la declaración judicial previa de la prescripción adquisitiva y sus
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FACULTAD DE DERECHO
UNIDAD DE POSGRADO DOCTORADO
LA DECLARACIÓN JUDICIAL PREVIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SU IMPLICANCIA PARA LA DEFENSA DEL
DEMANDADO EN LA PRETENSION REIVINDICATORIA
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN II
MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ (Responsable)
INTEGRANTES:
CESAR BARREDA FLORES
CARLOS DONAYRE ESPEJO
GIANINNA HUAPAYA RIVAS
ROSARIO MELCHOR VIVANCO
JUAN PABLO RENGIFO SANTANDER
JOSE ANTONIO SANCHEZ ROMERO
KATHERINE TABOADA ROSASSA
AURORA TASAYCO YATACO
IRIS MARISOL YUPANQUI CUEVA
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INDICE
INTRODUCCIÓN
Capítulo I: ASPECTOS GENERALES
1.1 Formulación del Problema ....................................................................... 07 1.2 Objetivos .................................................................................................. 10 1.2.1General ................................................................................................... 10 1.2.2Específicos ............................................................................................. 10 1.3 Justificación .............................................................................................. 10 1.4 Hipótesis .................................................................................................. 11 1.5 Metodología ............................................................................................. 12 1.5.1 Ámbito de estudio.................................................................................. 12 1.5.2 Tipo de Investigación ............................................................................ 12 Capítulo II: MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL
2.1 PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO ..................................... 13 2.1.1 Naturaleza jurídica ....................................................................................... 14 2.1.2 Fundamentos de la usucapión .................................................................... 15 2.1.3 Efectos de la usucapión .............................................................................. 17 2.1.4 Clasificación de la prescripción adquisitiva ................................................. 18 2.1.5 Prescripción adquisitiva corta (ordinaria) ..................................................... 18 2.1.6 Prescripción adquisitiva larga (extraordinaria) ............................................. 21 2.1.7 Renuncia a la prescripción ........................................................................ 21 2.2 REINVINDICACION ................................................................................. 23 2.2.1 Concepto ..................................................................................................... 23 2.2.2 Requisitos en la reivindicación .................................................................... 25 2.2.3 Configuración de la Acción Reivindicatoria ................................................. 26 2.2.4 El fundamento de la acción de reivindicación .............................................. 27 2.2.5 Efecto de la Reivindicación ......................................................................... 28 2.2.6 Finalidad de la Acción Reivindicatoria ........................................................ 28 2.2.7 Legitimación de la acción reivindicatoria ..................................................... 29 2.3 EL DERECHO DE DEFENSA ................................................................. 29 2.3.1 Concepto .................................................................................................... 30 2.3.2 Dimensiones del derecho de defensa ........................................................ 33 2.3.2.1 La defensa como garantía individual ........................................................ 33 2.3.2.2 La defensa como garantía del proceso .................................................... 34 2.3.3 Perspectivas del derecho de defensa ......................................................... 35 2.3.3.1 El Derecho de Defensa Positivo ............................................................... 35
2.3.3.2 El Derecho de Defensa Negativo ............................................................. 37 2.3.4 Derecho de defensa, debido proceso y derecho a la tutela judicial efectiva ........................................................................................... 39 2.4 EXCEPCIONES PROCESALES ......................................................... 42 2.4.1 Clasificación de las excepciones procesales ............................................. 47
2
2.5 EXCEPCIONES MATERIALES .............................................................. 55 2.5.1 Antecedentes ............................................................................................. 55 2.5.2 Clasificación de las excepciones desde el punto de vista histórico y Comparado .............................................................................................. 58 2.5.3 Concepto .................................................................................................... 59 2.6 PREDICTIBILIDAD .................................................................................. 67 2.6.1 Principio de Predictibilidad ......................................................................... 68 2.6.2 La predictibilidad en las sentencias del Poder Judicial ............................... 70 2.6.3 La Casación civil ......................................................................................... 72
2.7 TRATAMIENTO NORMATIVO JURISPRUDENCIALCOMPARADO 2.7.1 En Venezuela ............................................................................................. 75 2.7.2 En Colombia ............................................................................................... 77 2.7.3 En Chile ..................................................................................................... 78 2.7.4 En Ecuador ................................................................................................. 80 2.7.5 En España .................................................................................................. 81 2.7.6 En Costa Rica ............................................................................................. 81
2.8 DESARROLLO NORMATIVO HISTORICO .......................................... 84 2.8.1 Prescripción Adquisitiva de Dominio ................................................... 84 2.8.1.1 En el Código Civil de 1952 ............................................................... 84 2.8.1.2 En el Código Civil de 1936 ............................................................... 87 2.8.1.3 En el Código Civil de 1984 ............................................................... 89 2.8.2 Reivindicación ....................................................................................... 90 2.8.2.1 En el Código Civil de 1952 ............................................................... 90 2.8.2.2 En el Código Civil de 1936 ............................................................... 92 2.8.2.3 En el Código Civil de 1984 ............................................................... 93
Capítulo III: PRESENTACION DE RESULTADOS
3. 1 De las muestras de estudio ................................................................... 95 3. 2 De las evidencias encontradas ............................................................... 98
Capítulo IV: DISCUSIÓN DE RESULTADOS Y EXPLICACION DE HIPÓTESIS
4.1. Preliminares ................................................................................................. 125 4.2. Hipótesis General ........................................................................................ 128 4.3. Hipótesis Específica .................................................................................... 140 4.3.1 Hipótesis Especifica 1 ................................................................................ 140 4.3.1.1 La excepción sustantiva o material y su papel en el proceso civil .......... 141 4.3.1.2 La Prescripción Adquisitiva como excepción material o sustantiva ........ 143 4.3.1.3 La excepción material de prescripción adquisitiva en el proceso Civil de reivindicación ..................................................................................... 144 4.3.1.4 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 154 4.3.2 Hipótesis Específica 2 ............................................................................... 154 4.3.2.1 Flexibilización del Principio de Congruencia .......................................... 156
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4.3.2.2 Supuesto de flexibilización del Principio de Congruencia ...................... 158 4.3.2.3 En relación a la acumulación .................................................................. 165 4.3.2.4 Afectación al Derecho de Defensa del demandado usucapiente ........... 173 4.3.2.5 Perspectiva material o sustantiva ........................................................... 183 4.3.2.6 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 188 4.3.3 Hipótesis Específica 3 ............................................................................... 190 4.3.3.1 La Falta de regulación de la prescripción adquisitiva de dominio como excepción procesal ..................................................................... 190 4.3.3.2 Argumentos a favor y en contra ante la ausencia de la excepción como mecanismo de defensa ................................................................. 191 4.3.3.3 Como afecta la ausencia de regulación de la prescripción adquisitiva de dominio como excepción procesal a la defensa del demandado ...... 194 4.3.3.4 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 196 CONCLUSIONES GENERALES ....................................................................... 198 RECOMEDACIONES ......................................................................................... 199 ANEXOS ............................................................................................................ 201 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 202
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PRESENTACION
El trabajo aborda como tema central a la prescripción adquisitiva de dominio y lo vincula con
los efectos de ésta frente a la reivindicación. En la práctica jurisdiccional peruana con bastante
frecuencia, suele presentarse una serie de conflictos relacionados a la situación de la persona
que invoca la prescripción adquisitiva de dominio sobre un inmueble contra la acción
reivindicatoria planteada por la persona que figura como propietario en los registros públicos;
ello debido a la incertidumbre, por ejemplo, respecto a si la declaración judicial de prescripción
adquisitiva de dominio tiene el carácter de declarativa o de constitutiva del derecho.
En tal sentido, cabe hacerse la interrogante de si el poseedor que habiendo cumplido los
requerimientos que prevé la ley para adquirir el bien por prescripción ¿Puede oponer
válidamente su derecho, pese a no tener un reconocimiento judicial ‐ de haber adquirido el bien
por prescripción – al demandante en un proceso de reivindicación a efectos de que la
pretensión sea desestimada? o ¿Es que se requiere que exista sentencia previa que
formalmente lo declare propietario?
Esta situación hace que en determinados casos se diga que no basta con que el poseedor haya
acreditado que ha ejercido la posesión por el periodo de tiempo previsto en la norma legal para
llegar a la conclusión de que adquiere la propiedad por el transcurso del tiempo, pues se señala
que la sentencia que declara propietario al poseedor es constitutiva del derecho, pues es a
partir de esta que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien.
En doctrina se ha establecido que basta el transcurso del tiempo y los presupuestos contenidos
en la norma para que automáticamente el poseedor con fines de prescripción sea considerado
propietario, sin ser necesario acudir a un proceso judicial para ser declarado como tal, teniendo
incluso efectos retroactivos; sin embargo, esto no es tomado en cuenta por una parte de la
judicatura.
Pero lo más grave en este caso, es que se dice que al no haber sentencia que declare la
propiedad por prescripción adquisitiva, se encuentra expedito la acción reivindicatoria, entre
otras, a favor el antiguo propietario, con lo cual se afecta gravemente el derecho de defensa de
la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble por prescripción. Esto porque considero
que al darse cabida a este argumento de la necesidad de una sentencia previa, que resulta ser
un requisito formal, no se consideran los argumentos del demandado al contestar la demanda
que justamente están dirigidos a establecer que el poseedor demandado ya adquirió el bien por
prescripción adquisitiva.
Esto trae como consecuencia el desconocimiento en relación a que el derecho de propiedad por
prescripción adquisitiva lo adquiere el poseedor de forma automática y con efecto retroactivo
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por el cumplimiento del plazo y los presupuestos señalados por la ley, sin requerir la
declaración judicial, por esta razón, al no considerarse los fundamentos del demandado al
contestar la demanda de reivindicación se le está recortando su derecho de defensa.
Por eso se dice que todo sujeto que haya adquirido su derecho de propiedad por prescripción
adquisitiva sin contar con una sentencia firme que ratifique su condición de propietario, puede
invocarla como argumento de defensa, al contestar la demanda de reivindicación, en cuyo caso
el juez se encontraría obligado a determinar si esta se ha producido.
Sin embargo, en la práctica judicial lo que sucede es que el juez al resolver la demanda, no lo
hace a la luz de la valoración que se efectué en relación a si es verdad que se ha producido la
adquisición o no del derecho de propiedad del demandado a través del mecanismo de la
prescripción adquisitiva, con lo cual vulnera el derecho de defensa del demandado.
Por tanto, al exigirle al demandado que acredite la existencia de una sentencia que lo declare
como propietario del bien por prescripción se está vulnerando su derecho de defensa, pues se le
está exigiendo una cierta formalidad que la ley no contempla para este tipo de situaciones.
Otra situación que se presenta en este tipo de casos, es que se señala que no le esta permitido
al demandado la posibilidad de plantear una contrademanda (reconvención) en donde este
solicite la declaración judicial de prescripción adquisitiva, propiciando con ello una acumulación
objetiva sucesiva de pretensiones, esto es, la de reivindicación del demandante y la de
prescripción adquisitiva del demandado.
En ese sentido, considero que el argumento de que no se pueden acumular estas pretensiones
por la vía procedimental, resulta ser uno meramente formal y que atenta contra el derecho de
defensa del demandado poseedor, asimismo no se toma en cuenta principios como los de
celeridad y economía procesales, la tutela judicial efectiva y además con ello se buscaría evitar
la existencia de sentencias contradictorias.
Por otro lado, otra situación que atenta contra el derecho de defensa del demandado en estos
casos es que no se considera que el derecho de propiedad del demandante en el proceso de
reivindicación no es tal, pues este habría quedado extinguido si en el proceso se verifica que
justamente el demandado adquirió el mismo derecho (de propiedad) por prescripción
adquisitiva.
Esto generaría que la demanda de reivindicación sea improcedente por la falta de legitimidad
del actor o demandante, pues en estos casos constituye un requisito indispensable que el
demandante acredite tener el derecho de propiedad sobre el bien, por lo que al haberse
extinguido el derecho de este, como consecuencia de la prescripción adquisitiva, la pretensión
de reivindicación no debería prosperar; sin embargo, resulta todo lo contrario, pues al exigir la
sentencia judicial que declare la prescripción adquisitiva a favor del demandado, se le involucra
indebidamente en un proceso judicial y además se vulnera su derecho a un debido proceso, al
exigirle una formalidad que la ley no establece.
Otro aspecto que no se toma en cuenta es que la prescripción adquisitiva conforme a nuestro
ordenamiento legal, tiene como fundamentos principales lo siguiente: en primer lugar, la
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sanción al propietario negligente que deja que un tercero, con quien no le une ningún vinculo
contractual, use y disfrute por un largo tiempo, un bien que no es de su propiedad; y en
segundo lugar, el reconocimiento que hace el derecho al poseedor que explota un inmueble,
premiándolo con la adquisición de la propiedad, hecho que conlleva además, la protección
frente a la acción reivindicatoria
Consecuentemente, las decisiones judiciales que le requieren al demandado que acredite la
existencia de una sentencia judicial de prescripción adquisitiva, demostrarían el
desconocimiento total de esta figura, y con ello incluso, estarían desalentando la explotación
de los inmuebles por parte de los poseedores, pues por ejemplo, qué incentivo podrían tener
estos para cuidar o introducir mejoras en el inmueble, si luego de un tiempo prolongado el
propietario podría lograr la restitución del bien usando la acción reivindicatoria.
El trabajo está estructurado en cuatro capítulos: En el capítulo I, se presentan los aspectos
generales relativos al problema objeto de investigación, objetivos, justificación, hipótesis y
metodología. En el capítulo II, exponemos el Marco Teórico Conceptual que comprende la
prescripción adquisitiva de dominio, la reivindicación, el derecho de defensa, las excepciones
procesales, las excepciones materiales, aspectos normativos y jurisprudenciales del derecho
comparado y el desarrollo normativo histórico en sede nacional. . En el capítulo III, se
presentan los resultados sobre los hallazgos encontrados en el estudio de las Casaciones
analizadas y la regulación en el derecho comparado; en el capítulo IV está dedicado a la
discusión de resultados y la explicación de la hipótesis del trabajo. Se incluye además las
conclusiones, sugerencias, bibliografía y anexos correspondientes.
Lima, Diciembre 2011
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Capítulo I: ASPECTOS GENERALES
1.1 DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
La prescripción adquisitiva de dominio es uno de los modos originarios de adquirir la
propiedad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en donde al parecer se trata de
una institución respecto de la cual no habría una mayor complicación; no obstante, tal
afirmación no resulta coherente con lo que sucede en la realidad.
En la práctica jurisdiccional peruana con bastante frecuencia, suele presentarse una
serie de conflictos relacionados a la situación de la persona que invoca la prescripción
adquisitiva de dominio sobre un inmueble contra la acción reivindicatoria planteada por
la persona que figura como propietario en los registros públicos; ello debido a la
incertidumbre, por ejemplo, respecto a si la declaración judicial de prescripción
adquisitiva de dominio tiene el carácter de declarativa o de constitutiva del derecho.
En tal sentido, cabe hacerse la interrogante de si el poseedor que habiendo cumplido
los requerimientos que prevé la ley para adquirir el bien por prescripción ¿Puede
oponer válidamente su derecho, pese a no tener un reconocimiento judicial - de haber
adquirido el bien por prescripción – al demandante en un proceso de reivindicación a
efectos de que la pretensión sea desestimada? o ¿Es que se requiere que exista
sentencia previa que formalmente lo declare propietario?
Esta situación hace que en determinados casos se diga que no basta con que el
poseedor haya acreditado que ha ejercido la posesión por el periodo de tiempo
previsto en la norma legal para llegar a la conclusión de que adquiere la propiedad por
el transcurso del tiempo, pues se señala que la sentencia que declara propietario al
poseedor es constitutiva del derecho, pues es a partir de esta que se genera una
nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien.
En doctrina se ha establecido que basta el transcurso del tiempo y los presupuestos
contenidos en la norma para que automáticamente el poseedor con fines de
prescripción sea considerado propietario, sin ser necesario acudir a un proceso judicial
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para ser declarado como tal, teniendo incluso efectos retroactivos; sin embargo, esto
no es tomado en cuenta por una parte de la judicatura.
Pero lo más grave en este caso, es que se dice que al no haber sentencia que declare
la propiedad por prescripción adquisitiva, se encuentra expedita la acción
reivindicatoria, entre otras, a favor el antiguo propietario, con lo cual se afecta
gravemente el derecho de defensa de la persona que ha adquirido la propiedad del
inmueble por prescripción. Esto porque considero que al darse cabida a este
argumento de la necesidad de una sentencia previa, que resulta ser un requisito
formal, no se consideran los argumentos del demandado al contestar la demanda que
justamente están dirigidos a establecer que el poseedor demandado ya adquirió el
bien por prescripción adquisitiva.
Esto trae como consecuencia el desconocimiento en relación a que el derecho de
propiedad por prescripción adquisitiva lo adquiere el poseedor de forma automática y
con efecto retroactivo por el cumplimiento del plazo y los presupuestos señalados por
la ley, sin requerir la declaración judicial, por esta razón, al no considerarse los
fundamentos del demandado al contestar la demanda de reivindicación se le está
recortando su derecho de defensa.
Por eso se dice que todo sujeto que haya adquirido su derecho de propiedad por
prescripción adquisitiva sin contar con una sentencia firme que ratifique su condición
de propietario, puede invocarla como argumento de defensa, al contestar la demanda
de reivindicación, en cuyo caso el juez se encontraría obligado a determinar si esta se
ha producido.
Sin embargo, en la práctica judicial lo que sucede es que el juez al resolver la
demanda, no lo hace a la luz de la valoración que se efectué en relación a si es verdad
que se ha producido la adquisición o no del derecho de propiedad del demandado a
través del mecanismo de la prescripción adquisitiva, con lo cual vulnera el derecho de
defensa del demandado.
Por tanto, al exigirle al demandado que acredite la existencia de una sentencia que lo
declare como propietario del bien por prescripción se está vulnerando su derecho de
defensa, pues se le está exigiendo una cierta formalidad que la ley no contempla para
este tipo de situaciones.
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Otra situación que se presenta en este tipo de casos, es que se señala que no le está
permitido al demandado la posibilidad de plantear una contrademanda (reconvención)
en donde este solicite la declaración judicial de prescripción adquisitiva, propiciando
con ello una acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, esto es, la de
reivindicación del demandante y la de prescripción adquisitiva del demandado.
En ese sentido, considero que el argumento de que no se pueden acumular estas
pretensiones por la vía procedimental, resulta ser uno meramente formal y que atenta
contra el derecho de defensa del demandado poseedor, asimismo no se toma en
cuenta principios como los de celeridad y economía procesales, la tutela judicial
efectiva y además con ello se buscaría evitar la existencia de sentencias
contradictorias.
Por otro lado, otra situación que atenta contra el derecho de defensa del demandado
en estos casos es que no se considera que el derecho de propiedad del demandante
en el proceso de reivindicación no es tal, pues este habría quedado extinguido si en el
proceso se verifica que justamente el demandado adquirió el mismo derecho (de
propiedad) por prescripción adquisitiva.
Esto generaría que la demanda de reivindicación sea improcedente por la falta de
legitimidad del actor o demandante, pues en estos casos constituye un requisito
indispensable que el demandante acredite tener el derecho de propiedad sobre el
bien, por lo que al haberse extinguido el derecho de este, como consecuencia de la
prescripción adquisitiva, la pretensión de reivindicación no debería prosperar; sin
embargo, resulta todo lo contrario, pues al exigir la sentencia judicial que declare la
prescripción adquisitiva a favor del demandado, se le involucra indebidamente en un
proceso judicial y además se vulnera su derecho a un debido proceso, al exigirle una
formalidad que la ley no establece.
Otro aspecto que no se toma en cuenta es que la prescripción adquisitiva conforme a
nuestro ordenamiento legal, tiene como fundamentos principales lo siguiente: en
primer lugar, la sanción al propietario negligente que deja que un tercero, con quien no
le une ningún vinculo contractual, use y disfrute por un largo tiempo, un bien que no es
de su propiedad; y en segundo lugar, el reconocimiento que hace el derecho al
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poseedor que explota un inmueble, premiándolo con la adquisición de la propiedad,
hecho que conlleva además, la protección frente a la acción reivindicatoria
Consecuentemente, las decisiones judiciales que le requieren al demandado que
acredite la existencia de una sentencia judicial de prescripción adquisitiva, demuestran
el desconocimiento total de esta figura, y con ello incluso, desalientan la explotación
de los inmuebles por parte de los poseedores, pues por ejemplo, que incentivo podrían
tener estos para cuidar o introducir mejoras en el inmueble, si luego de un tiempo
prolongado el propietario lograra la restitución del bien usando la acción reivindicatoria.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
¿Cómo el exigir la declaración judicial previa de prescripción adquisitiva de dominio al
demandado en un proceso de reivindicación, vulnera su derecho a la defensa y afecta
el derecho de propiedad del usucapiente?
1.2 OBJETIVOS
1.2.1 Objetivo general
• Determinar, si exigir la declaración judicial previa de prescripción adquisitiva de
dominio al demandado en un proceso de reivindicación, vulnera su derecho de
defensa y afecta el derecho de propiedad del usucapiente.
1.2.2 Objetivos específicos
A. Analizar los criterios que exponen las casaciones judiciales de la Corte Suprema, en
las pretensiones de reivindicación, en las que el demandado opone la prescripción
adquisitiva.
B. Determinar los mecanismos de defensa que regula el Código Civil para la Usucapión.
C. Analizar las diversas posiciones doctrinarias aplicables al reconocimiento de la
prescripción adquisitiva, como un acto previo para adquirir el derecho de propiedad.
D. Analizar la legislación comparada a fin de determinar los mecanismos de defensa del
usucapiente.
1.3 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
A) La reiterada vulneración del derecho de defensa, conforme se aprecia de las
casaciones que estamos analizando, permitirá encontrar criterios que deben ser
superados, a efectos de establecer una tratamiento uniforme sobre la propiedad
adquirida por usucapión
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B) El análisis de las casaciones que contienen una indebida interpretación que hace la
judicatura al exigir la resolución judicial que declare la prescripción adquisitiva,
conllevara a establecer un criterio diferente basado en una debida interpretación de la
normas legal.
C) Ante la ausencia de criterios de interpretación que uniformicen el tratamiento
jurisprudencial de la prescripción adquisitiva, frente a la reivindicación, resulta
necesario establecer la prevalencia de los derechos de defensa y de propiedad del
usucapiente.
D) La ausencia de predictibilidad y seguridad jurídica en las decisiones sobre
reivindicación, permitirá proponer mecanismos de defensa basados en argumentos
que no vulneren el status de propietario del usucapiente.
1.4 HIPÓTESIS
GENERAL:
El defecto normativo y los criterios contradictorios en el tratamiento de la prescripción
adquisitiva de dominio afectan el derecho a la defensa y de propiedad del usucapiente
(demandado) en los procesos de reivindicación.
ESPECIFICAS:
1. La renuencia del juez a determinar en el proceso de reivindicación, si se
ha producido la prescripción adquisitiva de dominio -como excepción
material- vulnera el derecho de defensa y de propiedad del demandado.
2. La ausencia del principio de flexibilización para admitir la acumulación de
la prescripción adquisitiva, mediante reconvención, en un proceso de
reivindicación afecta al derecho de defensa y de propiedad del
demandado usucapiente.
3. La falta de regulación de la Prescripción Adquisitiva de dominio -como
excepción procesal- en la reivindicación vulnera el derecho de defensa y
de propiedad del prescribiente.
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1.5 METODOLOGIA
1.5.1 AMBITO DE ESTUDIO
El presente trabajo analiza los pronunciamientos emitidos por las Salas Civiles de la
Corte Suprema en pretensiones sobre Reivindicación en los cuales se opone la
prescripción adquisitiva, por lo que no tiene un ámbito geográfico particular, debido a
la competencia nacional de la Corte Suprema. Las casaciones estudiadas
corresponden al periodo comprendido desde 1,997 al 2,009.
1.5.2 TIPO DE INVESTIGACIÒN.
La investigación es empírica y aplicada, por otro lado señalamos que resulta la
investigación aplicada, porque analiza los diversos criterios que se exponen en los
pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema en los procesos judiciales sobre
prescripción adquisitiva y reivindicación, en el período 1997 al 2009 a partir del estudio
de casos que exponen las diversas casaciones revisadas.
A partir del análisis de las casaciones antes referidas se busca, mostrar la
justificación de la necesidad imperante de que en un proceso de reivindicación, el
demandado puede oponer la prescripción adquisitiva, como excepción material,
debiendo el Juez tomarla en cuenta, pues de lo contrario se afectaría el derecho de
defensa y de propiedad del ususcapiente.
La investigación se ha centrado en el estudio de casos reales extraídos, de los
pronunciamientos de la Corte Suprema, en los cuales se advierte que existe una
indebida interpretación del derecho de propiedad adquirido vía prescripción
adquisitiva
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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad debido al transcurso
del tiempo, así lo señalan expresamente los artículos 950° y 951 del Código Civil. Es
un modo de adquirir la propiedad porque se produce en base a la transformación del
poseedor en propietario de un bien a través del transcurso del tiempo.
Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y “reconocer como
propietario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como si
fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica”1
Se trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en
propiedad. Afirma Álvarez Caperochipi, algo más que un mero medio de prueba de la
propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad
misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesión.2
Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uniforme, cuidando
no dejar de lado los elementos sustanciales como la posesión y el tiempo transcurrido.
Así también piensa Albaladejo, cuando escribe que la “usucapión(o prescripción
adquisitiva) es la adquisición del dominio u otro derecho real posible, por la posesión
continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley”. Por su
parte el notable Josserand3 al definir la usucapión como “un modo de consolidar la
propiedad, pues si no existiera la prescripción todos los derechos de propiedad
estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para probar la legalidad
del derecho de propiedad y así ningún título sería firme”. La probanza del derecho de
propiedad que señala el autor, fue conocida por los romanos como la “prueba
diabólica”, que desde luego en la actualidad opera cuando se trata de acreditar el
derecho de propiedad que provenga del modo derivado.
1 LEVITAN, José. Prescripción adquisitiva de dominio. Editorial Astrea. Buenos Aires 1979, pág.43. 2 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J.A.Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, pág. 143 ss. 3JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Ejea‐Bosch, Buenos Aires 1955, pág.832
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2.1.1 Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva es la de ser un modo de adquirir la
propiedad, que a su vez responde a la clasificación de ser originarios o derivados.
Algunos autores han discutido sobre si la usucapión es un modo originario o derivativo
de adquirir el dominio. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad. No
existe transferencia ni enajenación alguna. El usucapiente adquiere por el solo hecho
de poseer, no porque reciba el bien de algún transfiriente. No existe negocio jurídico
alguno. En otras palabras, su derecho no tiene como base o apoyo el del anterior
titular.4 Por ello también se señala que el usucapiente para adquirir su derecho
necesita la posesión del bien, a través del tiempo determinado en la ley; por lo que se
establece que no hay una relación de causalidad.
La usucapión puede catalogarse como un hecho jurídico preclusivo, esto es que pone
fin a los debates sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable
tiempo transcurrido, el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no
sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más
bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho
presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un
mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates
potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos.5
Por otro lado para el autor Albaladejo señala que: “El fundamento de la usucapión se
halla en la idea (acertado o no acogida por nuestra ley) de que, en aras de la
seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado
tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan,
4 HERNANDEZ Gil, A. Obras Completas. Volumen II: La posesión. Espasa‐Calpe, Madrid 1987, pág. 408 ss. En igual sentido el autor estima desacertado considerar a la usucapión un modo derivativo: “Un modo de adquirir es derivativo‐dice. Cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que corresponde al transmitente en razón de ello pasa al adquiriente. Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y es evidente que el derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta de poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se necesita la posesión y el transcurso del tiempo. Por tanto, entre el derecho del usucapiente y el del anterior titular no hay una verdadera razón de causalidad. El derecho que adquiere el usucapiente no está en función del anterior derecho: hay simplemente una relación cronológica; el derecho preexistía a favor de otro, pero la adquisición no se ha verificado en función o a causa del derecho precedente. 5 FALZE, Angelo, Voci di Teoría Generale del Diritto,(Voz: Efficacia Giuridica), Giuffre Editore, Milán 1985, pág.410.
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los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga
sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”.6
2.1.2 Fundamentos de la usucapión
La justificación y fundamentación ha variado con el tiempo. Los moralistas medievales
y modernos la consideraban injusta. Venía a interpretarse como un hurto legítimo
consentido por razón de paz social (Álvarez Caperochipi).
Se fundamenta la usucapión en dos hechos que resultan insuficientes:
a) Si el titular de un derecho real no obra, se extingue la reivindicación y que el
poseedor queda exento de devolver el bien y b) Supone la renuncia presunta del
anterior titular porque va contra el principio de que la renuncia debe ser expresa o, al
menos clara e inequívoca.7
El autentico fundamento, en opinión de Álvarez Caperochipi, es el significado
constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad; es
algo más que un medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad del
tráfico, es la realidad misma de la propiedad. El substrato dogmático de un orden
social patrimonial.8
La apariencia resulta así la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad misma.
“La apariencia es la exteriorización habitual de los criterios de justicia y retribución de
un ordenamiento”.
Si la usucapión se funda en la apariencia, es necesario fijar los confines de esta
apariencia; ella no puede ser ilimitada. La usucapión, como se ha dicho, “en su
aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos límites la
incertidumbre de los derechos. Y por otro lado, en su aspecto negativo, es la sanción
impuesta al propietario negligente”. La usucapión tiende, a coincidir titularidad y
ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho sobre el derecho mismo) (Hernández Gil).
Como afirma este autor, la usucapión representa también una superposición del hecho
sobre el derecho.
6 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. La usucapión, Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid 2004, Pág.14. 7 HERNANDEZ GIL, A. Op.cit.p.409. 8 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J.A. Op.cit., p147.
16
La usucapión pone fin a la incertidumbre o apariencia del derecho, puesto que es la
realidad misma. No se trata de una renuncia presunta, sino prácticamente expresa. Al
no accionar el propietario (negligente) contra el usucapiente, éste es quien goza y
usufructúa el bien. Desde esa perspectiva, la usucapión constituye uno de los soportes
fundamentales de todo sistema jurídico. Además de otorgar seguridad jurídica a las
personas, contribuye a la paz social, a la justicia. Estabiliza las relaciones entre las
personas.9
Los fundamentos que explican la usucapión normalmente son dos, y tiene directa
relación con la naturaleza de este instituto jurídico, cuál es, una situación activa que
encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situación
abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar la
posesión del bien y sin plantear, siquiera, la reclamación judicial por la cosa. Así, se
dice que la usucapión se justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes,
explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón última que subyace tras el
reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado se dice que la
usucapión es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la
economía en general pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo
subjetivo).10
Cabe señalar que González Linares al referirse al tema de la prescripción que
encuentra los fundamentos en las razones siguientes:
1.- En la prescripción tenemos la presencia de una institución de orden público, nos
acota que el Estado tiene un alto interés en liquidas situaciones o relaciones jurídicas
que causen inseguridad dentro de la interacción social. Es como el Estado armoniza o
enlaza el interés público con el interés privado.11
2.- En poner término o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente del acreedor
ante la oportuna reclamación de su derecho crediticio frente al deudor.12
9 RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de derechos Reales Tomo I: Posesión, Editorial Rhodas, Lima 1996.pág.387 10 GONZALEZ BARRON, Gunther Hernán. Dogmática Jurídica (Teoría) de la Usucapión. Jurista Editores. Lima. pág.28 y 29. 11 GONZALEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Editorial Palestra. Lima 2007, pág. 376 y 377. 12 Ibidem
17
3.- En el abandono o el desinterés del titular del derecho real de propiedad para
ejercer la posesión de manera efectiva sobre los bienes muebles e inmuebles,
permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de un propietario.13
4.- En la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad jurídica a todas
las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zozobra que no pueden
permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que deben acabarse con la aplicación
del plazo prescriptorio en cualquiera de sus formas.14
5.- En el interés de la misma sociedad de consolidad o perfeccionar el derecho de
propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, directo, pacífico y público de
la posesión, a favor de su poseedor, por el plazo establecido en la ley- Transformando
el hecho posesorio en un derecho.15
6.- El fundamento general de la prescripción está en los intereses superiores a la
sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y relaciones jurídicas que se
mantienen en el tiempo denotando inseguridad, incertidumbre, inestabilidad o zozobra:
circunstancias estas que afectan a los grandes fines del derecho como la justicia, la
seguridad, la paz, el bien común, que no son sino, los valores del Derecho mismo
encaminados a la consolidación de sus propias instituciones jurídicas.16
7.- La prescripción contribuye a la efectiva funcionalidad social del derecho civil
patrimonial, al perfeccionar o consolidad los derechos patrimoniales y extra
patrimoniales de las personas, asegurando la paz social. 17
2.1.3 Efectos de la usucapión
Los efectos que produce la usucapión se señalan los siguientes:
1.- Otorga seguridad jurídica a los derechos patrimoniales, y en especial a la
propiedad, ésta no es sino, la columna vertebral del derecho privado patrimonial.18
2.- Consolida la posesión (hecho) transformándola en propiedad (derecho).19
13 Ibidem 14 Ibidem 15 Ibidem 16 Ibidem 17 Ibidem 18 GONZALEZ LINARES, Nerio Op.cit., p 389 19 Ibidem
18
3.- Remedia la carencia de pruebas en tracto sucesivo descendente del derecho de
propiedad.20
4.- Sanciona la desidia, negligencia y el desinterés del propietario, quien puede tener
el derecho, pero no el ejercicio del derecho.21
2.1.4 Clasificación de la prescripción adquisitiva
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos reales la
clasificación sería la siguiente:
1.- Por la naturaleza de los bienes:
1.1. Prescripción adquisitiva de bienes inmuebles (art. 950).
1.2 Prescripción Adquisitiva de bines muebles (art. 951).
2.- Por el tiempo:
2.1.- Prescripción adquisitiva ordinaria o corta (artículos 950 y 951 del Código Civil
Peruano).
2.2.- Prescripción adquisitiva extraordinaria o larga (artículos 950 y 951 del Código
Civil Peruano).
3.- Por la materia:
3.1 Prescripción adquisitiva civil (artículos 950 a 953 del Código Civil Peruano).
3.2 Prescripción adquisitiva agraria (Novena Disposición Complementaria del
Decreto Legislativo 653).
3.3 Prescripción adquisitiva administrativa (Decreto Legislativo 667, Ley 27161).
2.1.5 Prescripción adquisitiva corta (ordinaria)
La usucapión corta u ordinaria acoge en su regulación positiva al poseedor ad
usucapionem con justo título y buena fe, con el objeto de perfeccionar o consolidad el
20 Ibidem 21 Ibidem
19
título, lo que evidencia que, no se trata de cualquier poseedor, sino de uno con justo
título y buena fe. Pero señalemos que es Justo Título para algunos autores como
Highton, y nos acota que justo título es <todo acontecimiento que hubiese investido
del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido señor de la cosa>. Por su
parte afirma López de Zavala: <sabemos que el justo título, para la prescripción breve,
es un negocio jurídico que tiene ciertas bondades y presenta ciertos defectos que la
usucapión está destinada a corregir>. Para el autor González Linares señala que es la
calidad del justo título que va acompañada del principio de buena fe.
Justo Título en la usucapión significa que la posesión ejercida por el usucapiente se
debe a la causalidad provocada por una transmisión onerosa de la propiedad, pero
que no le otorga suficiente titularidad al adquiriente del derecho real (propiedad),
porque se originó sin la legitimación del derecho subjetivo material del transmitente, o
en su caso, en virtud de un acto sin validez ni eficacia. Por ello se establece que justo
título es aquel que reúne los requisitos para la transferencia de la propiedad, pero le
falta el elemento de mayor sustantividad, que es la legitimidad del derecho que le
conceda la facultad de disposición, y es precisamente esta anomalía la que deber ser
superada o convalidada por la usucapión corta, porque si no fuera así la prescripción
corta no tendría objeto. 22
El justo título fundamenta el hecho de haber ejercido la posesión como propietario, es
el que habla que dicho título tuvo origen de quién no era el propietario para transferir,
sin embargo, engendró la buena fe en el adquiriente basada en la creencia firma de
que su transferente fue dueño del bien y que posee como propietario. 23
Buena Fe en la prescripción adquisitiva corta, la buena fe como señala el autor De Los
Mozos, José Luis encuentra su normal vinculación con el justo título, éste se halla
adherido a la buena fe, y juntos operar para alcanzar a la usucapión corta. La relación
entre el justo titulo y buena fe es claramente entendida por De Ruggiero24, cuando
afirma que<la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisición no se
vulnera el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del título de la posesión>.
Lo que interesa en la configuración de la usucapión corta es que el transferente, al
momento de la transferencia, no tenía el poder de enajenación o de disposición del
bien, siendo esta situación totalmente ignorada por el adquiriente, porque creía haber 22 GONZALES LINARES, Op.cit., p 405 23 GONZALEZ LINARES, Op.cit., p 407 24 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I. trad.de Ramón Serrano, 4ª Edición. Editorial Reus S.A. Madrid 1929. pág.659.
20
adquirido de su verdadero propietario. Todo ello debe concentrarse en la convicción y
la buena fe del poseedor.
Posesión Pacifica y pública
La posesión ejercida como propietario con justo título y buena fe, está destinada a
perfeccionar y consolidar la propiedad, para cuyo objeto debe el poseedor reunir, entre
otros, los presupuestos que ya hemos señalado, pero esa posesión debe además de
ser como propietario con justo título y buena fe deber ser también conducida de
manera pacífica y pública.
Si hablamos de posesión pacifica nos referimos que es la posesión libre o exenta de
violencia. Es posesión no violenta. En la doctrina clásica se exigía que tanto la
adquisición cuanto la continuidad o continuación de la posesión debían fundarse en la
no utilización de la fuerza o violencia.25 Se excluye por tanto la utilización de la fuerza
tanto física (material) como mortal. Por ello la pacificidad se entiende como lo opuesto
a la violencia. Levitan afirma: “Si la posesión no comienza sino después de cesar la
fuerza o violencia (art.3.959 del Código Argentino), para usucapir se requiere que la
posesión sea pacifica. Pero basta que la pacificación se entienda durante el plazo
prescribitorio. No interesa si en su origen hubo violencia o fuerza.
El requisito de pacificidad debe entenderse con el artículo 920 que autoriza al
poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesión se convierte en violenta,
puesto que el fundamento de esto es la presunción de propiedad que protege la
posesión( art. 912).
Posesión Pública, es la posesión conocida cuando su adquisición y ejercicio no son
ocultos. Lo público es lo opuesto a lo clandestino o secreto. Se fundamenta en que el
poseedor debe conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos, y
además conducirse “con naturalidad que le daría tener un derecho legítimo”. El
poseedor, al ejercitar su derecho sobre el bien, se conduce como dueño, y la única
forma de que así sea es la publicidad, en modo alguno la clandestinidad, es lo
opuesto.26
25 Así, DE RUGGIERRO, estimaba a la posesión pacífica como “aquella que se adquirió y mantuvo sin violencia alguna, física o moral” y; por consiguiente, “la violencia debe faltar tanto en el momento de la adquisición como después…”p.841 26 RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Op.cit. p.387
21
En conclusión se señala que la posesión ad usucapionem con sus notas
características de posesión continua, pacífica y pública, constituye el reverso de la
posesión viciosa, que es interrumpida, violenta y clandestina.
2.1.6 Prescripción adquisitiva larga (extraordinaria)
De conformidad con el art. 950, Código Civil, la propiedad de bienes inmuebles se
adquiere por usucapión extraordinaria cuando se tiene una posesión continua, pacifica
pública y en concepto de propietario por el plazo de diez años, sin ningún requisito
adicional de orden formal.
A esta premisa podemos añadir que el Estado tiene un gran interés en el intercambio
de los bienes, la funcionalidad social y el movimiento económico financiero de los
mismos.
