los documentos que prestan mÉrito ejecutivo, la
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LOS DOCUMENTOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO, LA DEMOSTRACIÓN DEL
SINIESTRO Y LA CUANTÍA EN LAS PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO ESTATAL
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
JUAN PABLO BOTERO ECHEVERRI CC 16078791
UNIVERSIDAD JAVERIANA EXTENCION MEDELLÍN
ESPECIALIZACIÓN DERECHO EN SEGUROS
FACULTAD DE DERECHO
MEDELLÍN
03 DE JUNIO DE 2013
II
CONTENIDO
I. RESUMEN
II. TITULO EJECUTIVO EN EL DERECHO COMERCIAL
III. SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LOS CONTRATOS ESTATALES
IV. PROCEDIMIENTO DE LAS ENTIDADES PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E
IMPONER MULTAS, SANCIONES Y ESTIMAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR LOS
CONTRATISTAS
V. DOCUMENTOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO EN EL SEGURO DE
CUMPLIMIENTO ESTATAL
VI. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO DETERMINADOR DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA
VII. OTROS DOCUMENTOS POR MEDIO DE LOS CUALES SE PUEDE DEMOSTRAR EL
SINIESTRO Y LA CUANTIA
VIII. LA FACULTAD DE LAS ENTIDADES DE IMPONER UNILATERALMENTE LAS
CLAUSULAS PENALES
IX. CONSTITUCION DEL TITULO EJECUTIVO COMPLEJO
X. LA EXCEPCIÓN DEL TITULO EJECUTIVO SIMPLE EN LOS SEGUROS DE
CUMPLIMIENTO ESTATAL QUE BRINDAN COBERTURAS A SANCIONES Y MULTAS
XI. CONCLUSIONES
III
I. RESUMEN:
Para iniciar el Proceso Ejecutivo derivado de las Pólizas de Cumplimiento celebradas con
el Estado, se debe contener un titulo complejo donde consten unas obligaciones claras,
expresas y exigibles, estos documentos que prestan mérito ejecutivo se encuentran
contenidos en el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (LEY 1437 DE 2011), de donde se destaca la importancia del
Acto(s) Administrativo(s) que declara(n) el incumplimiento y la caducidad, es en este
documento en donde se debe contener el siniestro y en la mayoría de los casos la cuantía,
sin embargo, para conformar el titulo ejecutivo se debe aportar al proceso igualmente el
Contrato celebrado con la entidad y la Póliza de Seguro.
IV
II. EL TITULO EJECUTIVO EN EL DERECHO COMERCIAL:
Para iniciar un proceso ejecutivo es necesaria la existencia formal y material de uno o
varios documentos que contengan de manera suficientemente determinada la existencia
de obligaciones claras, expresas y exigibles, para que con suficiente certeza legal, o mejor
dicho, presuntiva del derecho, se le permita al acreedor reclamar al deudor el
cumplimiento de la obligación.
Resulta indispensable que al iniciar un proceso ejecutivo, y no de manera posterior, se
incorpore el o los documento(s) idóneo(s) para poder librar el mandamiento de pago.
A continuación, y antes de entrar en el tema concreto, veremos como se genera el titulo
ejecutivo en las pólizas que se rigen por el derecho comercial.
Cuando ocurre el siniestro en un riesgo amparado bajo una póliza que se rige por las
normas del Código de Comercio, el asegurado o beneficiario de la misma deberá dar aviso
al asegurador dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer
que el siniestro ocurrió (art. 1075 C. Co.) en dicho aviso deberá demostrar el siniestro y la
cuantía del mismo, (art. 1077 C. Co.), como bien es sabido, en los seguros de daños no
basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un
perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así, no se habrá producido y no existiría cabida
para una indemnización.
A partir de ese momento en que se demuestran dichos presupuestos surge la obligación
de la aseguradora de pagar dentro del mes siguiente o de oponerse a indemnizar, (Art
V
1080 C.Co.) pero vale aclarar que dicha oposición se debe justificar de manera seria y
fundada, hecho este último que de llegar a un proceso le corresponderá probar.
En el caso que no paguen sin que medie una objeción seria y fundada, surgirá la acción
ejecutiva a favor de aquel y el asegurador estará incurso en mora o dicho de otra
perspectiva, podríamos decir que si la aseguradora no paga dentro del plazo mencionado
y no objeta de manera seria y fundada, se conforma el título ejecutivo. (Art. 1053C. Co.)
III. SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LOS CONTRATOS ESTATALES
En las constataciones que hace el estado, éste obliga legalmente al contratista a constituir
garantías, entre las cuales se exige el deber de tomar pólizas de seguro a favor del
contratante, con el fin de proteger el patrimonio del estado1.
Igualmente, con el fin de realizar un seguimiento a los contratistas de las entidades del
Estado, existen unos mecanismos de supervisión o interventoría, con el cual se mantiene
informada a la entidad sobre la ejecución y estado de los contratos2
La supervisión3 consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y
jurídico, el cual es ejercido por la misma entidad del estado cuando no se requieren
conocimientos especializados, para esto la entidad puede contratar por medio de
contratos de prestación de servicios a terceros.
1 Articulo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y Art 7 Ley 1150 de 2007.
2 Articulo 83 parrafo1 y art 84 de la Ley 1474 de 2011 - Estatuto anti-corrupción.
3 Articulo 83parrafo 2 de la Ley 1474 de 2011 - Estatuto anti-corrupción
VI
Por su parte la interventoría4 consiste en el seguimiento que realiza una persona natural o
jurídica especializada, la cual es contratada debido a la complejidad o extensión del
contrato, para que esta realice el seguimiento del mismo.
Tanto los supervisores como los interventores cuentan con las facultades de solicitar
informes, aclaraciones y explicaciones sobre la ejecución de los contratos, para así lograr
un adecuado seguimiento y control de los mismos.
A su vez los supervisores e interventores tienen el deber de mantener informada a la
entidad contratante de posibles actos que puedan generar incumplimiento o del
incumplimiento como tal, por parte del contratista, por ende cualquier acto de corrupción
debe ser igualmente informado, pues estos son causas de incumplimiento del contrato,
además de las otras acciones y sanciones que puede generar.
Las supervisiones e interventorías se rigen por los parámetros establecidos en las
siguientes leyes, decretos, códigos y manuales:
- Ley 80 de 1993, en esta ley en su artículo 4.
