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LECTURAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

MEDIOS JURÍDICOS PARA LA INTERPRETACIÓN E

INTEGRACIÓN DEL DERECHO

Juan Vallet de Goytisolo*

SUMARIO

Introducción.-l. Idea general de las posiciones metódicas.- 11. Intento de clasificación

de los métodosjurídicos.-1. Métodos legalis

tas que se desenvuelven partiendo de la equ�

paración de norma legislada y Derecho: a)

El método exegético; b) El método conceptua

lista o de inversión; c) Lajurisprudencia de

* Nació en Barcelona el 21 de febrero de 1917. Obtuvo el título delicenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona, y el dedoctorado en la misma especialidad por la Universidad de Madrid.Fue Presidente de la Uni6n Internacional del Notariado Latino,Secretario General de la Real Academia de Jurisprudencia yLegislación, y Canciller del Instituto de España. Entre los títulosmás sobresalientes de su vasta obra escrita se encuentran:

Panorama de Derecho Civil, El Derecho Natural Hi spánico yEstudios sobre fuentes del Derecho y método jurídico.

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2001. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal http://www.poderjudicialcdmx.gob.mx/

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intereses.– 2. Métodos desarrollados en tornoa la equiparación del Derecho con su reali-zación fáctica.– 3. Métodos que parten desituar el derecho en la convicción popular oen el espíritu del pueblo.– 4. Métodos quearrancan de la existencia objetiva de unDerecho natural o de unos principios supra-legales de justicia que deben ser aplicados.

Introducción

En la práctica, observamos frecuentemente que nuestrointerlocutor razona jurídicamente en una forma completa-mente distinta de la forma como razonamos nosotros.Llega un momento en que pensamos que estamos hablan-do en idiomas distintos y ocurre que jurídicamente razo-namos por métodos diversos.

Tal vez, al estudiar la carrera de Derecho, no se percatauno de modo suficiente, del gran valor práctico que tienenestos problemas de interpretación e integración delDerecho. Es decir, para aprender qué proceso mental debe-mos seguir a fin de hallar, en cada caso, el Derecho quedebe aplicarse. Por eso me ha parecido esencial, en estepanorama rápido del Derecho Civil, dedicar un tema –queno es sólo de Derecho Civil sino de Derecho en general, lomismo que el anterior– a los métodos de interpretar e inte-grar el Derecho.

I. Idea general de las posiciones metódicas

En materia metódica, no sólo jurídica sino en general,tenemos planteado un dilema irreductible. La cuestión

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

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en materia filosófica fue revivida en los pasados años conel renacimiento de la metodología realista que ha contadoentre sus más brillantes defensores con el que fue profe-sor de la Universidad de Toronto, Etienne Gilson.

Hay fundamentalmente dos clases de métodos, los ide-alistas y los realistas. Aunque tenemos en Grecia antece-dentes de todo, o casi absolutamente de todo, se señala enlos tiempos modernos el origen de los métodos idealistasen una noche de invierno del año 1619 en la queDescartes, junto a su estufa, ideó un método general apli-cable a todas las ciencias. Descartes quiso extender elmétodo matemático a la filosofía, pensando que podíaaplicarse absolutamente a todos los objetos del saberhumano.

El método matemático se basa fundamentalmente enla idea de cantidad y actúa a través de determinadasfiguras ideales que en la realidad prácticamente no seobservan, como los de punto, línea, círculo, triángulo, etc.Esos conceptos han servido de base a una serie de deduc-ciones que han facilitado a su vez una serie muy fructífe-ra de hallazgos, significando un avance realmente nota-ble de las matemáticas. Descartes pensó que podía apli-carse este mismo método a la filosofía y a las demás cien-cias. Para ello habría que razonar partiendo de la idea,del concepto, no de las cosas, según la regla ab nosse adesse valet consequentia.

Frente a este método, pervivía el que seguían los esco-lásticos, desde que Santo Tomás hizo aplicación del méto-do aristotélico basado en la realidad de las cosas.

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Aristóteles partía de la regla ab esse ad nosse valet conse-quentia, es decir, de la cosa a la idea. Lo contrario de loque en los albores de la Edad Moderna proclamó el méto-do cartesiano.

Es de notar, que en las Ciencias del espíritu los méto-dos idealistas suelen desembocar en un positivismomaterialista porque llevan al relativismo, y como conse-cuencia a dudar de todo. Es una observación previa quecreo conveniente hacer, que los métodos realistas muchasveces comportan posiciones espiritualistas en los fines,mientras que los métodos idealistas llevan frecuente-mente añejas doctrinas positivistas y materialistas. Esuna paradoja que la experiencia histórica nos ha demos-trado que es una realidad evidente.

La razón es obvia. Los métodos idealistas parten de laidea, de conceptos y a través de estas ideas y conceptos,más o menos simples, van desarrollando sus consecuen-cias. Naturalmente, si en un raciocinio partimos de undeterminado concepto llegaremos a una serie de conse-cuencias, totalmente distintas –si somos perfectamentelógicos a las que llegaríamos igualmente con una lógicaperfecta–, si partiéramos de otro concepto, por poco quevaríe del anterior. Así, evidentemente se concluye conuna sensación de relativismo, como ha ocurrido en la cri-sis sufrida por la filosofía en estos últimos tiempos, queha llevado a pensar que la verdad es una cosa inasequibleo que ni existe permanentemente.

Ante el escepticismo a que llega la filosofía, como anteel escepticismo a que puede llegar el Derecho, aquélla en


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el conocimiento de la verdad y éste en la formulación dela justicia, se impone el positivismo. Hace falta un ordenen la vida social, y puesto que se niega que preexista enla ley Divina o en la natural, bien porque se estime queno existe o bien porque de existir se desespera de que laspodamos captar y se cree que todo es relativo, y que lomismo es opinable que doctrina, o una norma que otra,ese orden ha de imponerlo, como ley, el Estado, bien porel voto de la mayoría, por el interés del grupo dominante,o bien por la conveniencia política de quien mande. Asícomo el fascista neohegeliano Gentile afirmó que elEstado es el que ha de dar una filosofía a la sociedad; enmateria de Derecho se viene sosteniendo lo mismo pormuchísimos juristas desde la época de la revolución fran-cesa, que entienden que el Derecho lo crea el Estado, queno hay más Derecho que el positivo, ni más justicia que laaplicación exacta y matemática de ese derecho positivo.

“El positivismo, con arreglo a la teoría del conocimien-to, es un escepticismo metafísico, sólo reconoce la exis-tencia de lo dado, en este caso, determinado derecho posi-tivo. Nada hay más allá”. Son frases de los alemanesHessen y Sayer.

