la garantía institucional de la herencia · 2015-03-03 · desenvolvimiento, la garantía de la...

LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DELA HERENCIA

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZCatedrático de Derecho Civil

Universidad de Sevilla

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. 1. Presentación del tema. 2.Necesidad técnica del Derecho de Sucesiones. 3. Intereses en con-flicto en el fenómeno sucesorio. 4. Las contradicciones funda-mentales de la sucesión a causa de muerte. 5. Panorama delDerecho español. 6. La crisis actual del Derecho de Sucesionestradicional. 7. Necesidad de una relectura constitucional deltema. II. LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DE LA HERENCIA.1. Cuestiones previas sobre la distinción entre garantía institucio-nal y garantía del derecho subjetivo. 2. Las cuestiones básicas dela garantía institucional de la herencia. La herencia y el Estado.La herencia y la familia. La herencia y la autonomía privada.Límites del "rostro histórico" para la configuración de la garantia.

I. INTRODUCCIÓN

1. Según el artículo 33.1. de la CE, "se reconoce el derecho ala propiedad privada y a la herencia". Comencemos por afirmar,sin perjuicio de alguna previsión ulterior, que por herencia sedebe entender en el precepto constitucional la entera considera-ción del Derecho Sucesorio a causa de muerte. Añadamos que,

29Derecho Privado y ConstituciónNúm. 3. Mayo-Agosto 1994

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prima facie, y también aquí de nuevo apelamos a posteriordesenvolvimiento, la garantía de la herencia se formula conjun-ta y unitariamente con la de la propiedad: conjunción y unidadque resplandece también en el párrafo segundo de la misma dis-posición constitucional, "la función social de estos derechosdelimitará su contenido, de acuerdo con las leyes".

Disciplina constitucional de la herencia, id est, parámetrosconstitucionales del Derecho Sucesorio mortis causa. No seráinútil tal vez, como un elemento dialéctico que sirva de puntode partida al discurso, una presentación del significado y senti-do de tal parte del Ordenamiento jurídico de los particulares,que obviamente se ha de ceñir a aspectos básicos de la misma.En esta dirección podemos destacar tres: 1) la necesidad técnicagenérica que pretende afrontar, 2) los intereses en conflicto queen las soluciones específicas de esa necesidad laten, 3) las con-tradicciones fundamentales que de esos intereses surgen. Ni quedecir tiene que en esta presentación subyacen, de manera implí-cita, y de ellos se ha partido, los datos históricos que han confi-gurado el Derecho Civil de nuestra área cultural, social y políti-ca, sin que en modo alguno se intente suministrar una imagenapriorística o exclusivamente conceptual del Derecho deSucesiones, por encima o al margen de aquellos datos. Con estacautela, que jamás debe perderse de vista, se puede decir lo quesigue.

2. La necesidad técnica del Derecho de Sucesiones, laque le da su origen es la que surge del problema de la destina-ción de los bona vacantia, tras la muerte del titular (y el discur-so vale preferentemente, por no decir exclusivamente, referido alas personas físicas) de los derechos sobre esos bienes, en lamedida en que consideraciones de muy diverso tipo (y que,amén de conocidas, no son ahora del caso) no determinen quela muerte acarrea su extinción. Tradicionalmente se ha conside-rado que el general problema de la destinación de los bonavacantia (tomada esta expresión como sinónimo de todo elámbito patrimonial del fallecido) comporta soluciones en tresaspectos fundamentales: nueva intestación en persona viva delos derechos (titularidades activas), mecanismos de responsabi-

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lidad patrimonial para la satisfacción de las deudas de que res-pondía el causante (posiblemente el aspecto más singular -perodesde un ángulo prevalentemente técnico- de todo el fenómenode la sucesión mortis causa), ordenada adquisición o traspasode la posesión, que como poder de hecho ostentaba el (tradicio-nalmente llamado) decuius. Con ellas se pretende evitar gravesinconvenientes a la tenencia y circulación de los derechos, asícomo posibles perturbaciones de la paz social(l).

3. Los intereses en conflicto subyacentes a la adopción delas diferentes soluciones en relación con los apuntados proble-mas son: a) de orden individual patrimonial (el correspondienteal titular fallecido, y a su posibilidad de determinar más allá dela muerte el destino de sus bienes, junto al correspondiente asus acreedores para su oportuna satisfacción), b) de orden fami-liar (los correspondientes a los que una relación de tal carácterhubieran mantenido con el causante, personas que componenun círculo más o menos amplio, a tenor de determinacionesdiversas: por razones fácilmente explicables, ostentan un interésen la distribución del patrimonio del fallecido), y c) los de ordencolectivo (correspondientes a la sociedad organizada, en la queel decuius ha desenvuelto su existencia, pues también aquellapuede llamarse a la parte en la mencionada distribución delpatrimonio, que no ha podido ser acumulado sin su mayor omenor concurso, en la mayor cantidad de los casos, y nunca sinsu protección)(2). Ahora bien, si se deja aparte (pese a la singu-laridad técnica, ya apuntada, y cuya mayor explicitación no esde este momento y lugar, que comporta en sede sucesoria) lacuestión de la satisfacción de las deudas del causante, que seacual sea su instrumentación técnica, desde el punto de vistaeconómico siempre se resuelve en un menor valor, en una suer-te de sustraendo del patrimonio hereditario, el reparto del per-teneciente al causante siempre va a enfrentar la posibilidad de

(1) Por todos, con feliz síntesis, CICU, Succesioni. Parte genérale, traducción espa-ñola con el nombre de Derecho de Sucesiones. Parte general, por GONZÁLEZ PORRAS ycon notas de ALBALADEJO, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia,Barcelona, 1964, pp. 21 ss.

(2) Cfr. SCHLESINGER, voz Succesioni (parte genérale), en Novissimo Digesto ita-liano, tomo XVIII, pp. 749-750.

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libre destinación de éste con respecto a aquel, con el derechodel mayor o menor círculo de los familiares a que antes se hahecho referencia sobre ese patrimonio, y con los derechos de lacolectividad organizada, también en relación con dicho patri-monio. Presupuesto que nada de esto tiene sentido si no hayuna previa posibilidad (jurídica) de apropiación privada de bie-nes por parte del fallecido, el cuadro del conflicto de intereses(siempre, repetimos, con la propiedad privada al fondo) es elque suministran las presencias de la voluntad de un individuo,de la (su) familia, y la del Estado (lato sensu)(2>). Con más preci-sión (e integrando la inevitable referencia a la propiedad), unatriada de intereses: el del individuo, en cuanto propietario quecumple actos de destinación de su patrimonio; el de su familia,en cuanto potencial titular de todo o parte del mismo, pese a oal margen de esos actos de destinación; el del Estado, del queno se pueden olvidar las posibles razones para adquirir, tambiénél, todo o parte de los bienes relictos, tras el fallecimiento de sutitular. Con estos datos, aparece claro que el conflicto entre el

(3) El régimen sucesorio presupone que haya bienes apropiables por los particula-res: correlación tan estrecha que incluso en aquellos países donde se ha conocido unaorganización económica de signo colectivista, en la medida, por estrecha que fuera, deadmisión de la propiedad privada (las más de las veces, solo una propiedad personal) seha autorizado la posibilidad de disposición mortis causa por parte del causante, y endefecto de esta, la transmisión a los parientes del círculo familiar que la ley determina-ba. Se añade este dato por realzar algo fundamental ya dicho en el texto: el régimen dela sucesión mortis causa también se presenta estrechamente ligado con las institucionesfamiliares. A ello han contribuido multitud de razones que apenas se pueden abordaraquí: de índole religiosa (a la familia quedaban confiados los sacra del difunto), econó-mica (la propia familia había contribuido a la creación, mantenimiento, o acrecenta-miento del patrimonio titulado por el causante), alimenticia (el patrimonio del causanteera el ámbito de sustento del grupo familiar), etc. Todo ello ha determinado la existen-cia de un ingrediente familiar en el Derecho sucesorio mortis causa. Por otro lado, moti-vos de índole fiscal, de consideración del Estado como dueño eminente de los bienes detodos sus subditos, o de dar un destino social a la herencia más adecuado que el desig-nado por el causante, o el que beneficiaba a la familia, han provocado la constante pre-sencia del Estado en el fenómeno sucesorio por causa de muerte. Ni que decir -repeti-mos- que estamos moviéndonos dentro de unas coordenadas temporales y locales queson las que nos son propias. Dentro de ellas, como bien afirma P. RESCIGNO(Introduzione al Trattato di diritto privato, dirigido por él mismo, V, Sucessioni I, Tormo,1984, pag. IV), todos los ordenamientos que conocen, en medida más o menos amplia,las instituciones de la propiedad privada y de la familia, conocen también un régimensucesorio. Sin embargo, el mismo autor pone de relieve, no equivocadamente, por lascausas que se dirán en su momento, una cierta debilitación de las correlaciones entrepropiedad, familia y régimen hereditario: vid. Per uno studio sulla proprietá, en Riv.dir. civ., 1972, 1, p. 10.

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individuo como propietario, el grupo familiar al que pertenece, ylos órganos de la sociedad política en que se inserta serán lospuntos de referencia donde el anclaje de unas soluciones u otrasmanifestará las esenciales contradicciones del Derecho deSucesiones. Antes de ponerlas de relieve, partiendo de las ante-riores premisas, conviene decir que, ciertamente, el problema dela continuidad de las relaciones jurídicas, que es el que se ponecomo el esencial a solucionar cuando se produce el fallecimientode una persona, en términos abstractos puede ser solucionadosin referencia ni a la propiedad ni a la familia: se podría dispo-ner el traspaso de los bienes vacantes a la colectividad, quepodría retenerlos como tal, o deferirlos a otros particulares, noligados con relación alguna de parentesco con el causante de lasucesión. Pero tal solución no se corresponde con la tradiciónhistórica concreta, en la que estamos inmersos, que es bien otra.

4. Con dicha tradición como antecedente se puede decir quelas contradicciones fundamentales, las que marcan opcionesde disciplina positiva de señalada diferencia entre sí son:

1) El alcance y sentido de la libertad de testar, cuya fijacióndebe básicamente señalar las limitaciones (o acreditar su inexis-tencia) que circunscriben el especial ámbito de disposición de lapropiedad a causa de muerte, sean las dichas limitaciones tantoa favor de los familiares como a favor del Estado. La contradic-ción surge aquí entre interés individual, de un lado, e interésfamiliar e interés colectivo de otro(4).

(4) En el Derecho de Sucesiones moderno hay que excluir una formulación delmismo en que todo el patrimonio fuera forzosamente a manos del grupo familiar o delEstado; lo primero pertenece a planteamientos históricos superados desde hace siglos;lo segundo implica un colectivismo que ni siquiera en los momentos y lugares más exa-cerbados del llamado "socialismo real" ha tenido plena realización. En efecto, la trans-misión de todo el patrimonio al grupo familiar va ligada a los esquemas del primitivoDerecho Germánico, y aún ahí es posible dudar de que de sucesión a causa de muerte sepueda hablar, y no más bien de la presencia de una propiedad de la comunidad domés-tica: Hausgemeinschaf (¡las pertenencias estrictamente personales -Heergewate = atuen-do de guerra del marido, Gerade = vestidos y adornos de la mujer- van al sepulcro!) titu-lada en mano común de forma que la muerte de un miembro de la casa (Hausgenosse)no produce modificación alguna en las relaciones jurídicas porque su derecho acrece alos restantes comuneros en mano común; es obvio, por otro lado, que el alcance de ladesignación del jerarca de la casa (por lo regular, el varón más anciano, con funcionesrepresentativas) no es, en manera alguna equivalente ni siquiera a la nominación de unprepósito principal al frente de la propiedad familiar: los actos de disposición del patri-monio pueden ser realizados por la Gesamtehand; exposición canónica de estas cuestio-

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2) La extensión del círculo familiar, que en defecto de testa-mento, es llamado por la ley a la titularidad del patrimoniohereditario, mediante los mecanismos de la sucesión legal o abintestato. La contradicción brota de la confrontación entre dosposibles modelos de familia, uno más amplio y otros más res-tringido, para la determinación de aquel círculo parental.

