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LA TRATA DE MENORES EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SU REGULACIÓN EN EL
DERECHO PENAL ESPAÑOL
Demelsa Benito Sánchez, Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal, Universidad de Deusto
RESUMEN
La preocupación de la comunidad internacional por la trata de menores no es reciente. Los primeros
documentos legales para tratar de erradicarla datan de principios del siglo XX, aunque ha sido en los últimos
años cuando el fenómeno ha adquirido más visibilidad y ha motivado la adopción de diversos instrumentos
en el seno de varias organizaciones internacionales y regionales. Esta ponencia tiene por objeto analizar esos
documentos, prestando especial atención a los más significativos: el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), el Convenio del Consejo de
Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (2005) y la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de
las víctimas. Asimismo, en la segunda parte de la ponencia se muestra cómo se han implementado en
España las obligaciones contenidas en los tres últimos documentos.
PALABRAS CLAVE
Consejo de Europa, Convenio de Varsovia, Derecho español, instrumentos internacionales, Naciones Unidas,
Protocolo de Palermo, trata de menores, Unión Europea
ABSTRACT
The concern of the international community for trafficking in children is not recent. The first legal documents
against this kind of criminality date from the early twentieth century. However, trafficking has become more
visible in the last years. This is why several international and regional organisations have adopted a number of
legal documents to combat it. This paper aims to analyse these documents, paying particular attention to the
most significant ones: the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, especially Women
and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime (2000),
the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings (2005) and the Directive
2011/36/EU of the European Parliament and of the Council on preventing and combating trafficking in human
beings and protecting of the victims. Moreover, in the second part, this paper shows how Spain has
implemented the obligations contained in the aforementioned documents.
KEY WORDS:
Council of Europe, European Union, International Instruments, Palermo Protocol, Spanish Law, trafficking in
children, United Nations, Warsaw Convention
LA TRATA DE MENORES EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SU REGULACIÓN EN EL DERECHO
PENAL ESPAÑOL1
Esta ponencia tiene como objeto, en primer lugar, el análisis de los instrumentos legales
internacionales que actualmente existen en materia de trata de seres humanos, haciendo especial
referencia a la trata de menores, teniendo en cuenta el marco en el cual se inserta la misma: el XII Congreso
Internacional de Infancia Maltratada. Asimismo, en segundo lugar, se expondrá cómo el legislador español
ha implementado en nuestro Derecho las obligaciones contenidas en referidos instrumentos internacionales,
prestando particular atención a las medidas de carácter penal.
Primera parte. La trata de menores en los instrumentos internacionales
La preocupación de la comunidad internacional por la trata de personas en general, y por la trata de
menores en particular, nace a comienzos del siglo XX, cuando el discurso de los derechos humanos se fue
asentado progresivamente a nivel mundial. Sin poder comentar aquí en profundidad esas primera iniciativas,
merecen mencionarse, al menos, el Acuerdo internacional para la represión de la trata de blancas (1904), si
bien, más que proteger los derechos humanos de las personas tratadas, este acuerdo pretendía tutelar una
suerte de moral pública conforme a los estándares europeos; la Convención internacional para la represión de
la trata de blancas (1910), que distinguió por primera vez la trata de mujeres adultas de la trata de niñas, no
siendo preciso, en el caso de las menores, la concurrencia de unos medios determinados para la captación; y
la Convención internacional para la represión de la trata de mujeres y menores (1921), donde expresamente en
su intitulado se hace mención a los menores, y en su articulado se reconoce que pueden ser víctimas menores
de ambos sexos. Todos estos instrumentos se elaboraron en el marco de la Sociedad de Naciones.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación Política criminal ante el reto de la delincuencia transnacional, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España (Referencia DER2012-31368).
Ya bajo los auspicios de la Organización de Naciones Unidas se adoptaba, el 2 de diciembre de
1949, la Convención para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, un
documento que mezcla ambos conceptos prohibiendo una y otra conducta en tanto que son
“incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienes del individuo,
de la familia y de la comunidad” (Preámbulo). Como los documentos anteriores, éste se centra únicamente
en la trata con fines de explotación sexual.
