MODELO DE ACCIÓN DE TUTELA

.............................. (Ciudad y fecha)Señor

Juez .............................. (Reparto)

Ref.: Acción de Tutela

Accionante: .............................. (nombre de quien o quienes presentan la acción de tutela)Accionado: .............................. (nombre de la persona o la institución contra la que se interpone laacción de tutela)

El suscrito ....................... (nombre), identificado con la cédula de ciudadanía No. ............................., mayor de edad, domiciliado en la ciudad de .............................., acudo ante usted respetuosamente, para promover en nombre propio (o en representación de ..............................), la presente ACCIÓN DE TUTELA, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto reglamentario 2591 de 1991, con el fin de que se ampare el derecho constitucional fundamental que considero ..... ......................... (indicar si el derecho ha sido amenazado y/o vulnerado) por la .............................. (indicar si es por la acción u omisión) en la que incurre .............................. (indicar la autoridad o el particular contra quien se dirige la acción de tutela).

Esta acción se fundamenta en los siguientes:

HECHOS(Explicar de manera clara y detallada los acontecimientos que originan la amenaza o vulneración del derecho. Se sugiere que en lo posible se haga un recuento cronológico de los mismos).

DERECHOS AMENAZADOS Y/O VULNERADOS

Considero que con la ......................... (indicar si es con la acción o la omisión) de .............................. (señalar la autoridad o persona accionada), se .............................. (indicar si se amenazan o vulneran los derechos) el derecho constitucional fundamental de .............................. (indicar el o los derechos amenazados o vulnerados que garantiza la Constitución Política. Esta garantía es la que permite promover esta acción constitucional de protección, cuyo fin es obtener el amparo oportuno y eficaz).

PETICIÓNSeñor juez: con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le solicito a usted respetuosamente TUTELAR en mi favor (o a favor de) ......................... el derecho constitucional

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fundamental involucrado, ordenándole a ......................... (indicar la autoridad o el particular contra el que se dirige la acción), que ......................... (indicar el objeto de la solicitud).

MEDIDA PROVISIONAL(Este punto se utiliza cuando el caso es muy urgente y amerita que se ordene una medida provisional para evitar la producción de daños como consecuencia de la vulneración del derecho.)

De manera comedida y en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, dada la urgencia que el caso amerita, le ruego ordenar, como MEDIDA PROVISIONAL, la siguiente ................. ........ (indicar la medida de conservación o seguridad que se pretende invocar para proteger el derecho o evitar la producción de daños).

JURAMENTOBajo la gravedad de juramento me permito manifestarle que por los mismos hechos y derechos, no he presentado petición similar ante alguna autoridad judicial.PRUEBASMe permito aportar en copia informal los siguientes documentos para que se tengan como pruebas: ................................................................................................................................................., (Si se considera pertinente practicar otro tipo de pruebas, debe solicitarse aquí).

NOTIFICACIONESAccionado: ......................... (indicar la dirección y teléfono del demandado)Accionante: recibiré notificaciones en la Secretaría de su Despacho o en la siguiente dirección: ........... ..............; teléfono: ..........................

Atentamente,

.............................................. (Firma)Nombres y apellidos:c. c.Continuación de la p

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DECRETA:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales y procedimiento

ARTICULO 1º-Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (en los casos que señala este decreto)*. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.

La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. (Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción.)*

ARTICULO 2º-Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión.

ARTICULO 3º-Principios. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

ARTICULO 4º-Interpretación de los derechos tutelados. Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

ARTICULO 5º-Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso esta sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. Ver Sentencia Corte Constitucional 73 de 2002

ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-531 de 1993; Ver Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, 712 de 2001

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2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Ver Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, 712 de 2001

ARTICULO 7º-Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.

ARTICULO 8º-La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá

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ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

Ver Auto del Consejo de Estado 089 de 2011

ARTICULO 9º-Agotamiento opcional de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela.

El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ARTICULO 10.-Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

ARTICULO 11.-INEXEQUIBLE. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente. Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992

ARTICULO 12.-INEXEQUIBLE. Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992

ARTICULO 13.-Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.

ARTICULO 14.-Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.

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No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.

En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.

ARTICULO 15.-Trámite preferencial. La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la Sala o del magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas corpus.

Los plazos son perentorios o improrrogables.

ARTICULO 16.-Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

ARTICULO 17.-Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano.

Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el solicitante.

ARTICULO 18.-Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.

ARTICULO 19.-Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad.

El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.

Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.

ARTICULO 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

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ARTICULO 21.-Información adicional. Si del informe resultare que no son ciertos los hechos, podrá ordenarse de inmediato información adicional que deberá rendirse dentro de tres días con las pruebas que sean indispensables. Si fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente de manera sumaria.

En todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela.

ARTICULO 22.-Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.

ARTICULO 23.-Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.

Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenara realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenara su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto.

ARTICULO 24.-Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.

ARTICULO 25.-Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación.

La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considerará que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido.

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Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad.

Declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992

ARTICULO 26.-Cesación de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.

El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente.

Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.

ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Ver el Auto del Consejo de Estado 1345 de 2011

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

ARTICULO 28.-Alcances del fallo. El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren responsabilidad.

La denegación de la tutela no puede invocarse para excusar las responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.

ARTICULO 29.-Contenido del fallo. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener:

1. La identificación del solicitante.

2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneración.

3. La determinación del derecho tutelado.

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4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela.

5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas.

6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto.

PARÁGRAFO-El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio.

ARTICULO 30.-Notificación del fallo. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.

ARTICULO 31.-Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.

ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual)* revisión.

ARTICULO 33.-Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses. Ver Sentencia de la Corte Constitucional SU-1219 de 2001

ARTICULO 34.-Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.

ARTICULO 35.-Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.

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La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto.

ARTICULO 36.-Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

CAPÍTULO II

Competencia

ARTICULO 37.-Primera instancia. (Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.)*

El que interponga la acción de tutela deberá manisfestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.

De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar. Ver el Decreto Nacional 1382 de 2000

razones expuestas en la Sentencia C-54 de 1993

NOTA: Texto Subrayado delcarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-940 de 2010, condicionada a que se entienda que: 1. Cuando en el municipio en el que reside quien se considere afectado en sus derechos fundamentales por obra de un medio de comunicación social, no existan juzgados del circuito, la tutela podrá interponerse ante cualquier juez del lugar, quien deberá remitirla al correspondiente juzgado de circuito, a más tardar al día siguiente de su recibo y comunicarlo así al demandante. 2. El juez competente, a asumir el conocimiento de la acción, dispondrá que las comunicaciones al demandante y la actuación de éste se surtan por conducto del juzgado en el que haya sido interpuesta la demanda y ante quien, dado el caso, podrá presentar la impugnación del fallo de primera instancia, para que sea tramitado ante el competente.

ARTICULO 38.-Actuación temeraria. (Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.)*

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

ARTICULO 39.-Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

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ARTICULO 40.-INEXEQUIBLE. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

Cuando dichas providencias emanen de magistrados, conocerá el magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación.

PARÁGRAFO 1º-La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente.

Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerla quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los sesenta días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso.

La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.

PARÁGRAFO 2º-El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente.

PARÁGRAFO 3º-La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso.

PARÁGRAFO 4º-No procederá la tutela contra fallos de tutela.

Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992

ARTICULO 41.-Falta de desarrollo legal. No se podrá alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para impedir su tutela.

CAPÍTULO III

Tutela contra los particulares

ARTICULO 42.-Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

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1. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución. Ver Sentencia Corte Constitucional 080 de 2000

2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios. Expresión subrayada declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-378 de 2010

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

ARTICULO 43.-Trámite. La acción de tutela frente a particulares se tramitará de conformidad con lo establecido en este decreto, salvo en los artículos 9, 23 y los demás que no fueren pertinentes.

ARTICULO 44.-Protección alternativa. La providencia que inadmita o rechace la tutela deberá indicar el procedimiento idóneo para proteger el derecho amenazado o violado.

ARTICULO 45.-Conductas legítimas. No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular.

CAPÍTULO IV

La tutela y el defensor del pueblo

ARTICULO 46.-Legitimación. El defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que este en situación de desamparo e indefensión.

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ARTICULO 47.-Parte. Cuando el defensor del pueblo interponga la acción de tutela será junto con el agraviado, parte en el proceso.

ARTICULO 48.-Asesores y asistentes. El defensor del pueblo podrá designar libremente los asesores y asistentes necesarios para el ejercicio de esta función.

ARTICULO 49.-Delegación en personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación expresa del defensor del pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en los que éste interponga directamente.

ARTICULO 50.-Asistencia a los personeros. Los personeros municipales y distritales podrán requerir del defensor del pueblo la asistencia y orientación necesarias en los asuntos relativos a la protección judicial de los derechos fundamentales.

ARTICULO 51.-Colombianos residentes en el exterior. El colombiano que resida en el exterior, cuyos derechos fundamentales estén siendo amenazados o violados por una autoridad pública de la República de Colombia, podrá interponer acción de tutela por intermedio del defensor del pueblo, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

CAPÍTULO V

Sanciones

ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Ver el Auto del Consejo de Estado 1345 de 2011

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-243 de 1996

ARTICULO 53.-Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivo la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual hubiera sido parte.

ARTICULO 54.-Enseñanza de la tutela. En las instituciones de educación se estudiará la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución.

ARTICULO 55.-El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.13

Domingo, 11 de Marzo de 2012 22:17

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(1 vote)SeñorJUEZ…E. S. D.(Nombre del titular del Derecho Fundamental) mayor de edad, vecina y residente en esta ciudad, identificada con la C. C No………….de………., ante Ud. respetuosamente promuevo acción de tutela contra la EPS (Nombre de la EPS demandada) .entidad representada legalmente por el Señor(Nombre del representante legal de la entidad) igualmente mayor de edad y de esta vecindad. Fundamento la presente en los siguientes:

HECHOSPRIMERO: Estoy afiliada a la EPS (nombre de la entidad) .desde el día (Especifique la fecha de inicio de afiliación) a la actualidad en forma continua e ininterrumpida

A continuación encuentra la minuta genérica para presentar una acción de tutela.

¿Que pasa si no le cumplen el fallo de tutela? Entérese haciendo click acá

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SeñorJUEZ…E. S. D.(Nombre del titular del Derecho Fundamental) mayor de edad, vecina y residente en esta ciudad, identificada con la C. C No………….de………., ante Ud. respetuosamente promuevo acción de tutela contra la EPS (Nombre de la EPS demandada) .entidad representada legalmente por el Señor(Nombre del representante legal de la entidad) igualmente mayor de edad y de esta vecindad. Fundamento la presente en los siguientes:

HECHOSPRIMERO: Estoy afiliada a la EPS (nombre de la entidad) .desde el día (Especifique la fecha de inicio de afiliación) a la actualidad en forma continua e ininterrumpida.SEGUNDO: En este momento cumplo con todos los requisitos establecidos en la ley para acceder a (Especifique el negocio que le está siendo negado).

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TERCERO: (Especifique el servicio que requiere y en forma genérica cuales serían las consecuencias de su no realización)(Enuncie cronológicamente los hechos que constituyen la violación de derechos en su contra, de acuerdo con este ejemplo:)CUARTO: El día (fecha específica de ocurrencia del hecho) (Especifique el momento en el que comenzaron los actos violatorios de la entidad, especifique el lugar de ocurrencia, si es posible identifique a las personas con las que habló o al menos enuncie sus cargos, las circunstancias en las que este dio y las respuestas que recibió)(Haga lo mismo con cada evento, hasta llegar al último ocurrido)

DERECHO FUNDAMENTAL VIOLADOReferente a los anteriores hechos estimo que la accionada está violando mi derecho fundamental a la vida al exponerme al menoscabo de mi salud al negarse a realizar el tratamiento que con urgencia requiero.(A continuación debe proceder a probar tres aspectos específicos, a saber:

1. Afectación del derecho fundamental a la vida derivado de su enfermedad – Conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida. En este punto usted está obligado a probar la relación necesaria que existe entre la realización del tratamiento en cuestión y su derecho a la vida, incluya dentro de los posible una mínima descripción de su enfermedad y de las consecuencias que tiene para su salud y por tanto la afectación que genera a su derecho a la vida)

2. Imposibilidad de sustituir el tratamiento, especifique que el único medio posible para la curación o para disminuir sus sufrimientos físicos y morales es aquel que la EPS esta negando realizar, intente hacer una descripción simple pero específica del procedimiento/tratamiento que requiere, de forma que pueda probar que este es insustituible.

3. Falta de medios económicos. Usted debe aclarar que el procedimiento que usted requiere excede su capacidad económica, haciendo una descripción simple de la actividad económica y sus ingresos y del valor que tiene el procedimiento que usted requiere, de forma que se haga evidente su incapacidad para pagarlo.

PETICIONESPRIMERA: Se ordene en forma inmediata a la EPS (Nombre) que me preste los servicios médicos exigidos, (Identifique con claridad, de forma específica y completa los servicios que requiere. Es muy importante que sea muy específico en este punto, no utilice enunciaciones genéricas para que no haya lugar a un rechazo de la demanda)SEGUNDA: Se ordene en forma inmediata a la EPS (Nombre) que me preste todos los servicios accesorios y posteriores a procedimientos enunciados en el numeral anterior.

PRUEBASSolicito se tengan como tales las siguientes:1. Documental:a) Carné médico con el que se comprueba mi vinculación a la EPS…………….b) Formato de afiliación a la EPS…………….c) Resultado de los exámenes médicos ordenados por el médico tratanted) Copia de las citas médicas a las que he asistido y con las que se comprueba las patologías que padezco.(Introduzca los demás documentos que considere necesarios para el caso)2. Testimonial (opcional):Solicito se sirva citar y hacer comparecer a su Despacho a las siguientes personas todas ellas mayores de edad y residenciadas en esta ciudad, para que declaren sobre el estado de salud en el que me encuentro y la negativa de la EPS (de prestarme el servicio médico que requiero en forma urgente e inmediata.

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(Haga una enumeración de las personas a las que quiere se cite con su número de identificación y dirección de notificación)

FUNDAMENTOS DE DERECHOFundamento la presente acción en los artículos 11, 48, 49 Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009. Art. 1, 86, de la Constitución Nacional, Decreto 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y demás normas concordantes y complementarias al caso materia de estudio.

PROCEDIMIENTODecretos 2591 de 1991, Decreto 306 de 1992, Decreto 1382 de 2000.

COMPETENCIAEs Ud. Señor Juez competente por lo establecido en la ley para conocer del presente asunto.

DECLARACIÓN JURADABajo la gravedad del juramento manifiesto que sobre los mismos hechos invocados en esta demanda no he interpuesto otra acción de tutela.

NOTIFICACIONESLa accionante en (Dirección de localización urbana o rural).La accionada en (Dirección de localización urbana o rural).Del Señor Juez, atentamente:(Firma, Nombre e identificación personal del demandante)

Desacato a TutelaJUEVES, 25 DE OCTUBRE DE 2012 22:30 ADMINISTRADOR

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-243 de 1996

Si desea ver las sanciones penales, haga click acá

Sentencia T-752 Derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y el derecho al acceso al agua potable.JUEVES, 11 DE OCTUBRE DE 2012 15:49 ADMINISTRADOR

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-752

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Bogotá D.C, seis (6) de octubre de dos mil once (2011)

Referencia.: expedientes Acumulados T-2755275, T-3089356 y T-3131610.

Acciones de tutela instauradas por Diana Romero Hoyos contra la Empresa de Acueducto de Bogotá, Sonia Patricia Navia Aguirre contra las Empresas Públicas de Medellín y Luz Miriam Castañeda contra la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHEC- S.A.