3) La tercera gran contradicción, que es la del papel delEstado en las herencias que puede ser satisfecho de manerasdiversas: su incardinación en el orden de suceder abintestato(que formaría parte de las soluciones adoptadas en la anteriorcontradicción), su derecho directo (total o parcial) sobre laherencia, o la exacción de un impuesto sucesorio. Tambiéncabe, como posible opción, negarle todo papel. Ahora se enfren-tan, en términos contradictorios, de un lado el interés indivi-dual y el familiar con los intereses de la colectividad, represen-tados por el Estado(5).

Es claro que todas estas contradicciones se encuentran ínti-mamente entrelazadas, y confluyen en cualquiera de las solucio-nes que se adopten. Por ejemplo, el establecimiento de un dere-cho directo del Estado sobre una parte de la herencia implica unapeculiar limitación de la libertad de testar, y una alteración pro-funda del modo de concebir la articulación de la sucesión legal; laadopción de un modelo familiar "patriarcal" o extenso frente a unmodelo conyugal o "nuclear", puede dar un sentido muy distintoa la sucesión legal y a la sucesión del Estado; y una ilimitadalibertad de testar también acabaría rebotando (aunque, a lomejor, de manera indirecta) sobre la configuración de la sucesiónex lege, y la posición, dentro de ella o fuera de ella, del Estado.

nes en PLANITZ, Grundzuge des Deutschen Privatrechts, traducido (en su tercera edición)por MELÓN INFANTE con el nombre de Principios de Derecho Privado Germánico,Barcelona, 1957, págs. 67-73 y 343-347; brillante síntesis de estas conocidas ideas enWIETHÓLTER, en Rechtswissensschaft, traducción italiana de AMIRANTE, con el títulode Le formule magiche della scienza guiridica, Roma-Bari, 1975, 157; como ejemplo yparadigma de la conservación de un Derecho sucesorio en los países "socialistas", aun-que ceñido a los estrechos límites de lo que en aquellos países se denomina (o se denomi-naba) "propiedad personal", puede verse HAZARD, en DAVID-HAZARD, Le droit sovieti-que, II, París, s.a., pp. 35-41.

(5) Modifico y amplío, para comprensión, desde el punto de vista expositivo, demayor número de problemas, la exposición de "contradicciones" del Derecho heredita-rio moderno que efectúa WIETHÓLTER, op. cit., p. 162.

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5. Esto dicho, y para no operar dentro del plano de lashipótesis, resulta necesario, puesto que se trata de la garantíaconstitucional de nuestro Derecho Sucesorio, perfilar brevemen-te el sistema de nuestro Ordenamiento, en términos muyamplios. Sus principios clave actuales son, como es notorio:

1) Libertad de testar limitada cuantitativamente a unaparte de la herencia. El resto de la misma se ha de atribuir, ypara ello basta cualquier título, a unos concretos parientes, losascendientes, los descendientes y el cónyuge (los llamados legiti-marios). Las dos series (líneas) primeras, por generaciones (gra-dos) sucesivos, excluyendo la segunda a la primera; el cónyuge,conjuntamente con el sucesor llamado de cualquiera de las doslíneas, y con atribución de bienes cuantitativamente variable yde titularidad cualitativamente reducida (cfr. para el DerechoComún, los artículos 667 a 675, 737 a 743 y 806 a 857 delCódigo Civil; en términos generales el sistema es idéntico en losDerechos Civiles territoriales)(6) (7).

Son muy tenues, y para casos extremos, los controles cualita-tivos de la libertad de testar (cfr. artículo 792 del Código Civil).

Por exigencia de tratamiento completo, se debe decir que nuestroDerecho no conoce únicamente el testamento como acto de autono-mía de un particular para la destinación de bienes mortis causa, sinoque admite (residualmente el Código Civil, con más generosidadalgunos Derechos Civiles territoriales) el contrato sucesorio(8). Porlo que aquí interesa, su existencia no puede afectar a la herencia for-zosa. No queremos por ello singularizar su tratamiento, consideran-do, por lo que a la disciplina constitucional se refiere aplicable a lalibertad contractual mortis causa las mismas consecuencias que parala libertad de testar se deduzcan, salvo algún matiz.

2) Establecimiento de un orden de suceder ab intestato, enausencia total o parcial (por defecto o invalidez del acto, o inca-

(6) Para una completa visión de conjunto sobre el concepto y estructura del testa-mento y la designación del favorecido se envía a CAPILLA RONCERO, en CAPILLA etal, Derecho de Sucesiones. Valencia, 1992, pp. 97-127 y 153-171,

(7) Información global sobre la doctrina general de la legítima, y la posición jurídi-ca de los legitimarios, en LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, Derecho de Sucesiones, cit,pp. 307-357.

(8) Sobre la cuestión contractual, vid. la exposición general de ROCA I TRIAS, enDerecho de Sucesiones, cit., pp. 297-307.

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pacidad del llamado por esta vía) del testamento (y obviamente,con las peculiaridades de su régimen, del contrato sucesorio),orden de suceder que se extiende a los parientes, el cónyuge, yel Estado. Siempre al cónyuge superstite, indefinidamente enlas líneas rectas de ascendientes y descendientes, con preferen-cia de la de éstos, y limitado el llamamiento en la línea colateralhasta el cuarto grado, que es cuando sucede el Estado, o en sucaso, la Comunidad Autónoma correspondientes (artículos 912a 958 para el Derecho Común; la regulación de los DerechosCiviles territoriales se ajusta a los mismos principios, con algu-na diferencia importante en algún caso: distinción de la proce-dencia de masas de bienes, y correlativa bifurcación del ordende suceder, extensión hasta el sexto grado colateral)(9).

6. De todo lo expuesto con anterioridad, se deduce clara-mente que el problema de la continuidad de las relaciones jurí-dicas de una persona tras su fallecimiento se ha resuelto en elCódigo Civil y en los Derechos civiles territoriales (como conse-cuencia de una deriva histórica bimilenaria), de modo esencial,de dos maneras. Una, mediante el ejercicio de un acto de auto-nomía privada del causante, del que era principal manifestaciónla figura del testamento, y más marginal la del contrato suceso-rio; otra, el llamamiento al patrimonio hereditario hecho por laley a las personas de un círculo, generalmente compuesto porlos parientes más próximos, y, eventualmente, al Estado.Alrededor de estas instituciones se ha vertebrado, desde hacelargo tiempo, el Derecho de Sucesiones.

Sin embargo, la contextura de las sociedades industrialesmodernas ha determinado el nacimiento y utilización de meca-nismos a través de los cuales se transfiere la titularidad de los bie-nes más allá de la muerte de la persona, y que no se ajustan a lasfórmulas tradicionales (vgr.: cesión de cuotas de participación ensociedades, cuentas de ahorro indistintas, seguros para causa demuerte, constitución de fundaciones). Al mismo tiempo que estefenómeno, con seguridad conectado a la acrecida importancia y ala emergencia de nuevas formas de titularidad y de control de la

(9) Completo panorama de la sucesión legal en Derecho de Sucesiones, cit, pp. 483-505, por VALPUESTA FERNANDEZ.

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riqueza, y al evidente deseo de escapar de los resultados de unapolítica fiscal gravosa, se produce otro en paralelo, y es el de queen el importantísimo sector social del trabajo subordinado hayminuciosas regulaciones de aspectos concretos conectados con lamuerte de una persona, que salen de los esquemas tradicionalesreglados por el Derecho civil: piénsese en los seguros sociales encaso de muerte del trabajador, en la normativa de la SeguridadSocial relativa a la pensión de viudedad, etc.

A decir verdad, los fenómenos antes reseñados inciden sobrelas instituciones tradicionales de la sucesión mortis causa deforma muy señalada: reducen cada vez más el papel del testa-mento, en cuanto aparecen manifestaciones de la autonomíaprivada, distintas estructuralmente a él, pero que se subroganen sus funciones; alteran profundamente el orden de los llama-dos en la sucesión ab intestato, en la medida de que se defierenbienes fuera del círculo tradicional de la familia; y en muchoscasos, no dejan espacio a la autonomía de la voluntad, por tra-tarse de regulaciones de derecho necesario(lO).

No obstante, y con ser ciertos los anteriores hechos, convieneno magnificar su significación. La existencia de patrimonioshereditarios con cierta importancia, mas allá de las meras presta-ciones de la Seguridad Social, es apreciable; y la presencia de bie-nes que no pueden o no suelen ser deferidos mortis causamediante instrumentos que no sean los tradicionales, es tambiéncierta. Pero además se debe añadir que la sucesión a causa de

(10) La pérdida de funciones y la menor importancia económica del Derecho tradi-cional de la sucesión a causa de muerte es objeto de afirmación bastante generalizada,aunque se difiera en la magnitud del alcance de dichos fenómenos y se tenga ante ellosuna u otra actitud ideológica. Desde el pensamiento social-cristiano, inteligentementeconservador, de RESCIGNO, Introduzione, cit., págs VI-VIII, al marxismo canónico (ypor consecuencia, tan desvelador de la realidad) de RENNER, en Die Rechtsinstitute desPrivatrechts una ihre soziale Funktion. Ein Beitrag zur Kritik des bürgerlichen Rechts, tra-ducción italiana de MITTENDORFER, con el nombre de Gíi istituti del diritto prívalo yla loro funzione sociale (con una introducción de Arduino AGNELLI), Bologna, 1981, pp.188-197, pasando por las posiciones críticas de LISSERRE ,en el Tmttato di diritto pri-vólo, dirigido por RESCIGNO, V, Successioni-I, Tormo, 1984, p. 7, y de WIETHOLTER,op. cit., pp. 162-167, con agudas observaciones, de las que cabrá mas adelante traer pro-vecho en orden a la cuestión de la garantía institucional, hasta las contenidas en el libroalternativo dirigido por LIPARI, Diritto privato. Una rícerca per l'insegnamento, traduci-do al español por varios colegiales del Real Colegio de San Clemente de los Españolesen Bologna con el título Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza, Bolonia ,1980,pp. 498-499 (de las que es autor SCANNICCHIO).

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muerte plantea problemas de carácter general, cuya visión globaly central solo puede suministrarla el conocimiento de las institu-ciones tradicionales, nucleadas en el Código Civil y en laCompilaciones ferales por larguísima trayectoria histórica. Todoello nos conduce a constatar la vigencia actual del Derecho deSucesiones, tal como a lo largo de siglos ha llegado a estar confi-gurado, aunque ciertamente haya que tomar nota de una ciertapérdida de importancia de la sucesión monis causa en el actualcontexto económico, y que reconsiderar, ante la aparición de losnuevos fenómenos apuntados, la fundamentación y estructura dealgunos de los institutos del Derecho sucesorio tradicional.Reconsideración que, sin duda, resulta crecida al hilo de la obli-gada relectura de las normas civiles como consecuencia de lavigencia de la Constitución de 1978, y tendrá ocasión de verse.

