o comércio electrónico gÉnese e evoluÇÃo perspectiva jurÍdica

O Comércio Electrónico

GÉNESE E EVOLUÇÃOPERSPECTIVA JURÍDICA

O Comércio ElectrónicoO Comércio Electrónico

O Comércio electrónico – origem, contexto e evolução

Mais do que um fruto da globalização, a Internet representa hoje um dos seus principais instrumentos.

Desde o surgimento das primeiras redes informáticas até à criação do correio electrónico em 1971, da Web em 1991, dos browsers em 1993 e dos populares serviços on line em 1995, a Internet alterou a forma como milhares de pessoas passaram a lidar com as suas vidas pessoais e profissionais.

“Comércio electrónico”, “dinheiro digital”, “transacções on line”, “banca on-line”, entre outras... são expressões que caracterizam a nossa sociedades actual, vindo a transformar a forma como orientamos as nossas vidas ou gerimos os nossos negócios.


Esta alteração deu origem a uma nova forma de vender e comprar – O Comércio Electrónico – que se tem convertido num factor fundamental de competitividade e num fortíssimo indutor de produtividade para a generalidade do tecido empresarial.

A disponibilização da tecnologia Worl Wide Web, durante os anos 90, permitiu à grande parte do tecido empresarial reequacionar as estratégias de actuação no mercado, provocando alterações profundas no ambiente negocial tradicional, designadamente no modo de relacionamento entre clientes e fornecedores.


Assistiu-se na viragem dos anos 90 a uma acelerada privatização dos meios de telecomunicações em quase todos o mundo, impondo-se a “rede aberta” pela qual as empresas de comunicação deveriam deixar transitar todas as mensagens, qualquer que fosse a sua proveniência.

Sobre esta base arquitectou-se a Internet como a rede das redes mundial, passando a estar disponíveis verdadeiras auto-estradas da comunicação que permitem uma conexão e interactividade permanentes.

Quem domina a informação, domina o mundo.

Assim pode representar, quer uma rede desinteressada de comunicação, como um poderoso veículo de negócios, transformando-se numa verdadeira rede comercial com vantagens inquestionáveis.


A Revolução Digital do século XXI alterou de forma acentuada as tradicionais formas de relacionamento entre compradores e vendedores, oferecendo novos modelos de compra, de venda e de fornecimento de serviços aos clientes – surgindo assim uma nova forma de comercializar – o Comércio Electrónico.

O que é afinal o Comércio Electrónico?

Qualquer tipo de transacção comercial, em que as partes envolvidas interajam electronicamente e não através de trocas ou contactos físicos.

Acto de realizar negócios por via electrónica;


Comércio Tradicional vs Comércio Electrónico

No caso do comércio electrónico, ao invés de existir um contacto pessoal directo entre ambas as partes, a informação é transmitida através de uma rede digital ou outro qualquer canal electrónico.

A principal distinção entre estas duas formas de comércio reside na forma como a informação é trocada e processada entre as partes intervenientes;


Principais tipos de Comércio Electrónico

De entre as inúmeras possibilidades existentes para a classificação do comércio electrónico, (consoante p. ex. o tipo de produto ou serviço transaccionado, o sector de actividade a que correspondem, a tecnologia de suporte usada, os montantes envolvidos nas transacções ou o tipo de intervenientes envolvidos) tem-se adoptado preferencialmente a que se baseia no tipo de intervenientes das transacções.

De acordo com esta classificação, reconhecem-se então quatro tiposprincipais de comércio electrónico:

Business-To-Business (B2B);

Business-To- Consumer (B2C);

Business-To-Administration (B2A);

Consumer-To-Administration (C2A)


Business-to-Business (B2B)

Business-to-Consumer (B2C)

Engloba todas as transacções electrónicas efectuadas entre empresas, correspondendo actualmente a cerca de 90% do comércio electrónico realizado em Portugal.

Desenvolve-se, basicamente, em três grandes áreas:

e-Marketplace

e-Procurement

e-Distribution

Corresponde à secção de retalho do comércio electrónico e caracteriza-se pelo estabelecimento de relações comerciais electrónicas entre as empresas e os consumidores finais. O estabelecimento deste tipo de relações pode ser mais dinâmico e mais fácil, mas também mais esporádico ou descontinuado.


Consumer-to-Administration(C2A)

Business-to-Administration(B2A)

Cobre todas as transacções on-line realizadas entre as empresas e a Administarção Pública. Esta é uma área que envolve uma grande quantidade e diversidade de serviços, designadamente nas áreas de fiscal, da segurança social, do emprego, dos registos e notariado, etc.

