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LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES

NORTEAMERICANAS:

AQUÉL LUGAR DONDE IUSNATURALISMO

Y CONSTITUCIONALISMO SE

ENCUENTRAN

RODRIGO GONZÁLEZ QUINTERO

SUMARIO: I. Introducción. II. El Derecho Natural y el Consti-

tucionalismo en el Mundo Anglosajón Moderno. III. La noción de Ley

Fundamental en el mundo Anglosajón: Cartas, Costumbres y

Constituciones. IV. Derechos Naturales. V. Common Law. VI. La

noción acerca de un gobierno limitado: Contrato Social, Soberanía

Popular y Revolución. VII. Referencias Específicas a elementos del

Derecho Natural en las primeras Constituciones Estatales de los

Estados Unidos. VIII. Conclusión.

Resumen: El proceso de emancipación de las trece colonias norteamericanas, y el

establecimiento posterior de lo que serán los Estados Unidos son referencias

obligadas para el estudio del derecho constitucional contemporáneo. De entre

dichos acontecimientos cabe destacar que, contemporáneo a la Declaración de

Independencia –e incluso antes de ésta– se desarrolló en cada una de las trece

colonias un movimiento constitucional, que culmina


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con la adopción de constituciones estatales en once de las trece antiguas colonias,

en un periodo de cuatro años transcurridos entre 1776 y 1780. Por tanto, sumado a

la experiencia de autogobierno colonial, éste constitucionalismo eminentemente

local será base y fundamento del futuro constitucionalismo estadounidense. Las

primeras constituciones establecidas en once de las antiguas colonias y la

Declaración de Independencia, que representan el primer constitucionalismo

norteamericano, se apoyan en conceptos del derecho natural. Por ello, el presente

escrito busca identificar dichos conceptos dentro del articulado de los citados

documentos, explorando su relación con tradiciones jurídicas y políticas de la Gran

Bretaña, para luego exponer el refuerzo ideológico que representaron en dichas

nociones iusnaturalistas las ideas defendidas por autores como Coke, Locke y

Blackstone.

Palabras Clave: Estados Unidos, Constitucionalismo, Derecho Natural,

Independencia, Revolución.

Abstract: The independence of the Thirteen Colonies, and then the establishment of

the United States, is mandatory reference on the study of contemporary

constitutional law. Amongst these events, it should be noted a constitutional

movement –contemporary, or even previous to the Declaration of Independence–

which took place at each of the thirteen colonies and resulted in the adoption of

constitutions on eleven of them, between 1776 and 1780. Thus, in addition to the

colonial self-government experience, said local constitutionalism would be the

foundation for American constitutionalism. The first constitutions –established in

eleven of the thirteen former colonies– and the Declaration of Independence,

which together represent the first American constitutionalism, are founded on

natural law’s notions. Therefore, this essay aims to identify such notions within the

provisions of these documents, exploring their connection with British political and

legal traditions. Besides, I would like to explain the ideological reinforcement

provided by authors such as Coke, Locke, and Blackstone upon said natural law’s

concepts.

Key Words: United States, Constitutionalism, Natural Law, Independence,

Revolution.


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LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES NORTEAMERICANAS

I. INTRODUCCIÓN

El proceso de emancipación de las trece colonias norteamericanas, y el posterior

nacimiento de lo que serán los Estados Unidos son referencia obligada para el

estudio del derecho constitucional contemporáneo. Dentro de éste proceso

constitucional estadounidense, de hecho, suelen distinguirse tres momentos

históricos y jurídicos capitales: la Declaración de Independencia en 1776, la

redacción de la Constitución Federal en 1787, y la decisión proferida por la Corte

Suprema en 1803 conocida bajo el nombre Marbury v. Madison. Cada uno de éstos

tres momentos se identifican, a su vez, con elementos capitales para el desarrollo

del futuro constitucionalismo occidental. Así, la Declaración de Independencia

hace alusión a conceptos como derechos individuales, y al gobierno como creación

del pueblo; la Constitución de 1787 implica la consagración del principio de

división de poderes, de los frenos y contrapesos, y del sistema federal. Finalmente,

la sentencia Marbury v. Madison implicará la reafirmación y establecimiento

definitivo del control constitucional y la correlativa supremacía material de la

constitución.

Así, se suelen destacar los tres momentos arriba indicados como los pilares de

lo que será el constitucionalismo norteamericano,1 y podría hasta advertirse un

consenso general –sobre todo en autores europeos y latinoamericanos– en cuanto a

considerar éste constitucionalismo como un fenómeno eminentemente nacional.

Sin embargo, contemporáneo a la Declaración de Independencia –e incluso antes

de ésta– se desarrolló en cada una de las trece colonias un movimiento constitucio-

nal, que culmina con la adopción de constituciones estatales en once de las trece

antiguas colonias, en un periodo de cuatro años transcurridos entre 1776 y 1780.

Por tanto, sumado a la experiencia de autogobierno colonial, éste

constitucionalismo

1Ver por ejemplo García de Enterría, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal

Constitucional, Thompson-Civitas, Madrid, 2006; Jiménez Asencio Rafael, El

Constitucionalismo, Marcial Pons, Madrid, 2005.


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eminentemente local será base y fundamento del futuro constitucionalismo

estadounidense.

Las primeras constituciones establecidas en once de las antiguas colonias y la

Declaración de Independencia, que representan el primer constitucionalismo

norteamericano, se apoyan en conceptos del Derecho Natural. Por ello, el presente

escrito busca identificar dichos conceptos dentro del articulado de los citados

documentos, explorando su relación con tradiciones jurídicas y políticas de la Gran

Bretaña, para luego exponer el refuerzo ideológico que representaron en dichas

nociones iusnaturalistas las ideas defendidas por autores como Edward Coke, John

Locke y William Blackstone.

Este trabajo no busca establecer la conexión entre cada cláusula constitucional

específica y su fuente inmediata dentro del iusnaturalismo. De hecho se omite, por

razones de espacio, el estudio de los elementos principales del pensamiento

jurídico-político americano durante su época colonial.2 Por el contrario, el objetivo

radica en exponer la existencia de un bagaje iusnaturalista suficientemente

arraigado, y heredado de la tradición británica, que apoya la presencia de

elementos del Derecho Natural presentes en las primeras constituciones de las

otrora Trece Colonias y ahora Estados. El lector tampoco encontrará en estas

páginas una exposición del Derecho Natural como tal,3 sino la evidencia de su

existencia en la tradición anglosajona y los elementos de ese derecho que aflorarán

en el primer constitucionalismo norteamericano.

Por tanto, el artículo se divide en dos secciones. En la primera se explorarán

ciertos conceptos generales del Derecho Natural, presentes en la tradición jurídica

anglosajona, y la forma

2Al respecto la Profesora Aparisi realiza un estudio pormenorizado de dichos elementos.

Ver Aparisi Mirallés, Angela, La Revolución Norteamericana. Aproximación a sus Orígenes

Ideológicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995. 3Para una exposición completísima del derecho natural, con el pensamiento relativo al

mismo defendido autor por autor desde la antigüedad ver en general los trabajos del profesor

Javier Hervada. En especial Hervada Xiberta, Javier, Historia de la Ciencia del Derecho

Natural, EUNSA, Pamplona, 1996.


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en que estos conceptos fueron entendidos tanto en el mundo británico, como en el

norteamericano. En la segunda se identificarán las cláusulas que, en cada una de

las primeras constituciones de las antiguas Trece Colonias, reflejan la

incorporación de dichos conceptos del derecho natural en el primer constitu-

cionalismo americano. Ahora bien, de los elementos iusnaturalistas a explorar,

todos no se encuentran presentes en todas y cada una de las primeras

constituciones estatales. Sin embargo, la mera adopción de constituciones escritas,

y de la Declaración de Independencia como documento unificador, obedece a una

corriente general –compartida en las Trece Colonias– inspirada en principios del

constitucionalismo y del iusnaturalismo.

Inicio la exposición a partir de elementos del iusnaturalismo presentes en la

tradición jurídico-política anglosajona. Luego se presentará la idea acerca de ley

fundamental y ley superior sostenida durante siglos por los británicos, y luego por

los revolucionarios norteamericanos. Luego se abordarán los conceptos relativos a

derechos individuales, el Common Law y el gobierno limitado. Por último

identificaré las cláusulas textuales que, dentro de las primeras constituciones

adoptadas por las antiguas Trece Colonias, contienen elementos derivados de las

nociones iusnaturalistas y jurídico-fundamentales expuestas.

II. EL DERECHO NATURAL Y EL CONSTITUCIONALISMO

EN EL MUNDO ANGLOSAJÓN MODERNO

En Inglaterra, entre los siglos XVII y XVIII, la existencia del Derecho Natural era

un fenómeno de reconocimiento general y común entre juristas. De hecho,

escritores situados en extremos ideológicos distintos, como lo fueron Coke y

Blackstone, reconocen la existencia y pertinencia del Derecho Natural.4 Los

4Las posturas encontradas entre los mismos suelen atribuirse a que Coke sostiene la

supremacía del common law por sobre las actuaciones del Parlamento, mientras que Balckstone

considera, por contra, que el Parlamento es supremo y sus actuaciones están por encima del

common law. Al respecto ver Gough, J. W., Fundamental Law in


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elementos y distintas concepciones de este último, que se encuentran ya en escritos

antiguos de filósofos griegos y romanos, evolucionarán de manera particular en las

islas británicas durante la edad media y la moderna.

Desde la antigüedad clásica subsiste la idea que llega al Medioevo inglés, y

que define al derecho natural como un conjunto de leyes superiores y que se sitúan

por encima de las leyes humanas.5 Un derecho superior que se identifica con

mandatos divinos y con las normas de la Iglesia, y además con las enseñanzas de

los Padres de la Iglesia. Pero como derecho superior, el Derecho Natural se

concibe como un catálogo de principios limitadores que restringen la actuación y

los poderes de los gobernantes.6 Así, se concede como principio establecido, que el

Derecho Natural se constituye en límite impuesto sobre las acciones de todos

aquellos que detentan poder.

Ya durante modernidad existe consenso, en el pensamiento jurídico-político

anglosajón, respecto de la existencia del Derecho Natural en tanto en cuanto se

compone de una serie de principios superiores que, en suma, limitan el

comportamiento de aquellos encargados del gobierno. Dentro de esos principios

superiores, y por ende limitadores, destacan algunos cuyo origen y desarrollo se

enmarcan dentro de la tradición británica, y que luego reaparecerán –y serán

reformulados– en los textos de las primeras constituciones de las antiguas Trece

Colonias. Estos

English Constitutional History, Oxford University Press, Oxford, 1971. 5El concepto de derecho natural y los rasgos definidores del mismo que dejan impronta en

la tradición inglesa evolucionaron desde autores antiguos como Aristóteles, Platón y Cicerón; en

la Edad Media pasan por Tomás de Aquino e Isidoro de Sevilla. El protestantismo afectará el

mismo de la mano de Grocio y Pufendorf. Ver Corwin, Edward, “The Higher Law Background

of American Constitutional Law”, Harvard Law Review, vol. 42, no. 2, 1928-1929, p. 149-165;

Gough, J. W., op. cit., p. 7. La recepción, en Inglaterra, del iusnaturalismo del continental

europeo y la posterior separación teórica entre los autores protestantes y los católicos se expone

de manera brillante en los trabajos del profesor Wright y del profesor Tierney. Ver Wright, Ben-

jamin Fletcher, American Interpretations of Natural Law, Russell & Russell, New York, 1962;

Tierney, Brian, Natural Law and Natural Rights, en White, Tohn and Alexander Frank (eds.),

Christianity and Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2008. 6Wright, Benjamin Fletcher, American Interpretations of Natural Law, Russell & Russell,

New York, 1962, p. 4-6.