- 1150 de 2007, y sus decretos reglamentarios
- -Ley 1474 de 2011
- Código Civil
- Código de Comercio
- Lo establecido en el contrato
- Según las disposiciones que existan en cada manual de supervisión o interventoría
de cada entidad.
4 Articulo 83 parrafo 3 de la Ley 1474 de 2011 - Estatuto anti-corrupción
VII
IV. PROCEDIMIENTO DE LAS ENTIDADES PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E
IMPONER MULTAS, SANCIONES Y ESTIMAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR LOS
CONTRATISTAS
Las Leyes, Decretos y Jurisprudencia han ido otorgando cada día mas herramientas para la
preponderancia del derecho público, en donde se han otorgado poderes y atribuciones
excepcionales a la administración con el fin de lograr una mayor efectividad y eficacia en
sus actividades, es así, como se otorgó la facultad legal de declarar el incumplimiento,
imponer multas, sanciones y determinar la estimación de los perjuicios causados por el
incumplimiento de las personas naturales o jurídicas que contratan con el estado.
Como efecto de las Leyes y Decretos, tales como las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474
de 2011, 1437 de 2011, 1510 de 2013, y los decretos 222 de 1983 derogado por la Ley 80
de 1993 y 734 de 2012 el cual derogó el decreto 428 de 2008, entre otros., han regulado la
contratación pública, en donde se ha exigido que los contratos estatales cuenten con
garantías y que estas sean exigibles por medio de Actos Administrativos, los cuales se
constituyen como títulos ejecutivos.
Entre estas garantías, se exige por obligación legal, que se constituyan pólizas de seguro
(Art 25, numeral 19 y art 60 de la Ley 80 de 1993, lo cual se corroboró mediante el
artículo 7 de la ley 1150 de 2007) con el fin de proteger al estado.
En cuanto a la declaratoria de incumplimiento por medio de Acto Administrativo, mas
adelante se explicara su sustento legal y jurisprudencias, pero antes de llegar a tal
declaratoria las entidades deben cumplir con requisitos legales que protegen el debido
proceso, tal como se explica a continuación.
VIII
Con el fin de respetar el debido proceso al afectado se estableció el artículo 17 de la Ley
1150 de 20075, por medio de la cual se ordena la necesidad de realizar una audiencia
antes de declarar el incumplimiento del contratista, en donde ambas partes exponen sus
puntos de vista y pruebas.
Así lo anterior y con el fin de asegurar su cumplimiento el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011 precisó la manera en que se desarrolla dicha audiencia:
Se cita al contratista, y de haber garante este también se convoca a una audiencia para
debatir lo ocurrido, en esta se relatan los hechos y se estudia el informe de la interventora
o supervisión, en la cual se expondrán de acuerdo al contrato las clausulas que pudieran
haber sido incumplidas, posteriormente se da la palabra a cada una de las partes para que
argumente y pruebe lo pertinente, finalmente la entidad procede a decidir si impone o no
las multas, sanciones o declaratorias de incumplimiento.
Frente a dicha decisión procede el recurso de reposición, el cual se interpone y decide en
esa misma audiencia.
En el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, ya mencionado, se establece la posibilidad no solo
de declarar el incumplimiento sino de hacer efectivas las clausulas penales y multas por
5 Artículo 17. Del derecho al debido proceso. “El debido proceso será un principio rector en materia
sancionatoria de las actuaciones contractuales.”
“En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde
a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al
contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del
afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso
del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo
del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato....”
IX
medio de mecanismos como la compensación, cobros de garantías, o cualquier otro
medio para lograr el pago incluyendo el de la jurisdicción coactiva.6
V. DOCUMENTOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO EN EL SEGURO DE
CUMPLIMIENTO ESTATAL
Las obligaciones derivadas de un contrato de seguro estatal de cumplimiento, son
diferentes a las celebradas entre particulares, por lo tanto, a continuación veremos los
principales artículos que rigen la reclamación en materia de seguros celebrados con
entidades estatales:
El Articulo 187 de la Ley 80 de 1993 dispone que le corresponde a la entidad estatal
declarar la ocurrencia del siniestro, mediante la expedición de un Acto Administrativo,
igualmente dispone que la decisión de la caducidad debe contenerse en un acto
administrativo debidamente motivado y dicha declaratoria constituirá el siniestro como
6Como ejemplo se puede observar el siguiente Link en el cual aparece una audiencia de
conciliación entre una entidad y un particular con motivo del incumplimiento de un contrato.
http://www.contratos.gov.co/archivospuc1/2011/DA/205000142/11-9-243024/DA_PROCESO_11-9-
243024_205000142_3415125.pdf
7 Artículo 18º.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual
si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo
dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria
de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro
contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento
X
consecuencia del incumplimiento del contrato.
Por otra parte, el Artículo 688 del DECRETO 1 DE 1984 establecía que prestaban merito
ejecutivo por jurisdicción coactiva, los siguiente documentos siempre que conste una
obligación clara, expresa y exigible en estos.
“4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los
contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el
acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución
ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso….
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por
cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado
que declare la obligación….
En cuanto al artículo anterior es necesario advertir que este fue parcialmente derogado
por el artículo 75 de la ley 80 de 1993 de la siguiente manera:
“Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los
contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativo.”….
8La obra titulada “EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” escrito por
JANNE KARIME MENDOZA VARGAS y CLAUDIA GARCIA ECHEVERRI, explica:
“a. Copia autentica del contrato estatal celebrado por la entidad con el contratista, con sus
adiciones y/o modificaciones. b. Las correspondientes pólizas de seguros aportadas en original con
los anexos que hacen parte de la misma, porque así lo exigen el Código de Comercio, para fines
probatorios (Arts. 1046 y 1048), el acto expedido por la administración mediante el cual aprobó
tales garantías (arts. 25-19 y 41 de la Ley 80 de 1993).c. El acto o los actos administrativos que
impongan obligaciones debidamente ejecutoriados.