Abrange todas as transacções electrónicas efectuadas entre os indivíduos e a Administração Pública. Entre as várias áreas de aplicação, salienta-se a segurança social, a saúde, a educação e os impostos.

O Comércio Electrónico

O Decreto-Lei 7/2004 de 7 de Janeiro

A Directiva 2000/31/CE


Plano Jurídico Interno e Comunitário

Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico – Resolução do Conselho de Ministros nº 115/98, de 1 de Setembro;

Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico – Resolução do Conselho de Ministros nº 94/99, de 25 de Agosto;

Lei 67/98 de 26 de Outubro que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva nº 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de Outubro, relativa à protecção de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (em conformidade com o artº 35º da CRP);


DL nº 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado pelo DL nº 62/2003, de 3 de Abril, que aprova o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital.

DL nº 375/99 de 18 de Setembro, que estabelece a equiparação entre a factura emitida em suporte papel e a factura electrónica (Condições e requisitos regulados pelo DR nº 16/2000 de 2 de Outubro)

DL 143/2001 de 26 de Abril, que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância.

DL 7/2004 de 07/01 que transpõe a a Directiva nº 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000 sobre o comércio electrónico.


A DIRECTIVA 2000/31/CE

Objectivos:

Visa, acima de tudo, a criação de um quadro geral claro que permita garantir a segurança jurídica e a confiança dos consumidores, abrangendo os aspectos legais do comércio electrónico mais relevantes no âmbito do mercado interno.

Relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação em especial do comércio electrónico no mercado interno

A criação de um enquadramento legal destinado a assegurar a livre circulação dos serviços da sociedade de informação entre os Estados-Membros, e não harmonizar o domínio do direito penal enquanto tal.


O DEC- LEI 7/2004 de 07/01

Tentou-se tanto quanto possível a conciliação da fidelidade à directiva com a integração nas categorias portuguesas a fim de tornar a disciplina regulada compreensível aos seus destinatários.

Diploma que se destina fundamentalmente a realizar a transposição da Directiva nº 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000 que visa regular certos aspectos relativos ao comércio electrónico no quadro comunitário;

Na tarefa de transposição adoptou-se um diploma cujo âmbito é fundamentalmente o da directiva, aproveitando-se também, para lateralmente, versar sobre alguns pontos que careciam de regulamentação na ordem jurídica portuguesa e que não se encontravam contemplados na referida Directiva;


Desta forma foi alterada a própria sistemática da directiva sendo que muitos dos conceitos nela contidos foram, sempre que possível, vertidos com correspondência ao quadro do direito português – tarefa por vezes levada ao extremo pelo legislador – ex. “on line” para “em linha”, “net” para “rede”, etc.

Tabela de correspondência entre a Lei e a Directiva


Finalidades deste DL 7/2004:

Assegurar a liberdade de estabelecimento e de exercício da prestação de serviços da sociedade da informação na EU com limitações estabelecidas;

Determinar o regime de responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços;

Enunciação dos deveres comuns a todos os prestadores intermediários de serviços;

Traça o regime de responsabilidade específico das actividades que a própria directiva enuncia: simples transporte; armazenagem intermediária e armazenagem principal.


Introduz um esquema de resolução provisória de litígios que surjam quanto à licitude de conteúdos disponíveis em redes;

Regula as comunicações comerciais (comunicações publicitárias em rede);

Aqui surge a problemática das comunicações não solicitadas (SPAM) que a directiva deixa em grande medida em aberto;

Teve-se em conta a Directiva nº 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de Julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas que aguardava transposição, e que tratava deste aspecto no seu artº 13ª.


A contratação electrónica representa o tema de maior delicadeza desta Directiva;

É instaurado o princípio da liberdade de recurso à via electrónica;

Exige a forma escrita para os contratos electrónicos;

Regula a matéria relativa ao aviso de recepção de encomendas e levanta a problemática se tal poderá corresponder ao momento de conclusão do contrato;

Procura regular a contratação entre computadores (sem intervenção humana), estabelecendo disposições sobre o erro.


Prevê mecanismos de resolução extrajudicial de litígios;

Institui que quando a competência de resolução de certo litígio relativo a estas matérias não couber na competência de entidades especiais, passe a competir a uma entidade de supervisão central, o ICP-ANACOM.

A ANACOM passa então a ter funções no domínio da instrução de processos e da aplicação de coimas, embora as sanções acessórias mais graves careçam de ser confirmadas em juízo, por iniciativa oficiosa da própria entidade de supervisão.