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principios que se explicarán a más adelante, se circunscriben a las ideas de norma

fundamental, el common law, derechos naturales individuales, y gobierno limitado.

A su vez éste último incluye conceptos como el contrato social y consentimiento

del pueblo, soberanía popular y el derecho a la revolución.

Ahora bien, hasta aquí se ha hecho una breve introducción sobre ciertos

postulados del derecho natural que limitan al ejercicio del poder, y que serán parte

integrante y capital de los primeros textos constitucionales estadounidenses. Por

ello, al respecto quisiera resaltar dos puntos. En primer lugar, que el fenómeno que

conocemos como constitucionalismo –en cuanto limitación del poder político a

través del Derecho– se identifica con los postulados que se enmarcan dentro del

Derecho Natural. Aunque las raíces del constitucionalismo se remontan a escritos

aristotélicos y platónicos –en los que por igual se tratan asuntos de justicia natural

y ética de los gobernantes–7 e incluso a la restricción de las mayorías en la Grecia

antigua,8 su desarrollo definitivo y consagración se atribuyen a los padres

fundadores de los Estados Unidos.9 Así, principios elementales del consti-

tucionalismo –como el origen popular del poder, la existencia de derechos

individuales naturales, la naturaleza limitada del gobierno, y el carácter supremo de

la constitución– encuentran su fundamento en el iusnaturalismo.10

No sorprende,

entonces,

7A este respecto consultar al profesor Tarcov. Ver Tarcov, Nathan, “Ideas of

Constitutionalism. Ancient and Modern”, en Kantz, Steven et al., The Supreme Court and the

Idea of Constitutionalism, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2009. 8Como lo señala Jon Elster, en la antigua Grecia existía la nomothetai, que era un grupo

pequeño de ciudadanos cuya función era bien la confirmación, o bien denegar la aprobación de

las normas emanadas de la asamblea. Ver Elster, Jon, “Introduction”, en Elster, Jon, et al.,

Constitutionalism and Democracy,Cambridge University Press, Cambridge, 1988, p. 2. 9Según Kay, “a pesar de variaciones considerables respecto al contenido sustancial y a la

maquinaria estructural del constitucionalismo en distintos países, la idea central forjada por los

padres fundadores norteamericanos, en cuanto al poder político controlado por la aplicación de

normas superiores a él, está presente dondequiera que un gobierno constitucional es

proclamado.” Kay, Richard, “American Constitutionalism”, en Larry, Alexander (ed.),

Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press, Cambridge, 1998,

p. 16. 10

Dippel, Horst, “The Rise of Modern Constitutionalism and the Relevance of


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que escritos y postulados de pensadores como John Locke sean simultáneamente

fuente teórica en cuestiones sobre Derecho Natural, constitucionalismo, y

liberalismo.11

En segundo lugar, que la idea de constitucionalismo se encuentra atada al

concepto de constitución. Como tal, el constitucionalismo exige la adopción de una

constitución escrita que habrá de contener los derechos de los ciudadanos, las

instituciones de gobierno, y el sistema de frenos y contrapesos requeridos para el

funcionamiento efectivo del estado y de la sociedad, el cual será siempre en

nombre del pueblo.12

La noción de constitución está, a su vez, atada al Derecho

Natural. Es una constante en el estudio de la historia del Derecho, llegar a un

momento pasado en el que el orden jurídico emana tanto de fuentes divinas como

humanas. Según el profesor Wright, “las leyes más antiguas de las que tenemos

algún registro, atribuyen el origen, la forma o la promulgación de las leyes a

fuentes divinas”.13

Fuentes que están por encima del derecho positivo. La

constitución establece los poderes del estado y a su esfera de actuación respectiva,

y además legitima el ordenamiento jurídico. La constitución emana de la autoridad

del pueblo, y no de las normas del derecho positivo. Y, como muy acertadamente

lo sostiene el profesor Arkes, esa autoridad del pueblo para ordenar y crear una

constitución, para limitar al poder, tiene sus orígenes en el Derecho natural.14

American State Constitutions”, en Etges, Andreas, et al., Atlantic Passages:

Constitution –Immigration– Internationalization, Lit Verlag, Berlin, 2006, p. 59-

60.

11

Para una exposición concisa de la figura de Locke como padre del liberalismo y a la vez

teórico iusnaturalista ver González Couture, Gustavo y González Quintero, Rodrigo, John

Locke: los Fundamentos del Liberalismo, Universidad de los Andes–Monografías de

Administración, Bogotá, 2007. 12

Ionescu, Ghita, “The Theory of Liberal Constitutionalism”, en Bogdanor, Vernon (ed.),

Constitutions in Democratic Politics, Ashgate, Farnham, 1998, p. 36. 13

Wright, Benjamin Fletcher, op. cit., p. 4. 14

Arkes, Hadley, Constitutional Illusions and Anchoring Truths, Cambridge University

Press, Cambridge, 2010, p. 24.


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III. LA NOCIÓN DE LEY FUNDAMENTAL EN EL MUNDO

ANGLOSAJÓN: CARTAS, COSTUMBRES Y CONSTITUCIONES

La característica esencial de las constituciones contemporáneas es la superioridad.

Bien sea por principio o bien sea por lógica jurídica elemental, el carácter

diferenciador de una constitución –sobre todo frente a la ley como producto de la

voluntad y también de la representación popular– radica en que es un instrumento

jurídico-político superior y supremo. Aunque la enunciación formal de la

supremacía del texto constitucional –que viene a recopilar ideas, conceptos y

principios impresos en la mentalidad jurídica anglosajona15

–, cuya claridad y

contundencia la han mantenido como la decisión judicial más importante en el

derecho constitucional occidental, se da en 1803 con Marbury v. Madison, la

superioridad y eventual fundamentalidad de la constitución son nociones que

fueron sostenidas durante siglos antes de la histórica decisión.

El carácter fundamental atribuido a ciertas normas jurídicas es una idea

anglosajona, que fue construida durante siglos, y fluye de manera paralela a la

aparición de las cartas y a la evolución del common law. De alguna manera ese

carácter fundamental se relacionaba con la antigüedad y la tradición de la norma,

que incluso hacía innecesaria su consagración escrita. Es decir, la ley fundamental

será superior al derecho escrito, al derecho positivo. Y durante siglos, juristas y

comentaristas británicos igualarán ley fundamental y ley natural –como postulados

de la razón y de lo justo–, adhiriendo a su supremacía sobre el derecho positivo.

Los revolucionarios norteamericanos, por generaciones familiarizados con la idea

de normas fundamentales, avanzarán sobre dicha idea y constitucionalizarán las

normas fundamenta

15

De manera explícita, la Corte Suprema de los Estados Unidos dice que “la cuestión

respecto de si una ley contraria a la Constitución puede llegar a ser parte del Derecho del país, es

importantísima en los Estados Unidos. Pero felizmente […] para decidirla, sólo es necesario

reconocer ciertos principios que se reputan bien establecidos desde hace tiempo.” Caso Marbury

v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), p. 176.


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les: es decir, la norma fundamental tomará cuerpo en una constitución escrita.

A. Ley Fundamental y Constitución en Inglaterra

Para el siglo XIII Bracton sostenía que “el rey no debe estar bajo la autoridad de

otro hombre, sino bajo la de Dios y la de la ley”.16

En enero de 1649 el rey inglés

Carlos I fue condenado a muerte, después del juicio que le fue seguido en la Corte

de Justicia creada por la Cámara de los Comunes para tal efecto. Textualmente, el

rey fue acusado de trazar “un plan maléfico para erigir y mantener en su persona,

un poder tiránico e ilimitado que le permitiese gobernar de acuerdo a su voluntad y

a la vez destruir los derechos y libertades del pueblo; [así mismo] de eliminar […]

cualquier solución y remedio contra el mal gobierno, la cual, en virtud de las

constituciones fundamentales de este reino, está reservada al pueblo”.17

Durante los tiempos de la Revolución Gloriosa, en enero de 1689, miembros

de ambas cámaras parlamentarias discutían acerca de las actuaciones del rey

Jacobo II. Al respecto el conde de Nottingham decía que “toda desviación de la ley

implica, de alguna manera, el quebrantamiento de las leyes fundamentales; puesto

que no conozco leyes […][distintas] a las constituciones fundamentales. […] Y

este caso se confronta con las bases de nuestras leyes antiguas y nuestra

constitución fundamental”.18

En el curso de los mismo debates, Sir George Treby

afirmó que el rey había quebrantado “todas las leyes fundamentales, […][con] el

designio de subvertir la constitución”.19

Los pasajes citados hacen referencia a la existencia y reconocimiento en

Inglaterra, tanto de constituciones fundamentales como de leyes fundamentales.

Existe pues una ley fundamental

16

Citado por Gough. Gough, J. W., op. cit., p. 14. 17

Ibidem, p. 78. 18

Ibidem, p. 161. 19

Idem.


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que es superior a cualquier órgano del Estado,20

y que según se ha descrito, ni el

rey mismo ha de transgredir. Dado que el Derecho Natural también establece

límites en la actuación de los órganos del poder público, entonces ambos conceptos

–a saber, ley fundamental y Derecho Natural– cumplen al final la misma función y

se identifican entre sí.

La idea inglesa de ley fundamental, que se equipara entonces al concepto de

constitución,21

presenta dos rasgos definidores. En primer lugar, la ley fundamental

es suprema. Como lo expresan tanto la cita de Bracton, como las acusaciones

contra los reyes, la ley fundamental no puede ser violada por las autoridades

públicas, y como restricción opera sobre el rey y también sobre el parlamento.22

En

segundo lugar, la ley fundamental no está escrita. Las leyes fundamentales no se

encuentran recogidas en un documento escrito y único, sino que, por el contrario,

dichas leyes –o constitución– se componen de una mezcla antiquísima y amorfa de

fuentes jurídicas variadas. Así, el origen de estas leyes fundamentales no escritas

raya en lo mítico, pues se remontan al pasado inalcanzable de los antiguos

habitantes que pertenecieron a tribus de Anglos y Sajones.23

Es pertinente destacar, además, que para el siglo XVII los ingleses contaban

ya con una tradición antiquísima de charters o cartas de privilegios concedidas por

monarcas. Enrique I concede en el año 1100 la que se conoce como la Carta de

Coronación, instrumento con el cual buscaba obtener el apoyo suficiente de entre

los súbditos para acceder al trono, y que se constituye como un acto unilateral

movido únicamente por la gracia del rey. Para el año 1215, en la ciudad de

Runnymede y en la

20

Grey, Thomas, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American

Revolutionary Thought, Stanford Law Review, vol. 30, 1977-1978, p. 850. 21

La profesora Sherry utiliza ambos términos indistintamente, pues afirma que en

Inglaterra “la ley fundamental, o constitución, se compone de una mezcla de costumbre, derecho

natural, derecho religioso, leyes y razón.” Vide, Sherry, Suzanna, The Founders’ Unwritten

Constitution, The University of Chicago Law Review, vol. 54, 1987, p. 1129. 22

Grey, Thomas, op. cit., p. 850-852; Sherry, Suzanna, op. cit., p. 1128-1130. 23

Grey, Thomas, op. cit., p. 852; Sherry, Suzanna, op. cit., p. 1130.