XI
Al respecto, la sentencia de agosto 24 de 2000 (Exp. 11318) en donde actuó como
consejero ponente el doctor Jesús María Carrillo, señaló:
“La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo
68 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé el trámite de la jurisdicción
coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma,
puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el
procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las
pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades
públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final
del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la
terminación según el caso.”(negrilla fuera de líneas originales)
A la luz de la cita anterior, podemos concluir que el artículo 75 derogó dicha prerrogativa
de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez Contencioso
Administrativo para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación
deriva de los actos administrativos que hacen efectivas las garantías. 9
Como se puede apreciar, la sala encontró que la derogatoria se refiere a la atribución de
competencia, los procesos ejecutivos pertenecerán a la jurisdicción Contencioso
Administrativa y no a la Jurisdicción Coactiva10, pero no se refiere a la posibilidad de
dictar Actos Administrativos ni a la conformación de títulos ejecutivos, por lo que se
puede concluir que el artículo 68 del antiguo Código Contencioso Administrativo siguió
9 De la misma manera se pronuncio la Sentencia del 22 de abril de 2009, Expediente 14667
10 El doctor EDGAR GUILLERMO ESCOBAR VÉLEZ, en su Obra titulada “EL PROCESO DE
JURISDICCIÓN COACTIVA, 2ª edición en su página 19 define la Jurisdicción coactiva como: “…
una función jurisdiccional asignada a un organismo o un funcionario administrativo determinado
para que, sin recurrir a la autoridad judicial, haga efectivas, por la vía ejecutiva, las deudas fiscales
expresas, claras y exigibles a favor de la entidad pública que ejerce dicha jurisdicción.
XII
vigente en su numeral 4º en cuanto a que los Documentos que el articulo mencionaba
prestaban merito ejecutivo11.
Por otra parte, con la entrada en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 de la Ley 1437 de
2011 se rectificó lo expuesto, dicha Ley en su Artículo 99 se estableció de manera clara los
documentos que prestan mérito ejecutivo:
“Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado.
Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una
obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:
1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades
públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una
suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.
2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a
favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo
del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.
3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto
administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán
el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con
ocasión de la actividad contractual.
4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se
presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo
ejecutoriado que declare la obligación.
5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.”
11
Al tenor de lo anterior se pronuncio el Doctor ANDRÉS ORDOÑEZ ORDOÑEZ en su obra
titulada SEGURO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES EN Colombia, en sus
páginas 65 y siguientes, Igualmente se pronunció JANNE KARIME MENDOZA VARGAS y
CLAUDIA GARCIA ECHEVERRI en su obra EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO Y LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA, págs. 213 y 214.
XIII
(Subrayas fuera de original)
VI. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO DETERMINADOR DEL SINIESTRO Y LA
CUANTÍA:
Las entidades estatales constituyen el siniestro con la declaratoria del incumplimiento, por
medio de un Acto Administrativo, al declarar el incumplimiento pueden o según algunos
autores deben, declarar el monto del mismo12 para demostrar el siniestro y así poder
iniciar el proceso ejecutivo.
Según se establece en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, articulo por medio del cual se
establecen las competencias de las entidades para declarar el Incumplimiento y hacer
efectivas las garantías, específicamente se hace referencia a la necesidad de que la
administración al declarar el incumplimiento cuantifique los perjuicios:
“ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE
INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los
perjuicios del mismo,…” (subraya fuera de texto original)
De la misma manera en dicho artículo se establece la posibilidad de que las entidades
impongan las multas y sanciones pactadas en el contrato.
12
Sentencia del 22 de abril de 2009, Expediente 14667 - En el mismo tenor se pronunció la
Sentencia del Consejo de Estado, del 20 de noviembre de 2008 expediente 17031
XIV
Algunos tratadistas y en algunas sentencias son coincidentes en exponer que el
documento que debe contener la prueba de la ocurrencia del siniestro y la cuantía es
únicamente el Acto administrativo:
En sentencia del Consejo de Estado en la sección tercera, donde actuó como Magistrado
ponente el Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, el día 25 de Octubre de 2006 expuso:
“Así, era indispensable, para la debida constitución del título ejecutivo, que la
entidad pública demandante aportara la prueba demostrativa de que el acto
administrativo, mediante el cual se liquidó la relación contractual y determinó
“quien y cuánto”, había adquirido firmeza, precisamente es en éste, en el cual
debe constar la obligación clara, expresa y exigible, en los términos del artículo
488 del C. De P. C….”
“Bajo esta perspectiva, se precisa que el titulo ejecutivo contractual, en el presente
caso, al menos debió conformarse con los siguientes documentos: i) el acto
administrativo que declaró la liquidación unilateral del contrato con constancia de
su ejecutoria y de su debida notificación; ii) el acto administrativo que declaró la
caducidad del contrato con constancia de su ejecutoria y de su debida notificación;
iii) copia auténtica del contrato de concesión; iv) original de la póliza de garantía
del anticipo y sus modificaciones; v) copia autenticada del acto administrativo que
aprobó la garantía y sus modificaciones.”
Sentencia del Consejo de Estado del día 22 de abril de 2009 Expediente 14667
“el artículo 68 del CCA, define las obligaciones a favor del Estado que prestan
mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y
exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que
XV
otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante
acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que
necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario
no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la
obligación que presta mérito ejecutivo.”
De la misma manera en Sentencia del Consejo de Estado, de junio 10 de 2009, donde
actuó como magistrado ponente SAAVEDRA BECERRA, RAMIRO1314, expone:
“Ese acto administrativo que declara la operancia del incumplimiento, es entonces
el que concreta la obligación de la aseguradora; si bien es cierto que la póliza es el
documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba
contra esta, es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligación,
define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente
indemnización a favor de la entidad estatal”
RESEÑA:
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010)
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
13
A la sozon se pronuncio el Consejo de Estado en Sentencia del 23 de junio de 2010 expediente
16494. 14
De la misma manera se pronunció el Consejo de Estado en Sentencia del 12 de julio del 2000,
Expediente 16669, donde actuó como Magistrada ponente la Doctora María Elena Giraldo,
igualmente reiterada en sentencia proferida el 13 de mayo de 2009, Expediente 16.369.