7. Dicha relectura del Derecho de Sucesiones a la luz de losmandatos constitucionales parece una tarea obligada, por razo-nes evidentes de congruencia y ajuste de todo el sistema norma-tivo, que debe venir penetrado por los valores del orden políticoque diseñan aquellos. No creemos que se pueda sostener, o com-portarse como si se sostuviera, la actitud, por cierto cada vezmás erosionada, de una cierta civilística para la que orden civily orden político son mundos unidos por lazos tan tenues queconsienten el tratamiento de las instituciones adscritas a uno ua otro con separación absoluta o casi absoluta. Si algo demues-tra el estudio de las instituciones fundamentales del DerechoCivil es su intrínseca politicidad, en cuanto conformadoras de lasociedad de manera estrecha y con largo alcance en el tiempo:la prueba de ello es que las (verdaderas, no accidentales) muta-ciones de la estructura política tienen que acabar haciendo suscuentas con el Derecho Privado, y muy especialmente con elque lo es por excelencia, el Derecho Civil, sin que ello signifiquela pérdida de su legado histórico en términos radicales(l 1).

Esta intrínseca politicidad de las instituciones civiles res-

(11) Como ilustración de las ideas referidas en el texto, séanos permitido enviar aLÓPEZ Y LÓPEZ, Constitución, Código y leyes especiales. Reflexiones sobre la llamadadescodificación, en Centenario del Código Civil (Asociación de Profesores de DerechoCivil), II, Madrid, 1990, pp. 1164 ss.

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plandece de manera muy significativa en el Derecho deSucesiones(12), aunque los debates a que da lugar son clara-mente apendiculares de los que suscita la propiedad privada. Enotros términos: no hay rastros significativos de una controversia"autónoma" sobre la herencia, es decir, una que se entable sobrela base de la negación de la misma, aún admitida la propiedadprivada. Ello, en el fondo, viene a ser lo mismo que decir quenunca se ha planteado como solución al problema del destinode los bona vacantia privados su devolución a la colectividadcomo tal, en el evento de la muerte de su titular. Como ha que-dado apuntado, en la medida en que ha habido una propiedad,ha habido una herencia(13). Cuando se ha querido negar, total oparcialmente, la herencia, se ha negado la propiedad. El papeldel Estado en la herencia no ha sido contemplado históricamen-te como un heredero necesario y excluyente de cualquier titularprivado: su presencia en la sucesión mortis causa (que, como essabido, existe) responde a otras razones y a otros fundamentos;pero una querella colectivista del tipo que hubiera suscitado tal

(12) Como ejemplo (por cierto ilustre) de esta visión del Derecho de Sucesiones, laspalabras de A. DE TOCQUEVILLE, en su celebérrimo De la Démocratie en Amérique(1835) (manejo la edición en español traducida como La democracia en América, porLuis R. CUELLAR, México-Buenos Aires, 1963): "Me sorprende que los publicistas anti-guos y modernos no hayan atribuido a las leyes sobre las sucesiones una gran influenciaen la marcha de los negocios humanos. Esas leyes pertenecen, es verdad, al orden civil;pero deberían estar colocadas a la cabeza de las instituciones políticas, porque influyenincreíblemente sobre el estado social de los pueblos, cuyas leyes políticas no son mas quesu expresión... Constituida de cierta manera, reúne, concentra, agrupa en torno de algu-na cabeza la propiedad y muy pronto, después, el poder, haciendo surgir, de algúnmodo la aristocracia de la tierra. Conducida por otros principios y lanzada en otradirección su acción es mas rápida aún: divide, reparte y disminuye los bienes y el poder"(p. 68; la cursiva es nuestra). En los párrafos siguientes, DE TOCQUEVILLE pone demanifiesto las consecuencias que sobre el orden de la propiedad privada inmobiliaria, laconfiguración de la familia, y la distribución del poder político trae un Derecho suceso-rio que adopte la regla del reparto igual: "logra herir profundamente a la propiedadterritorial y hace desaparecer con rapidez familias y fortunas" (p. 70), lo que le parece lapremisa de esa igualdad de condiciones que en su obra es el "hecho generador" de lademocracia (p. 31), y que ve particularmente realizado en la Norteamérica de su época.DE TOCQUEVILLE no puede dejar de sentir simpatía por una regla, la del partage égal,que había sido concebida como un instrumento del Code Civil para el desmembramien-to de la estructura territorial del Ancien Regime, y que fue objeto de apasionadas discu-siones en Francia (¡la machine á hacher le sol!); sobre ello volveremos mas adelante.Ahora bien, y sobre ello también se dirá algo más en su momento, la profunda mutaciónen nuestros días de la estructura social de la que parte su análisis sirve de contraluzpara poner de manifiesto algunas de las causas del actual apagamiento de la cuestión dela herencia, tal como se señala en el texto.

(13) Vid. nota 4.

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papel de heredero general, necesario y excluyente de bienesencabezados a título particular es desconocida en la tradiciónjurídica que nos es propia. En efecto, dentro de ésta, las posibi-lidades barajadas han sido la exacción del impuesto sucesorio,ysu incardinación en el orden de la sucesión ab intestato(í4).Solo de manera ocasional, se ha planteado la idea de una parti-cipación del Estado en la herencia, conjuntamente con los otrosherederos, como si de un legitimario se tratase, y mas allá delimpuesto sucesorio( 15).

(14) Que se ha fundamentado de manera diversa: bien como un derecho de carác-ter hereditario, en el que el Estado se pone en lugar de la familia, en defecto de esta("L'Etát c'est le cousin de touts", COLÍN, Le droit de succession dans le Code Civil, enLivre du Centenaire, I, París, 1904, p. 297), bien como un derecho de adquisición porrazón de soberanía. Sobre esta cuestión, abundantes datos de Derecho Comparado ehistórico (desde la legislación caducaría como sede de la que derivar una configuraciónde la adquisición de los bona vacantia por el Estado in heredis loco, a la construcción dedicha adquisición bajo el amparo de la idea de dominio eminente de acuerdo con ideasgermánicas y feudales, que encuentran reflejo en el Derecho Francés, pasando por lainfluencia de este último en el Derecho histórico español y la reacción contraria), en DELOS MOZOS, La sucesión abintesto en favor del Estado, ADC, 1965, pp. 393-409; vid. asi-mismo, SANTORO-PASSARELLI, Teoría della succesione legittima dello Stato, ahora enSaggi di dirítto avile, II, Napoli, 1961, pp. 595-630, el cual pone de manifiesto, amén detambién ricos datos históricos, una tercera fundamentación (después de haber rechaza-do con contundencia que fundamento de la sucesión legal sea la voluntad presunta delcausante), la de la función social de la propiedad, invocando las opiniones de CIMBALI(para quien en la propiedad hay que distinguir el elemento individual y el elementosocial, relativo a la familia y a la sociedad en general, elementos individual, familiar ysocial que se reflejan en la sucesión testamentaria, la sucesión forzosa y la legal y lasucesión del Estado: La nuova fase del diritto civile, en Opere complete, I, 4.a edición,Torino, 1907, pp. 204 ss.; cita del mismo SANTORO-PASSARELLI, nota 64, pp. 624-625) y de PÉRSICO, II diritto dello Stato sutle successioni vacanti en Riv. Dir. Civ., 1916,p. 344, según el cual (con evidente reelaboración del pensamiento de CIMBALI, segúnSANTORO-PASSARELLI, loe. ult. cit.)," il fondamento della succesione legittima stanella natura stessa del diritto di proprietá, e precisamente nel trionfo della funzionesociale, che fa parte del contenuto del diritto stesso, per essere venuto meno con lamorte, e con la morte non accompagnata dalla dichiarazione di volontá testamentaria,l'elemento individúale: e questa funzione si concretizza con l'attribuzione dei beni al piúprossimo componente della famiglia, primo e piú inmediato núcleo sociale da prendersiin considerazione ed in mancanza alio Stato, quale rappresentante della societá tutta".

(15) Vid. DE LOS MOZOS, op. cit., pp. 294-295 y nota 5. En la doctrina españoladestaca, en esta dirección, el planteamiento de Calixto VALVERDE. En 1904 escribe unbreve ensayo, publicado en la Rev. Gen. Leg. Jur., tomo 105, pp. 526-537, titulado ElEstado y las sucesiones. Su lectura, pese al transcurso de los años, resulta de extraordi-nario interés, como muestra de una literatura jurídica civil que prestaba importanteatención a la "cuestión social" y que, aunque no muy numerosa, tal vez mereciera mejory mayor recuerdo. VALVERDE que, por otra parte, rechaza los planteamientos socialis-tas de abolición de la herencia ("...doctrinas, que considero exageradas...", op. cit., p.530), afirma: "...Yo no creo que la abolición del derecho hereditario pudiera constituirun verdadero progreso social, porque ni la herencia es contraria al interés de la socie-dad, ni tampoco crea la injusticia al crear una desigualdad; al contrario, la propiedad

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Por la misma razón de conexión con la propiedad, sí existe undebate sobre la herencia cuando se pretende la radical mutación deaquella en la hora de la abolición del Ancien Regime(í6). El debate,aunque rara vez expuesto en conjunto, y con el adecuado resalte delos problemas sucesorios, demasiado absorbidos (lo que, comoqueda dicho, por otra parte es lógico) dentro del general tema de laquiebra del esquema dominical anterior a la Revolución Francesa,es suficientemente conocido, por lo que aquí, y a nuestro objeto,bastará hacer el trazo de unas líneas generales.

individual no puede obtener su máximum de utilidad mientras no sea completada por laherencia, al ser este el mejor estimulante de la actividad, y disminuiría la fortuna públi-ca, por lo mismo que los socialistas olvidan que al trabajar para mí, trabajo para todos;esto aparte, de que los mas importantes deberes del hombre, que no concluyen con sumuerte, quedarían incumplidos, si la herencia no existiera...". (Op. cit., p. 529.) Ahorabien, el Estado (que para VALVERDE es un sucesor regular y normal, de acuerdo conuna de las posiciones apuntada en la nota anterior, op. cit., p. 534) "...uno de los elemen-tos que entran como integrantes en toda relación del Derecho Sucesorio [los ecos de laobra de CIMBALI están presentes en toda la formulación de VALVERDE: la teoría de lostres elementos, individual, familiar, y social presentes en el Derecho Sucesorio será citadapor él con expresión de su autor años mas tarde en el "Tratado de Derecho Civil Español",tomo V, Parte Especial. Derecho de Sucesión "mortis causa", Valladolid, 1926, pp. 11-18]no puede limitarse su intervención a constreñirse sus derechos tan solo a las sucesionesvacantes, porque entonces el Estado es un elemento subsidiario al lado del individuo yde la familia, lo cual no puede admitirse: por esta razón, el Estado debe tener derechosen todas las sucesiones sin perjuicio de que los tenga mayores en las herencias vacantes.Esta es una tendencia moderna, nacida a consecuencia de las reacciones al exageradoindividualismo del siglo anterior, manifestándose esta participación del Estado en lassucesiones bajo la forma de un impuesto sucesoral..." (Op. cit., p. 535) "...Claro es que elimpuesto sucesorio, más bien que obedecer estrictamente a la razón fundamental de suexistencia, cual es la participación que al Estado toca en las sucesiones, se ha estableci-do para cumplir un fin meramente fiscal, como una fuente mas de riqueza que elEstado tiene para levantar las cargas que sobre él pesan. De estos inconvenientes... hasurgido la idea de abolir ese impuesto para sustituirle ventajosamente por otro medioque responda a los derechos que el Estado debe tener en toda sucesión, y que sirvacomo medio de que aquel cumpla sus deberes sociales, relacionados con aquellos dere-chos, y esta sustitución no puede hacerse mas que estableciendo una legítima delEstado en toda sucesión, con los mismos caracteres que hoy tiene la legítima conocidaen el Derecho Civil... una cuota legitimaria, para cumplir los deberes que le están enco-mendados, muy especialmente los deberes sociales que con el actual impuesto no puedesatisfacer..." (Op. cit., pp. 536-537).