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presencia de un ejército que se le oponía, el rey Juan expidió la famosísima Carta

Magna. Aunque el resultado inmediato de ésta concesión fue la renovación de las

promesas de fidelidad y homenaje de sus antiguos opositores, y de que es un

documento fruto de la disputa y negociación entre la nación y su monarca,24

la

Carta Magna se reputa como el texto que enumera las libertades básicas de los

ingleses de ese entonces.25

Las disposiciones contenidas en la Carta Magna relativas al debido proceso y

al consentimiento para establecer tributos, servirán de precedente y fundamento de

lo que será la monarquía limitada, y los derechos de los súbditos británicos moder-

nos. La mera existencia de un texto como la Carta Magna, persiste hasta tiempos

actuales como la resistencia y la condena constante hacia cualquier intento de

gobierno absolutista. Desde entonces, y como lo afirma el texto de la misma, se

asume que existe una ley que está por encima del rey que éste no puede quebrantar.

Esa confirmación de la existencia de una ley suprema, y su expresión en la misma,

es el mayor legado que deja la Carta Magna.26

A pesar del carácter cuasi sagrado que se le atribuye a la Carta Magna, cabe

resaltar que ésta no es per se la constitución inglesa escrita, y que además estuvo

sujeta a diversos procedimientos de confirmación y reconfirmación en los siglos

venideros.27

Lejos de ser una constitución escrita, la Carta Magna, según Coke,

viene a ser una declaración de las bases principales que sostienen a las leyes

fundamentales de Inglaterra.28

24La presión de los enemigos del rey no se ve reflejada en el documento. Por el contrario,

como lo señala Schwartz, la Carta Magna reviste las formas tradicionales de textos

contemporáneos. Así, empieza con una fórmula legal piadosa, en la que el rey se regocija en

anunciar y otorgar ciertas concesiones unilaterales. Schwartz, Bernard The Great Rights of

Mankind, Madison House, Madison, 1992, p. 3. 25

Schwartz,Bernard, op. cit., p. 3-4. 26

Schwartz,Bernard, op. cit., p. 4 – 8. 27

Gough, J. W., op. cit., p. 15-16. 28

Citado por Grey. Grey, Thomas, op. cit., p. 852.


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A. Ley Fundamental y Constitución en los Estados Unidos

La idea de constitución, tal como la conocemos hoy, ha estado sujeta a evolución

desde la antigüedad clásica, pero sus rasgos diferenciadores se adscriben conceptos

jurídico-políticos británicos primero, y después a norteamericanos.29

En Inglaterra,

la constitución no está contenida en un documento escrito único. De hecho, y como

lo señala el vizconde de Bolingbroke, la constitución inglesa es aquel “conjunto de

instituciones, leyes y costumbres, que fluyen desde ciertos principios fijos de la

razón y que están orientados hacia determinados objetos del bien común, y que

componen aquel sistema general de acuerdo al cual la comunidad ha accedido a ser

gobernada”.30

La constitución inglesa se entiende como un modelo de gobierno, un

arreglo institucional que incluye además las bases, principios y metas que lo

animan.31

Para fines del siglo XVII, dicho arreglo político, jurídico e institucional –que

es la constitución inglesa– implicaba un principio incontrovertible: que el

Parlamento, como gran triunfador de las disputas acaecidas durante toda la centuria

–y en especial, tras la Revolución Gloriosa–, era el depositario de la soberanía y

29El término ‘constitución’ proviene del latín constitutio, el cual dentro del derecho romano

se refería a decretos imperiales. Los griegos no hablaban de constitutio, sino de politeia. La

palabra fue de uso general en el derecho canónico medieval, y ya en la modernidad se refiere a

reglas escritas que, en Inglaterra, se contraponen a aquellas que derivan de convenciones o

costumbres. Como se ya reseñó en éste ensayo, en el siglo XVII la palabra constitución se refiere

a los pilares de la vida política inglesa, la cual se reputa transgredida por algunos monarcas.

Simultáneamente, los habitantes de las Trece Colonias hablaban de constitución cuando se

referían a sus charters y a sus aparatos de gobierno. Vide Stourzh, Gerald, Fundamental Laws

and Individual Rights in the 18th Century Constitution, en Barlow & Levy (eds.), The American

Founding, Greenwood Press, New York, 1988, p. 164-166; González, Rodrigo, Poder y

Constitución: Una Aproximación al constitucionalismo de los primeros tiempos republicanos en

Norteamérica y en la Nueva Granada, Ambiente Jurídico, no. 12, 2010, p. 34-36. 30

Henry St. John Viscount Bolingbroke. Citado por Sherry. Sherry, Suzanna, op. cit., p.

1130. 31

Bailyn, Bernard, The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard

University Press, Cambridge, 1967, p. 68.


66


que como tal no había órgano superior a él dentro del sistema.32

La supremacía del

Parlamento –compuesto por la Corona, los Lores y los Comunes– raya en la

omnipotencia, como bien lo afirma Blackstone: “si el parlamento aprueba una [ley]

irrazonable, no conozco yo poder alguno que pueda controlarla”.33

El rompimiento de los moradores de las Trece Colonias con los principios del

constitucionalismo británico, se da a partir de una combinación entre factores

tradicionales y circunstanciales. Tradicionales, puesto que los revolucionarios

americanos se consideraban a sí mismos como ingleses –englishmen– y por lo

tanto, depositarios y titulares a la vez de todos los elementos que hacían parte del

constitucionalismo británico. Además, la manera particular en que se dio la

colonización de los territorios de lo que hoy es la costa oriental en los Estados

Unidos, conllevó a un modelo de administración, cercana al autogobierno, en el

que el rasgo principal era la autonomía. Desde un principio los colonos obtenían

cartas de fundación o cartas de patente –charters– bajo las cuales, los habitantes de

la colonia gozaban de amplios márgenes de gobierno y administración local, y de

diseño institucional.34

Circunstanciales, ya que la oposición a una serie de medidas –tanto

administrativas como legislativas, que afectaban el comercio, despliegue

permanente de fuerzas militares, e impuestos sobre diversidad de actividades y

bienes de consumo– adoptadas desde la metrópoli a partir de la segunda mitad del

siglo XVIII, los llevaron a ser declarados rebeldes por el rey. Ahora bien, ya desde

1766 esas diferencias aparecían como irreconciliables cuando el Parlamento

afirmaba en la Ley de Declaración que, él mismo, “tuvo, tiene, y por derecho

tendrá todo el poder y la autoridad para hacer las leyes y estatutos, con toda fuerza

y validez, que obligan a las colonias y al pueblo de América en

32

Greene, Jack, The Constitutional Origins of the American Revolution, Cambridge

University Press, Cambridge, 2011, p. 152. 33

Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Edward Christian (ed.),

T.B. Wart, Boston, 1818, Vol.1., p. 90. 34

Lutz, Donald, Introductory Essay, en Lutz, Donald (ed.), Colonial Origins of the

American Constitution, Liberty Fund, Indianapolis, 1998, p. XX-XXI.


67


cualquier tipo de situación”.35

Como muy bien lo expresaba el coronel Barre, en la

Cámara de los Comunes para ese mismo año, quedaba la sensación de que la

autoridad de las instituciones propias en las Trece Colonias eran “simples

privilegios […] siempre [sujetos] a la discreción del Parlamento, y que in extremis

podrían ser suprimidos”.36

Por lo tanto, los americanos entendieron que la constitución británica –no

escrita– les había fallado.37

Y así lo expresan en la Declaración de Independencia

de las Trece Colonias, en la que apelan a sus lazos de consanguinidad con los

británicos –entonces, reconociéndose como ingleses– pero conciben al Parlamento

como jurisdicción “ajena a su propia constitución y desconocida por sus propias

leyes,”38

pues se ha “eliminado el sistema libre de leyes inglesas”.39

En la misma,

los americanos demuestran su desacuerdo ante el rey, textualmente, por

“despojarnos de nuestras Cartas, abolir nuestras leyes más valiosas, y alterar funda-

mentalmente nuestras formas de gobierno”.40

En suma, aunque reconociéndose

como ingleses, herederos y titulares del constitucionalismo británico y de su

constitución no escrita, los americanos entienden que las autoridades británicas

desconocieron dicha tradición. Además, las mismas autoridades violentaron su

sistema de gobierno, el cual se basa en cartas y documentos de carácter

fundamental.

La organización de nuevas formas de gobierno en los ahora Estados

independientes –otrora colonias– se da a partir del año de 1776, tras las solicitudes

elevadas por Nueva Hampshire y Carolina del Sur y, la resolución emitida por el

Congreso Con

35

Bailyn, Bernard, op. cit., p. 202. 36

Greene, Jack, op. cit., p. 102. 37

McAffee, Thomas, Inherent Rights, the Written Constitution, and Popular Sovereignty,

Greenwood Press, Westport, 2000, p. 10. 38

Thorpe, Francis, The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, and other

Organic Laws of the State, Territories, and Colonies now or heretofore forming the United

States of America, Govt. Print. Office, Washington D.C., 1909, p. 5. 39

Idem. 40

Idem.


68


tinental para ese respecto.41

Nuevas formas de gobierno que se consagrarán en un

documento único, determinado y escrito, un texto fundador del nuevo sistema, una

constitución escrita. Así, a partir de la Revolución Americana, el concepto de ley

fundamental se aleja de aquella figura antigua, milenaria, y tradicional, que está

sujeta a la arbitrariedad del Parlamento –que es la constitución británica–, para

convertirse en principios de gobierno ciertos y establecidos en documento escrito y

aprobado en una fecha determinada.

Los americanos asumen como propia aquella tradición británica de ley

fundamental, como norma superior y limitadora del poder público. Pero ya

familiarizados con documentos escritos de carácter fundacional –como lo eran las

charters sobre las cuales se edificaron las colonias– se comprometen a plasmar por

escrito dicha ley fundamental. Lo que era una norma fundamental no escrita, pasa

entonces a ser una norma constitucional escrita. Así es como “ciertos principios

teóricos del Derecho Natural, de la justicia y de la lógica, que limitan al poder

público”42

quedan inscritos, prescritos, y escritos para siempre, desde entonces, en

las primeras constituciones adoptadas en las otrora Trece Colonias.

En 1795, una Corte Federal del Circuito en Pennsylvania, pronunciará esa

clara diferencia que separa al concepto de constitución británico del

estadounidense: “es complicado definir lo que es la constitución de Inglaterra, pues

al no estar escritas ni su precisión ni su certeza, se encuentra íntegramente a la

merced del Parlamento: cede a cualquier exigencia del gobierno, […]

41

Ante la huída de los gobernadores coloniales, los habitantes de Carolina del Sur y New

Hampshire solicitaron al Congreso Continental autorización para adoptar nuevos modelos de

gobierno, a través de constituciones escritas. El Congreso aprobó dichas solicitudes en

noviembre de 1775, y para mayo de 1776 expidió una resolución en la que se recomendaba a

todas las colonias la supresión de cualquier autoridad que se ejerciese en nombre de la Corona

británica, así como se urgía a la formación de nuevos gobiernos. Ver Kruman, Marc, Between

Authority and Liberty, University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1997, p. 20; Adams,

Willi Paul, The First American Constitutions, Rowman & Littlefield, Lanham, 2001, p. 59. 42

Padula, Guy, Madison vs. Marshall: Popular Sovereignty, Natural Law, and the United

States Constitution, Lexington Books, Lanham, 2001, p. 10.