Magistrado Ponente:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro los procesos de revisión de los fallos proferidos por: el Juzgado Treinta (30) Civil del Circuito de Bogotá, el cual revocó el fallo del Juzgado Cuarenta y Tres (43) Civil Municipal de la misma ciudad (expediente T-2755275); por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín en única instancia (expediente T- 3131610) y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada Caldas en única instancia (Expediente T-3089356). Los expedientes de la referencia fueron escogidos para revisión y acumulados por presentar unidad de materia, mediante Auto proferido por la Sala de Selección número siete, del 28 de julio de 2011 y por Auto del 31 de agosto del mismo año, expedido por la Sala Quinta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

EXPEDIENTE T-2755275

La accionante impetró acción de tutela contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y solicitó hacer parte del proceso a la Empresa Aseo Capital S.A., por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y el derecho al acceso al agua potable.

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Hechos

La ciudadana Diana Romero Hoyos relató de la manera que a continuación se resumen, los supuestos fácticos del asunto sub examine:

1. La empresa accionada le suspendió el servicio del agua potable desde el día cinco (5) de marzo de 2010, mediante acta Núm. 105404, debido a que se adeuda la suma de $ 896.000 por concepto de prestación del servicio.

2. Aduce que es madre cabeza de familia y que sus precarios ingresos de sólo doscientos mil pesos ($200.000) mensuales no le alcanzan para cubrir sus necesidades básicas y las de sus dos menores hijos de 3 y 9 años, respectivamente. De igual manera, señala que así la entidad demandada le refinancie la deuda, en el momento no se cuenta con recursos para pagar el consumo y la cuota de refinanciación.

3. Argumenta que pertenece al SISBEN –estrato uno- con un puntaje de 6.47, lo que la ubica dentro de las personas que viven en estado de pobreza en la ciudad de Bogotá.

4. Manifiesta que la falta del preciado líquido le está causando un perjuicio irremediable ya que no puede realizar las rutinas diarias de aseo, alimentación y cuidado en general de sus dos hijos, lo que de paso los expone permanentemente a la posibilidad de adquirir enfermedades.

5. Por último, argumenta que ha podido provisionarse de agua a través de los vecinos pero que ya algunos le han empezado a negar el agua que necesita para solventar sus necesidades básicas vitales.

Solicitud de Tutela

Con base en los anteriores hechos, el día veintiséis (26) de marzo de 2010, la accionante solicitó el amparo a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y el derecho al agua potable; para ello solicitó que se ordene a Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá que le reconecte el servicio

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de agua en su lugar de residencia.

Contestación de la entidad demandada.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a través de la Dirección Comercial de la Zona 4 de la EAAB-ESP, se opuso a las pretensiones de la accionante; para ello argumentó:

1. Que el predio ubicado en la carrera 73ª núm. 76-58 Sur, del Barrio Caracolí, de la ciudad de Bogotá, no registra pago alguno desde el mes de noviembre del año 2005. Señala además, que dicho inmueble pertenecía al ciclo I de facturación hasta el 14 de julio del año 2009[1].

2. Advierte que la actuación de la empresa no es caprichosa ni arbitraria, sino que se encuentra facultada por expresas disposiciones legales contenidas en la Ley 142 de 1994, la cual permite en su artículo 140 la suspensión del servicio cuando el usuario incumple con sus obligaciones.

3. Señala que si procediera a reconectar el servicio, sin el correlativo pago de la deuda, estaría generando una situación de desigualdad frente a otros tantos usuarios que se encuentran en condiciones de precariedad económica y generaría una situación crítica y caótica para las empresas de servicios públicos.

4. Por último, reitera que si la accionante cancela la deuda o en su defecto celebra un plan de acuerdo de pago, la empresa procederá de inmediato a la reconexión del servicio, con el fin de dar continuidad al contrato de prestación del servicio.

Adicionalmente, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante escrito presentado por la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que a la accionante le asisten otros medios alternativos de defensa judicial. De igual manera, señaló que la empresa demandada no ha vulnerado derecho fundamental alguno por cuanto la discusión en el presente caso se centra en un aspecto meramente económico.

Decisión judicial objeto de revisión.

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Primera Instancia.

El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del dieciséis (16) de abril de 2010, concedió el amparo tutelar del derecho al agua potable de los menores Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastián Romero Hoyos, hijos menores de la accionante. En pro de la protección constitucional argumentó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[2] ha reconocido como derecho fundamental el acceso al agua potable en las siguientes circunstancias: “i) el derecho al agua sólo tiene el carácter de fundamental cuando está destinado al consumo humano, pues únicamente entonces está en conexión con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud; ii) por lo anterior, la acción de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados; iii) cuando el agua es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido a través de la acción de tutela, que resulta procedente tanto contra la autoridad pública como contra el particular o particulares que estén afectando arbitrariamente el derecho; iv) el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por vía de tutela, que desplaza la acción popular, cuando existe afectación particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias o múltiples personas, o cuando existe la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable en la órbita de este derecho fundamental; v) de conformidad con los criterios interpretativos sentados por el comité de Derechos Económicos, sociales y culturales, el contenido del derecho fundamental al agua implica la disponibilidad continua y suficiente de agua para los usos personales y domésticos, la calidad salubre del agua y la accesibilidad física, económica e igualitaria a ella.”

De igual manera, advirtió que como quiera que la presente acción de tutela busca garantizar derechos fundamentales de menores de edad, la carta Política en su artículo 44, le prodiga una especial protección a este sector de la población colombiana, hasta el punto de que los derechos de los niños prevalecen por encima de los demás.

Impugnación.

La entidad demandada se opuso a la decisión tomada por el a quo, ya que en su sentir, no se ha vulnerado derecho alguno a la accionante, toda vez que la suspensión del servicio de agua obedece sólo a causas imputables a la usuaria del servicio y lo único que ha hecho la empresa es sujetarse a la legislación vigente.

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De igual manera, solicitó que se aclarara el alcance del fallo, ya que se hizo mención de otros medios que tiene la empresa para cobrar lo adeudado pero no se especificó cuál es el procedente, tampoco se hizo un requerimiento a la usuaria para que no abusara del consumo del agua perjudicando aún más los intereses económicos de la empresa de acueducto.

Por último, argumentó que el fallo proferido por el juez de conocimiento atenta contra el principio a la igualdad, ya que existen personas que se encuentran en similares condiciones que las de la accionante, y por esta razón, no debe autorizarse la reconexión del servicio sin el correlativo pago de la deuda.

Segunda Instancia

Correspondió el conocimiento al Juzgado Treinta Civil del Circuito quien mediante Auto del cinco (5) de mayo de 2010, declaró la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal, por cuanto no se vinculó a la acción de tutela a la Empresa Aseo Capital, y la misma, puede verse afectada por la decisión tomada en el presente asunto.

En esa medida el expediente fue devuelto al juzgado de origen para que se subsanara la nulidad, y en caso de que el nuevo fallo fuera impugnado, se remitiera nuevamente al Juzgado Treinta Civil del Circuito.

Subsanación de la Nulidad

El Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal vinculó a esta tutela, a la Empresa Aseo Capital mediante proveído del 6 de mayo de 2010, dándole el término de dos días para que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la misma.

Mediante escrito presentado en la secretaría del juzgado el 10 de mayo de 2010, la entidad vinculada se opuso a las pretensiones de la accionada; al respecto consideró que la suspensión de los servicios públicos requeridos se debió a la mora en el pago de más de 68 mensualidades y por tanto las empresas sólo están actuado conforme a la legislación vigente (ley 142 de 1994). Arguye que lo único que pueden hacer frente al presente caso, es refinanciar la deuda; sin embargo, precisan que la actora nunca ha manifestado tal intención ante la Empresa aseo Capital, además que el servicio se ha prestado de manera ininterrumpida, situación que torna en improcedente la presente acción de tutela.

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Una vez se le garantizó el debido proceso a la Empresa Aseo Capital, el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal, procedió a emitir nuevo fallo el 21 de mayo de 2010, el cual estuvo sustentado en las mismas argumentaciones que el proferido el 16 de abril del mismo año; es decir, concedió el amparo tutelar del derecho al agua potable de los menores Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastián Romero Hoyos, hijos de la accionante.

En cuanto al derecho presuntamente vulnerado por la Empresa Aseo Capital, denegó el amparo, ya que dicho servicio nunca ha sido suspendido.

Una vez impugnada esta nueva sentencia por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, bajo idénticos argumentos que la anterior (impugnación al fallo del 16 de abril de 2010), el expediente fue enviado de nuevo al Juzgado Treinta Civil del Circuito para que se pronunciara en segunda instancia.

Fallo de Segunda Instancia

El Juzgado Treinta Civil del Circuito decidió revocar el fallo impugnado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente acción. Dicha decisión la argumentó de la siguiente manera:

1. Cuando la empresa demandada procedió a suspender el servicio del agua potable la accionante no ejerció ningún mecanismo de contradicción, tampoco solicitó petición alguna, ni interpuso los recursos pertinentes; así mismo, no manifestó su intención de allegar fórmulas de arreglo que permitieran la normalización del servicio de agua potable en el predio habitado por ella y sus dos menores hijos.

2. Existiendo otros mecanismos de defensa judicial, no se acreditó por parte de la tutelante la ineficacia o falta de idoneidad de los mismos.

3. Por último, adujo que si la accionante no agotó los medios de defensa que tuvo a su alcance para salvaguardar los derechos presuntamente vulnerados, la acción de tutela no puede convertirse en un recurso adicional o supletivo de las instancias ordinarias.

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Es de anotar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia y en virtud del mismo reconectó el servicio de agua al predio donde vive la accionante, el pasado 2 de junio de 2010.

Pruebas relevantes allegadas al expediente.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:

- Copia del acta de corte del servicio.

- Copia de la factura de enero de 2010 por valor de $ 896.622.

- Copia del puntaje del SISBEN.

- Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante.

Actuaciones de la sala Quinta en sede de Revisión.

Mediante auto del 24 de noviembre de 2010, esta Sala, con el fin de mejor proveer, resolvió comisionar al Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, para que indagara en qué estado se encuentra la prestación de los servicios públicos a la accionante; al respecto se ordenó inspeccionar:

i) Si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. le está prestando actualmente los servicios públicos de agua potable y alcantarillado en forma normal; igualmente si la empresa de Aseo Capital S.A. le está prestando en la actualidad el servicio público de recolección de basuras de manera normal; en caso negativo, desde qué fecha están suspendidos esos servicios y cómo se está proveyendo de agua.

ii) A qué título ocupa o habita el inmueble situado en la carrera 73 A número 76-58 sur (dueña, arrendataria etc.) y qué otras personas viven en él.

iii) Qué persona figura como usuaria en las facturas de los servicios públicos de agua, aseo y alcantarillado correspondientes al inmueble precitado. En caso de no ser ella porqué razones.

iv) Qué bienes tiene de su propiedad y cuánto dinero devenga mensualmente.

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v) A cuánto dinero asciende la deuda actual por los servicios de agua, aseo y alcantarillado del inmueble mencionado, quién debe pagar y por qué.

vi) Si conoce al señor José Alain Sabogal y qué relación tiene dicho señor con ella y con el inmueble citado.

De igual manera, se ordenó una inspección judicial al inmueble referido con el fin de que se determinaran sus condiciones físicas, estado de conservación, condiciones de higiene y las personas que lo habitan.

A las empresas de Aseo y de acueducto de Bogotá, se les solicitó informar si actualmente estaban prestando los servicios públicos; en caso negativo desde cuándo se suspendieron y por qué razón; a sí mismo se pidió que informaran sobre los montos adeudados, la estratificación del predio objeto de esta acción y los beneficios que conlleva pertenecer a dicho estrato.

Mediante dicho auto se ordenó la suspensión de términos, hasta tanto sean allegadas y valoradas las pruebas que se solicitaron.

Contestación al auto del 24 de noviembre de 2010

La Empresa Aseo Capital S.A. señaló que el predio ubicado en la carrera 73ª núm. 76-58 sur, presenta una deuda de $ 391.810 de los cuales $ 66.040, corresponden a intereses. De igual forma aducen que el predio en mención nunca ha cancelado el valor del servicio y por tanto presenta deuda desde agosto de 2004. Indican que dicho inmueble está ubicado en los parámetros cubiertos con las campañas masivas de normalización de cartera, sin que se haya presentado un acuerdo de pago por parte de la accionante.

Por su parte la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá precisó lo siguiente:

- Que el predio se encuentra ubicado en estrato uno, con uso residencial, una sola unidad habitacional, lo que lo hace beneficiario de los subsidios concedidos en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Que dicho inmueble cuenta actualmente con el suministro de acueducto pero que no cuenta con alcantarillado oficial, sino con uno construido por los propietarios de las viviendas, razón por la cual en la factura sólo se ven reflejados los cargos fijos de acueducto y el consumo.

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-

- En cuanto al monto de la deuda indicó que la misma asciende a la suma de $ 627.802, de los cuales $ 288.660 corresponden a servicios conexos, acometida-medidor, $ 30.600 a intereses y $ 7.917 a intereses de financiación. Dicha deuda se encuentra en mora desde la vigencia febrero- marzo de 2004.

-

- Frente al mismo predio se han celebrado los siguientes acuerdos de pago: 12 de noviembre de 2005 “SE REALIZA FINANCIACIÓN BARRIO CARACOLI A SOLICITUD DE JOSE ALAIN C.C. 79002361 A 18 CUOTAS, RESOLUCIÓN 0746.” La deuda en aquel entonces ascendía a la suma de $ 92.850, de dicha financiación sólo se pagó una cuota por valor de $ 4.745. Posteriormente, la señora DIANA ROMERO identificada con cédula de ciudadanía núm. 52.757.821 solicitó la consolidación de los valores financiados en el año 2005. En esta ocasión tampoco se logró el pago total de la deuda.

En cuanto a la inspección judicial el juzgado comisionado informó: “se trata de un inmueble (casa prefabricada de un sólo piso) casa lote con dos habitaciones pequeñas, cocina, comedor, puerta metálica y dos ventanas en el frente, con área aproximada de seis metros por cinco de construcción y siete metros de lote sin construir.” (…) casa en buen estado de conservación. Tiene los servicios de luz, gas natural, agua con medidor en funcionamiento, no tiene servicio telefónico. Actualmente viven en ella tres personas entre ellas la accionante señora Diana Romero Hoyos y dos menores de edad de nombres Jefferson David Vega Romero de 4 años y Juan Sebastián Vega Romero de 10 años. (…) las condiciones de higiene del inmueble son aptas para vivir (…).”

EXPEDIENTE T-3131610

La señora Sonia Patricia Navia Aguirre impetró acción de tutela contra las Empresas Públicas de Medellín, por considerar presuntamente vulnerados sus

derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud.

Hechos

1. Señala que reside en la calle 49c núm. 9ª-50 en el barrio Buenos aires, en una casa que era propiedad de su abuela quien hace varios años falleció.

2. Indica que por su situación económica hace varios años no ha podido cancelar el servicio de agua y que la luz la tiene con tarjeta prepago.

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3. Aduce que tiene tres hijos menores y se encuentra en el octavo mes de gravidez, que su hijo de 12 años de edad presenta parálisis cerebral infantil, los otros dos cuentan con 9 años y 11 meses respectivamente.

4. Manifiesta que la suma adeudada ascienda a $ 1.190.206. Que en busca de una solución para que le reconectaran el servicio acudió ante las oficinas de la empresa de Servicios Públicos de Medellín con el fin de que le financiaran la deuda, pero en respuesta le solicitaron que llevara $ 700.000 (setecientos mil pesos). La accionante solicitó que le permitieran pagar una cuota más moderada; sin embargo, la empresa se ratificó en la cuantía solicitada.

5. Por último, afirmó que su trabajo consiste en realizar aseo en las casas y que con lo poco que devenga cubre la alimentación de sus hijos, ya que los padres de los mismos, no colaboran con su manutención.