XVI
1. RELACIÓN DE LOS HECHOS:
a. Coopmunicipios En Liquidación y el Municipio de Soledad (Atlántico),
suscribieron el convenio interadministrativo para la construcción de la
primera fase del puerto alterno de esa entidad territorial, y un plazo de
ejecución de 5 meses.
b. La cooperativa recibió un dinero por concepto de anticipo.
c. Se firmó el otrosí No. 1 con el objeto de ajustar las cantidades de obra
contratadas.
d. Igualmente se suscribió el convenio adicional No. 1 con el fin de
ampliar el negocio inicial en tres meses más.
e. En ejecución del contrato se firmaron cuatro actas de recibo parcial, un
acta de recibo final, tres actas de cambios de obra y dos actas de
suspensión con sus respectivas reiniciaciones.
f. Las partes suscribieron Acta de Liquidación en la que especificaron los
valores a cancelar por parte del Municipio de Soledad, es decir el valor
del anticipo, el valor del Acta Parcial y el valor de ajuste de precios.
g. Los términos para que el obligado hubiese cancelado los valores
señalados se cumplieron, aunado al acta de recibo final de obra, y al
acta de liquidación.
XVII
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO:
¿Presta por si sola el acta de liquidación bilateral mérito ejecutivo?
¿Se puede discutir dentro del proceso ejecutivo la legalidad de un Titulo
ejecutivo?
3. FALLOS DE INSTANCIA: El Tribunal Administrativo del Atlántico se abstuvo de
librar mandamiento de pago.
4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA:
El Tribunal Administrativo del Atlántico se abstuvo de librar mandamiento de pago
en base al siguiente análisis:
“(…) Al examinar la demanda de la referencia, a efectos de determinar si se libra o
no mandamiento de pago a favor del demandante y en contra del demandado,
este despacho advierte que el Secretario de Obras Públicas del Municipio de
Soledad por medio de la mencionada resolución recibió a través de la figura de la
delegación por parte del Alcalde de esa entidad territorial, la facultad de celebrar
contratos de obras públicas, de conformidad con el artículo 24 de la ley 80 de
1993; sin embargo, sin que se estipulara nada en el convenio interadministrativo,
aparece interviniendo en nombre del Municipio en el acta de reajuste que se
suscribió con el contratista e igualmente en el acta de liquidación bilateral del
convenio, en la cual se reconoce estar pendiente por cancelar de parte de la
entidad contratante la suma de $1.108.321.454, que se constituye en el valor de la
deuda que denuncia el demandante como insoluta y que depreca a través de esta
demanda la orden de su pago.”
XVIII
“De lo así identificado, surge que quien reconoce la obligación, o sea el Secretario
de Obras Públicas, no demuestra de conformidad con la documentación aportada
que estaba facultado para ello, lo cual le sustrae claridad y exigibilidad a la
acreencia en cuestión por lo que el Tribunal habrá de abstenerse de acceder a lo
solicitado por la entidad demandante, como efectivamente se hará en la parte
resolutiva de esta providencia.”
5. RECURSO DE APELACIÓN:
El Tribunal cuestiona que haya sido el Secretario de Obras Públicas del municipio
demandado el que suscribiera la liquidación bilateral del convenio
interadministrativo y por lo tanto reconociera los valores allí señalados a favor de
la cooperativa.
No obstante, el Acto Administrativo que contiene la delegación, que obra en el
proceso, expresa que la competencia y función delegada es la contratación en
general de la entidad territorial; por consiguiente, se delegaron las funciones para
tal efecto, in genere, al amparo de los artículos 211 de la Carta Política y 12 de la
ley 80 de 1993.
En la lógica del a quo, la etapa de ejecución del contrato no haría parte de las
funciones delegadas, pues el Acto Administrativo sólo se refiere a la potestad de
celebrar contratos. Pero la ejecución y la liquidación del negocio deben ser
entendidas como etapas necesarias para el cumplimiento de las prestaciones
adquiridas, así como para el ajuste final de cuentas entre los contratantes, motivo
por el que la suscripción del contrato vincula a las partes no sólo en relación con el
perfeccionamiento del mismo sino también con su ejecución y posterior
liquidación.
XIX
De allí que el delegatario asume, por demás, la competencia para contratar o
nombrar el interventor según el caso, a efectos de ejercer el control y la
supervisión sobre el contratista y el desarrollo del contrato principal, de
conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de
1993.
Además, las adiciones del contrato y los reajustes de precios constituyen actos
integrantes de aquél y, por ende, si el delegatario tiene la facultad de estipular
precios al celebrar el negocio jurídico, también tendrá la competencia para
adicionarlo y reajustarlo.
6. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO:
El accionante aporto la copia auténtica de la Resolución proferida por el Alcalde de
Soledad (Atlántico), en la que delega la facultad de celebrar contratos de obras
públicas en cabeza del Secretario de Obras Públicas de esa entidad territorial. De
igual forma, se allegó el acta de liquidación bilateral, asignada por el Secretario de
Obras Públicas de Soledad y el contratista.
Ahora bien, al margen de la citada, contentiva de la delegación de facultades de
contratación por parte del Alcalde de Soledad, en cabeza del Secretario de Obras
Públicas de ese mismo municipio, ocurre que el acta de liquidación bilateral del
contrato, suscrita tanto por el representante de la entidad contratante como por
el respectivo contratista particular configura por sí sola, el título ejecutivo a
partir del cual se solicita el mandamiento de pago.
XX
Así las cosas, el acta presta mérito ejecutivo, razón por la cual se revocará la
decisión apelada para, en su lugar, librar el mandamiento de pago deprecado toda
vez que el proceso ejecutivo no es el escenario idóneo para cuestionar la legalidad
del título, ni mucho menos el contenido y alcance del mismo, se itera, hasta el
momento no se ha desvirtuado su validez en un proceso contencioso ordinario.
Como corolario, se revocará la decisión apelada en tanto no resultaba viable que el
a quo, en sede del trámite ejecutivo, cuestionara el contenido y alcance del acta de
liquidación bilateral, suscrita por el Secretario de Obras Públicas de Soledad, el
contratista y el interventor de la obra según la cual la entidad municipal adeuda a
la Administradora Pública Cooperativa de Municipios. “Coopmunicipios”
En ese orden de ideas, los valores adeudados por la entidad territorial se
encuentran contenidos en el acta de liquidación bilateral del convenio
interadministrativo celebrado entre el municipio de Soledad y Coopmunicipios.
En consecuencia, la obligación es clara, expresa, actualmente exigible y está
contenida en el acta de liquidación bilateral del convenio interadministrativo
precisado, se corresponde con el contenido del mismo y, específicamente, con las
actas parciales de obra que reposan en el proceso, así como con las actas
modificativas que, de igual forma fueron allegadas a la actuación y el acta de
reajuste de precios.
