E D T o R

Mitología jurídica de la modernidad

Paolo Grossi

Traducción de Manuel Martínez Neira

A L T R o T T A

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COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho

Consejo Asesor: Perfecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan Ramón Capella Juan Terradillos

Título original: Mito/ogie giuridiche della modernitó

© Editorial Trotta, S.A., 2003 Ferraz, 55. 28008 Madrid

Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88

E-mail: trotta@infornet.es http://www.trotta.es

© Giuffre Editore, 2003

© Manuel Martínez Neira, 2003

ISBN: 84-8164-599-0 Depósito Legal: M-25.525-2003

Impresión Morfa Impresión, S.L.

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A mis queridos y no olvidados alumnos del Curso de pós-graduafao-mestrado em Direito

- de la primavera de 1995 en la Universidade Federal do Rio Grande

do Sul de Porto Alegre

IL

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«rai fait cornrne ces_rnédecins qui, dans chaque organe éteint, essayent de surprendre les lois de la vie.»

(Alexis de TocquevilIe, L'ancien régime et la Révolution, Avant-propos)

CONTENIDO

Prefacio ......................................................................... 13 Nota del traductor ............................... ~........................ 14

Nota introductoria. UN LIBRO, SU ÍNDOLE Y SU MENSAJE. 15

1. La mitología jurídica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho..................................... 15

2. Comprensión historiográfica e instrumentos de com-paración ....................................................... ;........... 18

3. Una indicación sobre el contenido .......................... 19

1. ¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotacio-nes de un historiador del derecho........................... 21

1. Derecho y ley enrie medievo y modernidad ........... 21 2. El orden jurídico en la visión medieval........... ........ 24 3. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del dere-

cho y transfiguración de la ley................................ 29 4. Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley........ 35

n. MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICA DE LA MODER-NIDAD ...................................................................... 39

1. Mitología jurídica como estrategia dominante de la n10dernídad ............................................................. 39

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MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD

2. Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho 44 3. Reducciones modernas: una visión potestativa del de-

recho ............................................................ -........... 47 4. Hacia la recuperación de la complejidad: el descubri-

miento del derecho como ordenamiento. ................ 49 5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del de-

recho....................................................................... 54 6. Interpretación-aplicación y nuevos confines de la po-

sitividad del derecho ............................................... 58 7. Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada 60

lB. CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MI-

LENIOS ..................................................................... 67

1. El Código y su significado en la modernidad jurídica 67 2. El- Código y sus características históricas................. 76 3. El Código hoy: algunas consideraciones de un histo-

riador del derecho .................................................. 88

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PREFACIO

Publico aquí, unidos por una nota introductoria y sobre todo por un idéntico tema de fondo, tres ensayos que tie­nen la finalidad de denunciar en voz alta, ante un público más amplio que el habitual grupo de historiadores del dere­cho, las simplificaciones y mitos que constituyen una hipo­teca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano y europeo (al menos de la Europa continental). Tienen por ello la misión de pedir una reflexión más vigilante y estimu­lantesobre uncúIDulo de nociones y principios basilares de la civilización jurídica moderna asumidos como patrimonio supremo, inviolable y definitivo.

El historiador del derecho viene así a turbar la tranqui­lidad de los juristas continentales que con frecuencia se ase­meja a una soñolienta inmovilidad. Me gustaría que esta pequeña contribución sirviese para la adquisición de una conciencia culturalmente más compleja de los hechos.

Destinatario privilegiado de este pequeño libro es por ello el jurista en formación y, en particular, el estudiante de una Facultad jurídica.

Citille in Chianti, Epifanía de 2001. PAOLO GROSSI

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.. NOTA DEL TRADUCTOR

Paolo Grossi ha leído con esmero el original de esta traduc­ción proponiendo algunos cambios para hacer más patente el contenido de su mensaje. Adela Mora me ha ayudado en múltiples ocasiones a encontrar la expresión castellana más idónea, pudiendo por ello ser considerada de alguna mane­ra coautora de esta versión. Quiero dejar constancia aquí de la inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos.

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Nota introductoria

UN LIBRO, SU ÍNDOLE Y SU MENSAJE

1. La mitología jurídica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho

Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los últi­mos años hasta resultar monótono- que una de las funcio­nes, y desde luego no la última, del historiador del derecho es la de ser la conciencia crítica del estudioso del derecho po­sitivo, descqbriéndole la complejidad de aquello que en su

- visión unilateral puede parécerle simple, resquebrajando sus convicciones acríticas, relativizando certezas demasiado ab­solutas, insinuando dudas sobre lugares comunes acepta­dos sin una adecuada verificación cultural. El historiador puede también adoptar el papel de erudita conocedor del pasado próximo y remoto, aunque no dudo en considerarlo -respecto al primero- un papel noble pero menor y, en el fondo, una renuncia.

Este pequeño libro, que aquí se publica, intenta respon­der a esta convicción mía ofreciendo algunos instrumentos de desmitificación cultural. El autor se ha dado cuenta, en su ya largo y continuo trabajo de investigación histórico­jurídica, que un grueso y enmarañado nudo de certezas axio­máticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y en el corazón del jurista moderno, un nudo que ha sido aceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado dis-

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

cutir porque aparece fundado sobre un lúcido proyecto ori­ginario de mitificación: mitificación como proceso de abso­lutización de nociones y principios relativos y discutibles, mitificación como traspaso de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia.

El historiador, que por su propio oficio es un relativiza-.. dor y consecuentemente un desmitificador, considera deber suyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacer­se, y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculante ofrecido por doscientos años de una hábil propaganda.

Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere atraer a _ cada jurista (y, de manera particular, al estudiante de una

Facultad de Derecho) hacia una visión menos simple, reco­rriendo con mirada desencantada los doscientos años de historia jurídica europeo-continental que pesan sobre nues­tras espaldas y las oprimen;. sobre todo quiere recuperar para el reino de las soluciones relativas de la historia apa­rentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible, mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: auténticas conquistas históricas, por un lado, instrumentos contingen­tes de defensa de intereses contingentes, por otro.

Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere denun­ciar del mismomodóante cada jurista (también ante el que se está formando) los altíSImos costes culturales de la sim­plificación realizada y de su -estrechamente conexo- in­consciente optimismo.

Un ejemplo nos puede aclarar este punto. El derecho moderno está tan marcado por su esencial vinculacióh con el poder político que aparece como el mandato de un supe­rior a un inferior -de arriba a abajo-, visión imperativa que lo identifica con una norma, es decir, con una regla autorizada y autoritaria; esta visión, reforzada recientemen­te al arreciar la ráfaga kelseniana 1, tiene un costo altísimo­en opinión del autor de este pequeño libro: la pérdida de la dimensión sapiencial del derecho. Ya que tal visión no pue-

1. En referencia al gran jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973), sobre quien volveremos en el segundo ensayo.

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UN LIBRO. SU INDOLE y SU MENSAJE ..

de sino concretarse en un sistema legislativo, con una sola fuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley. Una ley -la de los modernos- que se concreta más en un acto de voluntad que de conocimiento. Ocasionalmente, puede ser redactada por estudiosos y tener un gran conteni­do sapiencial, pero su fuerza la obtiene no de su contenido sino de su procedencia del máximo órgano del poder polí­tico. Que después, artificiosamente se identifique la asam­blea legislativa con el único representante de la voluntad popular y la ley con la única expresión de la voluntad gene­ral, son sólo presunciones absolutas y verdades axiomáticas acuñádas por una hábil estrategia de política del derecho.

Pérdida de la dimensión sapiencial no sólo quiere decir sustracción del derecho a una clase de personas competen­tes, los juristas, sean ellos maestros teóricos o jueces prácti­cos, sino también la pérdida de su carácter óntico, del dere­cho como algo propio de la naturaleza de la sociedad, que se descubre y se lee en la realidad cósmica y social y se traduce en reglas. Un coste que la visión ordinamentaF ate­nuaría mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia común por la victoriosa permanencia de convicciones im­perativas. La lección del historiador consiste en llamar la atención del jurista actual sobre el íntimo -caráctersapien­cial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en el culmen de la edad moderna en la Europa continental: de manera plena en el derecho común (ius commune) medieval y posmedieval, en gran medida en la civilización del com- -mon law.

Simplismo y optimismo parecen las características más llamativas del jurista moderno confirmado por las certezas ilustradas. Pero muchos son los problemas que se eluden, los interrogantes que no se han querido resolver, y demasia­do fácil es la satisfacción que emana de la contemplación de un mundo poblado de figuras abstractas proyectadas por una linterna mágica sabiamente manejada.

. 2. Ordinamental como visión que toma el derecho más como ordena­

miento que como mandato. Con claridad se verá en el segundo ensayo.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD la

Muchos interrogantes, por el contrario, pesan y exigen respuestas. ¿ Cuál es el verdadero rostro del pueblo sobera­no del que alardean y se jactan las declaraciones revolucio­narias? ¿Qué democracia es capaz de realizar un Estado que permanece rígidamente monoclase (en Italia hasta bien en­trado el siglo xx)? ¿Constituye un filtro fiel de la voluntad popular el partido político y hasta qué punto la democracia de partidos es expresión del pueblo soberano? ¿Es satisfac­toria, desde el punto de vista de la justicia, la garantía ofre­cida por la legalidad, la certeza del derecho y la división de poderes? ¿Puede contentar la ley corno justicia cuando la ley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cual­quier contenido, y por tanto vacío? ¿Por qué la infabilidad y, consecuentemente, la irresponsabilidad jurídica de los titulares del poder político, frente a pesadas responsabilida­des de los titulares del poderadmirtistrativo y, hoy, también del poder judicial?

¿No ha llegado quizá el momento de revisar funditus el problema y la disposición de las llamadas por los juristas «fuentes del derecho», hoy que la divergencia cada vez más acentuada entre la práctica de los negocios y las normas imperativas oficiales hace emerger un imparable proceso de privatización de la producción del derecho? ¿No ha llegado quizá el momento oe liberarse del decrépito esquema de la jerarquía de las fuentes, hoy que la disposición de las fuen­tes desmiente, en el fervor de la experiencia, aquel esquema y vive otro?

Se dirá que esto es una provocación. Puede ser. Pero no buscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a su ~scrito; sino que nace de la realidad histórica contemplada finalmente bajo una nueva perspectiva. Es natural que el historiador, al despertar la mala conciencia del jurista posi­tivo, provoque. Y añado: es saludable.

2. Comprensión historiográfica e instrumentos de comparación

Una advertencia: no se dé a estas páginas un val{)r que nI tienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito,

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UN LIBRO. SU iNDOLE y SU MENSAJE

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el de propuesta. El historiador persigue un objetivo funda­mental: la comprensión de su objeto historiográfico. Obje­tivo difícil de conseguir, porque se trata de penetrar en la tipicidad de un cierto clima histórico y de su mensaje. Pue­de suceder -y sucede con frecuencia- que esta tipicidad resalte mejor a través de un instrumento precioso en manos del historiador: la comparación.

La comparación es un momento fuerte, que tiende a resaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que la usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos términos opuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido por maniqueo. En mi caso al menos, la comparación sólo quiere agudizar el sentido crítico de la perspectiva. Las páginas que siguen tienen un valor exclusivamente crítico: quieren libe­rar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de nuestro pasado próximo ejercitando sobre ellos una com­prensión auténticamente historiográfica, comprensión me­diante comparación. Lo que, en nuestro caso, en objetos hinchados y deformados por una propaganda bisecular, puede querer decir reducir a proposiciones más modestas creOaciones tenidas como gigantescas en la conciencia co­mún. Pero entiéndase. Reducir no quiere significar aquíva~ lorac;:ión negativa hecha co_n espíritu maniqueo,aquíreducir quiete significar reconducir el fenómeno a su medida histó­rica real.

Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la valoración tendenciosa a la que fue sometido hace unos años un libro mío de síntesis sobre la experiencia jurídica medieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apolo­gía filornedieval por un crítico que hacía de la prevención su enfoque preferido.

3. Una indicación sobre el contenido

Este pequeño libro recoge tres contribuciones redactadas para tres ocasiones, pero unidas desde un doble punto de vista.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

En primer lugar, por el tema, que es unitario y que consiste, como ya he advertido, en un intento de revisión crítica de algunos fundamentos de la modernidad jurídica aceptados pasivamente como una dogmática meta-temporal y todavía demasiado absolutizados en la mente del juriscon­sulto contemporáneo.

En segundo lugar, porque los tres tienen como destina­tario un público no especialista, y el autor se ha empeñado en hacer su discurso más elemental y por tanto más com­prensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuencia oscurece los escritos de los juristas.

Las tres contribuciones son, en el orden interno del vo­lumen: una lección pisana para estudiantes del primer año de Derecho; el discurso oficial con ocasión de la entrega del Premio Internacional Duca di Amalfi, cuyo título inspira sustancialmente el de este pequeño libro; la relación final de un congreso florentino dedicado a la codificación.

De ellos sólo el discurso amalfitano se transcribe aquí textualmente. Los otros han sido modificados para adaptar­los a la presente edición.

En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo, grueso, profundo y penetrante, clavo, y es natural que exis­tan a lb largo del libro repeticiones e insistencias. Valgan para señalar al lector los puntos que el autor ha tenido por fundamentales, y por tanto relevantes, y sobre los que por lo tanto ha centrado su atención.

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¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR

DEL DERECHO·

1. Derecho y ley entre medievo y modernidad

Una circunstancia que siempre me ha alarmado profunda­mente, al menos desde mis tiempos de estudiante de Dere­cho, es la terca desconfianza que el hombre de la calle, el hombre corriente, muestra hacia el derecho. Una descon­fianza que nace de su convicción de que el derecho es algo diferente ala justicia, algo que se identifica con la ley (quizá se pueda precisar que es diferente a la justicia precisamente porque se identifica con la ley).

El hombre de la calle, depositario del sentido común del hombre corriente, tiene razón. El derecho se le presenta sólo como ley, y Ja leyes el mandato autoritario que desde arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener en cuenta los fermentos que -circulan en la conciencia colec­tiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intenta regular. En efecto, se enseña corrientemente que las carac­terísticas de la ley son: la abstracción y la generalidad, es

~. Lección pronunciada en la Sapíenza pisana el 23 de noviembre de 1998 dentro del Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa en el año académico 1998-1999 y coordinado por el profesor Eugenio Ripepe, sobre el tema «Interrogantes sobre el derecho jus­to»:Un texto provisional apareció en una publicación para uso exclusivo de los estudiantes (Servizio Editoriale Universitario, Pisa, 2000).

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

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decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos parti­culares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles diferentes exigencias de los destinatarios, y su carácter au­toritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido.

Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es sólo un conjunto de garantías formales: únicamente es ley el acto que procede de determinados órganos (normalmen­te el Parlamento) ya través de un procedimiento puntillosa­mente precisado. El problema de su contenido, es decir, el problema de la justicia de la ley, de su correspondencia con fC)(}ue la conciencia común tiene como justo, es sustancial­I!!~te extraño a esta visión. Obviament-e, la justicia si~ siendo el fin del orden jurídico, pero es un fin externo; los ciudadanos sólo pueden esperar que los productores de las leyes -que son, además, los titulares del poder político­se adecuen a ella, pero de todos modos también deben pres­tar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espan­to cuanto escribía, en un rechazable paroxismo legalista, mi maestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobre la necesidad suprema de la ·obediencia incluso al precepto legislativo que produce horror al ciudadano común 1. Y de leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no está desprovisto, por desgracia, el siglo xx: señalo al menos aquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938, aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que toda­vía sentimos con vergüenza como un peso sobre la civiliza­ción jurídica italiana.

El hombre de la calle tiene, pues, razones para descon­fiar: si el derecho es ley, y si la leyes sólo un mandato abstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido en el lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su iden­tificación con un rayo que cae sobre la cabeza de los mala­venturados no es, en fin, tan peregrina.

Al hombre de la calle el historiador del derecho puede, SIn embargo, mostrarle un horizonte más consolador: la

1. P. Calamandrei, «La certezza del diritto e le responsabilita della dot­trina» (1942), ahora en Opere giuridiche, vol. 1, Morano, Napoli, 1985.

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-¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTIC'AI

situación de hoy, en la que comienzan a aflorar nuevos fermentos, no tiene raíces lejanas y profundas; nació apenas ayer, aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendi­do hacerla pasar ante nuestros ojos como la única y óptima solución. El historiador del derecho que, por su deber pro­fesional, ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada, realizar conexiones y comparaciones, está en grado de ad­vertirno_s que la reducción del derecho a ley, y su conse­cuente identificación con un aparato autoritario, es fruto de una elección política próxima a nosotros, y que otras expe­riencias históricas -por ejemplo la medieval- han vivido la dimensión jurídica de otra manera.

La visión histórica consuela porque quita su carácter absoluto a las certezas actuales, las relativiza poniéndolas en fricción con certezas distintas u opuestas ya experimentadas en el pasado, desmitifica el presente, induce a un análisis crítico liberando los fermentos modernos de la inmovilidad de lo vigente y estimulando el camino para la construcción del futuro.

Por ello me situaré en un observatorio rigurosamente comparativo, colocándome -por decirlo de alguna mane­ra- a horcajadas entre la civilización jurídica medieval y la civilización jurídica moderna con el objetivo de ver cómo se ha vivido en ambas la relación entre derecho, ley y justicia. Pienso que nuestra mirada resultará ¿fíticamente fortalecida a través de esta comparación, ya que frente a la solución for­malista moderna de la ley como justicia tomará consistencia la solución sustancialista medieval de la justicia como ley.

«Medieval» y «moderno»: dos mundos ligados por una continuidad cronológica, pero marcados por una efectiva discontinuidad, que es efectiva porque las diferencias de las soluciones que adoptan descienden de fundamentos antro­pológicos radicalmente distintos. Por tanto, trazar esta línea divisoria ideal vendrá a acentuar la tipicidad aludida, y ven­drá a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurídica.

Ante la mirada de un jurista atento, civilización medie­val y civilización moderna parecen coincidir en un solo punto: ambas son civilizaciones jurídicas, en el sentido ele---

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MITOLOGIA JURIDI_CA DE LA MODERNIDAD

mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho como estructura basilar. Pero se trata de una coincidencia formal y aparente: si profundizamos un poco, también bajo esta perspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas. Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en otra, pero se trata de presencias -por decirlo de algüna manera- invertidas: al total e innegable respeto por la di­mensión jurídica que circula constantemente por las venas del organismo medieval responde la actitud de completa instrumentalización que domina en el moderno; lo que en el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad civil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevan­te, en manos del poder político contingente.

