇÃO DA PENA
Após o término do período de prova, pena privativa de
liberdade julgará extinta, durante o prazo que não haja causa de revogação do
beneficio do livramento condicional.
Pena cumprida é julgada extinta, encerrado o prazo do
livramento condicional, a data da extinção é último dia do prazo e não a data que
conta nos autos quando o juiz declarar, isto é, dada pelo fato de ter terminado o
prazo e não pela sentença.
O pedido da decretação da extinção da pena poderá ser
feito pelo próprio condenado como também pelo Ministério Público, pois este é o
fiscal da execução da pena.
3.5.1 Extinção da Punibilidade
A punibilidade é definida pelo crime é através da relação
jurídica punitiva com a conduta do agente, onde o Estado exerce o jus puniedi da
sanção penal ao violador da norma legal, é uma conseqüência jurídica como
pressuposto da pena ao sujeito culpável do crime.
125 DOTTI, René Ariel. Execução penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 322.
82
3.5.1.1 Causas Objetivas
Destacam-se as causas objetivas entre os preceitos
primários e secundários da norma penal com a existência da pretensão do dever
de punir do Estado, aquelas que se situam fora do crime e do dolo do agente.
As causa que se relacionam a esse tipo penal quando de
condicional na extraterritorialidade da lei penal e a suas conseqüências de ser
punido no próprio país onde foi praticado, se autoriza a extradição, quando estas
se encontrarem fora do crime praticado e sua ocorrência não seja com dolo.
Se o fato punido ser também no país em que o crime foi
praticado, não se acha o delito cometido pelo agente, mas fora dele, pelas
circunstâncias que não depende da vontade do agente.
3.5.1.2 Causas Extintivas
As causas extintivas impedem a aplicação da sanção penal,
durante o processo ou depois da condenação, fazendo desaparecer o próprio
ilícito crime, impeditivo do jus puniendi do Estado.
É o ensinamento de Garcia126 “são acontecimentos que
surgem depois da conduta delituosa, nos quais a lei reconhece eficácia
excludente da pretensão punitiva do Estado”.
Ocorrem antes da sentença final ou após a sentença
condenatória irrecorrível, denominada pelo abolitio criminis, a lei nova é
supressiva da incriminação que encerra a condenação irrecorrível.
A primeira ocorre na sentença final, quando o agente vem a
praticar novo crime, que ele não for considerado reincidente, após o trânsito em
julgado da sentença penal, em regra cometido novo crime ocorrerá à reincidência.
126 GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 6. ed. São Paulo: Max Limonard, 1982. p.737. v. 1.
83
Ainda se houver anistia antes da sentença final ou depois da
condenação irrecorrível, favorecido pelo abolitio ciminis, após o trânsito em
julgado da condenação e se vier a cometer novo crime não será considerado
reincidente.
Dentre elas se destacam as que resultam como a morte do
agente, prescrição, decadência, renúncia e perempção e ainda outras que
decorrem da vontade do Estado através do indulto, anistia, graça.
Como também pelo perdão judicial ou ainda as que resultam
da vontade do ofendido com renúncia ou o perdão e pela vontade do agente
através da retratação, ressarcimento do dano, casamento com a ofendida.
3.6 A Morte do Agente
A primeira causa extintiva da punibilidade é a morte do autor
ou partícipe do fato punível, a inexistência física do autor, faz desaparecer a
responsabilidade penal.
Assim, sendo um ato personalíssimo, a responsabilidade
penal, com a morte do agente o Estado perde o jus puniendi, pois a obrigação
não é transmitida aos seus herdeiros.
Para que seja decretada a extinção da punibilidade é
necessária à comprovação da morte pela certidão de óbito, pois neste caso não
tem validade a presunção legal.
Neste sentido ensina Noronha127 “Na realidade, existe morte
quando se apresenta a chamada Tripode de Bichat, constituída pela cessação
das funções cerebrais, da simulação e da respiração”.
127 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p.49. v.2.
