LA POSESION EN LA LEGISLACION

HIPOTECARIA ESPAÑOLA

C O N F E R E N C I A

LEÍDA EN E L ¡L U ST R E COLEGION o t a r i a l d e M a d r i d , e l d í a

13 DE FEBRERO DE 1945

P O R

D . R A F A E L A T A R D Y G O N Z A L E Zan tiguo Oficial del Cuerpo facultativo especial de la D irección general

de los R egistros y del N otariado y ex Consejero de Estado

La Posesión en la Legislación Hipote­caria Española

Señores :

Ante todo, quiero dar las gracias, muy sinceras, al ilustre Colegio Notarial de Madrid. Me otorga una distinción que, por creerla yo poco merecida, debo interpretar como una prue­ba de afecto y consideración al viejo compañero ; pues si bien, oficialmente, no pertenezco ya a la Dirección general de los Registros y del Notariado, por mi vocación a los estudios jurídicos que han dado a este Centro su alto relieve espiritual en orden a la formación y conservación del derecho y por mi cariño a las funciones, instituciones y organismos que de la Di­rección dependen y en ella buscan orientación, enlace y de­fensa ; por esto sólo, sin ficciones ni segunda intención, me considero, en la medida de mis posibilidades, muy ligado a ella, muy dentro y muy en activo.

Hoy vengo a demostrarlo enfrentándome entre vosotros, Notarios— es decir, entre aquellos que por muchos motivos familiares, profesionales e históricos, considero tan míos— con uno de los problemas de nuestra legislación hipotecaria— me­jor, sistema inmobiliario— que me apasionaron más en otro tiempo y, hoy mismo, me interesan mucho también, aunque ya sin perturbar la serenidad que traen al ánimo la edad con la experiencia de la vida y el espíritu del jurista conservador, nacido del estudio y de la contemplación de la historia.

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No vengo ni como profesor ni corno científico suficiente ni corno entonado conferenciante. Vengo como amigo del dere­cho y amigo vuestro y si hubiese pensado menos y con menos rigor en los problemas a que he aludido o si, al discurrir sobre ellos, me sintiera más literato que jurista, podría llamar a lo que sigue una charla jurídica ; es decir, algo que quiere ser sencillo, familiar inter amicos.

Una vez oí que alguien comparaba a la Ley Hipotecaria Española con una de esas solteronas con quienes cuenta siem­pre el mundo elegante porque fueron bellas y, desde su juven­tud, vienen puliéndose y retocándose, dirigiendo cotillones e inventando surpriss parties ; cuya distinción y cuidados salvan la línea y los encantos ; que, acaso, algún día serán ex-jóvenes sin llegar a viejas. Nunca les faltan adoradores y, a veces, se murmura que van a cambiar de estado, pero el día no viene en que funden un hogar y de ellas nadie espera hijos. Hoy ma­duras y compuestas, siguen llamándose nuevas... Esta concep­ción que podría expresarse muy seriamente, sin metáforas, nace de un error: el de creer que la Ley Hipotecaria fué en España algo totalmente nuevo y quizá, en parte, por lo menos, invención artificiosa y extraña al sentido tradicional del De­recho español ; algo que introducía nóvedades exóticas destina­das a modificar o ir modificando aquel sentido y cuyos auto- res estaban colocados en la posición de los inocentes legislado­res que, al decir de Savigni, se imaginan, de buena fe, que el conditor legis puede crear, por su voluntad, lo que no existe en el espíritu nacional ; algo, en fin, sin fecundidad en el orden del derecho privado. No era así. Los autores de la Ley Hipote­caria Española no trataban de transplantar una especie vege­tal nueva a un terreno inexplorado o que la experiencia mos­traba inadecuado y aun refractario, sino de preparar y cultivar las semillas nacionales de la legalidad, la publicidad, la le­gitimidad y la seguridad y proceder de tal modo con ellas y con la tierra, que las plantas pudieran obtener su máximo desarro­llo y prestar su mayor utilidad en bien de todos y en todos los órdenes de la vida civil. No trataban de introducir una nueva manera de constituir el dominio y los derechos reales, aunque, dentro de su respeto a la doctrina tradicional del título y del

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modo, invitaran a pensar, en defensa de los titulares de buena fe, que el título para la seguridad de terceros no debía con­siderarse indudable, legítimo y completo en el transmitente o creador del derecho real, sin la inscripción, y entendieran, asimismo, que esta inscripción debía ser, a su vez, respecto de los adquirentes, el modo más seguro de adquirir, para ellos, y el título más eficaz para sus causahabientes. En estas concep­ciones, en que se respondía a una necesidad nacional no inven­tada y en que el derecho nacional no era derogado ni modifica­do, sino complementado y vivificado ; en que la doctrina de la tradición, real y simbólica, se enriquecía con una nueva y valiosa figura que respondía a las necesidades del espíritu nacional y tenía precedentes patrios; había, sí, una esperanza de mayores progresos y una voluntad de ensayo ; pero nada de ello representaba ni sobrada confianza en sí propio, ni ca­pricho, ni menos intento revolucionario. La llamada— con ra ­zón en un principio— nueva Ley Hipotecaria, era, a un tiempo mismo, conservadora y progresativa ; por su respeto a aquello tradicional que se consideraba vivo ; por su deseo más de avi­var y desenvolver lo nacional que de introducir lo extranjero ; y, en lo que parecía, o era, nuevo, por esa mera intención de camino, de ensayo o sugestión que coloca a los que proceden de este modo entre los que consideran las leyes civiles como una interrogación o consulta y su promulgación ecomo hecha ad. referendum.

Una de las cosas que más prueban este respeto de la Ley Hipotecaria al derecho devenido históricamente en España, fué su posición frente a muchos de los problemas que suscita la posesión. La Ley Hipotecaria y sus reformas nunca se han despreocupado de la consonancia entre el Registro y la rea­lidad.

I

¿Cuál era la posesión defendida por la Ley Hipotecaria y cómo la defendía?

No me permite el tiempo una revisión de los conceptosI I I . C o n f .—5

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detentación, posesión de vi, clam y precario, posesión natural, posesión jurídica, posesión civil, ex facto y ex jure, posses­sio ad interdicta, possessio ad usucapionem, jus possidendi y jus possessionis, la posesión como facultad dominical o de ella derivada y el derecho real de posesión como siendo, en parte, limitativo y principalmente similar del dominio y distinto de él. Algo habré de decir de cada una de estas figuras en el momento oportuno. Ahora diré que la legislación Hipotecaria Española venía defendiendo la posesión : A) como el hecho de la pose­sión ; . B) ya como un jus possessionis en que se reconoce el hecho de poseer a título de dueño y se presume un motivo ju­rídico que lo justifique, ya como un jus possidendi, en el caso de que, por falta de una titulación perfecta, se declare no el dominio, sino la existencia de un cierto título de dominio su* fidente a producir la inscripción ; C) sólo en una ocasión cul­minante que vivió el espacio de una mañana, como un hecho jurídico y material integrante de un jus possidendi o de un jus possessionis, tan fuertemente presumido y amparado por la inscripción, que únicamente atacando o modificando el asien­to registrai o su tenor en un juicio declarativo, podía destruir­se la presunción de estar poseyendo el titular de un derecho inscripto según los términos positivos y negativos de la inscrip­ción misma ; y, entontes, en esta especie de Gewehre a la ger­mana, segùgi el espíritu y relaciones de la ley, atrevida tal vez en su redacción, pero indudablemente clara, el titular del de­recho inscripto recibía, para la defensa de su posesión, junto con la presunción de la Ley Hipotecaria, la protección de un procedimiento que para mantenernos dentro de una interpre­tación, lógica y sistemática a un tiempo, no podía ser otro que el del título XIV de la parle primera del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A) La protección de la posesión como un simple hecho, constatado judicialmente, la encontramos en el art. 17 del Re­glamento de la Ley Hipotecaria-—antes, claro está, de la última reforma-—, al permitir la inscripción de las sentencias judicia­les recaídas en los casos de los interdictos de retener y reco­brar. Estas sentencias o, mejor, resoluciones judiciales, no se ocupan para nada ni del derecho a poseer por haber poseído,