II. Intento de clasificación de los métodos jurídi-cos

Para estudiar los métodos jurídicos, se nos presenta ladificultad de que se nos entrecruzan planos distintos, loque nos dificulta la labor ordenadora de la exposición.

De una parte tenemos la distinción metódica dada porla teoría filosófica del conocimiento. Notemos que si en el

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tema anterior el trasfondo filosófico nos lo daba la con-troversia de los universales, en éste lo constituye el pro-blema metódico de la teoría del conocimiento, en aquéllase contraponen el nominalismo y el realismo; en ésta,como posiciones contrarias, hay un idealismo y un realis-mo metódicos, y ambos dualismos se entrecruzan entre síal confluir en el problema del método la cuestión de sicabe utilizar o no los universales.

Relacionada con estas dos posiciones metódicas, tene-mos otra distinción fundamental ofrecida al contrastar elsistema romano clásico y el Derecho inglés con la posicióndel conceptualismo dogmático, entre jurisprudencia dog-mático-sistemática y jurisprudencia empírico-casuística(según la terminología de Coing). La primera postura seintegra en el idealismo metódico; mientras la segunda,sin duda realista, puede corresponder a un realismo-rea-lista o bien contrariamente a un realismo metódico nomi-nalista.

De otra parte, la cuestión que acabamos de estudiar delas fuentes del Derecho se entrecruza a la de los métodosde interpretación e integración. Tanto el positivismo lega-lista, como las tendencias jurisprudenciales o las posicio-nes que admiten principios supralegales de justicia, hansido desarrollados respectivamente con diversidad demétodos, incluso contradictorios.

Hemos visto que se ha pretendido concretar el Derecho–según las principales posiciones que esquemáticamentehemos trazado– ya sea en la norma, bien en su aplicaciónviva –especialmente por los Tribunales–, bien en la con-


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ciencia jurídica o, por último, objetivamente en la justi-cia, estimando que ésta es dimanante, sea de unos prin-cipios extralegales, sea de unos valores objetivos o biendel orden natural ínsito en la naturaleza de las cosas. Deestas posturas, unas no admiten más que un solo métodoadecuado, otras por el contrario pueden ser desarrolladasdiversamente por distintos métodos, incluso contrapues-tos, y algunas requieren dualismos metódicos, es decir, lacombinación convergente de métodos distintos en unosolo pero dual.

Con el fin puramente de ordenar ideas, clasificaremoslos métodos jurídicos con un criterio mixto, atendiendo enprimer término al lugar donde respectivamente sitúan–según hemos observado en el párrafo anterior– el con-cepto del Derecho (dato que para muchos es apriorístico,aunque para otros dimana del mismo método). Así tene-mos:

1. Métodos legalistas que se desenvuelven par-tiendo de la equiparación de norma legislada yDerecho

a) El método exegético

La exégesis tiene antecedentes en la glosa, que fueronsuperados por los comentaristas, y aún más lejanos prece-dentes en determinadas escuelas romanas y griegas, queno llegaron a prevalecer. Pero en el período en que ese mé-todo priva y llega a tener un predominio universal es a par-tir del Código de Napoleón. Es hijo naturalmente, por unaparte, de las ideas cartesianas y, por otra, del voluntarismo,a través de la extraordinaria influencia de Rousseau. Si el

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Derecho ha de definirse por la razón, a través de ideas, ysi la voluntad general, por el contrato social, es la volun-tad del Estado, ésta es la que ha de determinar lo justo,dictando un derecho racional a través de su órgano legis-lativo, del Parlamento o las Cámaras representativas,formulado en normas generales y abstractas. Y esteDerecho, que será por ende perfecto y completo: es la Ley,que el juez no tiene más que aplicar, porque –según frasede Dantón– “el juez es el siervo de la ley”.

El método exegético tiene como postulado fundamentalel llamado principio de la plenitud del ordenamiento jurí-dico positivo. Éste lo prevé todo. La norma abarca todoslos casos que teóricamente puedan ser comprendidos ensu letra abstracta. Laurent afirmó, por eso, que elDerecho ya estaba hecho. El Derecho –dijo– es la leyescrita. El jurista es un puro geómetra. La educaciónjurídica es una educación puramente dialéctica. A travésde este postulado de la plenitud del ordenamiento jurídi-co positivo y de la plenitud de la norma, sólo ha de razo-nar con lógica formal, con mera dialéctica.

La exégesis parte pues, de la letra de la ley, para esta-blecer una serie de raciocinios o silogismos basados enlos tres principios fundamentales de la lógica formal: elde identidad, el de contradicción y el tertium non datur.

Creemos, que es falso su postulado básico y que eserrónea también su aplicación de la lógica formal. No sólopor la falsedad del principio de que parte, en este caso elde plenitud de la norma, sino también porque la lógicaformal no puede resultar suficiente para resolver los pro-


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blemas jurídicos, del mismo modo como en la Edad Media(con el fracaso del intento de Abelardo) ya se demostróque era insuficiente para resolver los problemas filosófi-cos. Porque la lógica ha de partir siempre de determina-dos datos que le están previamente dados, que son meta-lógicos, porque ella nada puede describir. Es decir, la lógi-ca se cierra en sí misma, no puede dar más de lo que pre-viamente se le ha dado. Puede ordenar y comprobar, perono es creadora.

Empecemos nuestra crítica del método exegético por lafalsedad de su postulado: es falso, sencillamente por unarazón que ya dio Aristóteles, al señalar que la ley, pormuy detallista que sea, ni el legislador, por mucho queprevea, no pueden tener en cuenta toda la mutabilidadde la vida, toda la enorme variedad de sus casos. Siemprehabrá una serie de supuestos que, aun cuando parezcancomprendidos en la letra de la ley, no están en su espíri-tu, porque el legislador ni los previó ni los pudo prever. Yde haberles podido prever seguramente los hubiese pre-visto en forma distinta como en realidad suceden. Por lotanto, razonar sobre la base de que el texto de la ley loabarca todo y de que la ley está hecha absolutamentepara todos los casos, es ya una inexactitud; y toda la lógi-ca que se construya sobre este dato equivocado ha de darresultados falsos.

Clásicamente los juristas se habían expresado contrala interpretación literal. Celso había dicho: “Scire legesnon hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem”.Las Partidas lo habían traducido galanamente al caste-llano, diciendo que “el saber de las leyes no está solamen-

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te en aprender a decorar las letras dellas mas en el verda-dero entendimiento dellas”. A lo que Gregorio Lópezglosó: “Sciencia consistit in medulla rationis, non in cor-tice scripturarum”. Es decir, el conocimiento se halla enla médula de la razón no en la corteza de lo escrito.Cicerón había dicho que las palabras se inventaron paradar a conocer nuestra voluntad, no para que le sirvan deobstáculo. Y Santo Tomás de Aquino dijo: “Apegarse altexto de las leyes en lo que no conviene es vicioso”; y que“obra contra la ley el que aferrado a sus palabras va con-tra la voluntad del legislador”.