84
3.6.1 Anistia
Pela anistia o Estado renuncia o dever de punir o autor do
crime concedida por decreto lei por atribuição do Congresso Nacional e de
competência da iniciativa do Presidente da República, porém é exclusivamente do
Judiciário, o dever de examinar o seu alcance para conceder aplicação ao caso
concreto.
Conhecida como a lei do esquecimento jurídico, concedida
em regras a crimes políticos militares, eleitorais e delitos comuns, embora não
aplicáveis à prática de tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do
terrorismo e dos crimes hediondos.
A anistia possui caráter de generalidade, abrangendo fatos e
não a pessoas e não se impõe nem se executa como medida de segurança.
Seu efeito opera ex tunc, apagando o crime, extinguindo a
punibilidade, se o agente vier a cometer novos crimes não será considerado
reincidente, e uma vez concedido jamais poderá ser revogado.
Como nos revela Tourinho Filho128
Para o passado, apagado o crime e extinguido todos os feitos
penais do crime e da sentença (pena pecuniária, sursis,
pressuposto da reincidência, inscrição do nome do réu no rol dos
culpados, etc.
Ela somente faz cessar os efeitos penais da sentença
condenatória com o trânsito em julgado, excluindo o crime, a obrigação de reparar
o dano no civil não desaparece.
Poderá ser concedida antes da sentença final ou depois da
condenação irrecorrível, extinguindo o tipo penal incriminador, entretanto, não
abrange os efeitos civis.
128 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. ed. São Paulo: Bauru, 1979. p. 530-3. v.1.
85
Comentário por Fuher129 “Afasta a reincidência, e é aplicada,
em regra, a crimes políticos e na abrange os efeitos civis”.
3.6.2 Graça
A graça visa à pena principal, é parcial visando à diminuição,
comutar a pena e substituir, não poderá ser recusada, somente o Código de
Processo Penal, admite sua recusa, por não convir ao interessado, somente
poderá ser requerida pelo interessado, pelo órgão do Ministério Público e do
Conselho Penitenciário.
É ato pelo qual o Estado deixa de punir determinado sujeito,
atendendo a motivos ou circunstâncias de caráter pessoal, individual atingindo a
determinado criminoso, sua decretação é de competência privativa do Presidente
da República, e o juiz da execução declarará extinta a punibilidade, se for total,
parcial ou pela redução.
A graça dificilmente tem sido concedida, a Lei de Execução
Penal julgou absorvida pelo indulto individual, porém contínua prevista no Código
de Processo Penal que neste aspecto ainda não a revogou.
3.6.3 Indulto
O indulto significa perdoar, favorecer, é um ato de clemência
do Poder Público em favor do réu, sua natureza é coletiva, dentro dos requisitos
exigidos para sua concessão, serve como um ato. de sentimento humanitário.
A concessão nas últimas décadas passou a ser uma
tradição, conhecido como indulto natalino para beneficiar um grande número de
presidiários no final de cada ano, é um ato discricionário do Presidente da
República, que pode excluir do decreto crimes graves, penas severas e
reincidentes. 129 FUHER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito penal: parte geral. 15. ed. São
Paulo: Malheiros, 1999. p.128.
86
Há dois tipos de indulto; o individual e o coletivo.
O indulto individual pode ser total, destina-se a todas as
penas impostas, e o parcial com a redução da pena pela comutação.
Cabe a concessão a qualquer espécie de crime desde que
apurados pela ação privada, porém não é vedado quando se tratar de prática de
tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime
hediondo.
É coletivo para grupos de condenados que se adequarem ao
decreto concessivo por requisitos objetivos e subjetivos primariedade, boa
conduta, cumprimento de parte da pena, também pode ser total pela extinção da
pena e parcial quando diminuída ou substituída à pena imposta.
O condenado que estiver no gozo do sursis e do livramento
condicional, poderá obter a sua concessão, ao mesmo tempo também permite a
soma de pena de duas condenações se elas estiverem nos limites do decreto
concessivo, poderá beneficiar-se por mais de uma vez, na forma de comutação
desde que não seja proibida a sua aplicação.