2. El orden jurídico en la visión medieval

El universo medieval se caracteriza, ante los ojos del histo­riador atento, por expresar en su seno lo que en otra oca­sión he llamado un poder político inco01~; entiendo por ello no sólo la falta de efectividad (que por el contrario existe con frecuencia y que a veces puede' traducirse hasta en manifestaciones de tiranía), sino tambié1).la ausencia de un proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras pala- \ bras, el poder político no pretende controlar todos los ám­bitos de la sociedad; se caracteriza por una sustancial indi­ferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e incluso amplísimas- que no interfieren directamente con el go-bierno de la cosa pública. _

¡ Aquí tenemos una primera consecuenci,g. relevante: la sociedad, fundamentaliñ.ente autónoma, sin constricciones vinculantes, vive plenamente su historia en toda su posible riqueza expresiva; dejada libre, se plasma caprichosamente en miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desde el terreno político al económico, del estamental al profesio-

2. En la valoración sintética ofrecida en L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].

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¡JUSTICIA COMO lEY O_lEY COMO JUSTICIA!

nal, del religioso al familiar, suprafamiliar y gentilicio, pro­poniéndonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas que son el distintivo del rostro medieval y, por inercia histórica, también posmedieval.

Si a esto se añade una psicología colectiva recorrida por la inseguridad general y señalada por la humildad sincera de • sus individuos concretos, de ello deriva una civilización que tiene 90S protagonistas esenciales: en el fondo, amenazante ...-­y condicionante, la naturaleza cósmica con sus hechos pri­mordiales, sentida como cauce protector y garantía benéfica de supervivencia pero también en su grandeza indomablei en la trama del tejido de la existencia cotidiana, la comuni­dad, nicho indispensable para el desarrollo de la; vivencias indi;;'iduales en sus múltiples manifestaciones, expresando toda la complejidad de la vida común.

Es un mundo de formaciones sociales que se perfilan ante nuestros ojos, increíblemente articulado y labrado, cier­tamente aluvional por aquel incesante generarse, integrarse y estratificarse de las más dispares dimensiones comunita­rias, en el que el individuo es una abstracción, ya que sólo puede ser concebido dentro de la firme red ~e relaciones ofrecidas por aquellas dimensiones.

Aquí brota y se sitúa el derecho. Un derecho que no es fruto de la voluntad de este o aquel poder político contin­gente, de este o aquel Príncipe, sino realidad histórica y , lógicamente antecedente, que nace en las vastas espiras de \ la sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora. El derecho es un fenómeno primordial y radical de la socie­dad; para existir no espera a los coágulos histórico~ ligados al desarrollo humano y representados por las distintas for­mas de gobierno público. Necesita y le es suficiente con aquellas más plásticas organizaciones comunitarias en las que la sociedad se ordena y que no se fundan todavía sobre ¡ la polis sino sobre la sangre, sobre el credo religioso, sobre ( el oficio, sobre la solidaridad cooperativa, sobre la colabo- ¡.

ración económica. En suma: primero existe el derecho; el poder político

viene después. Con esta afirmación aparentemente sorpren-

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

dente intento subrayar que, en la civilización medieval, el derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad, armazón secreto y estructura oculta de ésta.

y emerge una se~unda conncJ!;g&ia, relevante: no es la voz del poder, no eva su sé o, no sufre los inevitables empobrecimientos, los inevitables particularismos. Con esta obligada advertencia: también aquí existe ciertamente un sector jurídico que está ligado y conectado con quien go­bierna la cosa pública y que hoy solemos calificar de dere­cho constitucional, adminisfrativo y penal, pero el derecho por excelencia, la razón civil llamada a regular la vida coti­diana de los hombres, toma forma directa e inmediatamen­te de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Sus canales son: en el nivel genético, un compacto aflorar de costumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentes intervenciones autoritarias de los Príncipes; en.el nivsJ sis­temático, un rico ordenamiento obra, más que de iegislado--

- res, de maestros teóricos, jueces, notarios o simples merca­deres inmersos en la práctica de los negocios e intérpretes

, de las exigencias de ésta. En la civilización medieval se puede hablar en sentido

propio de autonomía de lo jurídico, relativa pero autono­mía, del mismo modo que antes se ha hablado de autono­mía de lo social. Indudablemente, el derecho nunca· flota sobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarse en ella, a compenetrarse con ella; y en la historia aparece una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en la sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espiri­tuales, culturales y económicas, todas las fuerzas que se mueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tien­den así a fundirse: la dimensión jurídica no puede ser pen­sada como un mundo de formas puras o de simples manda­tos separados de una realidad social.

Emerge así una .~rcera conseclIenci~ igualmente rele­vante, que ha sido y~ delineada-·suirianamente en la última afirmación. El derecho, emanación de la sociedad civil en su globalidad, es aquÍ realidad radical, es decir, raíz, la raíz más profunda que podamos pensar; es una realidad que

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¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA~

cimienta todo un edificio de civilización, que como tal está íntimamente relacionado con los grandes hechos primor­diales basilares de ese edificio; hechos físicos y sociales al mismo tiempo, pertenecientes a la naturaleza cósmica pero asumidos como fundamento último y primero de toda la construcción social.

Desde nuestro ángulo de observación, el resultado que se señala en toda su tipicidad histórica es un derecho que no está en los proyectos del Príncipe, que no emana de su cabeza, que no explicita su buena o mala voluntad, potes­tativas en todo caso, que no está controlado por un titi­ritero que mueve los hilos según le parece. Este derecho tiene su propia onticidad, pertenece a un orden objetivo, está dentro de la naturaleza de las cosas donde se puede y se debe descubrir y leer. Íntima sabiduría del derecho: escrito en las cosas por una suprema sabiduría y cuyo descifrado y traducción en reglas sólo puede ser confiado a un estamento de sabios, los únicos capaces de hacerlo cuerdamente.

y consecuentemente el derecho se concibe aquí sobre. todo como interpretación, es decir, consiste sobre todo en el trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces, notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanos y canónicos), lee los signos de los tiempos y construye un derecho auténticamente medieval, a costa de ir más allá e incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo asumen el reducido papel de momento de validez formal.

Ninguno como Tomás de Aquino, sintetizador y corifeo a finales del siglo XIII de la antropología y de la politología medieval, ha traducido con tanta claridad tal certeza en una definición esencial cuyo contenido circula y es ampliamente recibido incluso por los juristas profesionales. Es la justa­mente célebre definición de lex, sobre la cual convendrá detener nuestra atención un momento, ya que con frecuen­cia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamiento político-jurídico dejándose monopolizar por su relevante referencia al bien común como fin de la norma.

Leámosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio

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MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD

90 de la «Prima Secundae» de la Suma teológicaJ, dedicada precisamente a la essentia legis: «Ordenación de la razón dirigida al bien común, proclamada por aquel que tiene el gobierno de una comunidad».

Un dato resalta en ella: la dimensión subjetiva cede el paso a la dimensión objetiva; en otras palabras, lo relevante no es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo, que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento, ordenamiento exclusivamente demandado por la razón. Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definición del sujeto al objeto, ya que insiste no sobre su libertad sino sobre los límites de su libertad; ordenar es en efecto una actividad vinculada, ya que significa aplicar un orden obje­tivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece el contenido de la lex.

y precisa"mente por esto, la función de ordenar se iden­tifica con la razón, es decir, se trata de una actividad psico­lógica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimien­to es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizar en su relación con el cosmos y con la sociedad, ya que el conocimiento es proyección del sujeto más allá de su propia individualidad para descubrir en la realidad exterior la ver­dad en ella contenida, para descubrir el orden proyectado y actuado por la Divinidad. Verdaderamente esencial es la racionabilidad de la lex, es decir, la determinada y rígida correspondencia de su contenido a un modelo que ni el Príncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean, sino que son llamados simplemente a descubrir en la onto­logía de 10 creado. Aquí la ¡ex, que tiene una dimensión cognoscítiva prevalente sobre la volitiva, no puede ser sólo

Lforma y mandato; es ante todo un cierto contenido sustan­cial, ya que es ante todo lectura de la realidad.

Evocando tantas fantasiosas etimologías que encuentran hálito en la cultura medieval, dan ganas de decir: ¡ex proce­de más de a legendo que de a ligando; y por esto de manera indispensable se presenta la ratio, la razón, porque es indis-

3. Summa Theologica, 1-I1, q. 90, arto 4.

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I

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¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA?

pensable la capacidad de lectura y de medición de la reali­dad. Lo cual es propio de la razón, hasta el punto de poder­se afirmar que la ley sólo consiste en razón4

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Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad, re­sulta cómodo hacerle al jurista italiano de hoy una desola­dora consideración: por qué -en nuestra tradición iuspu­blicista- se ha llegado a hablar de «racionalidad de la ley», idea parecida a una profanación para la mentalidad tenaz­mente legalista, en las recientes aperturas de la «Corte Cos­tituzionale»; pero estamos apenas en el inmediato ayer.

3. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del derecho y transfiguración de la ley

Repasemos las ideas principales del discurso desarrollado hasta este momento: en la civilización medieval el orden jurídico es, salvadas algunas delicadas zonas conexas al go­bierno de la polis, una realidad óntica, es decir, escrita en la naturaleza de las cosas, realidad exquisitamente radical, ya que brota pujante en las raíces de la sociedad y por ello se identifica con la costumbre, con los hechos típicos que con­fieren su rostro peculiar a una civilización histórica; cierta­mente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de la complejidad; realidad que nace, vive, prospera, se transfor­ma fuera de la influencia del poder político, el cual, gracias a su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respeta el pluralismo jurídico, respeta el consorcio de fuerzas que lo provocan. Dimensión histórica auténticamente medieval esta de la relativa indiferencia del Príncipe hacia el derecho pero que, por inercia que es con frecuencia componente primario de los contextos históricos, llega -aunque discu­tida, contestada, erosionada- hasta los grandes aconteci­mientos políticos y jurídicos de finales del siglo XVIII.

Hemos dicho: discutida, contestada, erosionada; y es asÍ. El itinerario que desembocará en la nueva visión de la

4. Summa Theologica, 1-11, q. 90, arto 1.

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relación entre poder político y orden jurídico, que en su perfecto vuelco respecto a las soluciones medievales consti­tuirá el arquetipo moderno, es un _camino largo y accidenta­do, con una distancia de casi cinco siglos, donde novedades arrogantes se mezclan con resistencias notables de un orden que había llegado a identificarse con las nervaturas más ocultas de la sociedad.

Lentamente pero incesantemente emerge una nueva fi­gura de Príncipe, y también una conexión completamente nueva entre él y el derecho. El nuevo Príncipe es, en el terreno político, el fruto de un gran proceso histórico enca­minado a liberar al individuo de las ataduras que la civiliza­ción precedente le había colocado. Con la misma fuerza que el pesimismo medieval había situado al individuo en el teji­do protector pero condicionante de la naturaleza cósmica y de la sociedad, el mundo moderno -en una construcción cada vez más decidida a partir del siglo XIV- se esfuerza por liberar al individuo, a cada individuo, de todas las in­crustaciones sedimentadas sobre él.

Esto sucede, sobre todo, en el terreno antropológico: estamos en los orígenes del individualismo moderno. Esto sucede también en ese terreno político que aquí nos intere­sa. También el Príncipe, el individuo modelo y modelo de todo individuo, sufre el mismo proceso de liberación y se despoja de las viejas limitaciones medievales. Liberación, en su caso, significa el diseño de un nuevo sujeto político, pro­visto de una coraza que haga posible su absoluta soledad, que sólo en sí mismo encuentre justificación, motivos, fina­lidad; y el poder que viene pl!esto en sus manos pierde el contenido limitado, connatural a él en la vieja disposición feudal, y se acerca cada vez más a la «potestad absoluta y perpetua» teorizada a finales del siglo XVI en la République de Bodins. El nuevo Prí!)cipe es un sujeto que no ama las

5. El jurista y politólogo francés Jean Bodin, que escribe en la segunda mitad del siglo XVI, es la expresión fiel de las grandes novedades con algunos restos viejos presentes en Francia a finales del siglo xvr. En sus Six lívres de la Républi-que el politólogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Príncipe y

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¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!

mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo, que no está en diálogo con la naturaleza y con la sociedad, que no tolera la humillación de ser simple parte de una relación. Él -individuo en absoluta insularidad- tenderá a proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida, que encuentra en él toda posible justificación.

Nos interesa de manera particular la nueva conexión que se produce entre este Príncipe y la dimensión jurídic-;: lenta pero Incesantemente, la vieja psicología de indiferen­cia hacia amplias zonas de lo jurídico es sustituida por una psicología de vigilante atención, una actitud invasiva, una implicación cada vez mayor en la producción del derecho. Todo esto inserto en una visión del poder político como potestad omnicomprensiva, potestad cada vez más plena. Comienza así un largo camino que llevará al Príncipe a ·enúentarse con toda forma de pluralismo social y jurídico.

Es un proceso que puede observarse en aquel reino de Francia que es, para el politólogo y para el jurista, el ex­traordinario laboratorio histórico en el que lo «moderno» mostró por vez primera su rostro más propio y paulatina­mente fue completando sus rasgos. La historia de la monélr-

. quía francesa entre los· siglos XIII y XVIII es la historia elel (ortalecimiento . del poder del Príncipe, de su p.,en;.e.¡xicJn cada vez más precisa de la importancia del derechD_.enu~1 proyecto estatal, de la exigencia cada vez más sentida de manifestarse como legislador. En oposición al ideal medie­val, que veía al Príncipe sobre todo como juez, como juez supremo -el gran justiciero de su pueblo-, ahora se toma la producción de normas autoritarias como emblema y ner-l vio de la realeza y de la soberanía. _

El sentido de la evolución es claro en los siglos tardome­dievales y protomodernos: avanza el campo de la norma­ción directa por parte del Príncipe expandiéndose por zo­nas vetadas hasta entonces; hasta que finalmente -y estamos a finales del siglo XVII- los actos de normación

de su poder soberaoo, mientras el jurista (como se verá enseguida) contem­pla todavía persistencias de la enraizada práctica jurídica medieval.

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aislados se convierten en un tejido normativo bien progra­mado, sostenido por un acercamiento orgánico en la disci­plina de relevantes sectores de la experiencia jurídica que tienden ahora a sustituir monocráticamente al viejo plura-lismo de fuentes6

• ~ Sobresale el protagonismo fíe la ley~~no entendida e!.l

la vaga acepción de la lex de s~ás inclinada a e~u­fiarse en el tUS, SIno con el signlflcado estrechísimo de .la lº-Y...L ley en sentido moderJ1Q,,--Yolició_u autoritaria. del titula~ de la nueva soberanía y caracterizada por los atributos de l~_ generaJjdad. y_d~Ja rigidez.

Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medieva­les y la ¡oy de los modernos: si la primera se caracterizaba por unos contenidos y finalidades precisos -la racionali­dad, el bien común-, la segunda aparece como una rea­lidad que no encuentra su significado ni su legitimación social en un contenido o en una finalidad.

Quizá nadie mejor que aquel despiadado pero agudísi­mo observador de sí mismo y del mundo que fue, en la segunda mitad del siglo XVI, Michel de Montaigne ha sabi­do expresar esta verdad elemental: «Las leyes se mantienen en crédito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento místico dé su autoridad; no tienen otro fun-

. damento; y es bastante. Con frecuencia están hechas por necios ... ». Aumentando, algunas líneas después, la dosis: «Quien las obedece por el motivo de que son justas, no las obedece como se debe», y desencallando, de manera que a un moralista puede parecer insolente, el deber de obedien­cia del ciudadano de cualquier pretexto conexQ al conteni­do de la norma?

El panorama pesimista -que Montaigne, experto en derecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo

6. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del siglo XVII por Luis XIV.

7. Essais, libro 111, cap. XIII. De educación jurídica, este gentilhombre francés de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista, observador libre y sin prejufcios de la sociedad que le rodea.

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¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIAl

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escepticismo- se traduce en un preciso diagnóstico de en qué se ha convertido la loy en la Francia de la segunda mitad del siglo XVI: una norma que se autolegitima como ley, es decir, como volición de un sujeto soberano. El orga­nismo político, ahora ordenándose en una robusta --cada ~ez más robusta- estructura auténticamente estatal, tiene necesidad de un instrumento normativo capaz de contener el fenómeno jurídico y de vincularlo estrechamente al titu­lar del poder, instrumento indiscutible e incontrolable, que permita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguar­dias que hablaban, con un lenguaje cada ver más repudiado

-por la monarquía, de aceptación por parte del pueblo o de organismos judiciales y corporativos.

La ley se convierte así en pura forma, en acto sin conte­nido, es decir -para explicarnos mejor-, un acto cuyo carácter legal no depende nunca de su contenido concreto, sino siempre y sólo de su procedencia del único sujeto sobe­rano. El cual se identifica cada vez más con un legislador, un legislador que estorba, enlazando estrechamente su per­sona y supremacía con la calidad de su creación normativa.

y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilización jurídica moderna que es la mística de la ley, la mística de la ley en cuanto ley, una herencia del absplutismp regio que la revolucióñ de finales del S"etecientos asume sin pestañear, intensificándola y endureciéndola respecto a las subsisten­tes aperturas del antiguo régimen bajo el encubrimiento de simulacros democráticos. Y, en un clima de conquistada y ostentada secularización, sagrada será la ley intrínsecamen­te injusta, y sagrada será la ley redactada y promulgada por un soberano necio, haciendo nuestro el ejemplo ofrecido por el mismo Montaigne.

La vieja superposición e integración de fuentes -leyes, costumbres, opiniones doctrinales, sentencias, práctica~ cede el paso a la única fuente identificada con la voluntad del Príncipe, el único personaje situado más allá de las pa­siones y de la parcialidad, el único capaz de leer el libro de la naturaleza y traducirlo en normas, el único -añado­que está en grado -como sujeto fuerte-O - de liberarse con

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MITOLOGrA JURrDICA DE LA MODERNIDAD

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una sacudida de la maraña inextricable pero con frecuencia también irracional de usos y costumbres.

El viejo pluralismo va siendo sustituido por un rígido monismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre dere­cho y hechos económico-sociales emergentes, es cortado, mientras se opera una suerte de canalización obligada. El canal discurre obviamente entre los hechos, pero discurre en medio de dos diques altos e impenetrables: politización (en sentido estricto) y formalización de la dimensión jurídi­ca son el resultado más impresionante y de mayor entidad.