69


al capricho político, y al humor del legislativo. […][Por el contrario] cada Estado

de la Unión [americana] encuentra que su Constitución goza de precisión y

exactitud escritas”.43

Los americanos hacen de la ley fundamental una norma

tangible, que está por encima de cualquier otra norma u institución. Mientras que

los británicos vivían solo bajo una relación imaginaria e hipotética entre gobierno y

pueblo, los americanos plasmaron esa relación por escrito, mediante los principios

y reglas fundamentales que limitan las actuaciones del poder público, y que por

tanto componen a la constitución.44

IV. DERECHOS NATURALES

El día 29 de octubre de 1765 la Asamblea de Massachusetts aprobó una serie de

resoluciones, cuyo objetivo era oponerse a medidas fiscales impuestas desde la

Gran Bretaña. En el preámbulo que antecede a la lista de dichas resoluciones, los

firmantes predican que, mediante éstas, buscan reafirmar “los derechos justos que

asisten a los súbditos del Rey en ésta provincia, los cuales recaen sobre ellos y

derivan de la Constitución Británica, así como de la Carta Real”.45

En las

resoluciones se declara que “existen ciertos derechos esenciales […] basados en la

ley de Dios y en el Derecho Natural, que son los derechos comunes a toda la hu-

manidad. […] Que a los habitantes de ésta provincia les están atribuidos aquellos

derechos inalienables, […] y que ninguna ley de la sociedad […] puede despojarlos

de éstos derechos”.46

Pro

43

Caso Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, 2 U.S. (2 Dall.) 304 (C.C.D. Pa. 1795), p. 308. 44

Ver Agresto, John, The Supreme Court and Constitutional Democracy, Cornell

University Press, Ithaca, 1984, p. 46-47; Harrington, Mathew, “Judicial Review before John

Marshall”, George Washington Law Review, vol. 72, 2003-2004, p. 69. 45

Citada por Rakove. Rakove, Jack, Declaring Rights, Bedford Books, Boston, 1998, p. 48.

Las Resoluciones de la Cámara de Representantes de Massachusetts de octubre de 1765, fueron

publicadas por el Boston Gazette and Country Journal en noviembre 4 de 1765. 46

Idem.


70


siguen diciendo que “todos los derechos, libertades, privilegios e inmunidades

esenciales del pueblo de la Gran Bretaña, han sido confirmados siempre a través de

la Carta Magna y de leyes del Parlamento; […][por tanto] los súbditos de Su

Majestad en América […] tienen las mismas libertades que los súbditos en la Gran

Bretaña”.47

Décadas antes, en febrero de 1688, debido a su enfrentamiento con el rey

Jacobo II, el Parlamento británico aprobó la Declaration of Rights, cuya

confirmación en 1689 es mejor conocida como Bill of Rights.48

En la declaración se

afirma que “las leyes y libertades [de los británicos] no habrán de estar en peligro

de ser subvertidos otra vez”49

por ello, “ningún procedimiento, declaración,

sentencia o acción […] podrá ser adoptada […] en prejuicio del pueblo”,50

o de sus

“derechos y libertades indudables”.51

El lenguaje común en los documentos citados

es el lenguaje de los derechos. En la Declaration of Rights, sin embargo, se habla

solo de derechos y libertades, pues se enmarcan éstos dentro de la tradición

constitucional británica. Las resoluciones de Massachusetts, en contraste, hacen

referencia a derechos que derivan de la tradición británica, pero que siendo

esenciales e inalienables, están también fundados en la ley de Dios y en el Derecho

Natural.

Por tanto, se puede concluir que la tradición jurídico-política estadounidense

es aquella de los derechos,52

ya sea por línea del constitucionalismo británico o

bien sea desde elementos del Derecho Natural. No obstante, es de la mano de los

americanos que ocurrirá, durante la época de la Revolución, el distanciamiento

entre las dos corrientes. Como lo explica el

47Ibidem., p. 48-49.

48Ver http://www.parliament.uk/documents/commons/lib/research/briefings/snpc-0293.pdf.

Consultada el 19 de Abril de 2011. 49

Citada por Rakove. Rakove, Jack, op. cit., p. 43. 50

Ibidem, p. 44. 51

Idem. 52

Mace, George, Locke, Hobbes, and the Federalist Papers: An Essay on the Genesis of the

American Political Heritage, Southern Illinois University Press, Carbondale, 1979, p. 7.


71


profesor Gerber, los americanos esgrimieron sus quejas y protestas en virtud de los

derechos de los ingleses. Pero al percatarse del fracaso de dichos argumentos, los

colonos tornaron hacia la doctrina de los derechos naturales, la cual sostiene que

todas las personas poseen derechos inherentes en virtud solo de su humanidad.53

A. La Teoría de los Derechos Individuales en la Tradición

Británica: Concepto y Orígenes

Durante los siglos VXII y XVIII, el régimen británico se reconocía como aquél

que, en Europa, defendía a la libertad como el fin del buen gobierno. Los ingleses

eran objeto de los demás pueblos europeos, puesto que eran gentes que gozaban de

libertad y de sus derechos.54

Los derechos de los englishmen existían, y de alguna

manera estaban enunciados en documentos como la Carta Magna o el Bill of

Rights. Pero dicha enunciación no equivalía a su creación. Aunque estos textos

operaban como protección de los derechos, de ninguna manera implicaban, como

lo clarifican Rakove o McAffee, el que fueran la fuente originaria de los mismos.55

Por el contrario estos textos se limitaban a declarar los “derechos antiguos,

indudables, y verdaderos de los ingleses”56

que ya existían con anterioridad.

Derechos y libertades que el pueblo disfrutaba ya desde ese pasado anglosajón

cuasi-mítico.57

Las referencias a derechos en la Inglaterra medieval se referían al título que

otorgaba propiedad sobre tierras, por lo que la noción de derecho se identificaría

con la propiedad de bienes. En los inicios de la modernidad Coke explicará que

todo derecho es un título por el que el individuo tiene tierras. Este concepto de

derecho será transformado por el Parlamento británico que, desde principios del

siglo XVII, extendió dicho significado –es decir la

53

Gerber, Scott Douglas, To Secure these Rights, New York University Press, New York,

1995, p. 20. 54

Rakove, Jack, op. cit., p. 13. 55

McAffee, Thomas, op. cit., p. 15; Rakove, Jack, op. cit., p. 2. 56

Sherry, Suzanna, op. cit., p. 1133. 57

Rakove, Jack, op. cit., p. 25.


72


idea de derecho-propiedad– a ciertos elementos de la vida política que se

consideraban en peligro por las acciones del monarca.58

Entonces, el Parlamento se resistía a cualquier tipo de control real sobre las

libertades del pueblo, y, por el contrario, pregonaba que los ingleses eran dueños

de sus libertades y privilegios por un derecho, y por un título, inatacables, tan

inatacables como la propiedad sobre sus tierras.59

En 1604 los Comunes se dirigían

al rey Jacobo I expresándole –de manera textual– que “nuestras libertades y

privilegios son nuestro derecho y nuestra herencia debida, y no lo son menos que

nuestras tierras o bienes”.60

Por tanto, las nociones de libertades y privilegios con-

vergieron así en la expresión derechos de los ingleses, derechos que se disfrutan

bajo un título inatacable.61

La propiedad sobre y el disfrute de estos derechos se enmarcaban dentro de un

sistema de gobierno en el que la monarquía estaba limitada y en el que los juicios

por jurado representaban una garantía frente a la opresión del poder público. Los

derechos y libertades de los ingleses estaban inmersos en la constitución británica,

y abarcaban conceptos y actividades diversas: comprendían desde los derechos a la

vida, a la libertad y a la propiedad, derecho a la representación política y derecho al

jurado, hasta el derecho ancestral a recolectar madera.62

Cabe destacar que los

habitantes de las Trece Colonias se consideraban partícipes y herederos de la

tradición descrita, y por ende titulares de los mismos derechos, libertades y

privilegios que disfrutaban los englishmen.63

58

Hutson, James, “The Emergence of the Modern Concept of a Right in America,” en

Shain, Barry Alan (ed.), The Nature of Rights at the American Founding and Beyond, University

of Virginia Press, Charlottesville, 2007, p. 34-37. 59

Ibidem, p. 37. 60

Form of Apology and Satisfaction, Junio 20 de 1604. Citado por Hutson. Idem. 61

Ibidem, p. 38. 62

Rakove, Jack, op. cit., p. 20-21. 63

Greene, Jack, op. cit., p. 172.


73


B. La Teoría de los Derechos Naturales

La segunda corriente que nutre la idea de derechos individuales en la tradición

jurídico-política estadounidense, es la teoría de los derechos naturales. Al respecto,

los revolucionarios prestaron especial atención, además de Locke, a William

Blackstone. De hecho, Blackstone logró sintetizar los la noción de derechos de los

ingleses con la de derechos naturales, y lo hizo al tratar de reconciliar los

principios de la teoría política liberal con las prácticas del derecho inglés.64

Según

Blackstone, los derechos de los englishmen están compuestos por los residuos de la

libertad natural –aquella parte de la libertad que no requiere ser sacrificada por

parte de las leyes de la sociedad en nombre del bien común– y por los privilegios

civiles que son garantizados por la sociedad –a cambio de las libertades naturales

entregadas por los individuos–.65

La particularidad de la exposición de Blackstone radica en que su teoría de los

derechos es distintiva del sistema jurídico-político británico: aunque los derechos,

como tal, fueron en su momento un atributo de la humanidad, han sido desplazados

o destruidos en muchos países “y podría afirmarse todavía subsisten, de una

manera peculiar per enfática, en los derechos del pueblo de Inglaterra”.66

Así, la

vida, la libertad y la propiedad son derechos naturales absolutos, y por tanto el

objetivo primero y fundamental de las leyes humanas ha de ser la salvaguarda y

manutención de estos.67

La influencia Locke, y de su exposición sobre derechos naturales, en el

pensamiento revolucionario norteamericano, está

64

Zuckert, Michael, “Social Compact, Common Law, and the American Amalgam: The

Contribution of William Blackstone”, en Pestritto, Ronald (ed.), The American Founding and the

Social Compact, Lexington Books, Lanham, 2003, p. 41. 65

Idem. 66

Blackstone, Comm. I, 125. Citado por Zuckert. Ibidem, p. 42. 67

Blackstone, Comm. I, 120. Citado por Zuckert. Ibidem, p. 53-62. Ver también Siegan,

Bernard, Drafting a Constitution for a Nation or Republic, George Mason University Press,

Fairfax, 1994, p. 5-6.


74


más que comprobada.68

Según Locke, el estado de naturaleza es uno “de perfecta

libertad […] [en el que los hombres] disponen de sus posesiones. […] [Y es]

también un estado de igualdad”.69

Como se ve, en ésta cuarta sección del Segundo

Tratado, Locke afirma que por naturaleza los individuos gozan de libertad,

igualdad y propiedad. La palabra derechos aparece en la sección séptima cuando

afirma que “todos los hombres habrán de abstenerse de invadir los derechos de

otros”.70

En especial se abstendrán “de dañar a otro en su vida, salud, libertad, o

posesiones”.71

Entonces, de acuerdo a lo expuesto por Locke, los individuos –por

naturaleza– tienen derecho a la vida, a la libertad, la igualdad y a la propiedad.