Extinguem-se somente as sanções elencadas no decreto, os
demais efeitos da sentença condenatória permaneceram as penais e civis.
3.6.4 Prescrição
A definição clássica da prescrição penal consiste na perda
da pretensão punitiva do Estado pelo decurso do lapso temporal de um direito por
ter decorrido por certo tempo legal, perdendo a razão para aplicar ao fato o Direito
Penal, extinguido a punição.
Assim o dever do Estado de exercer o jus persequendi in
judito ou o jus punitionis, desaparecerá e impedindo a eficácia legal da
persecução penal, inexistindo o crime em todos os seus requisitos.
87
Descrição por Maggio130
O direito que o Estado tem de punir os eventuais infratores é
abstrato, enquanto a lei penal não é violada. Quando ocorre a
efetiva violação da lei pela prática de crime ou contravenção
penal, torna-se concreto, aquele direito até então abstrato. Com a
violação, surge a possibilidade de o Estado impor sanção ao
infrator da lei penal, cuja possibilidade jurídica denomina-se
punibilidade.
A prescrição da pretensão da figura punitiva da pena, é
variável com quantidade de pena e a cominação na lei penal incriminadora de
acordo com o prazo prescricional, como é prevista no art. 109 do Código Penal.
A Constituição da República Federativa do Brasil previu as
causas suspensivas da prescrição pela suspensão do prazo prescricional, para os
membros do Congresso Nacional estendo aos deputados estaduais, pelo
indeferimento do pedido de licença e pela a ausência de liberação sobre tal
pedido.
3.6.5 Decadência
A decadência é um instituto que trata da perda do direito de
ação em fase ao decurso do tempo, é causa extintiva da punibilidade, atingindo o
direito de ação sobre o jus puniendi do Estado.
Tratando de ação penal privada inicialmente atinge o direto
de agir ou de oferecer a representação, fazendo com que o Estado perca a
pretensão punitiva.
Assim para a ação pública fica condicionada a
representação impedindo primeiramente o ofendido se manifestar-se validamente
pela vontade que o ofensor seja acionado penalmente.
130 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Bauru,
2002. p.245.
88
Neste sentido o órgão do Ministério Público, não poderá
requisitar a decadência, porém esta caberá formulação ao qualquer tempo desde
que não esteja declarada extinta a punibilidade por outras causas.
3.6.6 Perempção
A perempção é um intuito que consiste na perda do direito
de agir, diante do Estado perdendo o jus puniendi, trata-se de uma característica
exclusiva da ação de iniciativa privada.
Nesse termo exibe o art.60 do Código de Processo Penal131
I- iniciada a ação, o querelante deixar de promover o andamento
do processo durante 30 dias seguidos; II- falecendo o querelante
ou sobrevindo a sua incapacidade, não comparecer em juízo, para
prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer
pessoa a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto do art. 36.:
III- quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente
ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações
finais; e IV- quando a pessoa jurídica se extinguir sem deixar
sucessor.
No decorre de houver mais de um querelante, causada por
um deles, não se estende aos demais a paralisação do processo, na ocorrência
por mais de trinta dias, por devida falta de pagamento das custas pelo autor da
ação, nos atos ou diligências.
Quanto aos prazos referidos nos incisos. I e II do art. 60 do
Código Penal são contínuos e peremptórios, não é interrompível pelo decurso de
férias forenses.
Assim, mediante a presença do querelante aos atos do
processo, é exigido o seu comparecimento, independentemente da presença de
seu advogado constituído, assim na possibilidade de conciliação, prevista pelo art.
131 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. Código de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
p. 26.
89
72 da Lei 9.099/95 e a presença do autor da ação e de seu advogado são
indispensáveis.
3.6.7 Renúncia e Perdão
A renúncia do direito de queixa pela ação penal privada é a
desistência da faculdade de promover a queixa ou a representação contra o
ofensor, que se reveste no perdão como ato da pela desistência da ação penal
privada que o ofendido ou o seu representante legal, em que optam desistir do
prosseguimento da ação nos termos no art. 107 V do Código Penal.