D. L. 07/2004de

7 de Janeiro

ESTRUTURA

CAPÍTULO IObjecto e âmbito

Art. 1º e 2º

CAPÍTULO IIPrestadores de serviços da sociedade da informação

Art. 3º a 10º

CAPÍTULO IIIResponsabilidade dos prestadores de serviços em rede

Art. 11º a 19º

CAPÍTULO IVComunicações publicitárias em rede e marketing directo

Art. 20º a 23º

CAPÍTULO VContratação electrónica

Art. 24º a 34º

CAPÍTULO VIEntidades de supervisão e regime sancionatório

Art. 35º a 41º

CAPÍTULO VIIDisposições finais

Art. 42º e 43º


CAPÍTULO ICAPÍTULO I

ÂMBITO E OBJECTO


Artigo 1.ºObjecto

Transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno;

Transpõe ainda o artigo 13.º da Directiva n.º 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à Privacidade e às Comunicações Electrónicas).


Problemas que se levantam?

A transposição isolada do artº 13º da Directiva nº 2002/58/CE, sem autorização legislativa da Assembleia da República, é um dos aspectos da aludida inconstitucionalidade desta lei que foi objecto do parecer fundamentado da secção de Direito das Novas Tecnologias e Comércio Electrónico da Comissão de Legislação da Ordem dos Advogados.

Lei 7/2003 de 9 de Maio – a AR nos termos da al. d) do artº 161º da CRP, autoriza o Governo a legislar sobre certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva nº 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho.Não está contemplado no seu objecto a transposição do aludido artº 13º da Directiva 2002/58/CE


Artigo 2.ºObjecto

1 - Estão fora do âmbito do presente diploma:a) A matéria fiscal;b) A disciplina da concorrência;c) O regime do tratamento de dados pessoais e da protecção da privacidade;d) O patrocínio judiciário;e) Os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas, em que é feita uma aposta em dinheiro;f) A actividade notarial ou equiparadas, enquanto caracterizadas pela fé pública ou por outras manifestações de poderes públicos.

2 - O presente diploma não afecta as medidas tomadas a nível comunitário ou nacional na observância do direito comunitário para fomentar a diversidade cultural e linguística e para assegurar o pluralismo.

Fonte: Artº 1º nº 5 da Directiva


Relativamente à alínea c), parte final deste artigo, deve notar-se que a transposição do tal artº 13º da Directiva 2002/58/CE é precisamente matéria conexa com a protecção da privacidade e de utilização de dados pessoais, pelo que este aspecto deveria ter sido aqui considerado.

Questão que se suscita…

CAPÍTULO IICAPÍTULO II

PRESTADORES DE SERVIÇOS DA SOCIEDADE

DA INFORMAÇÃO


Artigo 3.ºPrincípio da liberdade de exercício

Qualquer serviço prestado à distância

Por via electrónica

Mediante um pedido individual do destinatário

Prestado mediante remuneração

“Serviço da sociedade da informação”

Fonte: Art. 1º nº 3 e art.s 2º e 4º da Directiva



Delimitação do perímetro do conceito

Lista indicativa de serviços não incluídos no seu âmbito encontra-se em Anexo ao Decreto-lei n.º 58/2000 de 18/04

Excluem-se ainda os serviços referidos no art. 2º

“Serviço da sociedade da informação”



Visa abolir toda a autorização específica.

Não precisa ser previamente autorizado em Portugal

Nem em nenhum outro país da Comunidade

Excepções:

Domínio da telecomunicações

Todo o regime de autorização que não vise especial e exclusivamente estes serviços


Artigo 4.ºPrestadores de serviços estabelecidos em Portugal

Fonte: Art.s 2º e 3º da Directiva

Prestadores de serviços finais

Prestadores intermediários de serviços

Transporte ou transmissão de mensagens

Acesso à rede

Armazenagem intermédia ou definitiva em servidor

Outras funções intermediárias análogas



Estão integralmente sujeitos à lei portuguesa.

Mesmo no que respeita aos serviços prestados em outro Estado-Membro

Cláusula “mercado interno”

Princípio do “reconhecimento mútuo”



Critério do lugar de origem

Manifesta-se através do estabelecimento

Não interessa a localização formal da sede

É determinado pelo local onde esteja o centro das actividades



Prestadores intermediários de serviços

Inscrição junto da entidade de supervisão central


Artigo 5.ºLivre prestação de serviços

Fonte: Art. 2º e 3º da Directiva

Prestadores de serviços da sociedade da informação estabelecidos em outros Estados-Membros

É aplicável a lei do lugar do estabelecimento

Serviços de origem extra-comunitária

Sujeitos à aplicação geral da lei portuguesa


Artigo 6.ºExclusões

Fonte: Art. 3º nº 3 e Anexo da Directiva

Actividades excluídas do âmbito da liberdade de prestação:

Propriedade intelectual

Emissão de moeda electrónica

Publicidade realizada por organismo de investimento colectivo em valores mobiliários

Actividade seguradora nos domínios indicados

Contratos com consumidores

Permissibilidade de comunicações publicitárias não solicitadas

Matéria disciplinada por autonomia privada


Artigo 7.ºProvidências restritivas

Fonte: Art. 3º da Directiva

Formas de defesa do país de destino, que consistem:

Proveniente de outro Estado membro da UE

Na restrição de circulação de um determinado serviço da sociedade da informação

O que são?