De nuevo en el seno de la ONU, el 20 de noviembre de 1959 se adoptaba, aunque sin carácter
vinculante, la Declaración de los derechos del niño, germen de la convención que vería la luz tres décadas
más tarde. El principio IX de la Declaración señala que “El niño debe ser protegido contra toda forma de
abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata (…)”. No obstante, el documento
que marca un hito en la lucha por los derechos de los menores es la Convención sobre los derechos del niño
de 1989. Las referencias a la trata a lo largo del articulado de la Convención son pocas y muy generales,
dado que ésta aborda otros muchos aspectos relacionados con los derechos del niño. Los artículos 34, 35, 36
y 39 merecen, con todo, destacarse. El primero de ellos insta a los Estados partes a proteger al niño frente a
toda forma de explotación y abuso sexuales. El segundo les obliga a adoptar las medidas necesarias para
impedir el secuestro, la venta o la trata de niños con cualquier fin o en cualquier forma. El tercero les
demanda proteger al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para
cualquier aspecto de su bienestar. Finalmente, el artículo 39 aborda un aspecto de crucial importancia: la
protección de las víctimas, requiriendo a los Estados la adopción de “medidas apropiadas para promover la
recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de
abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o
conflictos armados”. Es el primer documento internacional que hace mención a esta necesidad, a la que
documentos posteriores prestarán más atención y desarrollarán con más detalle.
En los últimos años del pasado milenio, y en un ámbito regional muy concreto donde el problema de
la trata era mayor aún que en otras zonas del planeta, se adoptó el 18 de marzo de 1994 la Convención
interamericana sobre el tráfico internacional de menores. Sobre la misma es preciso realizar una primera
puntualización. Como se observa, su intitulado utiliza el vocablo “tráfico”, no “trata”, quizá por la influencia
del término inglés “trafficking”, empleado para describir las conductas objeto de estudio de este trabajo. No
obstante, en castellano, el término inglés “trafficking” – en este contexto – debe ser traducido como “trata”,
mientras que “tráfico” debe emplearse en el sentido del término inglés “smuggling”, referidos a los migrantes.
La Convención interamericana es el primer documento que define el delito de trata de personas de
manera semejante a como lo hacen los documentos más recientes, exigiendo tres elementos. En primer
lugar, la conducta de trata, que la convención define como “la substracción, el traslado o la retención” de
un menor. En segundo lugar, la finalidad de la trata, que incluye la “prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se halle localizado.” En tercer y último lugar, los medios a través de los cuales
ha de llevarse a cabo el delito de trata. Éstos son, el “secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la
entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las
personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de
residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre”.
Respecto de este tercer elemento debe realizarse un comentario esencial. La Convención
interamericana lo incluye como necesario para poder hablar de trata de menores, mientras que los
instrumentos internacionales posteriores, con acierto, no consideran necesaria su presencia cuando las
víctimas son menores, siendo únicamente necesario constatar esos medios cuando la víctima es mayor de
edad. Ello es así porque los menores son mucho más vulnerables a las conductas de trata y su posición
(dependencia, sometimiento) respecto de otras personas puede acarrear que no sea necesario emplear
con ellos ningún tipo de medio violento o fraudulento para convertirles en víctimas de trata.
Por otro lado, la Organización Internacional del Trabajo, a lo largo de sus casi cien años de historia,
ha elaborado diversos documentos, algunos vinculantes y otros de mero soft law sobre el trabajo de menores.
Me gustaría destacar en este punto el Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y la acción inmediata para su eliminación de 17 de junio de 1999. Sin ser un convenio expresamente
sobre trata de menores, sin duda, se centra en la lucha contra determinadas finalidades de la misma: la
explotación laboral y la sexual, y la explotación en la realización de actividades delictivas. El convenio insta
a los Estados partes a “adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación
de las perores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”, aunque no señale si tales medidas
habrán de tener un carácter preventivo o represivo.