Trata-se de manifestação de desistência do processo
criminal dando com causa de extinção da punibilidade, expressa ou tacitamente
de forma reduzida a termo.
Só é possível o perdão após iniciada a ação penal privada
mediante oferecimento da queixa, validamente concedido até o trânsito em
julgado da sentença condenatória.
3.6.8 Retratação
A retratação consiste em desdizer-se, ou retirar o que foi
dito, confessar que errou, é um dos efeitos do arrependimento eficaz que extingue
a punibilidade, se esta atitude ocorrer antes da sentença.
É admissível em crimes contra a honra pela difamação e
calúnia por ação de iniciativa privada que o querelado antes da sentença efetua a
retratação ficando isento de pena, já pela injúria é inadmissível.
Pela doutrina de Damásio132
A expressão “antes da sentença” empregada pelo art. 143
significa antes de o juiz proferir a sentença, não se tratando de
132 DAMASIO, E de Jesus. Direito penal, 1986. p.618.
90
decisão irrecorrível. é preciso que seja cabal, i. e., total,
abrangendo tudo o que foi dito pelo ofensor.
A retratação é causa de diminuição de pena, mas não
extingue a punibilidade, permite a atenuação da pena, também previstas na Lei
de Imprensa 5250/67, feito de forma espontânea, expressa e cabal, divulgada em
jornais ou periódicos, mesma emissora, igualmente ao horário e programa.
No entanto, o falso testemunho ou na falsa perícia a retração
é admissível até o primeiro procedimento da sentença.
Na orientação de Hungria133
Se o processo for por testemunho falso ou falsa perícia for
instaurada quando ainda em curso o processo, no qual foi
praticado o crime, a decisão do primeiro deve aguardar a decisão
do segundo, se é processo em que ocorreu o falso testemunho ou
falsa perícia dos dois processos, em razão da conexidade,
deverão correr juntos, e um só deve ser o julgamento.
3.6.9 Casamento do Agente com a Vítima
Encontra-se em desudo em nossa legislação a extinção da
punibilidade pelo casamento do agente com a sua vítima, nos crimes contra os
costumes, abrangidos pelo subsequens matrimonium, que dentre esses se
destacavam o estupro, atentando violento ao pudor, fraude, posse sexual
mediante fraude, corrupção de menores e rapto, foi revogado pela Lei 11.106/05,
como causa de extinção da punibilidade.
O casamento, antes da Lei 11.106/05, possibilitava a
extinção da punibilidade como causa objetiva desta extinção, sendo uma
modalidade de reparação do dano, casando a ofendida com o autor principal,
desde que fosse efetuado anterior ou posterior à sentença, estendendo-se aos
co-autores ou partícipes do delito.
133 HUNGRIA, Nelson. Comentário ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 486. v. 9.
91
3.6.10 Perdão Judicial
O perdão judicial consiste na faculdade do juiz, de não
aplicar a sanção penal, deixando de aplicar a lei, em face de justificadas
circunstâncias excepcionais que reduzem a reprovabilidade da conduta de do
agente.
O perdão concedido pelo juiz é causa extintiva de
punibilidade, da pretensão executória na própria sentença, que o Estado se
compromete transitando em julgado a não impor qualquer sanção penal ao sujeito
infrator.
3.7 RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO
A ressocialização do apenado dá-se ênfase, neste sentido,
a possibilidade do apenado, após cumprir sua pena, vir a exercer atividade laboral
com forma de reintegrar-se à sociedade.
3.7.1 O Trabalho do Preso
Um dos momentos mais cruciais da execução penal, não é
somente, a condenação, o cumprimento da pena, o recolhimento ao cárcere, à
privação de liberdade, mas a própria liberdade e a ressocilização, pós
cumprimento da pena com o mundo exterior.
A reintegração do delinqüente é devolvê-lo a sociedade,
uma das maiores preocupações atualmente do sistema penitenciário brasileiro,
questiona-se o sentenciado alcançou o grau de resistência para vencer as
tentações da vida livre.