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pues la exigencia del plazo de un año y día de posesión nada prejuzga en tal sentido, constituyendo, tan sólo, un criterio cuan­titativo en la determinación de una estabilidad básica para la represión de la fuerza— en su caso, el tortum 'per tortum— ni de un presunto jus possidendi respecto del cual, porque no pue­de probarse o porque carece de titulación perfecta, según la legislación respectiva, se proclaman la posesión y sus motivos y se espera que el transcurso del tiempo confirme las presun­ciones y represente con ello el derecho a poseer con claridad indiscutible. No ; los interdictos de retener y recobrar amparan el derecho a evitar que nadie se tome la justicia por su mano, protegiendo la posesión de año y día por lo menos ; ya man­teniendo en ella al que posee, ya reintegrándolo en la misma si ha sido despojado. Nada que se relacione con el derecho real de posesión, propiamente dicho, ni con la posesión como ejer­cicio de una facultad dominical o como derecho derivado de una titularidad más amplia que la suya propia (jus possidendi). De esta protección sólo quedan fuera aquellos hechos de pose­sión precaria (en el sentido antiguo) o delictiva que excluyen no sólo la presunción de un título verdadero, aunque imper­fecto— presunción que, en sentido positivo, no juega aún— , si­no también la probabilidad, o posibilidad de una expectativa de derecho real en vías de constitución ; es decir, la posesión que no aparece aún con viabilidad o por el corto tiempo de su vida o por la existencia de una tarea orgánica o de un pro- cedimiento criminal que impide am parar al detentador cul­pable o en quien recaen, jurídicamente, fuertes aprehensiones de culpabilidad.

Y si la protección amparada en estos interdictos es un me­ro hecho aunque viable y no delictivo ¿por qué el artículo 17 del Reglamento Hipotecario que debía ajustarse al artículo 2.° de la Ley ha permitido su inscripción, o por qué no buscó, para su constancia en el Registro, la forma subordinada de un asien­to de valor secundario? Por dos motivos : uno, práctico— el del interés en llevar al Registro la mayor propiedad posible, que aconsejaba aprovechar la ocasión donde se presentase, in- matriculando fincas y sentando una base o comienzo de titu­laridad registrai— ; y, otro, más técnico o menos alejado del

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art. 2.° de la Ley Hipotecaria— aunque no en absoluto con­forme con éste, como sentaron dos resoluciones, una de 3 de agosto de 1864 y otra de 3 de noviembre de 1871, que acon­sejaba equiparar a los derechos reales aquellas situaciones que, por no implicar algo no viable o antijurídico, aparecen como posibles expectativas de derecho real. Y conste que no -empleo aquí la palabra expectativa en un sentido extricto que la refiere a derechos definidos sin vida actual, pero de proba­ble realización en lo futuro.

Sea como quiera, la inscripción de esta clase de hechos posesorios amparados por los interdictos de retener y recobrar, tenía la limitación del principio del art. 20 de la Ley Hipote­caria invocado por el 17 de su Reglamento. Principio que aquí hay que suponer formulado no en el sentido del requisito de la inscripción previa— que no significaría otra cosa que el no permitirse la inscripción de más sentencias interdíctales que aquellas que confirmaran la posesión del titular inscripto— , si­no en el sentido de que para inscribir las resoluciones de que se trata se precisaba que no existiera inscripción previa de la finca a que la resolución se refería, a favor de titular alguno o de titular distinto del favorecido por el interdicto. Esta doc­trina es mucho más importante de lo que parece a primera vista pues, llevada a sus últimas consecuencias, sería un pre­cedente de una de las reformas más significativas de la Ley de 1909, la cual, al referirse necesariamente en su art. 15— el 41 del texto después de la reforma, tan cambiado por el de­creto-ley de 13 de junio de 1927— al título XIV, seguramente e l de la parte primera del libro III de la Ley de Enjuiciamiento civil, habría sido perfectamente lógica con su principio ; el siguiente: la inscripción produce la presunción de posesión de la finca o derecho inscriptos y esta presunción no admite prue­ba contraria para el régimen de la Ley Hipotecaria, sino en el juicio declaratorio. Desde el punto de vista de los interdic­tos y para el régimen de la Ley Hipotecaria, la presunción de posesión del titular inscripto era una presunción juris et de jure para todo lo que no fuera el juicio declaratorio correspondien­te iniciado mediante una acción, petitoria, no posesoria.

Y, en este sentido, la Legislación Hipotecaria, según la

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doctrina resultante de la relación entre los arts. 17 del Regla­mento y 20 y 41 de la Ley, en su redacción de 1909, adoptaría, respecto de la posesión, como hecho, la siguiente postura :1.° Ampararía la mera posesión de hecho, viable y no mani­fiestamente antijurídica, en el caso de no existir una inscrip­ción del dominio o de un jus possessionis de la finca o derecho poseídos. 2.° Excluiría de su protección la posesión de hecho contraria al hecho de poseer presumido en el titular inscripto, cuando la inscripción de la finca se hubiera realizado con una titularidad de dominio o, cuando menos, de jus possessionis; y 3.° Ampararía también, lógicamente, el hecho de la posesión, aunque existiera una inscripción anterior de posesión de tal clase declarada por interdicto de retener o recobrar, cuando para obtenerla hubiera vencido el nuevo titular ál poseedor que inscribió anteriormente y que por tener un asiento de mera posesión, en que no se proclamaba el derecho a ella, no gozaba de la presunción del art. 41 de la Ley.

B) a) La Legislación Hipotecaria protegía también— has­ta que se proclamase el dominio respectivo de modo fehaciente y adecuado, o hasta que transcurriera el tiempo necesario para la prescripción adquisitiva, o hasta que, por el contrario, se declarase en el procedimiento adecuado la no existencia real del derecho aparente recogido por la inscripción— , una pose­sión jurídica que,' con fundamento, se presentaba como un jus possessionis y que, para desaparecer del Registro, y aun de la vida, exigiría el ejercicio de una acción petitoria y no meramente posesoria.

Dos palabras sobre el jus possesionis. No por pretensión injustificada, sino por apremios del tiempo, tengo que usar expresiones escuetas y dogmáticas al manifestar mis opiniones. Hay autores que se inclinan, y yo estuve un tiempo con ellos, a negar la existencia de un derecho real de posesión sepaíado del dominio entendiendo que la posesión es o bien un simple hecho o bien una facultad de poseer, propia de un dueño que aparece ya como tal o se espera que aparezca algún día como indudable, aunque de momento carezca de títulos incontrover- sibles o de pruebá perfecta para lograrlo. Yo creo que ha exis­tido un jus possessionis como derecho real distinto del dominio

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y similar a él. Claro está que el poseedor, en este caso, si es como debe presumirse, de buena fe, cree ser dueño y poseer, por tanto, a título de dueño. Pero para las leyes, los tribunales, las oficinas públicas y aun para los terceros adquirentes, no es todavía seguro que lo sea, a pesar de lo cual se defiende su posesión con una presunción juris tantum a su favor, que sólo debe ceder a la prueba en contrario del que, en el procedi­miento adecuado, justifique ser el verdadero propietario de la cosa o derecho que no ha llegado a usurparse. Se trata, pues, de una posesión en que al corpus se añade el animus, un animus que parece y se presume honrado y no se muestra arbitrario por cuanto va acompañado de un motivo o causa jurídicos. No es, ya, el solo ponimiento de pies, o manos, aunque no llegue al dominio plenamente estimado como tal. Por eso, el jus pessessionis podríamos definirlo diciendo que es la tenen­cia no demostrada plenamente como de derecho, pero en que existen motivos para presumirla tal, que el hombre tiene en las cosas y derechos con ayuda del cuerpo y del entendimiento. Hay un corpus y un animus no sólo sibi habendi, sino con pre­sunción fundada de ser recte sibi habendi. Pero como la titu­lación no es la normal o adecuada, autoridades y terceros no pueden aceptar que el derecho de que se trata sea el dominio y por eso tampoco cabe definir el jus possessionis como el do­minio presunto, sino como una relación real muy calificada del hombre con las cosas o derechos que tiene en su poder a título de dueño, sin llegar a presentarse la relación como tal dominio aunque parezca serlo o se espere fundadamente que lle­gará a producirlo.