En el marco de las iniciativas más recientes contra la trata de seres humanos adoptadas por la ONU
debe destacarse, en primer lugar, el Protocolo facultativo a la Convención de derechos del niño relativo a la
venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía (25 de mayo de 2000), el cual exige
el castigo de la venta de niños con fines de explotación sexual, laboral o transferencia ilícita de órganos, la
inducción a la adopción ilegal, y toda una serie de conductas relacionadas con la prostitución y la
pornografía que implica a menores de edad.
El protocolo es pionero en diversas cuestiones. Así, es el primer documento internacional en el que se
menciona expresamente, dentro de los fines de la trata, la transferencia de órganos con fines de lucro.
Igualmente, es el primero que habla expresamente de las penas a imponer a los responsables de estos
delitos, aunque se limite a señalar que habrán de castigarse con “penas adecuadas a su gravedad”.
Sin duda, uno de los grandes avances del protocolo en la lucha contra la trata de menores tiene que
ver con la importancia que otorga a la protección de las víctimas, aunque parece centrarse únicamente en
su protección durante el proceso penal, olvidándose de momentos previos y posteriores al mismo. También
aboga el Protocolo por la prevención, destacando la necesidad de promover campañas de sensibilización
entre el público en general.
Consciente del carácter internacional que en numerosas ocasiones tienen los delitos señalados, el
protocolo demanda a los Estados parte el fortalecimiento de la cooperación internacional para prevenir,
detectar, investigar, enjuiciar y castigar a los responsables. Asimismo, la cooperación internacional habrá de
ser esencial para acabar con los principales factores que favorecen la vulnerabilidad de los menores y su
victimización, como son la pobreza y el subdesarrollo.
Por otra parte, en diciembre de 2000 se abría a la firma en Palermo la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional con el propósito de “promover la cooperación para
prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional.” Esta convención exige a los
Estados partes castigar como delito la participación en un grupo delictivo organizado así como otras
conductas íntimamente vinculadas al crimen organizado: el blanqueo de capitales, la corrupción y la
obstrucción a la justicia. La convención no hace referencia, sin embargo, a otros delitos concretos que
pueden cometer los grupos delictivos organizados, como el tráfico de armas, de drogas, el tráfico ilícito de
migrantes y la trata de seres humanos. Es por eso que la misma organización internacional adoptó otros
protocolos para luchar contra algunas de esas modalidades delictivas. Nos interesa destacar aquí el
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional (en
adelante, Protocolo de Palermo).
Se trata del único instrumento contra la trata con carácter verdaderamente universal. En su momento
fue, además, el documento más avanzado, aunque desde su adopción se observaron carencias que serían
superadas por instrumentos regionales posteriores. Entre esas carencias hay que destacar, en primer lugar, que
pese a que su intitulado hace referencia expresa a los niños, apenas les presta atención en su articulado. Con
todo, como aspecto positivo ha de destacarse que el Protocolo de Palermo ofrece por primera vez en el
panorama internacional una definición de trata. Esta definición posee, de nuevo, tres elementos: las conductas,
los medios y los fines. Entre las primeras se mencionan la captación, el transporte, el traslado, la acogida y la
recepción de personas. Entre los medios, la amenaza, el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el
fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, y la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Entre los
fines, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos.
Cuando las conductas impliquen a menores de edad (definidos como los menores de 18 años), se
considerará que hay trata con independencia de que se hayan empleado o no los medios anteriormente
señalados.
Las medidas que recoge el protocolo para combatir la trata pueden agruparse en cuatro grandes
bloques: criminalización, prevención, protección y cooperación internacional. Comentar todos ellos
excedería los límites razonables de esta ponencia, por lo que me centraré exclusivamente en las cuestiones
más relevantes y en las relacionadas con los menores.