Por consiguiente, se libró el mandamiento de pago a favor de la Administradora
Pública Cooperativa de Municipios En Liquidación “Coopmunicipios En Liquidación”
y contra el Municipio de Soledad Atlántico a lo que se le sumara los intereses
moratorios correspondientes.
XXI
De la misma manera y en consonancia con lo expuesto, concluyó el Consejo de
Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente
20810, en donde concluyo que es claro que las entidades públicas gozan de
facultades extraordinarias tratándose de la declaratoria del siniestro de una póliza,
pues mediante acto administrativo unilateral motivado, que goza de presunción de
legalidad, se declara el siniestro y se exige el pago del monto asegurado.
VII. OTROS DOCUMENTOS POR MEDIO DE LOS CUALES SE PUEDE DEMOSTRAR EL
SINIESTRO Y LA CUANTIA:
No obstante lo anterior, existe también la posición de la Corte y la Doctrina, donde
exponen que al tratarse de un titulo ejecutivo complejo, el siniestro y la cuantía se pueden
demostrar en otros documentos diferentes al Acta de la entidad Estatal, posición que
defiende la siguiente Sentencia:
RESEÑA:
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006).
CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
1. RELACIÓN DE LOS HECHOS:
a. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUENAVENTURA S.A. E.S.P.
“TELEBUENAVENTURA S.A. E.S.P.”, – EN LIQUIDACIÓN-, y la sociedad DIKONN
LTDA., celebraron un contrato de suministro, cuyo objeto consistió en que el
contratista (DIKONN) debía suministrar, instalar y poner en funcionamiento un
XXII
sistema inalámbrico de telecomunicaciones y para su ejecución se estableció un
término de seis (6) meses.
b. Para la cobertura de dicho riesgo contrataron con SEGUROS DEL ESTADO la póliza
de Cumplimiento denominada “Riesgos de Cumplimiento, Anticipo y Prestaciones
Sociales.”
c. Ante el incumplimiento del citado contrato por parte de la firma contratista,
TELEBUENAVENTURA profirió la Resolución No. 566 de 10 de Diciembre de 2001 a
través de la cual declaró su caducidad, ordenó hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria y declaró la ocurrencia de los riesgos de cumplimiento y buen manejo
del anticipo.
d. De la misma manera profirió la Resolución No. 281 de 1º de Febrero de 2002, a
través de la cual decidió negativamente el recurso de reposición que el
Representante Legal de Seguros del Estado S.A., sucursal Cali, interpuesto contra la
Resolución No. 566.
e. Finalmente profirió la Resolución No. 545 de 21 de marzo de 2002, por medio de la
cual el Gerente de TELEBUENAVENTURA liquidó unilateralmente el citado contrato
016-99.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO:
¿Cómo se prueba la existencia de la obligación clara, expresa y actualmente
exigible y en particular como se prueba el monto a cargo del ejecutado y a favor
del ejecutante en el seguro de Pólizas de Cumplimiento Estatal?
XXIII
3. RESEÑA DE LOS FALLOS DE INSTANCIA: El Tribual no libró mandamiento de pagó.
4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA:
Las Resoluciones 566 del 10 de diciembre de 2001 y 281 del 1º de febrero de 2002, no
establecen una suma expresa y clara que debería pagar la ejecutada en virtud de la
Póliza expedida por la misma. Por su parte, la Resolución No. 545 del 21 de marzo de
2002, que liquidó el contrato, establece una suma de $627.395.757.20, pero dice que
dicha cantidad debe ser reintegrada a TELEBUENAVENTURA por la sociedad DIKKON
LTDA, no haciendo mención alguna en su parte resolutiva a que los $627.395.757.20
deberían ser cancelados por SEGUROS DEL ESTADO S.A., en virtud de la Póliza.
5. RECURSO DE APELACIÓN:
Solicita se declare, que la obligación de la aseguradora de cumplir con su obligación no
nace solamente de las resoluciones de caducidad y liquidación unilateral, como lo
entendió el Tribunal, sino también y fundamentalmente del contrato de suministro y
del de seguro, cuyas copias fueron allegadas al expediente.
Agregó que la decisión de negar el mandamiento de pago con fundamento en que el
acto de liquidación unilateral del contrato no señaló expresamente el monto que la
compañía aseguradora adeudaba a la entidad estatal no se ajusta al ordenamiento
jurídico, de un parte, porque para el proceso ejecutivo contractual no es necesario
aportar el acto administrativo de liquidación del contrato y, de otro, porque con este
acto administrativo, precisamente, se busca determinar con exactitud el estado en que
quedan las cuentas del contratista y de la entidad en el momento en que se declaró la
caducidad del contrato y por cuya virtud debe liquidarse.
XXIV
6. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO:
La Sala destaca que en los procesos que tienen por fundamento el cobro de
obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito por el contratista en beneficio
de la entidad contratante, como ocurre en el asunto bajo estudio, la jurisprudencia ha
señalado que el título ejecutivo se conforma, básicamente, con el contrato estatal, el
acto administrativo ejecutoriado que declara la ocurrencia del siniestro y la
respectiva póliza de garantía.
En concordancia con lo anterior y en aras de establecer si en el presente asunto se
conformó un título complejo del que se derive una obligación clara, expresa y
actualmente exigible, en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento
Civil, la empresa TELEBUENAVENTURA S.A. ESP.-EN LIQUIDACIÓN- aportó a la
demanda el original de la póliza de Seguro de Cumplimiento ante entidades
Estatales, copia del contrato de suministro y las copias de las tres resoluciones ya
mencionadas.
Después de un estudio riguroso se determinó que de estos documentos efectivamente
se desprende la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible a
cargo del ejecutado y a favor del ejecutante, ya que en el contrato de suministro se
demuestra una reciprocidad de deberes y obligaciones entre las partes, además en las
resoluciones se demuestra el incumplimiento por parte del ejecutado a lo pactado.