A fines del siglo XVI, Juan Gutiérrez comparó: “Asícomo el cuerpo humano es regulado por el alma, la ley esregulada por la razón”. Fray Domingo de Soto, habíaaconsejado que: “Es más prudente atenerse a la causa quemovió a los legisladores que a las palabras de la ley”. ElPadre Francisco Suárez, afirmó que cuando las palabrasde la ley no son adecuadas a la razón, a ésta se han derestringir y no se ha de entender según toda la generali-dad de las palabras. Y, Vázquez de Menchaca: “Se defrau-da la ley cuando seguimos sus palabras o escritos apar-tándonos de su espíritu”.

Mucho antes, ya San Pablo había sentenciado que laletra mata y el espíritu vivifica.

Por otra parte, la lógica formal, llamada también lógicamatemática, es sólo una pequeñísima parte de la lógicaentera, que abarca –como ha recordado Recaséns Siches–todo el logos de lo humano y de lo razonable y que com-prende la lógica de la razón vital, de la razón histórica, la


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lógica estimativa, la lógica de la finalidad, la lógica de laacción, la lógica experimental. La lógica pura no contienepuntos de vista axiológicos, es decir finalistas, ni armazo-nes adecuados para la conexión entre fines, medios, ni cua-dros en los que se dé la experiencia vital o histórica.

Por eso, había dicho ya Santo Tomás, qué bueno esseguir lo que exige la razón de justicia y la utilidad común,dejando a un lado el tenor literal de la ley. Cicerón definióla ley como la razón de lo justo.

Biondi, nos recordaba que, cuando se pretende resolverun problema jurídico no se trata de formular un silogismoa fin de llegar en forma mecánica a un resultado lógico,sino de alcanzar un resultado que parezca justo; pues loabsurdo jurídico no es lo absurdo lógico sino lo injusto.Recientemente el alemán Coing ha dicho que no son lasleyes de la lógica lo que da unidad al Derecho sino las leyesde las relaciones morales de valor y la síntesis históricaque en cada caso se presenten.

Este método exegético ha pasado totalmente de modapara la doctrina jurídica; pero desgraciadamente el cúmu-lo de leyes especiales, elaboradas fuera de toda técnica deDerecho, hoy lo ha vuelto a poner en práctica entremuchos funcionarios, incluso pertenecientes –para mayorescarnio– a profesiones jurídicas. En Derecho administra-tivo y Derecho fiscal hay que vigilar especialmente contraesa regresión.

b) El método conceptualista o de inversión

El dogmatismo conceptualista es el método que ha pre-ponderado en el Derecho privado desde hace más de un

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siglo hasta fechas muy recientes. Es la más pura aplica-ción al Derecho del idealismo metódico. Si en geometríalas bases de todo el razonamiento matemático son con-ceptos y figuras ideales como los de punto, triángulo, cír-culo, etc., en Derecho las bases del razonamiento debenser los conceptos de derecho subjetivo, persona jurídica,etc., y una serie de conceptos derivados, como los de dere-cho real, derecho de crédito, etc., en un sistema lógicocerrado de conceptos, mediante los cuales se ha de razo-nar para obtener soluciones lógicamente adecuadas adichos conceptos. Ha sido un método que ha gustado a losjuristas estudiosos, tal vez por el empaque científico quelleva en sí la formación de los conceptos y el discutirsobre la naturaleza jurídica, y porque sin duda resultabamucho más elevado que la pura exégesis literal que era elmétodo predominante al surgir el conceptualismo.

Pero hay que hacer una primera objeción a la aplica-ción de un método, ideado para las matemáticas, a mate-rias mucho más complejas, como son la Filosofía o elDerecho. Su principal defecto consiste en que sustituye lacomplejidad de la realidad concreta de las cosas, por uncierto número limitado de ideas concebidas en sí mismascomo verdadera realidad. Es mucho más difícil abstraeren ideas definidas todo cuanto constituye vida jurídica,vida social o materia filosófica, porque comprenden diver-sidades de esencia, mientras en las matemáticas no haymás que problemas de cantidad y número. En Derecho,junto a los problemas de cantidad, los más básicos son decalidad que un método matemático no puede captar ni,menos aún, valorar. Hay tal gama de variaciones, según


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las circunstancias, que es imposible su subsunción en unconcepto preelaborado, pues no cabe abstraer, recogiendotodo lo que hay en ellas sin perder alguna parte sustan-cial necesaria para que el juicio pueda ser exacto.

Por eso Ihering ironizó:

Los conceptos no soportan el contacto con loreal. Donde ellos viven y deben dominar, esemundo con todo lo que le pertenece debe quedaraparte. Es el mundo de los conceptos. No existeen él más que el imperio de los pensamientos yconcepciones abstractas que independientemen-te del mundo real se han formado por el caminológico de la generatio equivoca. Y repudian todocontacto con el mundo terrenal.

Pero precisamente el Derecho se ha hecho para resol-ver problemas de la vida real; problemas cotidianos, quese nos presentan en contacto con esa realidad que el con-ceptualismo repudia, porque teme que la pureza de susconceptos se deforme.

Es muy interesante la comparación que hace RoscoePound de los conceptos con un herbario. Dice este autorque para formar un herbario, el botánico ha escogido lasplantas, ha cortado pedazos de ellas, los ha prensado, losha secado, los ha colocado en él y debajo les ha puesto unnombre. Si uno mira luego esas colecciones verá estospedazos de plantas resecos y el nombre respectivo puestodebajo. En esos nombres posiblemente se podrá leer ladenominación de toda la flora de una región, pero unamirada bastará para comprender que esta flora ha sido

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completamente despedazada. Las plantas disecadas noson ya las mismas plantas y, fundamentalmente, noestán vivas.

Por eso sólo debe darse a los conceptos un valor de gra-mática jurídica y de ordenación. Los necesitamos paraentendernos, como en el leguaje ordinario hace falta darun determinado valor a las palabras. Y necesitamos tam-bién las clasificaciones. Como en toda biblioteca es nece-sario tener estantes donde colocar los libros en un ordendeterminado; pero sin empeñarnos en que tal libro, por-que está colocado en aquel estante, trate solamente de lamisma materia de los demás libros colocados en el mismoestante. Es decir: las clasificaciones han de servirnospara ordenar las ideas; y los conceptos, como gramáticajurídica, para entendernos.