Solicitud de Tutela

Con base en los anteriores hechos la accionante solicitó le sean protegidos sus derechos al mínimo vital, a la salud y vida digna; por ello solicita que se ordene a la Empresa de Servicios Públicos de Medellín que refinancie su deuda de una manera que pueda ser pagada y de esta forma se le reconecte el servicio de agua potable.

Contestación de la entidad demandada.

La Empresa de Servicios Públicos de Medellín argumentó que al consultar los aplicativos que soportan la facturación de servicios públicos que presta EPM, no se encontraron mayores datos para el servicio de acueducto del inmueble ubicado en la calle 49C núm. 9ª-50 del municipio de Medellín, dada la antigüedad de la deuda. El registro que se encontró es de 2003, donde el monto adeudado a esa fecha era de $ 1.783.919.40, por concepto de acueducto y alcantarillado.

Señala que la lectura del medidor en el mes de septiembre de 2009 correspondía a 1.705 metros cúbicos y que el 5 de mayo de 2010 se ejecutó una nueva lectura encontrándose que el medidor reportaba 2.079

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metros cúbicos, lo que demuestra que en la vivienda estaban utilizando el servicio sin autorización, puesto que estaba suspendido por falta de pago.

Puntualizó que no existen registros de acuerdos de pago por parte de la accionante, indicó que en el servicio de acueducto no aparece el registro del nombre del usuario, ya que se identifica como “nombre en investigación”.

Indicó que en el momento actual el monto adeudado asciende a $ 1.190.720 por concepto de acueducto y $ 766.528 por alcantarillado, para un total de $ 1.957.248.

De igual manera, señaló que la accionante se dirigió a la empresa en dos oportunidades para solicitar el estado de la deuda pero que no existen más registros, como tampoco solicitud de financiación por parte de la accionante.

Por último, señaló que la empresa no ha obrado de manera caprichosa o arbitraria, sino que tal conducta obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales, por parte de la usuaria, y en esa medida la empresa sólo ha procedido conforme a lo señalado en la Ley 142 de 1994.

Decisión judicial objeto de revisión.

Única instancia.

El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín, mediante proveído del 2 de junio de 2011, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que a la accionante le asisten otros medios de defensa judicial y por considerar que no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de amparo.

Impugnación.

La presente acción de tutela no fue impugnada y fue enviada a la Corte Constitucional mediante Oficio

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del 20 de junio de 2011, por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín.

Pruebas relevantes allegadas al expediente.

1. Fotocopia del carné de maternidad de la señora Sonia Navia Aguirre.2. Fotocopia de la consulta de deuda y el debido cobrar ante las Empresas Públicas de Medellín.

3. Fotocopias del registro civil de nacimiento y de las tarjetas de identidad de los hijos menores de la señora Navia Aguirre.

4. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante.

EXPEDIENTE T-3089356

La señora Luz Miriam Castañeda impetró acción de tutela contra la Empresa Central Hidroeléctrica de Caldas, CHEC S.A. E.S.P., por considerar presuntamente vulnerado su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, en la medida en que le fue suspendido el fluido eléctrico en su lugar de residencia.

Hechos

1. Señala que su grupo familiar está compuesto, además de la accionante, por su compañero permanente de 64 años y cuatro hijos menores de edad de 8, 10, 12 y 16 años respectivamente.

2. Indica que son una familia pobre que subsiste con el producto de la pesca que realiza su esposo y con lo que esporádicamente recibe la accionante por lavadas de ropa y servicios varios que presta en casas de familia.

3. Aduce que están incluidos en el SISBEN estratificados en el Nivel I como población pobre vulnerable.

4. Manifiesta que sus precarias condiciones de vida les obliga a vivir en una casa de su propiedad

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construida en tablas y sus pisos aún son de tierra.

5. Por último, afirma que desde diciembre de 2010 han venido presentando mora en el pago del servicio de energía, por cuanto la ola invernal ha dificultado la pesca, y en esa medida se han reducido considerablemente sus ingresos.

Solicitud de Tutela

Con base en los anteriores hechos la accionante solicitó le sean protegidos los derechos del consumidor en conexidad con los derechos fundamentales de los niños, en especial su vida en condiciones dignas; por todo ello solicita que se ordene a la Empresa Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. la reconexión del servicio de energía.

Contestación de la entidad demandada.

La Empresa de Servicios Públicos Central Hidroeléctrica de Caldas argumentó que la cuenta núm. 540941219, cuya suscritora es la señora Luz Miriam Castañeda, registra una deuda de $ 75.110 correspondientes a una cartera de 8 meses, por concepto de consumo de energía eléctrica.

Señaló que la empresa no ha obrado de manera caprichosa o arbitraria, sino que tal conducta obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales, por parte de la usuaria, y en esa medida la entidad sólo ha procedido conforme a lo señalado en los artículos 99.9 y 140 de la Ley 142 de 1994[3].

Igualmente solicitó que se declare improcedente la acción constitucional, por cuanto, la accionante no ha agotado los mecanismos legalmente establecidos (quejas y recursos) ante la entidad demandada. De igual manera, la tutela no está llamada a prosperar, toda vez que no se ha puesto en peligro la vida de los ocupantes del bien inmueble donde habitan los accionantes, ni la prestación de los servicios públicos están catalogados como fundamentales en la Constitución Política.

Decisión judicial objeto de revisión.

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Única instancia.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada- Caldas, mediante sentencia del 6 de mayo de 2011, resolvió no tutelar los derechos fundamentales solicitados por la señora Luz Miriam Castañeda, por considerar que a la accionante le asisten otros medios de defensa judicial. Como sustento de lo anterior, el juzgado de conocimiento argumentó que la controversia del caso sub examine gira alrededor de una situación patrimonial, que lo que pretende en últimas es una exoneración del pago del servicio público de energía; situación que por sí misma es ajena al ámbito de la tutela, ya que por su naturaleza cuenta con otros mecanismos de defensa ordinarios.

Adicionalmente consideró que en el presente caso no existe una afectación de derechos fundamentales que permitan al juez constitucional conceder el amparo solicitado; ya que no está probado que la suspensión del fluido eléctrico haya causado menoscabo en la vida o la salud del núcleo familiar de la accionante; lo único que se puede observar es que la falta de energía causa ciertas molestias en el ordinario transcurrir de un hogar. Por todo ello, el juez de instancia consideró que la tutela no era el mecanismo idóneo para proteger derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pero de los cuales no se allegaron pruebas.

Impugnación.

La presente acción de tutela no fue impugnada y fue enviada a la Corte Constitucional mediante proveído del 17 de mayo de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada – Caldas.

Pruebas relevantes allegadas al expediente.

1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Problema Jurídico

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En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la Empresa de Acueducto de Bogotá, la Empresa de Servicios Públicos de Medellín y la Central Hidroeléctrica de Caldas, vulneraron los derechos fundamentales al acceso a los servicios públicos, a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la igualdad, de las señoras Diana Romero Hoyos, Sonia Patricia Navia Aguirre, Luz Miriam Castañeda, y sus respectivos núcleos familiares, al negarse a prestarles los servicios de acueducto y energía eléctrica, debido al incumplimiento en los pagos de los mencionados servicios públicos.

A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) Procedencia de la acción de tutela para dirimir conflictos constitucionales surgidos entre las empresas prestadoras de servicios públicos y los usuarios; (ii) El derecho al acceso a los servicios públicos desde la óptica del bloque de constitucionalidad; (iii) el acceso a los servicios públicos esenciales, el interés superior de los sujetos de especial protección constitucional y en especial de los niños; (iv) obligación del estado de garantizar a todos los colombianos el acceso real y efectivo a los servicios públicos; (v) conclusiones jurisprudenciales atinentes a la suspensión del acceso al servicio del agua potable para consumo humano; (vi) resolución de los casos concretos.

2. Procedencia de la acción de tutela para dirimir conflictos constitucionales surgidos entre las empresas prestadoras de servicios públicos y los usuarios.

Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley.

Quiere decir lo anterior, que quien vea amenazados o vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales podrá acudir ante los jueces, con el fin de obtener la protección inmediata de los mismos, y lograr de esta forma, que el juez constitucional imparta la orden para que la entidad o particular que le está afectando con su acción, se abstenga de seguir causándole un perjuicio; o en el caso de que la afectación provenga de una omisión, ponga en marcha todas las gestiones necesarias para el restablecimiento del derecho conculcado.

De esta manera, la acción de tutela entra a ser el mecanismo necesario para hacer efectiva la protección de los derechos constitucionales, en aplicación del principio de respeto de la dignidad humana, con el fin de lograr la efectiva materialización de las prerrogativas iusfundamentales como uno de los fines esenciales del Estado y de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., arts. 1, 2 y 5).

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La jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática al establecer dos modalidades de procedencia de la acción de tutela: (i) como mecanismo definitivo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; y (ii) como mecanismo transitorio, cuando existiendo otros mecanismos de defensa los mismos no resultan idóneos o eficaces para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el cual, la orden impartida por el juez constitucional tendrá vigencia mientras se emite pronunciamiento por parte del juez ordinario.

En lo que respecta al asunto de los servicios públicos domiciliarios, se hace necesario precisar que los usuarios cuentan, además de los recursos por vía gubernativa, con las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para controvertir las actuaciones de las empresas de servicios públicos que lesionen sus intereses y derechos en orden a obtener su restablecimiento material. De ello se advierte, la existencia de una vía especial para dirimir los conflictos que puedan surgir entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los suscriptores potenciales, los suscriptores activos o los usuarios.

Sin embargo, en los eventos en que con la conducta o las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios se afecten de manera evidente derechos constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida, la igualdad, los derechos de los desvalidos, la educación, la seguridad personal, la salud, la salubridad pública etc., el amparo constitucional puede resultar procedente.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-927 de 1999 señalo:

“si bien existe un medio de defensa gubernativo y judicial para dirimir las contiendas que de ordinario se presentan entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus clientes, es igualmente claro que estos servicios pueden ser reivindicados a través de la acción de tutela en tanto guarden relación de conexidad con algún derecho fundamental que resulte vulnerado o amenazado por la acción u omisión de tales empresas, máxime si se está en el evento del perjuicio irremediable.”

Quiere decir lo anterior, que cuando una empresa encargada de suministrar los servicios públicos domiciliarios, afecta con sus actuaciones derechos de estirpe constitucional a los usuarios, la acción de tutela se hace procedente para evitar que se prolongue en el tiempo la afectación de los mismos.

Dentro del grupo de servicios públicos domiciliarios esenciales, cobra especial relevancia el derecho al acceso al agua potable, el cual (i) sólo tiene el carácter de fundamental cuando está destinado para el consumo humano, ya que en esta circunstancia se encuentra en conexión directa con otros derechos

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fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud, la educación, la salubridad pública etc.; (ii) por tanto, la acción de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, bien sea frente a las autoridades públicas, o bien contra particulares que estén afectando arbitrariamente dicho derecho; (iii) el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por vía de tutela, que incluso desplaza la acción popular, cuando existe afectación particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias e incluso múltiples personas o cuando existe la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable en la órbita de este derecho fundamental.

Lo anterior está referido al consumo de agua, ya en lo que respecta al asunto específico del acceso a la energía eléctrica, debe precisarse que su protección por vía tutelar exige un estudio más exhaustivo por parte del juez constitucional, toda vez que la afectación de derechos fundamentales se reduce a casos excepcionales en que la vida, la subsistencia o la salud, dependan exclusivamente del fluido eléctrico; por ello, el accionante deberá aportar el material probatorio que permita inferir el perjuicio irremediable que se le causa a un derecho de estirpe iusfundamental.

En conclusión, la acción de amparo sólo procede cuando con la suspensión del fluido de servicios públicos se afectan derechos constitucionales fundamentales.

3. El derecho al acceso a los servicios públicos desde la óptica del bloque de constitucionalidad.

Por mandato expreso del artículo 93 de la Constitución política, “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Desde este punto de vista, el Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales hace parte del bloque de constitucionalidad, y amplía el radio de protección por vía de tutela de los derechos fundamentales.

Lo anterior conlleva explícitamente a que las observaciones que realice la máxima autoridad de dicho organismo internacional; esto es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar el contenido del Pacto.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y culturales en el año 2002, en su 29° período de sesiones en Ginebra, mediante la Observación núm. 15, sustrajo de sus artículos 11 (derecho a tener un nivel de vida adecuado “incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados”) y 12 (derecho al más alto nivel posible de salud), en concurrencia con otros derechos principalísimos contenidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos (vida y dignidad humana), los fundamentos jurídicos sobre el derecho al agua; los Estados Partes tienen la obligación

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especial de facilitar y garantizar el suministro necesario del preciado líquido a quienes no disponen de medios suficientes , y en esa medida están igualmente obligados a adoptar las políticas adecuadas en materia de precios, o a suministrar el agua a bajo costo e incluso a título gratuito de ser el caso[4].

Al respecto, en la referida Observación se argumentó:

“El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos

(…)

El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica”.

(…)

“El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto.

De igual manera, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que el derecho al agua debe cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien económico, iii) El ejercicio del derecho al agua debe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para

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las futuras[5].

Adicionalmente el referido Comité en el artículo 12 de la Observación núm. 15, manifestó que aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua puede variar en función de distintas condiciones; los siguientes factores pueden ser aplicados en cualquier circunstancia:

“a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

“También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.

“b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.

“c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.

ii) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

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iii) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

iv) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”[6].

Desde el punto de vista de nuestra legislación interna, el Título XII, Capítulo V, de la Constitución, denominado “de la finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos” estableció una vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos.

Dicho postulado encuentra eco en los artículos constitucionales: 1°(Estado social de derecho); 2° (fines esenciales del Estado); 13 (derecho a la igualdad); 365 (los servicios públicos y la finalidad social del Estado) y 366 (el bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida como fines esenciales del Estado); ello sin pasar por alto que la prestación de estos servicios se rige por el principio de solidaridad social bajo el entendimiento de que el bienestar del individuo ocupa un lugar privilegiado en el conjunto de la actividades que debe desarrollar el Estado.

De igual manera, estos principios constitucionales rectores fueron desarrollados por el legislador, en la Ley 142 de 1994, la cual se aplica, de acuerdo con el artículo 1° de la misma a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural.

Aunado a lo anterior, el artículo 4° de la mencionada ley establece que cada uno de los servicios señalados en el artículo precedente son servicios públicos esenciales. Desde este punto de vista la adecuada prestación de los mismos, en un Estado Social de derecho como el nuestro, requiere indefectiblemente la aplicación de los principios y valores consagrados en los pactos internacionales debidamente ratificados por Colombia ante la comunidad internacional y los acogidos por el constituyente en el año de 1991.

Nótese que se predica la esencialidad de todos los servicios públicos enunciados; más no se dispone que el derecho al acceso a los mismos sea fundamental. De tal manera, que para que pueda considerarse que la falta de acceso a un determinado servicio público afecta los derechos fundamentales de alguien, se hace necesario demostrar la conexidad entre uno y otro. Se exceptúa de la anterior regla, el caso del derecho al acceso al agua potable para consumo humano; toda vez que varios organismos

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internacionales lo han declarado como derecho autónomo, situación que ha sido ratificada por la jurisprudencia constitucional emanada de esta Corporación.

4. El acceso a los servicios públicos esenciales, el interés superior de los sujetos de especial protección constitucional y en especial de los niños.