(16) No se debe olvidar, sin embargo, que cada vez más se afirma como orienta-ción prevalente desde el punto de vista de la historia de las instituciones civiles la inexis-tencia de una fractura tan nítida como a veces se pretende entre las estructuras delAntiguo Régimen y el Derecho que surge de la Revolución y acaba plasmando en lascodificaciones liberales burguesas. Así lo afirma COLÍN, Le droit de succession cit., p.297, nota, para el concreto caso del Derecho de Sucesiones del Code. Brillante argumen-tación sobre la presencia de líneas de continuidad para la propiedad entre ambos perío-dos del Derecho Civil, en GROSSI, La proprietá e le proprietá nell'officina dello storico, enQuaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1988 (17) traducida alespañol por LÓPEZ Y LÓPEZ con el título de La propiedad y las propiedades. Un análisishistórico, pp. 123-129.

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Si se tienen en cuenta los estrechos vínculos entre transmisiónde la propiedad por causa de muerte, conservación de estructurasfamiliares feudales, y consiguiente transmisión y concentraciónde poder y privilegios en contra de la idea de una comunidad deiguales, encarnada en un Estado centralizado, gobernada deacuerdo con el dogma de la voluntad general, resulta de todopunto claro que la sucesión hereditaria (su concepción de undeterminado modo) era un elemento esencial del abatimiento deaquellos poderes y privilegios. Tras un período de paroxismorevolucionario de cuasi supresión de la libertad de disponer mor-tis causa, y de absoluta hegemonía de la sucesión intestada(17), elsistema que asienta el Code es el de la coexistencia entre sucesióntestamentaria [limitada por la legítima, y con abolición de losfideicomisos y todo tipo de vinculaciones(18)] y sucesión ab intes-tato indefinida en línea recta y de gran extensión en la colateral,agotada la cual y faltando el cónyuge, se llama al Estado; la

(17) Como ejemplo, la casi supresión de la libertad testamentaria. Contra dichalibertad se habían alzado voces como la de MIRABEAU, en discurso leído por TALLEY-RAND en la Asamblea: "II me semble, messieurs, qu'il n'y a pas moins de differenceentre le droit qu'a tout homme de disposer de sa fortune pendant sa vie, et celui de dis-poser aprés sa mort, qu'il n'y en a entre la vie et la mort méme. Cet abime, ouvert par lanature sous les pas de l'homme, engloutit également ses droits avec lui; de maniere qu'acet egard étre mort, ou n'avoir jamáis vecu, c'est la méme chose. Quand la mort vient ánous frapper de destruction, comment les rapports attachés á notre existence pou-rraient-ils encoré nous survivre? Le supposer, c'est une illusion veritable, c'est transmet-tre au neant les qualités de l'étre reel. Je sais que les hommes ont professé de tout tempsun saint respect pour la volonté des morts. La politique, la morale et la religión ont con-couru pour consacrer ees sentiments. II est des cas, sans doute, oü la voeu des mourantsdoit faire loi par ceux qui survivent. Mais ce voeu lui-méme a ses lois aussi; il a ses limi-tes naturelles; et je pense que, dans la question dont il s'agit, les droits de l'homme enfait de proprieté, ne peuvent s'etendre au delá du tenme de son existence". Tomado deTROPLONG, Donations entre vifs et testaments, I, París, 1872, pp. 41-42, que glosa confuerte crítica el discurso de MIRABEAU, pp. 36-48. Justificación de la libertad de dispo-ner mortis causa, con argumentos que acabarán siendo tópicos (vid. por ejemplo,THIERS, De la propiedad, trad. española, Sevilla, 1848, pp. 38-42) por BIGOT-PREAME-NEU, Exposé des motifs du titre II, liv. III, du Code Civil, des donations entre vifs et destestaments, en FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, XII,Osnabruck, 1968 (reimpresión de la edición de 1827), pp. 509-515: cumplimiento dedeberes familiares, insuficiencia de la ley para regular otra cosa que el orden general delas familias, mientra que "la volonté (del padre de familia) sera done mieux adaptée auxbesoins et au avantages particuliers de sa famille" (p. 511).

(18) BIGOT-PREAMENEU, en el Exposé antes citado, pp. 515-518, lanza un ataquefrontal contra ellas: "...impossible de concilier avec 1 interét general de la societé cettefaculté d'etablir un ordre de succesion perpetuel et particulier a chaqué famille, etméme un ordre particulier a chaqué proprieté qui etait l'objet des substitutions" (p.516).

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prohibición del pacto sucesorio; la igualdad entre los herederoslegales; y elpartage egal en nature(í9).

Este esquema se traslada en sus elementos más centrales alCódigo Español, aunque, como es notorio, con matices de ciertaimportancia(20), provocados, entre otras cosas, por lo tardío delmovimiento codificador y de la implantación definitiva de unrégimen liberal burgués en materia de propiedad, y la presenciae influencia de los Derechos Forales(21).

II. LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DE LA HERENCIA

1. El esquema usual de análisis de la disciplina constitucio-nal de los "derechos fundamentales y libertades públicas" y delos "derechos y deberes de los ciudadanos" (en la terminologíade la propia Constitución) apela a una doble manifestación dela misma, una de cuyas vertientes se representa en la llamada"garantía institucional", otra en la que se apellida "derecho fun-damental", o en su caso, "derecho subjetivo". La distinción, pro-cedente de la doctrina alemana, al hilo de la particular evolu-ción de su experiencia constitucional, ha tomado carta de natu-raleza en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,si bien no sin discusiones y matices sobre las respectivas fronte-ras conceptuales(22). A estas (relativas) incertidumbres de la

(19) La visión de conjunto se puede obtener en COLÍN, Le droit de succession, cit.,pp. 297 ss.; siguiéndole muy de cerca, añade datos de interés LISSERRE, Introduzione,cit, pp. 9-15.

(20) Entre los que se puede destacar la pervivencia, principalmente en losDerechos civiles territoriales, de la sucesión contractual, y una significativa atenuaciónde la forzosidad de la división. Se debe señalar, por otro lado, que en todo el períodocodificador se vivió un clima polémico sobre la oportunidad de adoptar un régimensucesorio con mayor o menor libertad de testar, discutiendo la conveniencia de legíti-mas y mejoras; información sobre el punto en VALLET DE GOYTISOLO, Significadojurídico-social de las legítimas y de la libertad de testar, A.D.C., 1966, pp. 3-44, y en CLA-VERO SALVADOR, Formación doctrinal contemporánea del Derecho Catalán de sucesio-nes: la primogenitura de la libertad, Materials III Jomades de Dret cátala a Tossa. La refor-ma de la compilado. El sistema succesori, Tossa, 1984, pp. 9 ss.

(21) Para una sumaria visión de conjunto del proceso histórico formativo delDerecho de Sucesiones español, séanos permitido enviar a LÓPEZ Y LÓPEZ, en CAPI-LLA et al, Derecho de Sucesiones, cit., pp. 33-36.

(22) Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 1987, y votos parti-culares de DIEZ PICAZO y RUBIO LLÓRENTE.

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doctrina jurisprudencial se ha de añadir el debate científicosobre las dos categorías citadas, que ha cobrado progresivamen-te intensidad, y donde las perplejidades suben de tono, pues lasposiciones son muy variadas: desde el cuestionamiento de lapropia existencia y utilidad de la distinción, hasta, admitidaésta, opiniones diversas sobre la relación entre ambas, y laintensidad de la protección de una y otra manifestación de latutela constitucional, pasando por precisiones terminológicascomplejas(23). No resultaría lógico, en la economía de este tra-bajo, someter a una revisión pormenorizada tal doctrina, lo que,sin embargo, no puede dispensarnos de formular nuestra posi-ción al respecto, al menos sobre aquellos puntos mínimos quecondicionan el particular objeto de nuestro interés, es decir laprotección de la herencia en la Constitución española.

Se debe comenzar por afirmar que la diversificación de latutela constitucional en "garantía institucional" y "derecho fun-damental" [en nuestro caso, derecho subjetivo constitucional-mente protegido, sin carácter de fundamental(24)], no tieneconsecuencias únicamente en un terreno dogmático, concep-tual, o puramente clasificatorio, sino que su entendimiento (oalguno o algunos de sus posibles entendimientos) las tienedesde un punto de vista práctico. Es en este terreno donde con-sideramos necesario pronunciarnos.

Reducido dicho punto a sus términos más simples, compor-

(23) Hitos más recientes e importantes de dicho debate: MARTIN RETORTILLO,L., Régimen constitucional de los derechos fundamentales, en Derechos fundamentales yConstitución, Madrid, 1988, pp. 19 ss.; DE OTTO, La regulación del ejercicio de los dere-chos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de laConstitución, también en Derechos fundamentales y Constitución, pp. 95 ss.; CRUZVILLALON, Formación y evolución de los derechos fundamentales, XII Jomadas deEstudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, 1988; BAÑO,La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución espa-ñola, en REDC, 24, 1988, pp. 155 ss.; JIMÉNEZ BLANCO, Garantías institucionales yderechos fundamentales en la Constitución, Homenaje a García de Enterria, II, Madrid,1991, pp. 635 ss.; GALLEGO ANABITARTE, Derechos fundamentales y garantías institu-cionales: análisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, 1994.

(24) Por las mismas razones de fondo y sistemático constitucional que determinanque no se pueda hablar de derecho fundamental, refiriéndose a la propiedad, tampococabe hacerlo en relación con la herencia. Para la argumentación, permítasenos enviar aLÓPEZ Y LÓPEZ, La disciplina constitucional de la propiedad privada, Madrid, 1988, pp.46-52.

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ta las respuestas a los siguientes interrogantes: ¿cómo se deter-mina el contenido de protección, respectivamente, de las garan-tías institucionales, y de los derechos fundamentales o subjeti-vos?; ¿de los mecanismos de esa determinación hay que deduciruna distinta intensidad de la protección constitucional para lasgarantías institucionales y para los derechos subjetivos?;supuesta la afirmativa, ¿cuáles son las relaciones entre los dosámbitos de protección constitucional?