También sabemos que la posesión para prescribir debe ser continuada o no
interrumpida; pero esta continuidad no sólo es material, sino también jurídica. El plazo
de los diez años que exige la ley, es el lapso de tiempo de ejercicio de la posesión
ininterrumpida o continuada.
Para adquirir la propiedad mediante el modo de la prescripción larga o extraordinaria
no son necesarios el justo título y la buena fe, lo que son propios de la usucapión
corta. En la prescripción larga basta el ejercicio de la posesión, como propietario, sin
tener vinculo jurídico con tercero, posesión que debe ser ejercida en forma pacífica y
de manera pública por el plazo mínimo de diez años continuados.
El fundamento de esta especie de prescripción adquisitiva larga está en la seguridad
jurídica del tráfico de los bienes inmuebles.
2.1.7 Renuncia a la prescripción
Se ha establecido que las normas jurídicas que regulan la prescripción son de orden
público, por lo tanto no son susceptibles de renuncia a priori, sino a posteriori. Esta
situación no admite sea confundida con la renuncia al derecho de prescribir, la que
está prohibida (artículo1990 del Código Civil)27. En el caso de que el prescribiente,
dice Acevedo28 reconozca derecho ajeno antes de cumplirse la prescripción, no puede
usucapir, no porque renuncie a ella, sino porque presentaría una causa voluntaria de
27 GONZALEZ LINARES, Op.cit., p 415 28 ACEVEDO PRADA, Luis, A. La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p 110‐101. Señala el art, 2514 del Código Civil Colombiano.
22
interrupción de la posesión ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se
reconoce no haber sido titular de él.
Se puede enunciar expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada
Renuncia tácita.- Se presenta cuando el que tiene derecho para usucapir demuestra
por acto propio reconocer a un tercero como a propietario, v.gr., si el poseedor con
plazo prescriptorio listo para hacerlo valer, suscribe un contrato de arrendamiento con
este acto dejó de ser poseedor ad usucapionem, para pasar a ser conductor
arrendatario, sin ninguna opción para usucapir, o sea, perdió la calidad de ser
poseedor como propietario.29
Renuncia expresa.- Esta renuncia puede tener lugar cuando el prescribiente de
manera clara y escrita reconoce que no es el propietario sino otra persona, v gr., en un
proceso sobre reivindicación, en la contestación a la demanda o en la secuela del
proceso alcanza escrito afirmando categóricamente que reconoce al demandante
como dueño del bien (artículo 221 del Código Procesal Civil).
Castañeda30, señala que renunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho
adquirir; por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero
renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa derogar por pacto una ley
que interesa al orden público. En consecuencia el reconocimiento resulta radicalmente
destructivo del derecho a la usucapión ordinaria, como lo es también para la
extraordinaria. Por otro lado se señala que la prescripción no opera de pleno derecho;
o sea, cual sea la clase de prescripción no puede ser declarada ex oficio por el Juez,
debe ser siempre invocada; de igual modo también la renuncia es acto de disposición
del prescribiente, siempre sobre la ya otorgada, y producirá los mismos efectos que la
interrupción al reconocerse a tercero como a propietario del bien, en el fondo se está
renunciando expresamente a la prescripción.
29 GONZALEZ LINARES, Op.cit., pág. 416 30 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, 4ª Ed., Lima 1973
23
2.2 REIVINDICACIÓN
2.2.1 Concepto
La acción reivindicatoria es aquella que tiene el propietario para recuperar la posesión
de sus bienes y se ejerce contra aquel que la posee. Tiene la calidad de
imprescriptible y es reconocida como la acción real por excelencia.
El Art. 927 de nuestro ordenamiento legal establece textualmente que “La acción
reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por
prescripción”. El Artículo 927 no fue contemplado por el código derogado y permite
que el titular de un bien mueble o inmueble recupere el bien del cual ha sido
desposeído, sin límites en el tiempo, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico le
otorga un medio de tutela al propietario privado de la posesión materia de su derecho
por parte de quien no ostenta una justificación para poseer el bien.
La definición clásica dice que la acción que tiene el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario. Es por tanto la acción real por excelencia, pues se refiere a
la relación del propietario con la cosa.
La etimología de la palabra lo indica, pues el prefijo res (cosa) se añade el vindicare
que significa reclamación con justicia, en este caso de la cosa desposeída.
Se le reconoce naturaleza real, pues se refiere a la relación del propietario con el bien
de su propiedad (res), y se tramita en la vía de conocimiento, que es la más amplia. Su
origen se encuentra en el antiguo Derecho Romano. La acción reivindicatoria es la
acción real por excelencia y conforme a la regla general del inc. 1 del art. 2001 del
Código Civil, habiendo referencia genérica a la acción real, establece un plazo
prescriptorio de diez años para todas aquellas a las que la ley no les fija un plazo
diferente o las declara imprescriptibles. La Ley puede establecer, pues, como en
efecto lo hace, la imprescriptibilidad de algunas acciones reales. 31
Es que el propietario en virtud del jus utendi, que es la facultad que le concede el art.
923 del Código Civil, tiene el derecho de poseer la cosa, con exclusión de los demás y
para ese efecto se le concede la acción reivindicatoria, que le permite acudir al Poder
Judicial a fin de que por sentencia se ordene al poseedor actual la entrega de la cosa
(res). El propietario que ha sido despojado de la posesión, o que no tiene la posesión
del bien que ha adquirido, se encuentra privado de la única posibilidad de realizar su
31 VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripción Adquisitiva y Caducidad. 4ta Edición. Lima 1996. pág. 198.
24
derecho. Poe eso también, lo primero que obtiene mediante la acción reivindicatoria es
la posesión del bien reivindicado.
La acción reivindicatoria es la acción real que tiene por objeto hacer declarar en juicio
la existencia del derecho real en aquellos casos en que haya mediado desposesión de
la cosa mueble o inmueble y así obtener su restitución con el objeto accesorio,
cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado. La palabra rei, de origen
latino, deriva de res, que significa cosa”; a su vez vindicatio deriva del verbo vindico,
que quiere decir “vindicar” “vengar”, “ganar en juicio”.
En suma la acción reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho
real sufre una desposesión. Dado que pueden ser víctimas de una desposesión, los
titulares de derechos reales que son ejercidos por la posesión. (Poseedores legítimos),
es obvio que son justamente éstos quienes pueden ejercerla. El Titular de una
servidumbre, así como el acreedor hipotecario, no tienen la posesión de la cosa, de
modo que mal podrían ser desposeídos”, en consecuencia, son los únicos que
carecen de la posibilidad de incoar una acción reivindicatoria. Para ello está reservada
la acción confesionaria.32
En consecuencia el poseedor será siempre el demandado. Si el demandante no
prueba su derecho de propiedad con título firme, funcionará a favor del demandado la
presunción de propiedad derivada de la posesión que ejerce. No se debe iniciar
acciones de reivindicación con títulos imperfectos, pues al rechazarse la demanda se
habrá perdido la propiedad del bien a favor del demandado, quien obtendrá en la
sentencia el título, que tal vez, no tuvo antes de ser demandado.
Es así que al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en contrario.
Debemos indicar que algunos fallos judiciales en procesos de reivindicación, cuando
ha resultado que el demandado también tiene algún título se ha inhibido de
pronunciarse y remitido la solución a un nuevo proceso sobre mejor derecho, para
definir cuál es el título que debe de prevalecer, lo cual constituye un error pues al
tramitarse la reivindicación por los cauces del proceso de conocimiento, que es el
más amplio y donde las partes han exhibido los títulos de propiedad que tienen las
32 J. PAPAÑO, Ricardo. M. KIPER, Claudio, Gregorio A. DILLON, Claudio, R. CAUSSE, Jorge. Editorial Astrea, De Alfredo y Ricardo DE PALMA. Derechos Reales Tomo II Derecho Civil. Buenos Aires. 2004. Pág. 374.
25
partes, entonces hay prueba y margen suficiente para que en el mismo proceso se
decida sobre cuál es el mejor título y se conceda o niegue la acción reivindicatoria.
En el presente tema de investigación concuerdo con la definición que da sobre la
reivindicación la doctrina ya que concluyo señalando que la reivindicación es una
acción real que le corresponde ejercer al propietario no poseedor contra quien se
encuentre en posesión del bien.
2.2.2 Requisitos en la Reivindicación
En el presente trabajo de investigación que se viene desarrollando considero de suma
importancia señalar los requisitos en el proceso de Reivindicación, es decir para que
prospere la acción reivindicatoria, el propietario demandante debe probar tres
requisitos indispensables que son los siguientes.
a).- La Propiedad del bien que reclama
b).- La posesión o detención injusta del bien por el demandado, lo que supone probar
que éste carece del derecho para poseer
c).- La identificación o identidad corporal del bien.
Es decir la concurrencia de estos tres requisitos es indispensable para la viabilidad de
la acción reivindicatoria.
“a).- El demandante debe ser dueño de la cosa, entendemos al igual que Barbero que
en caso que el demandante no pruebe su propiedad, sucumbe frente al demandado a
quien solo le basta estar en la posesión. b) Individualización del bien. Uno de los
requisitos de la Acción Reivindicatoria, es que se ejerza sobre una cosa singular, es
decir, que sea concreta y determinada, que si se trata de un predio habría que
determinar su situación, área y linderos; concordante con lo expuesto no se incluye en
esta acción las universalidades jurídicas, como el patrimonio y la herencia. c) Que el
demandado éste en posesión del bien. En esta acción es indispensable demostrar la
posesión de la cosa que se reclama por quien es demandado en juicio, ya que si es
persona distinta, la sentencia que se pronunciara no tendría efecto contra ella, desde
que a nadie puede negársele el derecho a defenderse y complementariamente
privársele de una cosa sin ser oído o vencido en juicio”33
33 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales La Propiedad, Tomo II Editorial San Marcos, Lima 2003. pág. 130 y 132.
26
Ahora, para reivindicar un bien no es necesario tener derecho inscrito pues para la
viabilidad de dicha acción simplemente se exige que el demandante acredite su
propiedad con un titulo legítimo de dominio, el cual no necesariamente debe constar
en registros.
2.2.3 Configuración de la Acción Reivindicatoria
Albaladejo afirma que: “…La acción reivindicatoria tiende a que la cosa sea restituida a
su propietario por quien la posee indebidamente.
Compete pues al propietario que tiene derecho a poseerla, contra el poseedor que
carece de él”34
En opinión de Ripert y Boulanger: “La reivindicación es la acción ejercida por una
persona que reclama la restitución de una cosa de la que se pretende propietario. Se
funda pues, en la existencia del derecho de propiedad y tiene por finalidad la obtención
de la posesión. Borda, en relación a la acción reivindicatoria, apunta a lo siguiente:
“Se dice que la acción de reivindicación nace del dominio, cuando en virtud surge de
cualquiera de los derechos reales que confiere la posesión de la cosa. Tampoco es
rigurosamente exacto que la acción nace cuando el propietario ha perdido la posesión,
pues también tiene en algunos casos en que adquirió dicha posesión.
(podría definírsela como la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer
una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee). (….La acción
reivindicatoria se vincula con el título, con el derecho a poseer, con independencia de
la posesión misma” 35
Valencia Zea, en cuanto a la acción reivindicatoria hace estas apreciaciones iniciales:
En razón del supuesto total de la propiedad, o sea de la titularidad unida al ejercicio
del poder de hecho sobre la cosa (posesión), es posible que en un momento dado se
encuentre disgregados estos elementos, es decir que una persona sea titular de la
propiedad y otra la poseedora.
Tal disgregación puede presentarse principalmente en estos casos:
1) Cuando el propietario pierde involuntariamente la posesión de la cosa sobre la
34 ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derechos Reales, Derecho Civil Español. Barcelona 1964. pág. 215. 35 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho Civil – Derechos Reales Tomo 1, 3era. Editorial Perrot Buenos
Aires 1992.
27
cual ejerce la propiedad.
2) Cuando el propietario entrega las cosas en relación de confianza a otra
persona 8depósito, arriendo, comodato etc.) y esta la enajena como propia a
un tercero, en esta hipótesis (…) el adquiriente no obtiene la titularidad del
derecho de propiedad (…), pero adquiere una posesión de propietario (…)
3) Cuando alguien enajena como propia una cosa ajena y procura al adquiriente
la posesión (….).
Para todos los casos en que la propiedad y la relación posesoria se encuentra
disgregadas, la ley otorga al propietario una acción o pretensión de propiedad
denominada acción de reivindicación y cuyo objeto principal es obtener la
recuperación de la posesión que tiene otra persona” 36
Valencia Zea señala, además lo siguiente:
“La acción reivindicatoria es acción real. (…)Frecuentemente, la acción se dirige
contra la persona a quien paso la posesión de la cosa. En primer término, cuando
esta misma persona se encuentra poseyendo actualmente; en segundo lugar,
cuando tratándose de un poseedor de mala fe, dejo de poseer por hecho o por
culpa suya, puede dirigirse contra él la acción en este caso , por el equivalente del
valor de la cosa (…), por último, si se trata de poseedores de buena o mala fe que
hayan enajenado la cosa, puede dirigirse contra ellos la acción (…) para la
restitución de lo que hayan recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difícil su persecución (…)
Más el carácter real de la acción hace que sea posible ejercerla contra aquel en
cuyo poder se encuentra actualmente, es decir, contra los sucesores de quien
privó al propietario de la posesión 37
2.2.4 El fundamento de la acción de reivindicación
Reside en el poder de persecución y en la inherencia de derecho a la cosa, que es
propio del derecho real en general y del derecho de propiedad en particular.
36 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil‐ Derechos Reales, Tomo II 5ª Edición, Temis Bogotá 1976.pág 269
y 270. 37 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil‐ Derechos Reales, Tomo II 5ª Edición, Temis Bogotá, 1976.
pág.298.
28
2.2.5 Efecto de la Reivindicación
Cuando se consiga es que el poseedor debe de reintegrar al propietario (restitutio
in integrum) en la posesión de la cosa con todos sus accesorios: cum omni causa,
el poseedor es objeto de evicción”, o sea, que no tiene ya el derecho de continuar
poseyendo, como consecuencia de la declaración positiva de certeza del
preexistente derecho del reivindicarte, el cual excluye un derecho igual al poseedor
(pág. 369).
El efecto de la acción reivindicatoria es la restitución del bien con sus accesiones.
Pero además la restitución implica la liquidación de un estado posesorio, en donde
dependerá la buena o mala fe del poseedor para el abono de los frutos, sin
perjuicio del régimen de mejoras y resarcimientos por daños. Una cuestión no
resuelta por nuestro Derecho positivo es el de un acción reivindicatoria amparada
para la devolución del bien “in natura”, pero que durante la secuela del proceso
éste se destruye o simplemente se oculta por el demandado presuponiendo que se
trate de un bien mueble. ¿Es posible subrogar el bien por su valor económico
durante la ejecución de sentencia? La principal dificultad para ello es el principio
procesal de congruencia; sin embargo resulta preferible la solución afirmativa en
cuanto lo importante es la restitución jurídica del bien objeto de la pretensión, ya
sea “in natura” o en su sustitutivo pecuniario, por lo que la condena específica
debería transformarse en una condena de valor.38
2.2.6 Finalidad de la Acción Reivindicatoria
Messineo refiere que “….en cuanto a la finalidad, la reivindicación tiende a procurar al
reinvindicante la posesión definitiva de la cosa…39.
De Ruggiero40, “….la acción reivindicatoria (…) tiende al reconocimiento del derecho
de propiedad y a la restitución de la cosa por quien ilegítimamente la retiene…”
Valencia Zea apunta que “…La acción reivindicatoria tiene por objeto principal la
recuperación de la cosa o su equivalente en dinero. Igualmente se encamina a la
38 GONZALEZ BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editores Juristas. Lima. pág. 445‐446 39 MESSINEO, Francesco. Derecho de la Personalidad‐Derecho de Familia y Derechos Reales Tomo III. Ejea Chile Buenos Aires 1954. 40DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I. Trad.de Ramón Serrano.4º Edición. Editorial Reus S.A. Madrid 1929.
29
recuperación de los frutos que haya producido la cosa en poder del poseedor, como la
indemnización de los daños que haya sufrido”41
2.2.7 Legitimación de la Acción Reivindicatoria
a) Legitimación activa.- Es la interpuesta por quien alega ser el dueño de la cosa. Por
lo general hace el propietario que no tenga la posesión inmediata y exclusiva de la
cosa. No es preciso ser dueño único, puede alegarla un co propietario también lo
puede hacer la cónyuge en beneficio de la sociedad conyugal.
La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar las
acciones posesorias, y si es vencida, aún puede ejercer las acciones reales; pero, en
este último caso, no basta con ser poseedor, sino que se requiere que sea poseedor
legítimo, esto es, ser titular de alguno de los derechos reales ejercidos por medio de la
posesión. Aquí ya no estará en discusión el hecho de la posesión como acontece en
juicio posesorio, sino que la contienda versará sobre el derecho de poseer42
b).Legitimación Pasiva.- Corresponda a quien tenga la posesión del bien, si no la tiene
la demanda se desestima. Pero la posesión puede ser mediata o inmediata.
2.3 DERECHO DE DEFENSA
Habíamos señalado que el objetivo de esta investigación es precisamente determinar
si exigir la declaración judicial previa de Prescripción Adquisitiva al demandado en un
proceso de Reivindicación vulnera su derecho de defensa y afecta su derecho a al
propiedad.
Para ello consideramos necesario conocer previamente cuáles son los mecanismos
de defensa que regula nuestra legislación, en especial el Código Civil, para el
usucapiente, y en su caso establecer si estos resultan suficientes y satisfactorios
para garantizar plenamente su derecho de defensa en un proceso de reivindicación,
consagrado constitucionalmente como derecho fundamental.
41 VALENCIA ZEA, Op.cit., pág.298.
42 J. PAPAÑO, Ricardo. M. KIPER, Claudio, Gregorio A. DILLON, Claudio, R. CAUSSE, Jorge. Editorial Astrea, De Alfredo y Ricardo DE PALMA. , Op.cit., pág. 374.
30
En caso que nuestra legislación no haya regulado mecanismo de defensa alguno a
favor del usucapiente o simplemente resulten insuficientes, el efecto será una
vulneración del derecho de defensa; así como una afectación a su derecho de
propiedad.
Por ello, antes de de hacer un análisis sobres los mecanismos de defensa del
usucapiente en un proceso de reivindicación; resulta necesario tener un concepto
claro sobre lo que es el derecho de defensa, así como de sus manifestaciones; y del
tratamiento que a este derecho fundamental le viene dando nuestro Tribunal
Constitucional.
2.3.1 Concepto
Iniciemos por tanto con un análisis general de lo que es el derecho de defensa, así
como de sus manifestaciones; y del tratamiento que a este derecho fundamental le
viene dando nuestro Tribunal Constitucional.
En una acepción prejurídica, bastante amplia y natural nos dice Alex Carocca, que
defensa es la reacción frente a una previa acción, y en el marco del proceso se
traduce en la exigencia de dar a cada una de las partes, la posibilidad de llevar a cabo
una actuación, del mismo contenido y valor con que ha contado la contraria, a fin de
obtener una declaración del derecho en su favor. En ese sentido señala, que la
defensa es la garantía constitucional (o derecho fundamental), que asegura a los
interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones,
desplegar toda la actividad necesaria para probarlas, y contradecir las contrarias, con
la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. 43
En esa misma línea, Priori Posada ha señalado que: “El derecho de defensa es el
derecho que tienen todas las partes a formular todas sus alegaciones y pruebas
dentro de un proceso, a que sean tratadas con igualdad dentro de él, a que tengan
conocimiento oportuno de las ocurrencias del proceso para que en un tiempo
razonable puedan preparar su defensa, el derecho a que se resuelva sobre aquello
respecto de lo cual han tenido oportunidad de defenderse (congruencia), a que la
43 CAROCCA PEREZ, Alex. Garantía Constitucional de la defensa procesal. Bosh Barcelona 1998 pág. 98
31
sentencia afecte a quien ha participado del proceso y a que puedan hacer uso de
los recursos previstos por la ley. 44
Asimismo, Carolina Baldussi, con relación a la defensa nos dice que: “…. esta garantía
supone que el ciudadano tenga oportunidad adecuada y suficiente de participar con
utilidad en el proceso judicial y para ello: a) debe dársele conocimiento de la
existencia misma del juicio y de cada una de sus etapas; b) tiene derecho a ser oído,
ofrecer su descargo; c) tiene derecho a ofrecer y producir pruebas tendientes a
confirmar su versión de los hechos; d) la sentencia debe valorar adecuadamente la
defensa y prueba, ser fundada y justa”45
Así también, juristas como Héctor Fix Zamudio46, ha señalado que debe separarse lo
más precisamente posible el derecho constitucional de defensa, respecto de la
oposición, reacción, defensas procesales y excepciones, ya que estas últimas tienen
una equivalencia similar a la de las pretensiones respecto de la acción, pues
constituyen el desarrollo legal de ese derecho constitucional de defensa; y en su
dimensión constitucional, desde un punto de vista muy amplio, este derecho abarca
tanto la audiencia como la igualdad y el equilibrio de las partes en el proceso, es
decir, un sector muy importante del “debido procesal legal”.
Ahora bien, en sede nacional, juristas como Marcial Rubio y Enrique Bernales,
también se han pronunciado al respecto. Así con ocasión de lo establecido en el inciso
14 del artículo 139 de nuestra Constitución; Marcial Rubio 47 ha señalado que el
derecho de defensa tiene cuando menos dos significados complementarios entre sí:
“El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar su propia
versión de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que los
considere necesario. Este significado de defensa llega tan lejos, que se permite
44 PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales; hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En Ius Et Veritas No. 26, Lima, 2003. pág. 290. 45 BALDUSSI, Carolina, “Derecho de Defensa en juicio vs Cosa Juzgada: Tensión entre dos Pilares Constitucionales”. Invenio, junio, año (vol.9, número 016. 2006. Universidad del Centro Educativo Latinoamericano.Rosario‐Argentina.pág.12 http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=87701602 Consultado en Junio del 2011. 46 FIX‐ZAMUDIO, Héctor. Constitución y Proceso Civil en Latinoamérica. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie B: Estudios Comparativos, d) Derecho latinoamericano, Núm. 5. 1era. Edición. México 1974. http://bibliojuridicas.unam.mx/libros/2/672/pdf Consultado en Junio del 2011. 47 RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. PUC Fondo Editorial 1999. Lima Perú. http://biblioteca.puc.edu.pe/docs/elibros_pucp/rubio_marcial/vol05.pdf Consultado en Junio del 2011.
32
que las personas se expresen en su propio idioma ante las autoridades,
como un derecho que no puede ser violentado (…)
El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un
abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el
punto de vista jurídico. …”
Asimismo, Enrique Bernales48 ha indicado que el derecho de defensa tiene como
características:
‐ El ser un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento
inválida al proceso.
‐ Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la inmediación, el
derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia
profesionalizada y el derecho a no ser condenado en ausencia y;
‐ El beneficio de la gratuidad.
De otro lado, respecto a este derecho fundamental nuestro Tribunal Constitucional
también ha tenido oportunidad de pronunciarse, a través de diversas sentencias; así
específicamente en la sentencia 3151-2006AA/TC, ha señalado que:
De acuerdo con el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho de todo
justiciable el
De no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (….)
Sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, este
Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar que;
El derecho de defensa es de naturaleza procesal y conforma el ámbito del
debido proceso. Como derecho fundamental se proyecta como principio de
interdicción en caso de indefensión y como principio de contradicción de los
actos procesales que pueden repercutir en la situación jurídica de una de las
partes o de terceros con interés. (STC 00282-2004-AA-TC)
Acerca de la relación entre el actuar arbitrario de un juzgador y la violación del
derecho de defensa, este tribunal ha afirmado que:
48 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Ciedla. Lima 1996, pág. 656
33
El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los
titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los
medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de
ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el
contenido constitucionalmente protegido del derecho sino que es
constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria
actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Tal hecho se produce
cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor
de sus derechos o intereses legítimos (STC00582-2006-PA-TC).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reiterado esos argumentos en otras
sentencias, tal como se aprecia de la sentencia No. 5085-2006-PA/TC, de fecha 13 de
abril del 2007, donde indica:
Que, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza
procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no
podría reconocerse la garantía de este último. Por ello en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar
cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las
partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con
interés.
Por lo tanto queda claro que el derecho de defensa es un derecho constitucional, cuya
violación afecta irremediablemente la validez del proceso.
2.3.2 Dimensiones del Derecho de Defensa
De otro lado, la doctrina ha puesto de manifiesto que la defensa puede ser analizada
desde dos puntos de vistas diferentes: (i) como una garantía o derecho individual de
cada litigante; y (ii) como una garantía objetiva para el desenvolvimiento del proceso.
2.3.2.1 La defensa como garantía individual
Como garantía individual de cada litigante, en una concepción amplia, se ha dicho
que la importancia del derecho de defensa radica justamente en que es la única
garantía de los individuos de poder hacer valer todos los otros derechos. Pues de
nada sirve consagrar derechos, sino se respeta la posibilidad de defenderlos, ya que
34
no sólo es un derecho en sí, sino que el mismo tiene por finalidad garantizar otros
derechos.49
Ahora bien, desde esta perspectiva, como garantía individual, hay que recalcar que la
defensa es un derecho de la parte procesal, que corresponde a todas las partes en
cualquier clase de procesos; y, siendo ello así no existe una diferencia de naturaleza
entre la parte activa y la parte pasiva del juicio, ya que sólo se trata de una dualidad
impuesta por la naturaleza dialéctica del proceso, pero que no hace diferente la
actividad que debe desarrollar uno y otro. Simplemente se trata de una diferencia
cronológica, en relación al momento en que intervienen en el juicio. El que lo hace
primero, pasa a ser el sujeto activo, dejando para aquél contra el que se ha dirigido, la
consideración de sujeto pasivo.
En ese sentido, en todo proceso judicial debe darse oportunidad de participación
efectiva a las partes procesales; asegurándoles la posibilidad de efectuar sus
alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir
sobre la formación del convencimiento del juez. Por tanto objeto directo de
protección del derecho de defensa son las alegaciones y las pruebas.
2.3.2.2 La defensa como garantía del proceso.
La defensa como garantía del proceso viene hacer algo así como el derecho natural
de todo proceso.
Precisamente, Alex Carocca, nos dice que la defensa procesal tiene un perfil objetivo
e institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la validez
de un proceso, es decir, como una garantía de la configuración del propio juicio
jurisdiccional válido. La consecuencia más importante de esta construcción, es que
ratifica que la violación de esta garantía en un proceso determinado, afecta o
debería afectar su validez. 50
Asimismo, para este autor, su violación puede producirse ya sea porque el propio
procedimiento a través del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o
prevea los trámites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a
la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de
la defensa sea producto de la acción u omisión del propio legislador ; pero también la
garantía puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no
49 BALDUSSI, Carolina R. Op. cit. 50 CAROCCA PEREZ, Alex, Op, cit, pág. 22 y 23
35
permitir indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o más de los
contendientes.51
2.3.3 Perspectivas del Derecho de Defensa
Ahora bien, el contenido de la defensa debe ser investigado desde una doble
perspectiva. La primera desde un punto de vista positivo, es decir, dirigida a
establecer su contenido, lo que significa tratar de determinar cuáles son las facultades
de las partes que se encuentran protegidas por este derecho constitucional; qué es lo
que debe hacerse o permitirse que se haga para que el derecho fundamental de
defensa pueda considerarse efectivamente respetado; y, la segunda desde una
perspectiva negativa, que trata de examinar el resultado contrario a la vigencia de la
garantía, es decir a la prohibición de la indefensión, como lo ha puesto de manifiesto
Alex Carocca.52
2.3.3.1 El Derecho de Defensa desde el punto de vista positivo.
En su aspecto positivo, según Alex Carocca, el derecho de defensa se resume en la
intervención en el juicio, para lo cual se requiere: tomar conocimiento de la existencia
del proceso; formular sus alegaciones; contradecir las de la otra partes; probar las
que estime pertinente; y, todo ello con la seguridad de que dicha actividad será
tomada en cuenta por el juzgador.53
Ahora bien, para este autor, el derecho de defensa, lo que preserva es la posibilidad
de intervenir de todos los interesados cuando se trata de un proceso ya comenzado,
que se está tramitando; y, que no se puede limitar a la contestación de la demanda o
acto inicial del pleito, sino que debe irse extendiendo a lo largo del desarrollo de todo
el proceso, otorgando la posibilidad a cada una de las partes frente a cada acto
trascendente de la contraria o del juez, de desarrollar una actividad de persuasión
idónea para obtener un pronunciamiento jurisdiccional en su favor. 54
En ese sentido la defensa lo que realmente confiere es la posibilidad de intervenir en
los procesos; pero nunca impone la obligación de hacerlo; y esto es así, señala Alex
Carocca, porque la garantía no guarda relación alguna con el contenido de la
actividad que el sujeto quiera observar para tutelar en el proceso sus intereses, cuya
51 CAROCCA PEREZ, Alex, Op, cit, pág. 24 52 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit. pág. 187 y ss. 53 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit. pág. 188. 54 Ibidem. p. 188 y ss.
36
salvaguarda en un Estado democrático de Derecho sólo le puede corresponder a él
mismo o a sus legítimos representantes, pero nunca con carácter general a la
autoridad pública. De allí que la primera opción que confiere al litigante la garantía de
la defensa, en cualquier clase de juicios, antes que la de formular cualquier alegación
o prueba, es la de no hacer nada, permanecer absolutamente inactivo. 55.
Ahora bien, asegurada la oportunidad de las partes de intervenir en el proceso,
dentro de una secuencia lógica, la defensa debe amparar también la facultad de cada
uno de ellos de formular todas las alegaciones que estime pertinentes para sostener
sus respectivas posturas procesales. Precisamente a través de sus alegaciones las
partes aportan al juicio elementos fácticos y jurídicos que han de determinar la
resolución definitiva del juicio; pero ello no podrá hacerse en todo momento y en
cualquier ocasión, sino conforme a las normas técnicas del procedimiento. Sin
embargo, ello no es óbice para decidir si el procedimiento ha permitido a las partes
una posibilidad racional y justa de desarrollar sus alegaciones, en términos de haber
podido influir suficientemente en la formación del convencimiento del juzgador. Si no
es así, se producirá indefensión de los litigantes, por obra del legislador que no habrá
permitido el ejercicio de su derecho de defensa a las partes por vía del establecimiento
de procedimientos que no permiten a las partes su ejercicio, tal como lo ha expresado
Alex Carocca.56
De otro lado, esta posibilidad del litigante de efectuar sus alegaciones, no se agota al
realizarlos frente a las de la parte contraria, sino que también ampara la factibilidad
de efectuarlas frente a la actividad de oficio del propio tribunal. Es lógico que si el
propio juez trae al proceso un elemento jurídico no alegado por las partes para fundar
su resolución, previamente debe darles la oportunidad de manifestar lo que estimen
conveniente.
Esto es importante, porque como dice Alex Carocca, permite descartar, que la
defensa como garantía del proceso, pueda ser identificada sin más con la sola
posibilidad de contradecir, ya que ésta se identifica por su carácter reactivo y de
simetría frente a la actividad alegatoria y probatoria de la parte contraria, entre otras
notas esenciales. De allí que a la facultad de contradecir debe contemplarse por
55 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit, 190 y ss. 56 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit 269.
37
separado, frente a la de formular alegaciones, que considera circunscrita a las
realizadas de propia iniciativa o frente a algún planteamiento del mismo tribunal. 57
Continuando con el orden lógico, el derecho de defensa no se agota con las
alegaciones, sin que además faculte a las partes a desplegar toda su actividad
necesaria para probarlas. Es evidente que la prueba constituye una carga para las
partes, pero al mismo tiempo es un derecho fundamental de las partes el de probar
sus alegaciones, sin lo cual no podrá entenderse respetado su derecho de defensa.
Asimismo, siguiendo con la secuencia lógica, el derecho de defensa, no sólo
confiere la posibilidad de que las partes puedan desarrollar sus alegaciones y aportar
pruebas dirigidas a formar el convencimiento del juez; sino que además comprende
la obligación del juez de tomar en cuenta esa actividad, en la elaboración de sus
resoluciones. Así, de nada serviría el ejercicio del derecho de defensa y perdería toda
efectividad, si los jueces no se encontraren obligados a tener en cuenta los
resultados de la actividad de persuasión, alegación, prueba y contradicción, realizada
por los litigantes.
Precisamente, los mecanismos técnicos a través de los cuales se implementa el
respeto por el tribunal de lo alegado y probado por las partes, al momento de la
sentencia, es el deber de motivación de las mismas y, más concretamente, en la
congruencia que debe producirse entre el objeto del proceso, introducido por las
partes, a través de sus escritos de alegaciones, y lo que se viene a resolver por el
órgano jurisdiccional.
2.3.3.2 El Derecho de Defensa desde el punto de vista negativo: La prohibición
de la indefensión.
De otro lado, con relación al contenido negativo del derecho de defensa, de lo que se
trata es de examinar el resultado contrario a la vigencia de la garantía, es decir la
prohibición de la indefensión. Así la indefensión es el efecto producido por la
violación de la garantía de la defensa.
Al respecto, nos dice Alex Carocca, que la indefensión, como efecto de la violación
del derecho de defensa procesal, es el resultado producido por la indebida restricción
o impedimento a las partes de participar efectivamente y en pie de igualdad, en
cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. Es decir se producirá
57 CAROCCA PEREZ, Alex, Op.cit. pág. 274
38
cada vez que se impida a los litigantes en el curso de un proceso ya iniciado, disponer
de efectivas posibilidades de realizar los actos de postulación, persuasión y prueba,
en pie de igualdad, destinados a formar el convencimiento del juzgador. 58
Ahora bien, el término indefensión debe reservarse sólo para el resultado causado
por los tribunales, cuando de manera indebida impiden que las partes puedan utilizar
las facultades que se encuentren comprendidos en el derecho de defensa.
De otro lado, con relación a los criterios para establecer la existencia de la
indefensión como violación del derecho de la defensa en el caso concreto; se ha
señalado que el proceso intelectual que se ha de desplegar para decidir si en un
caso concreto se ha producido la indefensión del recurrente, contiene a lo menos dos
etapas diferentes: la primera con el objeto de determinar si efectivamente sobrevino
la privación o disminución de las posibilidades de defensa, tal cual reclama el litigante;
y, luego, la segunda destinada a establecer cómo se ha llegado a originar ese
resultado lesivo.
Con relación al primer criterio se ha puesto de relieve que la palabra indefensión hace
referencia a un resultado ya producido. Deberá realizarse una evaluación a posteriori
de lo sucedido en el proceso para determinar si se ha producido o no su
conculcación. No se puede operar para decidir la existencia de su infracción, con el
mero examen de si se ha infringido o no una norma de procedimiento. Lo que debe
analizarse es si esa contravención ha traído aparejada como consecuencia la
disminución de las facultades y posibilidades que confiere la garantía, que, en la
especie, deben ser aquellas que constituyen el núcleo esencial del derecho de
defensa, tal como lo señala Alex Carocca.59
Con relación al segundo criterio para determinar la existencia de la indefensión de
una parte, es establecer cómo se ha producido el resultado lesivo. En ese sentido se
exige que la disminución o privación de las posibilidades de defensa, provenga de
una actuación u omisión del propio tribunal y que en ella no haya incidido la conducta
de la propia parte que la alega.
58 CAROCCA PEREZ, Alex, Op. cit, pág. 360 59 CAROCCA PEREZ, Alex, Op. cit. pág. 372.
39
2.3.4 Derecho de Defensa, Debido Proceso y Derecho a la Tutela Judicial
Efectiva
Se suele considerar indistintamente que el derecho de defensa es un componente del
derecho al debido proceso; así del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Nuestra Constitución reconoce tanto el derecho al debido proceso, como al de la
tutela judicial efectiva. El alcance y contenido de esta última es lograr una efectiva
tutela jurisdiccional; alcance y contenido que no se logra extraer del denominado
derecho al debido proceso, que pone énfasis en el instrumento antes que en la
finalidad; que se preocupa del medio antes que del resultado. Por tanto, la noción de
tutela jurisdiccional efectiva responde más a esa necesidad de que el proceso
cumpla realmente los fines a los que está llamado a cumplir.
Ahora bien, con relación al derecho de defensa, el problema que se presenta es que a
partir de la acepción originaria de la expresión defensa, como posibilidad de
rechazar una agresión, se ha venido produciendo una identificación entre la defensa
así entendida y un determinado contenido de la misma, consistente en la negativa o
repulsa a la pretensión del “ofensor” o demandante, de modo que en el lenguaje
corriente, pero también en el jurídico, se ha terminado por identificar ambos extremos.
Es decir, nos encontramos con que se ha pasado a denominar defensa, a la propia
actuación que en uso de tal facultad, el sujeto demandado o imputado opone a la
actividad de la actora o parte activa en cualquier proceso, a lo largo del mismo, pero
especialmente frente a la demanda, para obtener su rechazo. Es decir, se designa
como defensa a la solicitud de rechazo a la pretensión del actor por parte del
demandado, acepción en sentido amplio; de ahí que se hable del “derecho de
defensa”, en el sentido de tutela judicial; así como del “derecho a la defensa en
sentido estricto”.
De otro lado, con relación a la Tutela judicial Francisco Chamorro Bernal60 ha
indicado que son cuatro sus elementos básicos, cuya secuencia temporal es el
acceso a la jurisdicción, la posibilidad de defenderse en el proceso, la resolución
judicial que pone fin al mismo y su efectividad.
En esa misma línea ha señalado Jesús González Pérez, que el derecho a la Tutela
Jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en
60 CHAMORRO BERNAL, Francisco, La Tutela Judicial Efectiva. Bosch: Barcelona, 1994. Pág. 340
40
el acceso a la justicia; segundo, un vez en ella, que sea posible la defensa y obtener
solución en un plazo razonable; y tercero, un vez dictada sentencia, la plena
efectividad de sus pronunciamiento. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y
eficacia de la sentencia. 61
De otro lado, habíamos señalado que el derecho de defensa, también es referido
como un componente del derecho al debido proceso. Reynaldo Bustamante Alarcón,
nos dice que el debido proceso es un derecho fundamental cuyo ámbito de
aplicación no se limita únicamente a un escenario de corte jurisdiccional, es decir, a
los procesos jurisdiccionales, valga la redundancia, sino que se proyecta también a
los diferentes procedimientos de tipo administrativo, político, arbitral, militar y
particular.62
El problema se presenta cuando en nuestro ordenamiento jurídico, para este autor,
es que se reconoce tanto al debido proceso como a la tutela jurisdiccional efectiva
como derechos fundamentales; y un criterio de coherencia y concordancia práctica
de la Carta Fundamental nos exigiría darle un sentido o contenido específico a cada
uno de estos conceptos. Así tradicionalmente se ha sostenido que la tutela
jurisdiccional efectiva encuentra su expresión procesal a través del derecho de
acción y del de contradicción; por lo tanto un criterio de coherencia o concordancia
práctica nos llevaría a excluir estos dos derechos del contenido del debido proceso.
Sin embargo, tal situación nos llevaría al absurdo que si bien el derecho de
contradicción se expresa a través del derecho de defensa, al sostener que dicho
derecho pertenece al contenido de la tutela jurisdiccional efectiva y no al del debido
proceso, se estaría concluyendo en forma absurda que el derecho de contradicción o
de defensa sólo puede ser ejercitado en los procesos jurisdiccionales, porque sólo en
ellos resulta aplicable la tutela jurisdiccional efectiva, y no en los procedimientos
administrativos , arbitrales, políticos, particulares o militares, porque sobre estos rige
el debido proceso. Tal absurdo resultaría evidente porque, como es pacífico en la
doctrina y jurisprudencia contemporánea, el derecho de contradicción o de defensa
resulta aplicable en todo proceso o procedimiento; de allí que no resulte extraño que
se afirme su pertenencia al debido proceso. 63
61 GONZALEZ PEREZ, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Civitas: Madrid, 1989, pág. 43 y 44. 62 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara: Lima, 2001, pág. 188. 63 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Op, cit, pág. 188 y 189.