El texto constitucional en su artículo 13 prescribe la obligación de que el Estado promueva “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” y adopte las medidas “en favor de grupos discriminados o marginados”. De igual manera, dispuso que se debe proteger de manera especial a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” y que se sancionen los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

De otra parte, el artículo 44 constitucional establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada (…) y que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

Desde este punto de vista, los sujetos de especial protección constitucional son merecedores de acciones positivas afirmativas que les garantice una existencia acorde con la dignidad humana. Por ello, la jurisprudencia de esta Corporación -sin desconocer la legitimidad que les asiste a las empresas prestadoras de servicios públicos, de suspender el fluido de los mismos, a un usuario que ha entrado en mora en el pago de las facturas por consumo-; ha venido sosteniendo, que cuando en el hogar objeto de la interrupción, habitan sujetos de especial protección constitucional (como niños, mujeres cabeza de familia, desplazados, personas en situación de discapacidad, adultos mayores etc.), la facultad del corte del servicio público domiciliario no es absoluta[7].

En lo que se refiere específicamente al derecho al acceso al agua potable, el ordenamiento jurídico colombiano le da una doble connotación, toda vez que lo erige como un derecho fundamental y como un servicio público. En consecuencia todos los habitantes del territorio nacional deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Al respecto, esta Corporación en la Sentencia T-915 de 2009 señaló:

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“La prestación del servicio público de agua potable en un Estado Social de Derecho, se constituye en un elemento indispensable para la supervivencia y la calidad de vida, situación que resulta particularmente realzada si entre los usuarios hay población infantil, encontrándose el Estado obligado a procurar su suministro permanente, en la cantidad básica, sea directamente o a través de las entidades prestadoras de servicios públicos, independientemente del carácter público o privado de éstas.”

Esta protección especial al consumo de agua potable de los niños se debe, a que en muchos casos, la falta de suministro del preciado líquido puede aparejar la vulneración de otros derechos fundamentales de los menores ya que sin agua no podrán acudir a la escuela (se incentiva la deserción escolar), se agudizan las enfermedades contagiosas y epidemiológicas (atenta contra la salud y la salubridad pública); lo que de contera, puede llevar al traste con políticas públicas donde el Estado ha invertido una considerable fuente de recursos, terminando por resultar más onerosa la falta del recurso hídrico que la efectiva prestación del mismo.

Este planteamiento está acorde con la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone que los Estados Partes están obligados a garantizar el suministro de agua potable salubre a los niños, con el objetivo de combatir las enfermedades y la malnutrición.

En efecto, la mencionada convención en su artículo 24.2 preceptúa:

“2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

(…)

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”.

Además de la protección especial dispensada a los niños en materia de acceso a los servicios públicos esenciales, esta Corporación también la ha extendido a otros sujetos merecedores de especial protección constitucional. Al respecto, la sentencia T- 270 de 2007, al decidir un asunto en que la accionante solicitaba la reconexión de los servicios públicos domiciliarios de agua y energía eléctrica,

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dispuso:

“Ahora bien, esta Corte ha sido insistente al decir que el derecho a la vida debe mirarse en sentido amplio, entendida la connotación de existencia en condiciones dignas, es decir, atendiendo el conjunto de circunstancias mínimas inherentes al individuo que le permitan vivir con dignidad -lo menos penosa posible- acorde con su naturaleza de ser humano, para lo cual deben tomarse en cuenta aspectos como la satisfacción de las necesidades básicas, la salud, la edad, la situación de discapacidad o de debilidad manifiesta en que se encuentre el individuo, o cualquiera otra que desde una concepción social del Estado, implique de éste una especial atención.”

Lo anterior, fue reafirmado por esta Corte en la sentencia T-717 de 2010, donde se preceptúo:

“La potestad de suspender completamente el servicio público de agua potable a una persona tiene un cortafuegos, aplicable siempre que se den tres condiciones necesarias: 1) en primer término, que la suspensión del servicio público efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional; 2) en segundo término que esa suspensión tenga como consecuencia directa, para él, un “desconocimiento de [sus] derechos constitucionales”; 3) que se produzca por un incumplimiento de las obligaciones que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él.

De lo anterior se concluye que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben procurar que los fluidos esenciales lleguen a los usuarios en las cantidades necesarias; más aún, a los lugares donde se encuentren menores de edad, tales como guarderías, jardines infantiles, centro educativos, fundaciones, albergues y demás establecimientos donde suelan acudir o permanecer niños; así como a los hogares donde vivan sujetos de especial protección constitucional, bajo el marco de un análisis de legitimidad, que pondere la afectación sufrida en caso de la interrupción de los servicios públicos.

5. Obligación del estado de garantizar a todos los colombianos el acceso real y efectivo a los servicios públicos.

Desde 1992 la Corte Constitucional expresó, que los servicios públicos no son una carga para el Estado, sino “un logro conceptual y jurídico de los ciudadanos en su propio beneficio”, concepción ésta que da cuenta de la transformación del Estado al servicio de los gobernados. De igual manera se indicó:

“Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional

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del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (CP arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población.”

Adicionalmente, conforme al artículo 365 de la Constitución Política, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y es un deber del mismo “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Por todo lo anterior, en un Estado social de derecho como el nuestro, el suministro de los servicios públicos, no puede depender de la mayor rentabilidad que la prestación de los mismos genere, sino que debe obedecer a la materialización de los principios y teleología recogidos en la Carta política, los cuales propenden por la igualdad real y efectiva y por el respeto de la dignidad humana de todos los habitantes del territorio nacional.

En esta medida el Estado debe garantizar sin discriminación alguna, la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, lo cual incluye, como es obvio la solución de necesidades básicas como la salud, la educación, el saneamiento ambiental y el agua potable; es decir, lo que resulta indispensable para la concreción del “bienestar general”[8] y “la prosperidad general”[9], sin que dichos postulados se tornen puramente en ilusorios, o en la prosperidad del menor número; sino que, por el contrario, se extienda cada vez a mayor cantidad de colombianos, mediante la prestación eficiente de los servicios públicos, hasta que los mismos lleguen a todos los hogares del territorio patrio[10].

Tal como lo dejó sentado esta corporación en la sentencia T-092 de 2011, trayendo a colación los pactos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad: “el Estado está obligado, de acuerdo con este subnivel obligacional, entre otras cosas, a (i) abstenerse de privar a una persona del mínimo indispensable de agua[11]; (ii) facilitar agua y garantizar el suministro necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes[12]; y (iii) garantizar que todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada tengan acceso permanente a agua potable, a instalaciones sanitarias y de aseo, de eliminación de desechos y de drenaje[13] [14]”.

De esta manera, no se puede medir el avance del acceso a los servicio públicos esenciales desde una óptica única de eficiencia económica o suficiencia financiera, sino que dicha medición debe obedecer a

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criterios de carácter social, que propugnen por la extensión y prestación oportuna de los mismos, aunque ello implique un replanteamiento de políticas públicas o la adopción de unas nuevas por parte del Estado, en lo que respecta al asunto de los servicios públicos esenciales.

No quiere decir lo anterior, que el Estado obligue a las empresas prestadoras de servicios públicos a trabajar a pérdidas, sino que cuando se dificulte el suministro de los fluidos esenciales a ciertos grupos marginados, le corresponde al Estado tomar las medidas pertinentes para que ningún habitante del territorio nacional quede sin acceso a los mismos. En otras palabras, debe anteponerse el valor superior de la dignidad humana, al concepto de rentabilidad económica; de tal manera, que los servicios públicos se presten sin discriminación, así de dicha actividad no se obtengan ganancias.

De lo anterior se infiere que es obligación del estado social de derecho, la expansión constante de los servicios públicos, hasta llegar a cubrir a todos los ciudadanos, para que los servicios públicos esenciales sean en verdad universales. En un sistema mixto como el nuestro, donde los particulares participan en la prestación de los servicios públicos, y estos no quieran o no puedan proporcionarlos, deben ser asumidos por el Estado, sin consideración a la utilidad pecuniaria que los mismos puedan generar.

6. Conclusiones jurisprudenciales atinentes a la suspensión del acceso al servicio del agua potable para consumo humano. Reiteración de jurisprudencia.

En la sentencia T-717 de 2010, esta corporación fijó una serie de condiciones que las empresas prestadoras de servicios públicos, sean estas públicas o privadas, deben observar al momento de tomar la determinación de suspender totalmente el servicio de agua potable a un inmueble donde habitan sujetos de especial protección constitucional. Al desarrollar tales condiciones concluyó lo siguiente:

“Primera conclusión: las empresas de servicios públicos están habilitadas por regla general para suspender el servicio público de acueducto, ante el incumplimiento de las obligaciones debidamente facturadas, en el número de veces y en las condiciones establecidas por la ley.”

“Segunda conclusión: esa suspensión tiene al menos dos clases de límites, derivados de los derechos fundamentales, pues por una parte sólo puede practicarse con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso, y por otra parte no puede tener lugar, ni siquiera si se respeta el debido proceso, cuando –entre otras hipótesis- tiene como consecuencia “el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos” (sentencia C-150 de 2003)”.

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“Tercera conclusión: todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, tiene al menos dos cargas. La primera carga es la de informar que (i) en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos la condición (i) –la presencia en el hogar de un sujeto de especial protección-. Pero, además, quienes no hayan sido clasificados en el nivel uno (1) del Sisben, deben probar la condición (ii) -que la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto- y la condición (iii) -el incumplimiento en el pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables-. Porque en el caso de las personas que estén en las condiciones del nivel uno (1) del Sisben, las condiciones (ii) y (iii) deben ser presumidas y, por lo tanto, sólo puede procederse a la suspensión del servicio, si la empresa de servicios públicos a) desvirtúa esas presunciones o b) justifica de forma suficiente el corte del agua potable. Eso sí, no puede ser considerada como justificación suficiente la simple constatación del incumplimiento en el pago de servicios públicos.”

“Cuarta conclusión: si efectivamente concurren (debido a la prueba o a la prueba y la presunción) las condiciones (i), (ii) y (iii), entonces la empresa de servicios públicos puede suspender la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mínimas de agua potable a los sujetos de especial protección constitucional, que satisfagan sus necesidades básicas y le garanticen una vida verdaderamente digna y humana.[15]”

Quinta conclusión: si una persona reclama mediante tutela la reconexión al servicio de acueducto, pero está disfrutando de él a causa de una acometida adelantada mediante procedimientos irregulares, el amparo no tiene vocación de prosperidad ya que realmente ha desaparecido la insatisfacción de la necesidad básica de agua potable, que es la condición de posibilidad de un pronunciamiento estimativo del juez de tutela, a causa precisamente de un fraude al ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se constata por ejemplo (i) que en la vivienda reconectada a la fuerza hay menores de edad (o sujetos de especial protección semejantes), (ii) que la negativa del juez de tutela a ordenar la reconexión tendría como consecuencia directa el “desconocimiento de [sus] derechos constitucionales”, (iii) que la desconexión que motivó el amparo se dio a causa de un incumplimiento en el pago de las facturas que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por los menores o por quienes cuidan de ellos y (iv) que los menores no cuentan con la posibilidad efectiva de disfrutar siquiera de cantidades mínimas de agua potable, el juez debe proteger adecuadamente la dignidad de los niños y tomar una decisión que no sacrifique por completo su derecho al consumo de cantidades mínimas de agua potable.

“Sexta conclusión: si una entidad del Estado decide proveer gratuitamente cantidades suficientes de agua potable a la población vulnerable, y en ella están involucrados quienes (i) van a ser suspendidos de los servicios públicos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, (ii) pero tienen el derecho a

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la continuidad en la prestación de ese servicio, debido a que son sujetos de especial protección constitucional y la suspensión puede aparejar el desconocimiento de sus derechos fundamentales, entonces la obligación de la empresa de servicios, de continuar con la prestación del servicio público de acueducto –aunque de otra forma-, sólo cesa a partir del momento en el cual se produzca un relevo institucional, y la entidad estatal pueda garantizarle efectivamente, al sujeto especialmente protegido, cantidades de agua suficientes para el consumo humano cuando este lo requiera.”

Bajo las condiciones anotadas, entrará la Sala a verificar si en los casos sometidos a consideración se presenta una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes, por el hecho de habérseles interrumpido el acceso a los servicios públicos domiciliarios de agua y energía eléctrica.

7. Resolución de los casos concretos.

Expediente T-2755275

En este caso la ciudadana Diana Romero Hoyos expuso que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., le suspendió el servicio del agua potable desde el día cinco (5) de marzo de 2010, mediante acta Núm. 105404, debido a que le adeuda una suma de $ 896.000, por concepto de la prestación del servicio. Aduce, además, que es madre cabeza de familia y que sus precarios ingresos de tan sólo doscientos mil pesos ($200.000) mensuales, no le alcanzan para cubrir sus necesidades básicas y las de sus dos menores hijos de 3 y 9 años respectivamente. Así mismo, argumenta que pertenece al SISBEN –estrato uno- con un puntaje de 6.47, lo que la ubica dentro de las personas que viven en situación de pobreza en la ciudad de Bogotá. Por último, manifiesta que la falta del preciado líquido le está causando un perjuicio irremediable ya que no puede realizar las rutinas diarias de aseo, alimentación y cuidado en general de sus dos hijos lo que los está exponiendo permanentemente a la posibilidad de adquirir enfermedades. Señala además, que la provisión de agua la ha podido realizar gracias a la generosidad de algunos vecinos, pero que debido a la prolongada falta del servicio, ya se está convirtiendo en una molestia pedir el preciado líquido.

De la situación fáctica referida, y atendiendo a las consideraciones dogmáticas precedentes, la Sala puede inferir fácilmente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, vulneró el derecho fundamental al acceso a cantidades suficientes de agua potable de los niños Juan Sebastián Romero Hoyos y Jefferson David Vega Romero; al haber suspendido por completo el servicio de acueducto, instalado en la vivienda en la cual residen, debido al incumplimiento consecutivo de las obligaciones facturadas, por consumo de agua potable suministrada. Ello por cuanto, en su caso concurren las tres condiciones requeridas por la jurisprudencia constitucional, para que no proceda la suspensión del servicio en forma total y por consiguiente se deba ordenar la reconexión del mismo; toda vez que (i) en primer lugar, está suficientemente demostrado que la tutelante tiene dos hijos menores de edad y que

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pertenecen al nivel uno (1) del SISBEN.[16] Dado que esto es así, en casos como este, en adelante deberá presumirse (ii) que la suspensión acarrea el desconocimiento de los derechos fundamentales de los niños, ya que no cuentan con la posibilidad de acceder autónomamente a cantidades suficientes de agua potable para beber, para asearse y para preparar o para que les preparen sus alimentos; además en el proceso de tutela quedó demostrado que su acceso al agua depende de la buena voluntad de sus vecinos (iii) que la falta de pago se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables y no por voluntad propia de la madre de los infantes, tales como la sumisión en condiciones de precariedad relevante, pobreza extrema, miseria e incluso indigencia.

Lo anterior se deduce de la afirmación que hace la accionante de que sólo percibe $ 200.000 (doscientos mil pesos) mensuales por concepto de salario, ya que sólo labora dos días a la semana; cifra que se encuentra por debajo del salario mínimo y que la obliga a vivir con angustias económicas permanentemente.

Así mismo, la accionante indica en su escrito de tutela que no está en condiciones de pagar la deuda contraída con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, así ésta se la financie en condiciones favorables. Al respecto, hay que advertir, que esta Corporación sólo ha exonerado del pago de los servicios públicos a personas que se encuentran en un grave estado de desamparo y que además sean sujetos que merezcan una especial protección constitucional, por encontrarse, por ejemplo, en estado de invalidez[17]. En el presente caso, la accionante es una persona joven, que debe realizar un mayor esfuerzo para contribuir a la crianza de sus hijos y que puede reclamar de los padres de los menores algún tipo de ayuda económica que le permita alivianar sus obligaciones.

En efecto, la señora Diana Romero Hoyos, hace mención de su calidad de madre cabeza de familia; pero, en el sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales se encuentra como miembro integrante de su núcleo familiar el señor Isidro Sanabria Vega, de quien nada se dice en el escrito de tutela, pero que puede inferirse que es el padre de su hijo menor y por tanto, debe contribuir a la manutención de su prole.