La respuesta a la primera de las preguntas parece que debe-ría ir precedida de una fijación anterior de cuál es el ámbito deprotección de la garantía institucional; es decir, se habría deseñalar o determinar previamente cuál es ese ámbito. Sinembargo, ello no es posible hacerlo por la característica mismade suma abstracción de las normas constitucionales, que al"reconocer" una institución no establecen directamente su con-tenido. Como tuvimos oportunidad de exponer en otro lugarpara el derecho de propiedad, y el discurso es trasladable tam-bién a la herencia(25), el dato textual de la Constitución es ine-ficaz, debiéndose rechazar todo planteamiento apriorístico decarácter iusnaturalista sobre su significado, estéril como siem-pre, a la hora de describir una regulación concreta(26), lo queaboca de manera necesaria al análisis de los postulados jurídicopolíticos de la llamada "Constitución material", y en cambio darespecial importancia al dato histórico, que ha de venir modali-zado por los principios del Estado social(27), y tener en cuentala inutilidad de una búsqueda en la legislación ordinaria(28). Sehace necesario, entonces, para llenar de contenido al "reconoci-miento" constitucional, apelar a la particular finalidad de lanorma, desde el ángulo de su ratio jurídico política, identifican-do la misma, y los órdenes en que debe desenvolver su eficacia.Ahora bien, si no queremos caer en una petición de principio, oen la falacia de encontrar dentro de la Constitución lo que en la

(25) Máxime cuando ambas aparecen conjuntamente como objeto del "reconoci-miento" en el artículo 33.1. de la Constitución, y cuando, como se ha visto y se seguiráviendo, la garantía de la herencia no es sino una peculiar manifestación de la propiedad.

(26) La disciplina constitucional, cit., pp. 30-32.(27) La disciplina constitucional, cit., pp. 33-37.(28) La disciplina constitucional, cit., pp. 38-41.

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Constitución no hay, lo único que se puede hacer es indicar lametodología para individualizar aquellos órdenes de eficacia, loque siempre será un mecanismo de determinación indirecta delos mismos. Lo que avala la afirmación efectuada un poco másarriba: no es posible delimitar previamente cuál es el contenidode la garantía institucional; lo único que se puede hacer es seña-lar los caminos o vías por los que, en cada caso de "reconoci-miento" constitucional, se alcance la tal delimitación. O dichode otro modo, no hay forma de fijar el qué de la garantía institu-cional, sino a través de la fijación del cómo{29).

Esa fijación, ¿de qué manera puede efectuarse? De algunamanera ya lo hemos anticipado: recurriendo al "rostro históri-co"(30) del Derecho de sucesiones, no considerado como algoinmutable, sino como el núcleo básico que ha pervivido a lo largode los tiempos, en función de la correlación material de fuerzasen la sociedad, siempre que resulte compatible con los postuladosdel Estado Social que dibuja la Constitución en materia de orga-nización económica y social(31). Es este valor histórico en orden

(29) El estudio del surgimiento del concepto de garantía institucional en la doctri-na alemana nos pone ante los ojos que precisamente la necesidad de llenar de contenidolas remisiones de la Constitución de Weimar a la reserva de ley para regular una mate-ria, en suma la necesidad de completar la mera garantía formal que resultaba de la exi-gencia de un rango determinado, está en el fondo de esa categoría. Esta cristaliza en laconstatación de que en la norma fundamental se mencionan una serie de instituciones,y de que en dicha mención es identificable una finalidad protectora, cuyo efecto especí-fico se despliega en un triple orden: su dirección (Schutzrichtung) frente al legislador, suintensidad (Schutzdichte), históricamente determinada, y su dimensión temporal(Zeitlicher Schutzerstreckung), que quiere evitar no ya los ataques frontales, sino los efec-tuados a través de la acumulación de medidas sucesivas (PAREJO ALFONSO, enGarantía institucional y autonomías locales, Madrid, 1981, apud JIMÉNEZ BLANCO,Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Constitución, en Homenaje aGarcía de Enterría, II, Madrid, 1991, pp. 637-638).

(30) En este sentido, afirmando la preservación por la propia Ley Fundamental de unnúcleo histórico, pero de acuerdo con su núcleo de valores LANGE-KUCHINKE, enLehrbuch des Erbrechts, Munchen, 1978, p. 22: "Das GG ergreift darum von sainenWertsystem aus, nicht nur von seine ausdrücklichen Bestimmungen her, auch das Erbrecht.Dieses ist in einer 2000-jahrigen abgewandelt das Wertsystem der eigenen Zeit. DasPrivatrecht wehrt sich darum gegen eine Unformung durch das GG". Cursivas del autor.

(31) Lo cual implica que la garantía no supone la inmutabilidad, ni la imposibili-dad de intervención estatal, siempre que se ajuste a un principio de ponderación yracionalidad, en función de fines político-estatales de superior rango, intervención queen cualquier caso, debe dejar al menos una zona residual para la adquisición, conserva-ción y transmisión de los bienes, tanto desde el punto de vista de la propiedad, como delde la herencia. Así LANGE-KUCHINKE, op. cit., p. 24: "Die Gewáhrleistung vonEigentum und Erbrecht... Der staatliche Eingriff in diesen Schutzbereich steht unterdem Abwagungsgedanken. Er ist nur zulassig, wenn staatspolitische Ziele von hóherem

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a la determinación del contenido de la garantía institucional el quelate en la jurisprudencia constitucional(32) cuando se afirma que"la garantía institucional no asegura un contenido concreto o unámbito competencial determinado o fijado de una vez por todas,sino la preservación de una institución en términos recognosciblespara la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cadatiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la institu-ción es limitada de tal modo que se la priva prácticamente de susposibilidades de existencia real como institución para convertirseen un simple nombre. Tales son los límites para su determinaciónpor las normas que las regulan y por la aplicación que se haga deestas. En definitiva, la única interdicción claramente discernible esla de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptadade la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determi-nada en buena parte por las normas que en cada momento la regu-lan y la aplicación que de las mismas se hace" (Sentencia delTribunal Constitucional de 28 de julio de 1981).

Este rostro histórico ponderado con los valores constitucio-nales de la organización económica es el único parámetro dedeterminación de la garantía institucional.

Si esto es así para las garantías institucionales, ¿cómo es paralos derechos fundamentales o los derechos subjetivos especial-mente protegidos por la Constitución? El problema se plantea entérminos distintos en principio, porque señalando la propiaConstitución que tales derechos están sujetos a la reserva de ley yque ésta deberá respetar el contenido esencial del derecho encuestión, parece que tanto una como otra técnica (reserva de ley,contenido esencial) son ajenas a la garantía institucional(33),

Rang ais die Eigentumserhaltung erreicht werden sollen. In jedem Falle aber muss einRestbereich für den Erwerb, die Erhaltung un Vererbung von Vermógen bleiben".Cursiva del autor.

(32) Para JIMÉNEZ BLANCO, op. cit., p. 639 supone la recepción de la doctrinaalemana dominante, en los tres órdenes de dirección, intensidad y dimensión temporalcitados. Vid. nota 29.

(33) Así lo pone de manifiesto DE OTTO, en La regulación del ejercicio de los derechosy libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución, enMARTIN RETORTILLO (L.)-DE OTTO Y PARDO, Derechos fundamentales y Constitución,cit., págs. 97-103. Nosotros mismos ya habíamos llegado a una conclusión similar enmateria de propiedad, y la seguimos suscribiendo para el caso de la herencia: LÓPEZ YLÓPEZ, La disciplina constitucional, cit., pp. 43-46.

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desde un punto de vista de interpretación sistemática de laConstitución, y en concreto del artículo 53.1 de la misma.Empero, ello no significa que la protección en las garantías ins-titucionales tenga menor intensidad que en los derechos consti-tucionalmente tutelados(34): sencillamente se opera con otrastécnicas, en función de su diverso sentido. La razón es simple:una cosa es consagrar un ámbito irreductible para el legislador,otra cosa marcar los límites de su intervención en el ejercicio deconcretas titularidades que, por otra parte, traen causa de laexistencia de aquel ámbito.

Sin embargo, la cuestión de la diversidad de las técnicastiene una importancia relativa cuando de las garantías institu-cionales pertenecientes al orden del Derecho Privado se trata,como se ve cuando se intenta responder al tercer interroganteque nos habíamos planteado: ¿cuáles son las relaciones entrelos dos ámbitos de protección constitucional?. Dicha relación seplantea como de lo abstracto y general (garantía institucional) alo concreto (derecho subjetivo)(35), con la excepción represen-tada por la posibilidad de que haya garantías institucionalesque no funden derechos subjetivos(36). Ahora bien, prescin-diendo (y sin prejuzgar su validez general para nosotros, perfec-tamente plausible) de afirmaciones como que "los derechosfundamentales suponen siempre garantías instituciona-les"^) , "las garantías institucionales, como las de instituto, noson, en la doctrina que establece estas distinciones, sino varie-dades de los derechos fundamentales"(38), o de que la garantíainstitucional no sino un estadio de madurez de los derechos

(34) Justamente, DE OTTO, op. cit., pp. 100-102.(35) De «garantías genéricas" y de "garantías específicas" habla GARCÍA MORI-

LLO, en LÓPEZ GUERRA et al, "Derecho Constitucional", I, Valencia, 1991, pp. 374-375.

(36) Como es el caso de la autonomía loca], sede primera en la configuración delconcepto "garantía institucional". Vid. PAREJO ALFONSO, apud JIMÉNEZ BLANCO,op. cit., pp. 636-638.

(37) Voto particular del Magistrado DIEZ PICAZO en la Sentencia del TribunalConstitucional de 27 de febrero de 1987.

(38) Voto particular del Magistrado RUBIO LLÓRENTE en la sentencia citada enla nota anterior. "Garantías de instituto" es el término tradicional en la doctrina alema-na para indicar las relativas a las materias de Derecho Privado.

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fundamentales, el mecanismo de identificación de un institutoque permita la preservación de en contenido para un derechoconcreto (un "contenido institucional", prius lógico y axiológicode un "contenido esencial")(39), las garantías institucionales delDerecho Privado siempre son premisas, y al mismo tiempo, y demodo reflejo, consecuencia de los derechos subjetivos, por lasencilla razón de que todo el sistema del Derecho Privado no essino un sistema de derechos subjetivos(40). De todo ello resultalícito concluir, al objeto específico de nuestro interés, que la rela-ción entre garantía institucional y derecho subjetivo no es uncompartimento estanco, viniendo a estar claramente configura-das las vertientes de la protección de la herencia como el aspectogenérico y el aspecto específico de esa misma protección, con laexistencia por tanto de una interrelación permanente y recíprocaentre los mecanismos de determinación de una y otra, entre elcontenido "institucional" de la garantía acuñado por el rostrohistórico, y la reserva de ley y el contenido esencial como límitesde los límites que el legislador puede poner al ejercicio de losderechos subjetivos en la sucesión a causa de muerte.

Que todo ello permanezca en un terreno de "abstracción yvaguedad de las formulaciones no puede ocultarse, aunque tam-poco quepa minimizar su utilidad como modelos de referenciaen el proceso de aplicación del Derecho", con acusada depen-dencia de los criterios elaborados por la jurisprudencia consti-tucional, la única que puede hacerlos realmente operativos apartir de la decisión de cada caso concreto", siendo "la jurisdic-ción constitucional la única instancia capaz de actualizar yhacer operativas las técnicas constitucionales"(41).

2. Con el bagaje anterior, debemos entrar ya en la exposi-ción del concreto objeto de nuestro estudio, que se ceñirá a la

(39) Como es el pensamiento de CRUZ VILLALON, Formación y evolución cit., pas-sim.