41
Sin embargo, respecto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva
ha señalado Giovanni Priori Posada que: “ … si bien existen derechos
constitucionales que deben ser respetados ineludiblemente por todos en el
procedimiento administrativo y en el procedimiento entre particulares, creemos que
ese hecho no debe llevarnos a considerar que existe un gran derecho : el derecho al
debido proceso que pueda enunciarse para todos los ámbitos de manera uniforme.
Creemos que se debe reconoce constitucionalmente tanto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva como un derecho a un “debido proceso o procedimiento”; sin
que se tenga que tratar de mezclar ambos derechos, puesto hacerlo significaría crea
un artificio inconsistente en la medida que a la larga la confusión que se produce al
intentar designar con un mismo nombre dos situaciones complejas distintas
determina un gran peligro de que ninguno de esos derechos constitucionales tenga
una efectiva vigencia . Repetimos, no dudamos, sino que reafirmamos que tanto en el
procedimiento administrativo, como en procedimientos entre particulares, se deben
respetar derechos fundamentales como defensa; pero debemos tener mucho cuidado
de no confundir fenómenos que, por naturaleza, son distintos”. 64
Como vemos, el derecho de defensa, según estos autores, la encontramos presente
en el derecho al debido proceso como en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin
embargo, lo que sucede es que el denominado derecho de defensa, el amplio
equivale a la garantía constitucional o derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Pero en un sentido estricto hay que reservar la denominación derecho de defensa,
para el derecho fundamental que encuentra su razón de ser en el interior del proceso,
y que tiene por objeto asegurar a las personas su intervención, mediante la
formulación de sus alegaciones y pruebas, en condiciones de igualdad, en todo
proceso en el cual puedan resultar afectados sus intereses.
En conclusión se puede afirmar en relación al derecho de defensa:
a) El derecho de defensa puede ser visto desde dos acepciones: como “derecho de
defensa”, en el sentido de tutela judicial; así como del “derecho a la defensa en
sentido estricto”, esto es, como defensa procesal; b) el derecho de defensa, en sentido
estricto, es un derecho fundamental, que asegura a las partes procesales la
posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones; desplegar toda
la actividad necesaria para probarla; contradecir las de la otra parte; y, todo ello con
la seguridad de que dicha actividad será tomada en cuenta por el juzgador. En una
64 PRIORI POSADA, Giovanni, Op. cit, pág. 289
42
secuencia lógica, la defensa comprende: oportunidad de intervención en juicio, de
alegación, de probar y que todo ello sea tomado en cuenta por el juez; c) La defensa
puede ser analizada desde dos puntos de vistas diferentes: (i) como una garantía o
derecho individual de cada litigante; y (ii) como una garantía objetiva para el
desenvolvimiento del proceso; d) el derecho de defensa puede ser analizada desde
dos perspectivas: la primera desde un punto de vista positivo, dirigida a establecer su
contenido, lo que significa tratar de determinar cuáles son las facultades de las partes
que se encuentran protegidas por esta garantía constitucional; y la segunda, llamada
negativa, que trata de examinar el resultado contrario a la vigencia de la garantía, es
decir a la prohibición de la indefensión.
2.4 EXCEPCIONES PROCESALES
Analizando el significado de la palabra excepción, podemos decir que este
término “… emana del vocablo latín exception al que se le atribuye como significado
acción y efecto de exceptuar, esto es, excluir o apartar algo de lo común o de la
regla general. También se afirma que dicho término resulta del latín excepiendo cuyo
sentido es destruir. Por último, se sostiene que (…) es producto de la fusión de los
vocablos latinos ex y actio que puede ser entendida como la negación de la
acción”65.
Por otro lado, respecto al origen de la palabra excepción, la explicación
mayormente aceptada se encuentra en “… la palabra exceptio, teniendo en cuenta
que lo que se buscó con esta institución fue romper la rigurosa fórmula procesal para
hacer valer un elemento ajeno a ella que diera fin al proceso”66.
Dentro de la doctrina se pueden encontrar una serie de conceptos relativos a
las excepciones procesales. Entre las definiciones existentes, respecto a este instituto
procesal encontramos las siguientes:
Para Hugo Alsina la excepción es “…toda defensa que el demandado opone a
la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda,
sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite
65 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Las Excepciones en el proceso civil. 4ª Edición. Editorial Jurista Editores, Lima 2010, pág.51. 66 Loc. Cit.
43
a impugnar la regularidad del procedimiento” 67. Además, para este autor la excepción
es un modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el
demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la
relación jurídica.
Monroy Gálvez, define el concepto de excepción, afirmando que es un
“…instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa
denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o
defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el
fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción.”68. Es
decir, para Monroy cuando una persona interpone una excepción en realidad lo que está
haciendo es denunciar que en el proceso no existe o existe pero de manera defectuosa un
presupuesto procesal o que no existe o existe pero de manera defectuosa una condición de
la acción. Couture señala que “…en múltiples casos, la excepción es un medio legal de
denunciar al juez la falta de presupuestos necesaria para la validez del juicio…” 69 Gozaini
refiere que “Las que impiden progresar por algún vicio o defecto de orden procesal, se
denominan excepciones procesales o impedimentos.”70 Otros tratadistas como Andrés
De la Oliva y Miguel Angel Fernandez, definen a las excepciones procesales como
“…aquellas excepciones que se fundan en la ausencia de algún requisito o presupuesto
de carácter procesal o en la presencia de un óbice del mismo carácter y que,
estimadas, impiden un pronunciamiento sobre el fondo. Mediante las excepciones
procesales el demandado no niega (tampoco reconoce) la acción afirmada por el
demandante; se limita a poner de relieve que, del modo como se ha planteado el
proceso, el juez no puede decir sobre si el actor tiene o no derecho a la tutela que
solicita.”71
En la misma línea Ticona Postigo establece que la excepción consiste en la
denuncia que hace el emplazado ante el Juzgador indicando la invalidez de la relación
jurídica procesal, por ausencia o deficiencia de uno o todos los elementos que la
integran (capacidad procesal, juez competente, requisitos de la demanda) o la
ausencia o deficiencia de uno o de todos los requisitos de la acción (voluntad de la Ley,
67 ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. 2ª Edición. Editorial Ediar. Buenos Aires 1961, pág. 78 y 79. 68 MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Ediciones Librería Studium Lima 1987, pág. 102 y 103 69 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal. 3ª Edición. Roque de Palma Editor. Buenos Aires 1958, pág.112. 70 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Ediar. Buenos Aires 1992, pág.378. 71 DE LA OLIVA, Andrés y Miguel Ángel FERNANDEZ. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid 1990, pág. 46.
44
interés y legitimidad para obrar) por los cuales el juez no puede pronunciarse sobre el
fondo.72
Para Hurtado Reyes, la excepción es “… un mecanismo con el cual el
demandado cuestiona la existencia de una relación jurídica inválidamente estructurada,
el cuestionamiento se hace porque en ella no se encuentra o está pero de manera
deficiente un presupuesto procesal (requisitos de demanda, competencia y capacidad
procesal) o una condición de la acción (interés o legitimidad para obrar).”73
Entonces, para este autor “… las excepciones procesales controlan estos dos
elementos importantes del proceso: presupuestos procesales y condiciones de la
acción, pues si ellas no aparecen válidamente en el proceso este no va a cumplir su
objetivo. No podemos perder de vista que desde la óptica del saneamiento procesal, es
decir para declarar saneado un proceso, tendremos que considerar la existencia no
sólo de los llamados presupuestos procesales sino también de las condiciones de la
acción, de lo contrario la relación jurídica no se encuentra válidamente estructurada. De ahí
que la excepción procesal sirva también como mecanismo para sanear proceso.”74
Finalmente, para Zumaeta Muñoz la excepción “… es la defensa de forma del
demandado para atacar la demanda, por la omisión de un Presupuesto Procesal, o la
omisión de de un requisito de ejercicio de la acción, para los efectos de impedir una
sentencia inhibitoria.”75
En suma, podemos decir que en relación a las excepciones procesales se
han elaborado una serie de definiciones. Unas vinculadas directamente a la acción
procesal, otras relacionadas con la pretensión procesal; mientras que otras tantas se
centran en la relación jurídica procesal.
La posición vinculada a la acción procesal, no tiene muchos seguidores
aunque algunos autores continúan vinculando a la excepción con el derecho de
defensa o contradictorio, debiendo entender ésta última como conducta en contrario
expresada por el demandado, frente a lo que exige el demandante.
La excepción procesal no es un instrumento en el proceso para atacar el
derecho de acción del demandante, pues éste es un derecho subjetivo, abstracto,
público, autónomo e indisponible. Este derecho subjetivo, que además se configura
como un derecho fundamental no se extingue con su ejercicio, sirve para poner en
72 TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil. 3ª Edición. Tomo I.Editorial Grijley. Lima 1996, pág. 595. 73 HURTADO REYES, Martin. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Idemsa. Lima 2009. pág. 378. 74 Loc. Cit. 75 ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista Editores. Lima 2009, pág. 229.
45
movimiento el órgano jurisdiccional, éste a su vez responde otorgado tutela
jurisdiccional de manera mediata o inmediata, pero sea cual fuera el resultado en
determinado proceso impulsado por el derecho de acción, este derecho para el
sujeto que lo ejercitó no se extingue, lo sigue manteniendo y lo puede ejercer
nuevamente en la oportunidad que considere sea la más conveniente a sus intereses.
Si lanzamos la premisa errónea de que el derecho de acción desaparece una vez
ejercitada, ósea que se extingue cuando se pone en movimiento el órgano
jurisdiccional, podríamos llegar a la conclusión absurda de que su titular solo puede
hacerlo una sola vez y que luego no existe más o que el derecho de acción se ex-
tingue cuando presentamos una demanda y vuelve a nacer para ser ejercitado con una
nueva demanda y así sucesivamente. El derecho de acción de todo sujeto de derecho
se extingue con la extinción propia del mismo sujeto.
Entonces, podemos decir que la excepción procesal no sirve, no es útil para excluir
la acción del demandante, como sostienen algunos autores como Manressa y Navarro,
tampoco para hacer ineficaz en todo o en parte la acción del adversario, como lo
considera Coviello; ni se constituye en un contra derecho, tendiente a impugnar y anular
el derecho de acción, como lo plantea Chiovenda.
Respecto a los conceptos relacionados con la pretensión procesal, consideramos
que es erróneo afirmar que con la excepción se ataca la pretensión procesal. La
excepción procesal no ataca la pretensión desde el punto de vista de fondo o de forma,
el hecho que el pedido concreto que hace el actor en contra del demandado y a través
del juez (pretensión) sucumba por el efecto directo de una excepción que recibió
resolución estimatoria, no significa que ésta ataca la pretensión. Pues cuando
formulamos una excepción nos preocupamos directamente de inexistencia o
irregularidad de un presupuesto procesal o una condición de la acción. El mecanismo
para atacar directamente la pretensión es el uso del derecho de defensa,
concretamente cuando el demandado contesta la demanda y ataca la misma,
negándola y contradiciéndola, aportando hechos y pruebas que desvirtúan el pedido
concreto de la demanda.
No es correcto sostener que cuando el demandado no niega que adeuda la
suma de dinero, pero señala que el demandante no fue quien le prestó la suma de
dinero, sino otra persona, se esté atacando la pretensión (aunque sea por la forma),
pues lo que se busca en este caso es denunciar que quien postuló la pretensión no
formó parte de la relación jurídica sustancial previa al proceso, en consecuencia no
está habilitado para formular la pretensión procesal, pues carece de legitimidad para
obrar. En este caso como vemos, la pretensión (referida a la obligación de dar)
46
permanece incólume, siquiera se ha mencionado, el ataque frontal es a la relación
jurídica procesal, que se encuentra pésimamente estructurada. Otra cosa es que el
resultado de esta excepción impida que lo que pretende el demandado triunfe en el
proceso, pero ello no nos puede llevar a la confusión antes anotada.
En lo que respecta a las definiciones planteadas en base a la relación jurídica
procesal, las consideramos más acertadas y cercanas a lo que significa este instituto
procesal en la actualidad.
Nuestro Código Procesal Civil no da una definición de excepción procesal, sólo se
limita a determinar qué clase de excepciones proceden en el proceso civil y cuáles son sus
efectos en casos de fundabilidad. Sin embargo, consideramos que la doctrina nacional y ex-
tranjera coincide con la tesis de que las excepciones procesales son mecanismos que utiliza el
demandado para cuestionar la relación procesal entablada, principalmente por la ausencia o
deficiencia de algún presupuesto procesal o por una condición de la acción, con el propósito
de extinguirla o con el objeto de que sea subsanada.
Hoy en día las excepciones son consideradas como medios de defensa que utilizan
las partes (demandante y demandado) para cuestionar la relación jurídica procesal,
cuando ésta se encuentra afectada por la ausencia o defecto de un presupuesto procesal
que la inválida o de una condición de la acción que no permite el pronunciamiento de
fondo. Sostiene Albarenga, siguiendo esta tesis que "las excepciones procesales vienen a
constituir el modo de acusar o de denunciar la inexistencia de aquellos presupuestos de
una relación jurídica procesal"76. Esta tesis se acerca al criterio que sostiene que la
naturaleza de las excepciones es estrictamente formal o procesal (defensa de forma) y no
fondal o sustancial (defensa de fondo). Ello es así, porque las excepciones procesales no
atacan ni se vinculan con el tema de fondo, sino con el cuestionamiento de la relación
procesal. En tanto que la defensa de fondo ataca directamente la relación material. Esta
diferencia es admitida por la generalidad de la doctrina y fue recepcionada por algunos
miembros de nuestra Corte Suprema (posición en minoría) en el Primer Pleno Casatorio
Civil realizado a raíz de la Casación No. 1475-2007-Cajamarca, derivado del proceso
seguido por Giovanna Quiroz Villaty contra Empresa Minera Yanacocha SRL y otros
sobre Indemnización por daños y perjuicios, publicado en el Diario Oficial El Peruano el
21.04.08.
La tendencia de que las excepciones cuestionan la relación procesal es acogida por
nuestro Código Procesal el cual determina un listado de excepciones sujeto al numerus
76 ALBARENGA, Emilio H. “La intervención de terceros y la excepción de incompetencia”. Revista de Derecho Procesal 2006‐2 Litisconsorcio, Intervención de Terceros y Tercerías, Santa Fe de Bogotá 2006, pág. 137.
47
clausus de excepciones procesales que apuntan a este fin (artículo 446 del C.P.C.). Ya
que los supuestos contenidos en este artículo se refieren concretamente a los
presupuestos procesales: inciso 1 referido a la competencia, inciso 2 referido a la
capacidad procesal del demandante, inciso 4 vinculado a los requisitos de demanda.
Asimismo los incisos 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 referido a la falta de interés para obrar
y el inciso 6 relacionado con la falta de legitimidad para obrar.
2.4.1 Clasificación de las Excepciones Procesales
a) Clasificación según la Doctrina:
Las excepciones principalmente están clasificadas por la doctrina en “excepciones
perentorias o perpetuas” y “excepciones dilatorias o temporales”.
Excepciones perentorias: Las “excepciones perentorias o perpetuas” buscan
que “… se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la
inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de
algún hecho impeditivo, con lo que la pretensión del actor queda destruida para
siempre, o su modificación favorable también definitiva…”77
Para Alessandri las excepciones perentorias son las que “... miran al fondo del
pleito y tienen por objeto enervar la demanda… “78 Mientras que para Rocco las
excepciones de derecho procesal perentorias “… son aquellas que tienden a excluir la
existencia del derecho de acción (…) o a anular su ejercicio….79 Además, Devis
Echandia refiere que las excepciones perentorias se “…subdividen en extintivas e
impeditivas, según extingan el derecho o impidan su nacimiento, y modificativas cuando
únicamente hacen variar sus efectos”80.
Excepciones dilatorias: Las “excepciones dilatorias o temporales”, por el
contrario, “… se oponen a la acción incondicionalmente y producen la absolución
definitiva del demandado…”81. Según Devis Echandia, las excepciones dilatorias
“excluyen la pretensión como actualmente exigible, en ese proceso, o impiden
77 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos Aires: 1984, pág. 268. 78 ALESSANDRI R., Fernando. Curso de Derecho Procesal Civil. 3ª Edición. Editorial Nascimento. Santiago de Chile 1940, pág.65. 79 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Volumen I. Editorial Themis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires 1976, pág.326. 80 Op.cit. p. 268. 81 TORRES, Vicente Alejandro “Análisis de la acción y excepciones procesales”. Información Jurídica. Gabinete de Documentación y Publicación de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, Nº 313, Abril‐Junio, Madrid 1972, pág. 46.
48
decisión en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede
volverse a formular en otro proceso posterior…”82.
De la misma manera, Monroy Cabra afirma que “…las dilatorias excluyen la
pretensión como actualmente exigible en ese proceso, pero puede volverse a presentar
en otro proceso posterior…”83.
Alessandri señala que las excepciones dilatorias “… tienen por objeto corregir el
procedimiento, evitar que siga adelante un procedimiento vicioso que no va a conducir a
resultado alguno”. Además, refiere que “... El retardo del pleito no es el objeto de la
excepción dilatoria, es sólo una consecuencia”84
En opinión de Sarmiento Nuñez, “las excepciones dilatorias constituyen
oposiciones o defensas previas por las que el demandado niega, contradice u objeta un
elemento de la pretensión de tal naturaleza que, si la oposición prospera, la pretensión
pierde su eficacia actual, pero puede volver a reproducirse una vez subsanado el
obstáculo que la oposición ha puesto de relieve...”85. Agrega dicho tratadista que “... el
nombre de excepción dilatoria alude, sin duda, a esta característica de defensa que no
entra en el fondo, por aducir circunstancias impeditivas del examen sustantivo de la
pretensión procesal”86.
Además, de esta clasificación, las excepciones se clasifican en “excepciones
absolutas” o “excepciones relativas”. Las primeras pueden ser opuestas por todos los
partícipes de una relación; las segundas, sólo por algunos.
Las excepciones pueden ser divididas además en “excepciones sustanciales o
materiales o de fondo” y “excepciones procesales o adjetivas” siempre que sus efectos
se vinculen a la relación jurídica material, como en el primer caso, o se refieran a la relación
jurídica procesal, tratándose de las segundas.
De Gregorio prácticamente acoge la distinción de las excepciones en
sustanciales y procesales al señalar que “…pueden atacar como admite la doctrina, lo
sustancial, es decir, la acción, su contenido, la razonabilidad; o lo ritual, la falta de
presupuesto de forma o el incumplimiento de requisitos procesales”87. En esa misma
82 Op.cit. p. 268 83 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil. 2ª Edición. Editorial Themis. Bogotá 1979, pág.167. 84 ALESSANDRI R., Fernando. Curso de Derecho Procesal Civil. 3ª Edición. Editorial Nascimiento. Santiago de Chile 1940, pág. 64 y 65. 85 SARMIENTO NUÑEZ, J. G. “Excepciones dilatorias”. En: Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, 1963. Año XXV,Nº 123‐124, Enero‐Junio, Caracas 1963. pág. 12. 86 Op. Cit. 87 DE GREGORIO LAVIE, Julio. “Defensas y excepciones”. Estudios de Derecho. Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquía. Volumen XXIX, Segunda Época, Año XXXI, Nº 77, Marzo, Medellín 1970. pág. 129.
49
línea se encuentra Clariá Olmedo cuando expresa que el ejercicio de las excepciones
“… puede dirigirse a cuestionar: 1. el válido ejercicio del poder de acción, y 2. el
fundamento alegado por el actor para el éxito de su pretensión...”88.
Excepciones sustanciales: Sobre los efectos de las excepciones sustanciales
sostiene Monroy Cabra que “... si el juez se abstiene de decidir en la parte resolutiva de
la sentencia sobre las excepciones de fondo propuestas, la sentencia es incongruente
por minima petita”89.
Excepciones procesales: En relación a las procesales, Vicente Torres, señala
que son aquellas mediante las cuales “... el demandado hace valer causas de
inadmisibilidad de la relación jurídica procesal”90.
Redenti se refiere a las excepciones procesales o “de rito” como las que “….
atañen solamente a las actividades procesales; no afectan ni conciernen a la acción-
pretensión-derecho subjetivo...”91.
Las excepciones procesales a su vez se subdividen en definitivas y temporales,
dependiendo de si atacan la relación jurídica adjetiva con miras a la conclusión del
proceso o únicamente a su paralización temporal.
En relación al criterio clasificatorio de las excepciones en sustanciales y
procesales, asevera Rocco lo siguiente:
En el lenguaje procesal moderno, excepcionar y excepción se emplean como
sinónimos de deducir y deducción contra la acción contraria. Desde este punto
de vista, el instituto de la acción pertenece al derecho procesal civil, y su
función es esencialmente procesal. Es, por tanto, impropia la contraposición,
comúnmente admitida, entre excepciones sustanciales y excepciones
procesales, ya que va implícito en la idea misma de excepción, como facultad
de contraponer en el proceso una defensa contra la acción contraria, un concepto
y una función estrictamente procesales...”92.
88 CLARIA OLMEDO, Jorge. “La excepción procesal”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto
de investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México. Nueva Serie, Año VIII, Nº 22‐23, Enero‐Agosto, México DF 1975. Pág. 194. 89 Op. Cit. P. 173 90 TORRES, Vicente Alejandro. “Análisis de la acción y excepciones procesales”. Información Jurídica. Gabinete de Documentación y Publicación de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia Nº 313, Abril‐Junio, Madrid 1972.pág. 46. 91 REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Tomo I. Ejea. Buenos Aires 1957, pág. 63. 92 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Volumen I. Editorial Themis y Depalma. Bogotá y Buenos Aires 1976, pág. 323
50
El autor italiano (Rocco), tratando de hallar fundamento a la distinción entre
excepciones sustanciales y procesales, señala que:
(…) Los hechos jurídicos que se pueden contraponer en vía de excepción, y a
los cuales el derecho objetivo reconoce efectos jurídicos, pueden distinguirse
en hechos jurídicos que impiden que surjan las relaciones jurídicas
sustanciales afirmados como existentes por el actor, o que los modifican o
extinguen; y hechos jurídicos que impiden que surjan relaciones jurídicas
procesales, o que las modifican o extinguen. 93
Agrega Rocco que “…desde este punto de vista, la distinción entre excepciones de
derecho sustancial y excepciones de derecho procesal puede tener una razón de ser y
una utilidad práctica, pero siempre y cuando que (...) no se haga referencia al elemento
formal de la excepción y a la función de ella, sino que se tenga presente únicamente el
objeto o la materia que constituye el contenido de este especial acto procesal que se
denomina excepción”94.
Idéntico parecer tiene Devis Echandía cuando afirma que “…para esta
clasificación de excepciones sustanciales y procesales se mira el objeto y contenido de
la excepción, porque por el aspecto formal de su función todas son esencialmente
procesales...”95.
También suele clasificarse a las “excepciones en “excepciones personales” y
“excepciones impersonales”. Aquéllas están en función de los sujetos procesales que las
proponen o contra quienes se dirigen, siendo relativas si su ámbito se restringe a
determinadas personas. Las segundas son “... las que miran al hecho que las constituyen
en sí mismo, razón por la cual pueden alegarse por cualquiera que tenga interés
legítimo y desde este punto de vista son absolutas”96.
93 Op. cit. pág. 324 94 Op.cit. pág. 324 95 Op.cit. pág. 270 96 Ibidem
51
Otro criterio clasificatorio las distingue en “excepciones simples y “excepciones
reconvencionales. “… Las simples son aquéllas que opone el reo a la demanda. Las
reconvencionales son aquéllas que deduce el actor contra la reconvención...”97 .
Ferrero añade una clasificación más: “…excepciones que atacan la sustanciación del
proceso; excepciones que impugnan la demanda y excepciones que se dirigen contra
la acción”.98.
Existen asimismo, clasificaciones de las excepciones formuladas por otros
conocidos tratadistas, entre los cuales encontramos a:
Hugo Alsina: Para este autor las excepciones se clasifican en:
1. Defensas que paralizan la acción.- Aquí se incluyen:
a) Las excepciones dilatorias: que se fundan en circunstancias que impiden la
normal constitución de la relación procesal o que obstan a su desenvolvimiento;
b) Las defensas previas: con las que el demandado impide un pronunciamiento
sobre la acción y sólo se oponen al contestar la demanda.
2. Defensas que extinguen la acción.- Comprenden dos categorías:
a) Las excepciones perentorias: son de previo y especial pronunciamiento y
fundadas en disposiciones del Código Civil; y
b) Las defensas generales: sólo se oponen al contestar la demanda y
comprenden la denuncia de vicios del consentimiento y las causas de extinción de
las obligaciones.99
Eduardo Couture: Clasifica a las excepciones en dilatorias, perentorias y
mixtas, expresando sobre el particular lo siguiente:
Esta clasificación toma los distintos tipos de excepciones considerando su
finalidad procesal, sus relaciones con el proceso según tienden a postergar la
contestación de la demanda, que la ataquen directamente provocando una
defensa sobre el fondo, o que mediante una simple cuestión previa se produce
la liquidación total del juicio.
97 FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. 3ª Edición. Editorial Ausonia. Lima 1980, pág. 91 y 92 98 Ibidem 99 ALSINA. Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III. Editorial Ediar Buenos Aires 1962, pág. 81 y 82.
52
A la primera categoría pertenecen según las definiciones corrientes, aquellas
que tienden a dilatar o postergar la contestación de la demanda: incompetencia,
litispendencia, defecto formal de la demanda, etc.
A la segunda, las que se emiten sobre el fondo del asunto y se deciden en la
sentencia definitiva: pago, compensación, novación, la llamada habitualmente
exceptio sine actione agit, etc.
A la tercera, aquellas que, teniendo carácter previo a la contestación sobre el
fondo, es decir, planteando una cuestión anterior al motivo mismo del juicio,
propone una defensa que, siendo acogida, ponen fin a éste. Las excepciones
mixtas tienen, se dice habitualmente, la forma de las dilatorias y el contenido de
las perentorias. Son la cosa juzgada y la transacción. 100
Giuseppe Chiovenda: Clasifica a las excepciones en absolutas y relativas y
en dilatorias y perentorias: “Distínguense las excepciones en absolutas y
relativas, según que puedan hacerse valer por todos los partícipes de una
relación o sólo por algunos. Distínguense además en perentorias y dilatorias. Son
perentorias las que anulan definitivamente la acción y dilatorias las que excluyen
la acción”. 101
También menciona la clasificación en sustanciales y procesales que de las
excepciones elabora la doctrina y señala que las últimas, en sentido amplio
“…comprenden las circunstancias que por sí mismas impiden hacer surgir la relación
procesal...”102. En cambio, las excepciones procesales, en sentido estricto, son las
que comprenden “...las circunstancias que dan al demandado el poder de anular la
constitución de la relación procesal”103. Además, cita la distinción que hace la doctrina
en excepciones simples y reconvencionales, expresando sobre el último concepto que
“...la excepción no puede ampliar los límites de la contienda jurídica; por tanto, la frase
100 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1985, pág. 114 y 115. 101 CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Traducción de J. Casais y Santaló. Tomo I. Editorial Reus. Madrid 1922, pág. 339,
102 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción del italiano por E. Gómez
Orbaneja. Volumen I. 2ª Edición. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1948, pág. 362. 103 Loc. Cit. pág. 362.
53
excepciones reconvencionales puede parecer una contradicción, puesto que excepción
y reconvención son términos antitéticos”104.
Siguiendo a Luis Mattirolo, citado, se las clasifica en:
- Excepciones de fondo: Si se relacionan con la pretensión invocada.
- Excepciones de forma: Si tienen que ver con el procedimiento.
Unas y otras pueden ser perentorias o dilatorias, según anulen el proceso o
simplemente suspendan su desarrollo, respectivamente.
Las excepciones de fondo pueden ser reales (si versan sobre vicios en cuanto
al derecho del demandante) y personales (si su ejercicio es exclusivo para ciertas
personas).
Las excepciones de forma se subdividen en perpetuas o temporales,
atendiendo a si pueden plantearse durante el curso del proceso o hasta una
determinada etapa procesal.
Otra clasificación es la de Remigio Pino Carpió , citado por Hinostroza que
clasifica a las excepciones en:
A) Sustanciales: Se proponen contra la pretensión material, estando
contenidas en los ordenamientos jurídicos sustantivos.
B) Procesales: Se formulan contra las pretensiones procesales, hallándose
contempladas en las legislaciones adjetivas.
Las excepciones sustanciales pueden ser:
- De fondo: Si se dirigen contra el hecho constitutivo en que reposa la
pretensión material.
- De carácter previo: Al impedir el conocimiento de la acción en tanto no sea
resuelta la excepción. Por ejemplo: el beneficio de excusión.
Las excepciones procesales se distinguen en:
- Perentorias: Porque tienden a la extinción del segundo proceso, en los
casos de litispendencia, cosa juzgada y transacción.
104 CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Traducción de J. Casais y Santaló. Tomo
I. Editorial Reus, Madrid 1922, pág. 339.
54
- Dilatorias: Cuando suspenden la tramitación del proceso hasta que se
cumpla con el requisito legal omitido. Así tenemos, verbigracia, las
excepciones de inoficiosidad de la demanda, naturaleza de juicio, defecto legal,
entre otras.
Juan Monroy Gálvez: Proponiendo una clasificación sustentada en el efecto
que produce la excepción en el proceso en caso de ser amparada, distingue a
las excepciones en dilatorias y perentorias.
Dice el autor que “…las primeras paralizan el trámite del proceso, hasta que no
se cumpla con incorporar el presupuesto procesal o la condición de la acción
considerada como inexistente o defectuosa al ampararse la excepción, y las
segundas son las que extinguen definitivamente el proceso en el que se
dedujeron”105.
Monroy advierte que “... a los términos clásicos antes citados -dilatorio y
perentorio, se ha dado una acepción distinta a la que suele darle la doctrina y aun a
la connotación dada en el Derecho romano. Esto se debe (...) a que estamos
tomando como criterio su EFECTO EN EL PROCESO en que se opone, en caso
de ser amparada una excepción, antes que su efecto en el derecho de acción y su
influencia en la sustanciación del proceso”106.
”(…) Dado el hecho que las dilatorias tienen por objeto, de ser amparadas,
conceder al actor un plazo para que enmiende el defecto u omisión cometida;
transcurrido dicho plazo sin sanear lo que ordena la resolución que ampara la
excepción, el proceso se habrá extinguido. Estamos afirmando, entonces, que una
excepción dilatoria puede convertirse en perentoria”. 107
Finalmente, el citado autor subclasifica a las excepciones perentorias en
simples y complejas “… Las primeras extinguen el proceso sin afectar la pretensión
procesal hecha valer en él, la que podrá ser intentada nuevamente (…) Las segundas,
además de extinguir el proceso, cancelan por siempre la pretensión procesal, esto
105 MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima: Ediciones Librería Studium. Lima 1987, pág. 142. 106 Ibídem 107 Ibídem
55
es, nunca más el actor podrá intentar tal pretensión ante los órganos jurisdiccionales.
Por ejemplo, la excepción de cosa juzgada”108.
2.5 EXCEPCIONES MATERIALES
Dentro de nuestra investigación, sobre la Prescripción Adquisitiva de Dominio
(Usucapión), tomamos como referencia una o más teorías existentes, con las
modificaciones y aportes que podamos introducir al análisis del mismo, señalando sus
antecedentes, historia, así como desarrollar el marco conceptual de las excepciones.
2.5.1 Antecedentes
El término “excepción” proviene del latín “Exception”, cuyo significado es excluir o
apartar algo de lo común o de la regla general. También se afirma que dicho término
resulta del latín excepiendo cuyo sentido es destruir. Sin embargo, se puede decir que
dicho término es producido por la fusión de los vocablos latinos ex y actio109,
entendido como la negación de la acción.
La explicación mayormente aceptada respecto de su origen la encontramos en la
palabra exceptio, teniendo en cuenta que lo que se buscó con esta institución fue
romper la rigurosa fórmula procesal para hacer valer un elemento ajeno a ella, que
diera fin al proceso.
a) En el derecho romano
El Derecho Romano la excepción atravesó por tres etapas: El antiguo Imperio (no se
advierte presencia de excepción); El Clásico Imperio (siendo la excepción el instituto
originario del periodo); y El Bajo Imperio110; teniendo cada una de ellas
respectivamente los siguientes tipos de proceso:
a.- La legis actionis: Eran acciones de la Ley, cuya forma era ceremoniosa,
sumamente compleja y verbal.
b.- La formulatio: Proceso iniciado aproximadamente en el año 46. A. C., de carácter
escrito y mucho más sencillo; eran un conjunto de indicaciones conocidas como la
fórmula que redactaba un magistrado a solicitud del accionante; las actividades
jurisdiccionales eran divididas durante este proceso entre el magistrado, encargado
108 Op. cit. p. 142‐143 109 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Las Excepciones en el Proceso Civil”. Editorial San Marcos. 3ª
Edición. Lima 2002, pág. 47. 110 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Op.cit, pág. 59
56
de redactar la fórmula, y el Juez quien ventilaba la causa y resolvía al final. La fórmula
fue dividida en cuatro partes: la demostratio ( parte introductoria de la fórmula, se
designaba el Juez y se indicaba el objeto de la acción mencionándose los hechos); la
intentio ( se delimitaban las pretensiones del acto al dirigirse contra el sujeto pasivo); la
condemnatio ( imperium del Juez para decidir la controversia); la adjudicatio (parte en
la que se le asignaba al Juez ciertos poderes para entregar en propiedad los bienes);
“ incorporándose luego la proescriptio ( reserva cuya finalidad es limitar los efectos
del juicio), y la exceptio ( defensa fundada en un derecho independiente que pertenece
al demandado, cuyo objeto es hacer pronunciar la absolución de la demanda por
excepción, aunque el derecho alegado por el demandante existiera realmente)” 111
“La exceptio aminoraba los efectos del derecho objetivo, como miras a impedir que
una sentencia pronunciada de acuerdo a éste resultase injusta en el caso concreto.
Una vez consignada la exceptio en la fórmula se tenía en cuenta al momento de
resolver, pudiendo condenar el Juez al demandado en caso que el actor hubiese
acreditado su derecho y no hubiese hecho lo propio el sujeto pasivo respecto de su
exceptio.
Llegando de esta manera a ser considerada como una condición para el
pronunciamiento de un fallo condenatorio, adquiriendo el carácter de excepciones tal
cual conocemos. En la redacción de la fórmula la alegación del demandado consiste
en señalar una circunstancia que, aun admitiendo la verdad de la base de la demanda,
elimina su eficacia.”
El procedimiento formulario fue progresando, llegando de esta manera a contar con
otras formas de exceptio como: Dilatorias ( temporarias como: pacto pro tempus o de
demanda prematura antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una
obligación; res dividua o de acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas
partes; divisionis o beneficio de división que un co – fiador puede exigir in jure cuando
ha sido requerido por el total de la obligación); Perentorias (perpetuas como: doli mali
o de dolo calificando la consecuencia jurídica de un hecho determinado; in Factum
señalando un hecho determinado sin calificarlo cuyas consecuencias ya habían sido
resueltas por el Juez; quod metus causa, denunciando la violencia en el
perfeccionamiento de una obligación); Replicatio (salvedad a la procedencia de la
excepción presentado por el demandante, contenía una nueva condición de la
condena la cual excluía la eficacia de la exceptio); Duplicatio (presentado por el sujeto 111 BONFANTE, Pietro. “Historia del Derecho Romano”. Volumen I, Traducción de José Santa Cruz Tejeiro, de. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944.
57
pasivo, configuraba una excepción a la replicatio.) A las excepciones se las considera
como simples elementos accesorios.
“La inserción de una tal excepción era necesaria cuando el demandado en su defensa
no se limitaba a impregnar que la pretensión fuese intrínsecamente fundada; en caso
que la pretensión fuese intrínsecamente fundada, le imponía ya al juez la intentio.” 112
c.- La extraordinaria cognitio: Surgió hacia los 294 años D.C., caracterizándose porque
se iniciaba con la libellus conventionis que presentaba el actor y constituye el
antecedente de la demanda, el Juez instruía y ponía fin al litigio con su decisión
desapareciendo el reparto de las actividades jurisdiccionales que distinguió al anterior
procedimiento. Las excepciones de simples elementos accesorios pasan a ser medios
de defensa.
Justiniano se refería a las excepciones como la oposición que el sujeto pasivo
enfrentaba a la demanda con afirmaciones de índole sustantivo o procesal. “Aparece
la excepción de oscuro libelo (como medio impugnatorio que deducía el demandado
contra la demanda que no era clara o tenía defectos de forma) y la excepción de
incompetencia (concedido al reo cuando se destacaron pretores en cada provincia)”
b) En el derecho germánico
“Roma imponía instituciones jurídicas a los pueblos conquistados las mismas que
eran acogidas o resistidas, que en la medida dichos pueblos inclusive se fusionaban.
El Derecho Germánico destacó dentro de los derechos locales o populares, surgiendo
así la excepción de falta de personería (contemplado por el Código de Procedimientos
Civiles de 1912) o de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del
demandado. Según Monroy113, si para el Derecho Romano era imprescindible la
presencia personal de los litigantes ante el magistrado, en los Derecho Germánico se
admitía la representación en el proceso a través de personeros, apareciendo con esto
una nueva excepción: la falta de personería.”
c) En el Derecho canónico
“En este derecho el codex juris canonice impuso un criterio clasificatorio de las
excepciones, distinguiéndose en materiales (si se referirían al derecho sustantivo) y
procésales (si se referían al aspecto procedimental). De acuerdo a las consecuencias
que se generaban se clasificaban en: dilatorias (por suspender los efectos de la
112 MONROY GALVEZ, Juan F. Temas de Proceso Civil. Librería Studium, Lima, 1987, pág. 93 113 MONROY GALVEZ, Juan F. Op.cit., pág. 97
58
demanda, podían formularse hasta antes de la contestación de la demanda y si no se
hacía en este lapso, existía la presunción de la renuncia tácita por parte del
demandado a su derecho a plantearlas), y perentorias (al terminar con el proceso y
extinguir el derecho de acción, podían proponerse hasta antes de la sentencia). En el
Derecho Canónico se encuentran excepciones como: la exceptio declinatoria fori
(precursora de la excepción de incompetencia), la exceptio res judicata (excepción de
cosa juzgada), la excepción de transacción; la de demanda prematura (procedente
cuando se instauraba un proceso sin ser todavía exigible la prestación.)”
Para Monroy, “en el Derecho Canónico las excepciones eran una modalidad de
defensa del demandado, oponiendo al actor alegaciones orientadas a retardar el
ejercicio del derecho de acción a través de la demanda y/o excluirla definitivamente;
además, en este derecho se distinguió el carácter genérico y especifico de la defensa
(negativa de los hechos, importaba el desconocimiento del derecho material
reclamado) y la excepción (buscaba retardar la iniciación del ejercicio del derecho de
acción o extinguir su derecho definitivamente).”. Esta misma orientación la tiene
Ferrero114.
2.5.2 Clasificación de las excepciones desde el punto de vista histórico y
comparado
En el Derecho Romano eran clasificadas las excepciones de la siguiente manera:
“Excepciones dilatorias o temporales (no anulaban la acción, simplemente la
retardaban.)
Excepciones perentorias o perpetuas (podían oponerse perpetuamente, en caso de
ser amparadas, sus efectos eran definitivos con respecto al derecho del demandante,
excluían la acción.)
Exceptiones personae (podían ser opuestas por el titular originario del derecho o por
quienes ejercían su representación.)
Exceptiones rei coherentes (podían ser invocadas por todo aquel que tuviera la calidad
de parte en el proceso.)”
Monroy Gálvez 115clasifica a las excepciones según Justiniano como: “Por su fuente:
Civiles u honorarias, dependía de si eran establecidas por el derecho civil o
114 FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. Editorial Ausonia, 3ª Edición, Lima 1980. 115 MONROY GALVEZ, Juan F. Temas de Proceso Civil. Librería Studium, Lima, 1987.