Quando lesem ou ameacem gravemente:

Quando se aplicam?

A dignidade humana ou a ordem pública

A saúde pública

A segurança pública (segurança e defesa nacionais)

Os consumidores



Os tribunais

Quem pode aplicar?

Entidades de supervisão

Outras entidades competentes



Pela solicitação ao Estado-membro de origem do prestador do serviço que ponha cobro à situação

Pela não adopção, por este Estado-membro, de tais medidas ou da inadequação das medidas adoptadas

Pela notificação à Comissão Europeia e ao Estado-membro de origem do prestador da intenção de adopção de uma medida restritiva

Deve ser precedida, sucessiva e cumulativamente:



Não-descriminatórias

Respeitar o primado do direito comunitário derivado

Perseguir um fim de interesse geral

As medidas tomadas devem ser:

Proporcionais ao fim em vista


Artigo 8.ºActuação em caso de urgência

Fonte: Art. 3º nºs 4 e 5 da Directiva

Entidades competentes podem adoptar providências restritivas não precedidas das notificações à Comissão Europeia e os outros Estados-membros


Artigo 9.ºComunicação à entidade de supervisão central

Fonte: Art. 3º, 5º e 6º da Directiva

Solicitação

Notificação

Providências restritivas de urgência

Devem ser comunicadas à ANACOM


Artigo 10.ºDisponibilização permanente de informações


Visa a promoção de um ambiente de confiança e segurança

Dever Geral de Informação

A incrementação do Princípio da Transparência na prestação de serviços



Elementos completos de identificação:

Nome ou denominação social

Endereço geográfico e electrónico

Inscrições em registos públicos e respectivos números

Número de identificação fiscal

Outras informações:

Regimes de autorização prévia

Profissões regulamentadas

Outros custos para os destinatários



Prestação de serviços em linha

Contratação electrónica

Comunicações publicitárias

Comunicações não solicitadas

CAPÍTULO IIICAPÍTULO III

RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE

SERVIÇOS EM REDE


Equiparação tendencialmente plena da contratação electrónica à contratação comum

Dá-se a possibilidade de empresas negociarem exclusivamente por via electrónica

Confere-se às empresas a possibilidade de actuarem também por via electrónica

Artigo 11.ºPrincípio da equiparação

Existem domínios que são excluídos


Artigo 12.ºAusência de um dever geral de vigilância

dos prestadores intermediários de serviços Fonte: Art. 15º nº 1 da Directiva

Não estão sujeitos a uma obrigação geral de:

Vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam

Investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito


Artigo 13.ºDeveres comuns dos prestadores intermediários dos serviços

De informação

De resposta

De cumprimento de decisões

Fonte: Art. 15º nº 2 da Directiva


Artigo 14.ºSimples transporte


O prestador intermediário de serviços não é responsabilizado:

Mera transmissão de informações em rede

Facultação de acesso a uma rede de comunicações

Quando:

Não esteja na origem da transmissão

Não tenha intervenção no conteúdo das mensagens

Não tenha intervenção na selecção destas ou dos seus destinatários


Artigo 15.ºArmazenagem intermediária


É isento de responsabilidade sempre que:

Não modifique a informação

Respeite as regras de acesso à informação

Respeite as regras de actualização da informação

Faça uma utilização legítima da tecnologia


Artigo 15.ºArmazenagem intermediária

Incorre em responsabilidade quando não retirar ou impossibilitar de imediato o acesso à informação:

Tenha conhecimento que a informação foi removida ou o acesso a esta esteja bloqueado na fonte originária

Mediante ordem dada por um tribunal ou uma autoridade administrativa


Artigo 16.ºArmazenagem principal


Incorre em responsabilidade quando não retirar ou impossibilitar de imediato o acesso à informação:

Tendo conhecimento de actividade ou informação cuja ilicitude seja manifesta

Perante circunstâncias que conhece, tenha ou deva ter consciência do carácter ilícito da informação