(40) Para la ilustración de como todos el sistema del Derecho privado se convierteen un sistema de derechos subjetivos, séanos permitido enviar a LÓPEZ Y LÓPEZ,Geny, Duguit y el derecho subjetivo. Evocación y nota sobre una polémica, en Quadernifiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1991, pp. 162-166 y bibliografíaesencial allí.

(41) Así, con toda precisión, PAREJO ALFONSO, apud JIMÉNEZ BLANCO, op.cit., pp. 637-638.

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garantía institucional. Como hemos tenido ocasión de decir yaen este trabajo, y expusimos con más pormenor en otro(42), elverbo "reconocer" que se emplea en el artículo 33.1. del textoconstitucional, carece de preciso sentido, en cuanto viene referi-do a realidades muy diversas, y no consiente individualizar en élni un concepto técnico ni un canon valorativo sobre la naturale-za de "lo reconocido", ya como prius que antecede al "reconoci-miento", o como posterius que es consecuencia del mismo.

Como también hemos afirmado(43) son los valores de la lla-mada "Constitución material" los que representan los posiblesmedios para identificar una institución como reconocida. Y así, lomismo que estos valores llevaban a la afirmación de que la propie-dad objeto de reconocimiento venía a expresar la existencia nece-saria de un ámbito de apropiación privada, debemos concluir queherencia, en el texto constitucional, no es sino la preservación deun ámbito privado de transmisión mortis causa. Si se recuerda loque se ha dicho anteriormente sobre las contradicciones esencia-les del Derecho sucesorio polarizadas alrededor del papel del indi-viduo, de la familia y el Estado, la garantía institucional de laherencia lo que expresa de una manera primaria es la preserva-ción de un ámbito de poder del individuo sobre sus bienes, másallá de su muerte, lo que por pura lógica no es otra cosa sino uncírculo de disposición de bienes contemplatione mortis. Sin la exis-tencia de este poder individual la garantía quedaría aniquilada.

En el anterior sentido se puede decir que el artículo 33.1 CEgarantiza la herencia como institución, significando ello su con-templación no desde la perspectiva de las facultades individua-les de los causantes, sino desde la del complejo conjunto de nor-mas ordinarias que se ocupan del derecho a suceder con motivode la muerte de una persona. Como tal garantía institucionalestá dirigida principalmente al legislador(44), el cual puede regu-

(42) LÓPEZ Y LÓPEZ, La disciplina constitucional, cit, pp. 30 ss.(43) De nuevo, sea lícito remitir a La disciplina constitucional, cit., pp. 33 ss.(44) En tal sentido, PAPIER, op. cit., pág. 116. El autor habla de la salvaguarda de

un "Wesensgehalt", "contenido esencial", refiriéndolo a la garantía institucional, lo quetiene todo sentido para el Derecho Constitucional alemán, y no tanto para el nuestro,fundamentalmente por razones textuales: basta confrontar a este efecto el artículo 14.1.GG ("Das Eigentum und das Erbrecht werden gewáhrleistet. Inhalt und Schranken wer-

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lar el Derecho sucesorio contenido en las normas civiles de acuer-do con los principios esenciales del Ordenamiento y las estructu-ras constitucionales fundamentales. Significa ello que tiene queextraer de la regulación de la herencia qué determinaciones sonesenciales, y cuáles, en cambio, son más bien detalles técnicojurídicos, y por consiguiente, no esenciales. La decisión acerca dequé reglas fundamentales del Derecho hereditario modernogozan de un aseguramiento constitucional tiene que ser tomadacon utilización, por un lado, de un estricto contexto valorativo dela institución sucesoria, y por otro, en referencia a la garantíaconstitucional de otras instituciones del Derecho Privado: sonéstas, en esencia, la propiedad privada y la familia(45). De acuer-do con estas medidas de orden valorativo y de acuerdo con losenlaces funcionales de la organización de las garantías de la pro-piedad y la familia con la garantía de la herencia se acuñarán lasestructuras jurídico-hereditarias que no pueden ser fijadas por ellegislador ordinario(46). Estos enlaces valorativos se puedenagrupar (y ya anticipamos alguna conclusión, sin perjuicio de sumás pormenorizada demostración) del siguiente modo: por unaparte, la garantía de duración y aprovechamiento de la propie-dad, que trae consigo un correlativo poder de disposición mortiscausa y la correlativa libertad de testar; y por otra la vinculaciónfamiliar del patrimonio, que implica un correlativo derecho a laherencia de los parientes más próximos(47).

Comencemos por el primero de los enlaces. En este punto sípuede resultar significativo el dato literal: la regulación conjun-ta de la herencia con la propiedad indica el estrecho contexto enque se mueven ambas garantías(48). Mediante la herencia, lapropiedad se perpetúa en manos privadas, constituyendo pro-

den durch die Gesetze bestimmt") con el artículo 33.1. CE. De todos modos, la cuestióntiene una importancia relativa, si se acepta lo antes dicho sobre la relación entre garan-tía institucional y derecho subjetivo, y en especial cuando se refieren al Derecho priva-do.

(45) BOEHMER, en página 413 del estudio que más influjo ha ejercido sobre estamateria: Erbrecht, en la obra colectiva dirigida por NEUMANN-NIPPERDEY-SCHEU-NER, Die Grundrechte, II, 1954, pp. 401-423.

(46) BOEHMER, Erbrecht cit., p. 412.(47) BOEHMER, Erbrecht cit., p. 410.(48) Así lo señala para la Ley fundamental alemana BOEHMER, en Erbrecht cit., p.

401. Su afirmación es válida también para la fórmula de nuestro artículo 33.1.

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piedad y herencia de manera igual elementos básicos de unorden patrimonial y social basado en la autonomía privada. Eneste sentido la herencia puede estimarse incluso como un apar-tado de la garantía de la propiedad(49). La propiedad, en el sen-tido del texto constitucional, abarca no solo la facultad de apro-vechar, sino también la de transmitir de manera permanente. Ellegislador ordinario, por consiguiente, tiene que reconocer lafacultad de disposición negocial sobre el destino del patrimonioen caso de muerte(50).

Estas afirmaciones, no obstante, necesitan de algún matiz,aunque puedan ser confirmadas en su práctica totalidad. En efec-to, el mantener más allá de la muerte en manos privadas los bie-nes de contenido económico, es decir, la consagración de undesignio individualista en esta incumbencia, no nos parece puedaser discutida. Ahora bien, no creemos que del principio de preser-vación del patrimonio (o de parte de él) en manos privadas tras lamuerte de su titular, núcleo duro de la garantía, se pueda deducirsin más que en él se comprende una libertad de disposición nego-cial, lo cual equivaldría a constitucionalizar directamente el testa-mento y el contrato sucesorio. En efecto, en la Constitución noexiste una cláusula que consagre directamente la autonomía delos particulares, en su versión de libertad negocial en el terrenodel Derecho privado. No se puede inferir del "libre desarrollo dela personalidad" de que habla el artículo 10 CE, sin hacer una lec-tura extensiva e ideologizada del mismo. La autonomía privada,en sí y por sí, no es un instrumento del "libre desarrollo de la per-sonalidad". Cosa distinta es que fundados en él se reconozcan yamparen ámbitos de desenvolvimiento del individuo que necesi-ten un acto de autonomía como instrumento (vgr. el matrimonio,la asociación o la sindicación); pero el acto de autonomía es

(49) Asi BOEHMER, Erbrecht cit., pág. 407; PAPIER, en GrundGesetz Kommentar,II, Munchen, 1989, sub art. 14 GG, p. 116.

(50) En este sentido, OTTE, en Staudingers Kommentar, 12.a edición, V, Erbrecht,Berlín, 1989, pp. 16-17, con exposición de las más importantes opiniones en esta mate-ria, casi siempre concordantes en la estrecha relación entre la garantía de la herencia yla de la propiedad. Resultan significativas las palabras de un pronunciamiento delBundesVerfassugGericht, que transcribe: "die Testierfrieheit... ist ais Verfügungsbefugnisüber den Tod hinaus eng mit der Garantie des Eigentums verknüpft".

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siempre secuencial, y deducir su existencia necesariamente delprincipio del que es instrumento, es un abuso lógico, porquepuede no ser el único instrumento, y en consecuencia, quedar ala disposición del legislador ordinario, siempre que exista alterna-tivamente otro, que pueda llenar las mismas finalidades.Trasladado este razonamiento a nuestro caso, diremos que si delo que se trata es de mantener en manos privadas los bienes trasel fallecimiento de su titular, ello puede conseguirse sin necesidadde acudir al testamento o al contrato sucesorio. Bastaría con unorden legal de llamamientos (a quiénes y hasta qué límite deberíallamar es otra cuestión, pero habría que solucionarla en paralelo,y de ello se hablará enseguida) a los particulares: tan es así que elacto de autonomía no es jurídicamente necesario ni siquiera parael legislador ordinario, lo cual indica claramente la existencia deun mecanismo alternativo, claramente parificado al otro desde elpunto de vista funcional(51).

Sin embargo, creemos que la conclusión de que el acto deautonomía está garantizado constitucionalmente debe ser man-tenida, pero no por su intrínseca necesidad para el cumplimien-to de la garantía constitucional de la herencia, ex artículo 33.1CE, entendiendo aquella necesidad como un imperativo de lalógica. El imperativo no es aquí lógico, sino más bien de carác-ter histórico: parece que la densidad de la tradición del testa-mento es tan grande, que el "rostro histórico" del Derecho deSucesiones acuñado en una deriva bimilenaria padecería grave-mente si una intervención del legislador ordinario suprimiera lafigura. Más precaria quizás sería la conclusión en el caso de loscontratos sucesorios. De todos modos mantener su existenciacomo figura, no significa consagrar su actual regulación,haciéndola indisponible para el legislador ordinario, que, man-teniendo su función como acto de disposición de bienes paramás allá de la muerte tiene amplísimos poderes de conforma-ción del testamento: formas de la disposición, reglas sobre la

(51) Porque, en efecto, la polémica de la prioridad o favor legal de uno u otro lla-mamiento carece de sentido hoy, perdidas las claves históricas que la fundaron.Información sobre el punto en LISSERRE, Formalismo negoziale e testamento, Milano,1966, pp. 107 ss.

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capacidad, requisitos de validez, causas de impugnación y revo-cación, etc.(52)

Debemos ocuparnos a continuación del enlace de la garantíade la herencia con la de la familia. El Derecho sucesorio ha sidohistóricamente un Derecho de tradición familiar. Ello explica laexistencia de lo que se ha denominado un principio de vincula-ción familiar del patrimonio a la hora de la sucesión mortiscausa. Cierto es que dicha vinculación no puede suponer unacontinuación de la propiedad individual transformada en propie-dad familiar, pues ello llevaría a la desaparición de aquella, que esla constitucionalmente garantizada; pero no es menos cierto quela supresión de esa vinculación, bien a través de los mecanismosde la libertad de disponer, bien mediante la herencia legal deja-rían un residual interés jurídico al propietario individual(53).

Ahora bien, una vez que queda establecido el principio devinculación familiar del patrimonio en la sucesión mortis causa,resulta bastante complicado obtener conclusiones más precisas,en orden a su contenido y alcance.