59
acordadas por el Pretor. Por el hecho que le da nacimiento: Había excepciones
fundadas en la equidad (la mayoría), y las fundadas en el orden público tales como la
cosa juzgada, la Lex Cinciae y las que se sobreentendían en las acciones de buena
fe.
Por las personas: In personam (excepciones que solamente podían deducirse contra
determinados demandantes), in rem (podían deducirse contra cualquiera), exceptiones
personae (sólo podían deducirse por los beneficiarios directos), y las exceptiones
coherentes (podrían ser interpuestas por los beneficiarios indirectos.)
Por su duración: Perentorias o perpetuas (podían hacerse valer en cualquier proceso
que este derecho se intentara), y dilatorias o temporarias (tenían un corto periodo de
existencia, luego de la cual ya no podían ser opuestas.)”
En el Derecho Canónico se clasificaba a las excepciones según el Codex Iuris
Canonici como:
“De acuerdo a sus efectos en: dilatorias (suspenden el ejercicio de la acción),
perentorias (su objeto se orientaba a extinguir la acción, estas se dividían a la vez en:
Lis Finita por medio de la cual se impedía al demandante plantear nuevamente la
acción cuando ya se ha extinguido; comunes por medio de las cuales se le permitía al
demandante plantear otra acción cuando ya se ha extinguido.)
De acuerdo a su naturaleza en: “sustanciales (hacen referencia a la validez de la
relación jurídica material), procesales (sí se encamina a atacar la forma en que se
ejercita la acción o cuando tienen por fin hacer valer una cuestión previa)”
2.5.3 Concepto
Puede decirse que una excepción es cualquier medio de defensa esgrimido por el
demandado frente a la demanda con el que pretende conseguir no ser condenado.
Tiene las siguientes clases:
Supuestos de Excepciones procesales o de forma y
Los medios de defensa o excepciones materiales o de fondo.
En éste punto nos avocaremos a las excepciones materiales, que son aquellas que se
fundan en cuestiones de derecho sustantivo y que, de ser estimadas, conducen a una
desestimación de la demanda y consiguiente absolución en cuanto al fondo del
demandado.
60
El demandado que opone excepciones materiales no pretende discutir la relación
procesal sino el fondo del asunto: persigue una sentencia absolutoria que se pronuncie
sobre el objeto del proceso.
Las excepciones materiales implican la introducción de hechos nuevos, que caben ser
clasificados de la siguiente forma:
Hechos constitutivos: son aquellos en los que actor basa su pretensión, por
ello, le corresponde la carga de la alegación y de la prueba de los hechos.
Hecho impeditivos: son hechos producidos de manera coetánea a los hechos
constitutivos que impiden a éstos desplegar su eficacia jurídica.
Hechos extintivos: son aquellos que, acaecidos con posterioridad a los hechos
constitutivos, suprimen o extinguen la eficacia jurídica de éstos.
Hechos excluyentes: son aquellos que otorgan al demandado un
contraderecho que le permite paralizar, enervar o destruir la pretensión del actor. Se
dejaría sin fuerza la acción del actor.
Por otra parte la doctrina procesalista distingue entre dos clases de excepciones
materiales: las propias y las impropias. Son excepciones propias las que están
basadas en hechos excluyentes, y son excepciones impropias las que están basadas
en hechos impeditivos o extintivos. La diferencia no estriba solo en esto, sino también,
en que las excepciones propias al estar basadas en un hecho excluyente que otorga al
demandado un contraderecho, sólo pueden ser estimadas por el tribunal si el
demandado las alega. Por el contrario, las excepciones impropias podrían ser
apreciadas no solamente si el demandado las alega, sino también de oficio si el hecho
en que se basan se dedujeran de las actuaciones practicadas en el proceso.
Entonces Las excepciones materiales: Se fundan en cuestiones de derecho
sustantivo, de ser estimadas producen la absolución en cuanto al fondo del
demandado.
Discuten el fondo del asunto, estas implican la introducción de hechos: constitutivos,
impeditivos, extintivos, excluyentes
Las excepciones materiales o también conocidas como sustantivas o sustanciales, no
tienen por objeto cuestionar la relación procesal, en consecuencia no tiene carácter
procesal, por el contrario estas excepciones tienen estrecha vinculación con la relación
material previa al proceso, razón por la cual se les denomina materiales o sustantivas,
61
pues sus efectos están referidas a la relación jurídico material. Es por ello que se
sostiene que las excepciones materiales se ejercen en contra la pretensión material.
La regulación de las excepciones materiales, no se encuentran en el Código Adjetivo
(artículo 446), por el contrario, si ellas tienen vinculación directa con la relación
material previa al proceso, entonces, su origen lo encontramos en la norma sustantiva
(Código Civil).
En nuestro Código Civil podemos encontrar reguladas las siguientes excepciones de
carácter sustantivo, tales como:
-La excepción de incumplimiento (artículo 1426º),
-La excepción de caducidad de plazo (artículo 1427º),
-La excepción de saneamiento (artículo 1527º) y
-El derecho de retención (artículo 1123º)
Estas excepciones al no tener carácter procesal, evidentemente tienen un tratamiento
en el proceso distinto a las excepciones reguladas en el artículo 446º del Código
Procesal Civil, sin embargo, éste procedimiento no se encuentra descrito en ninguna
norma jurídica, incluso ni en la misma norma sustantiva que regula excepción. Las
excepciones procesales se resuelven durante el proceso, con auto o en audiencia en
nuestro proceso; en cambio las excepciones materiales se resuelven en la sentencia,
como tema de fondo.
Para Martín Hurtado116. La excepción material es alegación de hechos sustanciales
nuevos, que impiden el nacimiento del derecho pretendido por el actor, o modificativos,
que consisten en diferentes modalidades de los hechos alegados en la pretensión; o
que se estructuran como extintivos de los mismos. Evidentemente su examen sólo
procede en la sentencia y luego de que se examine en el fondo la pretensión que de
no haberse atacado con las excepciones sustanciales saldría airosa.
Aquellas excepciones que tiendan a eliminar el derecho material (derecho de fondo
alegado por el interesado) son excepciones sustanciales. Son excepciones materiales
aquellas que se fundan en cuestiones de Derecho sustantivo y que, estimadas,
provocan la absolución definitiva del demandado. Bien porque la acción afirmada por
el actor no existía en realidad (y la excepción ha venido a ponerlo de relieve), o
116 HURTADO REYES, Martin. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Idemsa. Lima 2009.
62
porque el demandado tenía el poder jurídico de enervarla. Mediante las excepciones
materiales el demandado niega que el actor tenga derecho a la tutela jurídica que
solicita. Son materiales las excepciones de pago, compensación, remisión,
prescripción, etc.
La excepción material o sustantiva más cotidiana en el proceso civil es la excepción de
incumplimiento conocida también como exceptio non adimpleti contractus.
La exceptio non adimpleti contractus, la encontramos regulada en el artículo 1426º de
nuestro Código Civil, en el que señala “en los contratos con prestaciones recíprocas
en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento.”
Para la procedencia de ésta excepción se requiere de la existencia de un contrato con
prestaciones recíprocas, conocido también como contrato bilateral o sinalagmático,
contrato en el cual se requiere que la prestación y la contraprestación se cumplan de
forma simultánea (compraventa, arrendamiento, suministro, etc.). Es necesario tomas
en consideración que las prestaciones que se deben cumplir por las partes no se
deben encontrar sujetas a condición o plazo. Igualmente es necesario tener cuidado
en definir si alguna de las obligaciones de cumplimiento coetáneo no se haya
extinguido, pues de ser así ya no sería procedente esta excepción.
Este contrato con prestaciones recíprocas debe encontrarse en situación conflictiva
(el contrato no se ejecuta de manera normal sino más tiene problemas es esta etapa),
es decir en un status en la que se presenta la negativa de una de las partes para el
cumplimiento de su prestación debido a que la otra parte requiere el cumplimiento de
su prestación cuando ésta no ha cumplido la suya, ni ha garantizado su cumplimiento.
El incumplimiento de quien reclama la prestación puede ser total o parcial, en el primer
caso su contraparte puede promover la exceptio non adimpleti contractus; en el
segundo caso el contratante afectado por el incumplimiento puede formular la exceptio
non rite adimpleti contractus, ya que en éste segundo caso nos encontramos frente a
un incumplimiento parcial de la prestación debitada.
Entonces, tenemos en éste instituto a un sujeto que forma parte de la relación jurídica
contractual que exige al otro el cumplimiento de su prestación, pero éste último se
niega al cumplimiento de la misma, pues no le resulta admisible que el requirente
reciba su prestación si él no ha recibido la suya. Admitir esta situación significaría
63
quebrar la naturaleza propia de los contratos con prestaciones recíprocas en los
cuales se requiere cumplimiento simultáneo de las prestaciones. Es por ello que a esta
excepción se le denomina exceptio non adimpleti contractus, que significa, excepción
de contrato no cumplido o no ejecutado.
De lo expuesto hasta aquí tendremos que la excepción de incumplimiento implica
siempre una facultad concedida a los sujetos de la relación contractual (a ambos) para
suspender el cumplimiento de su prestación cuando el otro que le requiere
cumplimiento, no hizo efectiva su prestación o no garantizó su cumplimiento.
La singularidad de este mecanismo de origen sustantivo, es que no tiene como
propósito la extinción de la relación jurídica contractual (lo que si ocurre con la
resolución contractual), por el contrario la oposición de la parte requerida busca el
robustecimiento de la misma, pues el objetivo de la misma es recomponer la relación
jurídica que se ha convertido conflictiva por el incumplimiento de una de las partes.
En resumen, la excepción de incumplimiento es viable cuando nos encontramos ante
un contrato en que las prestaciones deben ejecutarse simultáneamente, en el mismo
momento (con prestaciones recíprocas, bilateral, sinalagmático). Se requiere que una
de las partes (contratante requirente) exija a la otra (contratante requerido) la
ejecución de su prestación. El contratante requerido tiene derecho a suspender la
ejecución de su prestación, en tanto que la otra no ejecute la suya o garantice su
cumplimiento.
Como se indico al inicio, en nuestro Código Civil podemos encontrar reguladas
excepciones de carácter sustantivo, pero nos vamos avocarnos en especial a la
excepción de incumplimiento regulada en el artículo 1426º.
La Excepción de Incumplimiento:
La exceptio non adimpleti contractus la encontramos regulada en el artículo 1426º de
nuestro Código Civil en el que señala “en los contratos con prestaciones recíprocas en
que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender
el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que satisfaga la contraprestación o
se garantice su cumplimiento”.
64
Francesco Messineo117 sostiene que “la excepción de incumplimiento -que puede
hacerse valer solamente en el contrato con prestaciones recíprocas y no en el contrato
con prestación de una sola parte ni tampoco en el contrato llamado sinalagmático
imperfecto- consiste en la posibilidad de que un contraste se abstenga (legítimamente)
de cumplir (es decir, suspenda) la prestación, si el otro no cumpliese (o no ofreciese
cumplir) simultáneamente la suya, salvo que para el cumplimiento de ambas
prestaciones las partes hubiesen establecido términos distintos o que estos resultaran
de la naturaleza del contrato, para el cumplimiento de las dos prestaciones (artículo
1460, primer inciso)”.
Añade que “la situación en la que puede encontrar aplicación la excepción de
incumplimiento, implica un primer incumplimiento que determina y justifica el segundo”.
En nuestra opinión la exceptio non adimpleti contractus, la misma que solo puede
hacerse valer en los contratos con prestaciones recíprocas, debido a que nacen
obligaciones de fiel cumplimiento a cargo de ambas partes contratantes, consiste en el
legítimo derecho que tiene uno de los contratantes de suspender la prestación a su
cargo, si la otra no cumple u ofrece cumplir simultáneamente, la que le corresponde;
por tanto, sería sumamente injusto que una de las partes pudiese exigir el
cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra, sin que por su parte cumpliese
simultáneamente con sus propias obligaciones.
Por tanto, la excepción de incumplimiento es el medio para que ambas partes
contratantes ejecuten las prestaciones que a cada uno le corresponden.
Considerando que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes (artículo 1362º de nuestro
Código Civil), se puede decir que los fundamentos jurídicos de la excepción de
incumplimiento se encuentran sustentados en:
1. La presunta intención o voluntad de las partes
2. Los conceptos de reciprocidad y simultaneidad
3. La buena fe y
4. La equidad
117 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Derechos de Obligaciones,
Parte General, Ediciones Jurídicas Europa‐América, Buenos Aires, 1955.
65
Por otro lado, consideramos que los requisitos para la procedencia de la excepción de
incumplimiento son:
a) Existencia de un contrato con prestaciones reciprocas que deban cumplirse
simultáneamente
El artículo 1426º del Código Civil establece como requisito para que proceda la
excepción de incumplimiento:
1. Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas
2. Que estas deban cumplirse simultáneamente
En primer término debemos decir que la excepción de incumplimiento sólo procede en
los contratos con prestaciones reciprocas (prestación y contraprestación), debido a
que las obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a
cargo de la otra.
La reciprocidad no se refiere en sí a las personas sino a las prestaciones u
obligaciones
b) Incumplimiento por el actor de su prestación
Esto es, que el demandante no haya cumplido la prestación a su cargo. El
cumplimiento puede ser de dos tipos: a) Absoluto, es decir el que da la exceptio non
adimpleti contractus, cuando la prestación no se ejecuta o cuando, habiéndose
ejecutado, es inútil para satisfacer la expectativa del acreedor. b) Relativo, es decir el
cual da lugar a la exceptio non rite adimpleti contractus, cuando la prestación se
ejecuta bien de manera parcial, defectuosa o tardía y el interés del acreedor todavía se
conserva.
c) Falta de incumplimiento del excepcionante
Si bien la prestación a cargo del demandado debe ser exigible, ello no debe obedecer
a que este se encuentre en mora, pues en tal eventualidad ya le ha sido exigido el
cumplimiento de la respectiva obligación y ante su omisión, se encuentra colocado en
situación de incumplimiento, que le impide invocar la falta de cumplimiento de la otra
parte para justificar su excepción.
66
d) La buena fe
El presente requisito viabiliza en lo prescrito en el artículo 1362º del Código Civil,
según el cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes.
Es de entenderse que, sería contrario a la buena fe si una de las partes contratantes
interpusiera la excepción de incumplimiento cuando es precisamente esta quien, de
mala fe, ha impedido a la otra ejecutar la prestación a su cargo.
En conclusión la doctrina ha establecido claramente que corresponde al demandante
la carga de la prueba, ya que es más simple la prueba positiva del cumplimiento que la
negativa del incumplimiento, habida cuenta que, deducida la excepción, la misma que
viene a ser una afirmación planteada contra el demandante, acusándosele de no
haber cumplido la prestación a su cargo, corresponderá a este acreditar lo contrario,
es decir, que sí ha ejecutado la prestación que le corresponde ejecutar, caso contrario,
dicha circunstancia será suficiente prueba en favor del demandado. Como
jurisprudencia de la excepción de incumplimiento, se ha encontrado lo siguiente:
“En el contrato con prestaciones recíprocas no puede una de las partes demandar su cumplimiento si ella no ha cumplido con las obligaciones que le conciernen”. (Exp. Nº 773-94-Lima, Gaceta Jurídica Nº 33, p.7-A)
“El artículo 1426 del Código Civil consagra la figura de la exceptio non adimpleti contractus, que autoriza a suspender los efectos del contrato con prestaciones recíprocas a fin de forzar el cumplimiento de la prestación pendiente; de este modo, el contratante a quien se le exige el cumplimiento de su prestación puede negarse válidamente a cumplirla y suspenderla hasta que la otra parte satisfaga su contraprestación o garantice su cumplimiento. La mencionada norma sí hace distinción en cuanto a la naturaleza de las prestaciones, dado que para esgrimir válidamente la excepción de incumplimiento no basta que estas sena recíprocas, sino que deban satisfacer simultáneamente”.
(Cas. Nº416-99. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 42. Marzo 2002, pág.261)
“El artículo 1426 del Código Civil regula la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti ontractus, que es una de las consecuencias más importantes de la interdependencia de un contrato con prestaciones reciprocas, el cual tiene fundamento proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones reciprocas, que se
67
manifiesta en que cada parte se puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya. En virtud al artículo 1335 del Código Civil, uno de los defectos sustanciales de la excepción de incumplimiento es que la suspensión de la prestación a cargo del deudor no genera que este incurra en mora, en tal sentido, dicho deudor no responderá de los daños y perjuicios que ocasione el retraso en el cumplimiento de su obligación. El deudor que suspende su prestación de entrega de un bien porque la otra incumple con la suya, no está obligado al pago por concepto de uso del bien” (Cas. Nº 401-99-Lima)
2.6 PREDICTIBILIDAD
Uno de los mayores problemas que se presenta en la Administración de Justicia es la
predictibilidad de las resoluciones judiciales. Cuando una persona acude al Poder
Judicial en busca de justicia, espera que su caso sea resuelto con celeridad y de igual
manera que otro caso idéntico, sin embargo, la realidad es distinta pues existe
incertidumbre en la duración del proceso, y no existe la certeza que un proceso se va
a resolver como otro similar.
Si bien los procesos judiciales son diferentes por los hechos que se plantean en los
mismos, no podemos perder de vista que existen procesos similares en su esencia y
que se presentan continuamente, como por ejemplo los casos de Desalojo por
ocupante precario o por vencimiento de contrato, o la Acción reivindicatoria en la que
el usucapiente opone la prescripción adquisitiva de dominio. Sin embargo,
encontramos a nivel de la propia Corte Suprema de Justicia de la República
casaciones contradictorias entre las mismas salas supremas resuelven un mismo
tema118 .
Esta contradicción en los pronunciamientos que hacen las propias Salas Civiles de la
Corte Suprema, hace que no exista predictibilidad en las resoluciones judiciales, hecho
que también se reproduce en instancias inferiores, vulnerando el principio de igualdad
consagrado en la Constitución Política del Estado. Estas contradicciones permiten
asumir la creencia de algunos justiciables que esos pronunciamientos judiciales
contradictorios puedan deberse a actos de corrupción.
118 Estos criterios son también antagónicos a los que exponen la Sala Civil Permanente y la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
68
Una solución que nuestra ley procesal civil nos brinda es el precedente judicial previsto
en el artículo 400º del Código Procesal Civil119, pero no es suficiente debido a que
desde la vigencia del mencionado Código en el año 1993, solamente se han
convocado a tres plenos casatorios, lo cual demuestra el poco intereses que tiene el
órgano encargado por Ley de materializarlo
Vemos pues que la predictibilidad de las resoluciones judiciales resulta trascendental
en una política judicial120: en primer lugar, para que los justiciables conozcan que su
proceso se va a resolver en determinado sentido; en segundo lugar, al ser predecible
el sentido de una resolución, existirá celeridad en los procesos judiciales,
disminuyendo la carga procesal de los Juzgados.
2.6.1 Principio de Predictibilidad
En el lenguaje común, la palabra predictibilidad proviene del verbo predecir, palabra
que, para el Diccionario de la Lengua Española121 significa “anunciar por revelación,
ciencia o conjetura algo que ha de suceder”.
Esta es una definición prima facie no jurídica, pues la palabra revelación nos remite a
algo divino, la ciencia hace alusión a un conjunto de conocimientos; pero la palabra
conjetura122 significa “juicio que se forma de las cosas o acaecimientos por indicios y
observaciones”. Entonces, tenemos una idea que nos puede introducir a una definición
jurídica del término predictibilidad.
Pues bien, en el lenguaje jurídico, la predictibilidad es un principio de derecho el cual
se origina en el sistema de derecho Anglosajón (Common Law), pero relacionado al
Derecho Administrativo.
En efecto, Alva Matteucci123 señala que a dicho principio se le conoce en la doctrina
del Derecho Administrativo Continental como el Principio de Seguridad Jurídica;
119 Antes se denominada doctrina jurisprudencial, pero fue modificado dicho dispositivo legal mediante la ley Nº 29364, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de mayo del 2009. 120 Uno de los objetivos del Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, es el de realizar plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales para lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales. En: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/inicio_centro_invest_judiciales/ 121 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición, tomo 8, pág. 1235. 122 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición, tomo 3, pág. 422. 123 ALVA MATEUCCI, Mario. El Principio de Predictibilidad y el Derecho Tributario. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/52754/el‐principio‐de‐predictibilidad‐y‐el‐derecho‐tributario
69
también se le conoce como Principio de Certeza. Inclusive, existen equivalencias en
algunos idiomas:
IDIOMA EQUIVALENCIA
Alemán Grundsatz der
Rechtssicherheit
Inglés Principle of Legal Certainty
Español Principio de Seguridad
Jurídica
Francés Principle de la Sécurité
Juridique
Italiano Principio della Certezza del
Diritto
Portugués Principio da Segurança
Jurídica
Dicha certeza o seguridad, como términos relacionados al principio de Predictibilidad,
a decir de Alva Matteucci, buscan establecer dos situaciones delimitadas:
��Crear las bases para generar confianza en los administrados frente a
las actuaciones de la Administración Pública.
��Reducir los niveles de corrupción, toda vez que al publicarse los
lineamientos, la discrecionalidad se reduce, ya que los administrados
conocen de antemano la posible respuesta por parte de la
Administración Pública.
Estas situaciones delimitadas guardan estrecha relación con los objetivos de la
predictibilidad, los cuales, a decir de Paredes Infanzón124, son los siguientes:
124 PAREDES INFANZÓN, Jelio. La Predictibilidad Judicial y el Precedente Jelio Paredes Infanzón Editor, Lima, 2008, pág. 19.
70
a) Seguridad jurídica:
Los precedentes obligatorios generarán una estabilidad en el sistema jurídico
peruano, a los abogados, magistrados, litigantes, a los inversionistas tanto
nacionales como extranjeros, quienes tendrán mayor confianza en la
administración de justicia.
b) Una forma de eliminar la corrupción.
Mediante la predictibilidad judicial, es mayor el control que se puede hacer de
la facultad discrecional del juez, pues la regla es el cumplimiento y aplicación
de los precedentes judiciales, y en el caso que se aparte se deberá hacerse
con la sólida fundamentación jurídica.
c) Descarga procesal.
La predictibilidad judicial genera mayor claridad respecto a las pretensiones.
Los justiciables conocerán anticipadamente las líneas jurisprudenciales de la
Corte Suprema, motivo por el cual podrán conocer anticipadamente el
resultado del proceso
Vemos que, justamente, el Principio de Predictibilidad pretende que los
justiciables conozcan a priori el resultado del proceso, lo cual está relacionado con el
precedente y la seguridad jurídica que analizaremos más adelante.
2.6.2 La predictibilidad en las sentencias del Poder Judicial.
Uno de los problemas en el Poder Judicial es la ausencia de predictibilidad de las
resoluciones judiciales. El justiciable no sabe cómo se resolverá su proceso, a pesar
que existen casos idénticos al suyo que podrían darle algún indicio de la manera en
que se pronunciará el juez.
Por el contrario, se presentan sentencias contradictorias lo cual causa confusión a
todas las personas relacionadas al mundo jurídico, generan inseguridad e, inclusive,
pueden afectar la economía125.
A fin de solucionar en parte dicha incertidumbre de los justiciables, existe el ya
conocido principio de predictibilidad, el cual está relacionado con el “precedente”. En
125 Se afecta la economía pues podrían retraerse las inversiones extranjeras.
71
efecto, para Paredes Infanzón126, el precedente “son sentencias dictadas con carácter
previo a un caso y que sirven para argumentar para un caso similar posterior, sea
dentro de las etapas del proceso o en la redacción de la nueva sentencia del caso
posterior”.
Con el precedente, el justiciable conocería como se resolvería su caso y permitiría una
descarga procesal de los juzgados al existir ya un criterio preestablecido.
Pues bien, en la actualidad encontramos el precedente en el artículo 22º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la
República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial "El
Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales
que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias
judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas
las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como
precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción
decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar
adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente
obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales,
de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su
resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo
caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser
obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.” (el
resaltado es nuestro)
126 PAREDES INFANZÓN, Jelio. La Predictibilidad Judicial. En: www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/.../descargar.php?id=1042
72
Parecería que con la denominada Doctrina jurisprudencial se habría solucionado el
problema de las resoluciones contradictorias en las instancias del Poder Judicial127,
pero no es así. En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la República publica
todas las casaciones que dictan las Salas Supremas en lo Civil de una manera
indiscriminada, de allí lo voluminoso de los denominados cuadernillos de casaciones.
En segundo lugar, no existe un previo análisis de lo que se publica en El Peruano
(análisis que debería estar a cargo del Centro de Investigaciones del Poder Judicial),
pues hasta la fecha en materia civil no se han publicado los “principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento”. Entonces, estamos ante
una norma ineficaz.
Sin embargo, el Código Procesal Civil nos dio una luz de esperanza respecto de la
predictibilidad y el precedente, lo cual lo encontramos en el recurso de casación.
2.6.3 La Casación civil.
Un paso importante del Código Procesal Civil fue la desaparición del recurso de
nulidad previsto en el antiguo Código de Procedimientos Civiles, el cual era utilizado
como una tercera instancia. En su lugar, tenemos a la denominada casación.
El recurso de casación varía respecto del antiguo recurso de nulidad con respecto a
sus fines. El artículo 384º del Código Procesal Civil señala que el recurso de casación
tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
La uniformidad de la jurisprudencia nacional resulta trascendental pues ayuda a evitar
sentencias contradictorias, favorece a los magistrados a resolver con celeridad los
procesos al tener un precedente sobre la misma litis y sirve de guía a los justiciables a
fin de que conozcan la respuesta que obtendrán del órgano jurisdiccional.
Para Carrión Lugo128, la casación tiene como uno de sus propósitos “la preservación
de la uniformidad de los criterios jurisprudenciales ante situaciones más o menos
iguales, evitándose el otorgamiento de tutelas judiciales diferentes o contradictorias”.
Justamente, la casación favorece el principio de predictibilidad, pues ayuda al
Magistrado a resolver ante situación parecidas, garantizando con ello la seguridad
127 Existe un caso en la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que con unos seis meses de diferencia, se dictó resoluciones contradictorias respecto de hechos idénticos; sin embargo, fueron resueltos de diferente manera. Con esto queda demostrado que en algunas instancias del Poder Judicial, no existe el principio de predictibilidad. 128 CARRION LUGO, Jorge. El Recurso de Casación en el Perú, Editorial Grijley, Lima 1997, pág. 8.
73
jurídica y el principio de igualdad, es decir que ante otro caso parecido, se debe
resolver de la misma manera.
La uniformidad de la jurisprudencia lo encontramos en el artículo 400º del Código
Procesal Civil, cuya primigenia redacción hacía referencia a la Doctrina
Jurisprudencial. Dicho dispositivo legal señalaba que, cuando una de las Salas lo
solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se
reunirán los Vocales de la Sala Plena129 para discutirlo y resolverlo.
Sin embargo, desde que entró en vigencia el Código Procesal Civil, solamente se han
llevado a cabo tres plenos casatorios, lo cual considero insuficiente teniendo en cuenta
la necesidad de dictarse líneas jurisprudenciales coherentes a fin de coadyuvar en la
labor jurisdiccional de la magistratura.
Pues bien, el artículo 400º acotado, fue modificado por la Ley Nº 29364, la cual señala
lo siguiente:
"Artículo 400.- Precedente judicial
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los
magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que
constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al
pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a
los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea
modificada por otro precedente.
Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa,
ante el pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las
resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican
obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan
precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días
de expedidas, bajo responsabilidad."
129 La Sala Plena está conformado por todos los Jueces Supremos Titulares, civiles y penales. Entonces, qué podría aportar en la Sala Plena un penalista en una acción de Desalojo o reivindicatoria si no tiene la especialidad civil.
74
Con la modificatoria vemos un avance, pues el pleno casatorio solamente es
conformado por los magistrados supremos civiles, dejando de lado a los de la
especialidad penal o constitucional.
Lo importante es que se varía la denominación doctrina jurisprudencial, por el de
precedente judicial lo cual está más acorde con la doctrina especializada130.
En efecto, el precedente judicial tiene una función uniformizadora, se pretende que no
existan resoluciones contradictorias, que el resultado del proceso sea predecible. En
esta línea, Juan Carlos Hitters131 señala que “el órgano que resuelve esta queja
unifique, en todo lo posible, la interpretación para evitar la incertidumbre y el escándalo
jurídico – que implica que un juez diga blanco, y otro negro, sobre la misma cuestión
litigiosa”.
Justamente, resoluciones contradictorias crean confusión, inexistencia de seguridad
jurídica, lo cual puede afectar a un Estado de Derecho como es el nuestro.
En el tema que es materia de nuestra investigación también encontramos criterios
judiciales a nivel de la Corte Suprema de manera contradictoria. Así véase el caso
contenido en la CAS 1803-2004 (Loreto) en el que la Sala Transitoria sostiene que
corresponde al Juez resolver en el mismo proceso de reivindicación, la posibilidad que
el demandado poseedor tenga derecho o título sobre el bien en litigio; y la Sala
Permanente sostiene en la CAS 1450-99 (Tacna), que siendo absoluto el derecho de
propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no
puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción
de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una
instancia judicial
No es saludable mantener este tipo de pronunciamientos a nivel de la segunda
instancia, pues, no solo contribuyen a generar inseguridad jurídica sino a la
deslegitimación del propio sistema judicial, pues, se percibe de una arista para un
grupo y bajo otra dimensión para otro grupo.
130 Hacemos referencia a Juan Carlos Hitters en su obra “Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación”, así como a Michele Taruffo en su obra “El vértice ambiguo – Ensayos sobre la Casación civil”. 131 HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Librería Editora Platense SRL., La Plata 1994, pág. 122.
75
2.7 TRATAMIENTO NORMATIVO JURISPRUDENCIAL COMPARADO
Una figura jurídica muy difundida no solo en nuestro medio, sino tambien en diversos
países, es la manera de adquirir la propiedad de un bien por el lapso del tiempo; es
decir, de aquel bien que pasa al ámbito de poder del poseedor con la intención de
ejercer un derecho de propiedad, o sea con el ánimo de dueño. Y, que por las
diversas tratativas legales de los países, reciben diversas nomenclaturas, pero
siempre con un mismo sentido jurídico: “El del poseedor que se comporta durante
muchos años como si fuera el dueño y hace que el bien le procure beneficios, rentas o
utilidades”.
Veamos, como se regula dicha figura jurídica en diversos países:
2.7.1 En Venezuela
El Código Civil Venezolano, regula en su artículo 1952° la figura jurídica de la
Prescripción, de la que podemos observar que usa un término genérico, ya que se
refiere tanto a la Prescripción adquisitiva como a la liberatoria, así refiere : “… La
prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por
el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley…”.
En cuanto se refiere a la Prescripción adquisitiva, que es el tema que nos compete, la
jurisprudencia venezolana señala que de lo normado se entiende “Como el modo de
adquirir la propiedad u otro derecho real sobre las cosas en virtud de la posesión
legítima ejercida durante el lapso necesario para prescribir, bajo las condiciones
establecidas por la ley”; es decir, mediante una posesión legítima, continua, no
interrumpida, pacifica, no equívoca y con ánimo de tenerlo como propietario.
Así mismo, dentro de sus clasificaciones, podemos observar que existen dos tipos de
Prescripción, siendo la que nos compete la veintenal que es para los inmuebles y de
forma pacífica.
Dentro de la legislación venezolana, se reconoce a la figura jurídica de la prescripción
adquisitiva como una naturaleza de “Declarativo” ; razón por la cual, incorporan dentro
de su Código de Procedimiento Civil vigente “El Juicio Declarativo de Prescripción”
que se encuentra señalado en el Título III “De los juicios sobre la Propiedad y la
posesión”, que en su capítulo I crea un tipo novísimo de juicio, cuya finalidad es la
declaración del derecho de propiedad, en virtud de la prescripción o de cualquier otro
derecho real en el mismo caso.
76
Entonces, podemos señalar que este nuevo procedimiento se fundamenta en la
posesión adquisitiva y el requerimiento de dar seguridad jurídica a los verdaderos
poseedores, así como la conversión del estado de echo constitutivo de la posesión en
un estado de derecho inherente a la propiedad y porque, la decisión que se obtenía
mediante juicio ordinario se limitaba a acreditar la posesión, sin dejar a salvo los
derechos de terceros, por lo que no podía considerarse como un título suficiente de
propiedad, siendo necesario oponer tal precisión en juicio contra la persona o entes
determinados ; es decir que la vía del proceso ordinario no permitía condicionar su
posición, al no ser oponibles a terceros y porque se vería perjudicados sus derechos al
no contemplarse las garantías necesarias.
Es así que, la legislación venezolana crea un mecanismo de defensa para el poseedor
prescribiente, el cual se encuentra establecido en los artículos 690° al 692° del
Código de Procedimientos Civiles, los cuales proscribe:
Artículo 691°: “Son requisitos especiales de la demanda de prescripción adquisitiva:
1.- Que la demanda sea propuesta contra todas aquellas personas que aparezcan en
la respectiva oficina de registros como propietarios o titulares de cualquier derecho
real sobre el inmueble.
2.- Con la demanda debería presentarse una certificación del registrador en la cual
conste el nombre, apellido y domicilio de tales personas, y copia certificada del título
respectivo”.
Artículo 692: “Admitida la demanda, se ordenará la citación de los demandados en la
forma prevista en el capítulo IV título IV, libro primero de éste código, y la publicación
de un edicto emplazando para el juicio a todas aquellas personas que se crean con
derecho sobre el inmueble, quienes deberían comparecer dentro de los quince días
siguientes a la última publicación. El edicto se fijará y publicará en la forma prevista en
el artículo 231° de éste código, una vez que esté realizada la citación de los
demandados principales”.
Como se puede observar, concluiremos que para la legislación venezolana, la
Prescripción Adquisitiva de dominio, es declarativa, con un plazo de 20 veintes y que
ofrece un mecanismo de defensa para su adquiriente del domino, el de su propio
procedimiento judicial “El juicio declarativo de Prescripción”, el cual es oponible a
terceros.
77
2.7.2 En Colombia
El Código Civil Colombiano regula dentro de sus artículos 2531° y 2532° a la figura
jurídica de la Prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, fenómeno que
corresponde a uno de los modos de adquirir el dominio de las cosas, cuando el
respectivo bien “Ha sido poseído por el tiempo exigido por la ley”, esto es, por diez o
por veinte años, según se trate de la prescripción ordinaria o extraordinaria,
respectivamente, requiriéndose además de una posesión material del bien, sin
interrupciones, que se ejerza sobre bienes prescriptibles y que los actos posesorios
sean continuos, pacíficos carentes de clandestinidad.
En cuanto se refiere a la Prescripción extraordinaria, mediante ley 791 del año dos mil
dos redujo a la mitad dicho plazo de Prescripción, asemejándose desde entonces, con
el plazo Prescriptivo extraordinario, dada en nuestra legislación- Perú.
Dentro de los requisitos establecidos para la Prescripción adquisitiva, se encuentra
establecido en el artículo 2531° de este Código Civil, que proscribe como requisito sine
qua non “El dominio exclusivo del inmueble, vale decir que el tiempo transcurrido por
la ley, debe aplicarse al poseedor inminente o primigenio, no estableciéndose dentro
de la zona lógica, el cómputo entre coposeedor, es decir la ejercida por dos o más
poseedores, pues los elementos que jurídicamente la integran, esto es, la
subordinación de la cosa al sujeto (corpus) y la convicción detentada como señor y
dueño (animus), son desarrollados por una pluralidad de personas, quienes conforman
una comunidad, en cuyo beneficio actúa la posesión de cada uno de sus integrantes”.
“El coposeedor, entonces, ejerce la posesión para la comunidad y, por ende, para
admitir la mutación de ésta por la de poseedor exclusivo se requiere que aquel que
ejerza los actos de señorío en forma personal, autónoma o independiente,
desconociendo a los demás”132.
Por otro lado en cuanto a los mecanismos de defensa del poseedor usucapiente,
podemos advertir de la Casación 11001-3103-029-2000-0085-01 del veintidós de julio
de dos mil diez133, la acción de la reconvención que opone frente a la demanda de
reivindicación, formulando además las excepciones de prescripción de la acción, falta
132 cos.civ., sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente N°‐11001 3103 008 2001 0003801. Junio 10 de 2011, en www.tribunalconstitucional.gob.co. 133 Junio 8 de 2011, en www.tribunalconstitucional.gob.co.
78
de causa e interés jurídico en la demanda y de ausencia de causa petendi;
apreciándose de ello la protección que sobre la posesión se brinda.
En cuanto se refiere a la excepción de Prescripción, esta sólo se puede accionar si y
solo si, exista su consecuencia lógica cual es, la prescripción adquisitiva; pues,
mientras el propietario mantenga su condición de tal, le asiste la facultad de perseguir
el bien y de recuperarlo de manos de quien lo tenga a través de la acción
reivindicatoria; por lo que, no se extingue por el simple hecho de no haberse ejercitado
tal potestad en cierto periodo de tiempo, sino como consecuencia de la pérdida del
derecho de propiedad porque otro lo haya ganado por virtud de la usucapión.
Por tanto, “Ejercida por el demandante la acción reinvindicatoria, puede el
demandado, oponerse a su prosperidad alegando, como excepción, haber operado la
prescripción extintiva del derecho del dominio invocado por el actor como fundamento
de su pretensión … de manera que desaparecería la titularidad del derecho de
dominio, … para ejercer la acción reinvidicatoria respecto de ese bien, … [pues] no
solo se extinguiría el dominio en cabeza del demandante, sino que tambien extingue la
acción reinvidicatoria de este … de allí que cuando corre el plazo establecida por la
ley, en forma simultánea corren tanto el término para que se produzca la usucapión de
un lado y, de otro la extensión del derecho de dominio sobre el mismo bien. Por ello
puede el demandado, si así lo decide, proponer como excepción la prescripción
extintiva de la acción reinvidicatoria, caso en el que sólo se otorgaría la declaración
que el titular inicial lo ha perdido, no implicando declaración de quien lo ha ganado,
vale decir, de quien es el nuevo titular”134.
De lo que se concluye, que en la legislación Colombiana, la figura de la Prescripción
adquisitiva, posee mecanismos de defensa para el poseedor usucapiente, así como el
requerimiento de un pronunciamiento judicial para ser declarado como tal.
2.7.3 En Chile
El Código Civil Chileno o llamado tambien Código de Andrés Bello regula a la figura
jurídica de la Prescripción desde el artículo 2.492 a 2.513, en la que se pude apreciar,
que al igual que la legislación Venezolana, usa el término de Prescripción y no de
usucapión pues se refiere tanto a la Prescripción adquisitiva como a la liberatoria; así
se desprende del artículo 2.492, el cual señala que: “La prescripción es un modo de
134 Cas. Civ., sentencia del 7 de octubre de 1997, expediente N°‐4944. Junio 8 de 2011, en www.tribunalconstitucional.gov.co.
79
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. …”.
Así mismo , de su legislación se puede advertir dos tipos de prescripción adquisitiva,
una ordinaria en la que se necesita posesión regular no interrumpida y durante el
tiempo que la ley requiere, la cual según el artículo 2508° es de dos años para los
bienes muebles y cinco años para los bienes inmuebles y cuyo fundamento de justo
título, se puede desprender del artículo 702° del mismo Código Civil, señalándose
como tal a ser adquirida de buena fe, no ser clandestina y no ser viciosa, y la
extraordinaria, aquella regulada en el artículo 2510° inciso 1 y siguientes, de donde se
desprende que nos es necesario título alguno, presumiéndose la buena fe y sólo sí
existe en título de mera tendencia se hará presumir la mala fe y en consecuencia
inaceptable la prescripción, a menos que quien alega la prescripción adquisitiva puede
haber poseído sin violencia, ni interrupción y por un espacio de tiempo de quince años.