Artigo 17.ºResponsabilidade dos prestadores intermediários

de serviços de associação de conteúdos Fonte: Art. 21º nº 2 da Directiva

Aplica-se a estes prestadores o regime previsto no artigo 16º


Artigo 18.ºSolução provisória de litígios

Fonte: Art.s 17º e 18º da Directiva

Se a ilicitude não for manifesta:

Arguição por interessado de uma violação não obriga nem à remoção, nem à impossibilitação de acesso ao conteúdo contestado

Recorrer à entidade de supervisão respectiva

Em 48 horas proferirá uma solução provisória



Se a ilicitude é manifesta:

O prestador decidir remover ou impossibilitar o acesso ao conteúdo

O terceiro com interesse jurídico na manutenção em linha desse conteúdo

Recorrer à entidade de supervisão competente em razão da matéria

Obter uma solução provisória do litígio



Quando não for manifesto se há ou não ilicitude:

Não recai qualquer responsabilidade sobre a entidade de supervisão pela decisão proferida

Não recai qualquer responsabilidade sobre o prestador por não ter removido ou impossibilitado o acesso ao conteúdo a mera solicitação



Solução provisória:

É passível de alteração a qualquer tempo pela própria entidade de supervisão

Possibilidade de recurso a uma decisão judicial definitiva nos termos e pelas vias comuns


Artigo 19.ºRelação com o direito à informação

Princípio geral de irresponsabilidade da actividade

Independentemente da licitude ou ilicitude do conteúdo

É lícita a remissão quando feita com objectividade e distanciamento

É ilícita a remissão quando seja sinónimo de adesão ao conteúdo para o qual se remete


Artigo 19.ºRelação com o direito à informação

Modo de avaliação do caso concreto:

Confusão eventual dos conteúdos do sítio de origem e destino

Carácter automatizado ou intencional das remissões

Área do sítio de destino para onde é feita a remissão

COMUNICAÇÕES PUBLICITÁRIAS EM REDE

MARKETING

DIRECTO

CAPÍTULO IVCAPÍTULO IV


Artigo 20.ºÂmbito

Fonte: Art.º 6.º da Directiva

O âmbito de aplicação do regime é dado pela negativa, isto é, tudo o que não seja:

Referências;

Promoção ou propaganda no sentido positivo;

é abarcado pelo exposto neste capítulo.


Artigo 20.ºÂmbito

É apenas permitida a publicidade que se paute pelo respeito aos princípios da:

Licitude

Veracidade

Respeito pelo consumidor


Artigo 21.ºIdentificação e informação

Fonte: Artigo 7.º da Directiva

As comunicações publicitárias, por via electrónica, devem ser claramente identificados quanto:

À natureza publicitária;

Ao anunciante;

Às ofertas promocionais.


Artigo 21.ºIdentificação e informação

Assegurar os interesses dos consumidores;

Estes deveres de identificação e de informação visam:

A lealdade nas transacções.


Artigo 22.ºComunicações não solicitadas

Fonte: Artigo 13.º da Directiva 2002/58/CE

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Artigo 22.ºComunicações não solicitadas

Um remetente que envia mensagens

Dirigidas a dezenas (ou centenas) de destinatários

Usando um serviço INTERNET,

SPAM

Newsgroups

e-mail

Utilizando um servidor de terceiros.


MAIL-BOMB


Um ou vários remetentes,

enviam dezenas (ou centenas) de mensagens,

para um destinatário de correio-electrónico,

MAIL-BOMB

usando um servidor de terceiros.


Domain Spoofing

E-mail Scam

Phishing

FENÓMENOS ASSOCIADOS

Spim


Artigo 23.ºProfissões regulamentadas


Visa possibilitar aos profissionais liberais o recurso à actividade publicitária online.

A certas profissões exige-se o respeito pelas normas deontológicas pelas quais se regem. (Ex. art.º 80.º EOA)


Artigo 23.ºProfissões regulamentadas

Principais Ordens profissionais:

Ordem dos Advogados

Câmara dos Solicitadores

Ordem dos Médicos

Ordem dos Farmacêuticos

Ordem dos Engenheiros

Ordem dos Economistas

Ordem dos Arquitectos

Ordem dos Enfermeiros

Ordem dos Médicos Veterinários

CAPÍTULO VCAPÍTULO V

CONTRATAÇÃO ELECTRÓNICA


1. Definição do problema

1.1 Fragilidades da contratação electrónica:

Especificidade e tecnicidade do meio utilizado;

Carácter transnacional de muitas das contratações;

Dificuldade da escolha do regime legal aplicável.


1.2 Questões em torno da contratação electrónica:

O negócio celebrado electronicamente é formalmente válido?