La Legislación Hipotecaria que se somete a las normas del derecho común’ civil en el establecimiento y regulación de instituciones y derechos fué, sin embargo, en este orden, una legislación civil sustantiva y lo fué en el sentido de que, obligando a una revisión de conceptos, determinó verdaderos trabajos de construcción jurídica civilista. Y con sus exigen­cias para que tales o cuales situaciones jurídicas pudieran aco­gerse a su régimen, ayudó a definir los conceptos primordiales. Así, por lo que respecta a los interdictos de adquirir, e infor­maciones posesorias: en cuanto a los primeros, por admitirlos

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tal como ellos son en la Ley de Enjuiciamiento Civil ; respecto de la segunda, por las exigencias que formulaba al regular los expedientes respectivos. Sin perjuicio de ocuparnos más ade­lante del alcance de la posesión en general y de las informa- ciones posesorias en especial, según la reforma novísima de la Ley Hipotecaria, vamos a determinar, ahora, el carácter de la posesión amparado por los interdictos de adquirir y por la an­tigua información posesoria. .

Esta posesión está constituida: 1.° Por un hecho que puede ser un factus no material, resultante de que los bienes no están poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario y de que no existe una inscripción contradictoria en el Reglamento. de la Propiedad— arts. 1.633 y siguientes de la Ley de Enjuicia­miento Civil— , o, en su caso, un factus presunto, con presun­ción juris et de jure, para todo lo que no sea un juicio declara­tivo, admitido a favor del titular inscrito— arts. 2.056 y siguien­tes de la Ley de Enjuiciamiento Civil— , o un verdadero corpus. material o real en el caso de las informaciones posesorias.2.° Por un animus, que se presume, fundadamente, recto, y, por tanto, bonae fidei de haber la cosa para sí ; pues tal debe inferirse de las exigencias del procedimiento y de la sumisión al mismo del poseedor que promueve la instancia o el expediente.3.° Por un título justo o bastante a aplicar jurídicamente el derecho que se tiene o se cree tener, el testamento, la declara­ción de herederos, la inscripción del derecho o la titularidad que se alega o actúa en el expediente de información pose­soria ; y 4.° Por la circunstancia— en su caso respectivo, de

■carácter negativo y confirmatorio— de no hallarse inscrita la finca o derecho, de cuya posesión se trate a nombre de per­sona distinta. Y esta coincidencia de requisitos aceptados por la Legislación Hipotecaria en el caso del interdicto de adquirir, en el de la posesión judicial cuando no procediendo tan inter­dicto se hiciera uso de ella para efectivar un derecho real de posesión, y en el de las informaciones posesorias, crea, para el derecho protegido, la figura de un jus possessionis stricto sensu, que, salvo en el caso del título XIV de la primera parte del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el título sea de dominio— pues la Ley Hipotecaria se refiere, y asimismo

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y creemos que la Ley procesal también, al caso de inscripcio­nes de posesión a título de dueño— , es, para leyes, autorida­des y terceros, el derecho real de posesión similar del domi­nio, distinto de éste y más distante que de el de la posesión natural o meramente de hecho.

Y también es el derecho real de posesión el que las citadas leyes amparaban cuando impedían que sus procedimientos res­pectivos pudieran prosperar si existía una inscripción de pose­sión en el Registro de la Propiedad— hace un momento hemos aludido a ello para un caso especial— . Si esa inscripción lo hubiera sido de dominio, esta protección posesoria para efec­tos. interdictales y registrales, lo sería más que de un jus possessionis de un jus possidendi integrante del dominio.

b) Unicamente cabría pensar que la Legislación Hipóte” caria había amparado también la posesión no como el derecho real de posesión similar al dominio y distinto de él, sino como un jus possidendi, en el caso de las inscripciones del expedien­te de dominio, regulado por los arts. 400 de la Ley Hipotecaria y 496 y siguientes de su Reglamento. Como decía el señor López de Haro en un comentario al art. 400 de la Ley Hipotecaria, el expediente de dominio y su inscripción no atribuían propie­dad absoluta— yo cambiaría este término por el de indiscutible o presumida tal— , y aquel expediente era tan sólo un título para inscribir el dominio, no una justificación definitiva del mismo. Los que hayan sido parte, añadía el señor López de Haro, no están vencidos en juicio y podrán entablar las acciones de que se crean asistidos, sirviendo el expediente de prueba en el juicio que prosigan, pero no de excepción perentoria, sal­vo si a las manifestaciones que en él se hicieran cupiera aplicar la teoría de los actos propios.

C) Hemos dicho que, por una vez y en una ocasión cul­minante que vivió brevísimo tiempo, la Legislación Hipotecaria amparó la posesión como hecho presumido ex jacto y ex jure, en el titular del dominio inscrito— y también en el del derecho real de posesión inscrito a título de dueño— , con tal fuerza, que sólo atacando la inscripción en el juicio declarativo co­rrespondiente podría alterarse la presunción de que se trata y, entre tanto, produciría, respecto de la posesión presumida,

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la exclusión de las acciones posesorias contrarias y daría al titular inscrito una acción posesoria ad adquirendi seu redin­tegrandi, con un procediminto especial que excluía toda con­tienda judicial: el del título XIV de la primera parte del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, aquí, nuevamen­te, se dió el caso singular de que la Legislación Hipotecaria que prestó al derecho civil común el servicio de favorecer y de­purar la construcción jurídica de un derecho real de posesión similar y distinto del dominio, aunque, en ciertos respectos, fuera ya coincidente con este, en cuanto presumido, ya incompa­tible con él, en cuanto el dominio se hallase publicado o demos­trado registralmente ; la ‘Legislación Hipotecaria, repito, vol­vió a entrar en el derecho civil puesto que la presunción de posesión— juris tantum para el juicio declarativo correspon­diente, juris et de jure para excluir el ejercicio de las accio­nes posesorias contrarias— y, sobre todo, su defensa excedían los límites de lo hipotecario o registrai propiamente dicho.

Esta situación duró poco, Se suprimió la referencia al tí­tulo XIV de la primera parte del libro III de la Ley de Enjui­ciamiento Civil y se mantuvo un art. 41 que, así mutilado y da­do el alcance de otros artículos de la Propia Ley Hipotecaria, o resultaba, en rigor, innecesario o se refería a los interdic­tos ya que la referencia al juicio declarativo hubiera pugnado con la presunción de posesión. Y si en el procedimiento inter- dictal se demostraba posesión de año y día en persona distinta del titular inscrito ¿cuál de las dos posesiones habría de pre­ferirse? ¿La real, de hecho, o la jurídica, realmente presumi­da? Ya veremos luego hasta qué punto la disposición de que nos ocupamos hubiera podido resultar armónica con la última reforma de la Ley Hipotecaria; y, al hacerlo, quizá nos ocu­pemos de la conveniencia o inconveniencia de volver, en este punto, a una clara y terminante redacción del art. 41 de la Ley, con indicación de que el título XIV de que se trata es el de la parte primera del libro III del de la Ley de Enjui­ciamiento Civil.