Es por ello, que en este específico caso se ordenará a la empresa demandada a que reconecte el servicio de agua a la casa de la demandante, con el propósito de garantizar el acceso al agua potable en cantidades necesarias para cubrir las necesidades de las personas que habitan en ella; sin embargo, se advierte a la accionante que debe cancelar el consumo realizado después de la reconexión. En cuanto a la deuda contraída con anterioridad, se ordenará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado demandada, que ofrezca un plan de financiación amplio a la señora Diana Romero Hoyos, de tal forma que pueda pagarlo.

De otra parte, teniendo en cuenta que no existe claridad sobre quién es el dueño del predio donde

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habita la accionante con sus menores hijos, ni quien es el usuario de los servicios públicos que se prestan en la carrera 73ª núm.76-58 sur, se ordenará a la empresa que legalice el contrato de prestación de servicios con quien esté actualmente en la obligación de suscribirlo, ello con el fin de que en lo sucesivo exista certeza sobre la titularidad de la deuda y tanto la empresa de servicios públicos, como el usuario, puedan hacer uso de los recursos que la ley les otorga.

De esta manera queda claro que la Corte Constitucional no exonera a la señora Diana Romero Hoyos del pago de los servicios públicos ya causados, sino que garantiza la provisión de cantidades básicas de agua potable que permitan a sus hijos una existencia digna y verdaderamente humana.

Así las cosas, la Sala procederá a revocar el fallo proferido el doce (12) de julio de dos mil diez (2010) por el Juzgado Treinta Civil del Circuito, el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Diana Romero Hoyos en favor de sus hijos Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastián Romero Hoyos. En su lugar, tutelará el derecho fundamental al consumo de agua potable de los niños.

Por ello se ordenará al Representante legal de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá, o por intermedio de quien sea el encargado en la organización: a) que disponga en el término máximo de cinco (5) días, contados desde la notificación de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para llegar a un acuerdo de pago con la señora Diana Romero Hoyos, en el cual se le ofrezcan cuotas amplias y flexibles, que le permitan satisfacer sus obligaciones contractuales, derivadas del consumo del servicio público de agua potable. b) Disponga en el término máximo de cinco (5) días, contados desde la notificación de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para que se le restablezca la prestación del servicio de agua potable a la vivienda de Diana Romero Hoyos, Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastián Romero Hoyos, de forma tal que les garantice la posibilidad de acceder a cantidades suficientes de agua potable. En caso de que la accionante manifieste no tener dinero en el momento para refinanciar la deuda contraída con la empresa, ésta deberá garantizar al menos el acceso de 20 litros de agua, por persona y por día, al hogar de la accionante; hasta que la misma manifieste que está en posibilidad de llegar a un acuerdo de pago y de esta manera restablecer el suministro normal del acueducto.

Este último supuesto fáctico obedece a los lineamientos trazados en la sentencia de tutela T-546 de 2009, el que a su vez recogió las orientaciones esbozadas por la organización Mundial de la Salud en cuanto a la obligación que les asiste a los estados de proveer el servicio de agua potable a todos los asociados.

Expediente T-3131610

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La señora Sonia Patricia Navia Aguirre impetró acción de tutela contra las Empresas Públicas de Medellín, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud. Al respecto señaló que por su situación económica hace varios años no ha podido pagar el servicio de agua y que la luz la tiene con tarjeta prepago. Adujo que tiene tres hijos menores y se encuentra en el octavo mes de gravidez; que su hijo de 12 años de edad presenta parálisis cerebral infantil, los otros dos cuentan con 9 años y 11 meses respectivamente. Manifestó que la suma adeudada ascienda a $ 1.190.206. Que en busca de una solución para que le reconectaran el servicio acudió ante las oficinas de la empresa de Servicios Públicos de Medellín con el fin de que le financiaran la deuda, pero en respuesta le solicitaron que llevara $ 700.000 (setecientos mil pesos). La accionante solicitó que le permitieran pagar una cuota más moderada; sin embargo, la empresa se ratificó en la cuantía solicitada. Por último, afirmó que su trabajo consiste en realizar aseo en las casas y que con lo poco que devenga cubre la alimentación de sus hijos ya que los padres de los mismos no colaboran con su manutención.

En el caso objeto de estudio, la ciudadana Sonia Patricia Navia Aguirre solicita que por vía de tutela se ordene el restablecimiento del servicio público domiciliario de agua, el cual le fue suspendido por las Empresas Públicas de Medellín, por el incumplimiento en el pago del valor por aquélla adeudado.

En consecuencia, en la medida en que el agua potable es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud, y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así la subsistencia en condiciones dignas, la Corte debe analizar si en el presente caso resulta constitucionalmente admisible la suspensión del servicio público de agua, como sanción a la peticionaria por el incumplimiento de las obligaciones económicas derivadas del contrato de prestaciones uniformes con las Empresas Públicas de Medellín, sin tener en cuenta que la misma convive con sujetos que merecen especial protección constitucional por tratarse de niños, uno de ellos con parálisis cerebral.

Al respecto se hace necesario precisar lo expuesto en la ley 142 de 1994, artículo 128: “el contrato de servicios públicos es “un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.

En esta medida el carácter oneroso del contrato de condiciones uniformes se explica, en tanto que el pago que los usuarios o suscriptores realizan como contraprestación a los servicios recibidos, permite (i) asegurar el equilibrio económico y financiero de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (ii) contribuye al fortalecimiento de las mismas; (iii) incentiva la participación de los particulares en el mercado de los servicios públicos, lo cual contribuye a la ampliación de la cobertura en la prestación de los mismos, y (iv) permite que el Estado pueda establecer políticas de orden social que permitan asegurar la prestación de los servicios domiciliarios a las personas de escasos recursos; lo

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anterior, se funda en el principio de solidaridad, el cual, en esta materia, exige que aquellos que gozan de una mayor capacidad de pago contribuyan económicamente para lograr la cobertura del servicio en los estratos menos favorecidos.[18]

En este sentido, la sentencia C- 150 de 2003 indicó que “la persona que se abstiene de pagar por los servicios públicos que recibe, no sólo incumple sus obligaciones para con las empresas que los prestan, sino que no obra conforme al principio de solidaridad y dificulta que las empresas presten los servicios con criterios de eficiencia (artículo 365 C.P.), lo cual pugna con los principios sociales que consagra la Carta para orientar la prestación, regulación y control de los servicios públicos.”

Adicionalmente, el legislador con miras a garantizar la prestación de los servicios públicos en debida forma, estableció en el artículo 18 de la ley 689 de 2001 que modificó el artículo 130 de la ley 142 de 1994, que: “Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio.

Este Alto Tribunal, al revisar la constitucionalidad del citado artículo, avaló esta medida adoptada por el legislador y sostuvo que ““el pago de los precios acordados en los contratos de prestación de servicios públicos es una condición indispensable para garantizar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida de los mismos a los demás usuarios, de lo que se deduce que debe haber un medio apremiante para desincentivar la falta de pago. Ese medio puede ser la suspensión”[19] .

Sin embargo, esta Corporación señaló en esa misma sentencia que existen unos límites específicos dentro de los que debe ajustarse el comportamiento de las asociaciones, corporaciones, instituciones o empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al momento de suspender el suministro de algún servicio. En efecto, dichas entidades prestadoras deben (i) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso de los usuarios; (ii) abstenerse de suspender el servicio cuando se trata de establecimientos de especial protección constitucional, como lo son los centros penitenciarios[20], las instituciones educativas[21] o los hospitales[22] o; (iii) cuando las personas perjudicadas son sujetos de especial protección constitucional[23].

Fundamentó el anterior condicionamiento, en que:

"Sólo cuando se presenta un riesgo cierto e inminente sobre derechos fundamentales, tanto el interés económico como el principio de solidaridad, deben ceder en términos de oportunidad que no de negación, frente a los intereses que involucran los referidos derechos”

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En esa medida la sentencia T-092 de 2011 precisó que “cuando la suspensión del servicio tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos, afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad o a los establecimientos de especial protección constitucional, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden y, según las circunstancias del caso, deben adoptar la decisión de continuar prestando el servicio a los usuarios morosos.”

Sobre este último aspecto vale la pena resaltar que la privación del servicio de agua potable conlleva una grave vulneración de las obligaciones que emanan del derecho fundamental al agua, específicamente las de disponibilidad y accesibilidad, por cuanto en primer lugar, restringe la posibilidad de que este sector de la población, que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta, acceda a los servicios e instalaciones del recurso hídrico y en segundo lugar que se limite la disponibilidad de aquel para la satisfacción de las necesidades personales y domésticas, como la preparación de alimentos, la higiene personal y del hogar.

El daño que se produce a una familia de escasos recursos y que está conformada por sujetos de especial protección constitucional, como madres cabeza de familia, con hijos menores de 18 años de edad y en situación de discapacidad, resulta aún más desproporcionado, si además se prolonga durante un período largo de tiempo, tal como sucede en el sub lite, donde la accionante manifiesta y así lo corroboró la empresa demandada que lleva más de 12 años sin poder acceder al servicio público domiciliario de agua potable.

Al respecto, señala la Sala que la conducta de las Empresas Públicas de Medellín no se acompasa con los principios del estado social de derecho, ya que ha demostrado una total despreocupación por normalizar el suministro de agua potable a la vivienda de la accionante, pese al requerimiento que la misma ha hecho ante la empresa. Por el contrario, se ha empeñado en poner trabas de índole económico, solicitándole un pago de una cuota inicial para que proceda el financiamiento de la deuda, que atendiendo a las situaciones tan precarias en que vive la señora Navia Aguirre, resulta impagable, anteponiendo por encima del concepto de persona humana y vida digna, un criterio de índole pecuniario; yendo en contravía de la jurisprudencia de esta Corporación, la cual no ha vacilado en precisar que las empresas prestadoras del servicio de acueducto deben brindar soluciones a los sujetos de especial protección constitucional, para así evitar que esta población vea vulnerado su derecho fundamental al agua debido al desabastecimiento de la misma.

De igual manera la Corte en la ya mencionada sentencia T-092 de 2011 estableció: “que ante el incumplimiento en el pago de más de dos periodos consecutivos de facturación, la empresa del servicio público de acueducto deberá, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, informar la situación crediticia del usuario y el procedimiento a seguir para que éste pueda ponerse al día en sus obligaciones. Para tal fin, en caso de que la persona a la que se le preste el servicio no pueda cancelar de manera inmediata la deuda, dicha entidad deberá mantener la prestación del servicio y con la aquiescencia de éste, deberá elaborar acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles teniendo

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en cuenta la capacidad económica del usurario, con el objetivo de que pueda ponerse al día con el pago de las obligaciones causadas por el consumo del referido servicio público”.

Según lo anterior no es admisible, bajo ningún punto de vista, que una empresa prestadora de servicios públicos, se espere a que se le adeude una gran cantidad de dinero, que resulta casi imposible de pagar por los usuarios, para entrar a aplicar sanciones que resultan ser violatorias de los derechos fundamentales de los usuarios.

Al respecto la sentencia en mención afirmó: “Tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios al momento de la elaboración de los mencionados acuerdos busca dar posibilidades efectivas a éstos para saldar las deudas que ha contraído por la prestación del servicio público, pues de no ser así, los acuerdos serían fórmulas vacías o ilusorias que nunca darían una solución adecuada a la situación que se presenta, generando con ello una afrenta a los derechos fundamentales de los usuarios.”

Y además señaló: “Si una vez realizados los mencionados acuerdos son incumplidos, el usuario manifiesta y prueba que no cuenta con la capacidad económica para hacerse cargo del pago de dicho servicio básico, la empresa prestadora deberá instalar, a cuenta de esta, un restrictor en el flujo del agua que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al día de forma gratuita o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua.”

Lo anterior, se encuentra en consonancia con los postulados adoptados en la Observación número 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la cual en su artículo 51 señaló que en los Estados partes “deberán adoptarse medidas para garantizar una coordinación suficiente entre los ministerios nacionales y las autoridades regionales y locales a fin de conciliar las políticas relacionadas con el agua. En los casos en que la responsabilidad de hacer efectivo el derecho al agua se haya delegado en las autoridades regionales o locales, el Estado Parte seguirá siendo responsable del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Pacto, y por tanto deberá velar por que estas autoridades tengan a su disposición suficientes recursos para mantener y ampliar los servicios e instalaciones de agua necesarios. Además, los Estados Partes deberán velar por que dichas autoridades no nieguen el acceso a los servicios sobre una base discriminatoria.”

Al respecto, el Estado colombiano dispuso expresamente que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios públicos a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.

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Expuesto lo anterior, la Sala de Revisión, entrará a esclarecer las condiciones personales de los afectados con la suspensión del servicio de acueducto efectuado por parte de las Empresas Públicas de Medellín, con el objetivo de determinar si éstos son sujetos de especial protección constitucional y si se encuentran bajo los supuestos establecidos por esta Corporación en la sentencia C- 150 de 2003 para in-aplicar el artículo 18 de la ley 689 de 2001 que modificó el artículo 130 de la ley 142 de 1994.

Al respecto ha dicho esta corporación que la categoría de sujetos de especial protección constitucional surge como emanación directa de la cláusula de Estado social de derecho consagrada por nuestra Carta Política en su artículo 1º, de la inclusión de la igualdad como principio rector de nuestro sistema jurídico y particularmente del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 13 superior, al tenor del cual:

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”[24]

Se trata entonces, de grupos poblacionales identificados en algunos casos por el constituyente (mujeres en estado de embarazo, madres cabeza de familia, adultos mayores, niños, adolescentes y personas en circunstancias de deiscapacidad) y en otros por el juez constitucional (grupos étnicos, personas privadas de la libertad, desplazados, defensores de derechos humanos, reinsertados, entre otros.) que, en atención a sus especiales circunstancias, reclaman a la luz del texto constitucional una protección particularmente vigorosa de sus derechos fundamentales.

En desarrollo de los artículos 13 y 43 de la Carta Magna, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que las mujeres cabeza de familia son sujetos de especial protección y, por tanto, gozan de una protección reforzada.

Esta garantía especial tiene como fundamento, de acuerdo con los pronunciamientos de esta Corporación, la responsabilidad que la mujer ostenta dentro del hogar, toda vez que se constituye como la única fuente donde se deriva el sustento diario de las personas que dependen de ella[25].

En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la señora Sonia Patricia Navia Aguirre debe ser considerada un sujeto de especial protección, ya que ella está a cargo de la dirección del hogar, es la encargada del mantenimiento de éste y está a cargo de 3 hijos menores de 18 años.

Adicionalmente, la accionante manifestó que al momento de interponer la presente acción de tutela

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estaba en estado de gravidez y que adicionalmente tiene a su cargo un hijo que sufre de parálisis cerebral.

Esta Sala estima que la situación de la peticionaria, hace que confluyan dos circunstancias para que ésta sea considerada como sujeto de especial protección para el Estado por sus condiciones de debilidad manifiesta, puesto que es madre cabeza de familia, y en este momento tiene a su cargo 4 hijos menores (contando el que estaba por nacer al momento de interponer la presente acción de tutela), uno de ellos en estado de discapacidad física y mental.

Esta Corporación ha reconocido a los menores como sujetos de especial protección constitucional, en consideración de que tanto la Constitución Política[26] como los tratados internacionales[27] expresamente consagran la obligación del Estado de proteger de manera especial a los niños. Sobre el particular, en la sentencia SU-225 de 1998, esta Corporación afirmó:

“En el Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44).”

Como se ha podido constatar tanto la accionante como sus cuatro hijos son sujetos de especial protección constitucional, por tanto, se encuentran inscritos bajo una de las causales establecidas por este Alto Tribunal en la sentencia C-150 de 2003 por lo que le está vedado a las entidades prestadoras del servicio suspender el servicio de acueducto, ya que, como se señaló en líneas precedentes, esta medida se torna desproporcionada cuando es aplicada a este tipo de población y constituye una afrenta al derecho fundamental al agua potable de éstos.