Así, en lo referente a la criminalización, el ámbito de aplicación del protocolo es muy limitado dado
que de acuerdo con su artículo 4, sólo se aplicará a la prevención, investigación y penalización de los delitos
de trata cuando éstos tengan “carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo
organizado”. Dos elementos, éstos, que no se consideran ya necesarios pues sí bien pueden estar presentes, y
de hecho, en numerosas ocasiones lo están, no son imprescindibles para que se dé la conducta de trata.
Ésta puede acontecer fronteras adentro de un mismo país y sin vínculos con el crimen organizado. Además,
en el ámbito de la criminalización, el protocolo no prevé como circunstancia agravante del delito de trata el
hecho de que la víctima sea menor de edad.
El Protocolo merece ser criticado, también, por centrase en exclusiva en el castigo de la trata,
prestando escasa atención a las medidas de prevención de la misma y de protección de las víctimas y
potenciales víctimas. En lo que respecta a las medidas de prevención, el protocolo contiene un breve listado
de medidas que son, además, excesivamente vagas. Entre esas medidas preventivas está la necesidad de
lanzar campañas de concienciación para desalentar la demanda de toda forma de explotación y para
reducir los factores que favorecen la victimización, como la pobreza, el subdesarrollo y la desigualdad. Es en
este punto donde se encuentre la única referencia expresa a menores, abogando por la necesidad de
reducir el riesgo de que menores de edad se conviertan en víctimas, sin embargo, no concreta nada más.
De igual manera debe criticarse, en el ámbito de la protección de las víctimas y potenciales víctimas,
en primer lugar, el modo en que las medidas de protección están redactadas, el cual da a entender que se
trata de disposiciones de no obligado cumplimiento para los Estados, mero soft law que éstos pueden decidir
si aplicar o no. En segundo lugar, es decepcionante el olvido de ciertas medidas de protección que se
consideran esenciales, como la concesión de un período de reflexión y recuperación y de un permiso de
residencia. Tampoco se establecen medidas relativas a la identificación de víctimas o potenciales víctimas
de trata, lo que es uno de los principales retos en el momento actual para combatir este fenómeno, más aún
cuando las víctimas son menores.
Como se ha señalado en el epígrafe anterior, las carencias del Protocolo de Palermo han sido
superadas por otros documentos legales posteriores, si bien, reducidos a un ámbito regional concreto, el
europeo: bien en el marco del Consejo de Europa, bien en el marco de la Unión Europea.
El Consejo de Europa comenzó a trabajar en la lucha contra la trata de seres humano a comienzos
de los noventa, cuando otras organizaciones supranacionales e internacionales apenas prestaban atención
a este fenómeno. Sin embargo, pasarían varios años hasta que su documento más relevante contra la trata
viera la luz. Me refiero al Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de
16 de mayo de 2005 (en adelante, Convenio de Varsovia). Este documento parte de la misma definición de
trata pero incorpora algunas novedades que tienen en cuenta la realidad del fenómeno. Así, “se aplicará a
todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la
delincuencia organizada”. Otra novedad del Convenio es que incorpora un mecanismo de seguimiento, el
llamado GRETA, encargado de velar por la aplicación del convenio.
Sin duda, lo más relevante de este documento supranacional es el cambio de paradigma que
adopta la lucha contra la trata de seres humanos, de una perspectiva meramente punitivista a otra
centrada en la protección de los derechos humanos de las víctimas y potenciales víctimas, donde la
protección de éstas se convierte en esencial. En este sentido, el convenio incorpora un enfoque de género y
un enfoque respetuoso con los derechos del niño.
Centrándome en esto último, por ser el objeto de estudio de este trabajo, es preciso señalar que son
diversas las referencias a los menores en el articulado del convenio. En el ámbito de la criminalización –
siguiendo la línea del Protocolo de Palermo –, no exige la utilización de medios específicos cuando las
víctimas son menores de edad. Además, requiere a los Estados partes que prevean como circunstancia
agravante de la pena el hecho de que la conducta recaiga sobre un menor, aunque no establece marcos
penales concretos, limitándose a señalar que las penas habrán de ser efectivas, proporcionadas y
disuasorias, e incluyan penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.