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II

Antes de entrar en las modificaciones introducidas por la última reforma de la Ley Hipotecaria en materia de posesión, quiero hacerme cargo de una clase de posesión, hoy propia ya del derecho de garantía real y específica de la Ley Hipote­caria, que no está comprendida en ninguno de los grupos exa­minados hasta ahora y respecto de la cual la Legislación Hi­potecaria, más que protegerla, lo que hace es concederla, trans­portando al procedimiento judicial sumario una forma arcaica de ejecución y garantía. Es una posesión que se obtiene y reali­za en nombre propio, que se funda en un título jurídico y no se ejerce ni en concepto de dueño ni por consecuencia de aque­llas facultades del dominio que crea la posesión de persona dis­tinta en supuestos de los que P l a n i o l , tal vez extendiendo el concepto, llama tenencia ( detention que no es precisamente detentación) en precario. Aunque se parece más a ésta que a otra alguna, no es una posesión en precario, si bien puede con­siderársela provisional o interina— de momento provocata aut momentaria possessione, para emplear los' términos del Código Teodosiano. Es una posesión para fines de pago y garantía que, en nuestro derecho hipotecario, actúa en un momento del proce­dimiento sumario transformando en él la hipoteca en una es­pecie de peño por el tránsito del inmueble a poder del acree­dor o actor. Y esta posesión que, en una fase, de su vida, se realizó ingrediendo por sí el acreedor, se obtiene por el ejer­cicio de una acción que, en derecho, por no ser petitoria, aunque tal vez acompañe a otra de esta clase, sino posesoria propia­mente dicha, viene calificándose de interdicto desde el antiguo derecho romano. Me refiero a la posesión del interdicto Sal- viano que, nacido para el contrato de arrendamiento, se extern dió a la hipoteca y llegó a poder ejercitarse por el acreedor hipotecario respecto de los bienes hipotecados cualquiera que fuese su poseedor. No puede equipararse a ninguno de los otros interdictos que establece y regula el derecho español, por­que, si bien es un interdicto adipiscenda causa, o sea un inter­dicto para alcanzar la posesión que no se tenía antes — y en este

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sentido, se trataría de un verdadero interdicto de adquirir— , no coincide, en su base y significación, ni con los interdictos de adquirir que con esta denominación admite el derecho español, civil y procesal de la jurisdicción contenciosa, ni con ese otro interdicto excepcional, pero interdicto al fin y al cabo, aunque no se le dé este nombre, que establece el tantas veces citado título XIV de la primera parte del libro III de la Ley de En­juiciamiento Civil y que puede ser ya un interdicto de adquirir, si no atendiéramos más que a la letra de la ley procesal, ya un interdicto de retener y recobrar mediante una interpre­tación lógica de aquella ley en relación con el tenor y signi­ficación del art. 41 de la Ley Hipotecaria.

No. El interdicto Salviano, aplicable también a la adquisi­ción de la posesión, etiam adipiscendi possessionis causa in­troducido por Lucio Salvio, Salvidiano Rufo o Marco Salvio Othon, seguramente no antes de fines de la República romana y probablemente antes del Edicto Serviano que, al parecer, vino a aumentar y confirmar su eficacia, es un interdicto que nació para am parar al arrendador propietario de un fundo— prin­cipalmente urbano— permitiéndole obtener la posesión de las invecta et illata afectadas a la seguridad de su derecho. Inter­dictum quoque quod apellatur Salvianum adipiscendae posse­ssionis causa comparatum est eoque utitur dominus fundí de rebus coloniquas is pro mercedibus fundi pignori futuras pe­pigisset. Pero nacido para estos supuestos del arrendamiento, debió extenderse del arrendador a otros acreedores y de ser una acción contra un locatario, debió pasar a serlo contra todo poseedor de una cosa. Tal vez sucedió así durante un período no muy largo por derecho consuetudinario que justificaría la necesidad de proveer a los acreedores de un medio eficaz y sumario para, defender la seguridad de sus créditos, mientras la falta de acciones como la Serviana y la quasiserviana o hi­potecaria, aconsejaran echar mano de lo que para el arrendador en el arrendamiento y pensando principalmente en las illata et invecta, incluidas en el fundo y afectas al cumplimiento de la obligación de un arrendador que podía perjudicar a aquél, me­diante el uso del interdicto de migrando, se había introducido por la práctica y la Jurisprudencia obteniendo su expresión más

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clara en el Edicto del Pretor Salvio. La extensión del interdicto, desde el arrendamiento al derecho de garantía real, parece probada por una constitución de Gordiano que dice que aque­lla acción posesoria «tantummodo adversus conductorem debi­tor emque competit».

Girard, hablando del jus possidendi, sancionado por la acción hipotecaria, dice que esta acción no es el único medio jurídico de que dispusiera el acreedor hipotecario para pro­teger su derecho a la posesión; y despues de referirse a la acción personal, a la acción de furti, a la acción aquiliana en el caso de dammun injuria datum a los interdictos ratinendae et recuperandae possessionis, que le competían a partir del mo­mento en que se le hubiera entregado la posesión de la cosa, añade que, por último y por lo menos en ciertos casos, el acree­dor, para obtener la posesión de la cosa, tenía al lado de la acción hipotecaria el interdicto Salviano. No cree en cambio Girard, que cuando menos en el tiempo de Gordiano, el inter­dicto de que tratamos pudiera ejercitarse contra todo tercer poseedor, limitándose este ejercicio al constituyente de la hi­poteca.

Dernburg, que se ha ocupado bastante de esta cuestión en su tratado sobre Derecho de Garantía Real, no ve las cosas tan claras como parece verlas Girard, sobre todo después de la actividad de las acciones Serviana y quasiserviana ; pero al tratar del mismo asunto en el tiempo de los Emperadores Cris­tianos, en el Imperio romano de Oriente y en el derecho jus- tinianeo, si bien se explica, como va preparándose, una cierta reviviscencia, bastante limitada, del interdicto Salviano, al lado de la acción serviana como procedimiento sumario, no admite que el proceso de la extensión del interdicto Salviano al acree­dor y contra todo poseedor de la cosa, se cumpla antes de la Edad M edia,-por la influencia de la doctrina italiana, princi­palmente de la Glosa y de Bártolo ; es decir, en un momento en que se acentúa, en la escuela y en la práctica : a) una mayor generalización del carácter especial de la hipoteca en el sen­tido de permanecer la cosa en poder del deudor; b) el hecho de dejar de ser única o principalmente, los muebles illata et invecta, empeñádos por el locatario, la finalidad de la posesión

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•del acreedor; c) el sentido de la posesión Salviana como medio rápido, sumario, de ejecución, en que se aparta ya la toma de posesión violenta, por la propia autoridad, con la exigencia, por una parte, de un pacto de ingrediendo qui judicis autoritate equipurantur si de tali conventione apparet publicum instru- mentum-y, por otra, con la amenaza de una dura aplicación de las leyes penales en caso de dolo malo del arrendador o del acreedor prendario o hipotecario— no olvidemos en este uso in­distinto de conceptos, que en el tiempo a que nos referimos no se ha olvidado aún el proverbio de que inter pignus et hypotheca tantum sonus differt. La amenaza de las sanciones penales debió y debía ser el más eficaz remedio contra los acreedores pleitistas que, de otro modo, hubieran tenido : 1.°, un medio rápido de llegar a sus finalidades; y 2.°, la po­sibilidad de entrar en discusiones judiciales inacabables, go­zando, entre tanto, de todas las ventajas que las leyes civiles otorgan al poseedor de buena fe. El interdicto Salviano se ela­bora, pues, durante la Edad Media, bajo la dirección de las escuelas italianas y, en términos generales, podemos decir que queda constituido y regulado en la forma siguiente:

1.° Se extiende del arrendador al acreedor hipotecario no pagado cuando la finca ha quedado en poder del deudor ; la hipoteca actual.