Adicionalmente a las consideraciones anteriores, se hace necesario considerar que si la actora no ha cumplido con el pago de sus obligaciones, es porque las Empresas Públicas de Medellín, no le han facilitado una financiación que la accionante esté en condiciones de asumir; convirtiéndose la conducta de la empresa en vulneradora de los derechos fundamentales de la tutelante y su núcleo familiar, al no permitirles el acceso al agua potable. Por ello la entidad demandada deberá: (i) restablecer el flujo de agua potable, (ii) realizar un acuerdo de pago bajo una fórmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad económica, pueda ponerse al día en sus obligaciones con la empresa de servicios públicos y en caso de que ésta manifieste y pruebe que no cuenta con los recursos económicos para sufragar la deuda deberá (iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al día de forma gratuita o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua sin costo alguno, hasta tanto mejore la condición económica de la accionante y la

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misma manifieste su intención y capacidad de asumir el pago de la deuda, y por tanto, solicite el restablecimiento en condiciones normales del servicio.

En este orden de ideas, esta Sala de Revisión concederá el amparo solicitado por la accionante. En consecuencia, revocará, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Municipal de Medellín y ordenará a las empresas públicas de la misma ciudad que: (i) restablezca el flujo de agua potable, (ii) realice un acuerdo de pago con la señora Navia Aguirre, con el objetivo de implementar una fórmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad económica, pueda ponerse al día en sus obligaciones con ésta y en caso de que ésta manifieste y pruebe que no cuenta con los recursos económicos para sufragar la deuda deberá (iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al día de forma gratuita o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua sin costo alguno, hasta tanto mejore la condición económica de la accionante y la misma manifieste su intención y capacidad de asumir el pago de la deuda, y por tanto, solicite el restablecimiento en condiciones normales del servicio.

Expediente T-3089356

La señora Luz Miriam Castañeda impetró acción de tutela contra la Empresa Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. EPS, por considerar presuntamente vulnerado su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Al respecto señaló que su grupo familiar está compuesto, por su compañero permanente de 64 años y cuatro hijos menores de edad, de 8, 10, 12 y 16 años respectivamente. Indica que son una familia pobre que subsiste con el producto de la pesca que realiza su esposo y con lo que esporádicamente recibe la accionante por lavadas de ropa y servicios varios que presta en casas de familia. Aduce que están incluidos en el SISBEN estratificados en el Nivel I como población pobre vulnerable. Manifiesta que sus precarias condiciones de vida los obliga a vivir en una casa de su propiedad construida en tablas y sus pisos aún son de tierra. Por último, afirma que desde diciembre de 2010 han venido presentando mora en el pago del servicio de energía, por cuanto la ola invernal ha dificultado la pesca, y en esa medida se han reducido considerablemente sus ingresos.

Sea lo primero precisar, que tanto los organismos internacionales como la jurisprudencia de esta corporación, se han referido al derecho al agua como un derecho fundamental autónomo cuando el mismo se utiliza para consumo de las personas, por tratarse de un elemento básico para la subsistencia humana; no así, frente al servicio de energía eléctrica, el cual sólo puede ser amparado a través de tutela, cuando del mismo dependa un derecho fundamental como la salud o la vida; por ejemplo cuando la existencia de una persona dependa de un instrumento médico que debe estar conectado al fluido eléctrico.

Quiere decir lo anterior, que no existe un derecho fundamental autónomo al acceso a la energía eléctrica, sino que el mismo podrá ser protegido por vía de acción constitucional cuando tenga

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conexidad con otros derechos fundamentales; situación que deberá ser estudiada de manera exhaustiva por el juez de tutela, con el fin de establecer si del acervo probatorio, se puede inferir que la falta de dicho servicio público causa una efectiva vulneración a un derecho fundamental del accionante.

En el presente caso, la señora Luz Miriam Castañeda afirma que su núcleo familiar pertenece al estrato uno del SISBEN y que viven en condiciones precarias. Que la falta de energía afecta el derecho a la vida digna de sus cuatro hijos menores y de su compañero de 64 años de edad; pero en el expediente no se allegan pruebas que confirmen tal afirmación. En efecto sólo se puede apreciar que el corte de energía eléctrica cuando más, les está causando ciertas molestias e incomodidades que son normales en un clima cálido como el de la Dorada -Caldas, pero no se infiere afectación alguna de derechos fundamentales que afecten la salud o la vida de los accionantes.

Por demás, la cuenta que la accionante adeuda a la entidad accionada no es muy alta ($ 75.110), y no está probado que haya recurrido ante la misma para negociar algún plan de financiación; por tanto, la tutela no es el mecanismo adecuado para exigir la reconexión del servicio, debido a su naturaleza subsidiaria.

Lo anterior no obsta para que la accionante, se dirija ante la entidad demandada, si no lo ha hecho, con el fin de lograr una financiación de la deuda y así lograr la reconexión del servicio de energía. De igual manera, la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. deberá atender la solicitud de la usuaria y permitirle una financiación flexible que le garantice realizar un pago de acuerdo con los reales ingresos de la accionante, sin que su derecho a disfrutar del fluido eléctrico se haga nugatorio.

Por las razones anotadas, esta Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada-Caldas, el 6 de mayo de 2011, el cual decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante al tratarse de una acción improcedente y por contar con otros mecanismos de defensa tanto administrativos como judiciales.

II. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

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PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.

SEGUNDO: CONCEDER la acción de tutela dentro del Expediente T-2755275 en los términos señalados en esta providencia y, en consecuencia, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá, el 12 de julio de 2010.

TERCERO: ORDENAR al Representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, o por intermedio de quien sea el encargado en la organización: a) que disponga en el término máximo de cinco (5) días, contados desde la notificación de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para llegar a un acuerdo de pago con la señora Diana Romero Hoyos, en el cual se le ofrezcan cuotas amplias y flexibles, que le permitan satisfacer sus obligaciones contractuales, derivadas del consumo del servicio público de agua potable. b) Disponga en el término máximo de cinco (5) días, contados desde la notificación de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para que se restablezca la prestación del servicio de agua potable a la vivienda de Diana Romero Hoyos, Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastián Romero Hoyos, de forma tal que les garantice la posibilidad de acceder a cantidades suficientes de agua potable. En caso de que la accionante manifieste que no tiene dinero para refinanciar el crédito contraído con la empresa, ésta deberá garantizar el acceso a por lo menos 20 litros de agua por persona y día, en el hogar de la accionante, hasta que la misma llegue a pactar un acuerdo de pago y solicite el restablecimiento pleno del servicio.

CUARTO: CONCEDER la acción de tutela promovida dentro del expediente T-3131610 en los términos señalados en esta providencia y, en consecuencia revocar el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín, el dos de junio de 2011.

QUINTO: ORDENAR a las Empresas Públicas de Medellín que: (i) restablezca el flujo de agua potable al inmueble donde habita la accionante y sus menores hijos, (ii) realice un acuerdo de pago con la señora Navia Aguirre, con el objetivo de implementar una fórmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad económica, pueda ponerse al día en sus obligaciones con ésta y en caso de que manifieste que no cuenta con los recursos económicos para sufragar la deuda deberá (iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al día de forma gratuita o proveer una fuente pública del recurso hídrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua sin costo alguno, hasta tanto mejore la condición económica de la accionante y la misma manifieste su intención y capacidad de asumir el pago de la deuda, y por tanto, solicite el restablecimiento en condiciones normales del servicio.

SEXTO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada-Caldas, el 6 de mayo de 2011, dentro del expediente T-3089356, el cual denegó el amparo tutelar por

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improcedente y por cuanto a la accionante le asisten otros medios de defensa, tanto administrativos como judiciales.

Corte Constitucional de Colombia

Corte Constitucional

Información

Tipo Tribunal de Justicia

Jurisdicción República de Colombia

Ámbito Nacional

Sede Palacio de Justicia, Bogotá

Presidente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Vicepresidente Jorge Ivan Palacio Palacio

Composición 9 magistrados

Sitio web

Corte Constitucional de Colombia

La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la

supremacíade la Constitución. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 ([[s:Constitución de

Colombia de 1991#Capítulo IV: De la jurisdicción constitucional e instalada por primera vez el 17 de

55

febrero de 1992, inició con 7 miembros, elegidos de la forma señalada en el artículo 22 transitorio de la

misma Constitución Política y desempeñaron su función hasta el día 28 de febrero de 1993. El primero de

marzo de 1993, asumieron los nueve magistrados integrantes de la corporación de forma definitiva para

un periodo de ocho años como lo establece la Constitución en sus artículos permanentes.

En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho años por

el Senado, a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y

el Consejo de Estado.

Antes de la Constitución de 1991, los asuntos constitucionales eran conocidos por la Corte Suprema de

Justicia.

La ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establece en su art. 43 (Estructura de

la jurisdicción constitucional) que:

"La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos

y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política. El Consejo de Estado conoce de

las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya

competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Las decisiones que ha tomado la honorable Corte Constitucional con relación al sistema de salud público,

a la administración electoral y a otros entes estatales han repercutido en ampliar el gasto público en

forma significativa.

También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y

corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la

aplicación de los derechos constitucionales".

La Corte, está conformada por tres salas:

Una sala plena que conoce y se encarga de las acciones de inconstitucionalidad (Sentencias "C")

y los asuntos de tutela que se vuelven sentencias de unificación (Sentencias "SU"). Conformada por

nueve magistrados.

Una sala de revisión de tutelas, conformada por tres magistrados, que se encarga de las tutelas

que han sido seleccionadas para revisión (Sentencias "T"), proferidos por los diferentes despachos

judiciales.

Una sala de selección de tutelas, en donde dos magistrados se encargan de seleccionar los fallos de

esta acción consagrada en el art. 86 C.N., que se llevarán a las salas de revisión.

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Índice

[ocultar]

1 Funciones

2 Magistrados de la Corte Constitucional, Magistrados auxiliares y Secretaría General

o 2.1 Integración de la Corte Constitucional y Requisitos para ser Magistrado

o 2.2 Magistrados actuales

o 2.3 Magistrados anteriores

o 2.4 Magistrados por Universidades

o 2.5 Magistrados Auxiliares

o 2.6 Secretaría General

3 Choque de trenes de las Cortes en Colombia

4 Véase también

5 Referencias

6 Enlaces externos

[editar]Funciones

A la Corte Constitucional se confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Entre sus

funciones, según el artículo 241 de la Constitución Política de Colombia se cuentan:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los

actos reformatorios de la Constitución.

2. Decidir sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea

constituyente para reformar la Constitución.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y

plebiscitos de orden nacional.

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los

decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno.

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5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las

leyes.

6. Decidir sobre las excusas por la inasistencia de personas naturales o jurídicas a indagaciones

emplazadas por cualquier comisión permanente del Congreso de la República.

7. Decidir sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con

fundamento en la declaratoria de estados de excepción.

8. Decidir sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el

gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias.

9. Revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela.

10. Decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.

Por el Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991, se adopta el régimen procedimental de los juicios y

actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional.

Antes de la expedición de la constitución de 1991, el órgano encargado de revisar la constiucionalidad de

las leyes y los actos administrativos era la sala constitucional de la corte suprema de justicia.

Acción de tutela

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acreditada.

Por favor, edítalo para mejorarlo, o debate en la discusión acerca de estos problemas.Estas deficiencias fueron encontradas el 17 de junio de 2012.

La acción de tutela es como se denomina al mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución

Política de Colombia vigente, que busca proteger losDerechos constitucionales fundamentales de los

individuos "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de

cualquier autoridad pública"1 , es decir al no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de

que exista peligro inminente.2

Es similar o con similar finalidad al Recurso de amparo existente en otros países.

Índice

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[ocultar]

1 Definición de acción de tutela

2 Plazo

3 Marco legal de la acción de tutela

o 3.1 Objeto de la acción de tutela

o 3.2 Derechos protegidos por la acción de tutela

4 Características de la acción de tutela

5 Véase también

6 Referencias

[editar]Definición de acción de tutela

Es la garantía constitucional del derecho que tiene toda persona a la protección judicial de sus derechos

fundamentales a través de un recurso efectivo.

La constitución señala claramente que: "La protección consistirá en una orden para que aquél respecto

de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato

cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable."1

[editar]Plazo

"En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución."1

[editar]Marco legal de la acción de tutela

El marco legal se basa en el Decreto extraordinario 2591/91 de Colombia, el cual trata del reglamento

para el ejercicio de la acción de tutela.3

[editar]Objeto de la acción de tutela

Según el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, toda persona tendrá derecho acción de tutela para

reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quieran que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier

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autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Todos los días y horas son

hábiles para interponer la acción de tutela.3

[editar]Derechos protegidos por la acción de tutela

Según el artículo 2, del Decreto 2591 se garantizan los derechos fundamentales. Cuando una decisión de

tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la constitución como fundamental, pero

cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la corte constitucional le dará prelación en la

revisión en esta decisión. Protege los derechos humanos ratificados por Colombia.3

Según la Corte Constitucional de Colombia,4 el que un derecho sea fundamental no se puede determinar

sino en cada caso en concreto, según la relación que dicho caso tenga con uno u otro derecho

fundamental; es decir, la Constitución no determina de una manera clara cuáles son los derechos

fundamentales, de tal manera que como tales no se puede considerar únicamente a los que la

Constitución de 1991 enuncia en el Capítulo I del Título II.5

[editar]Características de la acción de tutela

Los caracteres distintivos que ofrece la acción de tutela son:

Subsidiaria o residual : Porque solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa

judicial.

Inmediata : Porque su propósito es otorgar sin dilaciones la protección solicitada.

Sencilla o informal : Porque no ofrece dificultades para su servicio.

Específica : Porque se contrae a la protección exclusiva de los derechos fundamentales.

Eficaz : Porque en toda caso exige del juez un pronunciamiento de fondo para conceder o negar

el amparo del derecho.

Preferente : Porque el juez la tramitará con prelación a otros asuntos, salvo la acción de habeas

corpus. Los plazos son perentorios e improrrogables.

Sumaria : Porque es breve en sus formas y procedimientos.

La acción de tutela: ¿un mecanismo de protección del derecho a la salud y un proceso alterno para acceder a servicios de salud?

Alba Lucía Vélez, M.S.P.

Docente Titular, Departamento de Salud Pública, Facultad de Ciencias para la Salud, Universidad de Caldas, Manizales. e-mail: albalu@telecom.com.coRecibido para publicación octubre 21, 2004 Aprobado para publicación junio 27, 2005

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RESUMEN

El artículo hace un recuento del desarrollo de la acción de tutela en Colombia a partir de su consagración como mecanismo de protección de derechos fundamentales incluida en el Título II, Capítulo 4 de la Constitución Política expedida en 1991 en su Artículo 86 y la forma cómo ha incidido en la protección del derecho a la salud bajo los lineamientos de la Ley 100/93 y su normatividad reglamentaria. Explora el verdadero alcance del derecho a la salud de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, las tesis que han orientado su protección y cómo en muchas ocasiones, se han emitido fallos contrariando los preceptos legales y reglamentarios, pero en todo caso consultando el espíritu de la Carta Constitucional en procura de la protección del derecho a la salud, sobre todo cuando, por conexidad con derechos de carácter fundamental, pueden estos últimos ser vulnerados. Se plantea también si con el porcentaje cada vez creciente de las acciones de tutela instauradas por los usuarios para invocar la protección del derecho a la salud, esta acción se ha convertido en un mecanismo alterno de acceso a servicios de salud y si, en tal caso, sería éste el procedimiento adecuado para asegurar el cumplimiento de los principios que orientan su ejercicio, sobre todo los que hacen referencia a la universalidad y a la protección integral.