Se atingirá boas relações exteriores, o ético-efetivo com os
familiares e sobre tudo com a responsabilidade no convívio social a fim de evitar
as futuras delinqüências.
92
As maiores dificuldades sociais enfrentadas pelos ex-
presidiários ao retorno social, são em relação ao trabalho, papel de grande
importância e de grande fator preponderante é o preconceito, além de não
possuírem uma qualificação especializada para o trabalho ou para exercer uma
profissão definitiva e ainda esbarram nas dificuldades do baixo nível de instruções
de escolaridade.
A Organização das Nações Unidas ao estabelecer regras
mínimas sobre o trabalho prisional prevê que não deve ser caracterizada como
função aflitiva, a assimilação livre repousa sobre a idéia que o recluso é um
trabalhador privado de sua liberdade e a sua natureza é aumentar a capacidade
para ganhar honradamente a vida depois da liberação.
O trabalho é um instituto completo, trata-se de um direito
social público, desenvolvida com a finalidade de evitar a ociosidade, além de lhe
devolver a auto-estima pessoal, e de abreviar o tempo de segregação pela
remição da pena, durante o cumprimento da pena imposta na condenação.
Nas lições de Mirabete134
Pois reeduca o delinqüente, prepara–o para sua reincorporação á
sociedade, proporciona-lhe meios para reabilitar-se diante de si
mesmo e da sociedade, disciplina sua vontade, favorece sua
família e, sobretudo abrevia a condenação condicionando esta ao
próprio esforço do penado.
E mais,
É imprescindível por uma séria de razões; do ponto de vista
disciplinar, evita os efeitos corruptores do ócio e contribui para
manter a ordem: do ponto de vista sanitário é necessário que o
homem trabalhe para conservar seu equilíbrio orgânico e psíquico:
do ponto de vista educativo o trabalho contribui para a formação
da personalidade do individuo; do ponto de vista econômico,
permite ao recluso de dispor de algum dinheiro para suas
necessidades e para subvencionar sua família; do ponto de vista
134 MIRABETE, Julio Fabbrini. Comentários a lei de execução penal, 2004. p. 92-291.
93
da ressocialização, o homem que conhece um oficio tem mais
possibilidade de fazer vida honrada ao sai em liberdade.
O trabalho na concepção da Reforma Penal de 1984,
passou a ser um direito obrigatório, de forma remunerada, não podendo ser
inferior a três quarto do salário mínimo e assegurado todas as garantias e todos
os benefícios da previdência social, inclusive a aposentadoria.
A finalidade destina-se a condição humana, de forma
educativa e produtiva, estendendo sobre a proteção devida em caso de acidente
do trabalho, apesar de não ser regulado pela Consolidação das Leis Trabalhistas.
A exigência do trabalho pela Lei de Execução Penal não
esta disposta ao regime da Consolidação das Leis Trabalhistas decorrente do
dever por falta de pressupostos de obrigações que integram a pena privativa de
liberdade e da inexistência da condição espontânea para o trabalho, retirando o
caráter da continuidade, subordinação, pessoalidade, que concedem aos
trabalhadores livres.
E nas lições de Mirabete135
Embora o trabalho do preso não esteja sujeito ao regime da
Consolidação das Leis do Trabalho, será ele remunerado,
mediante prévia tabela, não podendo ser inferior três quartos do
salário mínimo. A destinação do produto da remuneração está
prevista na Lei de Execução Penal e deverá atender: a-a
indenização dos danos causados pelo crime, desde que
determinados judicialmente e não reparados por outros meios, b-
á assistência a família, c- a pequenas despesas pessoais, d- ao
ressarcimento ao estado das despesas realizadas com a
manutenção do condenado, em proporção a ser fixada sem
prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores (art.29,§1º).
Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte
restante para constituição do pecúlio, em caderneta de poupança,
que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.
135 MIRABETE, Julio Fabbrini. Comentário lei 7210-84. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p.250.
94
Inexistindo vínculo trabalhista, a Lei de Execução Penais
estabelece apenas a ocupação de forma produtiva, durante boa parte do dia,
entre o limite de oito a seis horas como jornada de trabalho como duração efetiva
para os feitos de remuneração e remição, e o devido intervalo necessário ás
refeições bem como o descanso e as recreações.