El derecho se reduce así a ley: un sistema de reglas autOr'I'ti"rias, de mandatos pensados y queridos abstractos e inelásticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridad procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del sujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario y revolucionario, la ley tendrá un refuerzo posteriQr, el de­mocrático, gracias a la afirmada (aunque no demostrada) coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general. En pleno secularismo, el resultado paradójico es el perfecto cumplimiento de la mística de la ley, así agudamente perci­bida por Montaigne. Si algunos altares eclesiásticos fueron cuidadosamente profanados, otros -y laicos además-.- se­rán por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley junto a la teorización de una verdadera y precisa mitología jurídica (mitología, porque con demasiada frecuencia está recorrida por una aceptación sustancialmente acrítica, o, lo que es lo mismo, ideológicamente motivada).

En el laboratorio histórico asumido por nosotros como -paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la .fQdifi-_ ~ación genesal, que comenzará precisamente por la zo~ tradICIonalmente reservada de maner~ a ]~articu­lares, es decll, portas relaciones civiles. El primer Código dispuesto en 1804 por Napoleón 1 será, en efecto, precisa­mente el Código civil.

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¡JUSTICIA COMO ~EY O LEY COMO JUSTICIA~

4. Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley

El historiador atento verifica la lentitud con la que el proce­so se desarrolla, y también los numerosos obstáculos con los que a lo largo de su desarrollo se encuentra. No olvide­mos nunca que la civiliz·ación despreciativamente liquidada por la acritud humanista como media aetas, edad interme­dia, interludio insignificante o -peor todavía- negativo entre dos edades históricamente creativas, la antigua (clási­ca) y la moderna, tuvo la posibilidad de desarrollarse duran­te todo un milenio, de enraizarse profundamente, de trans­formarse -gracias también al auxilio de la Iglesia- en costumbre y mentalidad, de forjar la conciencia colectiva y una cultura apropiada a esa conciencia. Precisamente por­que se había transformado en osamenta del organismo so­cial, sus valores no pudieron ser rápidamente sustituidos: la consolidación de lo nuevo fue necesariamente lenta y fati­gosa.

Tenemos testimonios de aquel siglo XVI francés tan fér­til y preñ?do de novedad. Una encrucijada histórica, donde nuevas figuras toman forma, nuevas sensibilidades afloran y se mezclan con lo viejo. Bodin, fundador de la politología moderna p'ero también personáje inmerso en la experiencia práctica del derecho, ofrece la posibilidad de seguir el sen­tido del proceso histórico y de verificar la dificultad con la que los nuevos modelos iban sustituyendo a los viejos.

Se trata de un texto -en mi opinión, de gran relieve desde el punto de vista histórico-jurídico- colocado en el capítulo centr~l del primer libro de la République, dedicado a la soberaníaS: «Existe mucha diferencia entre derecho y ley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por el contrario, es sólo mandato de un soberano que ejercita su poder».

Estamos en el Quinientos, el siglo en el que el consoli­dado poder de la Monarquía ya se ha traducido, en Francia, en un Príncipe legislador, en un Príncipe que identifica la

8. Les six livres de la République, lib. 1, cap. VIII - De la souveraineté.

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regla jurídica producida por él con su propia voluntad abso­luta y con la expresión de su propio poder, y por esto mismo la sacraliza. ~a ley de este Príncipe es la ley de la que habla sin prejuicio~ A4oIltaig.tl..e. Pero estamos en los oríge­nes del gran proceso histórico que desembocará, a comien­zos del Ochocientos, en la c~dificación napoleónica, una codificación general que regula todas las zonas del orden jurídico. A finales del siglo XVI queda todavía mucho espa­cio sobre el que el Príncipe no ha querido o no ha podido legislar; y es, sobre todo, el territorio de las relaciones coti­dianas entre particulares -lo que nosotros llamamos «dere­cho civil»-, todavía confiado a la regulación celosa de la costumbre, de las costumbres inmemoriales respetadas y observadas por sabios, jueces y operadores prácticos.

En suma, Bodin, todavía a finales del Quinientos, regis­tra la existencia de dos planos, dos niveles de la experiencia jurídica francesa: uno en crecimiento, el de las leyes; otro, más subterráneo, arraigado en la sociedad, que no titubea en llamar derecho. Planos distintos, pero también realidades rigurosamente distintas por sus cualidades intrínsecas: la ley real se refiere sólo a la voluntad del Rey, no teniendo importancia su· contenido sustancial; el derecho es por el contrario el fruto de la experiencia de -vida de unacomuni­dad y registra en· sí las soluciones más equitativas que, coti­dianamente, la comunidad hace suyas.

El derecho representaba todavía, en el momento en que Bodin redactaba su République, el último residuo -destina­do a disminuir hasta desaparecer- de una concepción ten­dente a tomarlo y leerlo en las raíces profundas de la socie­dad, y a traducirlo en normas obligatoriamente respetuosas con esas raíces.

El drama del mundo moderno consistirá en la absorción d~ todo el derecho por la le~,-~_n s~ identificación c;~Ta l~y, aunque sea mala o inicua, como c:l~~[ªp1osa-r P!tncipis>.

y esto ha producido coi1"-f~ecuencia, -~cada ve~ con más frecuencia, una peligrosa, inevitable ruptura entre derecho formal y legal, por un lado, y sociedad civil en continuo cambio, por el otro, sin que exista posibilidad para el dere~

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¡JUSTICIA _COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!

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cho de verificación y de salvaguardia, inmovilizado ahora todo él en las rígidas tramas de una constelación legislativa. y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que debe recubrirlo armónicamente en su imparable crecimiento, no podía sino sufrir una íntima crisis, entendiendo aquí por crisis la incapacidad de corresponder a su propi!l naturaleza y función.

En 1949, en una posguerra que estaba revelando en toda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudioso francés del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a las relaciones entre formas jurídicas y realidad económica en el capitalismo maduro, podía escribir, en un afortunado libro dedicado significativamente al Declinar del derecho 9

: «Cuan­do el poder político se manifiesta en leyes que ya no son expresión del derecho, la sociedad está en peligro».

Hoy, el jurista mira de manera más desencantada, más crítica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurídi­ca; y procede desde hace tiempo a una revisión de muchas conclusiones ue una persuasiva. estrate ia había elevado a fun amentos dogmáticos. Ante una mirada jurídica más vi­gilante y penetrante alg~nos magníficos edificios vacíos eri­gidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza del derecho) parecerán merecedores de ser conservados, p.ero necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles una legitimación no sólo formal.

El historiador del derecho, gracias a su saber específico, evocando y comparando momentos diversos, puede contri­buir de manera fundamental a esta obligada obra de relati­vización; puede convertirse -corno vengo repitiendo insis­tentemente en los últimos años- en conciencia crítica del estudioso del derecho positivo; puede contribuir a que viva el presente en su historicidad, punto de una gran línea his­tórica que nace en el pasado, que no está destinada a tenni­nar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el

9. G. Ripert, Le déclin du droit. Études sur la législation contemporai­ne, LGD], Paris, 1949, prefacio, p. VI.

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MITOLOGIA_ JURIDICA DE LA MODERNIDAD la

¡futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradóji­camente en garantía de futuro para un estudioso del dere­cho positivo constantemente sometido al riesgo de un anti­natural inmovilismo.

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II

MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICA DE LA MODERNIDAD'~

1. Mitología jurídica como estrategia dominante de la modernidad

El título de este discurso, en el que aparecen ligadas las palabras «mitología» y «modernidad», puede parecer. una contradicción. En efecto, en la conciencia común el término «moderno» evoca un tiempo recorrido y dominado por el victorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones se­dimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dos conquistas del progreso humano: la secularización y la con­siguiente posesión de verdades científicas evidentes. Margi­nada finalmente en un rincón apartado la vieja contadora de fábulas, la Iglesia romana, el motivo de orgullo reside en mirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en él la

* Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institución en 1999 del «Premio internazionale Duca di Amalfi», uno de los pocos reserva­dos a un jurista: premio que fue concedido en su primera edición al gran civilista italiano Pietro Rescigno. En el año 2000 el premio fue asignado al autor de estas páginas, las cuales corresponden al texto del discurso oficial pronunciado el 1 de setiembre de 2000 en la Sala de juntas del municipio de Amalfi según el programa del comité organizador. Al tratarse de un discurso dirigido a un público heterogéneo, formado sobre todo por no juristas, de­ben justificarse algunas referencias elementales. En la versión escrita se omi­ten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo.

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verdad inmanente, verdad no revelada (y por tanto inde­mostrable) sino más bien descubierta en la sólida y concreta naturaleza de las cosas.

Sin embargo, si el historiador libera su mirada de vicios apologéticos, esta civilización, que tiene la cuidadosa pre­tensión de proponerse como desacralizadora y demoledora de mitos, se muestra por el contrario como gran constructo­ra de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el jurista de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes co­rrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII, tan influyentes en la configuración de la modernidad, que estamos acostum­brados a calificar de ilustración jurídica de la Europa conti­nental. Aquí se puede encontrar la más inteligente, la más consciente, la más hábil creación de mitos jurídicos jamás hallada en la larga historia jurídica occidental; un conjunto de ~itos orgánicamente imaginados y unidos para dar vida a una verdadera y auténtica mitología jurídica.

Ciertamente, no soy el primero en usar este sintagma; los jurisconsultos, por ejemplo, saben bien que tiene dedicada una «voz» en los Frammenti di un dizionario giuridico, que son el lúcido testamento intelectual de Santi Romano, quizá el más sesudo jurista italiano del siglo xx1 • El interés de Ro­mano no es ni histórico ni filosófico; como siempre, se en­frenta a problemas de teoría jurídica empeñándose en no cruzar sus límites. Es relevante, sin embargo, que su ejempli­ficación alcance casi exclusivamente al gran ideario de los siglos XVII y XVIII: estado de naturaleza, contrato social, re­presentación política, igualdad jurídica, voluntad general, y

_ así sucesivamente. Es un ideario que compone y conjuga en sí mismo despreocupación metodológica y, al mismo tiem­po, búsqueda de un fundamento mítico, ofreciéndonos el desconcertante frente de un estamento intelectual que tiene por irrenunciable aquella operación fundacional.

No olvidemos que, para la historia jurídica continental, el siglo XVIII es un momento de ruptura, de profunda discon-

~ 1. San ti Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffre, Mila-;/' no, 1947, voz «Mitologia giuridica».

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MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

tinuidad -obstinadamente querida- con el pasado. Más arriba hemos aludido a la secularización; sus consecuencias son conocidas y enormes pero con un resultado estratégica­mente negativo: las nuevas conquistas político-jurídicas ma­nifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafísica religiosa, demandando a su vez apoyarse no sobre las arenas movedizas de la historia sino más allá, de manera más pro­funda o, si queremos, más elevada, donde los vientos histó-ricos no alcanzaran a sacudirlas y arrancarlas. -

Para esto sirve el mito en su significado esencial de trans­posición de planos, de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso salto a otro plano transformándose en una metarrealidad; y si toda realidad está en la historia, de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad constituida por el mito se convierte en una entidad metahis­tórica y, lo que es más importante, se absolutiza, se convier­te en objeto de creencia más que de conocimiento. El resul­tado estratégicamente negativo derivado de la secularización sólo puede ser exorcizado con el bosquejo mitológico.

La ~ilustración político-jurídica tiene necesidad del mito porque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; el mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha producido y colma el vacío en otro caso peligroso para la propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. Las nuevas ideologías políticas, económicas, jurídicas tienen fi­nalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad.

~nseguida veremos en concreto este tejido ideológico que se enlaza indisolublemente con una trama mítica. El historiador del -derecho insiste en fijar una reflexión preli­minar, que es también una advertencia metodológica: for­zar la realidad histórica a dar un salto de un plano a otro no implica sólo su transposición, sino también su transforma­ción; bajo la capa de la creencia, deja la dimensión relativa que es típica de la historia y sufre una absolutización. El historiador advierte que se encuentra frente a productos his­tóricos absolutizados en la conciencia colectiva y profunda­mente deformados respecto de su imagen originaria. Las instancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu-

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

ra jurídica, en la que se exalta la pérdida de historicidad de principios, instituciones y figuras, originados todos obvia­rnente por decisiones hisfóricas, suscitados por intereses de clase, pero colocados en el seguro nicho protector represen­tado por el mito. El panorama histórico aparta de sí confu­sión, desorden, materialidad, complejidad, para reducirse a un dibujo simple, nítido, lineal.

El historiador del derecho, en su función primaria de conciencia crítica del jurista dedicado al derecho positiv02~ desconfía de panoramas demasiado simples, recuerda que la complejidad es la riqueza de todo clima histórico, y así avanza legítimamente la sospecha de que esa geometría sim­ple es fruto de un sapiencial artificio, de que se resuelve en una construcción adulterada; y ésta será -ya a comienzos del Novecientos, en los· años de las primeras fisuras del ideario jurídico posilustrado- la sospecha que aflorará en los juristas más responsables a poco que la vista comience a liberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones3

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Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en su misma armonía de construcción geométrica, donde todo parece exacto y preciso, contenido como está en el rigor de líneas, ángulos y círculos. El problema ineludible e insolu­ble es que no se trata de figuras abstractas sino de creacio­nes y criaturas históricas inabarcables en las reglas de un

2. E9ta visión del historiador del derecho y de su posición en el seno de los estudios históricos y en las facultades universitarias de derecho la he re­machado repetidamente en los últimos años; recientemente y expresamente en mi lección doctoral en la Universidad de Sevilla: «El punto y la línea (Historia del derecho y derecho positivo en la formación del jurista de nues­tro tiempo»>, Acto solemne de investidura como doctor honoris causa del profesor doctor don Paolo Grossi, Universidad de Sevilla, 1998.

3. Naturalmente, en Santi Romano, en algunos de sus ensayos consti­tucionalistas pero sobre todo en su discurso inaugural en Módena en 1907 sobre «Le prime carte costituzionali»; con aliento filosófico, en el primer Capograssi, en su «Saggio sullo Stato» (1918), en sus «Riflessioni sull'autorita e la sua crisi» (1921) y en «La nuova democrazia diretta» (1922). Para un encuadre de estas voces en el panorama doctrinal italiano, d. P. Grossi, Scien­za giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Giuffre, Milano, 2000, respectivamente pp. 112-114 y 120-121.

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MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

teorema. A pesar de todo, se trata de un verdadero teorema político-jurídico.

Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organización socio-política tiene que ser democrática, en oposición a la decrépita organización estamental, es decir, tiene que ex­presar la voluntad general de la nación, la cual tiene su único y conveniente instrumento de expresión en la repre­sentación política entendida como representación de la vo­luntad; el nuevo Parlamento es por tanto el depositario de la voluntad general y su voz en el terreno normativo -la ley- se identifica con la voluntad general; el principio de legalidad, es decir, la conformidad con la ley de toda mani­festación jurídica, se convierte en regla fundamental de toda democracia moderna. Todo encaja perfectamente como en un teorema o, tomando un instrumento más utilizado por nosotros, como un silogismo.

Dentro de este escenario donde todo está idealizado, dentro de este razonamiento por modelos, queda oculto el Estado monoclase, el compacto estrato de filtros entre so­ciedad y poder, la exclusividad elitista de las formas de representación, la grosera defensa de intereses materiales que todO el puro teOrema viene a tutelar y a reforzar4

• La .. , verdad incuestionable de que la ley y sólo la ley expresa la

voluntad general y, como tal, produce y condiciona toda manifestación de juridicidad aparece así, para el historiador del derecho, cargada de vetas ideológicas; es decir, todo cuanto viene propuesto como verdad se presenta, en un examen más minucioso, más bien como una pseudoverdad tuteladora en última instancia de los- intereses particulares de los titulares del poder.

Filósofos, politólogos, juristas se han empeñado sin embargo en construir el castillo inexpugnable de una pe~­~asiva mitología político-jurí-dicª; inexpugnable, ya que respecto a ella se imponía, más que un conocimiento, una

4. Páginas lúcidas y cultural mente responsables ha escrito G. Zagrebel­sky, Il sistema GOstituzionale delle fonti del diritto, Utet, Torino, 1984, Intro­duzione, pp. X-Xl.

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MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

creencia; y de creencias hemos estado bebiendo y saciá a­nos asta ayer, casi asta oy. La propagan alustrada y posilustrada dio en el blanco al centrar con precisión su propio objetivo.

El título de este discurso se comprende ahora mejor y se comprende cuál es su fin elemental: un sosegado examen crítico que permita al historiador del derecho ir más allá de los mitos jurídicos de la modernidad, liberarse de las som­bras gigantescas hábilmente creadas por una extraordinaria linterna mágica, repoblando el panorama histórico con crea­ciones y criaturas que existen realmente, reconduciéndolas a sus proporciones concretas y ciertas.

2. Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho

La gran operación, que se consolida en Francia a finales del siglo XVIII y que tiende de manera paroxística a reducir el derecho a la ley, tiene varios significados, pero existe uno sobre el que la apologética liberal siempre ha pasado de largo y sobre el que, por el contrario, conviene detenerse por su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se tenía plena cO.t;lciencia de la .enorme relevancia del derecho, de todo el derecho, obviamente -en una cultura burguesa tan atenta a la esfera patrimonial- también del derecho priva­do; por ello, se tendía a su monopolización por parte del poder; por ello, se vinculaba estrechamente, casi indisolu­blemente, derecho y poder; en coñsecuencia, el derecho, que a lo largo de la civilización medieval había sido dimen­sión de la sociedad y por ello manifestación primera de toda una civilización, se convierte en dimensión del poder y que­da marcado íntimamente por el poder. En otras palabras, se agrava la dimensión autoritaria de lo «jurfdico», agravándo­se además su alarmante separación de la «sociedad».

No se equivoca, incluso en nuestros días, el hombre de la calle, que tiene todavía frescos los crOlllosomas del pro­letario de la era bur~uesa, al desconfiar del derecho: lo percibe con10 algo extraño a él, que le cae sobre la cabeza

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como una teja, confeccionado en los arcanos de los palacios del poder y que le evoca siempre los espectros desagrada­bles de la autoridad sancionadora, el juez o el funcionario de policía.

Ésta ha sido la mayor tragedia del derecho continental moderno, ser identificado con la dimensión patológica de la convivencia civil, con un mecanismo ligado a la violación del orden constituido. ¡Pobres de nosotros!, el derecho más cruda y severamente sancionador, el penal, parece elevarse como modelo de la juridicidad precisamente por consistir en la expresión plena de la potestad punitiva.

Esta dimensión potestativa del derecho -que constata­mos reafirmada recientemente y con convicción en un texto de introducción para novicioss- está descarriada, ya que, asumiendo la dimensión patológica en clave de identifica­ción, hace olvidar lo natural del fenómeno jurídico y confun­de su esencia. Lo natural del derecho consiste en estar ínti­mamente compenetrado con la sociedad, es decir, estar en el centro de la fYsis de ésta, ser estructural~ente partícipe de ésta. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espa­cio para los vuelos teóricos de un doctrinario; puede también serlo, puede convertirse en ello, pero en pri.mer lugar es algo más y es algo diferente. Pertenece al ser de una sociedad, condición necesaria para que esa sociedad viva y continúe viviendo corno sociedad, para que no se transforme en un conglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos.