Locke hace luego referencias específicas a algunos de los derechos. Afirma

que “nacemos libres”,72

es decir, con “un título de libertad perfecta, para un

disfrute incontrolado sobre todos los derechos de la ley de la naturaleza, igual al de

cualquier otro hombre; […] para preservar su propiedad, que es su vida, libertad y

patrimonio”.73

Así mismo, todo hombre “detenta propiedad sobre su propia

persona. […][y] el trabajo [fruto]de sus manos, podemos decir que es suyo. Lo que

sea que el hombre recupera de lo que el estado de naturaleza la ha dejado, y que lo

ha mezclado con su trabajo, […] se convierte en su propiedad”.74

En suma, “los

hombres son por naturaleza, como ya se ha dicho, libres, iguales e

independientes”.75

68

Al respecto ver Padula, op. cit., p. 15-16. Ver también Zuckert, Michael, The Natural

Rights Republic, University of Notre Dame Press, Notre Dame, 1996, p. 16. 69

Locke, John, Two Treatises of Government, Peter Laslet (ed.), Cambridge University

Press, Cambridge, 1988, p. 269. (Sec. 4.) Todas las citas de Locke corresponden al Segundo

Tratado; facilito después de la página respectiva, la sección o parágrafo, dentro del Segundo

Tratado, de la cual se extracta la cita. 70

Ibidem, p. 271 (Sec. 7). 71

Idem. (Sec. 6). 72

Ibidem, p. 308 (Sec. 61). 73

Ibidem, p. 323 (Sec. 87). 74

Ibidem, p. 287-288. (Sec. 27). 75

Ibidem, p. 330. (Sec. 95).


75


V. COMMON LAW

El Common Law era –desde principios de la Edad Moderna– el Derecho Común de

Inglaterra, aquél Derecho consuetudinario e inmemorial aplicado por los tribunales

del Rey. Dada la ausencia de un código escrito, la evidencia escrita del Common

Law se encontraba en registros de casos decididos en el pasado. Así, el significado

y alcance del Derecho se encontraba en estos precedentes, en las reglas jurídicas

por ellos establecidas y en los fundamentos de éstas últimas.76

En suma, el

Common Law equivalía a las consuetudines angliae, es decir, los usos y costum-

bres generales del reino, las prácticas compartidas por el pueblo inglés que

moldeaban su carácter nacional. Para los tiempos de Coke, se entendía que en el

Common Law se unificaban diferentes elementos del Derecho tales como la razón,

la costumbre, y el iusnaturalismo. El Derecho Común se basaba en la costumbre, la

cual había sido confirmada en parte por la naturaleza y en parte por la razón.77

Esta relación plausible entre Common Law y Derecho Natural deriva también

de la cultura jurídica medieval inglesa, la cual llega hasta la modernidad. Por tanto,

era de aceptación común la idea de que ciertos principios generales de justicia –

derivados de la ley divina– hacían parte de la naturaleza humana; que dichos

principios eran constantes e inmutables, y por tanto configuraban la base necesaria

para toda ley humana. Por tanto, se entendía que el Derecho Natural era parte del

Derecho inglés. Sin ambigüedades, Coke afirmaba que el Common Law, la ley

divina, y el Derecho Natural estaban vigentes y tenían aplicabilidad en Inglaterra, y

que por tanto no había incompatibilidad entre ellos.78

Así, por ejemplo, los

principios de justicia –referidos arri

76

Stoner, James, Common Law Liberty: Rethinking American Constitutionalism, University

Press of Kansas, Lawrence, 2003, p. 11. 77

Boyer, Allen, “Understanding, Authority, and Will: Sir Edward Coke and the Elizabethan

Origins of Judicial Review”, Boston College Law Review, vol. 39, 1997- 1998, p. 45-46. 78

Helmholz, Richard, “Bonham’s Case, Judicial Review, and the Law of Nature”, Journal

of Legal Analysis, vol. 1, 2009, p. 331 – 332.


76


ba– establecían que actividades como la usura o la práctica de duelos fueran

contrarias, simultáneamente, al Common Law, al Derecho Natural y a la ley

divina.79

El Common Law implicaba flexibilidad y amplitud, representadas en el peso

de la experiencia jurídica acumulada por siglos. Este Derecho no era la obra

individual ni el producto de un grupo en un momento específico, sino que por el

contrario, era el resultado de innumerables experiencias acumulados en distintos

tiempos y lugares;80

un Derecho que, como se ha explicado, se nutría también de

elementos y conceptos adscritos al Derecho Natural. Y por tanto, es menester

resaltar que salvo algunas diferencias, marcadas por las circunstancias particulares

de la vida en un territorio que en las Trece Colonias era geográficamente inmenso

y de población esparcida, el Derecho vigente en la Norteamérica colonial era el

Common Law inglés.81

VI. LA NOCIÓN ACERCA DE UN GOBIERNO LIMITADO: CONTRATO

SOCIAL, SOBERANÍA POPULAR Y REVOLUCIÓN

Para finales del siglo XVII, la tradición jurídica anglosajona –en ambos lados del

Atlántico– se fundaba sobre una concepción inglesa en la que el sistema de

gobierno era uno limitado, y en el que la Constitución británica –aunque no

escrita– establecía restricciones efectivas sobre la discreción y la voluntad de mo-

narcas, legisladores y jueces por igual.82

Los rebeldes norteamericanos

reivindicarán el susodicho carácter limitado del gobierno, principio del cual

derivan tres elementos que a continuación se tratarán por separado: la teoría del

contrato social, la soberanía popular y el derecho a la resistencia o, como ultima

ratio, a la revolución.

79

Ibidem,, p. 333. 80

Clinton, Robert, God and Man in the Law: The Foundations of Anglo-American

Constitutionalism, University Press of Kansas, Lawrence, 1997, p. 92. 81

Ibidem, p. 91. 82

Greene, Jack, op. cit., p. 185.


77


A. El Contrato Social

La sentencia que condenaba a muerte al rey Carlos I de Inglaterra, por haber

violado el contrato de gobierno que sostenía con las naciones inglesa y escocesa, le

notificaba al desgraciado monarca que “existe un contrato y una negociación

realizada entre el Rey y su pueblo; […] y ciertamente, Señor, el vínculo es

recíproco; […] y esto sabemos ahora, uno de los lazos es el compromiso de

protección que es debida por parte del soberano; el otro [lazo] es el compromiso de

sujeción que es debida por parte del súbdito”.83

Esta idea de un contrato entre el

pueblo y su rey, hacía parte del constitucionalismo británico que se identificaba

con eventos como el juramento prestado por el rey Canuto en el cual se

comprometía a gobernar de acuerdo a las leyes de Edgar; a la promesa prestada por

Guillermo el Conquistador, de respetar las costumbres de Anglos y Sajones; a la

Carta de coronación del rey Enrique I y, finalmente, a la Carta Magna y sus con-

firmaciones respectivas.84

Como partícipes de la constitución inglesa, los

habitantes de las Trece Colonias entendían que su gobierno era fruto también de un

contrato teórico e implícito con el rey de Inglaterra.85

El triunfo de la Gloriosa Revolución, y por la misma el establecimiento

definitivo de la supremacía del Parlamento, significó un cambio de cláusulas en el

contrato de gobierno. Así, las partes intervinientes en el contrato se cambiaron, y

las obligaciones que estuvieron en cabeza del rey pasaron entonces a estar sobre el

Parlamento.86

El contrato subsistía, entonces, entre las autoridades de la metrópoli

y los habitantes de las Trece Colonias. Y se entendía, por ende, que el rompimiento

de ese contrato constitucional atribuido a una parte, liberaba del cumplimiento del

mismo a la

83

Citado por Reid. Reid, John Phillip, “In Our Contracted Sphere: The Constitutional

Contract, the Stamp Act Crisis, and the coming of the American Revolution”, Columbia Law

Review, vol. 76, 1976, p. 23. 84

Ibidem, p. 22-23. 85

Fritz, Christian, “Recovering the Lost Worlds of America’s Written Constitutions”,

Albany Law Review, vol. 68, 2004-2005, p. 262. 86

Reid, John Phillip, op. cit., p. 24.


78


otra parte.87

En principio, los elementos del constitucionalismo británico y su

tradición contractualista, hubiesen servido para argumentar el rompimiento del

contrato de gobierno entre la Gran Bretaña y las Trece Colonias, debido a las

medidas opresivas impuestas sobre éstas últimas durante la segunda mitad del siglo

XVIII. Pero como lo señala el profesor Tate, a partir de 1770 los norteamericanos

adoptaron un discurso contractualista que deriva enteramente de la obra de John

Locke.88

En Locke, la teoría del contrato parte del estado de naturaleza. Los hombres –

que por naturaleza son libres, iguales e independientes– sólo pueden someterse al

poder político de otros a través del consentimiento; la manera de de someterse a la

autoridad de la sociedad civil es por medio de un acuerdo celebrado con otros

hombres, para así conformar una comunidad.89

El consentimiento de los hombres

se plasma en un contrato original, que funda entonces una sociedad. El contrato da

origen a la república, por lo que la base de cualquier sociedad política descansa en

el consentimiento de los hombres. Por ello, éste es el comienzo de cualquier

gobierno legítimo en el mundo.90

Para los hombres, el objeto del contrato social –que se identifica con los

motivos para abandonar el estado de naturaleza– radica en “la protección mutua de

la vida, la libertad y su […] propiedad”.91

Aunque, prosigue Locke, “el objetivo

principal […] de los hombres unidos en repúblicas, y que se someten a gobiernos,

es la salvaguarda de su propiedad”.92

Y en cualquier caso, “el fin último de un

gobierno es el bien de la comunidad”,93

pues deriva “del acuerdo y del contrato, y

del consentimiento mutuo de aquellos que han establecido la comunidad”.94

Recapitulando,

87

Fritz, Christian, op. cit., p. 266. 88

Tate, Thad, The Social Contract in America, 1774-1787, William and Mary Quarterly,

vol. 22, num. 3, 1965, p. 376. 89

Locke, John, op. cit., p. 330-331. (Sec. 95). 90

Ibidem, p. 332-333. (Sec. 97-99). 91

Ibidem, p. 350. (Sec. 123). 92

Ibidem, p. 351. (Sec. 124). 93

Ibidem, p. 376. (Sec. 163). 94

Ibidem, p. 382. (Sec. 172).


79


se puede concluir que la teoría del contrato social fluye durante siglos de la mano

de las tradiciones constitucionales británicas. Es Locke, no obstante, quien es

capaz de individualizar y señalar los términos precisos de dicho contrato.

B. Soberanía Popular

El triunfo de la Revolución Americana y, tras ésta, la aprobación de constituciones

estatales y finalmente la constitución federal de 1787, significó el establecimiento

de un principio limitador del gobierno, y que a la vez se erige como un elemento

característico del constitucionalismo contemporáneo: que la voluntad suprema y la

autoridad última dentro del sistema jurídico-político pertenecen al pueblo. Como lo

dice el profesor Corwin, “la fuente más alta posible de la que emanan la autoridad

y el orden, es el Pueblo, puesto que es la encarnación más alta de la voluntad

humana”.95

Ahora bien, la noción de soberanía se remonta a los romanos pues tanto en el

Digesto como en las Instituciones se afirma que “lo que place al príncipe tiene

vigor de ley, pues el pueblo le ha concedido su poder y su autoridad”.96

Aunque, en

principio, los romanos consideraban al pueblo como fuente de la legislación, la lex

regia entregó dicho poder al emperador.97

Pero los juristas romanos enfatizaban la

autoridad fundacional del pueblo, puesto que la ley descansaba tanto en la

voluntad, como en las costumbres de los ciudadanos.98

El concepto de soberanía vigente en la Inglaterra del siglo XVII se nutría de

esta tradición romana. Se entendía, por influencia directa de Bodino, que era un

poder único, final e indi

95

Corwin, Edward, op. cit., p. 151. 96

Citado por Corwin. Corwin, Edward, op. cit., p. 151-151. La cita en latín corresponde a

las Instituciones I, 2, 6: Quod principi placuit, legis habet vigorem, cum lege regia quae de ejus

imperio lata est, populus ei et in eum, omne imperium suum et potestatem concessit. 97

Corwin, Edward, op. cit., p. 152. 98

Conkin, Paul, Self-Evident Truths, Indiana University Press, Bloomington, 1974, p. 3.