En cuanto al argumento del Tribunal, de desestimar el mandamiento de pago, debido
a que no se estableció en el acto administrativo de caducidad la suma expresa que
debería cancelar la aseguradora, considera la Corte que es errado, por cuanto como
se ha sostenido ya jurisprudencialmente, cuando el título de ejecución es complejo,
es decir, que está integrado por una pluralidad de documentos, la notificación de las
XXV
resoluciones que declaran la ocurrencia del siniestro son suficientes para el
surgimiento de la obligación que por esta vía pretenda reclamarse, siempre que de
los otros documentos pueda inferirse la naturaleza y monto de la obligación a cargo
del deudor, los cuales para el caso concreto se cumplían pues claramente puede
deducirse no sólo la existencia de obligación a cargo de la compañía aseguradora sino
también su monto.
En mi concepto, resulta acertada la decisión de la Corte, se está frente a un titulo de
ejecución complejo, es decir, frente a varios documentos los cuales como unidad se
complementan para integrar finalmente el titulo, dicho de otra manera, al ser un negocio
jurídico de características complejas, no se puede esperar que los requisitos para
determinar la obligación se comprendan en un solo documento, por lo tanto, la Corte en
su sabiduría, precisó que siempre que en dicha pluralidad de documentos pueda inferirse
la naturaleza y monto de la obligación a cargo del deudor, estaremos en frente de un
titulo que cumple a cabalidad con los requisitos suficientes para comprender una
obligación clara expresa y exigible.
VIII. LA FACULTAD DE LAS ENTIDADES PUBLICAS DE IMPONER
UNILATERALMENTE LAS CLAUSULAS PENALES:
El artículo 64 del decreto 222 de 1983 autorizaba expresamente que las entidades
públicas tenían la facultad de imponer el pago de multas y clausulas penales, tal como se
sustento en numerosas sentencias del Consejo de Estado15:
“Artículo 64. De la declaratoria de caducidad. La declaratoria de caducidad deberá
proferirse por el jefe de la entidad contratante mediante resolución motivada, en la
15
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13.988 y Sentencia del 20 de junio de 2002, exp. 19.488 entre otras.
XXVI
cual se expresarán las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas
las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria
convenida, si fuere el caso...”
Posteriormente, dicho decreto fue expresamente derogado por el artículo 81 de la Ley 80
de 1993, así esto, al no existir ninguna clase de autorización normativa para que las
entidades estatales por fuera de un proceso pudieran establecer el incumplimiento de
dichas multas y cláusulas penales de manera unilateral, estas se debían reclamar por
medio del juez del contrato y no por proceso ejecutivo como se realizaba antes de dicha
derogatoria16.
“ARTICULO 81. De La Derogatoria y de la Vigencia. A partir de la vigencia de la
presente ley, quedan derogados el decreto-ley 2248 de 1972; la ley 19 de 1982; el
decreto-ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108 a 113…”
Ulteriormente, entrada en vigencia la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” Se estableció nuevamente la facultad de las entidades públicas de imponer las multas y clausulas penales17:
“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso
16
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14.579 y Sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp. 17.009, entre otras. 17
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 21.574 y Sentencia del 26 de julio de 2012, del CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”- Expediente 24.306., que se expone a continuación.
XXVII
del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.
El doctor Juan Manuel Días Granados ilustro de manera clara y precisa este punto en su
ponencia realizada en el XXVI Encuentro Nacional Boda de Oro – 50 años de Acoldese, la
cual se encuentra en las memorias de dicho congreso, en donde expuso la controversia de
las decisiones del Consejo de estado, tal como se expondrá a continuación:
“Tambien se afirmó que la entidad pública tiene la facultad de imponer las
clausulas penal y de multas por acto administrativo18, mientras bajo la misma
regulación se impuso la tesis según la cual las mencionadas cláusulas no se pueden
pactar como excepcionales y la entidad pública carece de poderes para imponerlas
unilateralmente, por lo cual es necesario acudir al juez del contrato19 Pero luego de
la reforma adoptada por la Ley 1150 de 2007, se pronunció en sentido
completamente opuesto, reconociendo facultades exorbitantes a la entidad pública
para decretarlas.20
18
Citó dicho autor, el Auto de 4 de junio de 1998, exp.13988 del Consejo de Estado. 19
Cita dicho Autor, la Sentencia de la Sección Tercera, de 20 de octubre de 2005, exp. 14.579. 20
Finalmente cita dicho autor la Sentencia de la Sección Tercera del 4 de Marzo de 2008, exp. 31.120 y de 30 de julio de 2008, exp. 21.574.
XXVIII
Ratificando las posturas expuestas encontramos como ultimo pronunciamiento del tema,
la Sentencia del 26 de julio de 2012, del CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”- Expediente 24.306, en donde se
expuso de manera clara la posibilidad de imponer las multas y clausulas penales no solo a
partir de la vigencia de dicha norma, sino de manera retrospectiva, siempre que su
imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley, es decir, que el hecho haya
ocurrido antes de entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 y sea reclamada después de
que esta entró en vigencia, esto sustentado en la defensa del principio de legalidad.
En la actualidad dicha norma establecida en la Ley 1150 de 2007, es respaldada por el
Decreto 1510 de 2013, “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación
pública” en donde en su artículo 128 al referirse a la efectividad de las garantías, establece
que tanto las multas como las clausulas penales, se pueden exigir por acto administrativo
en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad o el incumplimiento:
“Articulo 128. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas
las garantías previstas en este capítulo así:
1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la
caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de
la clausula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo
de caducidad constituye el siniestro.
2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas,
debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo
correspondiente constituye el siniestro.
3. Por medio del acto administrativo en el cual la entidad estatal declare el
incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el
contrato, y ordena su pago al contratista y al garante. El acto administrativo
correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.”
XXIX
IX. CONSTITUCIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO:
Ahora bien, es necesario precisar que para que el titulo ejecutivo se estructure debe
contener como mínimo el contrato y el Acto Administrativo, tal como se expuso, el titulo
ejecutivo por medio del cual se reclama la póliza de cumplimiento estatal es complejo y
por lo tanto se estructura con todos los documentos que menciona el artículo 99. Del
nuevo código Administrativo antes citado.21
Estos documentos que se exigen para conformar el titulo ejecutivo prueban cada uno de
los requisitos para conformar un titulo ejecutivo complejo de la siguiente manera:
La póliza demuestra la fuente de las obligaciones del asegurador, es decir, la transferencia
del riesgo realizado a la aseguradora.
El contrato de la entidad estatal, demuestra las obligaciones recíprocas entre las partes.