Em que momento se tem por celebrado o contrato?

Qual a validade da minha declaração de vontade?

Como se demonstra a autenticidade do contrato?


2. O regime legal aplicável à contratação electrónica:

Regime específico do comércio electrónico previsto no Decreto-Lei 7/2004 de 7/01;

Regime subsidiàrio dos contratos celebrados à distância previsto no Decreto-Lei 143/2001 de 26/04;

Regime subidiàrio da defesa do consumidor previsto na Lei 24/96 de 31/07;

Regime subsidiàrio das claúsulas contratuais gerais previsto no Decreto-Lei 446/85 de 25/10 com as consequentes alterações;

Regime subsidiàrio da assinatura electrónica previsto do Decreto-Lei 290-D/99 de 02/08 com a consequentes alterações, e

Regime das normas gerais de formação e cumprimento dos contratos nos termos do Código Civil.


3. Princípio da admissibilidade

É livre a celebração de contratos por via electrónica nos termos do artigo 25º/nº 1 do D.L. 7/2004 que consagra assim um do princípios fundamentais do Direito Civil português - a liberdade contratual;

Os Estados-Membros devem assegurar que os seus sistemas legais permitam a celebração de contratos por meios electrónicos por forma a derrubar eventuais barreiras e obstáculos aos pilares da União Económica e Monetária (Artigo 9º/nº1 da Directiva);

Porém, estão excluídos deste princípio os negócios jurídicos enunciados no nº 2 do artigo 25º do D.L 7/2004 em virtude de exigirem ou a intervenção das autoridades públicas ou envolverem valores subjectivos ou sensibilidades particulares (Ex. Os negócios jurídicos familiares e sucessórios, reais imobiliàrios, de caução ou garantia, sujeitos a reconhecimento ou autenticação notariais).


4. Informações prévias e

dispositivos de identificação e correcção de erros

4.1 Obrigações do prestador de serviços

Nos termos dos artigs 27º e 28º do D.L 7/2004 incumbe ao prestador de serviços facultar aos destinatários informação mínima inequívoca relativa a:

contrato (cláusulas e condições gerais);

processos de celebração (procedimentos);

códigos de conduta de que seja subscritor, e

meios técnicos eficazes para identificação e correcção de erros de introdução que possam estar contidos na ordem de encomenda.


4.2 Tudo isto resulta em:

transparência do processo contratual;

tutela dos contraentes

Porém, o legislador permite que as partes possam convencionar por forma a afastar estas obrigações, desde que nenhuma delas seja consumidor, conforme previsto no artigo 28º/nº2.

De acordo com o artigo 31º/nº1, os termos contratuais e as cláusulas gerais devem ser sempre transmitidas de forma a permitir:

armazenamento e reprodução;

dispor de um meio de prova relativo ao conteúdo do contrato celebrado que possam utilizar em tribunal.


5. Forma e valor probatório da declaração negocial

Salvo estipulação em contrário, prevalece na contratação electrónica o princípio da liberdade de forma (artigo 26º do diploma e 219º do CC);

Existe uma equiparação da forma escrita à forma electrónica desde que as declarações emitidas electronicamente estejam contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de:

fidedignidade;

inteligibilidade;

conservação.

É doutrinariamente pacífico que a noção de documento previsto no artigo 362º do CC abrange de igual modo:

registos informáticos criados e mantidos em memórias de computadores;

documentos emitidos em papel a partir de um computador.


O princípio da equiparação ou equivalência do suporte electrónico à forma escrita resultava já o preceituado no artigo 3º/nº1 do Decreto-Lei 290-D/99 de 02/08 relativo ao regime juridico da assinatura digital onde se refere que:

“(...) o requisito legal de forma escrita considera-se satisfeito quando o conteúdo do documento electrónico seja susceptível de representação como declaração escrita.”

Alguns autores apontam algumas críticas a esta formulação na medida em que ela faz depender a validade formal do documento electrónico do seu conteúdo.


6. Assinatura e valor probatório do documento electrónico

A este nível estão em causa duas questões essenciais:

a validade da assinatura electrónica;

o valor probatório dos registos informáticos.

Por força da remissão contida no artigo 26º/nº 2 do diploma relativo ao comércio electrónico, ambas as questões estão reguladas no D.L. 290-D de 02 de Agosto, entretanto alterado pela redacção que lhe foi dada pelo D.L. 62/2003 de 03 de Abril

Com a normal e tendente generalização do documento electrónico tornou-se necessário encontrar um sucedânceo da tradicional assinatura manuscrita que fosse adequada àquele suporte – a assinatura electrónica.