80


visible y que incluía la suprema autoridad legal.99

La definición de soberanía no

resolvía per se el problema de su titularidad. En el origen del estado-nación

europeo, se asumía que la soberanía recaía en el rey, quien como soberano era la

única autoridad unitaria concebible.100

De la mano de Hobbes y Filmer, la noción

de soberanía será utilizada para situar al poder del estado fuera del alcance del

Derecho y de la costumbre, y en suma de cualquier límite.101

Es menester aclarar

que durante todo el siglo XVIII muchas voces sostenían en Inglaterra que el pueblo

era el depositario de la soberanía.102

Pero el ejercicio diario y práctico de la misma

–que en ese tiempo se identificaba con el poder de hacer leyes– hacía imposible

que se le atribuyese al pueblo inglés.103

Las disputas entre la Corona y el Parlamento, que tuvieron lugar en el siglo

XVII y que culminan con el triunfo de éste último, permiten el surgimiento de la

teoría de la soberanía parlamentaria. Mientras que el ejercicio del poder absoluto

por parte del rey había demostrado ser arbitrario, la composición igualitaria y

proporcional del Parlamento hacía que su poder absoluto no fuese peligroso, y por

tanto innecesaria cualquier tipo de restricción en su ejercicio. Y en efecto, tras la

Revolución Gloriosa el Parlamento británico se convirtió en un órgano cuya so-

beranía era absoluta, origen de la ley pero sin estar sujeto a ella, y superior de

todos los poderes y derechos dentro del estado.104

Y es que el momento histórico en el que el Parlamento asume plena

soberanía, se da cuando en la Revolución Gloriosa, por

99

Bailyn, Bernard, op. cit., p. 198. 100

Wood, Gordon, The Creation of the American Republic, University of North Carolina

Press, Chapel Hill, 1969, p. 346. 101

Reid, John Philip, Constitutional History of the American Revolution, vol. 3, The

University of Wisconsin Press, Madison, 1991, p. 64. 102

Como se ha explicado en otros apartes de este escrito, se entendía que el pueblo había

creado al gobierno y que tenía poder para cambiar, no solo al personal del gobierno, sino

también el sistema político como tal. Como lo decía Estwick, “la constitución no es omnipotente,

pues está sujeta al control del poder originario, que en últimas reside en el Pueblo. El Pueblo

como un todo, y no la constitución ni los poderes que resultan de ésta, es omnipotente.” Citado

por Reid, Ibídem, p. 108 -109. 103

Wood, Gordon, op. cit., p. 346. 104

Bailyn, Bernard, op. cit., p. 200-201.


81


medio de un mandato legislativo, éste último apartó del trono al rey Jacobo II y lo

reemplazó por Guillermo de Orange. Esto significó algo así como un rito

constitucional de traspaso de la soberanía, en la que el Parlamento se convirtió en

soberano a expensas no solo del rey, sino también de la constitución no escrita.105

Ahora bien, el traspaso de la titularidad de la soberanía del rey al Parlamento no

contradecía el rasgo de indivisibilidad de ésta, en el legislativo se componía de los

tres estamentos –legislatura tripartita– que eran la Corona, los Lores y los Comu-

nes.106

Así, en palabras de Blackstone, la soberanía reside en el Parlamento –

conformado por el Rey, Lores y Comunes– cuyas acciones no pueden ser

deshechas por ningún otro poder en la tierra.107

Dado que legislar implica el

ejercicio de la autoridad suprema, concluye Blackstone que “soberanía y

legislatura son conceptos intercambiables, puesto que el uno no puede subsistir sin

el otro.108

La presunción general respecto de que la totalidad de la sociedad británica

estaba representada en el Parlamento, llevaba a la correlativa conclusión de que

toda la sociedad estaba obligada a obedecer las leyes emanadas del mismo.109

Y en

teoría, dicha obligación de obediencia cubría a los habitantes de las Trece Colonias

también. Pero la práctica desplazó a dicha teoría en las Colonias. Como lo observa

Baylin, la regulación de asuntos vitales y rutinarios en los territorios

norteamericanos, escapaba al poder del Parlamento y descansaba, por el contrario,

en las autoridades de las propias colonias. Así, juntas locales, juntas municipales y

asambleas coloniales regulaban la producción y distribución de la riqueza, la

conducta personal de los individuos, y también el establecimiento y recolección de

tasas o rentas. Ese grado de descentralización política y administrativa complicó

los intentos, por parte del Parlamento, de ejercer control sobera

105

Reid, John Philip, Constitutional History, op. cit., p. 69. 106

Ibidem, p. 66-67. Ver también Wood, Gordon, op. cit., p. 346-347. 107

Citado por Baylin. Bailyn, Bernard, op. cit., p. 201-202. 108

Citado por Reid. Reid, John Philip, Constitutional History, op. cit., p. 66. 109

Wood, Gordon, op. cit., p. 347.


82


no pleno a través de instrumentos como la Ley de Declaración, en la cual afirmaba

que, él mismo, “tuvo, tiene, y por derecho tendrá todo el poder y la autoridad para

hacer las leyes y estatutos, con toda fuerza y validez, que obligan a las colonias y

al pueblo de América en cualquier tipo de situación”.110

La fundación y organización de nuevas formas de gobierno, a partir de 1776,

alejará a los norteamericanos para siempre de la idea de soberanía parlamentaria.111

Mientras que en la metrópoli el Parlamento llegó a poseer soberanía –entendida

como aquella autoridad final, suprema e indivisible para crear leyes–, en las ex-

colonias, no obstante, ese poder fue mantenido por y dentro del pueblo.112

Entonces, en los tiempos de la Revolución los americanos abrazaron la idea que

defendía al pueblo como soberano legítimo, y no un rey o parlamento distantes. Y

una vez asumido éste proceso, la idea se mantendría y se asociaría con la adopción

de constituciones escritas, y con el establecimiento de nuevos sistemas de

gobierno. Constituciones y gobiernos creados en virtud de la autoridad emanada

del pueblo.113

Se puede concluir que, la idea de soberanía popular en el consti-

tucionalismo británico no pasó de ser una idea aislada que aparecía en contra de la

ortodoxia parlamentaria, mientras que en los nacientes Estados Unidos surgía

como una conditio sine qua non un nuevo estado podría fundarse, y por ello será

un principio consagrado en las nuevas constituciones escritas.

C. Derecho a la Resistencia y a la Revolución

En el mundo británico, el derecho a la resistencia respaldaba a la noción de

libertad. Se asumía que todo mandato inconstitucional podía ser ignorado, y que

ante un mandato arbitrario podría

110

Bailyn, Bernard, op. cit., p. 202-204. 111

Stourzh, Gerald, “Liberal Democracy as a Culture of Rights”, en Stourzh, Gerald, From

Vienna to Chicago and Back, The University of Chicago Press, Chicago, 2007, p. 314. 112

Wood, Gordon, Representation in the American Revolution, University of Virginia

Press, Charlottesville, 2008, p. 73.


83

113Fritz, Christian, op. cit., p. 267-268. LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES

NORTEAMERICANAS

oponerse incluso la fuerza.114

Entonces dentro del contractualismo anglosajón, se

justificaba el derecho a la revolución, por parte del pueblo, bajo circunstancias en

las que el gobernante había transgredido los postulados del Derecho Natural o se

había apartado de los términos del contrato social.115

Los conceptos de resistencia

y revolución invocados por los norteamericanos, entremezclan ideas del

constitucionalismo británico y de un llamado derecho natural a la revolución

inspirado por los escritos de Locke.

Dentro de la tradición jurídico-política británica, estaba presente un derecho

al remedio que operaba como barrera a la opresión sufrida desde la autoridad.

Blackstone lo identifica como un derecho constitucional que asiste al pueblo, como

colectivo, para resistir. Un derecho que habilita al pueblo para oponerse a las

actuaciones inconstitucionales del gobierno, incluso a través de acciones

extralegales que busquen resultados legítimos.116

En la teoría de John Locke, la revolución aparece como complemento a las

ideas de contrato social y de gobierno. El poder legislativo, superior dentro del

estado, es un poder fiduciario sujeto en sus actuaciones a la ley de Dios y al

Derecho natural, que ha de buscar siempre el bien del pueblo.117

Aclara Locke que

“al ser el legislativo solo un Poder Fiduciario para actuar de acuerdo a ciertos

objetivos, siempre se mantendrá un Poder Supremo en el Pueblo para remover o

cambiar al legislativo, cuando éste último ha actuado en contra de la confianza

depositada en él”.118

Ahora bien, Locke es más concreto cuando afirma que,

cuando el que detenta la autoridad excede los límites legales de su poder, se

convierte en tirano, y por ende “se le puede oponer, como a cualquier otro hombre

que invade los derechos de los otros”.119

Pero, aclara Locke, la fuerza sólo se

justifica como oposición a otros actos de fuerza ilegales o injustos.120

114Reid, John Philip, Constitutional History, op. cit., p. 140.

115Tate, Thad, op. cit., p. 375.

116Fritz, Christian, op. cit., p. 264-265.

117Locke, John, op. cit., p. 363. (Sec. 142).

118Ibidem, p. 366-367. (Sec. 149).

119Ibidem, p. 400-401. (Sec. 202).


84

120Ibidem, p. 402. (Sec. 204).


Cuando el poder legislativo o el príncipe actúan en contra de la confianza en

ellos depositada, el gobierno es disuelto. Y esto ocurre, de acuerdo a lo expuesto

por Locke, cuando los gobernantes someten al pueblo a un poder arbitrario y

despótico, y destruyen sus propiedades.121

El rompimiento de ésta Fiducia –de la

confianza– hace que el poder en ellos depositado vuelva a las manos del pueblo,

pues el pueblo “tiene el derecho a retomar su libertad original, y en virtud de ésta,

establecer un nuevo gobierno”.122

Locke, a manera de advertencia, afirma que

cuando un pueblo sometido a una vida miserable y a mal ejercicio del poder,

aprovechará cualquier ocasión para deshacerse de las cargas que lo afligen. Al fin

y al cabo, “las Revoluciones no ocurren por pequeños desaciertos en el manejo de

los asuntos públicos, […] [si no a raíz de] largos caminos de abusos y prevaricatos

[…] [que son peores] que el estado de Naturaleza o la anarquía pura”.123

La revolución, concede Locke, como “doctrina del poder del manos del

pueblo para darse […] un nuevo gobierno, cuando sus gobernantes han actuado en

contra de su confianza, […] es la mejor barrera en contra de la rebelión”.124

Si el

objeto primordial del gobierno es el bienestar de la humanidad, entonces, cuando

los gobernantes exceden sus poderes han de ser resistidos. Ahora bien, actos de

injusticia u opresión individual no dan cabida a resistencia, pues es una facultad

que asiste al pueblo cuando éste “tiene un convencimiento universal de que existen

planes que atentan contra sus libertades, que se basan en evidencia manifiesta”.125

El gobernante que recurre a la fuerza y no al Derecho, se sitúa en estado de guerra

para con los gobernados y por tanto “todos los lazos existentes son cancelados,

[…] y todo individuo tiene el derecho a defenderse y a resistir contra el agresor”.126

En definitiva, de acuerdo a Locke, ante los actos

121

Ibidem, p. 412. (Sec. 221-222). 122

Ibidem, p. 412. (Sec. 222). 123

Ibidem, p. 414-415. (Sec. 224-225). 124

Ibidem, p. 415. (Sec. 226). 125

Ibidem, p. 417-418. (Sec. 229-230).