El derecho, por su inclinación a materializarse, antes de ser poder, norma o sistema de categorías formales es expe­riencia, es decir, una dimensión de la vida social. Urge recu­perar la juridicidad más allá del Estado y más allá del poder, urge recuperarla para la sociedad como realidad global, con una recuperación que es, ante todo, oficio del jurista.

Si insistimos hoy en ello, en este año 2000, después de todo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos

5. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Corlero, 11 potere e il di­ritto. Elementi per una introduzione agli studi giuridici, Cedam, Padova, 1999, que sitúa el poder político en el centro del fenómeno jurídico.

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en este sentido, es porque constatamos que tantas responsa­bles percepciones no han servido para resquebrajar en el corazón del jurista -más en su corazón que en su disposi­ción racional- las compactas murallas de Jericó constitui­das por el estatalismo y el legalismo; las trompetas de J osué no han sonado todavía para él, o han sonado en vano. A .. pesar de ello, éste ha sido -hace ya más de ochenta años-el mérito principal del Santi Romano teórico del derecho, cuando situó en la sociedad el referente de la juridicidad6

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con un mensaje tan citado -por la reflexión científica subsi­guiente como rechazado por la adhesión espiritual de los autores que le citaban?

Una llamada de atención: tomar conciencia de la esencia social del derecho no significa quedarse en la afirmación elemental y, en suma, banal de que donde hay una plura­lidad de hombres, allí hay derecho. Debe ser, por el con­trario, el punto de partida para una reflexión ulterior: el vínculo necesario entre sociedad y derecho implica el des­cubrimiento de la complejidad de este último. Espejo de la sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y diferenciada. En conclusión, el derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del siglo XVIII. Si una conclusión semejante se justificaba entonces por el valor estratégico que en ese momento tenía, hoyes sólo un signo de aridez cultural y nada más.

Nuestros antepasados 10 pensaron en el Estado y por el Estado, y de esa manera 10 sometieron a un radical empo­brecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado, como aparato, como indispensable aparato de poder, cons­tituye una cristalización; además el Estado, por varios bu e-

6. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho público general, que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y que culminan en la obra clásica de la literatura jurídica italiana que es L 'ordina­mento giuridico, publicado en 1917-1918.

7. Lo ponía de manifiesto con amargura el mismo Romano, prologan­do ]a segunda edición de su libro (d. Santi Romano, L'ordinamento giuridi­ca, Sansani, Firenze, 1946, «Prefaziane»).

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nos motivos, es construido como persona por la iuspublicís­tica decimonónica y como tal separado del magma fluidísi­mo de la sociedad.

Fue -lo sabemos- una operación geométrica de extre­ma simplificación, particularmente peligrosa para el mundo de los sujetos ahora reducido a un escenario de individuos públicos y privados. De toda esta operación el historiador debe poner de relieve un resultado de extremo empobreci­miento: se había sepultado o ignorado- o apartado -en nombre de una mitología-ideología jurídica constri<:,:tiva y de una estrategia a su servicio- una parte conspicua de riqueza vital para el ordenamiento jurídico de la sociedad; urge redescubrir el tesoro escondido, es decir, toda la varia­da gama de riquezas del universo jurídico.

3. Reducciones modernas: una visión potestativa del derecho

En este fin de siglo, si nuestra mirada es objetiva, estamos en condiciones de contemplar los riesgos (y también los daños) del normativismo que nos ha conquistado, de un derecho reducido a normas, sanciones, formas. Pensar el derecho como norma (y, por ello, obviamente, como san­ción) significa continuar concibiéndolo como poder, por­que significa cristalizar y agotar toda la atención sobre el ordenamiento en el momento en el que el mandato se pro­duce y se manifiesta.

- Para una visión normativa lo que importa es quién «man­da» y su voluntad imperativa (o, si queremos, quiénes «man­dan» y sus voluntades imperativas), mientras contamos bas­tante poco los usuarios de la norma y la vida de la norma en su utilización por la comunidad de ciudadanos. El problema interpretativo de la norma, en esta estrecha óptica, se redu­ce a un procedimiento de reconstrucción -procedimiento previsto con aritmética precisión- de la voluntad imperati­va en el momento en que· ella se separó del «ordenante» (siempre antropomórficamente pensado) y cristalizó en un

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texto inmovilizándose en él hasta que prorrumpa una nue­va, contraria o distinta manifestación de voluntad.

En suma, remitirse a la norma, se quiera o no, significa siempre y en todo caso concebir el derecho de modo potes­tativo, ligarlo estrechamente al poder, aunque se trate de un poder en el que se percibe la rebeldía y que, por tanto, es una realidad difícil de controlar, orientar, contener. Remi­tirse a la norma y al sistema de normas significa también invocar el camino de una separación clara entre producción y aplicación del derecho, entre mandato y vida, entre un mandato que se concluye y se agota en un texto y la vida que continúa y cambia a pesar del texto y con frecuencia más allá del texto y contra el texto: es el camino que condu­ce a un formalismo a veces agravado por su abstracción.

Es el camino que vemos recorrer a uno de los protago­nistas de la reflexión jurídica del siglo xx, el austríaco Hans Kelsen, cuyo mensaje científico ha tenido un éxito extraor­dinario entre los juristas y todavía hoyes particularmente escuchado. En un discurso como el nuestro, que no quiere transitar los diversos senderos de las posibles particulariza­ciones, es indispensable sin embargo que se aluda a la aven­tura intelectual de Kelsen tanto por su valor ejemplar como por su carga mordaz.

Kelsen siempre ha conseguido hablar al corazón del ju­rista de ayer y de hoy por varios excelentes motivos: en primer lugar, porque no es un filósofo quien habla, sino un jurista técnico y comprometido en grandes operaciones constitucionales8 aunque pertrechado de excelentes lecturas filosóficas y dotado de notable fuerza especulativa; en se­gundo lugar, porque la suya es auténticamente una aventura intelectual, respetable como intento apasionado de búsque­da de nuevos fundamentos epistemológicos de la scientia iuris después de tantas dudas demoledoras sobre su carácter

8. Un ejemplo: la Constitución austríaca de 1920; entre las publicacio­nes más recientes, cf. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e dottrina giuridica de//o Stato. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Mila­no, 1998.

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científico acumuladas a lo largo de la edad moderna; en tercer lugar (y llego al punto que más nos abruma en orden al fin de este discurso}, porque, aunque toda su obra puede verse corno un grandioso exorcismo contra el poder a tra­vés de su racionalización formal-normativa9 , al seleccionar el punto de vista de La norma como perno del orden..b:trídi­co, el tiempo de su producción debe ser necesariamente momento esencial, el mandato evento esencial, la coerción contenido esencial, su forma manifestación esencial, con el resultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta como sustancialmente ineficaz, y el poder domina indirectamente pero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano, casi como el coro en la antigua tragedia griega 10.

Al jurista moderno imperativo y formalista le va mucho la construcción kelseniana de una Teoría pura del derecho aunque se resuelva en un castillo de formas, en una armonía abstracta de líneas, ángulos y círculos, en suma, en una geometría que debía sacar fuerza de sí misma pero que bro­taba de la nada y en la nada se fundaba.

4. Hacia la recuperación de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento

La referencia a Kelsen sirve para indicar la solución extre­ma a que puede conducir un derecho reducido a un univer­so de normas y sanciones; es un universo muy pobre, que tiene_el peligro de quedar flotando sobre la sociedad o de forzarla y de frenar sus desarrollos vitales. Valga, por el contrario, insistir sobre el derecho corno ordenamiento.

9. Una óptima reconstrucción nos ha ofrecido A. Carrino, L'ordine de­l/e norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, ESI, Napoli, 21990, un estudioso benemérito por sus traducciones italianas de obras kelsenianas y por iniciati­vas de reflexión en Italia sobre el pensamiento de Kelsen.

10. Sin contar que es fácil subrayar cómo «el problema del poder jurídi­co ha venido asumiendo un relieve cada vez mayor en las últimas obras» (N. Bobbio, «Kelsen e iI pote re giuridico», én M. Bovero [dir.], Ricerche politi­che. Saggi su Kelsen, Horkheimer, Habermas, Luhmann, Foucau/t, Raw/s, II Saggiatore, Milano, 1982, p. 6).

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No se trata de un asunto meramente lingüístico, de sus­tituir un término por otro sin mudar el contenido. Ordena­miento alude al acto de ordenar, de poner orden; y orden es noción valiosa 11 al menos en un aspecto: se relaciona con la realidad inferior, la presupone en su onticidad si quiere conseguir el fin de ordenarla y no de coartarla; en conse­cuencia, registra y respeta toda complejidad. Asumir el de­recho como ordenamiento tiene, así, el sentido de iniciar el intento de recuperar la complejidad, la compleja riqueza del universo jurídico.

Quizá los juristas no tengamos plena conciencia de ello, pero somos todavía, en buena medida, herederos y víctimas de la gran reducción ilustrada. «Ilustración significa amplia­ción de la capacidad humana de tomar y reducir la comple­jidad del mundo», «desarrollo de mecanismos de reducción de la complejidad», consiste en la comprensión pero tam­bién en la reducción de la complejidad. Esto nos lo ha ense­ñado lúcidamente Niklas Luhmann 12, un mentor que hasta ayer todo jurista se sentía obligado a citar al menos una vez en su obra (casi como el celoso musulmán tiene la obliga­ción de realizar una visita a La Meca durante el curso de su vida). Luhmann, el teórico de la complejidad, con su socio­logíade renovados fundamentos ilustrados, se convierte también en el teórico de la reducción.

La reducción tuvo y tiene sus valores positivos: el pano­rama jurídico es simple, por lo tanto claro; iluminado por una sabia dirección centralista, es también armonioso. En suma, un panorama persuasivo que a los ojos del historia­dor tiene dos vicios graves: la abstracción y su consecuente carácter artificial.

En otra ocasión he evocado la contradicción de la arca­dia literaria que, en su pretensión de liberarse de los enre­dos barrocos, llegó sin embargo a la suprema ficción de

11. Una lectura bastante instructiva la encontramos en F. Viola, Autori­ta e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, reflexión de gran calado que dibuja para el jurista nuevas y más seguras fronteras.

1~. N. Luhmann, IlIuminismo sociologico, Il Saggiatore, Milano, 1983; las citas son respectivamente de la p. 75 Y de la p. 83.

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pastorcillos empelucados y empolvados. El escenario jurídi­co no está poblado por pastorcillos, pero sí por modelos, modelos formales extraídos de un mundo ahistórico e irreal y -lo que es más importante- todos constituidos como sujetos individuales, de los cuales sólo dos hacen de prota­gonistas, el Estado-persona y el individuo acomodado.

La pérdida más sustancial que sigue a esta operación reduccionista (que es -lo sabemos- una astuta opera­ción estratégica) es la de la dimensión colectiva de la socie­dad ahora contraída en la cristalización estatal. Sofocada por la totalidad macrocolectiva del Estado y por la dialécti­ca exclusiva «Estado-individuo» está toda la articulación co­munitaria normal de la sociedad, de toda sociedad, la cual se expresa en comunidad, es y no puede dejar de ser comu­nidad de comunidades. Ésta era la articulación tan valorada enel antiguo régimen con el protagonismo de la familia, los agregados suprafamiliares, las corporaciones, las asociacio­nes asistenciales y religiosas, los agregados sociales y políti­cos intermedios.

En el centro del redescubrimiento de la complejidad del universo jurídico se debe redescubrir también la dimensión colectiva, es decir, las microcolectividades, gravosamente .sacrificad~ en el proyecto individualista.

El historiador, al percibir una línea larga, sabe que, para la ciencia jurídica, el curso del Novecientos ha sido un lento pero constante afloramiento de una conciencia más amplia, preparada para recuperar las fuerzas colectivas anteriormen­te reprimidas con violenéia o, a lo más, exorcizadas me­diante la irrelevancia. Una conquista_fatigosa, y de pobres resultados, al menos en sus primeros pasos.

Para tener un banco de pruebas basta abrir y recorrer el Código civil italiano de 1942, a pesar de ser expresión del clima corporativo de la Italia de aquellos años: es fácil ob­servar que el fenómeno asociativo es considerado de mane­ra reduccionista; se valora el nacido de un contrato como son los varios contratos de sociedad y, en primer lugar, las sociedades comerciales; tímida es la presencia de las asocia­ciones libres que el legislador -casi para subrayar su depre-

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ciación- llama «asociaciones no reconocidas», contrapo­niéndolas a las formalizadas «personas jurídicas».

Se ignoran las sociedades intermedias. Habrá que espe­rar a la Constitución republicana de 1948 porque, gracias al impulso del solidarismo católico de Mortati y Dossetti, a las formaciones sociales se les reconoce el papel que de hecho tenían en la sociedad. En medio del general desinterés de los privatistas italianos de la inmediata segunda posguerra señalo ee gran mérito cultural de mi predecesor en esta investidura ducal amalfitana, el civilista Pietro Rescigno, que, dotado de una ·excelente preparación sociológica, ha comenzado a estudiar las más conspicuas manifestaciones. asociativas (y éstas son los partidos y los sindicatos), tarea realizada por un privatista pero sin disolver su valor en un genérico y anónimo asociacionismo, y tomándolas por el contrario como auténticas formaciones sociales13 •

Existen estratos y dimensiones del universo jurídico por desenterrar y valorar; ciertamente la experiencia jurídica italiana, también la actual, tiene una extensión y una pro­fundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombra protectora y condicionante de la experiencia política del Estado. El derecho, en su autonomía, fuerte en su radica­ción en la costumbre social, ha vivido y vive, se ha desarrp­llado y se desarrolla también fuera· de ese cono de sombra, también fuera de los raíles del llamado derecho oficial: con­secuencia inevitable de no ser dimensión del poder y del Estado, sino de la sociedad en su conjunto.

No es un discurso anarquista, sino más bien el registro de la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordena­mientos jurídicos. Es el gran reino de- la libertad del dere­cho, que no coincide en efecto con el solo, majestuoso y autorizado ordenamiento jurídico del Estado. La que fue, a principios del siglo xx, una feliz intuición doctrinal tiene su verificación puntual en la efectividad de la vida jurídica

13. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerse en P. Rescigno, Persona e comunita. Saggi di diritto privato, Cedam, Padova, 1987.

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vista con un enfoque adecuado. Como historiador del dere­cho, he tocado y toco con las manos esta realidad pluriordi­namental cuando, por obligación inherente a mi oficio, es­toy llamado a ocuparme de las propiedades colectivas de la región alpina, sobre todo de la región alpina oriental: una organización jurídica hundida en costumbres primordiales, • que no es aventurado calificar como prerromanas, que se enfrenta con la configuración individualista y quiritaria de la propiedad moderna respaldada por el derecho oficial, que ha tenido una continuidad de vida aislada hasta nues­tros tiempos, que el Estado moderno siempre ha intentado «liquidar» y no ha dejado nunca de perseguir y desnaturali- -zar. Como historiador del derecho no dudo en registrar en el mismo territorio del Estado italiano ordenamientos jurí­dicos originarios, ordenamientos ajenos, que nacen de an­tropologías diversas (si no opuestas) y son portadoras de diversos (si no opuestos) valores jurídicos, que tienen la sacrosanta pretensión de convivir con la oficialidad domi­nante porque son el signo de la complejidad de la experien­cia jurídica que el derecho del Estado no agota.

He hecho, como otras veces, referencia a1 caso de las propiedades colectivas por mi familiaridad con ellas, pero los ejemplos podrían multiplicarse. La conclusión es clara, y es que el panorama jurídico, precisamente porque está iner­vado en la sociedad, es por su naturaleza complejo, y en esta complejidad debe ser respetado y recuperado. La edad nioderna, edad de mitología jurídica, se ha contraído en un constringente horizonte de modelos y la complejidad de la experiencia jurídica ha sido notablemente sacrificada. La visión potestativa del derecho, su estata1idad, su regalidad han constituido un observatorio deformante, ya que, apun­tando únicamente sobre el momento y sobre el acto de la producción, la regla jurídica se presenta como norma, es decir, como mandato autoritario del investido del poder.

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5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del derecho

Es un observatorio que debe ser, si no rechazado, completa­do; con este propósito, la visión ordinamental puede hacer de verdadero salvavidas.

Repitámoslo: ordenamiento es noción que tiene en su corazón la de orden; y orden, precisamente porque no pue­de prescindir de la realidad a ordenar, precisamente, por­que escucha y recibe necesariamente instancias procedentes de la realidad, se sitúa como preciosa mediación entre auto­ridad y sociedad y no asume el aspecto desagradable de la coerción. Si es verdad que corrientemente se habla del or­den que en un tiempo reinó bajo la bota rusa en Varsovia, en forma de un enorme tributo de sangre y muertos, o se habla del orden de Hitler o del de Stalin logrado con la violencia policiaca, está claro que aquÍ estamos frente a un simulacro de orden.

El orden es -ciertamente- noción rigurosa,. ya que compone y sistematiza la inevitable pelea entre los hechos históricos de por sí rebeldes y desligados; orden implica ri­gor, así como rigor implica la transformación en derecho de toda la descompuesta y magmática realidad social. La visión de un derecho «dúctil», como propone el persuasivo diseño de uno de nuestros más inteligentes y cultos constituciona­listas italianos l 4, nos parece entregada a las tramas de una feliz idealización más que a las de un diagnóstico real.

Una-cosa es, sm embargo, cierta: el orden, si es~igor, si regula el mundo indócil de los hechos, significa también respeto a la complejidad y a la pluralidad de la realidad-; es lo opuesto a masificación y a simplificación forzosa. El dise­ño sutil de Tomás de Aquino, inmerso en un panorama universal todavía no fragmentado ni política ni jurídica-

14. Cf. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, Einaudi, 1992 [El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995]. Téngase en cuenta que mite -benigno, dulce, blando- ha sido tra­ducido en la edición castellana por «dúctil».

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mente, sino, por el contrario, recorrido y sostenido por una conciencia ordenadora colectiva -el panorama del siglo XIlI-, lo puntualiza bien en una de esas concreciones de donde emerge nítida su excepcional fuerza especulativa: esse unum secundum ordinem" non est esse unum simpliciter, la unidad realizada mediante el orden nunca es una unidad simple15

• En otras palabras, ordenar no significa someter la realidad a una palingenesia ficticia haciendo de albo ni­grum, construyendo una falsa unidad con los hechos some­tidos, sino componiendo esa unidad compleja -y plural que permite a la diversidad convertirse en fuerza de esa unidad sin aniquilarse. Como subraya el mismo Tomás, el orden es la unidad que armoniza y respeta la diversidad16 •

Es urgente tener en cuenta todo esto después de que durante dos siglos nos hayamos afanado en un agobiante celo de formalización y esclerotización de la positividad del derecho. Hablar de derecho positivo era hasta ayer hacer referencia a una noción cerrada, impermeable.