Com a criação da assinatura electrónica procurou-se:

conferir autenticidade ao documento electrónico (correspondência entre o autor aparente e o autor real);

proteger a integridade do conteúdo do documento electrónico (manutenção sem alterações do conteúdo original).

São três as modalidades de assinaturas electrónicas previstas:

a assinatura electrónica;

a assinatura electrónica avançada;

assinatura digital (chave pública versus chave privada).

Conforme aludido no próprio preâmbulo do diploma relativo à assinatura digital, a cada uma das modalidades previstas de assinaturas electrónicas correspondem diferentes graus de segurança e autenticidade.


A assinatura digital de chave assimétrica:

é equiparada à assinatura manuscrita dos documentos com forma escrita;

estatui presunções de autenticidade e integridade do conteúdo.

O documento electrónico que cumpra a exigência legal de forma escrita e a que seja aposta uma assinatura digital ou qualificada emitida por uma entidade certificadora credenciada tem força probatória de documento particular assinado nos termos do artigo 376º do CC, isto é, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor.

O documento electrónico é por este modo equiparado a um original.


Se a assinatura for emitida nos termos anteriormente referidos mas o conteúdo do documento não satisfizer a exigência legal de forma escrita, ele terá a mesma força probatória das reproduções mecânicas, ou seja, fará prova plena dos factos e das coisas que representa – artigo 368º CC e 167º CPP.

Nos restantes casos, o valor probatório conferido pela assinatura electrónica é livremente apreciado pelos tribunais.

As soluções legais acolhidas pelo D.L . 7/2004 de 07 de Janeiro visam reforçar a confiança na contratação por meios elecrónicos embora existam ainda aspectos técnicos relacionados com a segurança e autenticidade das transacções às quais ainda não dá resposta.


7. Formação do contrato

Nos contratos electrónicos impõe-se ao prestador de serviços que acuse a recepção da ordem de encomenda também por meios electrónicos, salvo convenção em contrário e desde que a contraparte não seja um consumidor –artigos 29º/nº 1 e 30º do D.L. 7/2004;

A comunicação deve ser susceptível de armazenamento e reprodução, atendendo à sua relevância como meio prova para o destinatário;

As comunicações consideram-se recebidas logo que os destinatários têm a possibilidade de lhes aceder; porém, é suficiente que o prestador de serviços envie o aviso de recepção de encomenda para o endereço electrónico que foi indicado ou utilizado pelo destinatário do serviço – artigo 29º/nº4;


É de salientar, no entanto, que o aviso de recepção da encomenda não corresponde ao momento de perfeição do contrato: a aceitação da proposta;

A oferta em rede pode ser, ou uma proposta contratual, ou um convite a contratar, consoante contenha, ou não, todos os elementos necessários para que o Contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário – artigo 32º/nº1 do D.L.7/2004. Tal decorre, aliás, do próprio Código Civil no que concerne às normas relativas à perfeição da declaração negocial - artigos 224º a 235º;


Assim, se estivermos perante um convite a contratar a perfeição do contrato ocorre com a recepção do aviso de recepção de encomenda pelo encomendante;

Resulta do regime comum que um dos efeitos da conclusão o contrato é a defintividade da encomenda.

Se estivermos perante uma proposta contratual a perfeição do contrato ocorre de imediato com a recepção da comunicação relativa à encomenda


Refira-se, por fim o inovador artigo 33º do D.L. 7/2004 sob a epígrafe “contratação sem intervenção humana” o qual nos refere que na contratação entre máquinas/computadores se aplica o regime comum, salvo quando este pressupuser uma actuação;

Reconhecendo a importância que o erro pode assumir neste tipo de contratação electrónica, o legislador manda aplicar um regime em tudo paralelo ao contido nos artigos 247º e seguintes do CC que versam, essencialmente, sobre as questões em torno:

da formação da vontade;

da declaração da vontade, e

da transmissão da vontade.


A norma relativa à solução de litígios por via electrónica – artigo 34º do D.L. 7/2004 - é meramente uma norma programática pois apenas estatui a possibilidade de funcionamento em rede de formas de solução extra-judicial de litígios entre prestadores e destinatários de serviços de sociedade de informação.

ENTIDADES DE SUPERVISÃO

REGIME SANCIONATÓRIO

CAPÍTULO VICAPÍTULO VI


Artigo 35.ºEntidade de supervisão central

O ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) é, desde 6 de Janeiro de 2002, a nova designação do Instituto das Comunicações de Portugal, em resultado da entrada em vigor dos seus novos estatutos.