2.° Se da erga ommes.3.° Supone un pacto especial de ingrediendo que consta

■en instrumento público o, claro está, un motivo legal que lo autorice.

4.° Es una acción posesoria que constituye o implica un procedimiento sumario o la parte más sumaria de un procedi­miento y no obsta al ejercicio conjunto o separado de una acción hipotecaria ejecutiva.

5.° Produce una momentaria possessio para fines de eje­cución y garantía.

6.° El deudor queda también protegido por las leyes pe­nales para el caso de que el acreedor hubiera procedido con dolo malo así en lo relativo a alegación de la causa jurídica de la incautación, como en lo que respecta a los documentos mismos ; y

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7.° Se alude el despojo brutal, no sólo por lo que dejamos dicho bajo el número tercero, sino también por una participa­ción o presencia en el hecho de la toma de posesión, cuando menos en la práctica, de un representante de la autoridad.

Esta acción y figura procesal, así constituida y regulada, ha pasado, en general, al derecho de muchos pueblos modernos. Y el nuestro no ha sido, ciertamente, una excepción. Vamos a comprobarlo con el examen del art. 131 de la Ley Hipo­tecaria.

Primero.— El interdicto Salviano compete al acreedor hi­potecario. La regla sexta del art. 131 de la Ley Hipotecaria faculta al actor— una vez transcurrido diez días desde el reque­rimiento al pago— para que se le confiera la administración o posesión interina de la finca hipotecaria.

Segundo.— Este derecho se confiere erga omnes sive contra omnes. La regla sexta del art. 131 de la Ley Hipotecaria a que nos estamos refiriendo, se remite, en cuanto al requerimien­to al pago que determina su aplicación, a las diversas formas de este requerimiento, expresadas en las reglas que preceden a la sexta. Entre ellas, la tercera, en su núm. 3, se ocupa de uno de los documentos que deben presentarse con el escrito inicial del procedimiento sumario y dice así : «Acta notarial de haberse requerido de pago con diez días de antelación, cuan­do menos, al deudor y también al tercer poseedor de las fincas en el caso de que éste hubiera acreditado al acreedor la ad­quisición del inmueble.» Pero aparte de esta interpretación, literal y lógica, tenemos el sentido de todo el sistema hipote­cario y procesal.

Tercero.— El pacto de ingrediendo o el motivo legal. Dice la repetida regla sexta que se podrá pedir la administración o posesión interina de la finca que así se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca o el acreedor tuvie­re reconocido, expresamente, su derecho por la ley. Así, pues, se exige que de tali conventione appareat publicum instrumen­tum— la escritura de constitución de la hipoteca— o que el dere­cho esté expresamente reconocido por una ley— que es más pública aún que el instrumento público.

Cuarto.— Es una acción posesoria, un momento sumario

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del procedimiento, sumario también, en que se ejercita la ac­ción petitoria ejecutiva— la hipotecaria— . Así resulta del con­texto de las tantas veces citada regla sexta y de su relación con las demás que integran el art. 131 de la ley hipotecaria. Esta­mos dentro del texto de Bruneinamm, citado por Dernburg:«in interdicto Salviano probatione et exceptiones altioris inda­ginis non admittuntur sed in petitoria rejitiuntur.y>

Quinto.— El interdicto Salviano produce una momentaria possessio. La regla sexta del art. 131 de la Ley Hipotecaria, que venimos comentando, sólo permite la administración interi­na. Incluso se le señala un plazo máximo. Y que esto es pgra fines de ejecución y garantía, resulta evidente del tenor del párrafo 2.° de aquella regla. El acreedor que ha entrado en la posesión, percibe, si así se hubiere estipulado, las rentas ven­cidas y no satisfechas y los frutos y rentas posteriores, cu­briendo con ello los gastos de conservación y explotación que la finca misma exija, y, después, su propio crédito. Se trata de que se administre bien la finca con sus accesiones y mejoras, para que no desmerezca su valor, y de que el crédito vaya pa­gándose. Y, aunque expresamente no lo diga el texto comen­tado, la posesión interina del interdicto Salviano tiene una es­trecha conexión con la doctrina de la extensión de la hipoteca ; y esto constituye un nuevo punto de enlace con la primitiva finalidad de aquel interdicto respecto de las invecta et illata.

Sexto.— El deudor queda protegido por la salvaguardia de las leyes penales y por la consiguiente indemnización en el caso de que el actor proceda de mala fe. Este principio, que es fundamental y de razón prim aria, resulta no sólo para la posesión Salviana, sino también para la aplicación en general del art. 131 de la Ley Hipotecaria, así del párrafo 2.° de su regla 2.a como del sentido natural del art. 132 de la misma ley. Los peligros de la mala fe son bastante menores que en los tiempos de la aplicación del derecho romano, como tal, y por eso no se trata ya de penas' pecuniarias— como las muy crecidas que podía imponer el Pretor— , sino de una referen­cia general, expresa, al sistema de responsabilidad civil, y tá­cita, pero evidente, al de la responsabilidad por malicia o dolo.

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Séptimo.— En la posesión a que se refiere la regla sexta del art. 131 de la Ley Hipotecaria, nadie se toma la justicia por su mano. Ni violencias ni toma de posesión por propia autoridad.

En estas condiciones, la posesión que confiere el interdicto Salviano, no puede servir para la prescripción adquisitiva como quizá pudo servir algún día en el derecho romano, mientras se mantuvo dentro de las finalidades que . motivaron su naci­miento y tuvo como punto de mira, más que el fundo, las ga­rantías de pago que éste presentaba con sus invecta et illata.

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Haciendo, ahora, un resumen de lp que precede, y antes de entrar en el examen de la novísima reforma hipotecaria en materia de posesión, diremos que el derecho inmobiliario registrai de España venía ocupándose de la posesión y pro­tegiéndola :

A) Como un hecho que se espera pueda llegar a ser dere­cho, que servirá, en su caso, para la prescripción adquisitiva, que no es una detentación, puesto que aparece viable no sólo por su edad, sino también por la ausencia de violencia o cul­pabilidad manifiesta— de vi, clam, precario— y que, en último extremo, presenta, con o sin espectativa de otra cosa, un mo" tivo u ocasión para inmatricular una finca y empezar, por tanto, una historia registrai. Es la posesión declarada y otorgada por los interdictos de retinendas et redintegrandae possessionis.

B) Como un derecho real de posesión similar del dominio y distinto de él, un jus possessionis, que lo es: 1.a Por todo lo que significa haber poseído con cuerpo y ánimo— un ánimo que se estima recto mientra no se pruebe lo contrario— . 2.a O por parecer, en virtud de una razón estimable y jurídica, pero no constituyente todavía de un título de dominio definitivo e inscribible, que se debe poseer. 3.a O por gozarse de una presunción de posesión cuando se tiene un título inscrito y éste lo es de posesión; pues si lo fuera de dominio, la pose­sión otorgada por la presunción que crea el asiento, sería un

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jus possidendi y no un jus possessionis. Así, en las informa­ciones posesorias, en el interdicto adquirendae possessionis, en los casos de aplicación del título XIV de la primera parte del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil mientras subsis­tió la vigencia del art. 15 de la reforma de 1909 en su prime­ra redacción y cuando era de posesión y no de dominio el tí­tulo inscrito ; y aun en los mismos interdictos de retener y re­cobrar cuando los gana el titular de un derecho presunto real de posesión inscrito ya.