El jurista la pronunciaba con ignorante orgullo enten-· diendo referirse a un universo de normas cerrado en sí mis-o mo, como una fortaleza de frontera, fuerte en su separación. de todo, a la que estatalidad, oficialidad y autoridad hun­dían en un foso infranqueable. Y el jurista se ha complacido con esta coraza sin darse cuenta del enclaustramiento y de la inmovilización que constituía.

Era -y todavía lo es hoy- una noción de positividad que no nos restituye sino oscuramente la complejidad que el orden jurídico está llamado a organizar y a no traicionar; que sin embargo se continúa traicionando cuando el dere­cho positivo continúa pensándose como un universo de normas, un castillo de mandatos, puesto (positum) por una autoridad formalmente investida de poder y por tanto pro­vista del crisma tranquilizante de la oficialidad.

15. Tomás de Aquino, Summa contra gentiles, I1, c. 58. 16. "Ordo ineludit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi di s­

tinctorum» (Tomás de Aquino, Scriptum in 4 Libros Sententiarum magistri Petri Lombardi, 1. 20. 1. 3. le.).

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Todo esto es, desde un punto de vista cultural -es decir, para una cultura jurídica que quiera proponerse corno válida ordenadora del presente-, una posición tan crítica­mente pobre que impide una observación completa. Este ayer, que podíamos esperar completamente superado, con­tinúa hoy dentro de la conciencia de muchos juristas, sobre todo de los prácticos, deformados por una doctrina jurídica que ha abdicado de su noble función pedagógica. Este ayer continúa hoy con perfecta vigencia en el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código civil italiano de 1942, que confirma el dogma de la estatalidad del derecho y fija los confines de la juridicidad identificándolos con los del Estado. Sé bien que el artículo viola el pluralismo jurí­dico impreso en nuestra carta constitucional, sé bien que los juristas más competentes lo con.sideran una reliquia de convicciones pasadas, pero sé también' que las reliquias -mientras estén expuestas al público- pueden recibir la veneración de los bisoños. Corno otras veces he sostenido, estaré más tranquilo cuando el artículo 12 desaparezca de nuestra espléndida codificación corno resto inadmisible del estatalismo autoritario fascista con la misma rapidez con que se suprimieron las huellas inmundas de la primacía de la raza aria.

Un signo eficaz de la ambigua vertiente en que estarnos todavía buscando es una iniciativa tornada hace una decena de años por un inteligente filósofo italiano del derecho, Giuseppe Zaccaria, que reunió a algunos colegas y también atinadamente a algunos estudiosos del derecho positivo para d!scutir sobre Derecho positivo y positividad del derecho 17 •

En su presentación del volumen Zaccaria insiste, con infrecuente conciencia de la gran necesidad deTefundación cultural del actual jurista, sobre el «organismo global de la positividad», sobre el «funcionamiento necesariamente "plu­ral" de la positividad»18, señalando con justicia una meta

17. Diritto positivo e positivita del diritto, Giappichelli, Tozino, 1991. 18. G. Zaccaria, «Presentación», ibid. (los textos citados corresponden a

la p. XII).

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que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de la tradicional esclerótica noción de positividad del derecho.

Si la invitación del coordinador fue tomada y desarrolla­da por algunos iusfilósofos, sobre todo por Francesco Vio­la 19, las páginas de los estudiosos del derecho positivo italia­no toman ~or el contrario la enseña de una sustancial ambigüedad, aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos y sensibles representantes de nuestra ciencia jurídica, el admi­nistrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini.

El ensayo de Corso está dominado por la idea de fondo de la primacía de la norma, describiendo al iuspublicista como un personaje en una desesperada búsqueda de nor­mas20; y precisa Corso: «El jurista positivo, incluso el más dispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia, advierte la norma como un quid que lógicamente e ideal­mente precede y condiciona la inter-pretación»21, donde me parece repetirse con obstinación la se'paración entre norma e interpretación que con frecuencia ha condenado a muerte por asfixia a zonas delicadas del sistema normativo.

Libertini parece todavía cautivado por unos lazos cultu­rales de los cuales no intenta desembarazarse; y está total­mente dispuesto a proveerles de alguna justificación que pueda apagar su límp}da conciencia defino jurista. «La acep­tación de una ética de la legalidad -escribe-, para la que el respeto de las leyes es expresión del más general princi­pio de civilización del stare pactis y así reconocimiento de la pertenencia de todos los ciudadanos a la misma organiza­ción social»22, «la fidelidad a la ley se entiende no como obediencia a un mandato, sino como leal ejecución de un pacto»23, «el principio de lealtad impone la aceptación de la

19. F. Viola, «Tre forme di positivita nel diritto», ibid. 20. G. Corso, «In che senso il diritto positivo costituisce un vinco lo per

il giurista», ibid., pp. 42-43. 21. Corso, ibid., p. 54. 22. M. Libertini, «Il vincolo del diritto positivo per il giurista», ibid.,

p.74. 23. ¡bid., p. 75.

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idea de la primacía del poder legislativo y así el deber de "tomar en serio" las decisiones políticas del legislador»24, donde, aparte del vómito de argumentaciones paleo-iusna­turalistas, se retorna al viejo fundamento mítico de un po­der legislativo -y así político- que interpreta y expresa con fidelidad el bien ,fomún y es por ello capaz de represen­tarlo normativamente. Insiste Libertini, ante el temor de no ser bien entendido: «reconocer el principio (la exigencia, el valor) de la taxatividad de las fuentes es también un modo de "tomar en serio" el Estado; y esto me parece hoy del todo indispensable (necesario aunque no suficiente) si se estiman ciertos valo_res y fines políticos (libertad, igualdad y seguridad de los individuos) ... »25; concluyendo con la «aco­gida del postulado de la soberanía, unidad y plenitud del ordenamiento estatal» y la «taxatividad de las fuentes for­malmente reconocidas»26, solución iuspositivista que «resul­ta más moderna y más dúctil»27. Una línea larga, línea bise­cular, parece continuar en estas páginas, y lo manifiesta la vena casi moralizante que la recorre.

6. Interpretación-aplicación y nuevos confines de la positividad del derecho

Si nos hemos alargado en la iniciativa de Zaccaria y en algunas de sus aportaciones es porque nos parecen sintomá­ticas del trabajo actual del jurista italiano cuando se intro­duce en el sanctasanctórum del moderno derecho burgués, es decir, en el recinto de las fuentes, que se parece mucho a aquel espacio sagrado donde sólo una alta jerarquía sacer­dotal podía entrar. La invitación de Zaccaria no fue en esencia seguida por los estudiosos del derecho positivo, to­dos ellos todavía envueltos en la capa protectora del norma-

24. Ibid., p. 76. 25. Ibid., p. 89. 26. Ibid., p. 90. 27. Ibid., p. 92.

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tivismo legalista. Un punto específico de esta invitación fue expresamente rechazado: el de «desplazar el acento sobre la dimensión hermenéutica»28 como componente interna, esencial, de la positividad de la norma.

Es la conquista que queda por lograr. La teoría herme­néutica ha dado pasos gigantescos a lo largo del siglo xx, con un indudable acercamiento entre el momento normati­vo y el momento interpretativo-aplicativo. Hoy estamos lejos de deshacernos en elogios hacia la exégesis, aunque ha habido recientemente retornos neo-exegéticos. Pero el salto del foso, lo que nos habría permitido romper con los obstá­culos normativistas y adquirir un visión amplia e integral de la normatividad y de la positividad, este salto no hemos tenido el coraje de darlo, porque realmente no tenemos capacidades culturales liberadoras y porque la tradición posilustrada ha estado en situación favorable ante operado­res demasiado frágiles.

El ensayo de Guido Corso que acabamos de mencionar me parece, el último eslabón de una larga cadena, cadena todavía fuerte. A pesar de todo, a lo largo del siglo xx han existido mensajes de signo opuesto, que debían ser bien recibidos porque procedían no de la fantasía de un filÓsofo sino de sólidos técnicos del derecho bien inmersos en la práctica co'tidiana (el primer nombre que me viene a la cabeza es el de un autor al que estimo, el mercantilista Ascarelli) .

El único instrumento para quitarle al derecho el repug­nante esmalte potestativo y autoritario tradicional era y es concebir su producción como un procedimiento que no ter­mina con la aprobación de la norma sino que tiene un mo­mento subsiguiente, el interpretativo, como momento pro­pio de la formación de la realidad compleja de la norma, en suma, la interpretación como momento esencial de la posi­tividad de la misma norma, condición necesaria para la con­creción de su positividad.

28. Como el mismo Zaccaria precisa en su presentación del volumen «<Presentazione», p. X).

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Ciertamente, para llegar a esto, necesitamos darle otro enfoque a la mirada del jurista; enfoque que no reduzca la interpretación a una dimensión meramente cognoscitiva sino que la tome conlO vida de la norma en el tiempo y en el espacio, encarnación de la norma en cuanto ejercicio, práctica, uso; enfoque que esté dispuesto a aceptar en el panorama jurídico incluso a la comunidad de usuarios con una función no meramente pasiva, que esté dispuesto a ad­mitir no un solo protagonista monocrático (el titular del

- poder) sino una pluralidad compacta de sujetos. Quizá es el momento- de comenzar a construir el derecho también por parte de los que la tradición ha llamado, con implícito des­precio, los destinatarios de la norma.

Acercándonos a la conclusión de este discurso, su sen­tido puede recopilarse con la indicación de dos recupera­CIones.

El derecho es aplicación más que norma. Cuidado con inmovilizarlo en un mandato, más aún si el mandato en­cuentra su propia inmovilización en un texto; cuidado con la regla jurídica que deviene y queda en texto impreso. El riesgo probable está en su alejamiento de la vida.

El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo que se quiere subrayar, más allá del cambio terminológico, que su autoridad está en -los contenidos que compone y que propone, está en ser lectura objetiva de la realidad, intento de racionalización de la realidad. Es una autoridad que nace de abajo, que hace que se acepte y observe espontáneamen­te por la sociedad; la observancia -que es el gran misterio del derecho- pierde así lo repugnante de la coerción. Con el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede reconciliarse.

7. Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada

Hemos hablado de contenidos y de racionalización de la realidad, lo cual supone una desviación brusca respecto a cómo el proyecto jurídico burgués se había ido definiendo

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MÁS ALL~ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD .. entre los siglos XVIII y XIX en su progresivo proceso de consolidación.

La norma suprema situada en el vértice de la pirámide jerárquica, es decir, la ley, es en este proyecto un contene­dor vacío, ya que -siendo por definición axiomática ex­presión de la voluntad general- sus Clistintos contenidos no contribuyen a configurar su esencia. En efecto, una nor­ma es ley no gracias a determinados contenidos sino por su proveniencia del titular de la soberanía que la filtra median­te un riguroso procedimiento formal.

La ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente, iñfalible, omnipotente podía hospedar a su arbitrio cualquier contenido. El orde­namiento jurídico, resuelto en un gran esqueleto legislativo, admitía un solo cordón umbilical, el que le unía con el poder, el único.del que extraía vitalidad, alimento, efectivi­dad, mientras no reconocía ninguno con la complejidad de la sociedad.

En tal disposición legicéntrica y legilátrica el supremo principio constitucional. es por tanto el de legalidad, que hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley; y es claro por epo que esta legalidad e-s el respeto de la ley que prohíbe el homicidio (con toda su carga ética), de la ley que sanciona la primacía de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior. Es decir, el principio de legalidad pierde aquí todo su valor garantista para represen­tar sólo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mítico así ed{ficado. Sería bueno que tantos legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran cuenta finalmente de esto.

Es obvio que esta mitología sometida al desgaste de dos siglos de vida jurídica se ha deteriorado lenta y benéfica­mente, a medida que la dogmática en la que se cimentaba revelaba su propio carácter mítico; y es obvio que hoy el profundo foso que circunda el castillo en gran parte se ha colmado. Pero ¡con cuánta lentitud y con cuánto esfuerzo

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MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD .. en esta nuestra Europa continental tan caracterizada y casi marcada a fuego por la habilísima propaganda posilustrada!

Hace unos días recibí con satisfacción un rico volumen en el que se compendia el trabajo de un grupo de investiga­ción, promovido y coordinado con sensibilidad e inteligen­cia crítica por Michele Scudiero, sor,re el problema de la discrecionalidad del legislador en la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en el decenio 1988-1998 29 • ¡La discrecionalidad del legislador! Uno de los editores de la obra colectiva tiene razón al calificarlo de «tema indóci1»30 en su aspecto de clamorosa y ruinosa fisura en las murallas del castillo mitológico del que se está hablando, con la pre­visión de un juez de las leyes y la caída del mito de la infalibilidad.

y finalmente, desde hace tiempo, nuestra Corte consti­tucional hace precisas e incisivas llamadas a la racionabili­dad como límite de la acción legislativa y al derecho vivo. En un examen formalista pueden parecer simples «fórmulas verbales»31; el historiador por el contrario no duda en ver en ellas las trazas de la fatigosa búsqueda de anclajes (quizá toscos e imperfectos) en pos de la conquista de esa meta de civilización jurídica que es -soslayado el esquema insatis­factorio del mito- la ley justa, la justicia de las leyes. Una conquista que el cimiento mitológico-dogmático ha conver­tido en incierta y difícil.

Francia, ese laboratorio de la modernidad jurídica con­tinental, es su espejo más fiel; sería, en efecto, instructivo subir la cuesta, llena de obstáculos y tortuosa, en cuyo final, en 1958, con la Constitución de la Quinta República, se llega a la previsión, con el Conseil Constitutionnel, de un

29. La discrezionalita dellegislatore nella giurisprudenza della Corte Cos­tituzionale (1988-1998), edición de M. Scudiero y S. Staiano, ]ovene, Napo­li, 1999.

30. S. Staiano, «Introduzione», ibid., p. XIII. 31. Así L. Paladin, «Esiste un "principio di ragionevolezza" nella giuris­

prudenza costituzionale?», en JI principio di ragionevolezza nella giurispru­denza della Corte Costítuzionale (Atti del Seminario, Roma 13-14 ottobre 1992), Milano, Giuffre, 1994, pp. 164 ss.

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MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD

juez de las leyes; y sería instructivo recorrer el debate, sem­brado de increíbles asperezas32 ; y sería instructivo seguir el empeño con que la izquierda democrática francesa, en sus ropajes de auténtica heredera de los programas jacobinos, ha interpretado esa previsión como un coup d~état perma­nent33

, como un permanente factor de riesgo para +a estabi­lidad del sublime y progresivo edificio constitucional pro­yectado en los fértiles años de la Revolución.

Un únic9 punto se pone de relieve para cerrar y concluir este discurso: racionalidad, adecuación, no arbitrariedad, lla­mada al derecho vivo, más allá de ser indicadores genéricos e incluso ambiguos, tienen -bajo las formas-, cerno míni­mo, el sentido y el valor de intentar encontrar un asidero. Los mitos, que han representado el papel de fundamento del proyecto jurídico burgués, no resisten frente a las necesida­des y a las demandas de la sociedad contemporánea, extre­madamente compleja desde el punto de vista social, econó­mico y tecnológico. Bajo el esqueleto formal -lineal, simple, armonioso- existe una constitución material que brota y que urge tener en cuenta si no se quie"re llegar a separaciones que se traduzcan en derogaciones.

El derecho -y menos aún el derecho moderno- no pue­de abdicar de su dimensión formal, abasteciendo de catego-_ rías la incandescente fluidez de los hechos sociales y econó­micos, pero con la conciencia siempre viva de que esas categorías dan forma y figura a un saber encarnado, a una historia viva. En suma, siempre se debe tratar de categorías ordenadoras, que pesquen dentro de la realidad -que no floten sobre la realidad- como es propio de todo fenómeno auténtica y no ficticiamente ordenador. Ser y deber ser nece-

32. Véase, en el ya citado volumen editado por Scudiero y Staiano, el ensayo de A. Patroni Griffi, «11 Conseil Constitutionnel e il controllo della "ragionevolezza": peculiarita e tecniche di intervento del giudice costituzio­nale francese».

33. Me refiero al célebre pamphlet de Franc;;ois Mitterrand, Le coup d'état permanent, Plon, Paris, 1964 (cf. Le Conseil Constitutionnel et les partis politiques, edición de L. Favoreu, Presses Universitaires, Aix-en-Pro­vence, 1988, Introduction).

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sariamente se mezclan condenando las teorías puras entre los admirables ejercicios retóricos de ingeniosos juristas.

Tiene razón Gustavo Zagrebelsky cuando -hace unos años- afirmaba resueltamente: «la idea de derecho que el Estado constitucional actual implica no ha entrado plena­mente en el aire que respiramos los juristas»34. Una ~eja idea de legalidad, legalidad formal, va siendo sustituida, y cada vez más, por una legalidad distinta que, al fin, tiene plena­mente en cuenta los dos planos de la legalidad en que ahora se articulan los modernos ordenamientos, para entendernos, el código y la constitución, este segundo como expresión de la sociedad en los valores que comporta y no sólo de la cris­talización bastante más pobre del Estado-aparato.

y debe desaparecer la idea de que el derecho se hace mediante leyes y que sólo el legislador es sujeto iusproducti­vo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey Midas de nuestro tiempo. ¡Pobres de nosotros!, ¡cuántas veces los productos normativos de los legisladores modernos están lejos de ser derecho! La hipertrofia y la hipervaloración de la ley pesan sobre la sociedad y cultura europeo-continen­tal y sobre las otras zonas del mundo por ellas condiciona­das. En una óptica semejante se ha hablado de «descodifica­ción» y además de «deslegalización». La exigencia es una y sólo una: quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado.

Sólo un loco podría pensar en disminuir la presencia de normas imperativas generales e incluso de Códigos. Por el contrario, no tenemos necesidad del instrumento -a largo plazo- pernicioso de leyes y Códigos que, con el detalle de una minuciosa reglamentación de la vida- económica y so­cial, corran el peligro de quedar en letra muerta un instante después de su promulgación al ser rechazados por la comu­nidad de los usuarios o, peor todavía, terminen por amor­dazar a la comunidad impidiéndole expresarse según el devenir de la costumbre y el desarrollo de la realidad eco­nómica y de las disposiciones sociales.