Inicialmente a destinação do salário é atender a indenização
dos danos causados pelo crime, quando determinadas por decisão judicial e
sobre o montante da indenização, assistência família e para suas despesas
pessoais, o restante se é que existe, sobre forma de pecúlio, isto é em caderneta
de poupança, para quando posto em liberdade tenha como se reajustar ao meio
social.
O trabalho artesanal é liberado, mas, além de sofrer certas
limitações legais do mercado de trabalho exercidos na montagem de objetos de
pouco valores, encontram uma série de restrições como à falta de espaço físico, e
de incentivos á comercialização.
Preocupações são constantes quanto ao trabalho externo,
fazem-se necessárias exigências do cumprimento de um sexto da pena, regime
prisional semi-aberto, boa disciplina e senso de responsabilidade durante a
execução da pena, pois a finalidade é evitar problemas de fuga.
O trabalho em regra é uma solução para evitar as inúmeras
doenças carcerárias, contribuindo com a melhoria de suas vidas, para uma
redução de criminalidade sob forma digna da garantia da cidadania daqueles que
há tanto tempo não tem mais as tais regras sociais para seguir.
Inexistente no Código Penal a preocupação do
desenvolvimento da capacidade e aptidão indispensáveis na vida livre, não se
trata apenas das atividades laborais desenvolvidas no interior na segregação,
mas também ao trabalho efetuado fora dele, como por exemplo, o serviço externo
realizado tanto na iniciativa privada como pública.
Pela Lei de Execução Penal o trabalho externo somente se
permitia para obras públicas ou serviços públicos sob administração ou empresas
95
particulares em regime de direito público, atualmente a jurisprudência já abriu
inúmeros precedentes para que o preso em regime semi-aberto possa trabalhar
em empresas privadas, sendo desnecessária a vigilância direta.
No Brasil há muitas empresas que por organizações mistas,
mediam o trabalho externo de detentos, porém existe um precedente quanto ao
risco da exploração indevida do trabalhador preso.
Entretanto propostas de privatizações são levadas aos
estabelecimentos penais pela iniciativa privada, onde o Estado executaria
convênios a empresas particulares oferecendo a isenção de certos impostos ou
tributos a quem mantivesse um presídio com recurso próprio.
Caberia somente ao Estado a manutenção dos agentes e
servidores administrativos, a fiscalização e o papel julgador, da concessão da
isenção de impostos a empresa conveniada.
Basicamente a idéia da privatização é desumana,
estigmatizadora da personalidade do condenado, não estaria ressocializado,
apenas visaria o seu objeto de lucro.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As considerações finais acerca do presente trabalho
objetivarão uma abordagem da evolução das penas no sistema penitenciário
brasileiro bem como a ressocialização do preso, quanto à posição, métodos
utilizados em diversas épocas do Direito Penal.
A partir desse momento serão levantados os problemas a
apresentadas as seguintes hipóteses com vistas a demonstrar a origem das
penas, os tipos de regimes prisionais e a possibilidade de ressocialização do
apenado que todas as hipóteses restaram comprovadas na pesquisa de estudo.
Como primeiro problema questiona-se a necessidade de
punir de forma justa, qual o remédio jurídico poder-se-ia recorrer?
Hipótese: A partir do momento de justificar a necessidade de
punir, tem-se a origem e a evolução das penas, porém que se faça de forma justa
e dentro do parâmetros legais, é dever do Estado de promover a segurança
pública para prevenir crimes, como forma de sensibilizar o homem a viver o seu
comportamento de acordo com as leis.
Ao enfocar aspectos sobre o surgimento da pena, as
sociedades primitivas ainda rudes tinham no crime uma agressão a um interesse
desses grupos em resposta ao mal praticado, na qual a execução da pena tinha
apenas o sentimento de fazer justiça, mesmo que esta fosse para ceifar vida do
infrator ou pelo sacrifício do seu corpo, desmedida pela vingança do sangue como
intuito de revidar a agressão sofrida pela vitima ou ao grupo no qual pertencia.