Es rescatable tambien lo señalado en su artículo 2.500 pues dicho artículo señala: “Si
una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto
en el artículo 717°. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”. Situación que
como observamos difiere de lo estipulado por la legislación Colombiana en la que se
exige como requisito sine qua non la exclusividad, no pudiendo acumularse el tiempo
transcurrido de un poseedor a otro.
Así mismo, es de señalar que de lo regulado en su artículo 2493° “El que quiera
aprovecharse de la Prescripción debe alegarla; el Juez no puede declararlo de oficio” y
artículo 2513° “La sentencia Judicial que declara una prescripción hará las veces de
escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”, se presume la
naturaleza constitutiva de la misma, pues te exige para su declaración de
pronunciamiento judicial previo.
Finalmente, es tambien importante señalar que según Casación 1018/2009-Resolución
36185 del veintiocho de setiembre del dos mil diez135 se recalca la importancia de la
protección y garantía del derecho de propiedad, por la cual no se pierde por
135 Junio 8 de 2011, en www.csj.gov.ch.
80
prescripción extintiva, como sí lo refiere la legislación Colombiana sino únicamente por
la adquisitiva de otra persona, excluyendo cualquier circunstancia para arrogarse otras
facultades que las expresamente conferidas, con la que no evidencia mecanismo
alguno de defensa para el poseedor usucapiente.
2.7.4 En Ecuador
El Código Civil de Ecuador regula a la figura jurídica de la prescripción adquisitiva en
sus artículos 2410° y 2411°, señalando a demás que para que opere la misma, se
requiere que la posesión regulada en el artículo 715° del mismo código sustantivo sea
una con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño el que se da por tal tenga la cosa
por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre, sin violencia ni
clandestinidad y además ininterrumpida por un espacio de tiempo de quince años,
señalando además que dicha posesión debe probarse con hechos positivos, tal y
como se desprende del artículo 969° del Código Civil, como el corte de madera,
plantaciones, cementeras, construcción de edificios, semovientes, etc.
De lo anteriormente señalado se colige, que la prescripción debe alegarse y probarse,
infiriéndose de ello, que según la legislación ecuatoriana, la naturaleza jurídica de la
prescripción es constitutiva, puesto que amerita su pronunciamiento judicial; tanto
más, si por Resolución N° 73-2009 del diecinueve de mayo del dos mil nueve, la Corte
Nacional de Justicia de Quito136 refiere que: “En los juicios de declaratoria de
prescripción adquisitiva de dominio se ha de dirigir la demanda contra la persona que,
a la época en que se la propuso aparece como titular del dominio en el Registro de la
Propiedad, ya que se va a contradecir su relación jurídica sustancial, porque si se
propone contra otra persona no habría legitimación pasiva en el demandado”, claro
está siempre que se ejerza dicha facultad bajo el imprescindible requisito de poder
haber poseído con ánimo de señor y dueño, durante el tiempo que la ley señala -
quince años- sin violencia ni clandestinidad que vicie el hecho posesorio.
En cuanto se refiere a los mecanismos de protección del poseedor usucapiente, dicha
legislación nada establece al respecto, dejando la posibilidad de su ejercicio de
derecho de acción a través de la interposición de su demanda en los juicios de
declaratoria de prescripción adquisitiva.
136 Junio 8 de 2011, en www.cj.gov.ec.
81
2.7.5 En España
La legislación española prevé dentro de sus articulados del Código Civil, que la
prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, consiste en aquel sometimiento de
una cosa al poder del poseedor con la intención de ejercer un derecho de propiedad,
es decir con el ánimo de dueño; de la que se desprende dos tipos, la prescripción
veintenal y la decinal, contando como requisitos el que sea: legítima, de buena fe,
pacífica, pública y no viciosa.
Así, nos señala que será legítima cuando la posesión sea el ejercicio de un derecho
real, de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere
de su legitimidad, y debe existir desde el origen de la posesión, no debe ser viciosa, es
decir adquirida por hurto, estelionato, violencia, abuso de confianza o clandestinidad.
Por otro lado, de sus articulados también se presume que para que se haga valer es
necesario acudir a la justicia a través de un juicio de usucapión, para que de esa forma
el juez dicte una sentencia declarativa del derecho, pues se dice que el derecho ya la
había ganado desde el momento mismo en el que el usucapiente cumplió el plazo
prescriptorio, por lo que se dice que no es constitutiva sino declarativa; mas a
semejanza de nuestra legislación, dicho procedimiento resulta innecesario.
En cuanto se refiere a los mecanismos de defensa del poseedor usucapiente frente a
una demanda de reinvindicación, la norma civil nada dice al respecto, más de la
jurisprudencia española podemos advertir que en la práctica, ante una inminente
demanda de reinvindicación, el demandado al contestar la demanda puede proponer
las excepciones de prescripción extintiva de la acción, igual que la legislación
colombiana, la excepción de prescripción adquisitiva o usucapión ordinaria, así como
la oposición sobre el fondo, formulando reconvención sobre la misma137.
2.7.6 En Costa Rica
El Código Civil de Costa Rica, regula a la figura jurídica de la Prescripción en sus
artículos que van del 850° al 883°, en la que el término utilizado es el de: Prescripción
positiva o usucapión civil, para la figura que hoy nos referimos, y Prescripción
negativa, para la extintiva, según lo conocemos en nuestra legislatura. Así, se
137 Casación 2120/2007 del veintisiete de abril del dos mil once. Junio 8 de 2011, en www.csj.gov.es.
82
desprende de sus artículos 860° y 862° que esta figura jurídica establece dos
supuestos, la de la adquisición de los bienes inmuebles en la que se requiere una
posesión de diez años y la de bienes muebles, en la que se requiere una posesión de
tres años, siempre que no exista otro título que haga presumir la posesión.
Por otro lado, en cuanto se refiere a la procedencia de la Prescripción positiva o
usucapión, el artículo 853° del Código Civil Costa ricence, establece la concurrencia
de tres condiciones: “título traslativo de dominio, buena fe y posesión”, advirtiéndose
además del artículo 854° del mismo cuerpo legal, que “el título debe ser justo”. Sobre
este tema, la jurisprudencia Costa ricence ha establecido que, para usucapir un
inmueble, una vez transcurrido diez años de posesión quieta, pública y pacífica; se
requiera a demás, justo título, el cual se constituye en elemento justificante de la
posesión.
Así, según la sentencia N° 856 –F- 00 de la Primera Sala de la Corte Suprema del
quince de noviembre del dos mil, se establece que “[es] aquella causa jurídica idónea
para justificar, al amparo de la ley, la posesión que ejerce”138, es decir “[si] el poseedor
de un predio, desea transformarse en su dueño, debe haber ejercido su posesión a
partir de un fundamento jurídico que los facultaba para ello. Entonces debió existir un
negocio jurídico mediante el cual sería idóneo para transferir el dominio, pero por
tratarse de un acto realizado por sujeto no titular del derecho, no podría producir, de
inmediato, el fenómeno traslativo, pasando el poseedor a una condición de adquiriente
a non dominó”139.
En tal sentido, según la legislación Costaricence, para la usucapión ordinaria, el título
traslativo de dominio que se exige por la ley (art. 853°) debe ser a non domino, o sea
que debe emanar de quien no es dueño, bien porque nunca ha ostentado la titularidad,
o porque se ha extinguido o resuelto su derecho, o porque el que ostenta no es
suficiente para producir la transmisión, pero se comportaba y reputaba como tal.
Entonces, el que alegue la Prescripción Positiva o usucapión dentro de los alcances
de la legislación Costa rícense, está obligado aprobar el justo título que además de lo
señalado en los párrafos anteriores, debe ser fecha cierta, entendiendo por ella a
138 Sentencia 00301, expediente: 08‐000 408‐0930‐ci del 31‐08‐10 tribunal segundo civil sección dos. Junio 8 de 2011, en www.csj.org.cr. 139 sentencia 00796, expediente: 06‐000 876‐0638‐ci del 01‐07‐10 por la Sala primera de Corte. Junio 8 de 2011, en www.csj.org.cr.
83
aquel acto del notario, donde deja constancia que un determinado documento
celebrado entre las partes con anterioridad, le fue presentado en determinada data; la
que además para que sea oponible a terceros se debe proceder conforme al artículo
380° de su Código Procesal Civil, el cual establece como supuestos cualquiera: “ 1) la
muerte de los firmantes. 2) la presentación del documento ante cualquier oficina
pública, para que forme parte de un expediente con cualquier fin. 3) la presentación
del documento ante el notario, a fin de que se autentique la fecha en que se presenta.
En cuanto se refiere a la buena fe, ésta debe ser analizada desde los alcances
establecidas en el artículo 285° del Código Civil, a partir del cual es necesario, para
quien argumenta poseer a título de dueño, haber tenido la creencia de tener el
derecho para ello; es decir, que el poseedor que reclame la titularidad del bien crea
que la persona que le traspasó el inmueble, era el propietario y que podía disponer de
ella.
Finalmente, se puede concluir, que para usucapir, no importa el tiempo de la posesión,
ya que no es útil para adquirir el dominio, sino, la presencia de los tres requisitos
establecidos en el artículo 853°: “justo título traslativo de dominio, buna fe y posesión”
pues la sola falta de uno de estos elementos la hace infructuosa; de lo que se
desprende que lo que la ley busca remediar con la usucapión ordinaria es sólo la no
adquisición, el vicio que resulta del hecho de no tener la propiedad de quien el
poseedor haya obtenido su derecho.
En cuanto se refiere a los mecanismos de defensa para el poseedor usucapiente, la
ley no señala nada al respecto, pero de las jurisprudencias a la vista, ante una posible
demanda de reivindicación, el poseedor que pretende usucapir, puede reconvenir,
ejecutando su derecho de defensa ante cualquier acción o derecho que reclame o
interponga la reconvenida, o cualquier otro, pudiendo también plantear la prescripción
negativa en contra de la reconvenida, puesto que su derecho prescribió,
extinguiéndose cualquier derecho que tuviese a su favor.
84
2.8. DESARROLLO NORMATIVO HISTÓRICO EN SEDE NACIONAL
2.8.1. Prescripción Adquisitiva de Dominio
2.8.1.1 En el Código Civil de 1852
Como antecedente de la normatividad legal del instituto de la prescripción tenemos el
Código Civil de 1852, que tuvo influencia del Código de Napoleón de 1804,
particularmente en el tratamiento que le imprimió a la prescripción, ubicándola en el
Libro Segundo, Sección Tercera “Del modo de adquirir el dominio por prescripción,
enajenación y donación”. Este Código adoptó la teoría unitaria en el tratamiento de
ambas prescripciones: la adquisitiva y la liberatoria, conforme al artículo 526, desde
luego sin un manejo jurídico idóneo.
“Art. 526. Prescripción es un modo civil de adquirir la propiedad de una
cosa ajena, ó de libertarse de una obligación, mediante el trascurso de
un tiempo determinado, y bajo las condiciones señaladas por éste
Código. La primera es prescripción de dominio, y la segunda
prescripción de acción.”
El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el derecho
justiniano, que fue recepcionado por el Código Civil francés y éste influyó en algunos
de los Códigos latinoamericanos como el chileno, colombiano, argentino, el peruano
de 1852, el español, etc. Cuerpos normativos que se ocupan de ambas prescripciones
de manera conjunta o bajo un solo título
La adquisición de la propiedad se logra por vía de la “posesión” constante de un bien
de ajena pertenencia, durante un tiempo mínimo prefijado por la ley. Esto es, que el
simple poseedor puede llegar a ser ya propietario.
Advertimos que el nombre de usucapión es el que se le daba en el antiguo derecho; es
una denominación clásica, que algunos autores la prefieren, sosteniendo que es más
técnica y apropiada y quizás también para evitar confusiones con la prescripción
85
extintiva, que es un modo –entre los varios que reconoce la ley- de extinguirse una
determinada obligación.140
El Código Civil de 1852 legisló sobre la usucapión señalando lo siguiente:
“Art. 536. Para adquirir por prescripción el dominio de una cosa, es
necesario que concurran: 1° Posesión, 2° Justo título, 3° Buena fe,
4°Transcurso del tiempo señalado por este Código.”
Asimismo, el Código Civil de 1852 en su artículo 537 aclaraba que la posesión debía
tener los requisitos exigidos en el título 3° de la sección primera del mismo libro, o sea
que para causar derecho de usucapión debía ser tenencia o goce de una cosa o de un
derecho con el ánimo de conservarla para sí, y que debía, además, ser una posesión
para sí, no a nombre ni por voluntad de otro, salvo que se tratara del padre por y para
su hijo; de la mujer por intermedio de su marido; de los guardadores para y por sus
pupilos; del apoderado por y para su poderdante. Exigía asimismo que la posesión
fuera continua (art. 538).
En el mundo corren en vigencia dos teorías respecto al tratamiento de la posesión, y
como en mucho de lo que se conoce como derecho actual la doctrina y estudiosos
alemanes han marcado senderos y vigencia conceptual y de tratamiento de
instituciones y figuras del derecho, no están alejados del estudio y tratamiento de la
posesión, es de esta manera que ilustres estudiosos con Ihering y Savigny se han
ocupado se analizar a la posesión; ambos han estudiado en profundidad la posesión
en el derecho romano y a partir de allí elaboraron doctrinas posesorias que influyeron,
como ya dijimos, en muchísimos códigos.
Savigny dijo que la posesión tiene dos elementos: el corpus y el animus; este primero
es el contacto físico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es
la intención de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad del
otro; Ihering descarto este último elemento, dada su difícil probanza y la necesidad de
ampliar el espectro de la protección posesoria, y en cuanto al corpus, lo flexibilizó al
máximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo
haría un propietario.
140 PALACIO PIMENTEL, H Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo II, Editora Huallaga, 2ª. Edición, Lima, 1987, pág. 371.
86
De acuerdo a lo anteriormente descrito, nuestro Código Civil de 1852 acogió la teoría
posesoria de Savigny.
El artículo 539 del Código Civil de 1852 calificaba el justo título para adquirir por
prescripción como “toda causa bastante para transferir el dominio, según los modos
establecidos en este Código.”
La buena fe, según el artículo 540, consistía en que el poseedor creyera que la
persona de quien había adquirido la cosa era el verdadero dueño o tenía facultades
para enajenarla. De ello resultaba que el poseedor de buena fe y con justo título en
aquel que había adquirido el bien utilizando uno de los modos autorizados por la ley,
pero no de su propietario ni de quien hubiera recibido facultades para transferirlo sino
bajo la creencia de que fueran uno y otro.
Así, el Código de 1852 admite sólo la posesión de buena fe originada en el error de
derecho. Presumía, juris tantum, la buena fe del poseedor para fines de usucapión,
siempre que fuera conocido el justo título, pues si no lo era requería que fuera
acreditado.
Esta prescripción a su vez reconoce dos modalidades: la corta u ordinaria y la
prescripción longi temporis, que corresponde a la prescripción larga o extraordinaria.
De manera general con la vigencia del Código Civil de 1852, la hemos conocido bajo
la denominación de “prescripción adquisitiva de dominio”.
En lo que concierne a los plazos para adquirir por usucapión, el artículo 543, disponía
que fuera de tres años entre presentes o ausentes, “si la cosa es mueble o
semoviente” (inc. 1). Si se trataba de inmuebles el plazo debía ser de diez años, si se
refería a propietario presente, y veinte si se trataba de propietario ausente (inc. 2). Si
el propietario contra quien se prescribiese estaba parte del tiempo ausente y parte
presente, se rebajaba la mitad del tiempo de ausencia aplicándose para los demás
años las reglas de prescripción contra presentes (art. 544).
Cabe al respecto recordar que según las normas del Código Civil de 1852, ausente era
simplemente quien no se hallara en el lugar de su domicilio encontrándose empero en
lugar conocido dentro o fuera de la República; según los códigos posteriores para que
87
se configure la ausencia debe añadirse al hecho de no estar en su domicilio, el de no
conocerse dónde se encuentra el ausente.141
El que poseía un bien por más de 40 años podía adquirir por usucapión, sin tener que
mostrar justo título ni hacer valer su buena fe.
El Código Civil de 1852 también permitía que un poseedor pudiera sumar el tiempo de
su posesión al de su antecedente, para fines de adquirir un bien por prescripción,
siempre que el título de éste hubiera sido justo; no hacía ninguna exigencia más sobre
la calidad de los títulos (como por ejemplo que fueran homogéneos).
2.8.1.2 Código Civil de 1936
En el Código Civil de 1936, cuyas fuentes principales fueron los Países de Francia,
Brasil, Suiza, Argentina y Alemania, se mejoró el método legal en el tratamiento de la
prescripción tanto de la adquisitiva como de la extintiva, al ubicarlas separadamente,
es decir, la prescripción adquisitiva o usucapión en el Libro Cuarto “De los derechos
reales”, Título II “De la propiedad”, comprendiendo los artículos 871, 872, 873, 874,
875 y 876; y la prescripción extintiva o liberatoria en el Libro Quinto “Del derecho de
obligaciones”, Título X, “De la prescripción extintiva”, comprendió los artículos 1150 a
1170. Este Código adoptó la doctrina dualista en la regulación normativa de la
prescripción.
Como la sistemática del Libro de los Derechos Reales del Código de 1936 agrupaba a
las diversas instituciones relativas a la propiedad dentro de los títulos de la propiedad
inmueble y de la propiedad mueble, la usucapión fue normada según correspondiera a
una y otra.
El artículo 871 del Código Civil de 1936, antecedente del artículo 950 del vigente
Código Civil, señala que:
141 GUEVARA PEZO, Víctor. Instituciones del Derecho Civil Peruano, Tomo III, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1996, pág. 1492.
88
“Art. 871.- Adquieren inmuebles por prescripción quienes los han poseído
como propietarios de modo continuo durante diez años, con justo título y
buena fe, o durante treinta años sin estos dos últimos requisitos.”
El Código Civil de 1936 se adhiere a la teoría de la posesión de Ihering, la cual ya
hemos detallada anteriormente.
Consecuente con la idea de sus autores de evitar definiciones, el Código Civil de 1936
no incluía entre sus reglas, como sí lo hacía el de 1852, un concepto de buena fe en
relación con la posesión.
Esta prescripción a su vez reconoce dos modalidades: la corta u ordinaria y la
prescripción longi temporis, que corresponde a la prescripción larga o extraordinaria.
De manera general con la vigencia del Código Civil de 1936, la hemos conocido bajo
la denominación de “prescripción adquisitiva de dominio”.
El Código Civil de 1936 en el título correspondiente a la propiedad inmueble (art. 871)
se otorga al poseedor el derecho de adquirir por usucapión bienes de esa clase que
los hubiera poseído de modo continuo, con justo título y buena fe, durante 10 años; o
durante 30 años, sin justo título ni buena fe.
Este Código en su artículo 874, establecía un plazo especial de 20 años para que
adquiriesen un inmueble por usucapión los herederos de los socios, depositarios,
retenedores, arrendatarios, administradores y mandatarios, que los hubieran recibido
de sus causantes que estaban en esas condiciones; dicho plazo debía contarse desde
el fallecimiento de estos últimos.
El artículo 872 del Código Civil de 1936, guardaba relación con la figura denominada
Títulos Supletorios, contemplada en el Título X de la Sección Tercera, artículos 896 y
siguientes del Código de Procedimientos Civiles de 1912, actualmente contemplada en
los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil bajo la denominación de Título
Supletorio, Prescripción Adquisitiva y Rectificación o Delimitación de Áreas o Linderos.
La formación de títulos supletorios no siempre resultaba un medio expeditivo y
repetidas ejecutorias de la Corte Suprema de la República y de resoluciones de la
Junta de Vigilancia de los Registros Públicos establecieron que con la declaración
89
judicial de la prescripción de un inmueble no existía mérito para la primera inscripción
de dominio, por lo cual en el Código Civil de 1936 se salvó esta dificultad mediante el
artículo 872, que dispuso un proceso seguido en la vía ordinaria para la declaración
judicial de adquisición por prescripción, generando con ello un título sólido e inscribible
en los Registros. La misma figura ha sido repetida en el nuevo Código, con la ventaja
de que no se limita a la propiedad inmueble, como sucedía en el derogado, sino que
se extiende a toda clase de bienes inscribibles.142
2.8.1.3 En el Código Civil de 1984
Algunos Códigos Civiles modernos como el nuestro (1984), el italiano, alemán,
brasilero, entre otros, regulan de manera separada o autónoma cada una de las
prescripciones. Con lo cual la mayoría de los juristas y codificadores están de acuerdo,
por el desdoblamiento legislativo de las prescripción en dos especies: la extintiva o
liberatoria y la adquisitiva o usucapión.143
El Código Civil vigente (1984), definitivamente adopta la metodología del tratamiento
normativo dual de la prescripción: 1) La usucapión o prescripción adquisitiva en el
Libro V, “Derechos reales”, Sub capítulo V, “Prescripción adquisitiva”, comprende los
artículos 950 a 953; y, 2). La prescripción extintiva o liberatoria en el Libro VIII,
“Prescripción y Caducidad”, Título I “Prescripción extintiva”, comprende los artículos
1989 a 2002. Se advierte que el tratamiento metodológico-legal de la prescripción es
muy idóneo y pertinente, como corresponde a un Código Civil moderno.144
El Código Civil vigente (1984), al no utilizar el concepto dominio, sino el de propiedad
en armonía con los artículos 923 y 950, toma el nomen iuris de “prescripción
adquisitiva de propiedad”; pero es de hacer notar que abogados, jueces y profesores
de Derecho no tienen el menor cuidado, y utilizan los conceptos de dominio y
propiedad, indistintamente. 145
142 Ibidem. pág. 23. 143 GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial Derechos Reales, Editorial Palestra, Lima 2007, pág. 371. 144GONZÁLEZ LINARES, Nerio. La Prescripción en el Derecho Civil Peruano, pág. 2. En www.sopecj.org/prescripcion_adquisitiva_codigo_civil_nerio_gonzalez_linares.pdf, mayo del 2010. 145 GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial Derechos Reales, op.cit. pág. 370.
90
El artículo 950 del Código Civil de 1984, establece que "La propiedad inmueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título
y buena fe.”
El actual Código Civil de 1984 sigue la suerte de su antecesor Código Civil de 1936
adhiriéndose a la teoría de la posesión de Ihering.
El plazo actual de la prescripción adquisitiva corta o leve es de cinco años, esto es, la
mitad de lo que exigía el artículo 871 del Código Civil de 1936. Se ha producido así el
recorte que planteáramos hace cuarentiocho años (Max Arias-Schreiber Pezet,
Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil Peruano de 1936, tomo II,
página 174).146
El Código vigente señala diez años para la prescripción adquisitiva larga. Se ha
acortado drásticamente el plazo de treinta años que disponía el artículo 871 del
Código Civil de 1936. Este recorte, que propiciáramos desde 1949 tiene un doble
acierto: Se pone a tono con los avances de la época y es coherente con el plazo
establecido para la prescripción extintiva de la acción real (inciso 1 del artículo 2001
del Código Civil vigente), salvando la notoria deficiencia que existía en el Código
derogado, según el cual esta prescripción se producía a los veinte años (inciso 1 del
artículo 1168 del Código Civil de 1936).147
Declaración judicial de la prescripción adquisitiva. El Código Civil de 1984 en su
artículo 952 señala que:
“Art. 952.- Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para
que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es titulo
para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el
asiento en favor del antiguo dueño.”
2.8.2 Reivindicación
2.8.2.1 En el Código Civil de 1852
146 ARIAS‐SCHREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIROS. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo V, Gaceta Jurídica, 3ª. Edición, Lima, 2001, pág. 19. 147 Ibidem. pág. 20.
91
El Código Civil de 1852, establece:
“Art. 461. Son efectos del dominio:
1° El derecho que tiene el propietario de usar de la cosa y de hacer suyos los
frutos y todo lo accesorio a ella, 2° El de recogerla, si se halla fuera de su
poder, 3° El de disponer libremente de ella, 4° El de excluir a otros de la
posesión o uso de la cosa.”
El artículo 460 del Código Civil de 1852, como definición destinada a enunciar los
poderes que concede la propiedad, no era ciertamente una definición completa pues
omitía por lo menos uno reconocido desde el derecho romano: el de reivindicación. Es
perceptible en la redacción del mencionado artículo 460, la influencia del Código
Francés que en la primera parte del 544, define la institución como “el derecho de
gozar y disponer de las cosas…”, aun cuando no recoge en su totalidad la concepción
de este texto que termina diciendo “de la manera más absoluta, con tal que no se haga
de las mismas un uso prohibido por las leyes o por sus reglamentos.”148
El artículo 461 del Código Civil de 1852, citado precedentemente, completa la
definición dada en su artículo 460, los cuales más que de efectos, que no serían desde
luego los únicos, se trataba de algunos otros poderes no indicados en el artículo 460.
El antes citado artículo 461 del Código de 1852 en su inciso 4) establecía como uno de
los efectos del dominio “El de excluir a otros de la posesión o uso de la cosa.” Si bien
este Código no contemplaba expresamente como uno de los efectos del dominio a la
reivindicación, éste efecto del dominio se puede inferir de la facultad otorgada al
propietario de excluir a otros de la posesión o uso de la cosa.
Así tenemos, jurisprudencia emitida durante la vigencia del Código de 1852 que trata
sobre la reivindicación.
“En los juicios reivindicatorios de propiedad, en defecto de prueba instrumental
suficiente, debe estarse al mérito de la posesión. (Ej. 16 de May 1930. Fiscal: Dr.
Pérez. “La Prensa”. 24 Mayo 1930)149
148 GUEVARA PEZO, Víctor. Op. Cit., pág. 1465. 149 APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Tomo VIII Jurisprudencia, Librería e Imprenta Gil, Lima 1938, pág. 189.
92
“Declarada fundada la acción reivindicatoria, está obligado el poseedor de buena fe a
restituir, desde la fecha de la citación con la demanda, los frutos industriales
percibidos, valorizados por peritos, o los civiles si el fundo ha estado sujeto a contrato
de arrendamiento. (Ej. 11 Julio 1925. Fiscal: Dr. Araujo Álvarez. El D. J. 22 Jul
1925).150
En realidad, el Código de 1852 fue parco y breve en la regulación de la propiedad.
Dentro de este alcance, no dedicó un ámbito especial a consignar disposiciones
generales sobre dicha institución.
2.8.2.2 En el Código Civil de 1936
El Código Civil de 1936, establece:
“Art. 850.- El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus
frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley.”
Este derogado código, incluye unas disposiciones generales sobre propiedad entre las
que además de la destinada a dar una definición indirecta del derecho, artículo 850
antes citado, se hallan otras disposiciones como:
1) La prohibición de modificar o suprimir por acto jurídico las restricciones legales
de la propiedad establecidas por interés público (art. 851).
2) La disposición de que por acto jurídico solo podrían establecerse los derechos
reales reconocidos en el Código, declaración de numerus clausus que debía estar en
realidad en la parte inicial de todo el libro de los Derechos Reales (art. 852, primera
parte).
3) La regla que impedía establecer por acto jurídico la prohibición de enajenar,
salvo en los casos permitidos por la ley (artículo 852, segunda parte).
4) La disposición de que la expropiación estaría sujeta a las leyes especiales que
la regulaban (art. 853).
150 Ibidem, pág. 75.
93
2.8.2.3 En el Código Civil de 1984
El artículo 923 del Código Civil de 1984, establece que la propiedad es “… un poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien…”. Este artículo tiene
como antecedentes legislativos al artículo 461 del Código Civil de 1852 y al artículo
850 del Código Civil de 1936.
El conjunto de disposiciones generales sobre la propiedad incorporada en el Código
Civil de 1984 tiene un contenido más amplio que las consideradas en el Código Civil
de 1936
Finalmente, podemos concluir que:
1. La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el trato legislativo
de la prescripción para que sean normadas cada una de forma separada, toda vez
que la usucapión o prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva o liberatoria
tienen efectos y presupuestos diferentes que se aprecian con mayor nitidez en la
práctica jurídica. Por ello, los Códigos Civiles de 1936 y 1984 han adoptado el
tratamiento normativo dual que resulta acertado e idóneo por las diferencias existentes
entre una y otra, superando así al Código Civil de 1852 que se ocupaba de ambas
prescripciones de manera conjunta.
2. El Código Civil de 1852 exigió como requisitos para adquirir por prescripción el
dominio de una cosa: la posesión, justo título, buena fe y el transcurso del tiempo allí
señalado. Mientras tanto, con el Código Civil de 1936 se requería para adquirir un
inmueble por prescripción haber poseído como propietario de modo continuo durante
10 años con justo título y buena fe o durante 30 años, sin estos dos últimos requisitos.
Por su parte, el Código Civil vigente, establece la necesidad de acreditar la posesión
del inmueble de forma continua, pacífica y pública como propietario durante 10 años.
Como observamos el texto empleado por el Código Civil de 1984 refleja un avance
normativo en el tratamiento de la usucapión, el mismo que se encuentra acorde con
los códigos modernos.
3. El transcurso del tiempo de posesión es fundamental en la prescripción
adquisitiva, en la medida que es su esencia. El tiempo que se ha exigido para adquirir
la propiedad en los Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984 han variado. El vigente
94
Código señala 10 años para la prescripción larga, acortándose así drásticamente el
plazo de 30 años que disponía el artículo 871 del Código Civil de 1936 y de 40 años
que establecía el artículo 545 del Código Civil de 1852. Este recorte se encuentra
acorde con los avances de la época, atendiendo a la conveniencia social de la
consolidación de la propiedad.
4. El artículo 850 del Código Civil de 1936 contempla a la reivindicación como uno
de los derechos del propietario, institución jurídica que no fue regulada en forma
expresa por el Código Civil de 1852. Sin embargo, se infiere el otorgamiento de esta
facultad al propietario de la lectura del inciso 4 del artículo 461 de este último Código
que establece, entre otros, como efecto del dominio, el de excluir a otros de la
posesión o uso de la cosa. Por su parte el artículo 923 del Código Civil de 1984
constituye un avance sobre sus antecesores, puesto que contempla los atributos
clásicos del dominio (usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien). En tal sentido,
refleja mejor el concepto de la propiedad actual al establecer que se trata de un poder
jurídico que permite la aplicación de un conjunto de atributos a favor del titular de dicho
poder.
95
Capítulo III: PRESENTACIÓN DE EVIDENCIAS Y RESULTADOS
3.1 De las muestras de estudio
1. La prescripción adquisitiva de dominio es uno de los modos de adquirir la
propiedad por el transcurso del tiempo, y cumpliendo con los requisitos
establecidos en la ley, es decir continua, pacífica y pública, convirtiendo al
poseedor en propietario.
Sin embargo, se podría afirmar que actualmente no existe uniformidad de criterios
respecto a esta modalidad de adquirir la propiedad, creándose un estado de
incertidumbre jurídica entre los ciudadanos poseedores de inmuebles, el cual cabe
preguntarse si para que el poseedor se convierta en propietario por prescripción
adquisitiva es necesario que recurra al órgano jurisdiccional y obtenga sentencia
judicial? o tan solo opera de pleno derecho al cumplimiento de las condiciones
exigidas por la ley por el solo transcurso del tiempo?.Es decir la prescripción debe
ser declarativa o constitutiva?
Antes de responder a esta interrogante debemos tener en cuenta que nuestro Código
Civil manifiesta en sus artículos 950 al 953 que hace propietario al poseedor de un
inmueble por el transcurso del tiempo, en consecuencia se aprecia que no se exige el
reconocimiento judicial para la adquisición de la propiedad por la posesión. Ya que
textualmente se establece en el artículo 952 del Código Civil de 1984 “que quien
adquiere un bien puede por prescripción entablar un juicio para que se le declare
como propietario” Es decir se entiende que nuestro legislador considera que el
poseedor puede solicitar facultativamente la declaración judicial de prescripción
adquisitiva, hacer constatar que los hechos que la integren han concurrido y además
sirvan de titulo para la inscripción del nuevo propietario y para cancelar al anterior
propietario.
Es decir, que se declare como propietario al poseedor por prescripción, solo es
necesario haberlo poseído durante el tiempo que señale la ley, no se requiere pues
una sentencia judicial por ende sería declarativa de derecho, es decir obteniendo con
96
ello el reconocimiento de un derecho a partir de una situación de hecho determinada,
sin embargo en la actualidad dicha opinión no es uniforme, ya que hay otro sector
que considera que no solo es suficiente el hecho de poseer el inmueble en forma
continua, pacífica y púbica por un tiempo de diez años, sino que es necesario que se
declare judicialmente al poseedor como propietario, es decir siendo constitutiva de
derecho, reconociéndose a partir de dicho fallo judicial como propietario del inmueble
al poseedor .
Sin embargo, se podría advertir que uno de los problemas que podría ocasionar la
ausencia de una resolución judicial que declare al poseedor como propietario, es que
la posesión se vea interrumpida por una acción reivindicatoria, más aún cuando el
segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil, establece que “La sentencia que
accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro
respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño”, con lo que quedaría
demostrado que no basta alegar haberse encontrado en posesión del bien con ánimus
de propietario, sino que es necesario contar además con la inscripción a efectos de
otorgarle seguridad jurídica y oponibilidad frente a terceros. Sin embargo el hecho de
no existir una sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva no quiere decir
que el poseedor no pueda convertirse en propietario por prescripción.
Por otro lado, se podría dar el caso en el cual el poseedor no haya invocado la
prescripción adquisitiva, lo cual podría hacer que el propietario originario podría
interponer la acción reivindicatoria con la finalidad de recuperar el inmueble
sintiéndose con derechos sobre el mismo, perturbándose así la posesión pacifica ,
interrumpiéndose en algunos casos la prescripción adquisitiva; más aún si tenemos
en cuenta que la acción reivindicatoria se encuentra expedita a favor del propietario
conforme lo establece el artículo 927 del Código Civil.”La acción reivindicatoria es
imprescriptible. No procede contra aquel que se adquirió el bien por prescripción.” Es
decir el propietario originario al enterarse que el poseedor no ha solicitado la
prescripción adquisitiva podría interponer acción judicial sea de desalojo, interdicto de
recobrar o retener, con lo cual se afectarían los derechos del poseedor por
prescripción, sin embargo debe de quedar claro que el artículo 927 del Código Civil
establece que la acción reinvindicatoria es imprescriptible y que no procede contra
aquel que adquirió la posesión por prescripción , es decir no se puede reclamar
reinvindicación contra quien ha sido declarado propietario por prescripción no porque
la declaración lo convierta en propietario sino porque ya se ha verificado que hayan
concurrido en la posesión los requisitos que señala el artículo 950 del Código Civil. Sin
97
embargo los órganos jurisdiccionales muchas veces amparan la acción reinvindicatoria
sustentando su posición en que el poseedor no tiene sentencia judicial firme que
demuestre que el inmueble lo adquirió por prescripción.
Todos los inconvenientes se generan por la falta de uniformidad de criterios en
nuestros órganos jurisdiccionales específicamente en la Sala Civil de la Corte
Suprema, ya que no hay una sola posición, con lo que se ven afectados los derechos
del poseedor adquiriente por prescripción adquisitiva así como ante la ausencia de que
el demandado por reivindicación pueda deducir la excepción de prescripción extintiva.
2. Sostener lo expuesto se fundamenta en el estudio de los pronunciamientos
emitidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre nuestro tema de estudio, las
mismas que aparecen descritas e identificadas en el CUADRO Nº 01.
Todo lo expuesto nos permite presentar las siguientes evidencias tomadas de la
lectura de las Casaciones analizadas:
1. No hay un criterio uniforme respecto al carácter de la Prescripción Adquisitiva
de Dominio, un sector de la judicatura considera que es declarativa y otro
sector señala que es constitutiva.
2. No hay uniformidad de criterios sobre el requisito de la declaración Judicial
previa para oponer a la reivindicación.
3. Tampoco se aprecia uniformidad de criterios en la necesidad de la Inscripción
en los Registros Públicos de la declaración judicial de la prescripción
Adquisitiva de Dominio, hay un sector que considera que es importante la
Inscripción en Registros Públicos, mientras que para otro sector es suficiente la
declaración judicial para formalizar la propiedad.
4. Frente a la Acción reivindicatoria el poseedor puede oponer mediante
mecanismos de defensa :
5. La Prescripción Adquisitiva como defensa de fondo.
6. Debe invocar la prescripción adquisitiva sólo vía acción o reconvención.
7. La prescripción adquisitiva de dominio puede ser invocado por quién alega una
posesión mediata o inmediata.
98
8. No hay uniformidad de criterios en cuanto a si la acción reivindicatoria afecta al
requisito de continuidad o pacificidad de la posesión, esto es, si se interrumpe
el plazo prescriptorio o simplemente se pierde el requisito de posesión pacífica.
(Casaciones: 2927-2007, 4684-2008, 2371-2007, 100-2004, 68-2006,1454-
2002)
9. La posesión pacífica de quien pretende ser propietario a través de la
interposición de la demanda de prescripción adquisitiva se interrumpe por la
existencia de un proceso judicial; sin embargo, si esto se produjo después de
cumplido el plazo de prescripción ya no hay interrupción, pues el derecho de
propiedad ya se materializo a favor del usucapiente.
3. Como se aprecia, los mecanismos de defensa de la propiedad por usucapion
está reducido a presentar la declaración judicial de ese reconocimiento, sin embargo,
la reflexión en este trabajo parte por plantearse sobre los mecanismos de defensa que
se podría oponer al demandante en un proceso de reivindicación, si el demandado no
cuenta con el reconocimiento judicial, a pesar, que ha cumplido con todos los
elementos materiales de la prescripción adquisitiva. No encontramos mayor regulación
al respecto en sede nacional, sin embargo, para los fines de esta investigación hemos
procedido a mirar la normatividad de otros países, como Venezuela, Colombia, Chile,
Ecuador, España y Costa Rica, a fin de advertir los mecanismos de defensa que
regulan esas legislaciones frente al propietario por prescripción adquisitiva.
El resultado de este estudio aparece expuesto en el capítulo 2 de este trabajo.
(Ver CUADRO Nº 02)
3.2 De las evidencias encontradas
99
125
Capítulo IV: DISCUSIÓN DE RESULTADOS Y EXPLICACIÓN DE HIPOTESIS
4.1 Preliminares
La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, es uno de los medios de adquirir
la propiedad que señala la doctrina y nuestra legislación. Tratándose de bienes
inmuebles, dicho mecanismo consiste en la posesión continua, pacífica y pública a
titulo de propietario durante diez años, y de cinco años cuando median justo titulo y
buena fe.
La posesión consiste en el ejercicio permanente que el usucapiente tiene sobre el
bien. Para Gunther Gonzales Barrón151 “la posesión es la realidad misma y efectiva del
derecho, por eso la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la
posesión, (…)”.
Dicha posesión debe ser continua, lo cual no implica que el usucapiente se encuentre
en contacto permanente con el bien inmueble. Lo importante es que se comporte
como propietario. Pacífica, lo cual implica que el poseedor no debe ser perturbado en
su posesión, y pública, es decir que terceras personas tengan conocimiento que el
usucapiente se encuentra en el inmueble.
A lo dicho debemos agregar lo más importante para que se produzca la usucapión,
que la posesión sea a título de propietario (“animus domini”). Con el animus domini se
exterioriza el derecho de propiedad del usucapiente, pues se comporta como
propietario. Dicha exteriorización se presenta con varios hechos como por ejemplo con
la construcción de la vivienda, pago del impuesto predial, recibos de luz y agua,
licencia de funcionamiento de algún negocio o empresa.
Luego de estar por más de diez años, a dicha situación de hecho, esto es la posesión
del inmueble, se le agrega una situación de derecho, esto es la propiedad. Esto quiere
decir, que el usucapiente no es un simple poseedor, sino que tiene todos los derechos
de un propietario como el de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
151 GONZALES BARRON, Gunther. La Usucapión – Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio, Jurista Editores, Lima, 2010, Pág. 30.
126
Para Marianella Ledesma152 la prescripción adquisitiva es “un hecho jurídico voluntario
orientado al ejercicio de los poderes de la propiedad de manera pública, continua y
pacífica, por parte del poseedor, quien bajo la influencia del tiempo (expresado en un
plazo legal) se convertirá en propietario del bien poseído”.