Finalmente el acto administrativo o los actos administrativos, demuestran en la mayoría
de ocasiones, la cuantía y el siniestro, lo cual no obsta para que la cuantía se demuestre
en otro documento constitutivo del titulo ejecutivo complejo tal como se explicó en la
anterior reseña.
21
Por su parte, JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ en su obra LA CONTRATACIÓN DE LAS
ENTIDADES ESTATALES en su página 654 expone:
“Las pólizas que expidan las compañías de seguro para garantizar las obligaciones del contrato,
por si solas no constituyen titulo ejecutivo. Como se dijo en notas precedentes, el titulo se
constituye con la póliza y con la resolución administrativa que declare la ocurrencia del siniestro.”
XXX
X. EL TÍTULO EJECUTIVO SIMPLE COMO EXCEPCIÓN EN LOS SEGUROS DE
CUMPLIMIENTO ESTATAL QUE BRINDA COBERTURA A SANCIONES Y MULTAS
Como excepción a la regla, tenemos el caso de las obligaciones que se derivan de la ley, tal
como ocurre por lo general en obligaciones de tipo tributario o aduanero, en donde basta
para lograr el cobro ejecutivo de la obligación, un titulo simple, el cual radica en el Acto
Administrativo, siempre y cuando este se encuentre debidamente ejecutoriado y que
contenga la obligación.22
En cuanto a lo anterior, algunos debaten que es necesario que se aporte igualmente la
copia del contrato para demostrar la relación subyacente, lo cual en a mi parecer es
errado pues esa discusión se debe llevar por la vía administrativa y nunca por la vía
ejecutiva, esta como sabemos es para títulos que evidencian una obligación clara expresa
y exigible23, de no ser así perdería su naturaleza ejecutoria.
Como ejemplo se expone la siguiente Sentencia:
RESEÑA:
CONSEJO DE ESTADO
22
Juan Ángel Palacio Hincapié en su obra LA CONTRATACION DE LAS ENTIDADES
ESTATALES expone a la sazón: “…si es para el cobro de una multa, bastará con aportar el acto
administrativo debidamente ejecutoriado que contenga la obligación, siendo por tanto, un titulo
simple.”
23 Así se definio en Auto proferido el 18 de octubre de 1999, expediente 16868; "La obligación es
expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando demás de
expresa aparece determinada en el título; es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido
y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un
plazo o condición. "
XXXI
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil once (2011).
CONSEJERO PONENTE: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
1. RELACIÓN DE LOS HECHOS:
a. La división de liquidación de la Administración de Impuestos del Atlántico,
mediante Resolución impuso a la sociedad Comercial 31 Ltda., sanción por
devolución improcedente.
b. La división de cobranza de Impuestos de Barranquilla notificó a la Compañía
Aseguradora de Fianza S.A. – Confianza – el mandamiento de pago, para así
exigir el pago del impuesto sobre las ventas presuntamente devuelto a la firma
Comercial 31 Ltda., amparado por la póliza de cumplimiento, más los intereses
aumentados en un 50%, gastos y costas del proceso.
c. Posteriormente la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza presentó
las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título
ejecutivo, ausencia de calidad de deudor solidario e indebida tasación del
monto de la deuda contra el mandamiento de pago.
d. Mediante Resolución, la división de cobranzas de la Administración de
Impuestos de Barranquilla desató las excepciones propuestas y declaró
parcialmente probada la excepción de indebida tasación del monto de la
deuda, por concepto de la sanción por devolución improcedente, y ordenó
continuar con la ejecución, el remate de los bienes embargados, la liquidación
del crédito, el abono de los dineros depositados, la condena en costas y ofició a
XXXII
la Superintendencia Bancaria para investigar a la sociedad. Contra esa
resolución Confianza S.A. interpuso recurso de reposición.
e. Mediante la Resolución 000.22 del 2 de septiembre de 1997, la administración
resolvió el recurso de reposición, en la que confirmó la resolución objeto del
recurso.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO:
¿Cómo se conforma el titulo ejecutivo en los seguros de cumplimiento estatal
derivados de sanciones?
¿Cómo se debe realizar la notificación de las sanciones por devolución improcedente
para que se pueda configurar el titulo ejecutivo?
3. FALLOS DE INSTANCIA: El Tribunal no libra mandamiento de pago.
4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA:
El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda con
fundamento en que para configurar el título ejecutivo que le permitiera a la
administración la ejecución de la obligación, no bastaba probar que se informó a la
aseguradora sobre la iniciación del proceso de liquidación o sancionatoria, ni la
existencia de la póliza de cumplimiento expedida por la aseguradora, sino que se
requería, además, configurar el título ejecutivo frente a la aseguradora, lo que exigía la
notificación del acto definitivo, esto es, de la resolución que impuso la sanción por
devolución improcedente o de la liquidación de revisión, porque es en dicho acto que
XXXIII
consta la cuantificación de la obligación, y que hace exigible y viable el mandamiento
de pago.
5. RECURSO DE APELACIÓN:
El accionado alega que para cumplir con el requisito basta con la realización del aviso
previsto en el parágrafo único del artículo 6º del Decreto 2314 de 1989 pues esta suple
la diligencia de notificación. “será suficiente el aviso de la notificación del traslado de
cargos por la improcedencia de la devolución o el aviso de que se ha notificado
requerimiento especial al responsable o contribuyente por parte de la Administración
de Impuestos Nacionales.”
6. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO:
Observa que dentro del expediente no obra prueba alguna de la notificación a la parte
actora de la Resolución mediante la cual la DIAN impuso sanción por devolución
improcedente a la sociedad Comercial 31 Ltda., a pesar del interés que le asistía como
garante, pues es evidente que los efectos de la sanción por devolución improcedente
se extendían a esta desde el momento en que en dicho acto ordenó la efectividad de
la póliza que garantizaba la devolución.
Por lo tanto al no haberse notificado a la actora la resolución que impuso la sanción a
la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., no le era exigible, y, por lo mismo, carecía
de uno de los requisitos indispensables para ser considerada título ejecutivo.