Ahora bien, lo que no podemos es utilizar el valor deestas palabras o el valor de estas clasificaciones parasacar deducciones de ellas e imponerlas a la vida real.Esa imposición del concepto a la vida real, que hacen losmétodos idealistas, ha de rechazarse en una disciplina,como el Derecho, hecha para la vida real y al servicio dela finalidad práctica de hacer justicia.

Además, la dogmática conceptual usa el llamado méto-do de inversión, método que parte de la calificación dadaa la situación jurídica para deducir de aquélla las conse-cuencias a ésta pertinentes. Así, en el ejemplo del herba-rio, se actúa determinando si tal planta corresponde aesa o aquella especie disecada, para deducir, que por lotanto sus raíces han de coincidir con aquéllas que, según


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la Botánica, son las correspondientes a la especie de ladisecada. En lo jurídico se razona de modo parecido: pri-mero se clasifica “este derecho es un derecho real”, luegose razona “si es un derecho real debe ser, por lo tanto,oponible a terceros”.

Ello contiene, naturalmente, un error lógico, porque obien se deduce lo que ya está inducido (v. gr. si al exami-nar aquella relación jurídica en todos sus aspectos, ple-namente comprobamos por ley, por costumbre, por lanaturaleza de las cosas, tiene fuerza respecto a terce-ros), y entonces no vale la pena que nos elevemos a for-mular un concepto (en nuestro ejemplo, de derecho real)para deducir lo que ya sabemos (que aquella relación eseficaz respecto a terceros). O, de lo contrario, si en unarelación jurídica hemos visto las características A, B, C yD, pero no la característica E, y luego nos elevamos alconcepto para deducir que también tiene esa otra carac-terística E, que no hemos tenido en cuenta para clasifi-car la relación en el concepto que incluye esa caracterís-tica, entonces sacamos una deducción que no se puedeapoyar en la base que hemos tomado (pues, falta esedato, precisamente, para poder subsumir la relación enel concepto general); es decir, cometemos uno de los erro-res lógicos más elementales en contra de las reglas delsilogismo.

La regla tercera dice así: “El término medio tiene queser universal por lo menos en una de las premisas y nopuede ser ambiguo”. El término medio se halla en ambaspremisas, como sujeto de la mayor y como predicado de lamenor, y permite el enlace lógico entre ellas. Si no hay

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término medio no puede haber silogismo; y si el términomedio no es universal en la premisa mayor, la conclusiónno es lógica porque resultará posible que la menor no sehalle comprendida en la mayor.

“Ningún término puede tener más extensión en la con-clusión que en las premisas”, dice la cuarta regla de lossilogismos. Y, naturalmente, cometemos esa falta cuandoes recogido –v. gr.– un concepto ideal de derecho real queabarca todas sus características teóricas –afirmando en lapremisa mayor que todo derecho real es absoluto–, y, encambio, en la premisa menor, ese término medio no lo em-pleamos con igual extensión al afirmar, v. gr. que la prendasin desplazamiento es derecho real, sin saber al afirmarlosi tiene dicha característica de la absolutividad. Porque siya lo sabíamos no era necesario el silogismo y si lo ignorá-bamos, será ilógica esa conclusión de que es absoluta laprenda sin desplazar; pues al concepto de derecho real ledamos más extensión en la premisa mayor y en la conclu-sión que en la premisa menor, que califica la prenda sindesplazamiento de derecho real ignorando aún –puesto quetratamos de saberlo a través del propio silogismo– si reúneesa característica de la absolutividad incluida en el concep-to de derecho real en la premisa mayor y mantenido en laconclusión.

Por otra parte, al partir de conceptos y no de la realidadpara razonar jurídicamente, olvidamos algo que conmucha certeza ha observado el filósofo neotomista Noel:“De un gancho pintado en una pared no se puede colgarmás que una cadena igualmente pintada en la pared”.


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En esta frase hemos pensado muchas veces a la vista dedeterminadas concepciones jurídicas, como, v. gr. la cons-trucción de los derechos sobre derechos. Acosados por lacrítica puramente dogmática, algunos autores han preten-dido escapar diciendo: que los derechos sobre derechos seexplican porque el derecho es una relación puramenteinmaterial, y, por lo tanto, sus elementos son también pura-mente inmateriales. Esto es, como si dijésemos una rela-ción jurídica pintada en una pizarra. “Cómo, entonces,podremos tomarla como la base para sacar consecuenciasreales”. Si nos contentamos con dejar este concepto, en lopuramente teórico, de nada nos servirá, aunque por élpodamos llegar a absurdos meramente conceptuales, comoel de determinado título de un artículo de revista jurídica:“El usufructo de la nuda propiedad”, que me hizo recordaraquel viejo refrán: “Quien come nísperos, bebe cerveza,chupa espárragos, y besa a una vieja, ni come, ni bebe, nichupa, ni besa”..., y menos aún usufructúa quien usufruc-túa nudas propiedades. Pero, si además, queremos llegar asacar consecuencias reales de ese concepto, entonces nues-tras conclusiones estarán tan poco sólidamente asentadascomo aquella cadena que pretendemos colgar en el clavopintado en la pared. A pesar del límite del usufructo, “salvarerum substantia”, devoraremos la sustancia si al preten-dido usufructurario de la nuda propiedad le concedemos laparte del mineral que corresponda al nudo propietario de lamisma o el ejercicio de derechos correspondientes al nudopropietario de acciones de una sociedad anónima.

Gény, por otra parte, señala que el método dogmáticoimpide el progreso del Derecho, porque hace “residir a

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priori todo el sistema de derecho positivo en un númerodeterminado de categorías lógicas predeterminadas poresencia, inmutables en sus fundamentos, regidas por dog-mas inflexibles, impropias, por tanto, para acomodarse alas mudables y varias exigencias de la vida”. De ese modo,actúa como una coraza, un corsé que presiona e impide elprogreso del Derecho.