Vemos pues, que el poseedor de un inmueble por más de diez años, cumpliendo con
los supuestos señalados en el artículo 950° del Código Civil, ha adquirido por
usucapión la propiedad de un inmueble.
Si el nuevo propietario desea inscribir su dominio en los Registros Públicos, y en vista
que la usucapión es un modo originario153 de adquirir la propiedad, deberá entablar un
proceso judicial, pero dicha inscripción no es constitutivo del derecho de propiedad.
El problema jurídico empieza cuando la persona que tiene el dominio inscrito en los
Registros Públicos, hace su aparición154 e inicia el proceso judicial correspondiente a
fin de recuperar el predio.
Lo usual es que el propietario registral inicia una acción reivindicatoria la cual es
interpuesta por propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, y la
consecuencia es la restitución de la propiedad por el tercero que la posea. Dicha
acción se encuentra prevista en el artículo 927° del Código Civil.
Una vez que el ocupante del predio, y propietario a la vez por usucapión, es
emplazado, contesta la demanda señalando que ha adquirido el predio por usucapión,
para lo cual adjunta como medios probatorios su declaración de impuesto predial,
recibos de luz y agua, recibos de hace más de 10 años por la compra del cemento y
ladrillo para la construcción del inmueble; es decir, el poseedor ha demostrado
fehacientemente que ha ocupado el inmueble por más de 10 años como propietario
(animus domini), de manera pública y pacífica.
Sin embargo, algunos Magistrados resuelven que los “propietarios” - poseedores del
bien sub litis, previamente deben acudir al Órgano jurisdiccional a fin que se declare la
152 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. ¿Se requiere del reconocimiento judicial para que opere la prescripción adquisitiva? En: Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica S.A., N° 100, enero Lima 2007, Pág. 202. 153 Para Gunther Gonzales, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). En: Ob. cit. Pág. 69. 154 Esto se produce usualmente cuando nota que el predio ha sido trabajado económicamente.
127
prescripción adquisitiva del inmueble, o en caso de reconvención resuelven
“Improcedente, debiendo hacer valer su derecho en vía de acción”155.
En efecto, existen dos criterios sobre el particular que han sido analizados por la
doctrina nacional. En efecto, Héctor Lama More156 formula los criterios mediante
preguntas: “¿Se adquiere la propiedad por prescripción con el solo cumplimiento
objetivo de los requisitos de posesión que prevé la ley o será necesaria la sentencia
judicial que así lo declare?; o expresada dicha preocupación en palabras propias del
derecho procesal civil: ¿ La sentencia que declara propietario al demandante por
usucapión es meramente declarativa o es constitutiva? “
Dichos criterios se ven reflejados en la Corte Suprema de Justicia de la República. En
primer lugar, tenemos por ejemplo la CASACION 1450-99 (Tacna), la cual señala que
“Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implícita la
imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio
de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble
que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial.”
Obviamente, mientras inician el proceso judicial de prescripción adquisitiva, ya culminó
el proceso de reivindicación, y el poseedor deberá desocupar el inmueble.
De esta manera, se está afectando el derecho de defensa del usucapiente y, por ende,
vulnerando su derecho a un debido proceso entendido como las garantías mínimas de
equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado.
Dicho derecho de defensa lo encontramos previsto en el artículo 139º inciso 14 de la
Constitución Política del Estado, el cual hace referencia al principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Si no se permite al demandado poder oponer la usucapión en una acción
reivindicatoria, se está afectando su derecho constitucional a la defensa, sin perder de
vista que se afecta “su derecho de propiedad”, el cual se encuentra garantizado por el
Estado en el artículo 70º de la mencionada Constitución.
Vemos pues, que el usucapiente no cuenta con las garantías constitucionales mínimas
para poder ejercer su derecho de defensa, de lo cual se colige que el hecho de negar
155 La reconvención se sigue en la vía procedimental de conocimiento, y la prescripción adquisitiva de dominio en la vía abreviada. 156 LAMA MORE, Héctor. La prescripción adquisitiva de dominio del poseedor mediato. En: http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=238
128
al emplazado poder oponerse a la reivindicación, oponiendo la usucapión, vulnera la
Constitución.
El otro criterio lo podemos observar en la Casación 2792-02 (Lima), la cual señala que
“La usucapión opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este
derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que así lo declare
dentro de un proceso sobre prescripción adquisitiva de dominio , dado que el artículo
952 del Código Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por
prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro
está, el pleno efecto erga omnes sólo derivará de la usucapión reconocida por
sentencia judicial e inscribibles en los registros públicos conforme a la parte final del
citado artículo.”
Lo expuesto nos permite afirmar que no existe seguridad jurídica para el
usucapiente, pues no se presenta un criterio uniforme en la magistratura respecto a
aceptar o no la usucapión como un medio de defensa, con lo cual se vulnera su
derecho a una tutela judicial efectiva y la afectación al derecho de propiedad del propio
usucapiente, como lo explicaremos a continuación
4.2 HIPOTESIS GENERAL
El defecto normativo y los criterios contradictorios para exigir la declaración
judicial previa de la prescripción adquisitiva de dominio afectan el derecho a la
defensa y de propiedad del usucapiente (demandado) en los procesos de
reivindicación.
La acción reivindicatoria constituye una acción real dirigida a recuperar la propiedad
del poseedor, que bajo cualquier motivo esté poseyendo. También es considerada la
reivindicación como la acción mediante la cual el propietario no poseedor ejercita
contra el poseedor no propietario.
El Código Civil aborda este modo de adquirir la propiedad, estableciendo en el artículo
927º que la acción reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por
129
prescripción. La interrogante que provoca ese enunciado nos lleva a indagar ¿Cuándo
se adquiere la propiedad de bien por prescripción?
La norma sustantiva señala en el artículo 951º una serie de requisitos como son la
posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.
La situación de hecho (posesión) se transforma por el decurso del tiempo, en una
situación de derecho, por lo que el poseedor se convierte en propietario en forma
“automática”, siendo sus efectos de carácter retroactivo a la fecha en que empezó a
poseer.
Pero, qué medios de defensa tiene el propietario por usucapión, cuando el anterior
propietario invocando un presunto derecho de propiedad inscrito en los Registros
Públicos le inicia una acción reivindicatoria, alegando dicho derecho de propiedad. En
dicha reivindicación que se sigue bajo la vía procedimental del proceso de
conocimiento, el demandado usucapiente tiene dos opciones: contestar la demanda
señalando que ha adquirido el inmueble por usucapión, o reconvenir la prescripción
adquisitiva de dominio.
Sin embargo, en sede judicial nos encontramos con criterios contradictorios por parte
de los Magistrados, a lo que se añaden defectos normativos que no permiten al
usucapiente tener la certeza que se garantizará su derecho a un debido proceso.
En efecto, respecto a los criterios contradictorios, LAMA MORE157 formula los criterios
mediante preguntas: “¿Se adquiere la propiedad por prescripción con el solo
cumplimiento objetivo de los requisitos de posesión que prevé la ley o será necesaria
la sentencia judicial que así lo declare?; o expresada dicha preocupación en palabras
propias del derecho procesal civil: ¿ La sentencia que declara propietario al
demandante por usucapión es meramente declarativa o es constitutiva?.”
Es aquí donde debemos distinguir la diferencia entre sentencias declarativas y
sentencias constitutivas. Para LEDESMA, “Las sentencias declarativas, buscan se
reconozca una situación de hecho que se viene generando y que se sigue
157 LAMA MORE, Héctor. La prescripción adquisitiva de dominio del poseedor mediato. En: http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=238
130
manteniendo; en cambio, la sentencia constitutiva, busca alterar (cambiar, modificar,
extinguir) la relación jurídica preexistente.”158
Este tipo de sentencias, se ve reflejado en dos criterios de la Corte Suprema de
Justicia de la República:
158 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. “Se requiere del reconocimiento judicial para que opere la
prescripción adquisitiva”, En: Diálogo con la Jurisprudencia, edición especial número 100, Gaceta
Jurídica, Lima, p. 201.
SENTENCIA DECLARATIVA
SENTENCIA CONSTITUTIVA
CASACIÓN 2792-02 (Lima)
CASACION 1450-99 (Tacna)
La usucapión opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que así lo declare dentro de un proceso sobre prescripción adquisitiva de dominio , dado que el artículo 952 del Código Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro está, el pleno efecto erga omnes sólo derivará de la usucapión reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros públicos conforme a la parte final del citado artículo
Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial.
131
Ante estos criterios contradictorios, e interpuesta una acción reivindicatoria, ¿qué
medios de defensa tendría el usucapiente demandado para defender su propiedad
ante el reivindicante? Para un sector de la Magistratura se requiere que previamente el
usucapiente debe ser declarado como propietario en instancia judicial. Mientras tanto,
culminó la acción reivindicatoria y en ejecución de sentencia el demandado es
obligado a entregar la posesión del inmueble al reivindicante.
Entonces, ante la existencia de criterios contradictorios en los órganos jurisdiccionales,
podríamos inferir que la norma jurídica no se encontraría debidamente redactada,
sería imprecisa o existiría un vacío legal que no regula el thema decidendi.
Es el caso que la mayoría de los letrados hemos sido formados bajo la influencia del
positivismo. En este contexto, si la solución al supuesto de hecho no se encuentra
expresamente prevista en la norma jurídica, entonces el Magistrado evita pronunciarse
por el temor de ser denunciado penalmente o verse quejado ante el Órgano de Control
de la Magistratura.
En el caso concreto, encontramos el defecto normativo en dos niveles: sustancial y
procesal.
En efecto, interpuesta una acción reivindicatoria, el demandado usucapiente tendría
tres opciones para defender su derecho de propiedad: a) en la contestación de
demanda efectúa una defensa de fondo argumentado que ha adquirido el bien materia
de litis por prescripción adquisitiva (excepción material o sustantiva), b) formula una
reconvención de prescripción adquisitiva de dominio, o c) propone una excepción
procesal.
1) Respecto a la excepción material o sustantiva, el usucapiente alega en la
contestación de demanda, como defensa de fondo la prescripción adquisitiva,
afirmando es propietario del inmueble al haber transcurrido más de diez años
como propietario, en forma pública, continua y pacífica; para lo cual ofrece como
medios probatorios la declaración de testigos, recibos de pago de agua y luz,
pagos de tributos municipales, licencia de construcción del inmueble, todos los
documentos que acreditan esa situación de hecho de poseer el bien como
propietario, hace más de diez años
Frente a esta excepción material propuesta, la misma que va a tener una
incidencia directa en los puntos controvertidos del proceso, llevará a que en la
sentencia, el Juez verifique el dominio del usucapiente, la posesión por más de
132
diez años, pero no se pronunciaría respecto a la existencia de esa situación
jurídica, sino que lo trasladará para un futuro debate, vía acción, por no ser
materia de la pretensión de la demanda de declaración judicial de prescripción
adquisitiva, debiéndolo hacer en vía de acción.
Sin embargo, el problema radica en la interpretación que algunos Magistrados
realizan al artículo 952º del Código Civil. Dicho artículo señala lo siguiente:
“Artículo 952º.- Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”.
Pues bien, dichos Magistrados señalan que no toman en cuenta la excepción
material de prescripción adquisitiva, bajo el argumento que no existe sentencia
firme que declare la prescripción adquisitiva. Se interpreta dicho dispositivo legal
en el sentido que con la sentencia, recién se declara como propietario al
usucapiente, de lo cual se colige que antes de la declaración no era propietario.
Esta es una errónea interpretación de la norma, pues el usucapiente ya es
propietario del bien por el transcurso del tiempo; la sentencia no lo “convierte” en
propietario, todo lo contrario, la sentencia lo que hace es reconocer esa situación
jurídica que viene gozando como propietario. La utilidad de la sentencia para el
usucapiente es únicamente para constituir un medio de prueba que se pueda
oponer su derecho erga omnes, y tener un título para inscribir su derecho en los
Registros Públicos.
Al parecer, algunos Magistrados que son extremadamente positivistas, desean
que la norma señale expresamente (sin necesidad de interpretación alguna) que
no es necesaria sentencia judicial que declare como propietario al usucapiente
pues ya adquirió dicha condición por el transcurso del tiempo. Pues bien, en este
orden de ideas, tenemos que existen algunas legislaciones que prevén lo
requerido por dichos Magistrados. Así, tenemos lo previsto en el artículo 2513º del
Código Civil de Colombia el cual señala “La prescripción, tanto la adquisitiva como
la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el
propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquier otra persona que tenga
interés en que sea declarada, inclusive habiendo renunciado a ella”. De igual
manera, el artículo 2224º del Código Civil francés señala “La prescripción puede
133
oponerse en cualquier estado del juicio, incluso ante la corte real (corte de
apelación), a menos que la parte que no haya opuesto el motivo de la prescripción
deba presumirse que, por las circunstancias, ha renunciado a ella”.
Al no tener nuestra legislación nacional una norma jurídica similar a la colombiana
o a la francesa, algunos jueces positivistas van a negarse a analizar los medios
probatorios del usucapiente, reconocer que el demandado ha adquirido
originariamente el bien por prescripción adquisitiva, debido a que no podrían
excederse de lo que es materia de la controversia, esto es, la acción
reivindicatoria.
Sin embargo, no podemos perder de vista que en la excepción material de
prescripción, el juez no se va a pronunciar respecto de la existencia o no de la
usucapión, sino que evaluará los hechos que configuran la defensa de fondo,
verificará los presupuestos señalados en el artículo 950º del Código Civil, y si los
cumple, simplemente servirán para restarle eficacia al título (fenecido) del
accionante; el Magistrado no declarará la existencia del derecho de propiedad que
invoca el usucapiente.
Consecuentemente, el hecho que un sector de la Magistratura no tome en cuenta
la defensa de fondo del usucapiente, que afirma ser propietario del inmueble por
prescripción adquisitiva, no hace más que afectar el derecho de defensa del
demandado usucapiente al no resolver la defensa de fondo formulada como
argumento de defensa. De igual manera, se afectaría su derecho de propiedad
pues a pesar de haber cumplido con los requisitos legales previstos en el artículo
950º del Código Civil, el no propietario reivindicante se vería favorecido con una
sentencia de mérito que le permita tomar la posesión del inmueble159.
2) Respecto a la reconvención de prescripción adquisitiva de dominio, existiría
un problema de carácter procesal, más específicamente con la vía procedimental.
En efecto, si el demandado formula reconvención de prescripción adquisitiva de
dominio, nos encontramos ante una acumulación objetiva sucesiva, esto es,
cuando después de admitida a trámite la demanda, se integran por parte de
alguna de las partes procesales, nueva pretensiones.
159 Debemos tener presente que el usucapiente perdería la posesión y propiedad del inmueble, a pesar
de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de extinción de la propiedad previstos en el
artículo 968º del Código Civil.
134
El artículo 85º del Código Procesal Civil señala los siguientes requisitos para que
proceda dicha acumulación:
Las pretensiones materia de acumulación deben ser de competencia de
un mismo juez. Es decir, no puedo acumular una pretensión que sea de
competencia del Juez Especializado en lo Civil, con otra pretensión que
sea de competencia del Juez de Paz Letrado.
Las pretensiones deben ser tramitables en una misma vía
procedimental160, salvo disposición contraria de la ley. Así por ejemplo,
tenemos lo señalado en el artículo 585º del Código Procesal Civil el cual
señala que a la pretensión de Desalojo (proceso sumarísimo) se puede
acumular la pretensión de pago de arriendos (proceso único de
ejecución).
Si nos ceñimos estrictamente a lo señalado en el artículo 85º de la ley procesal,
tenemos que la acción reivindicatoria se sigue en la vía procedimental de
conocimiento, y la prescripción adquisitiva de dominio se tramita en la vía del
proceso abreviado, consecuentemente dichas pretensiones no podrían
acumularse. Aparentemente, no podrían acumularse dichas pretensiones, pero
debemos dejar de lado excesivos legalismos y hacer el esfuerzo en interpretar el
artículo 85º del Código Procesal Civil.
Existen una seria de mecanismos que encontramos en el Derecho para resolver
un caso, como por ejemplo el argumento ad maioris ad minus, es decir el que
puede lo mas puede lo menos.
Se puede esquematizar dicho argumento de la siguiente manera:
A puede hacer X;
X requiere más poder para hacer Y;
A no está impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y
Aplicando dicho esquema al caso concreto, tenemos que si se demanda una
pretensión en la vía del proceso de conocimiento y se reconviene una pretensión
160 Las vías procedimentales son sumarísimo, abreviado, conocimiento, de ejecución y proceso no
contencioso.
135
que le corresponde ser conocida en la vía del proceso abreviado, podrán
acumularse ambas pretensiones en un solo proceso.
En efecto, el juez conoce un proceso de conocimiento cuyos plazos son los
máximos que señala el Código Procesal Civil161. Por el contrario, en un proceso
abreviado los plazos procesales son más cortos162. Entonces, no encontramos
inconveniente alguno en que un Juez que conoce una acción reivindicatoria que
se sigue en la vía del proceso de conocimiento, admita a trámite una reconvención
de prescripción adquisitiva de dominio. No encontramos perjuicio alguno para las
partes, no se recorta el derecho de defensa del demandante ni de la parte
emplazada.
En efecto, la acumulación objetiva sucesiva, vía reconvención, de pretensiones
sometidas a diferente vía procedimental (siempre que la pretensión originaria se
encuentre sometida al proceso de conocimiento y la pretensión materia de
reconvención esté sometida al proceso abreviado), no se encuentra expresa ni
tácitamente prohibida por el Código Procesal Civil, siempre y cuando no se afecte
la vía procedimental de la pretensión originaria. Por el contrario, al existir
vinculación en la relación jurídica de ambas pretensiones, dicha acumulación
traería beneficios a los justiciables pues:
Se evitaría la expedición de sentencias contradictorias.
El conflicto de intereses se resolvería en un solo proceso, teniendo en cuenta el
principio de economía procesal.
Se evitaría sobrecargar de procesos judiciales a la Administración de Justicia.
Se garantizaría el derecho de defensa del reconviniente.
Si un Magistrado analiza el argumento el que puede lo mas puede lo menos, se
preguntará “si puedo conocer un proceso de conocimiento (acción reivindicatoria),
puedo también conocer vía reconvención un proceso abreviado (usucapión), no
existe perjuicio alguno, más bien se presentan beneficios, como los siguientes:
161 Por ejemplo, el artículo 478º señala el plazo de treinta días para contestar la demanda y reconvenir, diez días para ofrecer medios probatorios, cincuenta días para expedir sentencia y diez días para apelar la sentencia.
162 El artículo 491º de la Ley procesal señala el plazo de diez días para contestar la demanda, veinticinco
días para expedir sentencia y cinco días para apelar dicha resolución judicial.
136
1) Garantiza el derecho de defensa del demandado usucapiente.
2) Se evitan sentencias contradictorias.
3) Se evitaría sobrecargar de procesos judiciales a la Administración de
Justicia.
4) El conflicto de intereses se resuelve en un solo proceso.
5) Se alcanzaría la solución más justa del proceso, pues el juez contaría con
mayores elementos de juicio, para ponderar derechos que resultan más
valiosos, como es el derecho a la propiedad, frente a la omisión o
desentendimiento del reivindicante.
6) Se permitiría identificar la real finalidad del proceso de reivindicación, pues
no se trata únicamente de restituir el bien a la propiedad del reivindicante,
sino el de incorporarlo a su propiedad para hacer efectiva el deber de
ejercicio del mismo, el cual consiste en usar, disfrutar, aprovechar y explotar,
facultades ya desarrollados por el usucapiente, basado en la seguridad
jurídica del tiempo ya ganado.
El hecho que se tenga la idea de no poder acumularse una acción reivindicatoria
con una prescripción adquisitiva de dominio formulada vía reconvención, afecta
el derecho de defensa del demandado usucapiente pues no tendría derecho a
una tutela jurisdiccional efectiva.
En efecto, el artículo 139º inciso 3 de la Constitución Política del Estado señala
que es un derecho la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
De igual manera, el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene toda persona
de acceder al órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación
jurídica que se alega está siendo vulnerada, a través de un proceso dotado de
las mínimas garantías. Si no ocurre esto, la persona se encontrará en
indefensión.
Consecuentemente, en caso de no admitirse la reconvención de usucapión
formulada por el demandado ante una acción reivindicatoria, por el hecho de
tramitarse en una vía procedimental distinta, se está afectando el derecho a la
tutela judicial efectiva del demandado al negársele su derecho a acceder a un
órgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre su pretensión; más aún
137
cuando que toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada
conforme al contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; así, cada
vez que un órgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar una norma procesal
debe hacerlo a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y,
específicamente para el caso que nos ocupa, el juzgador puede aplicar criterios
de flexibilización de la acumulación de pretensiones; tales como lo accesorio
sigue la suerte de lo principal o el que puede lo más puede lo menos.
De otro lado, se vería afectado el derecho de defensa del usucapiente, al no
dársele la oportunidad de participación efectiva en el proceso; negándosele la
posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria
para probarlas a fin de influir sobre la formación del convencimiento del juez.
En efecto, siendo que el proceso de Reivindicación y de Prescripción Adquisitiva
tienen vías procedimentales distintas, el derecho de defensa se ve afectado
porque el propio procedimiento a través del cual se tramita el proceso, no
contiene la estructura o prevé los trámites suficientes y oportunos para que cada
parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del
juez, o sea, la falta de respeto de la defensa es producto de la acción u omisión
del propio legislador; pero también puede conculcarse por el propio juez que
tramita un proceso concreto, al no permitir indebidamente, el desarrollo de su
actividad a uno o más de los emplazados; y, precisamente cuando el juez
declara improcedente la reconvención de prescripción adquisitiva formulada por
el demandado, no le permite desarrollar su actividad de alegación y prueba que
son manifestaciones concretas de su derecho de defensa.
Por tanto, si el procedimiento no ha permitido a las partes una posibilidad
racional y justa de desarrollar sus alegaciones, se producirá indefensión de los
litigantes, por obra del legislador que no habrá permitido el ejercicio de su
derecho de defensa a las partes por vía del establecimiento de procedimientos
que no permiten a las partes su ejercicio; así como también por obra del
juzgador al no permitir al usucapiente, el desarrollo de su actividad de alegación
y prueba que son manifestaciones concretas de su derecho de defensa.
3) Respecto a la excepción procesal de prescripción adquisitiva de dominio,
podemos señalar que son muchas las definiciones existentes sobre las
excepciones procesales. La más común es aquella que señala que es un medio de
defensa a cargo de las partes; sin embargo, según refiere HURTADO REYES, son
138
variadas las posiciones asumidas por la doctrina respecto al concepto, la primera
está vinculada a la acción procesal, la segunda relacionada con la pretensión
procesal y la tercera posición vinculada a la relación jurídica procesal163.
Para el presente caso, nos interesa la tesis vinculada con la pretensión procesal.
DEVIS ECHANDIA señala que la excepción es todo hecho distinto a los afirmados
en la demanda, alegado por el demandado para contradecir el nacimiento del
derecho pretendido por el demandante, o para producir su extinción, o para negar
su exigibilidad actual, o simplemente para impedir el juicio, suspender o mejorar el
procedimiento164.
En este contexto, tenemos que el Código Procesal Civil señala en su artículo 446º
las excepciones proponibles. Son trece las excepciones, no pudiéndose interponer
otra pues su numeración es cerrada desde el momento que se señala en su
primer párrafo “El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:”,
de lo cual se colige que no se pueden proponer otras excepciones a las señaladas
en la normatividad procesal.
Con relación al tema materia de investigación, tenemos que la prescripción es
utilizada para adquirir o extinguir derechos.
En el caso de adquisición de derechos, se hace referencia a los derechos reales,
mientras que la extintiva afecta a toda clase de derechos.
El Código Procesal Civil solamente prevé la excepción de prescripción extintiva,
como un medio de defensa del emplazado o demandado. En efecto, el
excepcionante alega el transcurso del tiempo para extinguir la acción. Los plazos
están debidamente señalados en el artículo 2001º del Código Civil, por ejemplo a
los diez años prescribe la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
Sin embargo, la prescripción adquisitiva de dominio como excepción procesal
(utilizada como mecanismo de defensa), no está prevista en nuestra legislación
procesal, lo cual coloca en situación de desventaja al usucapiente que es
emplazado en una acción reivindicatoria, pues no tendría un mecanismo procesal
de defensa para poner fin a dicha acción real. 163 HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit., pág. 371.
164 DEVIS ECHANDIA, Hernando. De la Excepción. En Revista Jurídica Nº 12, Bogotá, Octubre de 1947.
139
En efecto, el artículo 927º del Código Civil señala que la acción reivindicatoria no
procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción. Si el derecho de
propiedad del usucapiente (adquirido de hecho por el simple transcurso del
tiempo) es atacado por un presunto propietario reivindicante, qué medios de
defensa tendría para defender su derecho de propiedad. La respuesta sería
ninguno, pues no dispondría de ninguna excepción procesal que le permita al
usucapiente defender su derecho de propiedad. Dicho vacío legal, obviamente
afecta el derecho de defensa del usucapiente demandado.
Ante dicha falta de regulación legislativa de una excepción procesal que proteja el
derecho de propiedad del usucapiente demandado, éste no podría ejercer su
derecho de defensa, lo cual traería como consecuencia que él no propietario
reivindicante obtenga la posesión del inmueble. Inclusive, podemos ir más allá, al
señalar que no se estará cumpliendo una de las finalidades del proceso como es
la de lograr la paz social en justicia.
Entonces, a fin de que el usucapiente pueda ejercer a cabalidad su derecho de
defensa ante una demanda reivindicatoria, debe existir una modificatoria del
Código Procesal Civil a fin de que el demandado pueda sustentar su defensa
argumentado que ha adquirido el inmueble por prescripción adquisitiva. El
Magistrado al resolver dicha excepción, no declararía al usucapiente como
propietario, sino que declararía la conclusión del proceso a fin de que en otro
proceso se determine el derecho del emplazado.
CONCLUSIONES PRELIMINARES
1. Existen criterios contradictorios en las Salas Civiles de la Corte Suprema de
Justicia de la República, pues unos Magistrados señalan que ante una
demanda de reivindicación, el usucapiente no puede oponer su derecho de
propiedad adquirido por prescripción mientras no sea declarado judicialmente
(sentencia constitutiva). Otro sector señala que la usucapión opera de pleno
derecho, sin necesidad de sentencia judicial, por lo que el demandado podrá
señalar dicho hecho como argumento de defensa (sentencia declarativa).
2. Se debe flexibilizar la acumulación de pretensiones de una prescripción
adquisitiva de dominio (formulada vía reconvención), con la demanda
reivindicatoria. Si bien se tramitan en vías procedimentales diferentes, es
factible su acumulación por el criterio “el que puede lo mas, puede lo menos”.
140
En último caso, se debería presentar una modificación legislativa al Código
Procesal Civil a fin de que se permita dicha reconvención de la usucapión. De
tal manera, se garantizaría el derecho de defensa del demandado usucapiente.
3. La excepción procesal de prescripción adquisitiva de dominio no se encuentra
regulada en el Código Procesal Civil lo cual genera un estado de indefensión al
usucapiente, motivo por el cual debería regularse dicho medio de defensa en
nuestra legislación procesal.
4.3 HIPOTESIS ESPECÍFICAS
4.3.1 HIPOTESIS ESPECÍFICA 1
La renuencia del juez a determinar en el proceso de reivindicación, si se ha
producido la prescripción adquisitiva de dominio (como excepción material)
vulnera el derecho de defensa y de propiedad del demandado.
En doctrina se ha establecido que es suficiente el transcurso del tiempo y los
requisitos establecidos en la ley sustantiva para que en forma automática el poseedor
con fines de prescripción sea considerado como propietario, sin que sea necesario
tener que acudir a un proceso judicial para ser declarado como tal.
Es decir, la prescripción se produce desde que se cumple con los requisitos fijados en
la ley, de tal manera que si se produjera una interrupción de la prescripción por
desposesión o a través de una demanda, esta carecería de eficacia si es que ésta se
ha producido después del vencimiento del plazo legal.
En realidad, se trata de que el transcurso del tiempo trae como consecuencia la
transformación de una situación de hecho en una de derecho, consolida la situación
existente haciendo inatacable, lo que trae como resultado que sea imposible la
reivindicación por el que era propietario, pues ya no lo seria. Hay que considerar que
el poseedor se ha comportado como si fuese propietario y no hay razón alguna para
no admitir que se convierta en tal, al cabo de determinado tiempo y cumpliendo los
requisitos de ley.
141
El cumplimiento del plazo en posesión en calidad de dueño es suficiente para conferir
inmediatamente la propiedad. El usucapiente desde entonces, no es un mero tenedor
a quien no puede reclamar el antiguo dueño por haber prescrito la acción
reivindicatoria sino que es el mismo dueño que ha adquirido la propiedad por un medio
apto para ello, cual es la prescripción adquisitiva. Por eso, el usucapiente puede
reivindicar la cosa a cualquier persona, lo que quizá no podría realizar si se tratara tan
solo de un mero poseedor.
Sobre el carácter automático o no de la usucapión, el español Diez Picazo nos plantea
la figura de la invocación; así, expresa que la prescripción adquisitiva o usucapión
tiene que ser invocada por el favorecido por ella para que produzca sus efectos en el
orden jurídico. En ningún caso puede el juez aplicarla de oficio. Sin embargo, de ello
no debe deducirse que el efecto jurídico adquisitivo que la usucapión determina solo
se produce en el momento que es invocada y a partir de ese momento.
Se puede afirmar entonces que la posición de que el derecho de propiedad por
prescripción adquisitiva se adquiere de forma automática es admitida por la mayoría
de opiniones en la doctrina, y además, que sus efectos se producen con efecto
retroactivo a la fecha en que empezó a poseer, pero la situación en teoría a veces es
muy sencilla de explicar; no obstante, en la práctica judicial esta situación no resulta
tan sencilla y es más, hasta se complica.
4.3.1.1. LA EXCEPCION SUSTANTIVA O MATERIAL Y SU PAPEL EN EL
PROCESO CIVIL
Entre los mecanismos de defensa de forma dentro de un proceso civil tenemos
aquellas a las que se les denomina Excepciones de Forma o Dilatorias, mientras que
aquellas que se encuentran en terreno del Derecho Civil o Sustantivo se les conoce
como Excepciones Sustantivas o de Fondo.
A las primeras se les exige que ataquen los presupuestos procesales como pueden
ser, competencia, capacidad procesal y requisitos de la demanda o que denuncien la
ausencia de condiciones de la acción, esto es, falta de interés para obrar y legitimidad
para obrar, elementos necesarios para establecer una relación jurídica procesal válida.
Mientas que las denominadas Excepciones Sustantivas o Materiales buscan
neutralizar directamente el derecho exigido por la contraparte, exhibiendo un derecho
propio en oposición al reclamado.
142
En tal sentido, existe una clasificación de excepciones que no obstante de no ser
novedosa, sirve para explicar nuestro tema de turno, nos referimos a las excepciones
sustantivas o materiales. Estas excepciones no tienen por objeto cuestionar la
relación procesal, en consecuencia no tiene carácter procesal, por el contrario estas
excepciones tienen estrecha vinculación con la relación material previa al proceso,
razón por la cual se les denomina sustantivas o materiales, pues sus efectos están
referidos a la relación jurídico material. Es por ello, que se sostiene que las
excepciones sustantivas se ejercen en contra de la pretensión material.
Al respecto, tanto la defensa que adopte el demandado como las excepciones que
proponga, constituyen la expresión de su petición de un fallo beneficioso, que se
encuadra dentro del derecho de contradicción de que está investido. Este derecho
existirá siempre a pesar de no materializarse defensa o excepción alguna.
Por ello, una clasificación de las excepciones señala que éstas pueden ser divididas.
Por un lado, en sustanciales o materiales o de fondo, y por otro lado, en procesales o
adjetivas, siempre que sus efectos se vinculen a la relación jurídica material, como en
el primer supuesto, o se refieran a la relación jurídica procesal en el segundo caso. En
esa línea, el ejercicio de las excepciones puede dirigirse a cuestionar el valido ejercicio
del derecho de acción o también el fundamento alegado por el accionante para el éxito
de su pretensión
La regulación de las excepciones sustantivas, no se encuentra en el Código Adjetivo
esto es, en el artículo 446; por el contrario, si ellas tienen vinculación directa con la
relación material previa al proceso, entonces, su origen lo encontramos en la norma
sustantiva (Código Civil). En nuestro Código Civil podemos encontrar reguladas las
siguientes excepciones de carácter sustantivo, así tenemos: a la excepción de
incumplimiento (artículo 1426), la excepción de caducidad de plazo (artículo 1427),
excepción de saneamiento (artículo 1527) y el derecho de retención (artículo 1123).
Estas excepciones al no tener el carácter procesal, evidentemente tienen un
tratamiento en el proceso distinto a las excepciones reguladas en el artículo 446 del
Código Procesal Civil; sin embargo, este procedimiento no se encuentra descrito en
ninguna norma jurídica, incluso ni en la misma norma sustantiva que regula la
excepción sustantiva o material, limitándose a remitirse a la norma procesal.
143
4.3.1.2 LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA COMO EXCEPCION MATERIAL O
SUSTANTIVA.
Con relación a la excepción material de prescripción adquisitiva de dominio, ésta
consiste en que el demandado poseedor en una acción reivindicatoria o ante el pedido
de restitución, puede oponerse a dicha acción, alegando como defensa de fondo la
prescripción adquisitiva, que de prosperar, no significará más que una sentencia
adversa al demandante, pero no una declaración judicial de prescripción adquisitiva,
puesto que esta última exige que se haga efectivo el ejercicio de la acción
correspondiente por parte del poseedor usucapiente.
En ese sentido, resulta ilustrativo lo que establece el artículo 2513 del Código Civil de
Colombia que dice “La prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá
invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por
sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada,
inclusive habiendo aquel renunciado a ella”.
Como sabemos, tradicionalmente se ha expuesto que para que la prescripción
adquisitiva pueda prosperar, es necesario que ésta se formule como acción o también
en algunos casos como demanda de reconvención o contrademanda. Para el caso
que nos ocupa, la propuesta de prescripción adquisitiva como excepción material, no
persigue la declaración judicial del mismo, sino lo que se pretende es que el Juzgador
tenga presente la condición de propietario usucapiente que alega el demandado, y
examine tal situación al momento de emitir el fallo de la reivindicación.
Se ejerce como acción cuando el poseedor, reúne todos los requisitos establecidos
por la ley, luego de vencidos los términos de prescripción, es decir, si una persona
cumple más de diez años de posesión de un bien inmueble, puede entablar una
demanda (acción) y obtener una sentencia que declare la adquisición del dominio
mediante la prescripción adquisitiva.
El otro supuesto será que puede ser alegada como reconvención o contrademanda,
cuando el poseedor es demandado por el propietario inscrito mediante la acción
reivindicatoria y este lo contrademanda, afirmando y acreditando que el bien ya fue
adquirido por prescripción, demanda que deberá cumplir con todos los requisitos y
144
formalidades establecidos por la norma procesal, lo que no es materia del presente
análisis.
Finalmente, se ejerce como excepción material, cuando el demandado poseedor al
momento de contestar la demanda alega la prescripción adquisitiva, pero sin
contrademandar o reconvenir. En estos casos, el juez no solamente se limitará a
enervar la pretensión de restitución del bien en la acción reivindicatoria, sino que
además verificará el dominio a favor del prescribiente, apreciando, claro está en la
acción reivindicatoria, la prueba de la posesión ejercida y los demás requisitos que
establece la ley, pero sin que se declare la prescripción adquisitiva a favor del
poseedor en el proceso de reivindicación, debiéndolo hacer en vía de acción a través
de una pretensión declarativa.
Así, en un proceso de desalojo por ocupación precaria, si el demandante postula esta
pretensión y acredita documentalmente su derecho de propiedad, debido a que se
trata de un proceso sumarísimo, de acuerdo a nuestro sistema no se admitirá la
contrademanda del demandado ni la excepción procesal; razón por la cual
corresponderá a este alegar su condición de propietario del predio por prescripción
adquisitiva como un argumento de defensa.
Esta situación se convierte en un tema central de debate en el proceso, que es
aportado por el demandado y que el juez debe resolver en la sentencia
contraponiéndolo y contrastándolo con el derecho de propiedad que invoca el
demandante, para luego emitir una sentencia, la misma que no declarará que el
demandado es propietario por prescripción adquisitiva, sino que esta parte tiene un
título que justificaría su propiedad, y por consiguiente su posesión, que será necesario
dilucidarlo en otro proceso de mayor amplitud probatoria.
4.3.1.3 LA EXCEPCION MATERIAL DE PRESCRIPCION ADQUISITIVA EN EL
PROCESO CIVIL DE REIVINDICACION
Ahora, en el proceso de reivindicación esta situación se puede presentar de una
manera distinta, debido a que en este proceso si existe la posibilidad de que el
demandado proponga o postule una contrademanda sobre prescripción adquisitiva,
propiciando con ello una acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, la del
demandante sobre reivindicación, y la del demandado sobre prescripción adquisitiva o
usucapión, tema cuyo análisis será abordado posteriormente.
145
Entre los argumentos para que el juez no tome en cuenta la prescripción adquisitiva
como excepción material, se encuentra el hecho que ésta no se encuentra contenida
en una norma legal en nuestro ordenamiento jurídico como si lo está en otras
legislaciones.
Esto se puede superar a través de la interpretaciones que la judicatura debería hacer
ante la omisión normativa, sin perjuicio que se proponga una modificación a nivel
legislativo que permita al demandado poseedor proponer la prescripción adquisitiva
como excepción material en el proceso en donde le reclaman la restitución del
inmueble que viene ocupando y poseyendo. Sin embargo, consideramos que aún así,
nada impide que el demandado formule como excepción material la prescripción
adquisitiva, a fin de que ésta sea apreciada por el juez al momento de calificar la
contestación de la demanda para fijarlo como uno de los puntos en controversia del
proceso.
En consecuencia, podemos señalar que la prescripción adquisitiva puede ser un tema
de debate en un proceso de desalojo por ocupante precario o en un proceso de
reivindicación, cuando el demandado lo propone como argumento central en la
defensa de sus intereses y por lo tanto, merece un pronunciamiento expreso en la
sentencia, pues forma parte de la controversia suscitada en el proceso.
Este pronunciamiento no incide en declarar la existencia de la prescripción adquisitiva
a favor del demandado, sino que la existencia de los elementos de la misma, llevarían
a sostener la inexistencia de un título justificativo a favor del actor para amparar su
pretensión; por lo que, se hace necesario deslindar previamente la situación jurídica
alegada por la parte demandada, como es, el ser propietario del bien de litis.
En cuanto a la postura del juez en el proceso de reivindicación, se aprecia que este es
renuente a determinar si se ha producido la prescripción adquisitiva porque no cuenta
con un sustento o reconocimiento legal que lo ampare, toda vez que al dictar su
sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes, de lo contrario vulneraría el
principio de congruencia procesal.
En la teoría general del proceso existen diversas acepciones del principio de
congruencia procesal. Básicamente es la necesaria correspondencia entre lo pedido y
alegado por las partes al momento de resolver finalmente en la sentencia. Este
principio procesal es fundamental en aquellos procesos que, por su naturaleza
dispositiva, determinan que las pretensiones contenidas en las demandas estén
146
definidas absolutamente por sus titulares. En ese sentido, los jueces tienen la
obligación de no exceder los términos de lo pretendido en la esfera de lo que se
conoce en la teoría procesal como la causa petendi que, para algunos autores, sólo
está constituido por los fundamentos de hecho165.
Este principio de congruencia o consonancia al principio normativo, delimita el
contenido de las resoluciones judiciales; es decir, que deben emitirse de acuerdo al
sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes para el efecto de que
exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas
oportunamente deducidas.