85

126Ibidem, p. 419. (Sec. 232.)


de un mal gobierno el poder político revierte en el pueblo, y éste último tiene el

derecho a erigir una nueva forma de gobierno.127

Bien derivado de la tradición británica –como el derecho al remedio– o bien

como un derecho natural que asiste al pueblo cuando los gobernantes se desvían de

la misión encomendada, el derecho a la revolución o a la resistencia solo opera de

manera colectiva –su titular es el pueblo y no el individuo– y ante circunstancias

extraordinarias.128

La revolución, afirmaba Alexander Hamilton, aparece como “un

recurso justificado del Derecho Natural […] cuando los principios fundamentales

de la sociedad han sido violados, […] y los derechos del pueblo, como un todo,

han sido invadidos”.129

Los habitantes de las Trece Colonias conjugaron, de nuevo, la tradición

constitucional británica y elementos del Derecho Natural. Basaron la revolución en

el derecho colectivo que tenían, como pueblo, a eliminar un gobierno corrupto. Le

asistía un derecho natural contra la tiranía, así como también les asistía un derecho

tradicional-constitucional británico de remedio contra la opresión del gobierno. Y

consagrarán en los nuevos textos constitucionales escritos cláusulas específicas que

les permitirán alterar o abolir cualquier tipo de gobierno.130

VII. REFERENCIAS ESPECÍFICAS A ELEMENTOS DEL DERECHO

NATURAL EN LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES ESTATALES

DE LOS ESTADOS UNIDOS

Entre el mes de enero de 1776 y el mes de octubre de 1780, once de las Trece

Colonias aprobaron su primer texto constitucional.131

Entre enero y julio de 1776

los representantes de Nueva

127

Ibidem, p. 428. (Sec. 243). 128

Fritz, Christian, op. cit., p. 263-267. 129

Hamilton, Alexander, The Papers of Alexander Hamilton, 1768-1778, Harold Syrett

(ed)., Columbia University Press, 1961, p. 136. 130

Fritz, Christian, op. cit., p. 267-273.


86

131Dos de las antiguas Trece Colonias convirtieron sus Cartas coloniales en constituciones.

En octubre de 1776 la asamblea de Connecticut confirmó la validez de


Hampshire, Carolina del Sur, Virginia y Nueva Jersey aprobaron nuevas

constituciones. Tras la declaración formal de independencia, lo propio hicieron

convenciones en Delaware y Pennsylvania –en septiembre–, en Maryland y

Carolina del Norte –noviembre y diciembre, respectivamente–. En febrero de 1777

fue aprobada la constitución estatal de Georgia y en abril del mismo año la de

Nueva York. Finalmente, en octubre de 1780 la convención constitucional de

Massachusetts aprobó su constitución estatal.132

Como ya se ha expuesto a lo largo de éste artículo, la noción de un poder

político limitado por principios superiores, permanentes e inmutables, implica la

confluencia del iusnaturalismo y del constitucionalismo. Y el concepto de

constitucionalismo está ligado necesariamente al de constitución. Por tanto, la idea

de una constitución escrita –y en especial, como ésta fue acometida y asumida por

los revolucionarios norteamericanos– se fundamenta en aquellos principios que

limitan al poder público y que son compartidos por el constitucionalismo y por ius-

naturalismo. Así, procedo entonces a identificar los elementos del Derecho Natural

consagrados en cláusulas específicas de las constituciones arriba mencionadas,

siguiendo el orden plantado en la primera sección de éste escrito: ley fundamental,

derechos naturales, common law, y gobierno limitado.

A. Cláusulas relativas a la Ley Fundamental

En el apartado 3.2 del presente artículo se ha explicado como el concepto de ley

fundamental fue constitucionalizado por los americanos en documentos escritos.

Las afirmaciones contundentes en las que se reputa a la constitución como ley

fundamental, se encuentran no en los textos constitucionales, sino

su Carta de 1662, y en 1784 le adicionó un catálogo de derechos individuales; en 1818 la Carta

fue reemplazada definitivamente por una constitución en sentido estricto. Para el caso de Rhode

Island, la Carta de 1663 únicamente fue modificada en 1776 en cuanto a que se suprimieron las


87

referencias a la Corona británica, y sólo se adoptó una nueva constitución en el año 1842. Ver

Adams, Willi, op. cit., p. 64-66. 132

Ibidem, p. 66-90.


en decisiones judiciales. Así, en 1787 la Corte Suprema del Estado de Carolina del

Norte decía, de manera implacable, que “al momento de nuestra separación de la

Gran Bretaña […] el pueblo […] formó esos principios fundamentales […]

consagrados en la Constitución”.133

Y ésta constitución estatal “se erige con toda

su fuerza como ley fundamental”.134

En 1795 la Corte Federal del Circuito de

Pennsylvania definía a la constitución como “la forma de gobierno trazada por la

mano poderosa del pueblo, en la cual se establecen los principios ciertos de las

leyes fundamentales”.135

Ahora bien, en algunas de las primeras constituciones estatales aparecen

cláusulas relacionadas con la noción de ley fundamental. Así, la sección 15 del Bill

of Rights contenido en la Constitución de Virginia, declara que todo gobierno libre

y las bendiciones de la libertad, pueden preservarse sólo “a través de la adherencia

firme a la justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad, y la virtud, así como

recurriendo con frecuencia a los principios fundamentales”.136

El artículo 30 de la

Constitución del Estado de Delaware manda que “ningún artículo de la declaración

de derechos o de las reglas fundamentales de éste Estado, […] podrá ser violado

jamás”.137

La Constitución de Pennsylvania consagra en su preámbulo que “la

Constitución de ésta república tendrá validez por siempre”.138

Luego, en el artículo

14 de su Declaración de Derechos se declara que “la recurrencia frecuente a

principios fundamentales, y el apego firme a la justicia, la moderación, la tem-

planza, el trabajo y la frugalidad son absolutamente necesarios para mantener las

bendiciones de la libertad y preservar a un gobierno libre”.139

En términos

similares, el artículo 21 de la Declaración de Derechos de la Constitución de

Carolina del Norte

133

Caso Bayard v. Singleton, 1 N.C. (Mart.) 5 (1787), p. 42. 134

Ibidem, p. 45. 135

Caso Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, op. cit., p. 308. 136

Thorpe, Francis, op. cit., p. 3814. 137

Ibidem, p. 568.


88

138Ibidem, p. 3082.

139Ibidem, p. 3083.


afirma que “la recurrencia frecuente a principios fundamentales es absolutamente

necesaria para conservar las bendiciones de la libertad”.140 Finalmente, el artículo

18 de la Declaración de Derechos contenida en la Constitución de Massachusetts,

consagra que “la recurrencia habitual a los principios fundamentales de la

constitución, y la adherencia constante a aquellos como la piedad, la justicia, la

moderación, la templanza, el trabajo y la frugalidad, son absolutamente necesarias

para conservar las ventajas de la libertad y mantener un gobierno libre”.141

B. Cláusulas Relativas a los Derechos Individuales

No todas las constituciones anunciadas contienen un catálogo de derechos. Pero

todas reconocen aunque sea la existencia de los mismos, o la presumen con

carácter general. Dentro del texto de la Constitución de Nueva Hampshire142

los

firmantes afirman que las autoridades británicas “nos han privado de nuestros

derechos naturales y de nuestros derechos y privilegios constitucionales, […]

destruyendo la vida y propiedad de los colonos”.143

La Constitución de Carolina del

Sur, en su preámbulo dice los colonos tenían derecho a la justicia del rey, y que sus

“vidas, libertades y propiedades han sido destruidas”144

por la metrópoli. El ya

citado artículo 30 de la norma fundamental de Delaware, reconoce la existencia y

supremacía de los derechos individuales.

La Constitución de Nueva Jersey hace referencia en su preámbulo, de manera

general, a los justos derechos de los buenos pueblos de éstas colonias. El artículo

16 enuncia el debido proceso y el 18 la libertad religiosa.145

Los artículos 34, 38 y

41 de la Constitución de Nueva York consagran los derechos al debido proceso, a

la libertad religiosa y al jurado, respectivamente. El

140

Ibidem, p. 2788. 141

Ibidem, p. 1892. 142

La Constitución de 1776 no tiene artículos individualizados, sino se da como un solo

texto completo. 143

Ibidem, p. 2451-2452.


89

144Ibidem, p. 3242-3243.

145Ibidem, p. 2594-2597.


artículo 13 del mismo texto señala que “ningún miembro de éste Estado será

despojado o privado de los derechos o privilegios garantizados […] por ésta

constitución”.146

El preámbulo de la Constitución de Georgia que los americanos,

como pueblo libre, gozan de los derechos que son comunes a la humanidad y de

“los derechos y privilegios que les atribuyen las leyes de la naturaleza y de la

razón”.147

Dentro del articulado, la constitución consagra derechos al jurado (art.

61) y al habeas corpus (art.60), así como la libertad religiosa (art.56) y la de prensa

(art. 61).148

La sección 1 de la Declaración de Derechos de Virginia –el Bill of Rights–

afirma que “por naturaleza, todos los hombres son igualmente libres e

independientes, y tienen ciertos derechos inherentes.” El mismo artículo cita entre

éstos últimos a la vida, la libertad, la propiedad, la felicidad y la seguridad. Luego

se garantizan derechos al debido proceso y al jurado (sec. 8), y la libertad religiosa

(sec. 16).149

De manera similar, la Declaración de Derechos que hace parte del

texto constitucional de Pennsylvania, proclama en su artículo 1 que todos los

hombres son libres, iguales e independientes, y tienen “ciertos derechos inherentes

e inalienables” tales como la vida, libertad, propiedad, felicidad y seguridad.

También se consagran las libertades de expresión y de prensa (art. 12), religiosa

(art.2), de movimiento (art. 15) y el derecho al jurado (art. 25 de la

Constitución).150

En la Declaración de Derechos contenida en la Constitución de Maryland, se

reconocen derechos al jurado (art. 3), debido proceso (art. 17), a la vida, libertad y

propiedad (art. 21), así como la libertad de expresión (art. 8), de prensa (38), y

religiosa (art. 33).151

La de Carolina del Norte consagra libertades de prensa (art.

15) y de religión (art.19), y ésta última se califica como un derecho “natural e

inalienable”; además de derechos a la vida, la libertad y la propiedad (art. 12), al

debido proceso (art. 7) y al

146

Ibidem, p. 2632-2637. 147

Ibidem, p. 777. 148

Ibidem, p. 784-785.


90

149Ibidem, p. 3813-3814.

150Ibidem, p. 3082-3088.

151Ibidem, p. 1687-1690.


jurado (art. 9).152

La Declaración de Derechos en el texto constitucional de

Massachusetts prescribe en su artículo primero que todos los hombres “nacen

libres e iguales, y tienen ciertos derechos naturales, esenciales e inalienables.”