34. Zagrebe1sky, 11 diritto mite, cit., pO. 4.

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La rapidez del cambio contemporáneo en todas sus manifestaciones exalta una primacía de la práctica. ¡Cuán­tas instituciones, sobre todo en el derecho de los negocios, son intuiciones inventadas y modeladas en la práctica coti­diana, mientras el legislador nacional o comunitario se limi­ta a intervenir tardíamente apropiándose de cuanto ya el uso ha consolidado eficazmente! El futuro derecho de la economía tiende a tener un perfil genéticamente extralegis­lativo con una fuerte contribución ofrecida por la reflexión científica. Y se contemplan «cambiados actores protagonis­tas del proceso jurídico», «diversas modalidades de produc­ción y funcionamiento de las reglas jurídicas»35, en una cre­ciente privatización de la producción jurídica: vitales centrales nomopoiéticas (es decir, productoras de reglas ju­rídicas puntualmente observadas por los particulares) están hoy situadas en núcleos sociales, económicos y culturales muy lejanos de los Estados36.

Es una reflexión que me apetece hacer aquí, en el seno de la Civitas Amalfitana, en la sede de su municipio, en esta extraordinaria fragua jurídica medieval, donde merc;aderes y navegantes emprendedores -pobres en leyes y c~encia, fuertes en capacidad propia de escuchar las fuerzas econó­micas- concurrieron a crear, confiando casi exclusivamen­te en sensibilidades e intuiciones, el derecho mercantil y marítimo de la koiné mediterránea de la Edad Media37.

35. Como bien se expresa una inteligente socióloga del derecho en un libro a leer y meditar por el jurista (cf. M. R. Ferrarese, Le istituzioni de71a globalizzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale, 11 Mulino, Bo­logna, 2000, p. 7).

36. Se trata de instituciones internacionales de organización cultural, de grandes estudios profesionales, de grupos emprendedores, etcétera.

37. Los mercaderes y navegantes amalfitanos, que tenían sólidos puntos de apoyo en el Mediterráneo oriental, importaron un espeso conjunto de costumbres griegas. Cf. G. P. Bognetti, «La funzione di Amalfi nella forma­zione di un diritto comune del Medioevo», en Mostra bibliografica e Conveg­no internazionale di studi storici del diritto marittimo medioevale. Amalfi, luglio-ottobre 1934, Atti, Assoc. Italiana di diritto maritimo, Napoli, 1934, pp. 50-51.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS'~

1. El Código y su significado en la modernidad jurídica

Como historiador del derecho me siento en el deber dL. comenzar estas anotaciones orales haciéndoles partícipes de una preocupación. Ninguna noción ha estado tan marcada por una intrínseca polisemia como ésta de Código: el voca­blo unitario permite acercar el Código Hermogeniano.1, el Código Justiniane02 , el Código Napoleón y todos esos Có­digos cada vez más frecuentes en la práctica contemporánea que hemos oído mencionar en varias relaciones del congre­so, particularmente a los estudiosos del derecho positivo

.. - Texto de la Relación final del Congreso «Codici. Una riflessione di fine millennio» celebrado en Florencia los días 26-28 de octubre de 2000. Esto explica las referencias a relatores y relaciones del mismo congreso. Se_ omiten las palabras iniciales de cortesía, que pueden leerse sin embargo en el texto publicado en las Actas del congreso. En esta redacción -que se dirige a un público potencialmente más amplio, también a estudiantes- se han añadido notas explicativas a fin de hacer más claras a estos posibles lectores afirmaciones y referencias concisas perfectamente comprensibles (a pesar de su concisión) para los asistentes al Congreso florentino.

1. Por Código Hermogeniano (Codex Hermogenianus) los historiado­res del derecho se refieren a la compilación sistemática de actos imperiales redactada en el siglo IV d.C. seguramente por el jurista Hermogeniano.

2. Es decir, la recopilación sistemática en doce libros de las más rele­vantes constituciones imperiales, que el emperador Justiniano 1 promovió y realizó en la primera mitad del siglo VI d.C.

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MI T O LO G lA J u R I Die A DE LA M o D E R N II>A D

(Código de los periodistas, de los consumidores, de los se­guros, de principios, de las reglas, Código común europeo de los contratos, etc.); el vocablo unitario, asumiendo como denominador común la tendencia a la estabilización de lo inestable que es propia de toda codificación3 , con ese enga­ño que es típico de ciertas invariables persistencias termino­lógicas, mezcla realidades profundamente diferentes en su origen y función, generando confusión y equívocos cultu­ralmente perniciosos. El historiador -del derecho, atendien­do a su primer oficio que es el de comparar, -relativizar, diferenciar, advierte la trampa del dato terminológico, pre­fiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidad histórica que está, por el contrario, marcada esencialmente de inagotable discontinuidad.

-Al menos aparece con claridad una doble discontinui­dad entre el «Código de los consumidores» del que hoy se habla (por poner un ejemplo) y lo que para nosotros, histo­riadores del derecho, es el Código, entre éste y tantos Códi­gos de los que está llena, por ejemplo, la antigüedad clásica. Los tenues elementos comunes -que existen- no deben debilitar la absoluta tipicidad histórica de esa elección fun­damental de la civilización jurídica moderna completamen­te definida entre los siglos XVIII y XIX en la Europa conti­nental, elección no de esta o aquella política contingente sino tan radical que se considera como hito delimitador en la historia jurídica occidental, señalando un antes y un des­pués, un antes y un después caracterizados por una íntima discontinuidad, elección que permite a los historiadores hablar correctamente de «Código símbolo», «Código mito», de «forma Código», de «idea de Código»\ etcétera.

3. En el ámbito de los trabajos del congreso son dignas de atención las palabras iniciales de saludo pronunciadas por el Pro-Rettore, profesor Giancarlo Pepe u, docente de la Facultad de Medicina, que ha subrayado el uso que de la palabra «código» se hace en la ciencia médica (por ejemplo, cuando se habla de «código genético») para indicar un conjunto de elementos contraseñados por una íntima fijeza.

4. De una «idea de Código» gustaba hablar a un gran estudioso italiano del derecho mercantil, Tullio Ascarelli. Véase sobre todo su ensayo tan clari-

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e Ó D I G o S: A L G U N A S e o N e L u S ION E S E N T RED o S MIL E-N lOS

En otras palabras, para el historiador del derecho pue­den existir y existen muchos «Códigos», para los cuales puede ser convencional e inofensivo el empleo de un voca­blo unitario, pero sólo uno es el Código que irrumpe en un momento histórico concreto y sólo entonces, fruto de una auténtica revolución cultural que embiste de lleno y desba­rata los fundamentos consolidados del universo jurídico; precisamente por su carga incisiva, precisamente por ser también y sobre todo una idea, el Código puede experimen­tar una transposición, y del plano terrestre de las comunes fuentes del derecho llegar a encarnar un mito y un símbolo. Ya que, en efecto, el Código quiere ser un acto de ruptura con el pasado: no se trata de una fuente nueva o de un nuevo modo de concebir y confeccionar con ambición y amplitud ·la vieja ordonnance5 real; se trata, por el contra­rio, de un modo nuevo de concebir la producción del dere­cho, así como el entero problema de las fuentes, y del mis­mo modo el problema primario de la conexión entre orden jurídico y poder político.

Ha hecho bien el amigo Halpérin en ofrecernos, duran­te el segundo día, entre varias imágenes significativas, la muy ilustrativa de Napoleón 1 en el momento de rechazar el antiguo droit coutumier6: en ella aparece la presunción del soberano codificador -el primee auténtico codificador de la historia jurídica europea- de romper con el pasado por

ficador «L'idea di codice nel diritto privato e la funzione dell'interpretaúo­ne» (1.945), ahora en Saggi giuridici, Milano, Giuffre, 1949.

5. Con ordonnance se expresaba, en la historia medieval y posmedie­val del Reino de Francia, la norma que expresaba la voluntad del príncipe­soberano.

6. Con la expresión droit coutumier se señala, en el antiguo derecho francés, el conjunto del derecho consuetudinario espontáneamente aflorado y aplicado en las distintas prácticas locales y sucesivamente consolidado en redacciones escritas. .

7. Por motivos que se aclararán en el desarrollo de estas consideracio­nes, el llamado Código prusiano, el Allgemeines Landrecht de 1794, que admitía todavía la heterointegración por parte de los derechos locales, es más correcto encuadrarlo entre las recopilaciones dieciochescas que entre las ver­daderas y propias codificaciones.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

lo que el pasado representaba desde el punto de vista «jurí­dico» y por la posición de lo «jurídico» en la «sociedad» y en la «política». Bajo este punto de vista, el «Código» expresa la fuerte mentalidad forjada en el gran laboratorio ilustrado y está -en cuanto tal- en áspera y evidente polémica con el pasado.

Debemos hacer una advertencia: es obvio que, si mira­mos el tejido del primer y verdadero Código, el Código civil, y aún más si miramos los trabajos preparatorios, cons­tatamos la fértil continuidad de instituciones acuñadas y aplicadas en la inmemorial práctica consuetudinaria. Los redactores, el primero entre ellos Portalis8 , eran hombres nacidos y educados bajo el antiguo régimen; no sorprende por tanto que fueran portadores -incluso inconscientemen­te- de nociones, costumbres, esquemas y técnicas radica­das en la experiencia de la sociedad francesa y por tanto aceptadas y vividas en la vida de cada día. Eso lo doy por descontado, pues la historia no opera nunca por saltos im­previstos y el futuro tiene siempre un rostro antiguo. Lo que importa es el nacimiento y la formalización acabada de una mentalidad manifiestamente nueva que embiste en el corazón del orden jurídico, es decir, en la manera de conce­bir y de realizar la producción del derecho. Sobre este pun­to -que es el nudo crucial sobre el que se edifica lo jurídi­co- las concepciones y las soluciones están enfrentadas.

En el mundo prerrevolucionario esa producción estaba señalada por tres caracteres típicos.

_ Era aluvional, es decir, seguía el devenir de la sociedad sin intentar constreñirla en mallas demasiado vinculantes: las opiniones-de los doctores se acumulaban una sobre otra, se formaban opiniones comunes, más que comunes, comunÍ­simas9

, atesoradas en aquellas farragosas recopilaciones de

8. El jurista francés ]ean-Étienne-Marie Portalis (1746-1807) fue uno de los protagonistas de la gran codificación querida por Napoleón 1.

9. Cuando se habla de doctores nos referimos a los maestros del dere­cho, los cuales, con su interpretatio del viejo derecho romano justinianeo y del derecho canónico, constituían el instrumento de adecuación de esas nor­mas a las exigencias de la experiencia jurídica medieval y posmedieval en

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los siglos XVII-XVIII que dotaban a los prácticos del soporte para sus pretensiones procesales; las sentencias se acumula­ban una sobre otra cQn la buena suerte para los Tribunales más ilustres de ser impresas en esas enormes colecciones sobre las que ha tenido el mérito de llamar la atención -el único entre nosotros- el llorado Gino Gorla 10.

Era pluralista, es decir, estaba en conexión con la socie­dad y con sus fuerzas plurales, expresándolas sin particula­rizaciones artificiosas.

Era, consecuentemente, extraestatal, es decir -salvo esas zonas en estrecha relación con el ejercicio de la sobera­nía-, no registraba la voz del poder político contingente ahorrándose un inevitable condicionamiento. En un ensayo bastante sesudo que Stefano Rodota ha recordado hace unos momentos, el romanista-civilista Filippo Vassalli advertía, en 1951, acerca de que el derecho civil, el derecho de las rela­ciones cotidianas entre particulares, tenía, hasta la era del Código, una connotación de íntima extraestatalidad encon­trando su fuente en los particulares, en las costumbres usa­das y observadas por los particulares, sucesivamente reduci­das a esquemas técnicos por el estamento de los juristas11 •

continuo crecimiento y aparecían así como auténticas fuentes del derecho común europeo. Esas opiniones, esos pareceres jurídicos que resultaban ex­presión no de un jurista individual sino que, por su triunfo y por su general acogida, podían parecer la expresión de todo el estamento de los juristas, las llamadas opiniones communes, conseguían particular autoridad ante los ju­ristas. Por esto, enseguida, como preciosos subsidios para los abogados, se comenzó a recopilarlas, sistematizándolas según los distintos problemas a que se referían. En e§ta carrera por dotar al abogado de los instrumentos infalibles para vencer en las distintas causas, existió, en el tardo derecho co­mún (siglos XVII-XVIII), una competición de los diversos recopiladores por proponer no sólo «opiniones comunes» sino además «más que comunes» o «com unísimas».

10. El ciyilista y comparatista italiano Gino Gorla (1906-1992) se dedi­có con pasión a vastas y relevantes tareas de excavación histórico-jurídica en el terreno -entre nosotros inexplorado- de las recopilaciones de senten­cias de los grandes Tribunales activos en la época del tardo derecho común. De él se puede leer con aprovechamiento la recopilación de escritos Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffre, Milano; 1981.

11. F. Vassalli, «Estrastatualita del diriüo civile», ahora en Studi giuridi­ci, vol. lB, tomo 11, Giuffre, Milano, 1960.

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Todo esto fue cancelado por el puntilloso codificador, y no es casual que Napoleón quisiera realizar con el Code civil la primera etapa de una codificación total. Circunstan­cia, ésta, en absoluto banal, sino más bien gesto de suprema osadía, atreviéndose el nuevo Príncipe posrevolucionario -segurísimo de sí mismo- a legislar en un terreno reser­vado, la razón civil, en cuyos confines se habían quedado los legisladores pasados, incluido Luis XIV, que con sus grandes Ordonnances había realizado un primer experimen­to de reducción de buena parte del derecho a un cuerpo de leyes soberanas12• Lo que Luis había dejado a la regulación de costumbres inmemoriales sedimentadas a lo largo del tiempo, ahora -en 1804- Napoleón lo inmoviliza en los 2.281 artículos del Code civil" donde todo el derecho civil está previsto, donde existen reglas minuciosas para cada institución (que con frecuencia hasta son definidas por el legislador).

Produce horror el antiguo carácter aluvional, produce inquina la confianza en la historia, incluso en la simple his­toria de cada día, que había sido el rasgo típico del orden jurídico tradicional. La historicidad del derecho no satisface

.. al nuevo· Príncipe, se le muestra en su aspecto repugnante cie complejidad· desordenada y confusa.

El Código revela de lleno su filiación ilustrada. El Prín­cipe, individuo modelo, modelo del nuevo sujeto liberado y fortificado por el humanismo secularizador, es capaz de leer la naturaleza de las cosas, descifrarla y reproducirla en nor­mas que legítimamente pueden pensarse como universales y eternas, como traducción e_n reglas sociales de aquella ar­monía geométrica que sustenta el mundo. Manifiesto es aquí el fundamento iusnaturalista que vetea de sentido ético la certeza de la que el Código se hace portador, ya que cuando se es capaz de leer en la naturaleza de las cosas, la

12. A Luis XIV (y a su ministro Colbert) se deben algunas grandes or­

donnances, consideradas como una etapa sobresaliente del itinerario francés hacia el Código por la orgánica sistematización que dieron a amplias zonas deja vida jurídica: el proceso civil (1667), el derecho penal (1670), el dere­cho mercantil (1673), el derecho de la navegación (1681).

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veta ética es cierta aunque en el fondo ya no exista el Dios­persona de la tradición cristiana sino una vaga divinidad panteísticamente percibida; y cierta- es la mitificación. No hay duda, durante estas jornadas se ha hablado de catecis­mo, del Código como catecismo.

Hijo del iusnaturalismo ilustrado, el Código lleva den­tro, en sus huesos, el signo de la gran antinomia iusnatura­lista, la más grave y pesada antinomia de la historia del derecho moderno. A la convicción de la capacidad del nue­vo sujeto de leer en la naturaleza de las cosas le acompaña, en la nueva cultura secularizada, un problema que la vieja cultura medieval y posmedieval había podido ignorar: ¿quién está legitimado para leer en la naturaleza de las cosas y para extraer de ella reglas normativas? Inservible es ya el viejo lector, lector único y necesario,. la Iglesia romana, aho­ra condenada al desván de las supersticiones y eliminada del número de las posibles fuentes del derecho. Este lector no puede ser sino el Príncipe, el cual, después de haber sido gratificado por la reforma religiosa con la guía de las Igle­sias nacionales, se ve ahora honrado y cargado con una nueva misión completamente temporal. - - Presupuesto de esta gratificación es su idealización: el

Príncipe, al contrario del juez y del doctor, es un personaje que está más allá de las pasiones y de la mezquindad conexa a los casos particulares, y es por ello capaz de una lectura serena y objetiva. ¿Quién no recuerda, a este propósito, sin salir de nuestra propia casa, las páginas hondas e ingenuas al mismo tiempo de Muratori o de Beccaria 13? Como ya

13. Ludovico Antonio Muratori, que es sobre todo recordado por su insigne obra de erudito y de recopilador-editor de fuentes históricas, es per­sonaje que sin embargo interesa al historiador del derecho por una obrilla, Dei difetti della giurisprudenza, aparecida en 1742, un libelo polémico contra el viejo derecho común y su confuso pluralismo jurídico, que trae la propues­ta de un nuevo derecho con el Príncipe y la ley como protagonistas y que por ello se menciona como testimonio genuino de la ilustración jurídica italiana.

La referencia de Cesare Beccaria es a su conocidísimo libelo Dei delitti e delle pene, aparecido en 1764, conocidísimo por sus propuestas penales, pero que aq'uí se recuerda por sus páginas polémicas contra un detecho común monopolizado por la doctrina y los jueces, contra un derecho común que es

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había sucedido antes con la Reforma religiosa, también la cultura iusnaturalista inmersa en el nuevo mundo seculari­zado tiene necesidad de un enganche sólido con lo tempo­ral, y lo encuentra en el nuevo sujeto político ahora vigoro­so protagonista en el escenario europeo transalpino, el Estado. Y toma forma un fenómeno que, de entrada, podría parecer completamente contradictorio por lo que hemos dicho unas líneas más arriba sobre la armonía de geometrías eternas y universales: la estatalización del derecho, incluido el derecho civil, el más reacio a ser controlado por las ma­llas del poder.

El iusnaturalismo viene así a desembocar en un pesadí­simo positivismo jurídico y el Código, aunque portador de valores universales, se reduce a voz del soberano nacional, a ~ey positiva de este o aquel Estado.