A nuestro modo de ver, y atendiendo como siempre a lo quehemos dado en denominar el "rostro histórico" del Derechosucesorio, y muy concretamente el de nuestro país, parece quela vinculación familiar del patrimonio hereditario incluye lassiguientes cosas: a) la posibilidad de destinar bienes fuera delcírculo familiar; b) la necesidad de que ciertos parientes, casode existir, perciban una parte de la herencia, aunque el causanteno haya dispuesto tal percepción en caso de testar (sería lo queen nuestra terminología llamamos legítima); c) la posibilidad,salvando un mínimo igualitario (al que se referiría la necesidadenunciada sub b), de disponer dentro del círculo familiar, desi-gualando a los destinarios; en este punto, ya es más dudoso quese constitucionalice la desigualación (que nosotros llamaríamosmejora) con cargo a una cuota de reserva (legítima larga, diría-

(52) Vid PAPIER, op. cit., p. 118. Según él (siguiendo a LEISNER), la libertad detestar alcanza el derecho a transmitir el patrimonio, indicando si a título de herencia olegado, dividiendo jurídica y económicamente el patrimonio.

(53) En el sentido de las ideas del texto, OTTE, op. cit., p. 116. Traducimos porvinculación familiar del patrimonio su expresión "Familiengebundenheit desVermogens".

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mos nosotros) previamente asignada de modo necesario al cír-culo familiar, pero no parece discutible que la posibilidad sub a)puede ser ejercitada con respecto a cualquier pariente; quere-mos con ello decir que en orden a la vinculación familiar delpatrimonio no funciona el principio de igualdad; el alcance delartículo 14 CE no creemos pueda llevar a tal extremo(54); d) lanecesidad de que en caso de no disponer el causante, los bieneso parte de ellos vayan a un círculo parental, determinado por laley (lo que llamamos sucesión ab intestato). Debemos matizar:la sucesión legal con destinatarios privados (es decir, no elEstado o Entes públicos) es una necesidad insoslayable desdeun ángulo visual técnico(55), desde el instante en que la garan-tía institucional supone que ha de existir siempre un ámbito detránsito de bienes a causa de muerte entre particulares; queesos destinatarios sean familiares del causante responde al prin-cipio de vinculación familiar ya enunciado.

Sin embargo, más allá de las anteriores afirmaciones, quenos parecen bastante poco discutibles, al menos en sus formula-ciones más generales, quedan en pie incertidumbres que afec-tan al entendimiento de la garantía institucional en esta vertien-te de su vinculación a la familia; incertidumbres que incidensobre la determinación de lo que resulta disponible por el legis-lador ordinario a la hora de configurar el Derecho de Sucesio-nes. En efecto, del anterior planteamiento brotan preguntascomo las siguientes: ¿cuál es el círculo de familiares que necesa-riamente han de recibir parte del as hereditario? ¿hasta dóndellega, también en términos de círculo familiar, el llamamientolegal, en defecto de disposición del causante? ¿hasta dóndepuede el legislador determinar la extensión cuantitativa de loque reciba ese círculo?

La dificultad de base con que se encuentra la obtención de las

(54) En suma, estamos negando, por razones de orden general que no pueden serabordadas en este trabajo, que la doctrina de la drittwirkung sea aplicable al testamento.Para buena información en la reciente doctrina española, ALFARO, Autonomía privaday derechos fundamentales, enADC, 1993, pp. 57 ss.

(55) Correctamente SANTORO-PASSARELLI: "...la necessitá della succesione... éassicurata dalla vocazione légale", Vocazione légale e vocazione testamentaria, en Saggi diDiritto civile, II, Napoli, 1961, p. 590.

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respuestas, dado que hemos asumido como método la referenciaentre garantías institucionales, y que la de referencia en este casoes la de familia, es, en primer lugar, que dicha garantía no existeen la Constitución Española. Hay un mandato constitucional,dentro de los principios rectores de la política económica y social,para "la protección de la familia" (artículo 39); pero una garantíainstitucional como tal no se encuentra en todo el texto. En segun-do lugar, aunque aceptáramos que parámetro de la protecciónconstitucional fuese uno hipotéticamente derivado (y no se sabecómo se fijaría su contenido mínimo y uniforme) del mencionadoartículo 39, nada nos indica a qué familia se está refiriendo(56).¿A la familia que los sociólogos denominan "nuclear", compuestapor el matrimonio y los hijos? ¿A un tipo de familia más extenso,que comprendiera ascendientes o descendientes? ¿A la familia"extensa" o "patriarcal", en la que se incluirían parientes vincula-dos a un tronco común, aunque colaterales entre sí? Ninguna res-puesta puede dar el texto, que aparte de la mención del artículo39.1. no establece en el orden familiar más que la garantía del iusnubendi (artículo 32 CE) y la prohibición de discriminación porrazón de nacimiento.

La verdad es que el discurso deviene extraordinariamenterebaladizo, porque utilizar cánones sociológicos comporta uncierto peligro de arbitrariedad, y, aunque a nosotros no nosresulte extraño como método la percepción social de lo que lascosas sean, a la hora de deslindar conceptos y correlativa aplica-ción de las normas constitucionales, todo es muy inseguro enestos terrenos, en un mundo como el nuestro, en aceleradocambio de costumbres y estructura económicas. Además, posi-blemente en la sociedad española no hay una única percepciónde lo que son los vínculos familiares: la clase social, las diferen-cias educativas, el habitat rural o urbano, seguramente abocana visiones distintas, dentro de la misma sociedad.

De todos modos, al legislador ordinario no le vinculan más

(56) La indefinición en este sentido del artículo 39 es algo comúnmente aceptado.Por todos, ESPIN CÁNOVAS, en Coméntanos a las leyes políticas. Constitución españolade 1978, dirigidos por ALZAGA, IV, Madrid, 1984, pp. 20-21, que apela a una visiónsociológica de la familia.

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LA GARANUA INSTITUCIONAL DE LA HERENCIA

que determinaciones de mínimos, y tal vez no sea muy aventu-rado decir que el mínimo de familia que nuestra sociedad consi-dera tal es el formado alrededor de la pareja, sus descendientesy sus ascendientes, y tal vez y de modo mucho más tenue, loshermanos de ambos integrantes de aquella. Los así incluidos enel núcleo familiar son el nudo común de dos relaciones paterno-filiales, donde ha convivido o convive una pluralidad de descen-dientes; cierto es que no todos los vínculos se pueden conside-rar igual de intensos, pero es difícil no considerarlos, en lamayoría de los casos, vínculos estrechos.

Con esta premisa, ciertamente no indiscutible, tal vez cabríaavanzar la propuesta de que más allá de los descendientes y losascendientes, y los propios cónyuges, nada impediría al legisladorsuprimir cualquier llamamiento forzoso, y con amplia posibili-dad de configurar el quantum, la forma, y el lugar del llamamien-to; y también a nuestro juicio, configurar un orden de llamamien-to ab intestato que se extienda tan sólo al primer grado de loscolaterales. Cosa distinta es que se pretenda alejar al Estado delllamamiento legal, pero esa es otra cuestión, y alguna atención lededicaremos: lo único que se pretende decir es que, en nuestropensamiento, más allá de lo expresado no hay una familia quenecesariamente proteger; diferente es que se considere conve-niente hacerlo; pero esa medida de la conveniencia o inconve-niencia no interesa en un juicio de constitucionalidad.

A nosotros nos parece razonable la propuesta, sin olvidar quecuando la doctrina se encuentra con el problema, lo zanja hacien-do apelación a una familia "estrecha", a enumeraciones de paren-tesco más o menos precisas, nunca cerradas, a la familia "máspróxima", a la negación de los "parientes lejanos".... con lo que lodeja irresuelto en relación con el límite del llamamiento, que esdonde precisamente las dudas sobre la constitucionalidad de unaactuación del legislador ordinario pueden plantearse(57).

Queda por contestar hasta donde puede el legislador fijar la

(57) BOEHMER, op. cit., p. 415: "Ehegatten, Abkómmlinge, Eltern"; SKIBBE, op.et. loe. cit.: "Ehegatten und der engeren Familie"; DICKE, en Grundgesetz-Kommentar,dirigido por VON MÜNCH, 1, 1973, p. 486: "allernachste Familie"; OTTE, op. cit., p. 18,manifiesta que es unánime opinión que no está garantizado el llamamiento a "entfern-testen Verwandten".

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cuantía de lo que el círculo familiar ha de recibir. La libertaddel legislador es amplia, de nuevo, y queda sometido al habitualcriterio de ponderación, debiendo no tomar medidas que"hagan irrisoria la garantía"(58).

Hasta ahora hemos definido el contorno de la garantía insti-tucional poniendo en relación la de la herencia con los puntosde referencia que suponían otras pertenecientes al DerechoPrivado, y en concreto, la de la propiedad y la herencia. No que-daría completo el tratamiento si no nos ocupáramos de lo querepresenta otro punto de tensión, que hemos tenido ocasión yade poner de manifiesto: el papel del Estado en la sucesión mor-tis causa. La cuestión en sus términos más simples puede que-dar formulada del siguiente modo: si se afirma que el núcleo dela garantía consistente en la preservación de un ámbito privadode transmisión mortis causa, ¿significa ello que la colectividad,representada por el Estado, debe quedar totalmente ausente departicipar en el patrimonio hereditario? Desde un punto devista jurídico político, no sería difícil encontrar la fundamenta-ción de una parte de la colectividad en la sucesión. En efecto, lapropiedad que se transmite no ha podido ser nunca acumuladasin la protección del Estado, y en muchos casos, por no decir entodos, sin su concurso, de una u otra manera. Sin embargo, loque hay que dilucidar desde el punto de vista del Derecho posi-tivo, que es donde pretende moverse este trabajo (aunque, comoes lógico, necesite de otros subsidios históricos y doctrinales),es cómo puede hacerse efectiva esa participación. La respuestatradicional ya la conocemos: a través del impuesto sucesorio;respuesta acuñada, y a la que se suele añadir que el tal impuestono puede tener carácter confiscatorio(59), lo que, por cierto, esun límite general del sistema tributario español, impuesto por la

(58) En este sentido, SKIBBE, en Münchener Kommentar zum BGB, 6, München,1989, 17, afirma, en relación con el impuesto sucesorio, pero con afirmación cuya ratio sepuede extender a toda intervención privadora del Estado, que "muss... die Erbschafteuerzurnindest in Verhaltnis zu den Erben aus dem Bereich der engsten Familie (Ehegatten,Abkómmlinge. Eltern) den überweigenden Teil des Vermogens in die Hand der Erbengelangen lassen". Cursivas nuestras: überwiegenden Teil = parte preponderante.

(59) Argumento reiterado. En la doctrina alemana, por todos BOEHMER, op. cit., p.410: "Daraus ergibt sich, dass Gesetze, die diesen Charakter des Erbrechts beseitigen oderentstellen würden, ais Antastung seines "Wessensgehaltes" verfassungsánderne Qualitat

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Constitución (artículo 31.1 CE), límite de no muy claro senti-do(60).