La regla más importante del juzgamiento es la correspondencia entre lo pretendido y lo
juzgado, la denominada congruencia procesal, esto conlleva a que la resolución que
emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo
pretendido por las partes, cumpliendo de esta manera el principio Iura Novit Curia con
lo cual se lograría una real igualdad de los litigantes. Impone también este principio de
congruencia procesal el deber de dar a las pretensiones de las partes una respuesta
directa, coherente y a resolver todos los puntos litigiosos y prohíbe que la resolución
judicial vaya más allá de lo solicitado por el demandante.
La congruencia es un principio procesal que hace a la garantía del debido proceso, por
ello va a marcar al Juez un camino como esbozar y dentro de que parámetros se va a
llegar a la sentencia, esto significa que se señala o se fija un límite a su poder
discrecional. Es preciso señalar también que en el proceso civil, el Juez no puede
iniciarlo de oficio, ni tomar en cuenta pruebas o hechos no alegados por las partes y a
esos hechos o pruebas debe limitarse la sentencia, en consecuencia solo a lo
peticionado en la demanda. La congruencia se manifiesta en la adecuación entre lo
pedido y la decisión judicial contenida en la sentencia.
El Juez en su sentencia deberá expresar en los considerandos el por qué de su
decisión haciendo alusión a los hechos que las partes han invocado y a las pruebas
presentadas y aplicando las normas jurídicas pertinentes. Por ello, se señala que una
sentencia incongruente es arbitraria, al exceder la potestad del juez, ya sea que decida
más de lo que fue reclamado, o menos delo que fuera pedido, o sobre cuestiones que
no tienen relación con el petitorio.
165 PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ara Editores, Lima,
pág. 107.
147
En consecuencia, el principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez
no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que
han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligación de los magistrados es de
pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a
todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o en sus
medios impugnatorios. Lo pretendido define el gran marco de defensa de quien es
demandado en el proceso y de ahí su importancia en los procesos civiles.
A manera de comentario, podemos señalar que la aplicación de la congruencia
procesal o la elasticidad representan una realidad diaria para los jueces en la medida
que el juzgador se ve impedido a emitir una decisión y la controversia puntual es:
¿aplicamos reglas o principios? Si se aplica una regla jurídica, la exigencia de
congruencia procesal es inmediata.
A su vez, si se trata de esbozar la prevalencia de un principio, deberemos tener en
cuenta que como mandatos de optimización, están sujetos a otros criterios
interpretativos. Dworkin, al diferenciar las reglas de los principios, alude a que las
reglas expresan los problemas fáciles, en donde la subsunción es la herramienta por
excelencia aplicable. Y ¿cuándo aplicamos principios? Cuando se trata de derechos
fundamentales, este caso la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, nuestro Código Procesal Civil está embanderado por el «derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva» (artículo I del Título Premilitar) asegurándose que el
ejercicio de ese derecho da pie al derecho de acción por el que todo sujeto puede
recurrir al órgano jurisdiccional, es decir, hace ver que el derecho de acción se da
gracias al ejercicio de un derecho previo, y por tanto superior, pues lo determina para
su existencia, que es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no comprende necesariamente obtener
una decisión judicial acorde con las pretensiones formuladas por el sujeto de derecho
que lo solicita o peticiona, sino más bien la atribución que tiene el juez a dictar una
resolución conforme a derecho y siempre que se cumplan los requisitos procesales
mínimos para ello; es decir, este derecho supone obtener una decisión judicial sobre
las pretensiones deducidas por el actor ante el órgano jurisdiccional respectivo,
siempre que se utilicen las vías procesales adecuadas, pero no necesariamente tal
decisión es la solicitada por el actor; ya que la misma puede ser favorable o
desfavorable a las pretensiones ejercidas.
148
Se señala que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto derecho público y
subjetivo, tiene dos planos de existencia: esto es de potencia y acto; es decir, se
puede ubicar el derecho a la tutela jurisdiccional antes y durante el proceso,
respectivamente. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva antes del proceso
consiste en aquel derecho que tiene toda persona como sujeto de derecho, de exigir al
Estado provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos
indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias;
asimismo, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva durante el proceso, en cambio,
contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable
que participe en un proceso judicial, entre ellos podemos señalar el derecho de
defensa.
Aquí cabe mencionar que la motivación de las resoluciones judiciales es un aspecto
que debe ser garantizado por cualquier Constitución en un Estado democrático y
social de derecho, estos es, que sirva como garantía para que el justiciable sepa
cuáles son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido,
evitando la arbitrariedad y el secretismo, porque en caso contrario se estaría afectado
el derecho al debido proceso y sobre todo el derecho de defensa de los justiciables.
Entonces, le corresponde al juez no sólo el deber de motivar sus decisiones, pero no
para dar cuenta de un elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser
una motivación aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la existencia de
una decisión no arbitraria. Con lo cual tenemos que la sentencia es válida sólo si
cumple con el deber de motivación y que esta motivación forma parte esencial de toda
resolución judicial.
En el presente caso, siguiendo con lo relacionado a la excepción material el juez no se
va a pronunciar sobre la existencia de la prescripción adquisitiva, lo que justificaría el
exceso de la congruencia procesal, sino que analizará los hechos de la excepción
material (prescripción adquisitiva) invocados por el demandado para enervar los
efectos del título del actor, para restarle eficacia, por estos hechos que aparecen y
contradicen el titulo y que ha generado precisamente los puntos en controversia. Esa
es la razón de la excepción material, restar eficacia al argumento del actor, no que el
juez declare la existencia del derecho que argumenta el demandado, pues, en estos
casos sí se estaría afectando la congruencia procesal.
149
Por ello, tratándose de un proceso de reivindicación en donde el demandado al
momento de contestar la demanda, plantea como argumento de defensa, la
excepción material de prescripción adquisitiva, si es que el juzgador no lo toma en
cuenta al momento de sentenciar, entonces podemos afirmar que se trata de un caso
de vulneración al debido proceso, pues se estaría afectando el derecho de defensa del
demandado usucapiente al no resolver la excepción material formulada por el como
argumento de defensa y también con ello, se estaría atentando contra su derecho de
propiedad, pues este por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos
legales, ya ostentaría la calidad de titular de dominio sobre el inmueble.
Pero también cabe hablar del derecho de defensa que se encuentra reconocido en el
inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual establece el
principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Por
su parte, el numeral 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos señala que “toda persona tiene derecho a ser oída, (...) para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.
La defensa eficaz es la máxima o más completa forma de ejercicio del derecho a la
defensa, por la que se comienza por establecer este último. Es de suma importancia
reconocer que la defensa procesal no es solamente un derecho subjetivo, por su
importancia para la existencia del hombre en sociedad supera tal categoría; es una
garantía procesal constitucional.
En tal sentido, el derecho de defensa en el proceso civil es la manifestación práctica
del derecho de contradicción. Se manifiesta a través de las defensas de fondo, de las
defensas de forma y las defensas previas, siendo que las defensas de fondo
contradicen la pretensión del demandante.
En la hipótesis bajo análisis, el demandado al contestar la demanda de reivindicación
deduce como defensa de fondo la excepción material de prescripción adquisitiva, la
misma que el juez no la admite y menos aún la analiza en la sentencia, vulnerándose
de esta forma el derecho constitucional de defensa que le asiste a la parte
demandada, en tanto que se requiere establecer la existencia o no de titulo justificativo
que alega el actor a su favor, a fin de amparar su pretensión y enervar la pretensión
del accionante.
150
El juzgador en este caso, debe tener en cuenta que la prescripción adquisitiva la
plantea el demandado como defensa de fondo (excepción material) en la contestación
de la demanda; por lo que, en virtud de ello éste deberá ser fijado como punto
controvertido, lo que permitirá ser analizado y resuelto al momento de emitir la
sentencia. Para tal efecto, el juez deberá contrastarlo con el derecho de propiedad
invocado por el actor-reivindicante.
Respecto a la afectación del derecho de propiedad en el supuesto caso que no se
tome en cuenta la excepción de prescripción adquisitiva de dominio, un primer punto a
tocar es que para que la prescripción adquisitiva pueda llegar a un buen final, es
necesario que esta se formule como acción o también en algunos casos como
demanda de reconvención o contrademanda.
En el trabajo de investigación se propone que se establezca la prescripción adquisitiva
como excepción material, no con ello se busca la declaración judicial del mismo, sino
más bien lo que se va querer lograr es que el Juzgador tenga presente la condición de
propietario usucapiente que alega en este caso el demandado y en consecuencia
analice tal situación al momento de emitir el fallo de la reivindicación.
En ese sentido, se puede afirmar que la prescripción adquisitiva debe ser tema de
debate en un proceso de reivindicación, cuando el demandado lo propone como un
argumento de su defensa y por tanto merece un pronunciamiento, no respecto de la
existencia del derecho que se alega con la excepción material, sino como parte de las
valoraciones para destruir la eficacia de los argumentos de la parte demandante.
El fundamento para que el juez no sea renuente a esta situación está en que en
nuestro sistema legal no es posible la existencia de dos sujetos de derecho como
propietarios de un mismo bien, salvo que se de la figura de la copropiedad que no es
el caso. Entonces, el derecho a reivindicar un bien nace como natural del derecho de
propiedad, el cual no se extingue por el transcurso del tiempo, dado la condición de
imprescriptible de la acción reivindicatoria.
Pero, es preciso tener en cuenta que el derecho de propiedad no es un derecho
absoluto, ya que el mismo tiene limitaciones y hasta puede ser privado su titular del
mismo, ya que como se sabe existe una limitación de orden legal, por la cual el titular
151
del derecho de propiedad no puede reivindicar el bien de quien obtuvo el derecho de
propiedad por prescripción adquisitiva.
En tal sentido, se puede afirmar que quien tiene el derecho de propiedad sobre un bien
tiene también la facultad para reivindicarlo, quien pierde este derecho también pierde
esta atribución. En el caso que nos ocupa, la prescripción adquisitiva obtenida en
forma automática por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos de
ley, hace que el poseedor se convierta en propietario con efecto retroactivo al
momento en que empezó a poseer.
Por ello, el propietario pierde entonces la facultad de ejercer la acción reivindicatoria al
mismo tiempo que el derecho de propiedad sobre el bien, pero esta acción no
desaparece sino que cambia de titular con el derecho de propiedad, del que no es sino
su aplicación práctica, que le correspondería en este caso al usucapiente.
Entonces, si en el proceso de reivindicación, el demandado alega ser propietario por
haber obtenido el derecho sobre el bien por prescripción adquisitiva, el juez no debe
ser renuente a esta situación que se le plantea, debe más bien verificar en autos la
afirmación del demandado, incorporarlo como uno de los puntos en controversia,
valorando los medios probatorios obrantes en el proceso; y si esto es así, la pretensión
de reivindicación debe ser rechazada y declararla improcedente.
Por otro lado, la renuencia del juez a valorar y amparar en un proceso de
reivindicación la excepción material de prescripción adquisitiva, lo que originará la
expedición de una sentencia inhibitoria, se debe también al temor de ser pasible de
quejas ante los órganos de control e incluso denuncias penales por prevaricato.
Sin embargo, debemos precisar que la excepción material en referencia tiene por
propósito restar eficacia al título del actor, remitiendo la definición del derecho del
accionante a una nueva discusión, en la que se pueda dilucidar la confrontación de los
derechos que alegan ambas partes, como es, ser propietarios del bien de litis. Bajo
esta explicación, no existiría ningún motivo valedero para que el juez sea sancionado
por haber cometido alguna irregularidad.
En ese sentido, el delito que puede cometer un magistrado en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales lo constituye el delito de prevaricato tipificado como tal en el
artículo 418° del Código Penal. Este es uno de mera actividad, cuya consumación del
hecho ilícito ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite
dictamen, contrarias al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o
152
hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en
la configuración del tipo que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo.
En relación a los argumentos a favor de la excepción material de la prescripción
adquisitiva, podemos señalar los siguientes:
1. Permitirá derivar la discusión a un proceso más específico, en que se tenga
que discutir el mejor derecho de propiedad, puesto que en la sentencia que se
emitirá en el proceso de reivindicación el Juez no va a declarar si el
demandado es propietario por prescripción adquisitiva, sino lo que va a analizar
es si él tiene un título que justifica su propiedad y por ende su posesión,
resultando necesario dilucidar quien ostenta la calidad de propietario en otro
proceso de mayor amplitud probatoria.
2. Economía Procesal. El Juez del proceso de reivindicación, si admite la
excepción material del prescripción adquisitiva y lo fija como punto
controvertido, tendrá la posibilidad de emitir un fallo con la mayor celeridad,
pues cuenta con los elementos necesarios para la fundamentación de su
decisión., evitando de esta forma la dilación de un proceso el cual debe
procurar tramitarse en el tiempo más rápido y menos costoso en dinero y
tiempo.
3. Evitar sentencias contradictorias. En el supuesto caso de que la reivindicación
peticionada sea amparada sin que el juzgador haya previamente analizado la
excepción material de prescripción adquisitiva invocada por el demandado
como argumento de defensa, originaria que este fallo se contradiga con otro
emitido en un proceso de prescripción adquisitiva iniciado por el demandado
del proceso de reivindicación, obteniendo éste una sentencia favorable que lo
declara propietario del bien objeto de litis.
4. Necesidad de legislar la prescripción adquisitiva como excepción procesal,
dado que muchos magistrados temen pronunciarse de la misma al plantearlo
como excepción material. La experiencia de la legislación extranjera permite
concluir que se hace necesario regular esta institución dentro de la gama de
excepciones procesales Art.446 de nuestro Código Procesal Civil. Colombia, si
tiene regulada a la prescripción adquisitiva como una excepción procesal, así
tenemos que en el art 2513 de su Código Civil señala que la prescripción, tanto
153
adquisitiva como extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de
excepción, por el propio prescribiente u otros.
En cuanto a los argumentos en contra de la excepción material de la prescripción
adquisitiva, se tiene que:
1. La renuencia del Juzgador a no emitir pronunciamiento respecto de la
prescripción adquisitiva, alegada por el demandado al contestar la demanda de
reivindicación tiene sustento en la ausencia de regulación de la prescripción
adquisitiva como excepción procesal, puesto que el ordenamiento procesal civil
solo contempla la excepción de prescripción extintiva. Esta situación limita al
juzgador que no encuentra respaldo legal para analizar y resolver este
argumento de defensa del demandado y mucho menos se atreve a amparar el
mismo.
2. Una explicación para no considerar a la prescripción adquisitiva como una
excepción es que el legislador solo ha tenido por conveniente emplear este
instituto procesal para extinguir derechos vía prescripción mas no para
adquirirlos.
3. Vulneración del principio de congruencia procesal. A través de este principio se
establece límites que van a ser los parámetros del Juez para emitir su
pronunciamiento, toda vez que no puede ir mas allá del petitorio o fundar su
decisión en hechos diversos alegados por las partes, el Juzgador en este caso
considera que si se pronuncia sobre la excepción material de prescripción
adquisitiva estaría afectando el principio de congruencia procesal, pues su
sentencia contendría un fallo extrapetita.
4. Otro aspecto que debe de tenerse en cuenta para que el Juez se resista a
pronunciarse sobre la prescripción adquisitiva como excepción material es el
temor, de alguna manera fundada, de ser pasibles de quejas administrativas
ante los órganos de control interno del poder judicial, acciones de amparo, y lo
que es más grave a enfrentarse a una denuncia penal por prevaricato. Siempre
en todo proceso judicial va a ver una parte no favorecida con la decisión final lo
que motivara a este a cuestionarlo argumentando irregularidades en el trámite
del mismo, mas aun cuando el Juzgador no se encuentra respaldado por
dispositivos legales expresos que contemplen a la prescripción adquisitiva
como excepción.
154
4.3.1.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES
1. En el proceso judicial todo sujeto que haya adquirido el derecho de propiedad
por prescripción sin contar con sentencia judicial firme que ratifique su
condición de propietario puede invocarla como excepción material en sus
argumentos de defensa al contestar la demanda de reivindicación.
2. El juez se encuentra obligado a acogerla y fijar el debate de ella dentro de los
puntos controvertidos; para luego evaluar si ésta se ha producido y resolver la
pretensión contenida en la demanda a la luz de la valoración y análisis que
haga sobre la adquisición o no del derecho de propiedad del demandado por el
mecanismo de la usucapión.
3. No obstante, es preciso señalar que el juez no va a definir la prescripción
adquisitiva en ese proceso de reivindicación, sino que esa argumentación
probada le va a servir al juzgador como instrumento para restar eficacia a los
fundamentos del actor que pide la reivindicación; y con ello, tener la posibilidad
de remitir la discusión a otra vía donde se establecerá la existencia del derecho
de propiedad que alegan ambas partes, promoviendo una sentencia inhibitoria
como consecuencia de la excepción material de prescripción adquisitiva.
4.3.2 HIPOTESIS ESPECIFICA 2
La ausencia del principio de flexibilización para admitir la acumulación de la
prescripción adquisitiva, mediante reconvención, en un proceso de
reivindicación afecta al derecho de defensa y de propiedad del demandado
usucapiente.
Decimos que la ausencia del principio de flexibilización afecta el derecho de defensa,
porque impide al usucapiente que en el proceso de reivindicación pueda formular vía
contrademanda su pretensión de prescripción adquisitiva de dominio, formulando sus
alegaciones y desplegando toda la actividad necesaria para probarlas con la
seguridad que sea valorada y resuelta en la sentencia por el juez.
Cuando el usucapiente ha adquirido un bien inmueble por prescripción, si bien no se
requiere de una decisión judicial que lo declare como tal, es claro que frente a una
155
demanda de reivindicación, será el demandado usucapiente quien alegue la
prescripción adquisitiva ya ganada; y, la garantía para hacer valer este derecho, es
precisamente el derecho de defensa, teniendo en cuenta que ésta es una garantía
para hacer valer todos los otros derechos. En este caso en particular, es el de la
propiedad adquirida por prescripción adquisitiva del usucapiente; de tal manera que
rechazar esta defensa vía reconvención afecta frontalmente el derecho de defensa
consagrada constitucionalmente en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado, donde se indica que es un derecho de todo justiciable el: “no ser
privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”.
De otro lado, si tenemos en cuenta que la defensa es algo así como el derecho natural
de todo proceso, cuya violación afectaría su validez; esta afectación puede producirse
ya sea porque el propio procedimiento no contenga la estructura o no prevea los
trámites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad
de la contraria, esto es, producto de la acción u omisión del propio legislador; como
también la garantía pueda conculcarse por el propio juez que tramita un proceso
concreto, al no permitir indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o más de
los contendientes.
Precisamente, en el caso que nos ocupa, se advierte una clara omisión por parte del
legislador al no haber previsto que las pretensiones de reivindicación y prescripción
adquisitiva de dominio puedan ser acumuladas y resueltas en una sola sentencia; ya
que contrariamente se advierte que la voluntad del legislador ha sido que se
sustancien en procesos distintos; así, la de reivindicación, a través del proceso de
conocimiento y la de prescripción adquisitiva de dominio, a través del proceso
abreviado; sin embargo ello no es óbice para que a través de la aplicación de
principios como la de celeridad y economía procesal, de tutela judicial efectiva,
derecho de defensa y de flexibilización pueda postularse que la acumulación es viable
y válida procesalmente hablando.
En ese sentido, el juez está facultado para a través del principio de flexibilización
admitir la acumulación vía reconvención de la prescripción adquisitiva de dominio
formulada por el usucapiente, a fin de cumplir con la garantía de la tutela judicial
efectiva, en tanto con ello no resulte afectado el derecho de defensa de la otra parte.
De otro lado decimos que también afecta el derecho de propiedad pues, a pesar del
tiempo transcurrido por ley, el prescribiente no podría ejercer plenamente sus atributos
como el ius utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi. En efecto, si el
156
usucapiente ya es propietario del bien inmueble por el decurso del tiempo, resultaría
contradictorio que se le restringa su derecho de defensa en una acción reivindicatoria
la cual concluiría con la entrega del bien al accionante no propietario.
4.3.2.1 FLEXIBLIZACION DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Hemos señalado que es factible la aplicación del principio de flexibilización para
hacer viable la acumulación de la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio
formulada vía reconvención, frente a una demanda de reivindicación; sin embargo
consideramos que previamente debemos desarrollar en qué consiste la flexibilización
del principio de congruencia y en especial la flexibilización de la regla de acumulación
de pretensiones.
Flexibilizar la congruencia implica un apartamiento del juez de los rígidos cánones de
este principio. Ello no implica la toma de decisiones arbitrarias, no discutidas,
antojadizas que permitan al juez salirse sin mayor justificación de lo peticionado por
las partes.
La Flexibilización debe darse siempre en un contexto de pleno respeto de los
derechos fundamentales de naturaleza procesal de las partes. Si bien la
flexibilización apunta a una adecuada y correcta concesión de la tutela judicial efectiva,
su finalidad tiene un peso mayor a la formalidad cerrada de la congruencia, ello no
implica necesariamente la vulneración de los derechos procesales de las partes.
No se trata de dar sorpresa a las partes con la decisión, todo lo contrario, éstas deben
estar enteradas plenamente de la posibilidad que el juez vaya más allá de lo
peticionado en el proceso por éstas, deben además ejercer su derecho de defensa
respecto de lo que en futuro decidirá el juez. El principio de congruencia en muchos
casos debe flexibilizarse para asegurar la “tutela efectiva en tiempo útil”. Sin embargo
no puede negarse que su importancia deriva de la estrecha vinculación entre este
tipo procesal y el principio de bilateralidad ( o garantía constitucional de la defensa en
juicio) pues si la cuestión o los hechos no han sido materia de debate, prueba y
contralor por la contraria, el juez afectaría la garantía de la defensa al pronunciarse
sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso. La flexibilización del principio de
congruencia sólo es admisible si no se afecta con ello la defensa en juicio, la igualdad
de las partes o la tutela efectiva en tiempo oportuno.
157
Señala Hurtado Reyes166: “En resumen podemos decir que el juez en el proceso civil
se encuentra vinculado, su decisión debe estar sintonizada de forma rígida y sin
escapatoria con el principio de congruencia procesal, inclusive si se desvincula de él
lo que resuelva puede ser afectada por el instituto de la nulidad procesal. Sin embargo
hay situaciones en las que es posible escapar de la “camisa de fuerza” y hacer un
poco más dúctil este principio, acopiando a la naturaleza del proceso, a sus fines o los
bienes jurídicos protegidos en él o a un interés público que supera el interés individual
de las partes”.
Muchas veces la posibilidad de desvincularse de las pretensiones de las partes nace
expresamente de la ley; esta forma de flexibilizar la congruencia es ope legis, donde
no se aprecia mayores problemas.
La situación problemática se presenta en los procesos en los que el juez deba realizar
un apartamiento de lo solicitado por las partes para emitir pronunciamiento sobre un
pedido no efectuado en el proceso, respaldándose en la protección de bienes
jurídicos de mayor trascendencia a la faja formal de la congruencia, aquí nos referimos
a la flexibilización de la congruencia ope judis. Se trata de una actividad realizada por
el juez sin respaldo normativo, pero de necesidad para una mejor respuesta judicial.
Ha señalado Mabel de los Santos167 con relación al principio de congruencia y las
condiciones del debido proceso adjetivo que los aspectos que constituyen condiciones
del debido proceso adjetivo revisten las tres jerarquía constitucionales: 1) que medie
imparcialidad e independencia de los jueces, condición que se vincula con el
principio procesal de igualdad de las partes en el litigio, 2) que todo litigante tenga
oportunidad adecuada de defensa y pruebas, vinculado al principio de contradicción
y 3) que la intervención jurisdiccional asegure la tutela judicial efectiva en tiempo útil,
condición vinculada al principio de economía procesal (art. 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos).
166 HURTADO REYES, Martin. “Soltando rígidas formas: el principio de congruencia procesal y su
flexibilización en el Tercer Pleno Casatorio”. En Diálogo con la Jurisprudencia, Vol. 16. No. 153, Junio
2011. Gaceta Jurídica. Lima, pág. 85.
167 DE LOS SANTOS, Mabel. En Postulación y Flexibilización de la Congruencia (su análisis con relación al
Código Procesal Civil Peruano) En:
www.jusdem.org.pe/.../DelosSantosMabelPostulacionyflexibilizaciondelacongruencia.doc Consultado: 12 de Setiembre del 2011.
158
Señala la cita autora que en cuanto a la “garantía de la tutela jurisdiccional efectiva”, la
misma es de incorporación constitucional más reciente y responde a las últimas
tendencias del derecho Procesal Constitucional; y, que la misma se encuentra
vinculada al principio de economía procesal y los principios de celeridad,
concentración, eventualidad y saneamiento derivados, así como al principio de
eficacia del proceso como instrumento para hacer operativo el derecho material.
Precisamente señala la citada autora, que en la enunciación de las condiciones del
debido proceso no se incluye al principio de congruencia pues este último admite
excepciones y en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la “tutela efectiva en
tiempo útil”; y, continúa diciendo que “toda flexibilización del principio de congruencia
tanto respecto de los sujetos, del objeto del proceso o de los hechos sólo es admisible
en el litigio si no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso
antes enumeradas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela
efectiva en tiempo oportuno”168.
En ese sentido, con relación al caso que nos ocupa, esto es, con relación a la
reconvención de prescripción adquisitiva de dominio frente a una demanda de
reivindicación, resulta necesario flexibilizar la regla de acumulación de pretensiones,
para que se admita acumular la pretensión de prescripción adquisitiva, aún cuando
ambas pretensiones se sustancien en vías procedimentales distintas; porque de lo
que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa; esto es,
asegurar la “tutela efectiva en tiempo útil”; así como la eficacia del sistema judicial,
que se traduce en la necesidad de resolver el litigio sin gastos o dilaciones
evitables, en tanto el debate satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa
en juicio.
4.3.2.2 SUPUESTOS DE FLEXIBILIZACION DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
La tendencia a flexibilizar la congruencia, nace de una sensibilización de la doctrina,
buscando con ello, hacer menos rígidas las formulas que sustentan el principio de
congruencia, para facultar al juzgador ir más allá de lo pedido por las partes, sin
afectar, claro está, el derecho de defensa de las partes ni genera una sentencia nula.
168 DE LOS SANTOS, Mabel. Ob. cit., pág. 9
159
Entonces, se colige que este principio sólo es admisible, si no se afecta con ello el
principio de bilateralidad o garantía constitucional de la defensa en juicio, la igualdad
de las partes o la tutela efectiva en un tiempo oportuno.
En tal sentido, se puede decir que es una forma más adecuada y justa de conceder
tutela judicial efectiva que piden las partes; sin embargo, en nuestro medio no es muy
frecuente su aplicación, pues lejos de una expresamente reconocida por ley, a la que
podemos llamar flexibilización de la congruencia ope legis, es toda un situación
problemática en los casos que el juez realice un apartamiento de lo solicitado por las
partes para emitir pronunciamiento sobre un pedido no efectuado en el proceso, es
decir sin respaldo normativo. Veamos entonces ciertas situaciones, de los pocos que
encontramos en nuestro ordenamiento, en la que es posible ceder la rigurosidad de la
congruencia procesal.
4.3.2.2.1 El Pedido implícito
Esta figura jurídica es considerada por la doctrina como una hipótesis de la
flexibilización del principio de congruencia, por la cual, la parte interesada, en cualquier
estado del proceso, pueda presentar hechos claros y concretos referidos al perjuicio
de la pretensión originaria y en la que el juez deba considerar dicha manifestación
como un pedido o petitorio implícito y por lo tanto, debe ser objeto de pronunciamiento
en la sentencia, garantizando a las partes el derecho de defensa y el de la instancia
plural.
En tal sentido, es posible que en la sentencia se admita la posibilidad de que este
pedido implícito, propuesta por las partes con posterioridad a la etapa de iniciación o
postulatoria o que se produzcan en cualquier estado del proceso, sea resuelto,
siempre que este pedido haya sido conocido por la otra parte y se haya abierto un
debate sobre el particular (posibilidad de ejercicio del contradictorio).
De lo expuesto con anterioridad, entendemos que el “pedido implícito” no siempre es
un “petitorio extemporáneo“, pues éste puede presentarse propiamente en la etapa
postulatoria, pero sin respaldar de forma concreta una pretensión expresa, es decir,
que aparece involucrado (tal pedido) entre los hechos de la demanda o en la
contestación de la misma, aparece confundido como una especie de “argumento” de
ataque o defensa. Aunque es posible también que se presente fuera de la etapa
postulatoria.
160
Consideramos que en el primer caso, el pedido implícito postulado en la demanda y
contestación, al ser enfrentado por la otra (negado o contradicho) debe ser fijado como
hecho controvertido, someterlo a prueba y ser resuelto en la sentencia. Esta es una
forma adecuada de hacer flexible la congruencia, ya que no hay pretensión expresada
postulada, pero, los pedidos implícitos la configuran, por tanto se debe resolver en la
sentencia.
En el segundo caso (petitorio extemporáneo) se debe propiciar el contradictorio,
procurando que las partes ofrezcan las pruebas pertinentes (de actuación inmediata),
si es posible fijarlo como hecho controvertido (si aun no se llegó a esta etapa) y
resolverlo en la sentencia. En ambos casos la fundabilidad o no del pedido implícito
dependerá de la prueba aportada por las partes, para lo cual debemos seguir lo
expresado en el fundamento 80 de la decisión.
La otra regla importante, es que puede ser solicitada expresamente por el actor
(acumulándola como pretensión accesoria) o por el demandado con una reconvención
(acumulación sucesiva) o en momento posterior a la postulación y en cualquier estado
del proceso (pedido implícito).
En cuanto a la expresión “en cualquier estado del proceso” debe entenderse que el
pedido y debate sobre la indemnización o adjudicación se produzca de forma
preferente ante el juez del primer fallo y antes que emita sentencia, ello garantiza no
sólo el derecho de defensa sino también el derecho a la instancia plural.
4.3.2.2.2 Supuestos de Flexibilización de la Congruencia Procesal
El principio de flexibilización de la Congruencia procesal como hemos visto, es aquel
supuesto en la que se faculta al juez, ir más allá de lo que las partes pretenden; sin
embargo, este supuesto al encontrarse rodeada de la tutela del derecho de defensa de
las partes, no puede ser usada de forma obsesiva, sin restricción alguna,
desarrollándola a su libre albedrio; razón por la cual, y al ser el derecho civil
estrictamente un derecho referido a contiendas particulares o privadas, las decisiones
que sobre éste se haga, deben guardar correspondencia con el pedido de
reconocimiento de esos derechos; sujetando su fallo a la rigidez del principio de
congruencia procesal.
161
Sin embargo, hay situaciones en las que es posible escapar de “la camisa de fuerza” y
hacer un poco más dúctil este principio, en la que pueda acoplarse a un interés público
que sufre el interés individual de las partes.
Es precisamente en este supuesto, que el Tercer Pleno Casatorio Civil, hace el
análisis de la flexibilización de la congruencia a partir de los procesos vinculados al
derecho de familia, en la que en los procesos de divorcio o de separación, se
encuentran comprendidos derechos del menor, la familia, de los cónyuges, en virtud a
un rol tuitivo de los procesos de familia, pues se encuentran de por medio derechos de
los hijos o el régimen patrimonial que se pretende disolver; admitiéndose con ella la
primera vez a nivel jurisprudencial en materia civil y con carácter de vinculante
precedente con eficacia vertical y horizontal, la tesis de la flexibilización de la
congruencia.
El fundamento primordial por la cual se arribó a ésta conclusión se encuentra
acreditada en la misma ley, pues el título justificatorio para que la pretensión
indemnizatoria se dé, se encuentra en la misma ley, pues su finalidad no es resarcir
daños, ya que la indemnización no tiene naturaleza resarcitoria, sino corregir y
equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial, obligación
legal basada en la solidaridad familiar; por lo que, para establecer indemnización, no
se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil
común, sino tan solo la relación de causalidad entre el menoscabo económico con la
separación de hecho y el divorcio.
Concluyendo entonces, que tanto la indemnización como la adjudicación podrá
hacerse a pedido de parte o de oficio, según lo establece el artículo 345-A del Código
Civil; así el demandante en el proceso de divorcio puede acumular la indemnización o
la adjudicación como pretensión accesoria, en tanto que el demandado lo puede hacer
vía reconvención; sin embargo, después de los actos postulatorios, y en cualquier
estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la
indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el
derecho a la instancia plural; por lo que creemos que el término en cualquier estado
del proceso, se refiere a que el pedido de indemnización o adjudicación se produzca
de forma preferente ante el juez de primera instancia y antes que emita sentencia,
garantizando así el derecho de defensa y el de la instancia plural.
162
El caso antes desarrollado, no es el único ámbito en el que se mueve el instituto de la
Flexibilización de la Congruencia Procesal, pues, la posibilidad de ceder a la
rigurosidad de la congruencia procesal, la apreciamos también en los procesos
laborales y el contencioso administrativo.
En cuanto se refiere al ámbito laboral, la nueva ley del proceso laboral, regulado por la
Ley N°29497, admite el principio de la flexibilización procesal, cuando en su artículo
31°, admite la posibilidad de que el juez en la sentencia disponga el pago de sumas
mayores a los demandados si apareciere error en el cálculo de los derechos
demandados o error en la invocación de las normas aplicables, disponiéndose también
que el pago de intereses legales no requieren ser demandadas.
En ese sentido, siendo uno de los fundamentos de la flexibilización de la congruencia
la búsqueda de la solución más justa el cual presupone exceder en determinados
casos los límites subjetivos, objetivos o tácitos de la litis, es que el principio tutelar del
trabajador (principio protectorio) y el modelo de justicia de protección, que son rectores
básicos en el derecho del trabajo, constituyen justificación para la aplicación del
principio de flexibilización de la congruencia procesal en materia laboral.
Por lo que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, donde le está vedado al
juez exceder el “límite cuantitativo”, concediendo más de lo reclamado, el proceso
laboral, autoriza al juez de trabajo a sentenciar ultra petita, siendo ello consecuencia
del carácter ius cogens que enviste el derecho sustantivo laboral, en la que, le permite
también al juez fallar en contra posición a lo anterior, pues se encuentra vedado al
trabajador la libre disponibilidad de los derechos a él conferidos.169
Entonces, podemos señalar, que es el carácter tuitivo y proteccionista del trabajador,
la justificación de la inclusión del principio de flexibilización de la congruencia procesal,
en materia laboral, pues, en determinadas situaciones, el respeto irrestricto de la
congruencia cederá ante la influencia de otros principios procesales, cuya observancia
resulta más valiosa, en búsqueda de una solución justa.
169 BABIO, Alejandro Osca. Teorías y técnicas probatorias en el proceso laboral. Librería Editora Platense.
Año 1998. pág. 15.
163
Dentro de esos derechos más valiosos, encontramos a los derechos legalmente
irrenunciables, estatuidos por reglas imperativas de orden público, cuando por error o
ignorancia o estado de necesidad no son reclamados en la demanda o son
renunciados bajo presión de las circunstancias, entrando en colisión, el régimen
procesal laboral, prevé expresamente la flexibilización, bajo los argumentos del
Principio de la Primacía de la Realidad.
En cuanto se refiere al Proceso Contencioso Administrativo, el Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, en su artículo 41° faculta al juez a
decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el
restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no
hayan sido pretendidas expresamente en la demanda.
Como se puede advertir, es una vez más el carácter tuitivo del administrado, el que
justifica la aplicación del principio de la flexibilización procesal, pues éste se encuentra
en carácter de indefensión frente al administrante que tiene el poder de manejo de la
situación, es decir el carácter tuitivo frente a un derecho que se encuentra en
desventaja frente al poder inminente de la entidad administrante.
Por otro lado, encontramos también dentro de nuestro ordenamiento jurídico ciertas
precisiones sobre la flexibilización de la congruencia procesal; así tenemos por
ejemplo dentro del ámbito civil, el supuesto contenido en el artículo 220° del Código
Civil, en la que se habilita la posibilidad al juez de apartarse de la causal de nulidad de
acto jurídico postulado por la demandante y dar una causal diferente cuando ésta
aparece manifiesta. Así mismo, el artículo 66° del Código Civil, en cuanto se faculta al
juez que al declarar la improcedencia de la declaración de muerte presunta, se
pronuncie declarando sólo la ausencia de la persona desaparecida. Así también, el
artículo 358° del mismo código sustantivo nos refiere que ante un juicio de divorcio, el
juez pueda declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilian.
Así mismo, en la tutela Cautelar, el juez tiene la facultad de desvincularse del pedido
cautelar en atención al presupuesto de adecuación, lo que significa que puede
conceder una medida cautelar diferente a la solicitada, con lo cual está flexibilizando el
principio de congruencia para dar una oportuna respuesta a quien solicita por el peligro
164
en la demora o cualquier otra situación una medida cautelar para garantizar lo que se
decidirá en la decisión final.170
Como hemos podido advertir, existen supuestos regulados dentro de nuestro
ordenamiento jurídico que conllevan a la aplicación del Principio de Flexibilización de
la Congruencia Procesal; sin embargo, existen situaciones que al no encontrarse
expresamente regulados generan un prejuicio y vacío jurídico, por el cual creemos
que, al encontrarnos dentro de una sociedad jurídicamente cambiante, es necesario la
revisión de ciertos supuestos en los que flexibilizar la congruencia procesal, traería
una solución oportuna y más justa, como en el caso de la acumulación de la
pretensión de prescripción adquisitiva, en una de reconvención, que si bien son
pretensiones que se deslumbran en procesos diferentes, tienen cierta conexidad de
intereses.
En este sentido, siendo que en los procesos de prescripción adquisitiva, se discute
como pretensión principal la propiedad, es posible tan igual como en los procesos
laborales y contenciosos, la flexibilización de la congruencia, en la medida que, se
encuentra de por medio derechos fundamentales que incluso se encuentran
reconocidos en nuestra Constitución, pues el carácter tuitivo del mismo resulta, en el
derecho que toda persona tiene a una vivienda, tanto más, si la prescripción
adquisitiva es una figura jurídica que trae consigo un castigo para aquellos propietarios
negligentes que se desentienden por un plazo prolongado de tiempo (mínimo diez
años) de su propiedad. Con ello, se concretaría el verdadero sentido del objeto de todo
proceso judicial, el de la solución más justa de sus intereses. Asimismo, se advierte
que al constituir el pedido implícito, una hipótesis del principio de flexibilización, si bien
no es posible que la figura de la prescripción adquisitiva sea interpuesta reconviniendo
en los procesos de reivindicación, ésta pueda presentarse en la etapa postulatoria
involucrada entre los hechos de la contestación como una especie de argumento de
ataque o defensa, la que pueda, al tener estrecha relación con la pretensión
demandada, pues se discute un mismo derecho, ser resuelta como punto
controvertido, dando con ello posibilidad del derecho de bilateralidad, para luego ser
resuelto en la decisión final del juez.
170 Art. 39° Código Procesal Civil.
165
4.3.2.3 EN RELACION A LA ACUMULACION
El problema surge con la acumulación subjetiva de pretensiones pues debemos saber
qué pretensiones acumular, en atención a la vía procedimental; esto es no podemos
acumular, por ejemplo, una pretensión de desalojo con una pretensión de alimentos, o
una nulidad de negocio jurídico con una ejecución de garantías.
Si el accionante no acumula debidamente sus pretensiones, corre el riesgo que su
demanda sea declarada improcedente, conforme lo señala el artículo 427 inciso 7 del
Código Procesal Civil171. A fin de evitar quedar en estado de indefensión, la legislación
nacional nos indica que debe existir conexidad entre las pretensiones.
Pero, cuál sería el fundamento de la acumulación; HURTADO REYES172 señala que la
acumulación tiene su sustento en el principio de economía procesal a fin de evitar
sentencias contradictorias propiciando la seguridad jurídica. En efecto, imaginemos
que por cada pretensión debamos incoar un proceso judicial: en un proceso demando
el capital de una deuda, y en otro proceso demando los intereses que ha generado la
misma deuda, finalmente, en un tercer proceso demando las costas y costos del
proceso. La carga procesal aumentaría considerablemente lo cual no guardaría
relación con los jueces y el personal jurisdiccional que pueda atender el requerimiento
de los justiciables.