El artículo 860 del estatuto tributario, vigente para la época de los hechos, reveía que
cuando el contribuyente presentaba con la solicitud de devolución una garantía a
favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la
XXXIV
administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los cinco días
siguientes. Si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de seis meses, la
administración practicaba requerimiento especial o notificaba el pliego de cargos para
imponer la sanción por devolución improcedente, el garante respondía solidariamente
por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente
establecida en el artículo 670 del estatuto tributario, con los intereses
correspondientes. Estas obligaciones se harían efectivas una vez quedara en firme la
liquidación oficial o la sanción.
A su vez, el artículo 828 [4] del estatuto tributario, establece que prestan mérito
ejecutivo las garantías y cauciones otorgadas a favor de la Nación para afianzar el pago
de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que
declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.
De la interpretación armónica de los artículos 828 [4] y 860 del estatuto tributario se
desprende que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la
responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la
resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Para
que dicho acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo
debe estar ejecutoriado, esto es, que se cumpla respecto de él alguno los
presupuestos de que da cuenta el artículo 829 del mencionado estatuto tributario.
Así mismo, la resolución ejecutoriada, que declara la improcedencia de la devolución
y la póliza o garantía, integran el título ejecutivo que sirve de base para el
mandamiento de pago.
Ahora bien, en relación con el planteamiento de la DIAN en el sentido que el aviso
previsto en el parágrafo único del artículo 6º del Decreto 2314 de 1989 suplía la
XXXV
diligencia de notificación, la Sala expuso que tal aviso se refería a la eventualidad de la
responsabilidad, mientras que para recuperar lo indebidamente devuelto a través del
procedimiento administrativo de cobro, la ley exige la ejecutoria del acto
administrativo que, como se indicó, en el presente caso es la sanción por devolución
improcedente.
En este orden de ideas, y por cuanto no se integró en debida forma el título ejecutivo
que sirvió de base para la expedición del mandamiento de pago librado en contra de
la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., se confirmó la sentencia apelada.
XI. CONCLUSIONES:
1. Es evidente que tanto Legalmente, Jurisprudencialmente y Doctrinariamente esta
determinada la posibilidad de las Entidades del Estado de Declarar la Caducidad o
Incumplimiento de los contratistas, además de la facultad con que cuentan dichas
entidades para declarar el Siniestro por medio de dichos Actos Administrativos.
2. Como quedó establecido, normalmente la cuantía y el siniestro se demuestran con
una multiplicidad de documentos que se tienen en cuenta al proferir el Acto
Administrativo, debido que el titulo ejecutivo que se forma es de carácter
complejo, por lo tanto, se debe tener por superada la controversia debatida en
Sentencias de antaño, en las cuales se exigía que en un solo documento se
concretara el Siniestro y la Cuantía, pues basta que de dicha multiplicidad de
documentos se conforme el titulo que demuestre la obligación de una manera
clara, expresa y exigible.
Consecuentemente Podemos decir que a diferencia de las pólizas de cumplimiento
derivadas de seguros privados que se rigen por el derecho Comercial, en las polizas
XXXVI
de carácter administrativo, estas por si solas no constituyen titulo ejecutivo, sino
que necesitan de otros documentos para conformar el Titulo de manera idónea, la
póliza pierde el papel preponderante y pasa a ser el documento por medio del cual
se demuestra simplemente la transferencia del riesgo.
3. En cuanto a la reclamación de las multas y clausulas penales, es plausible
legamente ablando, la legitimidad de que gozan las entidades estatales para
imponerlas por medio del Acto Administrativo.
XXXVII
XXXVIII
BIBLIOGRAFIA
DOCTRINA:
1. Andrés E. Ordóñez Ordóñez, SEGURO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS
ESTATALES EN COLOMBIA, Primera Edición 2011, Universidad Externado de
Colombia.
2. Edgar Guillermo Escobar Vélez, en su Obra titulada “EL PROCESO DE JURISDICCIÓN
COACTIVA, 2ª edición.
3. Hernán Fabio López Blanco, COMENTARIOS AL CONTRATO DE SEGURO, Editorial
Dupré, Capitulo X, Cuarta Edición 2004.
4. JanneKarime Mendoza Vargas, Claudia García Echeverri, EL SEGURO DE
CUMPLIMIENTO Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, Editorial Leyer.
5. J. EfrènOssa Gómez, en su obra titulada “TRATADO ELEMENTAL DE SEGUROS”,
segunda edición 1963.
6. Juan Ángel Palacio Hincapié, LA CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES ESTATALES,
Sexta edición 2010, Editorial Librería Jurídica Sánchez R LTDA.
7. Memorias del XXVI Encuentro Nacional Bodas de Oro de ACOLDECE, Octubre de
2011.
JURISPRUDENCIA:
7. sentencia de agosto 24 de 2000 (Exp. 11318) en donde actuó como consejero
ponente el doctor Jesús María Carrillo.
8. Sentencia del 22 de abril de 2009, Expediente 14667
9. sentencia del Consejo de Estado en la sección tercera, donde actuó como
Magistrado ponente el Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, el día 25 de Octubre
de 2006.
XXXIX
10. Sentencia del 9 de Agosto de 2009, exp.21432, Magistrado Ponente Mauricio
Fajardo.
11. Sentencia del 12 de julio del 2000, Expediente 16669, donde actuó como
Magistrada ponente la Doctora María Elena Giraldo.
12. Sentencia del 14 Abril de 2005, Exp.13599, Magistrado ponente Alier Eduardo
Hernández.
13. Sentencia del 13 de mayo de 2009, Expediente 16.369, donde actuó como
Magistrada ponente la Doctora María Elena Giraldo.
14. Sentencia del 17 de Agosto de 2006, expediente 27022
15. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, expediente 17031.
16. Sentencia proferida el 27 de julio de 2005, exp.23565
17. Sentencia proferida el 30 de Agosto de 2001, Exp.16256
18. Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 20810
19. Sentencia proferida el 7 de diciembre de 2010, Consejero ponente: Enrique Gil
Botero.
20. Sentencia proferida el 11 de octubre de 2006 Consejero ponente Mauricio Fajardo
Gómez.
21. Auto proferido el 18 de octubre de 1999, expediente 16868.
22. Sentencia del 13 de junio de 2011, Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas.
23. Auto proferido el 4 de junio de 1998, exp. 13.988
24. Sentencia del 20 de junio de 2002, exp. 19.488
25. Sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14.579
26. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp. 17.009
27. Sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 21.574
28. Sentencia del 26 de julio de 2012
29. Sentencia del 4 de Marzo de 2008, exp. 31.120