En el ámbito de la prevención, hace hincapié en la necesidad de adoptar medidas específicas para
reducir la vulnerabilidad de los niños ante la trata, creando un entorno protector para ellos. Pero es sin duda
en el ámbito de la protección donde más medidas específicas respecto de menores se encuentran. Entre
ellas, podemos destacar las siguientes.
- Cuando se desconozca la edad de la víctima pero haya razones para creer que es menor de edad,
será considerado como tal y se le concederán medidas específicas de protección hasta la
comprobación de su edad.
- A los menores no acompañados y a los que se presuman menores no acompañados se les nombrará
un representante que vele por sus intereses, se adoptarán las medidas necesarias para establecer su
identidad y nacionalidad y se realizarán todos los esfuerzos necesarios para encontrar a su familia
cuando se trate del interés superior del menor.
- Las medidas sobre protección de la vida privada y de la identidad de todo tipo de víctimas deberán
ir dirigidas, en el caso de los menores, a garantizar que la identidad u otros elementos que permitan
la identificación del menor no se hagan públicos ni en medios de comunicación ni en ningún otro
medio, salvo que por circunstancias excepcionales sean necesarias para localizar a su familia.
- La asistencia a víctimas menores de edad deberá incluir, como mínimo, acceso a la educación.
- Los Estados partes asegurarán que las disposiciones sobre alojamiento, educación y atención
sanitaria a menores víctimas de trata tienen en cuenta sus derechos.
- Por lo que respecta al permiso de residencia que debe otorgarse a víctimas de trata, en el caso de menores
se expedirá teniendo en cuenta su interés superior y, en su caso, se renovará en las mismas condiciones.
- Los menores víctimas no serán repatriados a un Estado que, tras la valoración de los riesgos y de la
seguridad, se compruebe que el retorno no contribuye al interés superior del menor.
- En el ámbito del proceso penal, los niños han de gozar de medidas de protección especiales que
tengan en cuenta su interés superior.
Hay que destacar que las disposiciones relativas a medidas de protección son de obligado cumplimiento
en el ámbito del Convenio de Varsovia, a diferencia de lo que sucede en el Protocolo de Palermo.
En el ámbito de la Unión Europea, pese a la existencia de algunas iniciativas contra la trata de seres
humanos a finales de los noventa, es sin duda, la Decisión marco 2002/629/JAI de 19 de julio de 2002, relativa
a la lucha contra la trata de seres humanos, la que marca un antes y un después en la lucha contra esta
lacra de las sociedades actuales. Con todo, la referida decisión marco adolecía de diversas carencias, de
ahí que haya sido reemplazada por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las
víctimas. Este documento, siguiendo la línea del Convenio de Varsovia, sustituye el anterior enfoque
punitivista por uno victimocentrista, dedicando especial atención a la prevención de la trata y a la
protección de las víctimas, a la vez que prevé un número de medidas relativas a la investigación y
persecución de este delito que también constituyen una novedad.
La directiva parte de la definición de trata de los instrumentos de Naciones Unidas y del Consejo de
Europa, y añade alguna novedad más. Así, entre los fines de la trata incluye expresamente la mendicidad y
otras actividades delictivas. Fines muy presentes en la trata de menores pues los tratantes se aprovechan de
la irresponsabilidad penal del menor o de su responsabilidad disminuida para, por ejemplo, cometer delitos o
faltas contra el patrimonio (hurtos, robos) o delitos relacionados con el tráfico de drogas.
En el ámbito de la criminalización, exige sancionar con más pena el hecho de que la víctima sea
menor de edad. Es el único documento que señala un marco penal concreto, exigiendo que la pena
privativa de libertad tenga en estos casos una duración máxima de al menos diez años.