Dentro de la misma declaración se protegen los derechos a la vida, la libertad y la

propiedad (art. 10); el debido proceso (art. 11) y el jurado (art. 15). Finalmente,

también se reconocen la libertad religiosa (art. 2) y la de prensa (art. 16).153

C. Cláusulas Relativas al Common Law

La Revolución Americana significó el derrocamiento del rey inglés y de su

gobierno en las Trece Colonias. Aunque algunas voces clamaban por la

eliminación total del Derecho Común, que se reputaba como el Derecho del Rey, la

mayoría de los colonos lo identificaban como el sistema jurídico base de sus

libertades y que incorporaba –como ya se ha dicho– normas y principios fun-

damentales del Derecho Natural.154

Por ello, el Primer Congreso Continental

hablaba en nombre de la mayoría de los americanos cuando, en sus Declaraciones

y Resoluciones, ordenaba que “las Colonias respectivas gozarán del Common Law

de Inglaterra”.155

Así, por ejemplo, el artículo 29 de la Constitución de Carolina del Sur dice

que “todo el Derecho vigente […] continuará así hasta que sea reformado o

derogado por la legislatura”.156

Más específico es el artículo 3 en la de Maryland,

el cual declara que todos los habitantes “tienen derecho al Common Law de

Inglaterra”.157

En la del Estado de Delaware, el artículo 25 confirma también la

vigencia del Derecho Común,158

como de

152

Ibidem, p. 2787-2788. 153

Ibidem, p. 1889-1892. 154

Friedman, Lawrence, A History of American Law, Simon & Schuster, New York, 2005,

p. 65-67. 155

Citado por Stoner. Stoner, James, op. cit., p. 13.


91

156Thorpe, Francis, op. cit., p. 3247.

157Ibidem, p. 1686.

158Ibidem, p. 566-567.


igual manera lo confirma el artículo 22 en la de Nueva Jersey.159

El artículo 35 del

texto constitucional de Nueva York enfatiza que “el Common Law de Inglaterra

[…] seguirá siendo el Derecho de éste Estado”.160

Finalmente, el artículo 6 –del

capítulo 6– en la de Massachusetts, aduciendo a su legado histórico-jurídico afirma

que “todo el Derecho […] adoptado, usado y aprobado en la Provincia, Colonia o

Estado de la Bahía de Massachusetts, y practicado en los tribunales, habrá de estar

vigente hasta que sea reformado o derogado por la legislatura”.161

D. Cláusulas Relativas al Gobierno Limitado

Todas y cada una de los once textos constitucionales reseñados contienen cláusulas

cuyo contenido hace referencia, por lo menos, a uno de los aspectos relacionados

con la noción de un gobierno limitado, a saber: el contrato social y el

consentimiento popular al mismo, la soberanía popular expresada en el origen del

gobierno, y finalmente, el derecho a la resistencia y a la revolución.

Los miembros del Congreso de Nueva Hampshire afirman haber sido

escogidos “por el sufragio libre del pueblo de la Colonia” con el objeto particular

de “establecer alguna forma de gobierno”.162

De manera similar lo expresan sus

colegas en Delaware.163

Para el caso de Carolina del Sur, sus representantes

declaran haber sido obligados “a tomar las armas para repeler la fuerza mediante la

fuerza, y para defenderse y defender sus propiedades de invasiones y

depredaciones ilegales.” También afirman que alguna forma de gobierno “debe de

ser establecida con el consentimiento común del, y por el bienestar del pueblo, el

cual es origen y fin de todos los gobiernos”.164

La Declaración de Derechos de Virginia hace enunciaciones

159Ibidem, p. 2598.

160Ibidem, p. 2635.

161Ibidem, p. 1910.


92

162Ibidem, p. 2451.

163Ibidem, p. 562.

164Ibidem, p. 3241-3243.


más claras respecto al gobierno limitado. Allí se establece en la sección 2 que

“todo poder recae en, y por tanto deriva, del pueblo; los magistrados son sus

fideicomisarios y sirvientes, y en todo momento son responsables ante el pueblo.”

La sección tres afirma que todo gobierno “es y debe ser instituido por el beneficio

común, la protección y la seguridad del pueblo”; y en caso de fallar, el pueblo

tienen “el derecho indudable, irrevocable e inalienable para reformar, alterar o

abolir” al gobierno.” El preámbulo constitucional acusa al rey de haber ignorado

sus peticiones de remedio, y de haber roto el contrato al declararlos “ajenos a su

lealtad y a su protección”; por lo tanto, el gobierno antes ejercido por la corona de

la Gran Bretaña “ha sido disuelto en su totalidad”.165

En el preámbulo de la Constitución de Nueva Jersey es contundente al decir

que, toda autoridad constitucional alguna vez ejercida por los reyes británicos

“derivaba, por contrato, del pueblo.” Prosigue afirmando que lealtad y protección

son lazos recíprocos, que son disueltos cuando el uno se deniega o el otro se

elimina. Dado que el rey ha negado su protección al pueblo, “toda autoridad civil

ejercida en nombre del rey ha finalizado, y en consecuencia, la disolución del

gobierno ha tenido lugar en cada colonia”.166

En la de Nueva York, el artículo

primero dice que “en el nombre y por la autoridad del buen pueblo de éste Estado,

se ordena, determina y declara que ninguna autoridad […] podrá ejercerse sobre el

pueblo, si no es derivada y atribuida por él mismo”.167

En el preámbulo del texto

constitucional de Georgia se afirma que los “americanos, como hombres libres, han

sido compelidos para oponerse a las medidas opresivas” de las autoridades

británicas. Por ello, los representantes del pueblo, “en el que se origina todo poder

y por cuyo beneficio se instaura todo gobierno; en virtud del poder delegado en

nosotros, ordenamos y declaramos” éstas normas que instituyen el gobierno del

Estado.168

165Ibidem, p. 3813-3815.

166Ibidem, p. 2594.


93

167Ibidem, p. 2628.

168Ibidem, p. 777-778.


“Todo el poder político pertenece al y deriva únicamente del pueblo” reza el

artículo primero en la Declaración del texto constitucional en Carolina del Norte.

Luego, en el preámbulo constitucional, tras explicar que lealtad y protección son

figuras recíprocas, se afirma que el rey ha excluido a los americanos de su

protección; por lo que “en consecuencia todo gobierno del dicho rey ha cesado en

las colonias, y la disolución total del gobierno […] ha tenido lugar.” Así, expuesta

la situación, “bajo la autoridad del pueblo, y en busca de su prosperidad y

felicidad” se establece la constitución.169

Para el caso de Maryland, el artículo

primero de la Declaración de Derechos afirma también que “por derecho, todo

gobierno se origina en el pueblo, se fundamenta en el contrato únicamente, y se

instituye solamente por el bien de éste.” Similar al texto virginiano, el artículo

cuarto denomina a los oficiales públicos como “fideicomisarios y sirvientes del

público, y por tanto responsables de su conducta”; en el mismo apartado se

consagra el derecho del pueblo “a reformar el antiguo gobierno o a establecer uno

nuevo,” cuando los fines del mismo están pervertidos o cuando la libertad pública

se encuentra en situación de peligro.170

El preámbulo del texto constitucional de Pennsylvania proclama que el fin de

todo gobierno es la protección de la comunidad y la salvaguarda de los derechos

naturales; aclara además que si dichos objetivos fallan, entonces “el pueblo tiene el

derecho, por común acuerdo, de cambiarlo y de tomar las medidas necesarias para

promover su seguridad y felicidad.” Acto seguido se afirma que el rey ha retirado

su protección y se ha convertido en tirano, por lo que su autoridad ha cesado en las

colonias. En el artículo cuarto de la Declaración de Derechos dice que “todo poder

en su origen es inherente y derivado del pueblo,” a la vez que califica a los

oficiales públicos como fideicomisarios y sirvientes del mismo. El artículo quinto

prescribe que el fin del gobierno ha de ser el beneficio común, la protección y la

seguridad del pueblo; y a éste último le asiste un dere


94

169Ibidem, p. 2787-2790.

170Ibidem, p. 1686-1687.


cho “indudable, inalienable, irrenunciable para reformar, alterar o abolir el

gobierno”.171

En la Constitución de Massachusetts, se recogen la mayoría de postulados

relativos al gobierno limitado que aparecen en los territorios hermanos. En un

lenguaje un poco más elaborado, el preámbulo afirma que el objetivo de la

“institución, mantenimiento y administración del gobierno, es el de asegurar la

existencia del cuerpo político, de protegerlo y de facilitar a sus individuos […] el

disfrute de sus derechos naturales.” Advierte que cuando éstos fines fracasan, “el

pueblo tiene el derecho de alterar el gobierno, y de tomar las medidas necesarias

para su seguridad, prosperidad y felicidad.” Proclama que el “cuerpo político se

forma por la asociación voluntaria de los individuos, que es un contrato social.”

Por tanto, el pueblo ha decidido hacer parte de “un contrato original, explícito y

solemne […] y crear una nueva constitución.” El artículo cuarto de la Declaración

de Derechos, en el mismo texto constitucional, proclama al pueblo como “libre,

soberano e independiente,” y el quinto califica a los oficiales públicos como sus

“substitutos y agentes”.172

VIII. CONCLUSIÓN

Cincuenta años después de ocurrida la separación de la Gran Bretaña, ya muy

cerca de su muerte, Thomas Jefferson, expresidente y exrevolucionario, escribió

respecto de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos lo siguiente:

“No se buscaban principios o argumentos nuevos, […] sino poner delante de la

humanidad el sentido común del tema. Tampoco se buscaba la originalidad de

sentimientos o principios, y no se copiaron de algún escrito particular anterior. Fue

concebida como la expresión de la mentalidad americana”.173 Del temario

expuesto y de las cláusulas constitucionales reseñadas, se puede entonces


95

171Ibidem, p. 3081-3083.

172Ibidem, p. 1888-1890.

173Citado por Zuckert. Zuckert, Michael, op. cit., p. 1.


concluir que el Derecho Natural hacía parte de esa mentalidad americana.

Una mentalidad común, que se expresa en el primer constitucionalismo

norteamericano genuino, y que se plasma en once constituciones estatales.

Constituciones a su vez inspiradas en principios del iusnaturalismo, como lo

demuestran improntas del mismo consagradas en diversos apartes de sus

articulados. En ellas aparecen nociones relativas a ley fundamental, derechos

naturales, Common Law, y gobierno limitado, las cuales son categorías defendidas

y asociadas con el Derecho Natural; que están atadas a una larguísima, antiquísima

y riquísima tradición constitucional anglosajona; y, son reconocidas, reforzadas, e

incluso reformuladas por autores como Edward Coke, John Locke y William

Blackstone.

Una mentalidad común que concebía a la constitución como un documento

escrito, fijo y permanente que, como lo sostiene el profesor McDowell, tiene el

carácter de ley superior situada por encima del poder público.174

Así, la

constitución se entendía en la mentalidad imperante en los Estados Unidos para el

año 1776, como la figura capaz de conjugar la tradición constitucional anglosajona

–aquella de costumbres, mandatos y contrato, que protegía todos los derechos

individuales, bien inherentes o bien heredados, de la acción arbitraria de las auto-

ridades- 175

con principios del Derecho Natural. Por tanto, las primeras

constituciones adoptadas en cada una de las antiguas Trece Colonias, a partir de

1776, son lugar clarísimo de encuentro entre el constitucionalismo y el

iusnaturalismo.

Recibido: 01-05-2011

Aprobado: 10-06-2011


96

174McDowell, Gary, The Language of Law and the Foundations of American Consti-

tutionalism, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, p. 222-224. 175

Reid, John Phillip, “The Authority of Rights at the American Founding”, Shain, Barry

(ed.), The Nature of Rights at the American Founding and Beyond, University of Virginia Press,

Charlottesville, 2007, p. 100.

las primeras constituciones - biblio.upmx.mxbiblio.upmx.mx/textos/r0053270.pdf · resumen: el...

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