En Francia la primera gran codificación, la napoleónica, es el resultado final de un largo itinerario histórico en el que el derecho llega a identificarse con la ley, es decir, con la expresión de la voluntad autoritaria del Príncipe; fatigoso itinerario que, a finales del siglo XVI, J ean Bodin, politólogo de firme educación jurídica, percibe en el desacuerdo entre droity loi14, entre derecho y ley, o, para explicarnos mejor, entre la tradicional práctica consuetudinaria compenetrada de equidad y la voluntad autoritaria del Príncipe, un conti­nuado desacuerdo hecho de luchas y de resistencias pero que lentamente señala la progresiva victoria de una monar­quía cada vez más empeñada y complacida en su dimensión legislativa. El derecho francés -por usar el término de Bodin- es, a medida que el tiempo pasa, cada vez más loi y cada vez menos droit.

y la idea de Código, abandonada su originaria y natural proyección hacia un orden universal, se mortifica espiritual­mente y se potencia efectivamente-expresando el orden ju-

todavía en el Setecientos interpretación del derecho romano y del derecho canónico, y a favor de un nuevo derecho ilustradamente resuelto en un con­junto de leyes soberanas.

14. J. Bodin, Les six livres de la République, Scientia, Aalen, 1977 (be.), lib. 1, cap. VIII.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

rídico de un Estado temporal y espacialmente delimitado. El Código se inserta de lleno en el paroxismo legislativo que discurre por las venas del siglo XVIII y que se manifiesta plenamente en las martilleantes proclamas de las declara­ciones constitucionales revolucionarias y posrevoluciona­rias, en las que, apenas se desprende el maximalismo retó­rico, emerge en toda su crudeza una fría y lúcida estrategia política 15.

La idealización del Príncipe provoca la necesaria ideali­zación de su voluntad soberana y, consecuentemente, de su cristalización normativa en la ley. La que es simplemente la voz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el más recóndito sagrario de la conciencia laica. Se perfila ahora una escrupulosa mística de la ley.

Ella. es la única fuente capaz de expresar la :voluntad general y en virtud de ello impone su primacía en un siste­ma de fuentes que se cierra en una organización jerárquica, con la inevitable debilitación de cualquier otra producción jurídica. El viejo pluralismo jurídico, que tenía a sus espal­das, aunque con varias vicisitudes, más de dos mil años de vida, se sofoca en un rígido monismo.

y se dibuja cada vez más netamente el ligamen estrechí­simo entre doctrina.de los poderes y producción jurídica con la·asignación de ésta al único poder legislativo. La divi­sión de poderes, junto a su valor garantista, tiene para el historiador del derecho la función de cimentar el monopo­lio jurídico en las manos del legislador, identificado ahora con el titular de la soberanía. Et cerco se cierra y el gran proyecto iusnaturalista desvela su latente dimensión estra­tégica, es decir, la sagaz estrategia del estamento burgués en el momento de conquistar el poder político.

15. Para darse cuenta basta con leer las distintas «Declaraciones», co­menzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 de agosto de 1789. La enunciación más límpida aparece en el «Acta constitucio­nal» de 24 de junio de 1793, artículo 4: «la leyes la expresión libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, ya proteja, ya penalice; sólo puede ordenar lo que es justo y útil a la sociedad; sólo puede impedir lo que le es nocivo».

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

El problema de las fuentes, del sistema de las fuentes -de todas las fuentes-, es percibido por la cultura jurídica burguesa como problema íntimamente, francamente cons­titucional, situado en el c-orazón de la constitución misma del nuevo Estado, y no sólo en el momento heroico de la conquista o cercano a ella, sino también en tiempos más distantes, con una continuidad inerte que la engrandece. Me vienen a la cabeza las páginas de aquellos civilistas italianos de principios del siglo xx, que he releído recien­temente para una investigación16

, los cuales estaban incli­nados a reconocer doctrina y jurisprudencia como fuentes del derecho pero resueltamente lo niegan por motivos de Índole exclusivamente constitucional: porque hubiera cons­tituido una lesión del pilar que sostiene todo el Estado burgués de derecho, es decir, del principio de la división de poderes~

2. El Código y sus características históricas

y llegamos a los caracteres del Código, sobre los que se ha discutido·con viva dialéctica en las posiciones de las distin­tas relaciones.

Su' inconfundible tipicidad -respecto a todas las fuen­tes jurídicas manifestadas a lo largo de la historia- le viene impresa por una triple tendencia que lo recorre. Tiende a ser fuente unitaria, espejo y cimiento de la unidad de la entidad estatal; tiende a ser una fuente completa; tiende a ser una fuente exclusiva. Esta triple tenden<:;ia caracteriza hondamente el Código, al menos en el modelo originario tal y como apareció en la realización francesa de comienzos del siglo XIX.

He dicho tendencia, porque aspir.a a ello. En efecto, nunca podemos olvidar que el Código -la «idea» de Códi-

16. P. Grossi, «ltinerarii dell'assolutismo giuridico. Saldezze e incrina­ture nclle "parti generali" di Chironi, Coviello e Ferrara», ahora en Assolu­tismo giuridico e diritto p'rilJato, Giuffre, Milano, 1998.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

go- es el producto extremo de una actitud general de mís­tica legislativa, que debe insertarse en ese enfoque del mo­nismo jurídico que individúa la ley más allá de toda otra fuente de derecho, hasta colocarla en el vértice de una rígi­da jerarquía, con la consecuente condena de las posiciones jerárquicamente inferiores a un rango servil. Tampoco po­demos olvidar el plan del Código: intenta reducir toda la experiencia a un sistema articulado y minucioso de reglas escritas, contemplando todas las instituciones posibles, co­menzando con frecuencia por darles una definición y disci­plinando con estudiada precisión todas las aplicaciones pre­vistas por los redactores.

Pienso que no deben tenerse en cuenta los propósitos que a veces afloran en los trabajos preparatorios, como cuando Portalis se refiere a la equidad, es decir, a uno de los valores basilares del antiguo régimen 17. Los nuevos «legisla­dores» llevan todavía escritos sobre la piel los signos de su anciana edad, es decir, de personas educadas antes de la Revolución. Lo que importa es el clima histórico, la ideolo­gía política y la cultura jurídica dominantes, de las que el Código es traducción en el terreno normativo y que lo con­vierten en instrumento de un riguroso absolutismo jurídico; tampoco se deben tener en cuenta las consideraciones sobre la existencia _o_o' bajo la vága y ambigua letra del archiconoci­do artículo 4 que obliga al juez a decidir en cada caso la controversia que le someten las partes- de una voluntad de apertura más allá de la ley por parte de los redactores, cuando inmediatamente y con fortuna duradera se da una interpretación positivista y legolátrica en coherencia_ con la imperante mística legislativa. En conjunto, el Código es una operación ideológica y cultural notablemente compacta, y bastaría para confirmarlo el poner de relieve -como ya

17. Sobre todo en el complejo y rico en argumentos viejos y nuevos Discours préliminaire pronunciado por Porta lis al presentar al Consejo de Estado el proyecto de Código civil redactado por la Comisión gubernativa (que hoy se puede leer cómodame.nte en la recopilación Naissance du Code civil. La raison du législateur, Flammarion, Paris, 1989).

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

hemos hecho nosotros- el territorio de donde parte la operación, el derecho civil plasmado en costumbres secula­res y para ellas reservado.

Convencidos de ese carácter comp;;¡cto, se advierten al­gunas grietas en la sólida muralla. La primera que me viene a la cabeza es la ofrecida por el § 7 del ABGB, del Código austríaco, que propone como medio extremo para colmar las lagunas legislativas el recurso a los «principios del dere­cho natural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadas con diligencia y maduramente ponderadas»18, con una locu­ción que señala evidentemente, al mismo tiempo, las in­fluencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legislador­del robusto iusnaturalismo alemán y del igualmente robusto derecho común revivido en la edad moderna en el área germánica. Pero en este Código falta el embarazoso Estado­nación y falta la c.orrosiva incidencia revolucionaria que los franceses por el contraiio han experimentado en carne pro­pia. Bastaría analizar cómo el ABGB resuelve el problema de la propiedad y de los derechos reales para darse cuenta de que estamos en un mundo jurídico muy distante del francés, un mundo todavía íntimamente ligado a la estruc­tura feudal de la sociedad y a las decrépitas invenciones del dominio dividido tal y como habían sido teorizadas y siste­matizadas por los Intérpretes medievales.

Pasando a nuestros Códigos del área italiana que apa­recen en el curso del siglo XIX, no sobrevaloraría las pocas referencias al derecho común a las que aludía en su rela­ción el amigo Pio Caroni; en efecto, se advierten en zonas bastante apartadas (como el Cantón Ticino) o en zonas donde perdura todavía en pleno Ochocientos la vigencia

18. Es la parte final del § 7 del «Código civil general austriaco» (Allge­meines Bürgerliches Gesetzbuch) de 1811. El párrafo completo dice: «Cuan­do un caso no se pueda decidir ni según las palabras, ni según el sentido natural de la ley, se mirará a los casos similares precisamente de las leyes deliberadas y a los motivos de otras leyes análogas. No obstante, permane­ciendo dudoso el caso, deberá decidirse según los principios del derecho na­tural, teniendo en cuenta las circunstancias.tomadas con diligencia y madura~ lnente ponderadas».

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e Ó D I G o S: A L G UN A S e o N e L U S ION E S E N T RED o S MIL E N lOS

general del mismo derecho común (como los Estados Pontificios).

Más importancia tiene por el contrario la llamada a los «principios generales del derecho» -expresamente hecha en el artÍCulo 3 de las disposiciones preliminares del primer Código civil unitario italiano de 1865 19- como última oportunidad ofrecida al aplicador para colmar los vacíos normativos; pero con la ulterior y significativa precisión de que la locución -genérica donde las haya- será siempre y constantemente entendida como una reducción del propio espectro a los principios generales obtenidos del derecho positivo estatal italiano. Habrá -en la larga vigencia del Código del 65- quien los interprete incluso con un conte­nido de genuino derecho natural, pero será bastante tarde y será un filósofo del derecho, Giorgio Del Vecchio, en su discurso romano de 19212°, abriendo un debate vivo y fe­cundo que anima y enriquece la reflexión jurídica italiana de los primeros años veinte.

Lo que os estoy delineando es el modelo de Código así como vino a dibujarse con trazos claros en Francia a princi­pios del Ochocientos. Con el correr del tiempo corre tam­bién mucha agua bajo los puentes del Sena, del Tíber y del Rin;y no corre en vano. La historia trae siempre riq.ueza y cambio incesante. A finales de -sigl(), ya en un Código que refleja la sordera del positivismo legalista de la Pandectísti­ca21 , el Código Imperial Germánico, el BGB, es un pulular

19. Codo civ. 1865, artículo 3: «Cuando una controversia no se pueda decidir con una precisa disposición de ley, se mirará a las disposiciones qu~ regulan casos similares o materias análogas: donde el caso quede dudoso, se decidirá según los principios generales del derecho».

20. G. Del Vecchio, «Sui principii generali del diritto», ahora en Studi sul diritto, vol. 1, Giuffre, Milano, 1958.

21. Con el término «Pandectística» nos referimos sobre todo a aquella gran corriente científica que, sobre la base de las Pandectas de Justiniano, edifica en la Alemania del Ochocientos un saber jurídico exasperadamente conceptualizado por estar fundado sobre modelos abstractos y purificado de escorias factuales de índole económica y social. En ausencia de una codifica­ción en Alemania durante todo el siglo XIX la Pandectística construye sóli­damente sobre el plano teórico, pero quedando dominada por un fuerte po­sitivismo legalista.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

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de cláusulas generales22, de fragmentos abiertos por el juez

hacia el mundo de los hechos, un terna, éste, apreciado por Stefano Rodota que desarrolló -hace algunos años- en un espléndido discurso pronunciado en Macerata23 • Y-a co­mienzos del siglo xx, el Código suizo, marcado por las convicciones germanistas de Huber, aparece inmerso en una realidad consuetudinaria que merece ser valorada, con un juez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradas de su estudio para captar los mensajes24 • Se podría, además, mencionar el primer Código de derecho canónico de 1917, único Código -que yo sepa- expresamente abierto con el canon "6 hacia el pas.ado, recorrido por el principio constitu­cional no escrito de la equidad canónica con la posibilidad para el juez -en determinadas condiciones- de no aplicar la norma escrita25

; pero es fácil aquí advertir que se trata de una codificación muy peculiar, ·relativa a un ordenamiento sagrado con impelentes instancias pastorales absolutamente desconocidas en los ordenamientos laicos.

22. Con la expresión «cláusulas generales»·se intenta connotar aquellos reenvíos que el legislador hace a nociones pertenecientes a la conciencia co­lectiva (buena fe, buenas costumbres, usos ,del tráfico, dilígencia del buen padre de familia, etc.), indicando de tal manera al juez un depósito extra legem del que poder sacar a decisión propia.

23. S. Rodota, «Ideologie e tecniche delIa riforma del diritto civile»: Rivista del diritto commerciale I (1976).

24. Nos referimos al «Código civil suizo» (comúnmente citado como 2GB) de 1907, más verdadero y propio Código de autor que otros, ya que -fue fruto de la laboriosidad de un único y notable personaje, el jurista Eugen Huber (1849-1922), un privatista inspirado en la cultura jurídica germánica. El trazo que tipifica este Código es la valoración de la conciencia jurídica popular y, consecuentemente, la valoración del papel de la costumbre y del juez. Es también por ello por lo que en el Código se hace frecuente uso de «cláusulas generales».

25. El canon 6 valora ese gran patrimonio jurídico acumulado en la bi­milenaria historia de la Iglesia romana que se suele llamar por los canonistas ius vetus. En cuanto a la equidad canónica -es decir, al espacio de discrecio­nalidad asignado al juez para evitar aplicaciones rigurosas de la ley que pu­diesen ser motivo de pecado para las partes-, reclamada expresamente en el canon 20 del código de 1917, debe sin embargo tenerse COR10 un principio constitucional no escrito que recorre toda la codificación.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

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Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Código. Como norma que presume de enredar la complejidad de la sociedad en un sistema cerrado, el Código, toda codifica­ción, puede traducirse en una operación drásticamente re­duccionista: si la razón civil puede y debe diseñarse en una armonia geométrica bajo el lema de la máxima simplicidad y de la máxima claridad, el legislador debe empeñarse en un esfuerzo de depuración y decantación.

Como norma que -rechazando las escorias deforman­tes de la historicidad- cree descubrir el individuo origina­rio en toda su genuina desnudez, el Código tiene como protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relacio­nes igualmente abstractas. Son modelos dibujados sobre calcos ahistóricos, modelos todos iguales, que carecen del pesado equipaje de la humana materialidad que la historia inevitablemente· pone sobre las espaldas de quien actúa en su seno. La materialidad, para bien y para mal, era propia del antiguo régimen, donde existían nobles y plebeyos, campesinos y mercaderes, ricos y pobres, cada uno ideado dentro de una comunidad históricamente caracterizada, cada uno diferente al otro gracias a su inalienable histori­cidad.

En el proy..ecto jurídico burgués abstracción e igualdad jurídica (es decir, posibilidad de igualdad de hecho) son nociones «constitucionales» y fundamentan el mismo pro­yecto. Y compacta e impenetrable es la muralla china que separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurídica) del mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurídica), tan compacta e impenetrable como quizá nunca se había logra­do en los largos tiempos de la historia jurídica occidental. Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba de estrategia, con la exigencia de un control riguroso sobre la entrada de los hechos en la ciudadela del derecho.

De factualidad se comenzará a hablar en Italia -a duras penas- a finales del siglo XIX por parte de civilistas herejes, y entonces se contrapondrá a la fría armonía museÍstica del Código civil, un «Código privado social» donde los sujetos son patrones y trabajadores, ricos y pobres: sabios e igno-

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MITOLOGIA JURíDICA DE LA MODERNIDAD

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rantes26; en suma, hombres de carne y hueso; y comenzará

a dar señales de vida, siempre a finales del Ochocientos, en la legislación especial que -escasa al principio- se intensi­fica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergen:" tes27, y finalmente en la legislación especial y excepcional ocasionada ~r la primera guerra mundiaF8, convertida en una soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos y relaciones del derecho burgués.

Abstracción e igualdad formal habían sido quizá las mejores armas de la gran batalla burguesa, armas desintere­sadas sólo en apariencia, para beneficio y protección de todos sólo en apariencia. A mis estudiantes de los cursos de historia del derecho moderno siempre les leo una frase to­mada de la magnífica novela de Anatole France que es Le Iys rouge, frase que asume un diagnóstico históricamente agudísimo. El gran novelista señala con mordaz sarcasmo «la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain»; y concluye con mal escondido

. escarnio: «elle éleva, sous le nom d'égalite, l'empire de la richesse»29. . Este discurso sobre la abstracción como principio estra­tégico me permite alg!lnas anotaciones .sobre cuanto se de­CÍa, en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini, acerca de la incomunicabilidad del Código.

26. Esto sucederá, a finales del Ochocientos, en Italia en el seno de aque­lla c9rriente ambigua y heterogénea de índole marcadamente solidaria que habitualmente se llama «socialismo jurídico».

27. Nos referimos particularmente a aquellas primeras leyes sociales que atenúan el sordo individualismo jurídico de la legislación burguesa comen­zando a introducir elementos solidarios de tutela de los sujetos económica­mente más débiles.

28. Se trata de una densa y compleja obra del legislador italiano, que, dentro de las urgencias de los problemas bélicos, da un relieve antes descono­cido a la dimensión socio-económica, con una fuerte contribución al resque­brajamiento O a la subversión de principios inveterados tomados hasta enton­ces como auténticos dogmas.

29. Le Iys rouge, cap. VIII.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

Es verdad, el Código sufre de incomunicabilidad o, si se quiere, de grandes dificultades para comunicarse con la ge­neralidad por un motivo fundamental: el Código, como resultado de una monopolización de la producción jurídica por parte del poder político, es instrumento de un Estado monodase (utili~o con agrado una expresión felizmente acuñada por Massimo Severo Giannini, un insigne iuspubli­cista italiano muerto a comienzos del año 2000); es el ins­trumento de un Estado centralista que se expresa en una lengua nacional, culta, literaria, voluntariamente lejana de los mil dialectos locales, los únicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular.

Si a alguien le habla el Código, es a aquella burguesía que ha hecho la Revolución y que finalmente ha logrado su plurisecular aspiración a la propiedad libre de la tierra y a la libre circulación de ésta; el Código francés está tan absorto en ese logro que, todavía en 1804, concede al fundo como posible objeto de propiedad -sobre todo al fundo rústi­co- un protagonismo sustancialmente desmentido por una situación económica en plena evolución que valoraba cada vez más decididamente otras fuentes de riqueza; pronto, PeUegrino Rossi señalaría el atraso de la conciencia econó7" mica de los codificadores napoleónicos30

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El Código le habla ar corazón de los propietarios, es sobre todo la ley que tutela y tranquiliza al estamento de los propietarios, a un pequeño mundo dominado por el tener y que sueña con invertir sus ahorros en alguna adquisición fundiaria (si queremos, el pequeño mundo de la gran comé­die balzaciana). Por esto, junto a la ley del Estado, la única concesión pluralista -bien encerrada sin embargo en un sordo monismo ideológico- admitida como única ley concurrente es el instrumento príncipe de la autonomía de

30. Nos referimos a las conocidas «Observations sur le droit civil fran~ais considéré dan s ses rapports avec l'état économique de la société», en Mélan­ges d'économie po/itique, de po/itique, d'histoire et de phi/osophie, t. II, Gui­llaumin, Paris, 1867.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

.. los particulares, es decir; el contrat031

• Por esto el Código -más que a los usuarios, entendidos siempre como destina­tarios pasivos- habla a los jueces, es decir, a los aplicado­res efectivos en cuyas manos está confiada la tranquillitas ordinis.