Palabras clave: Acción de tutela; Derecho a la salud; Legislación; Garantía de atención en salud; Jurisprudencia; Prestación de atención en salud; Atención en salud; Acceso; Aplicación de la Ley.

The action tutelage: as mechanisms the protection right health an instrument of access to the health services?

SUMMARY

This paper resumes the development of the tutelage action in the country as a right protection mechanisms included in the title II, Chapter 4 from politic 1991 Constitution in its 86 article and the way it has influenced in the protection of the health right according to the principles of the law 100/93 and its normative developments. It explores the approach, of the health right according to the jurisprudence developments of the constitutional court, the thesis that have guided its protection and the way, it has released verdict against the legal and reglamentary precepts but in each case consulting the spirit of the constitutional rules in an attempt to the health right protection, by connection with fundamental rights the can be it is raised if with the growing percentage of the tutelage actions made to ask the health right protection. This action has became, an instrument of access to the health services, and even in such case, it would be a correct mechanism, to ensure the fulfillment of the principles that guide its exercise, specially those that make reference to the universality and the integral protection.

Key words: Tutelage action; Right to health; Legislation; Jurisprudence assurance healtth care; Delivery of health care. Health care; Acces; Law enforcement.

A partir de la Constitución de 1991 se consagran en Colombia mecanismos de protección de derechos fundamentales de carácter más expedito, como es el caso de la acción de tutela, creada3 «para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». De igual manera, la Carta Constitucional consagra en los artículos 48 y 49 el derecho a la seguridad social y a la salud respectivamente, asignándoles para su desarrollo y efectividad tres principios de alcance constitucional: eficiencia, universalidad y solidaridad, siendo necesario aclarar que el desarrollo

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normativo de carácter primordial de estos dos derechos se dio en 1993 con la expedición de la Ley 100 que crea el sistema de seguridad social integral y que reglamenta el sistema pensional, el de salud y el de riesgos profesionales. En su Artículo 162 reza4«El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001».

El interés de este artículo es explorar a través de un proceso de revisión bibliográfica, la sistematización del conocimiento dado por la Ley, así como del análisis de los fallos de tutela y los recobros solicitados al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) el verdadero alcance del derecho a la salud en un entorno social y económico que ha impedido incrementar la cobertura de la seguridad social tanto desde el punto de vista poblacional como de los paquetes de servicios de salud ofrecidos y, si realmente en la práctica se ha hecho efectivo el derecho a la salud a través de la prestación del servicio bajo parámetros de calidad, protección integral y obligatoriedad, entre otros.

MATERIAL Y MÉTODOS

Este artículo se fundamenta en un revisión sistemática de la normatividad que ha orientado el espíritu del legislador en torno al alcance del derecho a la salud en Colombia, así como en el análisis de los fallos de tutela generados por la Corte Constitucional y de la interpretación que sobre ellos han realizado diferentes autores quienes indagan sobre cuál es en la práctica la aplicabilidad del derecho a la salud expresada en su forma más concreta a través de la efectiva prestación de los servicios para la población colombiana. Se analiza el alcance del derecho a la salud bajo la normatividad constitucional, legal y los fallos de la Corte Constitucional y cómo a través de la acción de tutela se están persiguiendo dos finalidades: la primera, la protección del derecho a la salud y la segunda, la efectiva prestación de la atención en salud.

RESULTADOS

Se enfatiza en este punto cuál es el alcance del derecho a la salud desde el contexto legal y jurídico, el fundamento de las acciones jurídicas instauradas y el incremento de los recobros generados por los fallos, así como el alcance de la protección constitucional de este derecho y las tendencias observadas en su reconocimiento a través de los fallos de tutela de la Corte Constitucional.

Alcance del derecho a la salud. A partir de la Constitución de 1991, el ciudadano colombiano fue titular de dos derechos de importancia trascendental: el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud, incluidos ambos en el Título II, Capítulo 2, bajo la denominación de «Derechos económicos, sociales y culturales», asignándoles como principios la universalidad, la solidaridad y la eficiencia, derechos elevados a la categoría de servicios públicos de carácter obligatorio, y su prestación bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Se puede afirmar que la tutela consagrada como mecanismos de protección de derechos fundamentales se ha convertido, en relación con el derecho a la salud, en un instrumento con una doble finalidad: por un lado como mecanismo de protección de derechos fundamentales cuando, como consecuencia de la no protección del derecho a la salud, se afecte o lesione el derecho a la vida u otro tipo de derechos de contenido fundamental, como lo es también la garantía del mínimo vital, pero también con una segunda finalidad, como un proceso alterno que deben utilizar los usuarios para acceder a servicios de salud y más concretamente a la atención médica a través de la cual se hace efectivo el derecho.

El derecho a la seguridad social se considera como un derecho de contenido prestacional, porque, para su efectividad, requiere de una serie de normas y asignaciones de carácter presupuestal, además de un esquema de organización que permita la viabilidad de la prestación de determinado servicio público. En relación con el derecho a la salud se encuentra también por fuera del listado de derechos fundamentales y está incluido en aquellos de carácter social,

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económico y cultural. Sobre el alcance de su protección constitucional consagrado en la carta en el Artículo 49, se ha pronunciado la Corte en múltiples fallos; su jurisprudencia ha determinado 5que si bien el derecho a la salud tiene carácter prestacional, adquiere la connotación de fundamental cuando como resultado de su vulneración se coloca en peligro el derecho a la vida, este si un derecho de carácter fundamental. En efecto, la Corte ha expresado: «[�] que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental»6«sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad7. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro e la vida u otros derechos fundamentales de las personas».

Se establece el concepto de la salud como un servicio público generador de derechos prestacionales y del cual se derivan derechos fundamentales; señala la Corte que la salud sólo es tutelable por conexidad con el derecho a la vida, siendo considerado tal derecho en los demás casos, como un derecho de contenido prestacional con las implicaciones que ello produce con respecto a su protección y eficacia. Es por tanto un derecho de protección constitucional en aquellos eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro la vida u otros derechos fundamentales de las personas.

En este orden de ideas, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos y las cirugías entre otros aspectos, pueden ser objeto de protección por vía de tutela. Al respecto expresa la Corte Constitucional8 «Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental».

Sin duda, el criterio para definir la salud como derecho inescindible de la vida, lo toma la Corte entendiendo la concepción del proceso salud enfermedad más allá de una explicación circunscrita únicamente a su existencia biológica, pues admite la posibilidad de que la persona que ejerza tal derecho pueda llevar una vida digna y alejada del sufrimiento, de modo que tenga un desempeño normal en la sociedad; es este y no otro el sentido que le otorga la Ley 100/93 en su Artículo 156, Literal c, cuando expresa9«Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud (POS)».

Es claro, de acuerdo con lo anterior, que el derecho a la salud sólo adquiere su connotación de derecho fundamental cuando, cómo consecuencia de su vulneración, se pone en peligro la preservación de un derecho contenido en el Título II Capítulo I de la Constitución actual (artículos 11 al 41) y muy especialmente el derecho a la vida y a la dignidad de la persona.

Surge entonces el interrogante ¿Hasta dónde llega el núcleo esencial de la salud? Expresa al respecto Beltrán10 «si bien la Constitución Política garantizó la seguridad social y el acceso a los servicios de salud como un derecho, en algunos casos la Corte ha considerado que este derecho no es fundamental para todas las personas, es decir, es fundamental sólo para aquellas personas en cuyos casos su derecho a la salud y su derecho a la vida resulte inescindible. Entiende la Corte [�] para el estudio de las acciones de tutela, que la relación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida� es inseparable cuando el vínculo existente entre ambos derechos es de tal naturaleza que no cabe duda para el juez que con la afectación del primero se estaría vulnerando el segundo�» En conclusión, la Corte ha definido el alcance de este derecho en dos sentidos: «el primero de ellos hace referencia a la salud como un servicio público generador de derechos prestacionales, y de otro lado, la salud como servicio público generador de derechos fundamentales; en este último sentido se basa el alcance de la protección del derecho en la jurisprudencia constitucional».

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Orientan la Ley 100/93 tres principios de carácter constitucional: universalidad, eficiencia y solidaridad y de contenido legal enunciados los primeros en el Artículo 2 literales d, e y f, así como también los contemplados en el Artículo 153 como fundamentos del servicio público, a saber: equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de las instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad.

Dos aspectos llaman la atención sobre el tema tratado, el primero se deduce de lo expresado en el Artículo 162 de la Ley 100/93 cuando reza2 «El Sistema General de Seguridad Social de Salud (SGSSS) crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001» y el segundo, el efectivo cumplimiento del principios de protección integral desarrollado en el Artículo 153 Numeral 3 de la misma ley que a la letra reza «El SGSSS brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud».

Surgen interrogantes ¿Se puede hablar realmente de una protección integral bajo el esquema previsto por el sistema actual? ¿Han aumentado las coberturas a la seguridad social bajo la afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado? ¿Hay efectivamente condiciones de acceso a un plan obligatorio en salud? ¿El número de acciones de tutela instauradas en el país, los hechos que la sustentan, sus fundamentos de derecho y los recobros generados al Fosyga por su causa, permiten concluir que ha surgido un proceso alterno de acceso a servicios de salud a través de su accionar? Explorando un poco en estos interrogantes el panorama es preocupante. Veamos:

1. Acciones judiciales instauradas. Las estadísticas sobre las tutelas instauradas arrojan lo siguiente11«Para el año 2000, tras nueve años de entrar en vigencia la nueva Carta Política las cifras demuestran lo siguiente: de 2.375 expedientes que llegaron a la Corte Constitucional para su revisión, 17.6% de los mismos se referían a tutelas de salud.» En igual sentido se encuentra que12 «En 1993 hubo un total de 20.181 tutelas. Éstas fueron presentadas más que todo por aspirantes a la jubilación de la Caja Nacional de Previsión. En 1994 se presentaron 26.715 tutelas, también de aspirantes a jubilación, porque el año anterior se había sentado el precedente de que éste era el mecanismo para su defensa. En 1995 hubo 29.950 tutelas, dentro de las cuales comienzan a presentarse tutelas por cuestiones de salud debido a la aparición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios de 1994, y por consiguiente la entrada del Instituto de Seguro Social (ISS) a competir con las empresas promotoras de salud (EPS). En 1996 se presentaron 31.248 casos de acciones de tutela, con las cuales aumentan los procesos correspondientes a tutelas por salud. En este año se desarrolla la jurisprudencia garantista de la Corte Constitucional. En 1997 se presentaron 33.663 expedientes sobre todo por salud y pensiones. En 1998 hubo 38.248 casos, dentro de los cuales aún se presentan numerosas tutelas por salud. En 1999 el número de tutelas crece de tal manera que entre este año y el 2001 van a presentarse más tutelas de las que se presentaron en los siete años anteriores».

Analizadas las estadísticas entre los años 2000-2002 se observa lo siguiente13 «A lo largo de estos años se va a producir un aumento vertiginoso de las acciones de tutela y en especial en materia de salud. En 1999, de las 86.324 tutelas interpuestas en todo el país 24.6% (21.313) fueron de salud. En el año 2000 el número de tutelas aumentó a 131.765 y 18.9% (24.913) fueron de salud. En el año 2001 el número de tutelas aumentó muy poco, 133.273, pero el porcentaje de tutelas en salud sí aumentó, pues pasó a ser 25.6% (34.226). En el año 2002 la tendencia continuó aumentando levemente. Para diciembre de 2002 se habían presentado 140.095 tutelas de las cuales tan sólo 25% (35.072) eran de salud. Al finalizar el año se presentaron un total de 143.888 tutelas en todo el país de la cuales 42.756 (29.7%) fueron de salud».

Sobre el tema se expresaba también: «58% de las tutelas que se instauran en el país, son contra la seguridad social. Y por ello la directora de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Gina Magnolia Riaño, planteó la necesidad de dividir la labor que hacen los juzgados,

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para que un porcentaje se dedique a resolver los temas laborales y otro tanto a temas de seguridad social [�] La ex-ministra de Trabajo señaló que en 2004 se han instaurado 9.630 tutelas sólo contra Cajanal. Por el lado del ISS las cifras datan de 2003, cuando se instauraron 22.888 tutelas»14.

Las estadísticas sobre acciones populares y de grupo, mediante las cuales el constituyente sentó las bases de lo que podría denominarse la15 «nueva justicia para el siglo XXI, la justicia colectiva», consagrado como otro mecanismo instaurado para protección de derechos humanos, se observan en la categoría de derechos vulnerados o amenazados según actor aquellos clasificados como acceso a servicios públicos y a su acceso eficiente y oportuno y bajo la categoría de análisis «derechos vulnerados o amenazados según juzgador en el Numeral 6, figura acceso a servicios públicos y acceso eficiente y oportuno». En esta categoría se está incluyendo entre otros, el acceso al servicio público de salud.

Además de las estadísticas de tutelas y acciones populares, es importante analizar el impacto financiero del sistema generado por causa de los recobros al Fosyga, mecanismo diseñado para financiar el suministro de medicamentos y procedimientos no contenidos en el POS o sujetos a períodos mínimos de cotización y prestados por las aseguradoras a sus afiliados, cuando es imprescindible. Según datos obtenidos de un estudio correspondiente a los años 2002 y 2003 realizado por el Ministerio de Protección Social (MPS) en el cual se calculó la frecuencia y el valor de los recobros según aseguradora, diagnósticos, tipo de insumo, porcentaje de glosa y valor per cápita recobrado se encontró16«en el 2002 se presentaron recobros ante el MPS por valor de 64 mil millones de pesos (medicamentos NO-POS y tutelas), descontando una glosa entre 17% y 22%. Para el 2003 se estimó un valor de recobro 0.75 veces mayor. Entre los diagnósticos con mayor valor por medicamentos no incluidos en el POS, es decir NO-POS están el cáncer, la esclerosis, VIH, insuficiencia renal crónica (IRC) y alteraciones del crecimiento, con valor promedio por persona de 841 mil pesos, y en tutelas son VIH, cáncer, enfermedad Gaucher, coronaropatías, hipoacusia e IRC, con un valor promedio de 3�633.000 y mediana de 898 mil pesos. En algunas enfermedades, son sólo unos pocos medicamentos los responsables de los recobros. En tutelas, 69.2% es por medicamentos no incluidos en el POS (MNOPOS), 16% con cargo a procedimientos (NOPOS) y 14.7% por períodos de carencia».

Complementando el análisis de tutelas y recobros, es importante tener en cuenta las coberturas a la seguridad social en el país, al respecto se tiene que:17«a 31 de marzo de 2003 se encontraban afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud 24�609.466 colombianos, equivalente a 55.2% de la población nacional. De estos, el régimen contributivo contaba con un promedio mensual de 13�165.463 afiliados compensados, correspondientes a 53.5% de los asegurados, mientras que para el régimen subsidiado se encontraban afiliadas 11�444.003 personas, que representan 46.5% de la población general». Tomando el total de población estimado se tiene una cobertura de aseguramiento de 55.2% entre régimen contributivo y subsidiado, si bien es cierto que la15«cobertura de aseguramiento al régimen subsidiado ha venido creciendo de manera paulatina llegando, como se anotó, a la cifra de 11�444.003 personas afiliadas y clasificadas en los niveles 1 y 2 por la Encuesta del Sistema Nacional de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN)», las coberturas de aseguramiento están lejos de alcanzar al total de la población colombiana.

Situaciones como la falta de cobertura, la no prioridad del gobierno en igualar los planes de beneficio del régimen subsidiado con el contributivo, la necesidad de ampliar los paquetes de procedimientos y medicamentos incluidos en el POS, son entre otros aspectos, los que explican en la actualidad el aumento de las acciones de tutela y su utilización como mecanismo alterno de acceso a servicios de salud.