Conviene que meditemos si muchas de las ramas desga-jadas del Derecho Civil, se han desprendido porque elDerecho Civil resultaba insuficiente para resolver sus nue-vos problemas por haberse anquilosado principalmente aconsecuencia del predominio, en nuestros últimos tiempos,del método dogmático. Se habían formado unos conceptosque impedían satisfacer necesidades, que atendidas unaspor el Derecho del Trabajo, otras muchas por el DerechoAdministrativo o por las ramas que se pretenden llamarDerecho Social y Derecho Agrario, en gran parte, se hanescapado del Derecho Civil, porque los conceptos dogmáti-cos acuñados en éste no podían remediar tales necesida-des, que si bien a veces son, tal vez, artificiales, creadas pormotivos meramente políticos, sin embargo, en otras, evi-dentemente son reales.

c) La jurisprudencia de intereses

Una tercera posición ha sido la que fue adoptada por lajurisprudencia de intereses. Nació ésta de la crítica deIhering al conceptualismo, y fue desarrollada por Heck y laEscuela de Tubinga. Su característica peculiar –explicaPhilipp Heck– “consiste en que utiliza como conceptosmetódicos auxiliares el concepto de interés y la serie de


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nociones que están en conexión con él; estimación de inte-reses, situación de intereses, contenido de intereses, etc”.Esa palabra, interés, es utilizada “para designar cualquierdisposición” reivindicativa en el ámbito de la cultura y sintener en cuenta la naturaleza especial del objeto deseado;hablamos hoy no sólo de intereses materiales, sino tam-bién de intereses ideales, religiosos, nacionales, éticos. Laobjetiva especificidad de la jurisprudencia de interesesconsiste en el esfuerzo del principio por reducir las nocio-nes normativas que constituyen el Derecho a la imbrica-ción de esas disposiciones reivindicativas, y para colmarlas lagunas de la ley teniendo en consideración todas lasdisposiciones imbricativas afectadas en cada caso”. Paraello, “la valoración personal del juez no interviene más quede un modo totalmente subsidiario”, pues “está vinculadapor los juicios de valor que resultan de la ley, y eventual-mente también por aquéllos que dominan en la comunidadde Derecho”. Pero sin que, al hablar de los intereses valo-rados y protegidos por la ley, se confundan éstos con lafinalidad de ésta en el sentido psicológico de la palabra.

Hay que agradecer a la jurisprudencia de intereses su crí-tica del método conceptualista y su revalorización de la ratiolegis. No obstante deben hacérsele importantes objeciones.

En primer lugar –como observa Federico de Castro–incurre en materialismo al “colocar en igual plano y atri-buir igual origen (positivista) y naturaleza a los interesesmorales y religiosos que a los materiales (como tantos otrosapetitos)”; e incide en individualismo y escepticismo “alestimar a todas las concepciones religiosas, morales y polí-ticas igualmente válidas”.

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En segundo lugar –según, expresión del mismo deCastro– convierte la lucha de encontrados deseos y apetitosen la única causa y contenido de la norma. No se trata dehallar el lugar que conforme al orden natural, correspondea cada cosa armónicamente, sino de determinar el interésque debe predominar con arreglo al Derecho positivo.

Por todo eso, finalmente, resulta que la jurisprudenciade intereses no supera el positivismo y acepta la jerar-quía que el legislador quiera imponer por absurda o arbi-traria que sea. “El Derecho y la función de los juristas–subraya de Castro– quedan así reducidos a la más mez-quina técnica, a la de la máquina registradora de laspesadas de intereses hechas por el legislador; la actividadlegislativa queda fuera de su objeto...”

2. Métodos desarrollados en torno a la equipara-ción del Derecho con su realización fáctica

En el siglo XIX Augusto Comte pensó que la sociología de-bía relevar totalmente a la metafísica. Naturalmente estaposición tuvo que significar una revolución en la manera deconcebir y ver el Derecho. La sociología estudia los hechoshumanos como las cosas, suponiéndolos sometidos al mis-mo determinismo que los hechos naturales, no como crea-ción libre del hombre. El jurista adscrito a esta orienta-ción, se dedica al mundo de los hechos jurídicos, que tratade estudiar tal como son, no como deben ser. Busca las cau-sas sociales de los fenómenos jurídicos, quiere conocer el he-cho objetivo social, al que da prioridad sobre lo individual.

Entre estas tendencias podemos hallar algunas queconcretan totalmente el Derecho a su expresión jurispru-


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dencial. Lambert –atreviéndose a deducir consecuenciasa las que Gény no osó llegar– realizó un vigoroso esfuer-zo contra la primacía de la ley como fuente jurídica ypara pasar su cetro a la jurisprudencia, a la que conside-ró como verdadero cauce generador de la costumbre.

La primacía de la autoridad judicial en la creación delDerecho es también una de las premisas del llamado rea-lismo jurídico norteamericano. O. W. Holmes llegó a decirque Derecho es profetizar lo que realmente harán los jue-ces y tribunales en un caso dado. Y Benjamin N. Cardozoque la “lógica jurídica” es lógica de probabilidades y elDerecho se refiere también a su predicción.

Separándose de la asimilación del Derecho a las cien-cias naturales, también tenemos en el realismo america-no una postura romántica, la de Jerome Frank, paraquien la decisión judicial no es un silogismo, sino que esemocional e irracional, pues se basa en una intuiciónpara la que es decisiva la personalidad del juez, sus pre-juicios y su modo de reaccionar. La seguridad jurídica–según él– es una ilusión.

Estas orientaciones han alumbrado certeramenteaspectos que habían pasado desapercibidos para la cien-cia jurídica, haciendo destacar el papel creador de juecesy notarios, así como la importancia de ciertos factores fác-ticos en el Derecho.

Pero –como observa Villey– querer tratar el Derecho co-mo un hecho al modo de las ciencias físicas es un error filo-sófico. Es error de las corrientes cientifistas o fisicalistas.El arte del Derecho es algo muy diferente de la historia o de

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la Sociología del Derecho. Para quienes buscamos la mejorsolución a los problemas jurídicos el Derecho no es aún he-cho. Al menos, en parte, debemos situarlo en el mundo deldeber ser. La ciencia fascinada por el modelo de la física seha equivocado sobre el verdadero objeto del Derecho. Fueun acierto estudiar sus manifestaciones externas, pero unerror confundirlas con el Derecho mismo. Así, ha llegado ala paradoja de llamar derecho a la injusticia efectiva, a lassentencias contradictorias, la rebelión de los jueces respec-to tal o cual norma positiva. Esa idea realista moderna esla dimisión del jurista, ante esos desórdenes e injusticias.

Bajo nuestro punto de vista ante la justicia, atenerse ala mera experiencia de los hechos, equivale –según fraseconocida– al intento del Barón de Münchausen de salir delpantano tirando de su propia coleta.

3. Métodos que parten de situar el Derecho en laconvicción popular o en el espíritu del pueblo

La norma o la vida real del Derecho pueden despertar unsentimiento general que las considere justas o injustas.Algunas posiciones han identificado con el Derecho ese sen-timiento o espíritu del pueblo, prescindiendo de que objeti-vamente pueda existir una realidad justa por encima deesta opinión o sentimiento.