A pesar de la hipótesis de.una paralela ley de los par­ticulares, el Código queda colocado en su dimensión auto­ritaria. Recientemente se ha medido el autoritarismo de la fuente «Código» en referencia a sus contenidos32, pero el sustancial autoritarismo está en otro lugar, en la exigencia centralista del Estado monoclase, en su consiguiente pan­legalismo, en la nlitificación _del legislador que parece casi un Zeus fulminador en su Olimpo, omnisciente y omnipo­tente, en la mitificación del momento de producción del derecho como momento de revelación de la voluntad del legislador. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comu- . nicación entre el Código y la sociedad civil, ya que, respec­to al cambio socio-económico que es incesante, el Código queda inevitablemente como un texto impreso cada vez más VIeJO y más ajeno.

y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan las raÍCes iusnaturalistas del Código, un nudo al que ya se alu-.· día. La legolatría· ilustrada inmoviliza el derecho en sumo­mento de producCión; el procedimient6productivo se ago­ta con la revelación (conviene insistir en este término teológico) de una voluntad suprema, resultándole extraño el monlento interpretativo-aplicativo. Quizá sobre esto se ha hablado demasiado poco durante nuestro congreso, como señaló ayer Luigi Lombardi Vallauri.

El procedimiento de normación se resuelve en el mo­mento en que la norma se produce; ahí se resuelve y se

31. Es elocuente el artículo 1123 del Código civil italiano de 1865 (que reproduce un idéntico dictado contenido en el Código civil napoleónico): «Los contratos legalmente constituidos tienen fuerza de ley para aquellos que los han realizado».

32. Cf., por ejemplo, V. Zeno Zencovich, «Il "codice civile europeo", le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo»; Foro Italiano V (1998), 60 ss.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

• agota. El resto cuenta poco, porque la norma jurídica es esa abstracción confeccionada por el legislador. Es cierto que después está el momento de su aplicación, es decir, de la vida de la norma en contacto con la vida de los usuarios, pero éste no aporta nada a una realidad que nace y queda compacta y rígida, impermeable a la historia.

Pues bien, esta mentalidad es típicamente ilustrada, y no sólo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIX tan imbuidos de positivismo jurídico; ha calado -confesé mos-10- en el fondo del ánimo del jurista europeo continental y, a pesar de todo, a pesar de todo lo que ha sucedido en la experiencia y en la ciencia a lo largo del fértil siglo XX,

permanece intacta arropando seguramente su subconscien­te pero encontrando también una complacida aceptación por parte de su ciega conciencia. Perdura intacta la actitud de agria hostilidad hacia la interpretación -toda interpre- . tación que no sea la auténtica- eficazmente expresada por Cesare Beccaria en páginas memorables de la literatura jurí­dica italiana33 •

Pero Beccaiia está allí, en su hornacina dieciochesca, como eficaz intérprete y por tanto merecedor de nuestra comprensión historiográfica. Menor comprensión merece el rechazo de la historicidad de la norma, de toda norma, también de la legislativa, en su incuestionable dominio del ánimo de los juristas.

A la idea de Código, es decir, a una geometría de reglas abstractas, simples, lineales, es conceptualmente extraña la posibilidad de incidencia del momento de la aplicación. La ideología jurídica posilustrada se turba ante la visión de una norma que vive más allá de su producción y se modifica elásticamente según su recorrido, que -en suma- se pro­duce continuamente recibiendo mensajes de los diversos terrenos históricos en los que se sitúa. Por esto la interpre­tación asume aquí la única fonna posible de la exégesis: la norma es sólo explicada, penetrando como mucho dentro

33. C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), cap. IV, «Interpretazione delIe leggi», Giuffre, Milano, 1964.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

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de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeñada­mente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar has­ta el fondo y aclarar su soberana intención. Rechaza la his­toricidad de la ley, porque infligiría una lesión mortal a la cerrada estrategia del proyecto ilustrado.

Si se tienen presentes los filones más innovadores -y más fecundos- de nuestro siglo xx, el itinerario laborioso (y hoy todavía no concluido) va en la dirección de una mayor valoración del momento de la interpretación, de su recuperación dentro del mismo procedimiento de produc­ción de la norma, momento esencial de ese procedimiento, el único que hace de la norma abstracta una regla de la existencia cotidiana.

La experiencia del siglo XIX francés debería servir de ejemplo. La ciencia se reduce a exégesis34

, una cohorte de laboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamente a la sombra de la codificación. El colega Rémy ha tejido brillantemente su elogi035 , y es seguramente digna de consi­deración su inteligencia clarificadora documentada en co­mentarios nítidos. No me atrevería, sin embargo, a suscribir ese elogio: domina en él una psicología sustancialmente pa­siva respecto al texto normativo, una concepción reduccio­nista del derecho que aparece como un texto autorizado, una incapacidad para responder y corresponder a las ame­nazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento y necesitada de ser ordenada con categorías y decisiones téc­nicas valientes e innovadoras.

Es, por el contrario, el objetivo del que tiene conciencia y por el que trabaja una jurisprudencia práctica que, cons­ciente de la fricción entre ley- vieja y necesidad nueva, se hace cargo de este deber enorme, no lo elude y, sufriendo

34. No sin razón se ha llamado «escuela de la exégesis» a la rica cohorte de intérpretes franceses que trabajan en buena parte del Ochocientos a la sombra de la codificación napoleónica, los cuales no constituyen ciertamente una «escuela» unitaria pero bien pueden ser unidos en una valoración unita­ria a fuerza de su común postura psicológica y metodológica.

35. j.-P. Rémy, «Eloge de l'exégese» (1982), ahora en Droits. Revue fram;aise de théorie juridique 1 (1985).

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS •

una crucifixión ante la divergencia entre la sordera de un texto y el cambio de los hechos sociales, con mucha fre­cuencia toma sus decisiones quedándose en el respeto for­mal de un texto efectivamente vaciado y violado; una juris­prudencia práctica que ha querido y sabido construir au-dela du code y malgré le code, trabajando avec les textes pero arribando au dessus des textes et par-dela les textes36

• Puede ser extremadamente instructivo recorrer las «actas» de las celebraciones del centenario en 1904: junto a tantas páginas triunfalistas destacan otras, por ejemplo las del presidente del tribunal de la Casación Ballot-Beaupre37, en las que el elogio de la codificación se sitúa en su carácter vago y gené­rico, en contener algunas lagunas, circunstancias todas ellas de por sí no edificantes pero que permiten a los jueces franceses construir a pesar del tex!.o.

y esto es así porque el Código se ha convertido en un texto, en un texto impreso. Inevitablemente me vienen a la mente dos grandes civilistas franceses, que he tenido la suer­te de estudiar a fond038 : Raymond Saleilles y Fran~ois Gény. Estamos en la última veintena del siglo XIX; son el testi­monio de lo que he llamado la crucifixión de un jurista socialmente sensible y culturalmente competente; Gény y Saleilles, intolerantes ante un derecho identificado con su cristalización en un texto, orientan su reflexión científica hacia un intento de evitar que la corteza jurídica se separe perniciosamente de la sustentadora linfa social y económi­ca, una linfa que por su propia naturaleza es cambiante.

Una referencia obligada en Italia es Tullio Ascarelli -es­tudioso de ese sector del derecho privado inmerso en la práctica económica que es el derecho mercantil-, que in-

36. Una propuesta de método y una línea de acción que constituirán el sostén del mensaje de Raymond Saleilles, como hemos creído subrayar en el ensayo citado en la nota 38.

37. Nos referimos al discurso pronunciado el 29 de octubre de 1904 con ocasión del centenario.

38. Cf. «Ripensare Gény» y «Assolutismo giuridico e diritto privato: lun­go }'itinerario scientifico di Raymond Saleilles», ahora en Assolutismo giuri­dico e diritto privato, cit.

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MITOLOGfA JURfD_ICA DE LA MODERNIDAD •

tentó -en el convulso momento inmediatamente prece­dente y subsiguiente a la segunda guerra mundial- armoni­zar formas y prácticas inventando categorías interpretativas dirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios39

•

3. El Código hoy: algunas consideraciones de un historiador del derecho

..

En el congreso se ha hablado del pasado y del presente, no ha faltado tampoco una mirada al futuro. El historiador se siente cómodo en el surco de esta larga línea que arriba hasta el hoy y va más allá, y probablemente tiene algo que decir.

Hoy se habla todavía de Códigos y de codificaciones: apenas ayer teníamos el único modelo ideológicamente co­herente de un Código civil realizado en un Estado de régi­men comunista, el de la República Democrática Alemana, que hoy sólo interesa al historiador del derecho pero que representa un experimento cultural y técnico de relieve40; y hoy florece de nuevo -y es objeto de demasiadas y a veces vacías discusiones- el proyecto de un «Código común eu­ropeo de derecho privado»41.

Parece legítima una pregunta: ¿}a idea de Código es todavía actual? ¿ O se trata, también en este caso, de la habitual y maldita aversión a lo nuevo propia de los juristas siempre asidos a modelos pasados y siempre tardos y rea­cios a superarlos?

Se imponen algunas consideraciones.

39. Ejemplar, entre tantos ensayos ascarellianos, «Funzioni economiche e istituti giuridici nella tecnica dell'interpretazione» (1946), ahora en Saggi giuridici, Giuffre, Milano, 1949.

40 .. Cf. la rica introducción a Il Codice civile della Repubblica Democra­tica Tedesca, trad. e intr. de G. Crespi Reghizzi y G. De Nova, Giuffre, Mila­no, 1976.

41. Se puede leer con gran aprovechamiento una publicación reciente: Making European Law. Essays on the «Common eore» Project, ed. de M. Bussani y U. Mattei, Universita degli Studi, Trento, 2000.

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1.

CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

La primera concierne al rápido cambio social propio de la civilización contemporánea. El cambio de ayer era extre­madamente lento y podía también prestarse a ser ordenado en categorías no elásticas, mientras hoy esa rapidez obliga con frecuencia al legislador a una actividad febril modifi­cando el contenido de una norma al poco de haberla prodlir cido. Pienso en Italia (y lo digo sólo para los amigos no italianos), en el reciente Código de procedimiento penal, Código que -lisa y: llanamente pero no sin reflexión- me permito calificar de «hecho en verso», un texto respetable en abstracto pero inadecuado" para ordenar una realidad criminal en tumultuoso y alarmante crecimiento, enmenda­do no sé cuántas veces a pesar de su breve vigencia.

La segunda concierne a la complejidad de la civilización contemporánea. Si es verdad que la codificación inaugurada en 1804 fue un intento de reducción de la complejidad, y también es verdad que se trataba de una complejidad re­ducible (aunque finalmente el intento no se logró com­pletamente y el Código nació viejo), hoy la situación es increíblemente distinta, con fronteras en las dimensiones económica y tecnológica que continuamente se expanden, se modifican, se complican. Los trazos concretos ofrecidos esta mañana por Rodota precisamente sobre el terreno de la evolución tecnológica nos confirman que la ·actual comple­jidad es difícilmente reducible.

La tercera consideración concierne a la inclinación a la universalización (voluntariamente omito pronunciar el tér­mino tan utilizado de globalización, que evoca más bien el espectro desagradable del imperialismo económico norte­americano y de sus voraces multinacionales). No hay duda de que el panorama general ha variado algo respecto al viejo paisaje estatal e interestata142 , poniendo en apuros al

42. «En términos de fragmentación y pérdida de nitidez de la soberanía, en términos de cambio de actores y protagonistas del proceso jurídico, así como en términos de diversas modalidades de producción y funcionamiento de las reglas jurídicas», como egregiamente señala una inteligente socióloga del derecho en un libro reciente cuya lectura recomiendo a todo jurista (d.

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la

MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD .. Código, que, aunque preñado de instancias originarias y vetas iusnaturalistas, se ha convertido históricamente en ley nacional y con ella se ha identificado.

En fin, una última consideración, sobre la que quizá deberíamos haber reflexionado antes. Se ha hablado del Código-Constitución. ¡Totalmente cierto! No existe du.ta de que, en su nacimiento, el Código encarnó la auténtica Constitución del Estado burgués, ya que, habiendo asumido las primeras «cart<lS de derechos» un carácter filosófico-po­lítico, correspondió al Código civil enunciar reglas jurídicas disciplinadoras de las instituciones fuertemente «constitu­cionales» de la propiedad individual y del contrato. EH el largo camino recorrido tras 1804 el Código ha visto multi­plicarse los planos de legalidad, primero -en el siglo XIX­

la legislación especial o excepcional del legislador ordina­rio, que se limitaba a responder a preguntas contingentes a las que el Código abstracto no había podido responder, después -en el siglo xx- las Constituciones, convertidas ahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismo tiempo contienen disposiciones concretas "para ser injerta­das inmediata y abiertamente en el mundo "de los valores, es decir, portadoras de un sistema armónico de valores. Y jus­tamente -aunque bastante tardíamente- la doctrina civi­lista italiana se enfrentó con el problema" de la relación entre los dos planos de legalidad en los que se habían con­vertido, la legalidad de la constitución y la legalidad del Códig043

•

Se impone una respuesta a la pregunta que antes había­mos formulado: ¿es actual la idea de Código? En caso afir­mativo, ¿qué papel podemos asignarle al Código hoy o mañana?

No es función del historiador hacer propuestas opera­tivas; el historiador puede sin embargo utilizar su conoci-

M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globa/izzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale, Bologna, 11 Mulino, 2000, p. 7).

43. Ejemplar P. Perlingieri, 11 diritto nella lega/ita costituzionale, ESI, Napoli, 1984.

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CÓDIGOS; ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

miento de la evolución histórica para incentivar el sentido crítico del observador y pensador de hoy. Ayer Salvatore Tondo, a propósito de la ¡ex mercatoria invocada varias veces en nuestro trío florentino, subrayaba su confianza en la capacidad del Código para ordenar convenientemente esta realidad emergente. Yo tendría más dudas que mi ami­go romanista. Preguntémonos retóricamente, con la única finalidad de clarificar el discurso, qué queremos decir cuan­do hacemos uso de tal sintagma. Simplificando, se trata de las invenciones de la práctica, que en un escenario econó­mico y tecnológico nuevo necesitan de nuevos instrumen­tos; ¡ex mercatoria es el conjunto de las invenciones hechas con fantasía y buen sentido por los hombres de negocios en las plazas y mercados, en los puertos, en los mercados financieros.

Los glosadores hablaban, en el siglo XII, de los nova negotia, empeñados en insertar en los esquemas ordenado­res del Corpus iuris justinianeo todos estos casos nuevos de ceca -es decir, todos los casos comerciales y de navega­ción- que afloraban e invadían la gran koiné mediterránea, pero bastante dispuestos -incluso a costa de forzar y_ supe­rar las categorías clásicas- a apropiarse de la riqueza- con­suetudinaria solicitada y respaldada por el poderoso _esta­mento mercantil44 • Nos encontramos, más o menos, en una situación similar: una práctica que continuamente elabora instituciones nuevas y continuamente las supera desorde­nándolas o creando otras nuevas, en un impulso caracteri­zado por una extrema rapidez.

La codificación corre el peligro de ser para esta criatura plástica y cambiante un ropaje demasiado rígido, con el rie-s­go consiguiente de un envejecimiento precoz del texto nor­mativo y de una práctica que sigue galopando en los hechos prescindiendo de inadecuadas reglas autorizadas.

Hoy, frente a un cambio rápido y a una complejidad poco dócil queda para el Código, en mi opinión, la función

44. Cf. P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].

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MITOLOGIA )URIDICA DE LA MODER~IDAD

de ofrecer una especie de amplio marco. Rodota nos habla­ba de un Código de principios45 • Probablemente él y yo no e?tamos demasiado lejos. Creo que el legislador ha preten­dido una injerencia excesiva en el mundo moderno con una arrogante monopolización de lo jurídico; por desgracia, haciéndolo, ha demostrado también su impotencia.

El amigo Schiavone ha sido próvido al invitar para la inauguración de nuestro congreso al presidente de la Cáma­ra de los diputados, Luciano Violante (que tiene la profe­sión de jurista), y ha sido elocuente su confesión sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremada­mente compleja también en su organización cada vez más tecnológica. Vio1ante ha hablado con pudor de lentitud, yo, con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar de impotencia.

Frente a esta realidad alarmante es preciso -creo­volver a pensar el sistema formal de las fuentes, para hacer­lo igualmente más conforme con el proyecto y diseño de· nuestra carta constitucional; y volver a pensar sobre todo la. función de la ley, que me parece puede ser la de formalizar. un marco relevante para el desarrollo de la vida jurídica.

Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fija­ción de líneas fundamentales, pero es también claro que se impone una deslegalización, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico plu­ralismo jurídico con los particulares como protagonistas activos de la organización jurídica así como 10 son del cam­bio social. Sólo de esa manera se podrá colmar el foso entre cambio social y sistema de reglas jurídicas que hoy percibi­mos con amargura.

Volviendo a nuestro tema de los Códigos y cerrando estas consideraciones conclusivas, es también claro que los Códigos que construiremos siguiendo esa línea operativa

45. Una rica reseña de los problemas recientemente aflorados a nivel europeo puede encontrarse en G. Alpa, «II codice civile europeo: e p/uribus unum», en Contratto e impresa/Europa, 1999.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

no tendrán ni podrán tener el valor del Code civil y de los grandes Códigos del siglo XIX, voces «constitucionales» del Estado monopolizador, fuente de fuentes por ser emana­ción de la única potestad nomopoiética, el Parlamento, fuen­te formalmente condicionante de todos los órganos apli­cado res en su ingenua pretensión de ofrecer un sistema normativo tendencialmente exhaustivo.

Llama la atención una doble discontinuidad. No sólo la discontinuidad histórica que une estos Códigos con el anti­guo régimen. Otra discontinuidad se perfila: la que liga los Códigos del inmediato futuro con la idea de Código tal y como se ha afirmado en el surco de las eficaces sugestiones

ilustradas.