C) Como un jus possidendi presunto del titular del do­minio en los casos a que aludía el señor López de Idaro co­mentando el art. 400 de la Ley Hipotecaria, cuando decía que el expediente de dominio y su inscripción no atribuyen en rea­lidad la propiedad absoluta al titular del derecho inscrito y son meramente un título bastante para inscribir el dominio, no una justificación definitiva de él ; o como posesión contenida en un jus possidendi real en los casos de posesión judicial ob­tenida con arreglo al título XIV de la primera parte del li­bro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando la inscrip­ción era de dominio, y lo mismo en los casos de los interdictos de retener y recobrar cuando confirman la posesión del dueño inscrito.

D) Cotao una momentaria possessio parecida a las tenen­cias precarias por cuanto ni lo es a título de dueño— ya que sólo sirve a fines de pago y garantía— ni, en ningún caso, es apta para producir a favor del que posee interinamente una prescripción adquisitiva. Así en las previsiones de la regla sexta del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Es decir, la posesión del interdicto Salviano según lo reformó la Edad Media y lo ha aceptado y desenvuelto el derecho moderno.

Hoy, después de la novísima reforma hipotecaria, ¿de qué posesión se ocupa y qué posesión protege el derecho inmobilia­rio registrai?

Hay varios artículos básicos en la ley de 30 de diciembre de 1944. Uno, el 7.°, al exigir que la primera inscripción sea de dominio. Otro, el 23, cuando dice que el mero o simple hecho de poseer no podrá ser objeto de inmatriculación re­gistrai. Otro, el 24, en su primer párrafo, cuando, después de

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sentar la afirmación de que a todos los efectos legales se pre­sumirá que todo derecho real inscrito existe y pertenece a su titular, en la forma determinada por el asiento registrai res­pectivo, añade que, en igual forma — es decir, a todos los efectos legales y en los términos del asiento— , se presumirá que quien tiene inscrito el dominio de los inmuebles o dere­chos reales tiene la posesión de los mismos. Otros artículos, los relativos a la inscripción como justo título para la pres­cripción adquisitiva y los que se refieren a una prescriptibi- lidad excepcional y limitada de los derechos inscritos (artícu­los 35 y 36). Otro, el 41, en cuanto relacionado con lo que constituía una especie de Gewehre a la germana. Además, aquellos artículos que no admitiendo, ni para la inmatricula- ción, ni para reanudar o salvar el tracto sucesivo, otros me­dios que el expediente de dominio o título público eficaz por su clase y la fecha de la adquisición del derecho, o comple­tado, en su caso, por el acta de notoriedad, han confirmado la supresión, para lo futuro, de las informaciones posesorias que, por un lado, no cabrían contra titularidades inscritas y, por otro, han dejado de ser un medio para la inmatricula- ción, sin que puedan servir tampoco para salvar el tracto su­cesivo. La disposición del último párrafo del artículo' 355, al no exigir la toma de razón en el Registro de los bienes que se tienen en concepto de poseedor para los efectos del expedien­te de expropiación forzosa, no es básica, pero la recordamos para anotarla como una consecuencia lógica de los otros pre­ceptos, básicos, de la ley. Finalmente, la disposición transi­toria Cuarta, en cuanto a los efectos, con arreglo a la legis­lación anterior, de las inscripciones de posesión existentes en la fecha de la publicación de la nueva ley o las que se prac­tiquen en virtud de informaciones iniciadas antes de dicha fecha.

Esta posición de la nueva reforma supone el abandono para lo futuro de aquella orientación que permitió pensar en el jus possessionis como tratándose de algo más que un hecho con trascendencia jurídica ; es decir, como en un derecho real similar del dominio, distinto del mismo y de una de sus fa­cultades o derechos integrantes. Los esfuerzos de la doctrina

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de los autores y de la jurisprudencia en tal sentido no han parecido convicentes a la nueva ley, y la posición que, en un sistema de numerus apertus, hubiera debido tener una pro­tección registrai si constituía o se esperaba que llegara a cons­tituir un derecho real, deja de tener cabida lógicamente en un sistema que admite tan sólo la posesión o como una situación de hecho a que se subordinan las consecuencias del llamado jus possessionis, o como un derecho a poseer integrante de otra titularidad superior a la del jus possidendi. Estas reflexiones, que sugiere la simple lectura del texto legal están, por otra parte, contenidas en la Exposición de Motivos de la reforma.

La Exposición de Motivos, una vez restringido el concepto- de jus possessionis, y una vez eliminado éste del Registro, dice que las dos especies fundamentales de posesión — possessio ad' interdicta y possessio ad usucapionem— continúan en vigor. Claro está. Pero, ¿para quién continúan en vigor? Para el sis­tema inmobiliario registrai .o para la ley civil? La possessión inderdictal, fuera del derecho transitorio, carece de eficacia registrai. Desde el momento en que el titular inscrito goza de una presunción de posesión, no cabe lógicamente atacar la po­sesión del titular sino atacando el asiento que la proclama. Y si no hay un titular inscrito, los interdictos tampoco tienen efi­cacia registrai desde el momento en que la inmatriculación no cabe más que por uno de los medios antes indicados. Claro está que los interdictos confirmatorios de la presunción, que produce el título inscrito deberían poder ir al Registro para proclamar que hay una situación de hecho que corresponde al valor y significación del título registrai, completándose con esto la individualización del derecho y aumentándose la tran­quilidad del adquirente con presunciones que excluyen una possessio ad usucapionem en la medida en que ésta pueda exis­tir contra tabulas. No creo que ni aun en este sentido resulte necesaria y grata a la ratio y la voluntas legis de la reforma de 1944 la inscripción de los interdictos de retener y recobrar que, en el caso propuesto de una conformidad con el asiento registrai, tras de no ser indispensable ni quizá oportuna, dada la existencia de un procedimiento especial de ejecución en el ar­tículo 41 de la nueva ley, proclamarían no' el hecho de la po­

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sesión, sino la efectividad en la práctica de un jus possidendi. EI interdicto de adquirir pierde asimismo su eficacia registrai con la nueva reforma. Y ni sirve por sí para la inmatriculación ni puede utilizarse para el tracto sucesivo. En cambio, pudiera pensarse que el interdicto de adquirir propiamente dicho — el que regulan los artículos 1.633 y siguientes de la Ley de En­juiciamiento Civil— constituía tal vez, en algún caso, por lo que supone su obtención, o bien el documento público necesi­tado del complemento del acta de notoriedad o bien uno de los documentos utilizados para promover el expediente de domi­nio. Pero, en ambos supuestos, el interdicto de adquirir habría perdido la significación que tuvo anteriormente para el Regis­tro, no sólo de elemento suficiente para la inmatriculación,

. sino, sobre todo, para la inscripción de un jus possessionis per se stante muy apto para producir una prescripción adquisitiva ordinaria inter presentes.

Y vengamos, ahora, a la possessio ad usucapionem en la nueva reforma, dejando a un lado la cuestión de si mediante el expediente de dominio es realmente el dominio lo que se inscribe o un jus possessionis, que permanece como tal para el inscribiente inicial y se transforma en dominio para el tercero que adquiera e inscriba.