Admitida esta posibilidad de participación de la colectividadsobre las herencias por la vía del impuesto sucesorio, ¿debemosconsiderarla la única? Así hay quien lo da a entender(ól), comoforma de participación directa y necesaria, añadiéndose comouna forma de participación eventual la presencia del Estado, endefecto de los parientes llamados, en la sucesión legal(62). Estaúltima afirmación merece una particular reflexión: la posicióndel Estado en la sucesión legal, con independencia de cuál seasu estructura técnica, tema en el que nosotros no consideramos

haben würden. Das gilt nicht nur für eine etwaige Reduzierung der Privaterbfolge aufeinen Unterhaltsanspruch bedürftiger Familienangehóriger gegen den in übrigen allei-nerbberechtigten Staat nach bolschewistischem Muster, sondern auf für eiene so starkeBesteuerung des erbrechtlichen Erwerbes, dass von einer privaten Erbfolge im herge-brachten geschichtlichen Sinne nicht mehr gesprochen werden kónnte", con cierto "tonode época".

(60) Se afirma que dicho impuesto no puede ser confiscatorio, pues ello equivaldríaa negar, por una vía indirecta, sustancia patrimonial al derecho constitucionalmente tute-lado; cuándo un impuesto es confiscatorio no es cuestión de fácil establecimiento, sobretodo porque el impuesto no aparece como directamente privativo de facultades de underecho atribuido a los particulares, sino como una detracción cuantitativa del productodel patrimonio heredado, y la dificultad se incrementa porque a la hora de fijar lo que laConstitución entienda por impuesto confiscatorio habrá de hacerse en relación con la pro-tección de la propiedad, es decir por referencia al contenido del artículo 33 de la CartaFundamental, que es precisamente también el que consagra la protección de la herencia:con lo cual desde el punto de vista lógico se produce una cierta petición de principio, aun-que empíricamente, y remitiéndonos a un juicio de razonabilidad (criterio no impropio deinterpretación, y menos en el campo constitucional), la cuestión puede ser resuelta. Sobreel tema, véase PALAO TABOADA, La protección constitucional de la propiedad privadacomo límite al poder tributario, en AA.W., "La Hacienda pública en la Constitución espa-ñola", Madrid, 1979, pp. 277-321.

(61) SKIBBE, op. cit., 16; en su pensamiento no hay otro posible derecho del Estadoen la sucesión que el derivado de la sucesión legal, y a falta de los privados llamados legalo voluntariamente, o el derivado del impuesto sucesorio; de la misma opinión ya era, hacebastante tiempo D'AGUANNO, La génesis y la evolución del Derecho Civil según los resulta-dos de las ciencias antropológicas e histórico-sociales, introducción de CHIRONI, y traduc-ción española de DORADO MONTERO, p. 538: "¿Qué derechos debe tener el Estado enlas sucesiones legítimas? ... Hemos reconocido ya la necesidad de que el Estado ejerciteciertos particulares derechos en toda especie de sucesión. Asi como tiene derecho a cobrarun impuesto por toda transmisión de la propiedad de unas manos a otras, como compen-sación del auxilio que el Estado presta para la adquisición de la propiedad misma y parasu garantía, así también es justo que tenga el derecho a percibir, bajo la forma de impues-to de sucesión, una parte del patrimonio de cada ciudadano que muere. Es igualmentejusto que esta cuota aumente a medida que se aleja el grado de parentesco del difunto conel que recoge la herencia. Finalmente, es también justo que el Estado herede por enterocuando falten los parientes con derecho a suceder".

(62) Recuérdese la opinión de CIMBALI (que por otro lado ha generado largos ecos)sobre el fundamento de la sucesión del Estado.

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necesario entrar(63), es una posición peculiar y autónoma(64),cuyo fundamento no puede verse (o verse no solo) en la necesi-dad técnica de impedir los graves inconvenientes de la disper-sión de los bona vacantia, pues una cosa es esta necesidad, yotra cosa es que el destinatario sea el Estado(65). Por muchasvueltas que se le quiera dar al asunto, el Estado hereda por susignificación jurídico pública: que lo haga en veste de privado oiure impertí, para revertir los productos de las herencias en finessociales, o sencillamente cumpliendo la tesis de la asunción porsu parte de un munus publicum, un interés público objetivoconsistente precisamente en evitar la dispersión de los bonavacantia(66) es de todo punto indiferente: siempre acabarácumpliendo, directa o indirectamente, con los bienes adquiri-dos, funciones de naturaleza pública(67).

Que la presencia del Estado en la herencia no indica sino lasrazones de la colectividad se ve más claro cuando inquirimosacerca de la posibilidad de que el Estado participe directa ynecesariamente en el patrimonio hereditario, con una parte

(63) Para información del punto se remite a las obras citadas en nota 14 de DELOS MOZOS y SANTORO PASSRELLI.

(64) Véase ALLARA, La succesione familiare supletiva, reimpresión, Torino s.a., pp.88-91.

(65) ALLARA, La succesione famiíiare, cit., p. 91.(66) Como es la tesis de SANTORO-PASSARELLI, La succesione leggittima dello

Stato cit., pp. 631-634. Su formulación no deja de ser curiosa, porque tras la afirmacióndel carácter publicístico de la adquisición del Estado, en función de soberanía, y no dederecho hereditario, se afirma que dicha adquisición no es para ventaja del Estado, sinopara cumplir el indicado munus publicum, o interés público objetivo. La tesis del granjurista italiano parece inficionada por algún prejuicio ideológico (tal vez, ni siquieraconsciente): en efecto, es difícil imaginarse que el Estado no traiga ventaja alguna de lasucesión, cuando es llamado a ello; y difícil es imaginarse también, que por la propianaturaleza de la actividad del Estado, esa ventaja no redunde en provecho de los finesgenerales de la colectividad. Tras ello, como en general, tras la discusión del fundamen-to de la adquisición monis causa del Estado (iure privatorum o iure imperii), laten dosideas alternativas: el Estado es un privado en la sucesión, el Estado es un ente públicoen la sucesión; de acuerdo con su primera calificación no persigue intereses generalesespecíficamente suyos, de acuerdo con la segunda sí. Ahora bien, aceptar una u otra nocarece de consecuencias, y sobre todo de cara a una configuración de la garantía institu-cional, como se ve más adelante en el texto.

(67) Una visión más pegada a la realidad es la de VALVERDE, op. cit., p. 531,cuando dice, siguiendo a HUBER, que "el derecho del Estado en las sucesiones se mani-fiesta bajo tres formas en las legislaciones actuales: derecho de los bienes sin dueño,derecho de sucesión, e impuesto. Sólo la segunda de estas formas... pertenece exclusiva-mente al derecho civil... El derecho del Estado sobre los bienes sin dueños es un atribu-to de su soberanía territorial, y se confunde este derecho con el sucesional, cuandoviene a él en defecto de heredero bonum vacans".

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sobre él, no en forma de impuesto, sino como si de un legitima-rio se tratase(68), porque la respuesta no puede obtenerse si nose alarga el discurso.

A estos efectos, conviene decir que el texto constitucionalespañol, a diferencia de otros como el italiano(69), no contieneuna específica referencia al derecho del Estado sobre la heren-cia, y sí, como sabemos, su afirmación fundamental comoámbito de poder privado mortis causa. En estas condiciones,sería fácil afirmar que ese específico reconocimiento, super-puesto y de él derivado, al de la propiedad, tiene justamente elsentido de negar los derechos del Estado como coherederonecesario(70), con la consecuencia de que el interés público deaprovechar la muerte de una persona para destinar parte de supatrimonio a ventaja de la colectividad vendría reconocidoreductivamente en la forma del impuesto sucesorio, exclusiva-mente; y a la misma finalidad serviría el alejamiento, en la cade-na de los sucedibles en la herencia legal, del Estado(71). Sinembargo, tal argumentación no es sino fruto de un rechazo pre-juicioso de la sucesión del Estado, desde luego ínsito en la men-talidad liberal primitiva que ha inspirado los Códigos Ci-viles(72); pero que, a nuestro juicio, no se corresponde con losvalores constitucionales del Estado social y democrático deDerecho que dibuja nuestra Constitución, y que, entre otrascosas, implica no privar artificialmente de su capacidad confor-madora a los poderes públicos, cuando no padezcan las magni-tudes constitucionales del individuo. Por ello, un planteamientode esta cuestión nos arroja de nuevo al método, por otra parteúnico válido en esta sede, de ponderar las garantías institucio-nales: ahora el conjunto individuo -familia- propiedad, verte-brado para el caso a través de la herencia, frente a las razonesdel Estado sobre la misma. Y teniendo en cuenta, y aceptándolo

(68) Como era la tesis de Valverde citada en nota 15.(69) Artículo 42. 4.° Costituzione italiana: "Le legge stabilisce le norme ed i limiti

della succesione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulla ereditá".(70) Cfr. LISSERRE, Introduzione cit., p. 26.(71) Exactamente, LISSERRE, ibidem, p. 24, nota 85, poniendo de manifiesto el

prejuicio ideológico que conlleva el planteamiento.(72) De nuevo enviamos a LISSERRE y a su puntual información y exacta coloca-

ción del problema, ibidem, p. 25, nota 81.

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como primario y prevalente, aquel conjunto venía satisfecho enorden a la concreta garantía institucional de la herencia con unconjunto de normas que garantizaran: a) un ámbito de disposi-ción individual del causante, de extensión cuantitativa razona-ble, y b) un ámbito de vinculación familiar del patrimonio here-ditario, que abarcara los parientes más cercanos, la familia másestrecha, vinculación familiar que servía tanto como límite a lalibertad de disponer del causante, como, con algunos matices,para delinear el llamamiento legal; ese ámbito también debíatener una extensión cuantitativa razonable.

Si se salvan, con los adecuados juicios de ponderación yrazonabilidad, tanto en extensión como en límites, los anterio-res ámbitos no hay razón alguna, que no sea un programa polí-tico, legítimo constitucionalmente, pero no el único pensable,para no permitir al legislador, no sólo recortar el llamamiento alos parientes en la sucesión ab intestato, sino también articular(posiblemente de modo alternativo, y hasta ello nos parecedudoso) una participación de la colectividad en la herencia através del impuesto sucesorio o instaurando la figura del Estadocomo coheredero necesario. Que ello fuera conveniente o incon-veniente es un juicio político que no afecta al de su legitimidadconstitucional, por supuesto posible(73).

(73) Y por ello es plausible la afirmación de PAPIER: "Damit ist aber gleichfalls dieprinzipielle Móglichkeit der Gesetzgebung, über Erbschaftsteuern, Erberechte desStaates und áhnliche Rechstsinstitute einen Anteil des Staates am Erbgut zu sichern",op. cit., p. 115, siguiendo a BOEHMER, op. cit., pp. 402, 412. En última instancia,hablar de parte del Estado, como coheredero necesario, viene a ser lo mismo que esta-blecer una limitación cuantitativa a la libertad de disposición del causante, tanto aque-lla absolutamente libre, como la de destinación familiar. Y en este punto, la disciplinade la herencia no puede ser otra que la de la propiedad: el problema se resuelve en lascondiciones de aplicación del artículo 128 de la Constitución, y en la medida en que estesea operativo, por supuesto que caben limitaciones cuantitativas del objeto de la propie-dad, o incluso exclusiones de bienes como posibles objetos de este. Lo único que cabeafirmar como punto de confluencia máxima, en el límite de la garantía de la propiedady la posibilidad de reservar bienes al sector público, es que esta no puede conducir aaniquilar o a hacer irrisorio o intrascendente socialmente el ámbito, en este caso detransmisión mortis causa ínter prívalos. Cfr. LÓPEZ Y LÓPEZ, "La disciplina constitu-cional" cit., pp. 152-153.

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la garantía institucional de la herencia · 2015-03-03 · desenvolvimiento, la garantía de la...

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