Muy interesante al respecto es el epígrafe que Federicode Castro dedica a la relación del espíritu del pueblo conlas fuentes del Derecho.

Es cierto que fue Montesquieu quien primero empleó laexpresión de un espíritu general determinador de lasleyes y que con otra terminología, Rousseau habló de “la


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volonté gènérale”, que ha de reflejarse en las leyes justas,pero, que con ellas concluye en el positivismo. Sin embar-go, la escuela histórica fue la que como dogma centralafirmó la existencia del espíritu del pueblo como “fuentelegítima” de todo el Derecho.

Apoyada en la filosofía del espíritu de Schelling, a queantes hemos aludido, la concepción que la escuela histó-rica tuvo del espíritu del pueblo (Volksgeis) resulta total-mente opuesta a la doctrina de Rousseau. Precisamentelo consideró como una situación espontánea, de lenta evo-lución, que –según subraya de Castro– se opone cual“firme muralla defensiva frente a la invasión de las ideasrevolucionarias francesas, como vacuna contra el peligrode la volonté gènérale, que se había mostrado un instru-mento tan fecundo de subversión”. Savigny en su discu-sión con Gonner, si bien admitió que el legislador puedealterar el Derecho, afirmó que no debe hacerlo y que sucreación arbitraria, rompiendo los hilos de la historia esdespotismo o favorece en alto grado al despotismo.

Notemos que si bien la costumbre es la fuente primor-dial del Derecho para la escuela histórica, ésta la des-compone en dos elementos: el consensus –o elementoespiritual que corresponde al espíritu del pueblo– y elusus –o elemento material o fáctico–, centrando en aquélel valor de la costumbre. Y es de resaltar que, segúnBesseler, ese consensus se produce a través del trámite delos jueces y de los juristas.

El sentimiento o la conciencia del pueblo –ahogada porel estatismo– renació por obra de la escuela del Derecho

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libre. Isay declara que el sentimiento jurídico de la masaes superior al Derecho del Estado. En Francia, Gényhabla de conciencia jurídica del pueblo. El juez actúacomo representante del pueblo al crear las normas, segúnIsay y Kantorowicz (Gneus Flavius). Así, la actividadjudicial fue considerada productora del Derecho consue-tudinario y colocada en lugar primero entre las fuentesdel Derecho. Según esta doctrina la ley no es perfecta, nicompleta, ni puede autocompletarse, sino que es necesa-rio salir de ella para satisfacer las necesidades sociales.No obstante, la falta de unidad de los autores de estadirección, da lugar a criterios distintos en torno a la posi-ción del juez ante la ley, aunque todos le concedan amplialibertad. Rumpf, Cosack-Mitteis, Isay, entre otros, admi-tieron que el juez pudiera decidir contra el texto de laley; en cambio, Kantorowicz y Fuchs, sólo aceptaron laposibilidad de la libre decisión judicial fuera de textoexpreso de la ley.

Como nos dice de Castro, la expresión espíritu del pue-blo tuvo la utilidad de ser “un recuerdo del valor de lo his-tórico en el Derecho y una llamada de atención frente alas tendencias materialistas y apátridas en las cienciasjurídicas. El Derecho de una nación, que merezca el nom-bre de tal, no está determinado por la mera conveniencia,ni sus caracteres peculiares se originan por razones geo-gráficas o sociológicas; sus normas son reflejo del vivirdel pueblo, expresión de su peculiaridad y, es éste,intransferible e infungible”.

Pero, esa misma expresión, –como también nos dice deCastro– ha sido utilizada “tanto por espiritualistas como


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por materialistas, como medio para desconocer y prescin-dir del Derecho natural, elevando el espíritu del pueblo abase exclusiva del Derecho. Es un error estimar el espíri-tu del pueblo como fuente del Derecho y un grave errorcreer que pueda sustituir al Derecho natural. No sepuede equiparar la fuerza de la norma afirmada en unprincipio universal y eterno, con aquélla otra cuya únicajustificación está en el egoísmo de un pueblo. Será difícildefender ante la propia conciencia un Derecho desconec-tado de la ética, y será bien escasa la energía moral de unprecepto cuyos mismos autores reconocen que puede serestimado, y con razón, como mentira y crimen más alláde sus fronteras”.

4. Métodos que arrancan de la existencia objeti-va de un Derecho natural o de unos principiossupralegales de justicia que deben ser aplicados

También este punto de partida ha dado lugar a méto-dos dispares: idealistas, realistas o combinadamente ide-alistas y realistas. Podemos traer a colación aquí, lo quehemos expuesto antes con referencia a las escuelas clási-ca y moderna del Derecho natural y a la reciente juris-prudencia valorativa alemana. Por eso, sólo añadiremosligeras precisiones.

a) Es de recordar –ante todo– que la escuela modernadel Derecho natural, remotamente deriva del nominalis-mo de Duns Scotto y Guillermo d´Ockam, y más próxi-mamente del idealista metódico cartesiano. Parece quefue Hobbes –según opina Villey– el primero en aplicarese método al Derecho. Para ello, siguió el camino inver-

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so al que habían seguido Platón, Aristóteles y SantoTomás de Aquino. Partió de ideas simples y claras, frutode su trabajo de análisis y en especial, de la noción pri-mera del individuo y de su libertad natural, o derechosubjetivo natural. Sobre esa base se construyó en derechoobjetivo, producto artificial del hombre, puesto por elhombre, de conformidad con las exigencias lógicas delespíritu humano sistemático axiomático, y elaborado enforma de construcción geométrica. Así, enunció estemétodo Spinoza, en el título de una de sus obras “Ethicamore geometrico demostrata”. Sin embargo, hombres detalla inferior a éstos, como Grocio, Pufendorf, fueron losque difundieron ese método en el campo jurídico, con elque se tendió a crear una especie de reglamentaciónmodelo, que podía ser igual para todos los países y todoslos tiempos y que inspiró la idea de realizar las codifica-ciones. Pero que, a través del trámite de la voluntadpopular –no olvidemos esta línea voluntarista– encarna-da en la asamblea legislativa y poseedora de la razón–según Rousseau–, desembocó en el legalismo y el nor-mativismo más positivista.

Ese final, de una parte, y los decisivos ataques deSavigny y su escuela histórica, remontados porBergbohm, acabaron con el llamado Derecho naturalmoderno, sin que por el contrario, ninguno de sus argu-mentos alcanzaran vitalmente a la escuela clásica delDerecho natural.

b) La escuela clásica del Derecho Natural –a diferenciade la escuela moderna– no es idealista sino realista, no essubjetivista sino objetiva; no proclama ningún conjunto


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de normas inmutables supralegales, sino fundamental-mente un método.