Por lo que respecta a la possessio ad usucapionem, dice la Exposición de Motivos que esa clase de posesión tiene clara­mente regulados sus efectos en los artículos 35 y 36 y, en ge­neral, en el título X III, llegándose a reconocerle en muchas ocasiones un valor predominante, incluso contra el mismo titu­la r inscrito. El principio de la imprecriptibilidad de las accio­nes reales derivadas de derechos inscritos debe tener, a juicio de la Exposición de Motivos, aquellas excepciones que permi­tan mantener la debida concordancia entre la realidad y el Re­gistro. Y, ya en este punto, la Exposición y la Ley distinguen: a) entre la posesión secundum tabulas y la posesión contra tá- bulas ; b) entre los derechos que llevan aneja facultad de iir mediato disfrute y los que se encuentren en el caso contrario ;c) aun dentro de los que lleven aneja facultad de inmediato dis­frute entre aquellos en que esta facultad no es incompatible con la posesión de otros y aquellos en que sí lo es ; y d) dentro de

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estos últimos, entre los casos en que el titular reúne las cuali­dades del apartado b) del artículo 36 de la Ley y procede como este apartado determina y aquellos otros casos en que así no ocurre.

Respecto de la prescripción secundum tabulas nada hay que decir. El Registro proclama el título, lo hace público, crea una presunción de existencia y posesión que el tiempo y la reali­dad confirman. Si el derecho inscrito existía real y jurídica­mente, la inscripción ayuda a convertirlo en indiscutible y de­finitivo, haciendo más claro el factus, proclamando el título, quitando toda duda sobre el ánimus sibi habendi, presumiendo fuertemente la buena fe y motivando que la posesión tenga el carácter presunto de fus possidendi y el de possessio inter pre­sentes.

En la posesión contra tábidas cabe que la realidad altere los principios registrales. ¿Cuándo? Cuando el titular inscrito sabía antes de inscribir o sabe después y consiente. Es decir, cuando no puede alegar ni una diligencia elemental en la de­fensa de su titularidad. Ello debilita la fuerza del titular ins­crito, dentro de los límites bastante estrechos de la ley, y todo lo que él pierde lo gana para su haber el poseedor real. Bien está, pero notemos que aquí la Ley Hipotecaria ha dado nor­mas civiles que permitirán que los tribunales acepten y defien­dan una posesión no registrai en contra del Registro. Y si una ley como la Hiptecaria admite en casos excepcionales la efica­cia de la posesión contra el Registro — en casos que implica­rían un jus possessionis, según el concepto que ella misma con­tribuyó a elaborar— , ¿por qué impide que el Registro acepte el jus possessionis apto a producir la prescripción adquisitiva, o el hecho de una posesión viable, con alguna motivación si­quiera negativa, y apta a producir, primero, el jus possessionis al aportar con la inscripción un título, y luego, el dominio, en aquellos casos en que no haya título inscrito que impida la po­sesión creando una presunción contraria? Los motivos son más generales, y luego nos ocuparemos de ellos.

En cuanto a las otras distinciones que resultan de la Ex­posición, y sobre todo del artículo 36 de la Ley relacionado con la usucapión contra tábulas, nada hemos de decir, pues do­

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mina el mismo principio, y la aplicación es clara. Donde quie­ra que hay necesidad de saber y actuar, o falta la buena fe, la eficacia registrai se restringe.

Bástenos, pues, notar que, admitidas la jarescripción secun­dum, tábidas y, por excepción, la contra tábidas, no se admite la que pudiéramos llamar extra tábidas en el sentido de no per­mitir que se lleve al Registro una posesión viable, física y mo­ralmente, en aquellos casos en que no exista inscripción algu­na. Esta imposibilidad cui prodest? No a un titular inserito, ni a los que de él deriven su titularidad, puesto que si existiera aquél no se podría inscribir la posesión contraria. Tampoco al titular no inscrito, en el caso de no existir asiento anterior, puesto que este titular no puede ser otro que: a) o aquel que, careciendo de título de dominio, trata de inscribir su posesión, y no se le permite realizarlo, perjudicándole con ello ; b) o el titular que ha descuidado inscribir y poseer, y en contra del cual otra persona posee y está prescribiendo, sin que pueda excluir su buena fe la existencia de un asiento contrario, ya que en este caso no lo ha obtenido un propietario descuidado que, por serlo, no merece la protección de la Ley Hipotecaria.

Pero la ley perseguía otra finalidad, a la cual podría apro­vechar la eliminación que ahora examinamos. Se comprende que una reforma que ha tratado de encauzar la vida civil des­de el punto de vista registrai y que ha reforzado, hasta donde lo ha creído posible, el valor constitutivo de la inscripción, haya pensado en finalidades contrarias a las de la protección registra! de la posesión extra tábidas, a saber: 1.° Una finali­dad, pedagógica, de encauzar las titularidades obligando a los titulares a no descuidarse y a buscar, dentro de los procedi­mientos menos difíciles, un buen establecimiento de su dere­cho ; dándoles estímulos para inscribir y haciéndoles temer los peligros de no realizarlo. La facilidad en la constitución de las titulaciones no debe ser tanta que los más confíen en posibili­dades que tienen siempre al alcance de la mano y no sientan un temor saludable de perder lo que tienen ; 2.° El deseo de que los títulos que comienzan la historia registrai o salvan el principio de su continuidad sean lo más limpios posible y pro­clamen la mejor titularidad para terceros adquirentes, y 3.° La

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aspiración de que los derechos que vayan al Registro aparez­can ya constituidos y no se anuncien en estado constituyente o a medio hacer.

Estas finalidades son muy dignas de aplauso, y es posible que conduzca a ellas el sistema adoptado por la reforma. No está de más el ensayo. Si se logra lo que se pretende habremos adelantado un buen paso y tendremos un Registro más lleno, más limpio y más seguro ; sobre todo si, como ahora se inten­ta, a la asimilación acompaña una eliminación más fácil y per­fecta que evite cuerpos muertos e infecciones.

Antes de examinar rápidamente el problema de la momen- taria possessio en la ejecución de la garantía real, según el cri­terio de la nueva ley, debemos formular una pregunta :

El expediente de dominio y el documento público comple­mentado con el acta de notoriedad, ¿proclaman propiamente un dominio indiscutible? En tal caso, ¿para quién? Ni el expe­diente de dominio ni el documento público con el acta de noto­riedad proclaman para el titular que con ello va a inscribir por primera vez o a salvar el tracto sucesivo, la existencia de un dominio con aquellos caracteres de seguridad y firmeza con que la proclamaría una sentencia firme de los tribunales re- caída en juicio declarativo. Constituyen, sí, un título suficiente para inscribir el dominio que sirva para la adquisición segura de un tercer adquirente que, derivando su titularidad de aque­lla inscripción, inscriba a su vez. Respecto del que inscribe por aquellos medios, pudiéramos encontrarnos alguna vez con un poseedor colocado en la mejor situación para la prescripción adquisitiva. En el fondo de un expediente de dominio puede haber lo mismo que en el fondo de una información posesoria, donde también se trata de comprobar el motivo jurídico de la posesión ; pero no olvidemos que las exigencias y garantías no son iguales y que la calificación del derecho, en cuanto a su nombre y al grado de su constitución, es, también, distinta. Aunque, en el fondo, cabe pensar que alguna vez se inscriba un jus possessionis, para el adquirente, que parte de la ins­cripción así realizada, se ha inscrito un dominio con el jus possidendi, que es una de sus facultades.

Viniendo ahora a la momentaria possessio, en el sentido de

la posesión del interdicto Salviano, diremos que ha sido con­servada por la reforma hipotecaria. El artículo 131 de la Ley de 30 de diciembre de 1944 no ha variado en este punto, y la regla sexta del mismo sigue teniendo igual significación y al­cance que la ya examinada.

Estas notas van haciéndose ya largas, pero antes de termi­narlas y resumir quisiera ocuparme de dos cuestiones: una, relacionada con el artículo 41 actual ; otra, con el valor de aquellos asientos de inmatriculación obtenidos en el sistema anterior inscribiendo títulos de posesión de hecho o de lo que un tiempo hemos podido considerar como un jus possessionis- stricto sensu.