En lo relativa a la protección, hay que destacar el artículo 13.1 del documento, el cual señala que el
“interés superior del menor será una consideración primordial”. Para que así se tenga en cuenta en la
práctica, la directiva exige una serie de obligaciones a los Estados miembros, entre las que están:
- La consideración como menor de edad a una víctima de trata de edad incierta pero respecto de la
cual haya razones para creer que es efectivamente menor, para que así reciba inmediatamente la
asistencia, apoyo y protección necesarias.
- La evaluación individual de las circunstancias específicas de las víctimas menores teniendo en
cuenta sus opiniones, necesidades e intereses para adoptar las medidas apropiadas para su
recuperación física y psicosocial.
- Proporcionar a las víctimas menores y a los hijos de las víctimas acceso a la educación.
- Designar a un tutor o representante legal del menor cuando éste sea identificado como tal cuando
un conflicto de intereses con el menor impidiera a los titulares de la responsabilidad parental
defender el interés superior de éste o representarlo.
- Prestar asistencia y apoyo, en la medida de lo posible, a la familia del menor cuando aquélla se
encuentre en el territorio de un Estado miembro.
La directiva también entiende que el menor víctima de trata debe ser tratado de una manera
especial en el marco de las investigaciones y procedimiento para el esclarecimiento de estos delitos. En este
sentido, el artículo 15 del documento establece:
- Que las autoridades competentes designen un representante del menor cuando el Derecho
nacional retire la representación del menor a los titulares de la responsabilidad parental a causa de
un conflicto de intereses entre éstos y el menor.
- Que el menor tenga acceso inmediato al asesoramiento jurídico gratuito y a la representación legal
gratuita, incluso a efectos de reclamar una indemnización.
- Que los interrogatorios del menor se celebren sin demoras injustificadas, en locales asignados o
adaptados a tal efecto; que estén dirigidos por profesionales con formación adecuada, que se
realicen siempre por las mismas personas, siempre que sea posible y conveniente; que el número de
interrogatorios sea el menor posible y sólo cuando sea estrictamente necesario para los fines de las
investigaciones y procesos penales; que esté acompañado por su representante o un adulto elegido
por él, salvo que por decisión motivada se haya excluido a esta persona.
- Que los interrogatorios de víctimas o testigos menores puedan ser grabados en video y que estas
grabaciones puedan ser admitidas como pruebas en el proceso penal.
- Que la audiencia se celebre a puerta cerrada y que la víctima menor pueda ser oída sin estar
presente en la sala, mediante el uso de las tecnologías de la comunicación adecuadas.
La directiva también es consciente de la situación cada vez más generalizada de los menores
migrantes no acompañados, niños, niñas y adolescentes que deciden emprender el viaje sin compañía de
nadie bien porque no tienen familiares o tutores, bien porque éstos no pueden hacerse cargo de ellos y les
animan a migrar, o bien porque inician el viaje simplemente sin el consentimiento de aquéllos. Esto les
convierte indudablemente en un blanco fácil para los tratantes. Para evitar estas situaciones, la directiva
obliga a los Estados miembros a adoptar medidas específicas que tengan en cuenta las circunstancias
personales y particulares del menor no acompañado a la hora de prestarle asistencia y apoyo, exigiendo
que se le nombre un tutor.
Segunda parte. La trata de menores en el Derecho penal español
En el momento actual, España se encuentra vinculada por los tres instrumentos supranacionales
principales en materia de trata de seres humanos: el Protocolo de Palermo, el Convenio de Varsovia y la
Directiva UE. Ello ha motivado cambios importantes en nuestra legislación penal con el objetivo de incorporar
el delito de trata a nuestro texto punitivo respetando los compromisos supranacionales asumidos.