Parte de la existencia de un orden natural donde debehallarse lo justo, según la naturaleza de las cosas. Setrata de un método que racionalmente intenta hallar odescubrir lo justo natural, no de crearlo, ni deducirloaxiomáticamente. Es un método tópico, no axiomáticocomo el de las matemáticas.

El orden natural exige que exista una autoridad, quedefienda a la sociedad del desorden y de la injusticia. Hade haber leyes que dispongan normas generales, y han deexistir jueces, preparados debidamente, que determinenen los casos concretos cuál es el Derecho.

A veces la naturaleza no predetermina cuál debe ser elcontenido de la ley, pero sí reclama su existencia paradeterminar lo justo. Así, –repetimos de nuevo– ningunaley natural dispone que los vehículos circulen por la dere-cha o por la izquierda, ni que los peatones caminen pordentro o fuera de las líneas marcadas para indicar dóndehan de cruzar la calzada; pero, en cambio, el orden de lascosas exige que haya una autoridad que lo determine, ysu determinación es, por eso, acorde al Derecho natural.Son éstas las leyes positivas determinativas.

Otras veces, que son las más, las leyes rozan el conte-nido del orden natural que tratan o deben tratar deexpresar. Entonces han de hallarse conformes a éste.Como ha dicho Santo Tomás, la ley debe ser ordenaciónracional al bien común. Estas leyes son conclusiones pro-visionales, para los casos generales y comunes. Pero no

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para todos los casos comprendidos en la letra de su texto,pues como ya observó Aristóteles, son tantas las contin-gencias de las cosas y tal su mutabilidad, que ningúnlegislador puede preverlas. Esas leyes sólo son un instru-mento del Derecho. El juez debe hallarlo en cada caso, sinpoderlo deducir mecánicamente del texto legal, ni seresclavo de su enunciado. Se le ha comparado al directorde orquesta que interpreta activamente la música delcompositor. Sin el mecanicismo de la exégesis ni la liber-tad de la escuela del derecho libre. Cada uno en su fun-ción, el juez es, igual que el legislador, un servidor de lajusticia; no es un agente ejecutivo del legislador, sino–como dice Villey– más bien su continuador.

Según ha dicho Alfonso G. Valdecasas, toda ley debeinterpretarse, porque la ley en sus palabras no es nuncael Derecho. No es más que la versión que dio del Derechoen su lenguaje –Ley viene de legere, de leer lo que es elDerecho– aquel legislador a quien en el momento se lereveló el Derecho. Ley, “tanto quiere decir como leyenda”,rezaron las Partidas. En su sentido originario es Ley por-que lee lo que es el Derecho. Pero la versión del legisladorpudo ser más o menos feliz.

Para interpretar cada norma hay que buscar su fin:por qué se ha elaborado la norma; qué Derecho quiso leero quiso determinar ésta según su especie. Si la norma esuna ley, la norma no se confunde totalmente con voluntaddel legislador, voluntad que realmente muchas veces esimposible de determinar y más hoy día en que las leyespasan por el tamiz de varias comisiones y que muchasveces son el resultado de una verdadera fórmula de com-


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promiso. El fin de la ley o de la costumbre hay que bus-carlo teniendo fundamentalmente en cuenta la razón his-tórica que la motivó, su proyección como acción o comoreacción respecto aquélla, y la naturaleza de las cosas ysituaciones vividas a que se quisieron aplicar. Para inter-pretar una ley hay que partir de saber si aquella deter-minada situación entra dentro de la ratio legis y, en espe-cial, en las razones de Derecho de la ley. Aunque la letrade la ley sea más amplia, no debe aplicarse en aquelloscasos que contradigan su ratio, ni en aquellos en que elresultado concreto a que nos llevaría repugnase jurídica-mente o no fuera adecuado a la verdadera finalidad queconcretamente la motivó.

Veremos así que, en contra del criterio de su plenitud,pretendido por la exégesis, las leyes tienen muchas lagu-nas, mucho espacio vacío no comprendido en su norma.Pero además, la naturaleza de las cosas, ha de ser baseincluso para limitar o enervar la juridicidad de la ley ocostumbre que la desconozcan.

c) La reciente dirección alemana, orientada hacia lajurisprudencia valorativa, coincide en algunos aspectoscon el realismo de la escuela clásica del Derecho natural,pues admite una justicia supralegal objetiva que debe serhallada y no inventada y vuelve a la naturaleza de lascosas. Pero presenta notables diferencias con ella, tantoen el modo de hallar los principios supralegales como enel ámbito que asigna a la naturaleza de las cosas. Setrata de un método dualista, pues es idealista al razonarpartiendo de los principios supralegales hallados porintuición, y es realista en el ámbito inferior a dichos prin-

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cipios donde la respuesta debe darla la naturaleza de lascosas. En cambio, el método del Derecho natural clásicoes único, aunque tenga una proyección dualista, al aten-der a la vez a lo universal y lo particular, a lo permanen-te y lo circunstancial, pero deduciéndolo todo del orden dela naturaleza, desde la existencia de un Dios creador yordenador, de un alma humana inmortal de la que derivala suprema dignidad del hombre, de la verdad y la justi-cia, etc., hasta las más mínimas particularidades, pecu-liaridades y circunstancias que, en cada caso, influyen enla determinación concreta de lo justo.

La jurisprudencia valorativa alemana presenta múlti-ples matices entre los autores que siguen esta recienteorientación. Sin embargo, para no hacer demasiado largani complicada esa elemental exposición, nos limitaremosa exponer la posición metódica de Coing.

Este autor, después de contraponer la jurisprudenciadogmático-sistemática y la empírico-casuística, afirmaque:

Una unidad lógico-formal, según el modelo dela matemática, en la que se deducen de unospocos axiomas todas las demás proposicionespor vía silogista, no puede obtenerse de la mate-ria jurídica. El Derecho no es un producto de ladeducción lógica; se basa en decisiones valorati-vas. Pero esto no significa sin más que no puedadarse al Derecho una unidad natural derivadade la cosa misma, ni que el Derecho sea necesa-riamente un conglomerado informe de decisio-


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nes particulares sobre litigios sociales, comopuede parecer desde el punto de vista de lajurisprudencia de intereses o de la casuísticaextrema.

A su juicio, el Derecho posee una unidad natural quedescansa en dos momentos:

1o. En “ciertas ideas valorativas que constituyen unaconexión histórica en sí mismas y que, como el espíritu deuna nación o de una época, como concepción de la idea delDerecho forman una totalidad histórica concreta”. Pero,“tras esta unidad histórica de las ideas valorativas seencuentra la conexión sistemática de los valores éticosmismos a los que está esencialmente vinculado todoorden jurídico... Conceptos como lealtad y confianza, bue-nas costumbres, equidad, arbitrariedad, sin los cuales nohay Derecho que pueda funcionar, nos recuerdan precisa-mente esa conexión”.