As primeiras penas durante os primórdios das civilizações
eram desproporcionais, arbitrárias e sem limites, adquiriam caráter divino, a idéia
de humanizar pena, e proclamar a igualdade de todos os homens, foi através do
aparecimento do Direito Canônico, que deu ênfase ao arrependimento e a
regeneração do individuo onde o castigo empregado servia como purificação da
alma e do pecado, cujo caráter era utilitário, revestido de fundo ético e moral,
97
banindo a vingança privada que era empregada sem qualquer conteúdo de justiça
penal para a execução.
Com o passar dos tempos à humanidade criou o interesse
em limitar as brutalidades e crueldades utilizadas na Idade Média, o
desaparecendo a vingança privada sendo substituída pelo interesse estatal, que
passa a exercer o direito e o dever de punir para manter a ordem e a segurança
social.
Com a era das luzes e o advento da Revolução Francesa, o
processo civilizatório ganha repercussão pela necessidade de mudar o aspecto
do direito penal, em estabelecer reformas no sistema punitivo agora baseado no
principio de justiça, através da imposição de penas para conter as questões da
criminalidade que envolve a sociedade até a nossa atualidade.
Com estudos relevantes ao Direito Penitenciário, passou-se
obter uma preocupação maior a partir do desenvolvimento do instituto prisional,
que nascem às questões de ordem política para institucionalizar as penas como a
principal sanção penal para estabelecer a ordem pública e a prisão como principal
justificativa para retirá-lo da sociedade o infrator pela reprovação do delito
praticado.
Assim como o segundo problema que solução adotada para
que o autor de um delito fosse penalizado?
Hipótese: Tem-se como resposta à necessidade de punição
o surgimento dos tipos de penas e dos regimes prisionais, que a pena de prisão
justifique sua penalização, com a condenação do réu a um dos tipos de penas
através dos regimes prisionais a ele indicado.
Notável foi o desenvolvimento para o direito penal o Estado
passou a fortalecer as funções da pena e aplicar o direito de forma retributiva,
humanitária e ressocializadora, buscando alternativa em nosso ordenamento
jurídico para dar melhores condições em alcançar a finalidade que se objetiva
com a pena e o cumprimento dela em nossas prisões, embora não tenha a
98
eficácia com a privação da liberdade, pois descumpre uma das funções da pena:
que é ressocializar.
A principal função social da execução penal postula
constituir um meio para reintegração social do apenado em promover de forma
progressiva para que passem alcançar a recuperação do condenado, no
oferecimento do trabalho, das autorizações de saídas temporárias, o trabalho
externo e os regimes abertos, oportunizando o convívio familiar e social, não
afastar os vínculos afetivos e demais atividades que concorram para o retorno do
condenado ao convívio social e o afastamento da delinqüência do crime e para
que possam vencer as tentações da vida livre.
Enfocando o terceiro problema no cumprimento da pena
imposta pelo Estado, é possível a sua ressocialização?
Hipótese: Sabe-se perfeitamente que a segregação é
incompatível com a ressocialização do apenado, as prisões nunca cumpriram o
seu papel ressocializador, somente será possível a partir do momento em que o
Estado oferecer condições para esta realize como também assim preceitua a Lei
de Execução Penal.
Logicamente busca-se através do interesse público estatal e
a pretensa ressocialização do condenado com o oferecimento de tratamento de
recuperação ao delinqüente, sustento a idéia que estudos não esgotam o tema do
trabalho, no contexto geral há de reconhecer que o sistema penitenciário é falido
e que serve apenas para manter a lógica de justiça criminal, inesgotável legitimar
por um aprimoramento do sistema prisional que se possa justificar o seu uso de
que vão para prisões para serem ressocializados, acredito que a principal idéia é
através de uma política de educação e assistência social como meio de permitir o
seu retorno em condições de viver pacificamente, sem recorrer à criminalidade.
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