El delito de trata de seres humanos se incorporó al código penal español en el año 2010. Hasta ese
momento, lo que teníamos era el artículo 318 bis de ese cuerpo normativo, que castigaba, y aún hoy lo
hace, el tráfico ilícito de migrantes, al que se añadió en 2003 el propósito de traficar con migrantes con la
finalidad de explotación sexual. Se incorporó, además, una circunstancia agravante que incluía el caso de
que la víctima fuera especialmente vulnerable (ej. menores de edad). La confusión legal en aquel momento
era enorme pues se mezclaba la conducta de trata con la conducta de tráfico de migrantes, pese a que
una y otra tienen elementos bien distintos. Así, en primer lugar, en la trata nunca hay consentimiento de la
víctima o, de haberlo, se habrá obtenido de manera ilícita, mientras que en el tráfico, el migrante sí da su
consentimiento para iniciar el viaje organizando por el traficante. En segundo lugar, la relación entre el
migrante y el traficante finaliza una vez que lo hace el viaje, mientras que en la trata, la relación (de
explotación) continúa durante todo el tiempo que la víctima está sometida al tratante. Finalmente, la trata
no siempre implica el cruce de fronteras, elemento imprescindible en el tráfico de migrantes.
Con la reforma de 2010 se superó ese caos en nuestra legislación, y trata de seres humanos y tráfico
de migrantes se regulan desde entonces por separado. El tráfico de seres humanos (art. 318 bis del código
penal) tiene una pena de prisión de 4 a 8 años (excesivamente alta) con una modalidad agravada para el
caso de que la víctima sea menor de edad (pena de 8 a 12 años de prisión). Por otro lado, en el art. 177 bis
se castigan las conductas de trata. Al respecto hay que señalar que, a grandes rasgos, cumple nuestro
código penal con los compromisos supranacionales asumidos por España. Así, la definición de la trata se
corresponde con la contenida en los referidos instrumentos, no siendo necesario, en el caso de víctimas
menores, que se empleen los medios ya mencionados necesarios para hablar de la trata de adultos. Las
penas por delitos de trata cumplen, y sobrepasan, los estándares supranacionales, previéndose una pena
genérica para la trata de adultos de 5 a 8 años de prisión, y para el caso de que la víctima sea menor, de 8 a
12 años de prisión. Estamos ante penas similares a las de los delitos más graves del código penal (ej. el
homicidio se castiga con pena de 10 a 15 años de prisión); penas a las que hay que añadir – porque así lo
señala expresamente el código penal – las penas por los delitos de explotación efectivamente cometidos (ej.
prostitución de menores, uso de menores en pornografía, extracción de órganos sin consentimiento, tráfico
de órganos, agresiones sexuales, detenciones ilegales, explotación laboral, tráfico de migrantes…). Además,
las penas se pueden elevar más cuando el autor sea funcionario público o miembro de un grupo delictivo
organizado. Nuestro código penal también prevé penas para las personas jurídicas que puedan ser
consideradas responsables de estos delitos, por ejemplo, agencias de viajes, agencias matrimoniales, hoteles,
etc. Dada la gravedad de las conductas de trata, se castigan también los actos preparatorios: provocación,
conspiración y proposición para cometer estos delitos. Por último, hay que destacar que la víctima de trata
estará exenta de pena por delitos cometidos (ej. hurtos, tráfico de drogas) en la situación de explotación
sufrida siempre que su participación haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,
intimidación, engaño o abuso.
A pesar de lo dicho, el legislador español debería realizar algunas modificaciones en el código penal
para dar cumplimiento total a los compromisos supranacionales. Así, entre las conductas de trata debe incluir
el intercambio o transferencia sobre una persona. Entre los medios, debe añadir el pago para lograr el
consentimiento. Entre los fines, debe incorporar expresamente los matrimonios forzados, las adopciones
ilegales y la explotación en actividades delictivas, pues en el momento actual, pese a que estas conductas
se entienden incluidas en los instrumentos supranacionales, no puede entenderse lo mismo respecto el
código penal, ya que sería una interpretación análoga en contra del reo prohibida por nuestro Derecho
penal que atenta contra el principio de legalidad. Además, debería criminalizarse el uso de los servicios de
una persona tratada a sabiendas de que es víctima de trata. No obstante, en este supuesto podría
plantearse alguna rebaja de pena o incluso alguna excepción si esta persona colabora con las autoridades
policiales y judiciales en la investigación del delito.
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