2o. En una conexión vital que en sí misma muestra“cierta articulación natural en ámbito y fenómenos vita-les, con cierta legalidad propia”. En el seno de cada unode sus ámbitos vitales “tropezamos con determinadosfenómenos sociológicos, comunidades, relaciones contrac-tuales, etc., que tienen un contenido investigable, aunqueno necesariamente constante desde el punto de vista his-tórico. Tampoco estos datos pueden ser pasados por altopor la Ciencia del Derecho”... tiene que exponer cómo sur-gen las regulaciones positivas concretas por la aplicaciónde las valoraciones fundamentales a los diversos ámbitosde la vida. Así se hace con los fundamentos de un sistema

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natural, esto es un sistema prefigurado en la naturalezade la cosa”.

Para establecer y exponer ese sistema, según Coing, eljurista ha de trabajar con conceptos. Pero, es preciso dis-tinguir:

Conceptos generales empíricos, que se basan “en laforma fenoménica común a muchos objetos, no contem-plada en su esencia” (Brugger), “que no tienen más queuna función preparatoria, mientras que la verdaderadecisión depende de la esencia del hecho mentado por laley y efectivamente dado”; por lo cual “una decisión nopuede nunca basarse meramente en la posibilidad oimposibilidad de subsunción bajo un concepto general”,sino que se debe averiguar “si la situación pensada se hadado o no”.

Pueden ser: conceptos empírico generales de objetos yhechos importantes de la vida social (v. gr. predio, casa,árbol, etc.) y conceptos empírico generales de tipo técnicojurídico o conceptos de ordenación (como sujeto de dere-cho, objeto jurídico, derecho real, etc.). De estos últimostampoco es posible deducir decisiones, sino que es nece-sario recurrir a puntos de vista valorativos.

Conceptos esenciales de valores, basados en valoresmorales (v. gr. lealtad, confianza, buena fe, seguridadjurídica, etc.), que tienen en sí un contenido normativo ypueden constituir el fundamento de decisiones, pero sinrecurrir a la subsunción lógica sino casuísticamente através de una descripción de valores preguntándose porel comportamiento que exige una situación dada.


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Conceptos esenciales fenoménicos, basados en la esen-cia de los fenómenos típicos de la vida social penetradospor elementos valorativos (esencia del matrimonio, pro-piedad privada, persona, posesión) detrás de los cualesobra la “supratemporal naturaleza de la cosa”. De ellostambién pueden y deben obtenerse consecuencias capa-ces de fundamentar decisiones, pero sin que se trate deuna mera deducción y exclusión lógicas, sino de una acla-ración de la esencia.

A su juicio, el error de la jurisprudencia de conceptosconsistió en tratarlos todos sin distinción como conceptosnormativos, “considerando la esencia de la obligación unfundamento decisorio tan pleno como la esencia delmatrimonio”. Por eso Schonfeld al intentar crear unanueva sistemática y una nueva dogmática parte de con-ceptos de esencia y no de conceptos de orden. La juris-prudencia conceptual confundió “el sometimiento a deci-siones valorativas con la subsunción lógica”.

Es decir, “la aplicación del Derecho tiene que partirsiempre de puntos de vista valorativos y de utilidad sub-yacentes al orden jurídico y tiene que juzgar la relaciónsegún sus rasgos esenciales, y no según su estructura for-mal”.

“La jurisprudencia –concluye– tiene que elaborar ydestacar todos estos conceptos esenciales, precisando surelevancia. Pero no puede hacerlo sino partiendo de launidad del orden de los valores y de la conexión vital, esdecir, del sistema. Por ello es el sistema el fundamentonecesario de la dogmática como expresión de los concep-

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tos jurídicos esenciales y fundamentales. Una dogmáticaasí entendida es –junto con el análisis de los casos, desdeel punto de vista de los intereses– el fundamento de unadecisión jurídica científica que, como signo de nuestraperfeccionada ciencia, debe ocupar el lugar de la juris-prudencia casuística meramente intuitiva”.

El objetivo de la ciencia jurídica, según Heck, es prepa-rar la formación de la norma en el caso particular. Paraalcanzar ese objetivo, cree Coing, que debe realizar dostareas: entender el orden jurídico positivo, y descubrir sucontenido normativo, es decir, su relevancia para la deci-sión de litigios. La primera la considera –según luegoveremos– como tarea de naturaleza histórica. La segun-da, sólo puede conseguirse –una vez comprendida la pri-mera tarea– considerando a la luz del orden jurídicocasos de conflicto (reales o imaginarios) y decidiéndolossegún aquél. En este sentido, estima que el comentariointegrado de “casos” –como hicieron los grandes juriscon-sultos romanos– es la necesaria conclusión del trabajojurídico-científico del cual es mera preparación la com-prensión de la norma.

Toda la metodología de la aplicación del dato tiene–según el mismo– una decisión volitiva vinculada a unanorma.

“Decidir jurídicamente no significa sin más subsumir,pero tampoco significa decidir libremente, sino decidirsegún las ideas y objetivos morales del Derecho. Así haprocedido siempre la jurisprudencia con diferencias degrado”. De ese modo explica los fenómenos de la interpre-


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tación extensiva o restrictiva. “La distinción no seríaposible si todo se redujera a la subsunción lógica.Aquellas dos formas de interpretar son en realidadcorrecciones o rectificaciones de los resultados a que llevala subsunción puramente lógica y sus rectificaciones sebasan en puntos de vista valorativos y utilitarios”.

El sentido del hecho en el marco de la normajurídica no puede ser la creación –con la ayudade conceptos generales empíricos– de una pre-misa mayor lógica de la cual pueda deducirse laconsecuencia jurídica para el caso concreto pormedio de un simple silogismo; ese sentido tieneque ser más bien la descripción de una situaciónsocial típica según su esencia...” “el criterio es laigualdad de esencia, y no la subsunción formal.La diferencia entre este método y la subsunciónlógica, es clara: mientras que en ésta se trata desubsumir concretos fenómenos vitales bajo con-ceptos empíricos generales, en aquél se compa-ran entre sí situaciones de conflicto, y esa com-paración se toma como punto de partida de ladecisión; el primer método se basa en notas delos fenómenos externos; el segundo en la esenciadel acaecer social.

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medios jurÍdicos para la interpretaciÓn e integraciÓn … · mos seguir a fin de hallar,en cada...

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