A ANACOM mantém-se sob a tutela do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.

http://www.anacom.pt/index.jsp?categoryId=2


Cumula estas funções com as de autoridade reguladora nacional das comunicações electrónicas e dos serviços postais.

Tem por objecto a regulação, supervisão e representação do sector das comunicações.

Atribuições:

Regulação do mercado

Supervisão do mercado

Representação do sector das comunicações



OUTRAS ENTIDADES REGULADORAS:

Banco de Portugal

Comissão Nacional de Protecção de Dados

Instituto do Consumidor

Instituto de Seguros de Portugal


Artigo 36.ºAtribuições e competência

Entidades de supervisão:

Atribuições gerais já assinaladas e outras que lhes forem especificamente atribuídas;

Adoptar as providências restritivas previstas nos artigos 7.º e 8.º;

Elaborar regulamentos e dar instruções;

Instaurar e instruir processos contra-ordenacionais e, aplicar as sanções previstas

Fiscalizar o cumprimento do preceituado sobre o comércio electrónico;

Determinar a suspensão da actividade em face de graves irregularidades e por razões de urgência.


Artigo 36.ºAtribuições e competência

Atribuições gerais já assinaladas, quando não couberem a outro órgão;

Publicitar em rede os códigos de conduta mais significativos;

Publicitar outras informações;

Desempenhar a função de entidade permanente de contacto com os outros Estados membros e com a Comissão Europeia.

Promover as comunicações previstas no artigo 9.º;



Artigo 37.ºContra-ordenação

Contra-ordenações praticadas por pessoas singulares:

€ 2.500 e € 50.000

€ 5.000 e € 100.000

Infracções cometidas por pessoas colectivas:

Agravamento de um terço do limite mínimo e máximo das penas.


Artigo 38.ºSanções acessórias

Perda a favor do Estado dos bens usados para a prática das infracções;

Interdição do exercício da actividade pelo período máximo de seis anos;

Inibição do exercício de cargos sociais;

Publicidade à punição por contra-ordenação, bem como às sanções acessórias.


Artigo 39.ºProvidências provisórias

A suspensão da actividade e o encerramento do estabelecimento, enquanto decorre o procedimento e até à decisão definitiva;

A apreensão de bens que sejam veículo da prática da infracção.


Artigo 40.ºDestino das coimas

40% para a entidade supervisora que a aplicou

60% para o Estado


Artigo 41.ºRegras aplicáveis

O regime sancionatório não prejudica regimes especiais vigentes.

A ANACOM ou uma entidade sectorial são competentes para:

Instauração;

Instrução;

Aplicação;

das sanções.

Regime geral das contra-ordenações como regime subsidiário.

DISPOSIÇÕES

FINAIS

CAPÍTULO VIICAPÍTULO VII

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Artigo 42.ºCódigos de conduta


Ideia de autoregulação.

Código de Conduta da DECO.

Código de conduta do ICAP.


Artigo 43.ºImpugnação

Legitimidade:

As entidades de supervisão e o Ministério Público.

Motivo:

Extravasem das finalidades da entidade que os emitiu;

Tenham conteúdo contrário a princípios gerais ou regras vigentes.


BIBLIOGRAFIA

http://www.anacom.pt/

http://www.howstuffworks.com/

http://www.pj.pt/htm/noticias/criminalidade_informatica.htm

ROCHA, Manuel Lopes e outros, “Guia da lei do comércio electrónico”, Lisboa, Centro Atlântico, 2004

ROQUE, Ana, “Direito Comercial”, Lisboa, Quid Juris, 2004;

VÁRIOS, “O comércio electrónico em Portugal - Quadro legal e o negócio”, Lisboa, ICP-ANACOM, 2004

CORREIA, Miguel J. A. Pupo, “Direito Comercial”, Lisboa, Ediforum, 2003;

VÁRIOS, “As telecomunicações e o direito na sociedade da informação”, Coimbra, Instituto Jurídico daComunicação,1999;

PEREIRA, Joel Timóteo Ramos, “Compêndio Jurídico da Sociedade de Informação”, 1.ª Edição, Quid Juris, 2004

COSTA, F. Bruto da / BRAVO, Rogério, “SPAM e MAIL-BOMB: subsídios para uma perspectiva criminal”, versão e-book

SITES CONSULTADOS


TRABALHO REALIZADO POR:

ANA RAMOS – aluna nº 20021287

CARLOS SOUSA – aluno nº 19971201

PAULA SILVA – aluna nº 2001850

RUI VIEIRA – aluno nº 20010474

UAL – 2005/2006 DIREITO COMERCIAL

o comércio electrónico gÉnese e evoluÇÃo perspectiva jurÍdica

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