El artículo 41, tal cual quedó según la reforma de 1909, se parecía a una Gewehre germánica, pero no lo era. De todos modos, significaba, sustancialmente, dos cosas: 1.a Que, por el valor más constitutivo y eficaz que se daba a la inscripción, el que tenía inscrito un derecho se presumía que lo poseía, y esta presunción tenía un doble carácter: de juris tantum, para el que atacara el derecho en el juicio declarativo correspondien­te ; de juris et de jure, en el sentido de no admitirse en el pro­cedimiento de jurisdicción voluntaria, que servía para la de­fensa de la posesión presumida, ni alegación, ni menos prue­ba en contrario, capaces de impedir la resolución favorable del juez ni de transformar el procedimiento en contencioso, según las reglas generales de la jurisdicción voluntaria cuando sur­giera oposición ; 2.a Que esta presunción valía lo mismo cuan­do la inscripción era de dominio que cuando lo era de pose­sión ; es decir, lo mismo cuando se trataba de un jus possi­dendi que cuando se trataba de un jus possessionis.

En lo relativo a la primera parte, el artículo 100 del Re­glamento hipotecario, confirmando la naturaleza de la presun­ción, se refería terminantemente al título XIY de la primera parte del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Después de la ley de 1909, cuyo sentido en esta materia se encargaron de combatir tratadistas y aun sentencias del Tri­bunal Supremo, en una primera fase, hubo una reforma inte- resante: la de 13 de junio de 1927. El artículo 41 perdió sus referencias a la Ley procesal, pero se mantuvo el principio de

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que quien tiene inscrito su dominio — o su posesión, según eí sentido y redacción del párrafo segundo del mismo artículo—• se presume poseedor y goza de todos los derechos del propie­tario y poseedor de buena fe, mientras los tribunales no de­claren que los términos de la inscripción no concuerdan con la realidad o «que existe un poseedor de mejor condición». Esta redacción, en definitiva, no alteraba el problema con re­lación a la ley de 1909 ; pero su contexto menos claro y la frase «o que exista un poseedor de mejor condición» se tradu­jeron en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario en un pro­cedimiento especial, que es, en parte, el del título XIV, parte primera, del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en parte, una adaptación de las reglas relativas a la transforma­ción de la jurisdicción voluntaria en contenciosa cuando surja oposición, si bien con el establecimiento de un plazo muy bre­ve para oponerse por escrito. La presunción ya no podía serlo juris et de jure. Siempre, y en todo caso, era una presunción juris tantum; pero como se refería también a los asientos de posesión, defendía no sólo el dominio con su jus possidendi, sino el jus possessionis.

El artículo 41 de la novísima reforma contiene el principio formulándolo de otro modo. En él no se trata de titulares que tengan inscrito el dominio, ni se declara expresamente la pre­sunción de posesión, cosa que ha hecho ya el artículo 24. Se protegen las acciones reales — petitorias y posesorias, por tan­to, pero éstas acompañadas de aquéllas— procedentes de los derechos inmobiliarios inscritos — con vigencia registrai— con­tra todos los que no inscribieron sus títulos y se opongan al derecho inscrito o perturben su ejercicio.

El procedimiento para la defensa de estas acciones reales se llama procedimiento de ejecución ; que lo es propiamente tal y rapidísimo si no hay comparecencia de opositor o si éste no presta la caución que el artículo 41 le exige, y que, en otro caso, se transforma en un procedimiento contencioso y decla­rativo propiamente dicho, si bien limitándose las causas o fun­damentos de lo que se llama demanda de contradicción.

Se ha acabado, pues, la invocación de una presunción ni juris et de jure ni juris tantum en el sentido anterior de la

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Gewehre o protección del derecho inscrito. No hay jurisdicción voluntaria, ni en parte siquiera, ni se hace referencia al hecho de poseer. Se trata de la defensa del jus possidendi del titular inscrito por un procedimiento en que se ejercitan acciones eje­cutivas : el más favorable, el que se crea para él. Sólo en un inciso de la regla 4.a del procedimiento se alude al hecho de poseer, pero sin darle significación alguna desde el punto de vis­ta en que aquí hemos examinado tal hecho.

La Ley de diciembre de 1944, en su artículo 41, ha proce­dido como corresponde a los principios que la informan, así en cuanto a la posesión como en cuanto a su deseo de poner en concordancia el Registro y la realidad. Y nada tiene de extra­ño que no se refiera a inscripciones de posesión, pues éstas sólo pueden ser las vigentes hechas antes de la nueva Ley, per­tenecientes, por tanto, hoy, a un régimen transitorio. En cuan­to pueden y deben surtir efectos, quedan amparadas en la fra­se «acciones reales procedentes de derechos inmobiliarios ins­critos».

Así, pues, desde el punto de vista de lo que considerába­mos como un interdicto extraordinario de jurisdicción volunta­ria, calificado por un distinguido autor moderno de interdicto registrai, el jus possessionis se esfuma en la legislación hipo­tecaria, así por perder un supuesto que sólo transitoriamente puede existir, como por carecer de un medio suyo propio para hacerse efectivo.

Dijimos antes que el procedimiento excepcional y la pre­sunción juris et de jure que lo fundamenta hubieran podido re­sultar armónicos con la nueva reforma. Así es, en efecto. La mayor fuerza constitutiva de la inscripción y el deseo de au­mentar con seguridades de hecho para el tercero la consonan­cia entre el Registro y la vida hubieran justificado ampliamen­te el interdicto registrai extraordinario de la ley de 1909. Y la prueba es que ninguna reforma se ha despreocupado del todo de este punto. Pero el sentido de que la ley ha partido en or­den a la posesión y la misma preocupación de la consonancia entre el Registro y la vida, cuando esta consonancia se aprecia en sí misma y no sólo para los titulares inscritos, impusieron otra solución.

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La reforma que en el procedimiento se ofrece, cuando por ex­cepción se aplique al ejercicio de acciones reales derivadas de un derecho de posesión inscrito en el Registro con arreglo al sistema anterior, presenta una nueva ocasión para que esas ins­cripciones posesorias que ya no van a volverse a hacer cobren o pierdan totalmente su fuerza en bien de los fines que la re­forma persigue.

Con ello queda también elucidado el otro punto a que an­tes nos hemos referido: el de los asientos de posesión exclui­rlos para el futuro. Su eficacia perdura con arreglo a la dis­posición transitoria cuarta.

IV

Resumiendo diremos que, después de la reforma de 1944, la legislación hipotecaria ampara :

1.° En el régimen transitorio, el hecho de la posesión y el jus possessionis que aparezcan en aquellas inscripciones de los mismos ya realizadas o que se realicen en virtud de infor­maciones posesorias comenzadas antes de la publicación de la reforma ; si bien creemos que el principio de que la inscrip­ción equivale al justo título comprende una y otra figura en el concepto, transitorio, de un jus possessionis.

2 ° En el régimen actual, el hecho de una posesión ad usu~ capionem, contrario y exterior al Registro en los supuestos que la ley admite por excepción. Esta posesión podrá calificarse de hecho o de jus possessionis, según el concepto que se tenga de éste y según se piense en la prescripción ordinaria o extraor­dinaria.

3.° El jus possidendi del titular de dominio inscrito; y4.° La posesión salviana en su campo limitado de actua­

ción.La nueva reforma busca, pues, la robustez de los asientos

y su mayor eficacia. Una robustez interna que nazca de la cla­se y forma de constitución de los derechos inscritos y justifique la defensa de la inscripción. No quiere para el Registro dere­chos dudosos ni en vías de constitución.