2. Alcance de la protección del derecho a la salud y posiciones de la Corte Constitucional frente a los fallos de tutela. Un aspecto objeto de análisis es sin duda el alcance de la protección del derecho a la salud; al respecto es importante anotar lo expresado por Arrieta18«Desde 1992, año en que inicia labores la Corte Constitucional, uno de los debates

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judiciales que rápidamente se planteó fue el siguiente: ¿cuál es el grado de exigibilidad de los derechos sociales, económicos y culturales? Estos derechos constitucionales (el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social, entre otros) imponen, en cabeza del Estado el cumplimiento de obligaciones de ejecución compleja, por cuanto exigen de su parte el diseño e implementación de políticas públicas que le permitan garantizar a las personas su goce real y efectivo». Por ello el debate se ha concentrado en establecer a qué se hace referencia, por ejemplo, cuando se dice: «toda persona tiene derecho a la salud» ¿Se hace referencia a la facultad que tiene la persona para hacer exigible el cumplimiento de la obligación de que es beneficiario? ¿o, en este caso «derecho» hace referencia a una meta de exigencia sólo, ante los estrados judiciales? La discusión se centra entonces entre la tesis de que estos derechos son simples directrices políticas y que en modo alguno pueden entenderse como obligaciones jurídicas exigibles ante un tribunal, o bien sí son exigibles, pues de lo contrario no podrían ser tenidos como «derechos». Respecto a esto, y al desarrollo del accionar judicial a partir de la Constitución de 1991, se puede afirmar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional aceptó una vía intermedia, anota al respecto Arrieta16«pues reconoció las tesis básicas del primero de los extremos al indicar que los derechos económicos, sociales y culturales no son fundamentales y, por consiguiente, que su protección no se puede invocar mediante la acción de tutela; también abrió el camino para que, de manera excepcional, se pudiese recurrir a la acción de tutela cuando la protección de dicho derecho estuviese en conexidad con la prestación de un derecho fundamental».

Sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno al derecho a la salud, pueden identificarse las siguientes fases: inicialmente se sentaron las bases para construir una línea jurisprudencial, fijando puntos centrales: uno, la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud en cabeza del Estado, cuando de ello depende la vida e integridad de un persona en situación económica precaria, y se le confiere como prestación, exigible mediante tutela, que el Estado asegure la efectiva prestación del servicio requerido. En una segunda etapa coincide con la expedición de la Ley 100/93 mediante la cual se crea el SGSSS concebido como un conjunto de normas, procedimientos e instituciones cuya finalidad es cubrir el derecho irrenunciable a la salud de toda la población y crea dos regímenes: contributivo y subsidiado. Las personas afiliadas al régimen contributivo tienen acceso al Plan de Atención Básico en Salud (POS) [es decir, el conjunto de procedimientos, actividades, intervenciones y medicamentos incluidos en el listado desarrollado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud (CNSSS)]19.

Los afiliados al régimen subsidiado tienen derecho al POS subsidiado (POS-S), al plan de atención básico en salud y, al plan de atención materno infantil; este último es un plan transitorio que consiste en el conjunto de servicios definidos por el CNSSS provisionalmente, mientras se unifican los listados del POS-S a los del POS. La prestación del POS que corresponde a cada régimen, será garantizado por las EPS para el régimen contributivo, y para el régimen subsidiado garantizados por las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), también por las EPS que organicen programas para administrar el régimen subsidiado, Empresas Solidarias de Salud (ESS) y cajas de compensación familiar.

El principio guía que orienta el POS se define en el Acuerdo N° 08/199420«Artículo 6º. Adoptar como principio guía de orientación del POS, la inclusión de servicios que conduzcan a la solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbilidad y mortalidad, número de años perdidos por discapacidad o muerte temprana y costo-efectividad. Son criterios que atienden los problemas de salud desde una visión global, económica y eficiente. Este principio como guía de orientación implica que procesos patológicos que sufran reducidos grupos de población puedan ser pasados por alto y no tenidos en cuenta dentro del plan de servicios, lo cual sería ya un primer criterio de exclusión; el segundo es fijado legalmente cuando en el Artículo 7º del acuerdo en mención se expresa «Artículo 7º Aprobar las exclusiones y limitaciones del POS que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuario y aquellas que expresamente defina el consejo en el futuro, más los que se describen a continuación[...]». Se establecen por tanto, determinados casos en que una EPS no puede, con cargo al sistema de salud, pagar ciertos

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tratamientos. Se excluyen en forma definitiva, tratamientos y medicamentos a los que no se puede tener acceso. El Ministerio de Salud, por Resolución 5261 de 199421, expide los manuales de actividades, intervenciones y procedimientos con el fin de que fuera utilizado en el sistema de seguridad social en salud, para garantizar el acceso a los contenidos específicos del POS, la calidad de los servicios y el uso racional de los mismos. Esta resolución determina en el Artículo 13º el mecanismo de formulación y despacho de medicamentos, anotando que la «la receta deberá ceñirse a los medicamentos autorizados en el manual de medicamentos y terapéutica, sin que por ningún motivo se admita excepciones, salvo que el usuario los pague como parte de un plan complementario». En conclusión, se desprende de esta normativa que los medicamentos y soluciones que se prescriban para el tratamiento del paciente, sea de uso hospitalario o ambulatorio, deberán ceñirse estrictamente a lo definido en el manual de medicamentos y terapéutica establecido por el POS, según acuerdos expedidos con tal fin: Acuerdo Nº 228 de 200222 y el Acuerdo N° 236 de 200223, es esta sin duda, un restricción importante al derecho constitucional de la salud que proviene de una resolución ministerial, no del seno del Congreso mediante una ley estatutaria y tampoco surge del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Los pronunciamientos de la Corte se fundamentaron en el concepto de vida digna e introdujeron consideraciones especiales a la regla cuando se tratara por ejemplo, de niños con problemas. Se destaca el concepto desarrollado en la sentencia Morón Díaz24 donde se decidió: «Las entidades, públicas o privadas, encargadas de llevar al afiliado y a su familia los beneficios del POS no pueden ya esgrimir el diagnóstico de que la enfermedad es incurable como razón válida para negar todo tipo de atención al paciente». Se consolida también la tesis según la cual «cuando una persona en situación económica precaria requiere un servicio médico que no está contemplado por el POS o POS-S y que no puede costearse, tiene derecho a que el Estado, por intermedio de la entidad responsable de prestarle el servicio, le garantice el acceso a éste (en adelante se denomina a ésta la regla general). También se anota en esta etapa el planteamiento de la Corte en el sentido que25«El ISS debe otorgar a quienes padezcan de una enfermedad incurable y mortal como el sida el tratamiento pertinente, encaminado a atacar las manifestaciones de la enfermedad para impedir su desarrollo o morigear sus efectos, tratando de conservar en lo posible una vida en condiciones dignas; pues sus derechos fundamentales a la vida y a la salud se encuentran amenazados por dicha enfermedad».

En una tercera etapa se observan diferentes criterios pero prevalece según la sentencia SU-480 de 1997 la regla general con los siguientes elementos básicos:26«la Corte puede inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales, cuando se cumplen los siguientes requisitos:

1. La falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.2 Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituido no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando este nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante.

Es de anotar que el marco reglamentario acogió la regla general (aunque sólo para medicamentos) mediante el Acuerdo 83 de 199727, en éste se dispuso «para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo».

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Como aspecto importante en la reglamentación relacionada con el acceso a medicamentos, se destaca la Resolución 5061 de diciembre 23 de 199728 que reglamentó el Comité Técnico Científico como un órgano de toda EPS y ARS cuya función es, según se indica en su Artículo 2º «[�] atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afectan el usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud». En un parágrafo hace relación en especial a las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos esenciales con criterios de costo-efectividad que no se encuentren en el listado de medicamentos aprobado por el CNSSS. Esta normativa se complementó luego con la expedición del Acuerdo N° 232 de 200229 por medio de la cual se creó el Comité Técnico de Medicamentos y Evaluación de Tecnología como un organismo asesor del CNSSS y cuya función es «apoyar al Consejo en el ajuste y actualización del POS usando la evaluación de tecnología y medicamentos como mecanismo para que el POS responda a los principales problemas de salud de la población colombiana.»

Se desprende de lo anotado que la reglamentación previó una instancia médica para facilitar el acceso a medicamentos no contemplados en el listado esencial, no así con relación a la autorización de procedimientos e intervenciones no contempladas en el POS del contributivo o en el POS-S del régimen subsidiado, de tal manera que en este caso el usuario se ve ante la necesidad de invocar, mediante la acción judicial de la tutela, la protección a su derecho vulnerado bien por su carácter de fundamental como el derecho a la vida o a un mínimo vital, o bien por su relación de conexidad con un derecho fundamental.

DISCUSIÓN Y ANÁLISIS

Surge de la planteado en el presente artículo la pregunta ¿Es la tutela además de mecanismos de protección de derechos fundamentales, un proceso alterno de acceso a servicios de salud?

Como se analiza en presente artículo, se observa una tendencia al incremento en el número de tutelas instauradas; podría afirmarse que, con la entrada en vigor de los comités técnicos científicos, la decisión de cuándo se debe entregar un medicamento no contemplado en el POS o en el POS-S debería haber logrado que muchas solicitudes no fueran tramitadas ante los juzgados, pero en la práctica esto no se dio. De igual manera la situación en relación con la posibilidad de la población de recibir procedimientos e intervenciones no contempladas en el POS y POS-S, es mucho más preocupante, porque no se tiene previsto para estos eventos el mecanismo instaurado para el suministro de medicamentos a través del cual el usuario tiene una instancia anterior a la acción de tutela, trámite que, si bien es importante para el usuario como mecanismo de protección, significa en primera instancia un desgaste ante un derecho que debería ser garantizado por lo menos en los términos concebidos constitucionalmente. Cabe preguntarse ¿Es la tutela un mecanismo alterno de acceso a servicios de salud en Colombia? La respuesta es afirmativa en las circunstancias actuales de prestación de los servicios de salud. Es claro que las coberturas de aseguramiento al sistema general en salud no han alcanzado las metas esperadas, es decir, en la cobertura de salud del ciento por ciento para todos los ciudadanos, siguen existiendo diferencias en los paquetes básicos de beneficios ofrecidos en el régimen contributivo en relación con los contemplados para el régimen subsidiado y no es clara la prioridad del gobierno en igualarlos.

Es evidente que en Colombia se han consolidado una serie de líneas jurisprudenciales de protección de derechos sociales de prestación, en su mayoría del listado constitucional de derechos fundamentales, pero en el caso colombiano esta interpretación ha sido amplia y esto ha permitido proteger mediante la tutela derechos que se encuentran por fuera del listado de derechos fundamentales, circunstancias que ha viabilizado la protección de algunos derechos sociales de prestación, como el caso del derecho a la salud. Sin embargo, partiendo del supuesto que una política pública es30«el resultado de la actividad de una autoridad investida de poder público y de legitimidad gubernamental y además su análisis se presenta bajo la forma de un conjunto de prácticas y de normas que emanan de uno o de varios actores públicos. En un

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momento dado, en un contexto dado, una autoridad adopta prácticas de determinado género, actúa o no actúa. Estas prácticas se pueden señalar concretamente: formas de intervención, reglamentación, provisión de prestaciones, etc.» Se puede afirmar que las políticas públicas en salud no han evidenciado la prioridad requerida para generar unas coberturas de aseguramiento para toda la población, para igualar los planes de beneficio del régimen subsidiado y el contributivo y para ampliar su contenido como respuesta a las necesidades de la población, situación que hace necesario que el ciudadano acuda a otro tipo de mecanismos como el de la tutela sin que pueda afirmarse que es un proceso adecuado de acceso a servicios de salud.

CONCLUSIONES

Es evidente que los fallos de tutela han generado políticas públicas en torno a la protección del derecho a la salud pues, como consecuencia de estos, se han expedido reglamentaciones, caso de la ampliación del listado esencial de medicamentos en varias oportunidades mediante la modificación de los acuerdos que los regulan, y una interpretación lógica de esta actuación es la de tomar en serio la fuerza normativa de la constitución y la de cada uno de sus preceptos incluidos aquellos que consagran derechos de prestación. Al respecto afirma29 «y probablemente esto ha llevado a la Corte Constitucional colombiana a reconocer un cierto carácter fundamental de derechos de prestación consagrados cuando del propio texto constitucional se encuentren excluidos del tradicional listado de derechos de libertad como fórmula de garantía de unos mínimos existenciales exigibles frente al Estado y necesarios para la real eficacia de los derechos fundamentales dentro del marco del estado social de derecho». ¿O puede afirmarse que, si bien la Constitución consagró los derechos a la seguridad social y a la salud en la gama de derechos económicos, sociales y culturales, el Estado no está en la posibilidad de garantizarlos? ¿Sus principios de universalidad, eficiencia y solidaridad quedan entonces sometidos a que sean garantizados vía tutela?

Interrogantes como ¿Es a través de la normatividad que se están generando las barreras de acceso a los servicios de salud para los ciudadanos? ¿Debe instaurarse la acción de tutela para que las EPS o ARS puedan repetir ante el Fosyga? ¿Es éste un mecanismo adecuado de acceso? ¿Y a la vez no se constituye también en barrera de acceso a los servicios de salud para el usuario?

La realidad es que es tan grande la desprotección en que se encuentran determinados grupos sociales y la arbitrariedad a la que en ocasiones se ven sometidos en los trámites administrativos para reclamar sus derechos, que la acción de tutela se ha convertido en un medio expedito para ello y, en el caso de la protección del derecho a la salud, pareciera que en muchas ocasiones la prestación del servicio, procedimiento, intervención o medicamento debe ser mediado necesariamente por dicha acción.

Si se acepta que una política pública30«es el conjunto de sucesivas respuestas del Estado (o de un gobierno específico) frente a situaciones consideradas socialmente como problemáticas», cabría un interrogante ¿Acaso la situación generada con la implementación de la Ley 100/93 a través de sus dos regímenes y la necesidad cada vez mayor del usuario de acudir al mecanismo de la tutela para la protección del derecho a la salud, no es una situación socialmente problemática? ¿No amerita entonces una real actuación del Estado acorde con sus objetivos? ¿No se requieren herramientas que doten al Estado de eficiencia y efectividad para garantizar el derecho en los términos previstos constitucionalmente? Sin duda, las políticas públicas son de la ingerencia estatal y por tanto no puede dejarse a la Corte Constitucional que, vía fallos de tutela, se decidan las políticas que deben asegurar el acceso y la adecuada prestación de los servicios de salud, en Colombia. Cobra validez lo expresado por Durán sobre este asunto:31«Pareciera como si el Estado social de derecho necesitara de una aplicación directa de la Constitución Política por parte de los magistrados de la Corte para que se pudiera garantizar la preeminencia de ésta� Pareciera entonces que la Corte Constitucional fuera el único órgano que tuviera un verdadero interés en preservar la Constitución. Pero, ¿puede hacerlo sola?»

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Finalmente, la acción de tutela se consagró como mecanismo de protección de derechos fundamentales lo que es absolutamente necesario, pero no es clara la manera en que actualmente se utiliza, no como excepción ante la vulneración de un derecho, sino como un proceso alternativo de acceso a servicios de salud. Sin duda, éste no debe ser el instrumento de garantía adecuado para la protección del derecho a la salud en Colombia y menos como un instrumento para asegurar el acceso, así sea en un porcentaje mínimo de casos, cuando la realidad ha demostrado que no lo es. Es claro que si las políticas públicas no se cumplen y no se hacen realidad, no importa que sea el Gobierno, el legislativo o el poder judicial el que tome la decisión; quienes pierden son los ciudadanos y por ende la confianza que estos pueden tener en sus instituciones.

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