Además, se corre el riesgo que en el primer proceso se declare fundada la demanda
de obligación de dar suma de dinero, y que en el segundo proceso el Órgano
jurisdiccional señala que el mismo accionante no tiene derecho al cobro de los
intereses legales. El primer proceso puede durar 3 años, el segundo otros tres años.
Para qué generar la dilación en resolver el conflicto de intereses, si todas las
pretensiones conexas pueden resolver en un solo proceso judicial.
Hemos señalado la existencia de la acumulación objetiva y la acumulación sucesiva,
pero también existe la acumulación objetiva-sucesiva. Esta acumulación se presenta,
171 Artículo 427.‐ El Juez declarará improcedente la demanda cuando: (…) 7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. 172 HURTADO REYES, Martin. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Lima, IDEMSA, 2009, pág. 678.
166
según MONROY GALVEZ173, cuando con posterioridad a la notificación de la demanda
se agregan otras pretensiones, las que serán resueltas al final del proceso.
4.3.2.3.1 Conexidad
Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra conexidad
proviene del verbo conexión que significa enlace, atadura, trabazón, concatenación de
una cosa con otra174.
El artículo 84 del Código Procesal Civil señala que existe conexidad cuando se
presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos
afines en ellas.
Vemos que la ley procesal adopta el concepto de conexidad propia como el de
conexidad impropia. El primero exige la identidad de los elementos de las pretensiones
relacionadas y el segundo únicamente la afinidad de los mismos.
4.3.2.3.2 Requisitos para la acumulación objetiva.
Estamos ante el caso en que dos o más pretensiones se tramitan en un solo proceso,
esto con la finalidad de evitar sentencias contradictorias. Sin embargo, la acumulación
objetiva podemos subdividirla en originarias y sucesivas. La originaria está referida a
las pretensiones procesales acumuladas en la demanda, y la sucesiva se presenta
cuando después de admitida a trámite la demanda, se integran por parte de alguna de
las partes procesales, nuevas pretensiones.
Para que proceda la acumulación objetiva de pretensiones, se requiere los siguientes
requisitos:
a) Las pretensiones materia de acumulación deben ser competencia de un mismo
Juez, es decir el Juez debe ser competente por razón de materia, cuantía y
jerarquía. Es decir, no puedo acumular pretensiones en que sea competente el
Juez Especializado en lo Civil, y para otra pretensión el Juez de Paz Letrado.
b) Las pretensiones sean tramitadas en una misma vía procedimental. Las vías
procedimentales son sumarísimo, abreviado, conocimiento, de ejecución y
173 MONROY GALVEZ, Juan F. La Formación del Proceso Civil Peruano (Escritos Reunidos), Lima, Palestra
Editores, pág. 323.
174 Ob. cit., tomo III, pág. 419.
167
proceso no contencioso. Las pretensiones propuestas deben estar sometidas a
una misma vía procedimental, salvo disposición contraria de la ley. En efecto,
la ley señala los supuestos en que se pueden acumular pretensiones
sometidas a distinta vía procedimental, por ejemplo el artículo 585 del Código
Procesal Civil175 señala que a la pretensión de Desalojo (proceso sumarísimo)
se puede acumular la pretensión de pago de arriendos (proceso único de
ejecución).
HURTADO REYES176 señala que en la práctica judicial, a fin de resolver los
problemas de acumulación se sigue la regla de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal. Esto significa que si la pretensión principal tiene una vía
procedimental fijada por la ley procesal, y la pretensión accesoria no tiene una
competencia específica para otro juez, entonces pueden acumularse ambas
pretensiones teniendo en cuenta el principio de flexibilización.
Esto quiere decir que una pretensión principal que se sigue en la vía
procedimental de conocimiento, puede subsumir a pretensiones accesorias que
se siguen en la vía abreviada o sumarísima, esto siguiendo el aforismo “el que
puede lo mas puede lo menos”. Obviamente, entre todas las pretensiones
debe existir conexidad. La Corte Suprema ya se ha pronunciado sobre el
particular en una casación citada por HURTADO REYES177.
175 Artículo 585.‐ La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo. Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se funda en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85° de este Código. 176 Ob. Cit., pág. 681.
177 “(…) conforme se advierte de autos el accionante ha interpuesto en forma acumulativa objetiva originaria demanda de otorgamiento de escritura pública y reivindicación, y de manera accesoria la indemnización por daños y perjuicios, respecto del predio denominado “Santa Elena” (antes lote diecinueve del predio Soysongo), por lo que, se advierte que se tratan de diferentes pretensiones pero sustentadas en fundamentos que guardan conexión entre sí y si bien no se tramitan en la misma vía, nada impide la acumulación objetiva a una de conocimiento en donde se da la plenitud de la defensa”. Casación No. 519‐2008, publicada el 03.09.08.
168
Es preciso detenernos en el aforismo “el que puede lo mas puede lo menos”,
más conocido como el argumento “ad maioris ad minus”. RUBIO CORREA178
señala que dicho argumento es una variación del argumento a fortiori179
fundada en la mayor fuerza que tiene, para quien está investido de la atribución
de hacer lo mayor, poder hacer lo menor.
El autor acotado esquematiza el argumento ad maioris ad minus de la
siguiente manera:
A puede hacer X;
X requiere más poder para hacer Y;
A no está impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y
Ha sido necesario explicar el argumento ad maioris ad minus pues
HURTADO REYES refiere que dependiendo de cada caso, si se demanda una
pretensión en la vía del proceso de conocimiento y se reconviene una
pretensión que le corresponde ser conocida en la vía del proceso abreviado,
podrán acumularse ambas pretensiones en un solo proceso.
En efecto, resulta de importancia conocer para el desarrollo del presente
trabajo, la posición del mencionado autor pues aplica en un caso concreto el
argumento ad maioris ad minus:
“El criterio para resolver dependerá del caso concreto, por ejemplo cuando la pretensión contenida en la demanda es de reivindicación y el demandado reconviene por prescripción adquisitiva (acumulación sucesiva), si nos apegamos al criterio formal tendríamos como resultado la improcedencia de la contrademanda, porque no se ajustan las dos pretensiones a la misma vía procedimental (conocimiento y abreviado, respectivamente), pero entre ellas existe conexidad, están relacionadas por un elemento objetivo en común: el bien, además acumuladas podrán resolver el conflicto entre dos
178 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico – Introducción al Derecho, Perú, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1984, pág. 306.
179 RUBIO CORREA señala que el fundamento a fortiori funciona en base al criterio de “con mayor
razón”, que se esquematiza de la siguiente manera:
A puede hacer X; B tiene mayor razón que A para hacer X;
B no está impedido ni limitado de hacer X; Por consiguiente, B puede hacer X.
169
personas respecto de un mismo bien inmueble, evitando sentencia contradictorias.”180
Dicha posición resulta de avanzada, pero existirá algún Magistrado que se
atreva a aplicar dicho criterio teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo
445º del Código Procesal Civil en cuyo segundo párrafo se señala que la
reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental
originales; analizaremos a profundidad este tipo de acumulación en el capítulo
correspondiente a la Invocación de la prescripción vía Reconvención.
c) Las pretensiones acumuladas no deben ser contrarias entre sí, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa.
Se requiere que entre las pretensiones acumuladas exista conexidad, es decir
elementos comunes, conforme lo estipula el artículo 84º del Código Procesal
Civil.
4.3.2.3.3 Acumulación objetiva sucesiva.
Este tipo de acumulación se presente después de interpuesta la demanda o, mejor
dicho con posterioridad a la notificación de la demanda. En este caso, se agregan
nuevas pretensiones que deberán ser resueltas en la sentencia. Esta acumulación se
encuentra prevista en el artículo 88 del Código Procesal Civil.
En efecto, después de interpuesta la demanda, el demandante puede ampliarla
agregando nuevas pretensiones, pero siempre teniendo conexidad con la o las
pretensiones originarias. Un segundo supuesto se presenta cuando el demandado
reconviene. El tercer supuesto se presenta cuando de oficio o a petición de parte, se
reúnen dos o más procesos en uno, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios.
En este punto, resulta necesario efectuar un análisis si se pueden o no efectuar una
acumulación objetiva sucesiva de dos pretensiones sometidas a diferentes vías
procedimentales.
Habíamos señalado que uno de los requisitos de la acumulación objetiva de
pretensiones, era que estos sean tramitables en una misma vía procedimental,
exceptuándose de dicho requisito los casos expresamente establecidos en el Código
Procesal Civil, tal como lo señala el artículo 85º del Código acotado.
180 HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit., pág. 681.
170
Lo que nos interesa es ver si en la reconvención, como forma de acumulación objetiva
sucesiva, está dentro de las excepciones previstas en el mencionado artículo 85.
El artículo 445 del Código Procesal Civil señala en su segundo párrafo que “La
reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental
originales”. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el verbo
afectar181 significa “menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente”.
En este contexto, de qué manera se puede afectar o perjudicar una vía procedimental.
A manera de ejemplo, señalemos el caso cuando la vía procedimental originaria es la
del proceso abreviado, y se reconviene una pretensión que se tramita en la vía del
proceso de conocimiento. Este caso es claro, pues la vía procedimental de la
reconvención afecta la vía procedimental originaria.
Distinto sería el caso cuando la vía procedimental originaria es la de conocimiento, vía
que tiene los plazos más extensos, además de poder generarse el debate de la
controversia con más amplitud. En este supuesto, si se reconviene una pretensión que
se sigue en la vía del proceso abreviado, ¿se afectaría la vía procedimental originaria
que es la de conocimiento?, y si ese fuera el caso, de qué forma se afectaría la vía
primigenia.
Revisando la legislación y la doctrina nacional, no encontramos supuesto alguno en
que una pretensión que se sigue en la vía del proceso abreviado, pueda afectar una
vía procedimental mayor, más lata, como en la de conocimiento.
La vía procedimental abreviada no puede afectar una vía superior como es la de
conocimiento, por lo que el Magistrado, en virtud del argumento ad maioris ad minus
puede admitir a trámite la reconvención sujeta al proceso abreviado. A manera de
ilustración, grafiquemos los procedimientos:
181 Ob. Cit., pág. 37.
PROCESO DE CONOCIMIENTO
PROCESO ABREVIADO
PROCESO SUMARISIMO
171
El hecho que en un proceso de conocimiento se reconvenga pretensiones que se
sigan en la vía del proceso abreviado o sumarísimo, de ninguna manera puede afectar
el trámite del proceso que se seguirá bajo las normas del proceso de conocimiento.
Pero, no podemos perder de vista que, para ser admitida la reconvención, debe tener
conexidad con la pretensión originaria. Así, la Corte Suprema de Justicia de la
República ha expedido resoluciones que guardan relación con la reconvención:
“la reconvención es procedente si su pretensión tiene conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda; sin embargo, la improcedencia de ésta última no determina necesariamente la improcedencia de la reconvención en tanto ésta constituye una demanda que debe ser resuelta en la sentencia”182.
La acumulación objetiva sucesiva, vía reconvención, de pretensiones sometidas a
diferente vía procedimental (siempre que la pretensión originaria se encuentre
sometida al proceso de conocimiento y la pretensión materia de reconvención esté
sometida al proceso abreviado), no se encuentra expresa ni tácitamente prohibida por
el Código Procesal Civil, siempre y cuando no se afecte la vía procedimental de la
pretensión originaria. Por el contrario, al existir vinculación en la relación jurídica de
ambas pretensiones, dicha acumulación traería beneficios a los justiciables pues:
Se evitaría la expedición de sentencias contradictorias.
El conflicto de intereses se resolvería en un solo proceso, teniendo en cuenta el
principio de economía procesal.
Se evitaría sobrecargar de procesos judiciales a la Administración de Justicia.
Se garantizaría el derecho de defensa del reconviniente.
Corresponderá a los Magistrados, sin temor alguno, poder admitir a trámite
reconvenciones que se sigan en vía procedimental distinta a la pretensión originaria en
aplicación del principio ad maioris ad minus e interpretando debidamente nuestro
Código Procesal Civil. Los Magistrados no deben caer en la tentación de rechazar de
plano dichas reconvenciones, por el falso facilismo de tener menos carga procesal y
182 Casación Nº 2428‐98‐Lima, El Peruano, 15‐08‐1999, pág. 3181.
172
no tener problemas con quejas ante OCMA o denuncias ante el Ministerio Público.
Una resolución que admita a trámite dicha reconvención debe estar debidamente
fundamentada, tener la suficiente logicidad con la finalidad de no generar reclamo
alguno por parte de los justiciables.
ACUMULACION DE LA ACCION REIVINDICATORIA Y LAPRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO
ARGUMENTOS A FAVOR
ARGUMENTOS EN
CONTRA
1. Garantiza el derecho de defensa del demandado usucapiente.
2. Se evitan sentencias contradictorias.
3. Se evitaría sobrecargar de procesos judiciales a la Administración de Justicia.
4. El conflicto de intereses se resuelve en un solo proceso.
5.- Se alcanzaría la solución más justa del proceso, pues el juez contaría con mayores elementos de juicio, para ponderar derechos que resultan más valiosos, como es el derecho a la propiedad, frente a la omisión o desentendimiento del reivindicante.
6.- Se permitiría identificar la real finalidad del proceso de reivindicación, pues no se trata únicamente de restituir el bien a la propiedad del reivindicante, sino el de incorporarlo a su propiedad para hacer efectiva el deber de ejercicio del mismo, el cual consiste en usar, disfrutar, aprovechar y explotar, facultades ya desarrollados por el usucapiente, basado en la seguridad jurídica del tiempo ya ganado.
1. Cierto sector de la Magistratura señala que no se puede acumular un proceso de conocimiento y uno abreviado, por no estar expresamente previsto en la legislación procesal.
2. Por el contrario, el segundo párrafo del art. 445 del Código Procesal Civil señala que la reconvención es admisible si no afecta la vía procedimental originales.
173
4.3.2.4 AFECTACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO USUCAPIENTE.
4.3.2.4.1 Perspectiva procesal.
En las líneas que siguen vamos a tratar el tema de la afectación al derecho de defensa
del demandado usucapiente desde la perspectiva procesal, en especial como una
afectación al derecho a la tutela judicial efectiva y específicamente en el caso de la
reconvención, resulta necesario flexibilizar la regla de acumulación de pretensiones,
para que se admita acumular la pretensión de prescripción adquisitiva, y así asegurar
la “tutela efectiva en tiempo útil” del demandado usucapiente.
4.3.2.4.2 Afectación al derecho a la tutela judicial efectiva.
Este principio está consagrado en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, que
prescribe: Son principios y derechos de la tutela jurisdiccional:
“La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”
Asimismo, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe: En el ejercicio
y defensa de sus derechos, toda persona goza de la pelan tutela jurisdiccional, con
las garantías del debido proceso.
Como señala Ticona Postigo, citado por Hurtado Reyes183, el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es el derecho público, subjetivo y abstracto que tiene toda
persona, sea actor o emplazado que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento
imparcial y justo, ente un juez competente, independiente y responsable, con el fin de
que en un plazo razonable y en forma motivada se pronuncie sobre las pretensiones y,
en su caso, se dé plena eficacia a la sentencia.
Al respecto, Priori Posada señala que: “El proceso es siempre un medio para alcanzar
fines que son distintos a sí mismo. En efecto a través del proceso se busca que el
derecho objetivo sea aplicado al caso concreto para con ello dar una protección
183 HURTADO REYES, Martin. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2009 –Idemsa, Lima, pág. 82.
174
efectiva a las situaciones jurídicas de los particulares, logrando con ello tutelar sus
intereses y satisfacer con ello sus necesidades”184.
En esa línea de pensamiento señala Priori que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano
jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que
está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas
garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho con
posibilidades de ejecución” 185 y citando a Francisco Chamorro nos habla de cuatro
grados de efectividad:
(i) La efectividad de primer grado garantiza a los ciudadanos la obtención de una respuesta del órgano jurisdiccional.
(ii) La efectividad de segundo grado garantiza que la resolución del órgano jurisdiccional será una que resuelva el problema planteado.
(iii) La efectividad de tercer grado garantiza que la solución al problema planteado sea razonable y extraída del ordenamiento jurídico.
(iv) La efectividad de cuarto grado garantiza que la decisión adoptada por un órgano jurisdiccional será ejecutada.186
El reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho
fundamental elevado a la jerarquía de derecho constitucional, supone:
(i) Asume una dimensión institucional al constituir uno de los presupuestos indispensable de un Estado Constitucional.
(ii) Es un derecho que vincula a todos los poderes públicos, siendo el Estado el primer llamado a respetar este derecho.
(iii) Todo juez está obligado a inaplicar cualquier disposición legal o de rango inferior a la ley que lesione o amenace el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
(iv) Toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada conforme al contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera cada vez que un órgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
(v) El Poder Legislativo está obligado a respetar este derecho constitucional en su tarea de producción normativa.
184 Giovanni Priori Posada “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales; hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”.
185 Giovanni Priori Posada, ob. cit.
186 Giovanni Priori Posada. Ob. cit.
175
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la forma cómo el usucapiente introduce su
defensa, frente a una demanda de reivindicación, puede ser, bien como defensa de
fondo, como acción o reconvención, e incluso en el derecho comparado se admite la
excepción de prescripción adquisitiva. Específicamente en el caso de la reconvención,
resulta necesario flexibilizar la regla de acumulación de pretensiones, para que se
admita acumular la pretensión de prescripción adquisitiva, aún cuando ambas
pretensiones se sustancien en vías procedimentales distintas; porque de lo que se
trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa; esto es, asegurar la
“tutela efectiva en tiempo útil”; así como la eficacia del sistema judicial, que se
traduce en la necesidad de resolver el litigio sin gastos o dilaciones evitables, en
tanto el debate satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa en juicio.
De no admitirse la reconvención de prescripción adquisitiva formulada por el
demandado frente a la demanda de reivindicación, por el solo formalismo de
tramitarse en vías procedimentales distintas, se afectaría el derecho a la tutela judicial
efectiva del demandado al negársele el derecho a acceder a un órgano jurisdiccional
para que se pronuncie sobre su pretensión; más aún cuando hemos señalado que
toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada conforme al contenido del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; así, cada vez que un órgano jurisdiccional
deba interpretar o aplicar una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva; y, específicamente para el caso que nos ocupa el
juzgador puede aplicar criterios de flexibilización de la acumulación de pretensiones;
tales como “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” o “ el que puede lo más puede
lo menos”; que desarrollaremos más adelante.
De otro lado, se vería afectado el derecho de defensa del usucapiente, al no dársele
la oportunidad de participación efectiva en el proceso; negándosele la posibilidad de
efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin
de influir sobre la formación del convencimiento del juez.
Habíamos dicho que la defensa como garantía del proceso viene hacer algo así
como el derecho natural de todo proceso; y por ello la defensa procesal tiene un perfil
objetivo e institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la
validez de un proceso, es decir, como una garantía de la configuración del propio
juicio jurisdiccional válido; de lo contario su validez se vería afectada.
En este sentido, siendo que el proceso de Reivindicación y de Prescripción
Adquisitiva tiene vías procedimentales distintas conforme a su regulación legislativa,
176
el derecho de defensa se ve afectado porque el propio procedimiento a través del cual
se tramita el proceso, no contiene la estructura o prevé los trámites suficientes y
oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o
incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la defensa es producto de la
acción u omisión del propio legislador; pero también puede conculcarse por el propio
juez que tramita un proceso concreto, al no permitir indebidamente, el desarrollo de su
actividad a uno o más de los contendientes; y, precisamente cuando el juez declara
improcedente la reconvención de prescripción adquisitiva formulada por el
demandado, no le permite desarrollar su actividad de alegación y prueba que son
manifestaciones concretas de su derecho de defensa.
Por tanto si el procedimiento no ha permitido a las partes una posibilidad racional y
justa de desarrollar sus alegaciones, se producirá indefensión de los litigantes, por
obra del legislador que no habrá permitido el ejercicio de su derecho de defensa a
las partes por vía del establecimiento de procedimientos que no permiten a las partes
su ejercicio; así como también por obra del juzgador al no permitir al usucapiente, el
desarrollo de su actividad de alegación y prueba que son manifestaciones concretas
de su derecho de defensa.
4.3.2.4.3 El Principio de economía procesal.
Uno de los aspectos de la tutela judicial efectiva, es que el conflicto de intereses se
resuelva en el más breve plazo. En efecto, el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional señala que “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación
jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de
libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal.”
Los justiciables aspiran a que el proceso judicial se resuelva con rapidez, que no se
dilate por cuatro o más años, generando perdida de dinero, y lo que es más valioso y
difícil de determinar: las horas hombre.
177
Es en este contexto que, dentro de la doctrina encontramos el principio de economía
procesal el cual pretende un ahorro de tiempo, esfuerzo y gasto187.
Entonces, aplicando el principio de economía procesal, tenemos que si existe una
demanda de reivindicación cuyo iter procesal demora tres a cuatro años, y si el
demandado alega que es propietario del bien inmueble por usucapio; ¿resultaría
coherente que un Magistrado responda que la pretensión reconvenida de prescripción
adquisitiva de dominio se tramite en una vía procedimental distinta a la de
reivindicación para declarar improcedente de plano la reconvención?. Si el emplazado
poseedor inicia su proceso de prescripción adquisitiva, ¿podremos tener sentencias
contradictorias?, sin perder de vista la duración del proceso de prescripción.
Para HURTADO REYES188, la acumulación es la típica manifestación del principio de
economía procesal, “tanto la acumulación objetiva originaria (se acumula a la
demanda pretensiones de forma accesoria, subordinada y alternativa), como la
acumulación objetiva sucesiva (al formular reconvención o al acumular procesos) y de
hecho la acumulación subjetiva. En este caso hay definitivamente un ahorro de tiempo,
costos y esfuerzo porque todo se hace en un solo proceso”.
En efecto, bajo el principio de economía procesal, y teniendo en cuenta la aplicación
de la interpretación ad maioris ad minus, por qué no acumular una reivindicación
(proceso de conocimiento) con una prescripción adquisitiva de dominio (proceso
abreviado), en qué afecta al proceso dicha acumulación sucesiva, si lo que se busca
es resolver el conflicto de intereses en el menor tiempo posible, ahorrando esfuerzos y
costos.
Obviamente, los Magistrados excesivamente legalistas se opondrán a dicha
acumulación, pero se debe efectuar un análisis más allá de una simple interpretación
literal de la norma. Se debe analizar desde la finalidad del proceso, esto es el resolver
un conflicto de intereses, pasando por la tutela judicial efectiva y culminando con la
acumulación objetiva sucesiva concatenado con el principio de economía procesal.
Si no procede la acumulación objetiva sucesiva en el caso de la reivindicación con la
prescripción adquisitiva de dominio, como se viene aplicando hasta el momento en el 187 La Corte Suprema se ha pronunciado en la Casación 1289‐99‐Lima (publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 19.02.00), en el que se señala el principio de economía procesal está edificado bajo tres
aspectos: economía de tiempo, de esfuerzos y de gastos.
188 Ob. Cit. pág. 165.
178
órgano jurisdiccional, que sucedería si primero termina la reivindicación y después de
dos años termina el proceso judicial de prescripción adquisitiva de dominio. Lo
evidente es que el demandado o emplazado en el proceso de reivindicación, será
lanzado del inmueble que ocupa por más de diez años, a título de propietario. No sería
más práctico y justo189 que ambas pretensiones se resuelvan en un solo proceso?; por
supuesto, el Magistrado no estaría cometiendo ninguna irregularidad, solamente
estaría resolviendo la litis en un solo proceso, en un tiempo muchísimo más corto,
ahorrando tiempo y dinero a los justiciables.
4.3.2.4.4 A la flexibilización de la regla de acumulación de pretensiones.
Ha sido nuestra Corte Suprema a través del III Pleno Casatorio Civil la que
expresamente ha hecho alusión a la flexibilización de la acumulación de pretensiones
en materia de familia; con carácter de precedente vinculante. Así el pleno casatorio
justifica la flexibilización de la regla de la acumulación de pretensiones, en donde el
juez debe integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un
pronunciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende
disolver. Inclusive la acumulación puede darse aún cuando no se formulen
pretensiones accesorias, “siempre y cuando estas se encuentren expresamente
previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la demanda”,
como sería el caso del divorcio por causal de separación de cuerpos. Así mismo se
puntualiza que la flexibilización del principio de congruencia admite casos de
acumulación tardía y de acumulación tácita.
Ahora bien, habíamos dicho que el juzgador viene declarando improcedente la
reconvención de prescripción adquisitiva frente a una demanda de reivindicación
porque se sustancian en diferentes vías procedimentales; en razón a que de
conformidad con lo establecido por el artículo 85 inciso 3 del Código Procesal Civil,
sólo se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que sean tramitables en
una misma vía procedimental. Así el artículo 504 numeral 2, del Código Procesal Civil
señala que se tramita como proceso abreviado la demanda de prescripción
adquisitiva; mientras que como es sabido la demanda de reivindicación se tramita vía
proceso de conocimiento; sin embargo no debemos perder de vista que la pretensión
de reivindicación y prescripción adquisitiva no son incompatibles entre sí, todo lo
189 Preferimos no abordar a profundidad el significado de justicia, pues sería ingresar a sus raíces
filosóficas, cosa que distraería la esencia de la presente investigación.
179
contrario, están íntimamente vinculados, tanto así que la pretensión de prescripción
adquisitiva tiene una relación de conexidad con la postulada en la demanda de
reivindicación.
Precisamente este elemento de conexidad es el bien inmueble, y cuando el
usucapiente contrademanda la prescripción adquisitiva, no hace más que aprovechar
el momento en el que al hacer uso de su derecho de contradicción, incorpora al
proceso una pretensión conexa a la demanda, proceso sujeto a litispendencia.
Como señala Hurtado Reyes190, cuando el demandado propone una nueva pretensión
para ser debatida y resuelta en la sentencia, lo debe hacer como contrademanda, lo
cual importa el ejercicio del derecho de acción que también tiene el demandado en el
proceso civil; la contrademanda obedece a criterio de oportunidad y economía
procesal, pues se aprovecha de un proceso pendiente para pedir al juez que en forma
conjunta con la sentencia, resuelva la pretensión de la demanda y la acumulada con la
contrapretensión; ya que el demandado normalmente utiliza la contrademanda para
involucrar en el proceso una pretensión procesal conexa con la de la demanda,
buscando mejorar su posición en el proceso y/o proteger de manera adecuada sus
intereses; tal como ocurre precisamente cuando se reconviene la prescripción
adquisitiva frente a la reivindicación.
Precisamente la acumulación de estos dos procesos tiene su razón al estar vinculados
por el elemento conexidad, buscando la integridad de la decisión y evitar sentencias
contradictorias o contrarias entre sí; además, para obtener economía procesal.
Ahora bien, con relación a que las pretensiones se encuentren sujetas a la misma vía
procedimental (debe existir homogeneidad procedimental); sin embargo, como señala
Hurtado Reyes, en la práctica judicial, para resolver problemas de acumulación se
suele flexibilizar esta regla, pues se apunta a un otorgamiento eficiente de tutela
jurídica. Así, señala como criterios de flexibilización los siguientes: (i) lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, y (ii) el que puede lo más puede lo menos.
Con relación al primer criterio, si la pretensión principal corresponde a la competencia
del juez y la pretensión accesoria no tiene competencia específica para otro juez, 190 HURTADO REYES, Martin. Aspectos procesales de la Exceptio non adimpleti contractus. pág. 9 En:
http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N009/exceptio%20non%20adimpleti.htm Consultado: 12 de
Setiembre del 2011.
180
entones es posible hacer flexible esta regla, pues se apunta a un otorgamiento
eficiente de tutela jurídica; entonces si el juez de la demanda puede resolver la
pretensión principal, podrá hacer lo mismo con las accesorias acumuladas.
Con relación al segundo criterio, si la pretensión procesal se tramita en la vía más lata
(conocimiento) y las otras pretensiones acumuladas corresponden ser tramitadas en
otra vía procedimental menos lata (abreviado o sumarísimo), entonces se utilizar el
criterio jurídico “el que puede lo más puede lo menos”, dando la posibilidad de
resolverla en una sola sentencia.
En ese sentido, cuando la pretensión contenida en la demanda es de reivindicación y
el demandado reconviene por prescripción adquisitiva, si nos apegamos al criterio
formal tendríamos como resultado la improcedencia de la contrademanda, porque no
se ajustan las dos pretensiones a la misma vía procedimental, pero entre ellas existe
conexidad, están relacionados por un elementos objetivo común: el bien, además
acumuladas podrán resolver el conflicto entre dos personas respecto de un mismo
bien inmueble, evitando sentencias contradictorias.
Por ello se ha dicho que no habría ningún problema en términos de garantía para las
partes si es que el propio actor pretendiera que el simultaneus processus se
desenvuelva bajo las reglas del llamado proceso de conocimiento aún cuando alguna
de ellas tenga establecida legalmente el que se articule como abreviado o sumarísimo,
pues a fin de cuentas es el propio demandante el que se está cargando con los plazos
más latos de esa vía, y el demandado no sufrirá ninguna constricción en sus
posibilidades defensivas; y específicamente en el caso que nos ocupa, cuando el
usucapiente contrademanda prescripción adquisitiva de dominio se está cargando con
los plazos más latos que implica el proceso de conocimiento, y por ende garantizado
plenamente el derecho de defensa de las partes.
De otro lado, la posición que no admite la acumulación de ambas pretensiones, suele
decir que no es potestad de los tribunales subvertir las reglas legales con que el
legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es
materia íntimamente ligada al orden público, pues la consecuencia de tal subversión,
sería la violación del derecho a la defensa, el cual , está indisolublemente ligado a las
condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para el ejercicio de las formas
procesales, las cuales no son caprichosas , ni persiguen entorpecer el procedimiento
en detrimento de las partes, sino por el contrario , una de sus finalidades es garantizar
el ejercicio eficaz del referido derecho; sin embargo, como hemos señalado sustanciar
181
en vía de proceso de conocimiento, y no en vía abreviada, la contrademanda de
prescripción adquisitiva de dominio, lejos de afectar el derecho de defensa de las
partes, la refuerza.
Específicamente en el derecho comparado tenemos jurisprudencia de la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Venezuela en el Expediente No. 2009-
00061, donde se indica, citando la sentencia No. RC -000400 de fecha 17 de julio del
2009, que:
“ En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera que en aras de garantizar los principios constitucionales de economía y celeridad procesal, la igualdad que debe existir entre las partes y la garantía del debido proceso, es necesario determinar si resulta posible armonizar los procesos instaurados para la acción de reivindicación y el de prescripción adquisitiva, en uno solo, con lo cual se permitiría la admisibilidad y la correspondiente tramitación de los subsiguientes actos de ambas pretensiones en un mismo proceso, omitiendo de esta manera el cumplimento de formalidades no esenciales que impidan la realización de la justicia. … Si bien es cierto, ….., que los procedimientos de prescripción adquisitiva deben ser tramitados en forma distinta a las acciones entabladas bajo la figura de la reivindicación, no es menos cierto que en el presente caso específicamente , el primero de éstos, es decir, el de usucapión dada su subsidiariedad, se encuentra íntimamente vinculado a la acción reivindicatoria, y que sólo en el caso en que ésta hubiese prosperado, existiría pronunciamiento sobre el alegato sobre prescripción adquisitiva……. En tal sentido, la Sala estima que al sustanciar, los jueces de instancia, la acción principal ( reivindicación) y la subsidiaria (prescripción adquisitiva) de manera aparejada o bajo unos mismos trámites, éstos obraron en pro del principio de la celeridad procesal y además, a favor del derecho que asiste a los justiciables de acceder a los órganos de administración de justicia , los cuales deben velar por una verdadera aplicación de justicia sin miramientos a formalismos que vayan en contra de tal fin….. Es por tales motivos, que esta Sala de Casación Social considera que en el presente juicio no existe ni existió quebrantamiento del orden público por la acumulación indebida de pretensiones, pues, como así quedó establecido, la excepción que sobre la prescripción adquisitiva opusiera el querellado en su escrito de contestación a la presente acción por reivindicación lo hizo de manera subsidiaria por lo que en tal sentido ambas acciones se encuentran relacionadas entre sí y por ende no son excluyentes una de la otra. …”
Más adelante señala la citada casación que:
“ … las acciones de reivindicación y de prescripción adquisitiva, son comunes en cuanto al hecho de estar vinculadas al derecho de propiedad por cuanto han sido establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, como mecanismos para perseguir, defender y proteger la pertenencia, el uso, el goce y la disposición de un determinado bien. …….es posible afirmar que respecto de un mismo objeto, podrían existir justiciables con intereses opuestos, en el cual uno de ellos pretende la restitución del inmueble, mientras que otro procura que se le otorgue el derecho de propiedad sobre el referido bien, por considerar que en él concurren los requisitos legalmente
182
establecidos para la declaración de certeza de su pretensión. … La situación antes expuesta, presupone la existencia de un conflicto de intereses, con dos pedimentos opuestos, mas no excluyentes entre sí, por lo que , en atención al derecho de igualdad que debe existir para las partes en todo proceso, es necesario atenderlos bajo las mismas condiciones, tratando de conciliar las diferencias iniciales que existen en su tramitación.”
Por tanto, podemos señalar que las pretensiones de reivindicación y de prescripción
adquisitiva en lo que respecta al país de Venezuela, se pueden acumular bien sea por
excepción o reconvención.
En la jurisprudencia nacional tenemos la Casación No. 2338-2002 – La Libertad, de
fecha 27 de noviembre del dos mil dos, en cuyos considerandos indica:
“Primero: Que del análisis de la sentencia de vista fluye que el Superior Colegiado ha dispuesto anular la apelada en este proceso sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio con el de Reivindicación seguido por las mismas partes ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, para efectos de emitir una sola sentencia, solo bajo el argumento de que probablemente se podrían dictar sentencias contradictorias, invocando los artículos ochentiocho y ochentinueve del Código Procesal Civil. Segundo.- Que como se puede apreciar, la Sala Revisora dicta resolución nulificante bajo el razonamiento de que la sola existencia de un proceso de reivindicación, por un lado, y de prescripción adquisitiva de dominio, por el otro, respecto de un mismo bien, obliga a la acumulación de procesos; sin embargo, dicha presunta obligatoriedad no se encuentra contemplada en los artículo ochentiocho y ochentinueve del Código adjetivo que cita el A Quem, ni en ninguna norma procesal y peor aún la sola omisión de la acumulación no ha sido prevista como causal de nulidad; toda vez que atendiendo a que la acumulación, como instituto procesal, ha sido regulado para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la posibilidad de la expedición de fallos contradictorios, las consecuencias de su inexistencia deben ser evaluadas de acuerdo a cada caso en particular. Tercero- Que asimismo, debe indicarse que el proceso de Reivindicación, incoado por el propietario contra el poseedor no propietario y el de Usucapión interpuesto por el poseedor que pretende la declaración judicial de propiedad dirigiéndola contra el propietario original, del mismo inmueble, si bien pueden resultar conexas, conforme al artículo ochenticuatro del Código Procesal Civil, y arreglado a la ley la acumulación si se hubiera dispuesto en su momento, ambos pueden, no obstante lo anterior, pacíficamente seguir siendo sustanciados en proceso independientes; dado que precisamente la defensa de la parte demandada en el proceso de Reivindicación es la de estimarse el nuevo propietario del inmueble y que la declaración judicial en ese sentido lo obtendrá en el proceso que se encuentra tramitando y el juzgador seguirá estimando solo como poseedor al demandado en tanto y en cuanto no existe sentencia judicial que declare a su favor la propiedad por prescripción adquisitiva. Cuarto.-Que en tal sentido, en este y en cualquier otro proceso, será a solicitud de las partes o por decisión debidamente motivada por el Juez, atendiendo a las circunstancias especiales que emerjan, que se ordene la acumulación, mas en caso de haberse dictado ya sentencia sin acumulación, la Sala por el solo hecho de la
183
existencia de procesos conexos no podrá legalmente anular la sentencia del A quo, salvo que exista motivo razonado debidamente fundamentado”.
De lo expuesto, podemos decir que para nuestra jurisprudencia, es arreglada a ley la
acumulación de las pretensiones de reivindicación y de prescripción adquisitiva; sin
embargo no se ha desarrollado los argumentos que la sustenten y justifiquen; y, en
todo caso, consideramos que lo expuesto líneas arriba serían argumentos valederos
para tal aseveración.
4.3.2.5 PERSPECTIVA MATERIAL O SUSTANTIVA
Habiéndose establecido los mecanismos de flexibilización del principio de congruencia
procesal, debemos señalar que la regla legal dura e inflexible, que es, no permitir al
usucapiente reconvenir su pretensión de prescripción adquisitiva en un proceso de
reivindicación, debe ceder ante la fuerza de los hechos, tanto mas sí, el derecho es
una ciencia social que se compone de hechos, sucesos y circunstancias que actúan
de forma dinámica; razón por lo cual, su no aplicación, afectaría ciertos derechos del
demandado usucapiente, veamos algunos:
4.3.2.5.1 Al Derecho de Propiedad
En cuanto se refiere a este derecho, debemos señalar en primer lugar, que es aquel
derecho considerado como el poder unitario más amplio sobre una cosa; ya
Albaladejo, citado por Avendaño V. sostiene que “la propiedad es el máximo poder
jurídico pleno sobre una cosa”191. Es decir reconocido como un derecho absoluto,
exclusivo y perpetuo.
Por otro lado, Castañeda, citado por Oscar R. Tenorio Torres, sostiene que “el término
propiedad tiene un significado más amplio, comprende no sólo las cosas, sino también
los derechos, en tanto que el término dominio se reserva para las cosas muebles e
inmuebles”192.
En tal sentido, la propiedad ya no sólo puede ser conceptualizada desde un punto de
vista del derecho civil, con un sentido netamente individual, sino también desde un
191 AVENDAÑO V., Jorge. “Es posible discutir el mejor derecho de propiedad en un proceso de
reivindicación”. En Debate Jurisprudencial. Motivensa Editores. Lima, 2007. pág. 17
192 TENORIO TORRES, Oscar R. “Alcances de la acción reivindicatoria y su interpretación en sede judicial”.
En Debate Jurisprudencial. Motivensa Editores. Lima, 2007, pág. .43.
184
punto de vista constitucional, en que la propiedad ya no sólo es un derecho a disfrutar,
gozar, usar y disponer, sino como una facultad propiamente dicha.
Es así que, alcanza su máxima expresión en nuestra Constitución Política del Estado,
que en su artículo 70° señala que:
“El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluye compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio” (el resaltado es nuestro)
Nótese entonces, que nuestra Carta Constitucional claramente señala que el derecho
de propiedad se ejerce en armonía con el bien común, por lo que el dominio no tiene
libertad absoluta para ejercerse el derecho, sino que se condiciona a que se respete el
“bien común”.
Así concebido este derecho, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra
Constitución de 1993, le da una connotación internacional, al permitir que los derechos
suscritos en el mismo, sean interpretados de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, así como tratados y acuerdos internacionales suscritos por el
Perú; en tal medida, el artículo 21.1de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, establece que “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La
Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”. (el resaltado es nuestro).
En esta misma línea, Hernández Gil, citado por Gonzales Barrón, señala que: “la
función social de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición”193,
buscando con ello, subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo
abusivo e inhumano, ya que si bien la propiedad es un derecho individual, ello no
obsta para reconocerle su proyección social.
193 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva de
dominio. Jurista Editores EIRL. Lima, 2010. pág. 42.
185
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha
señalado que el uso individual de la propiedad se realiza dentro de una proyección del
bien común, así se dice:
“En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones. Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y valor constitucional” (Sentencia N°030-2004-AI, Fundamento Jurídico 11°)194.
Así mismo, en la sentencia del 01 de abril del 2005, sobre el proceso de
inconstitucional de la ley N° 28258, de Regalía Minera, el Tribunal Constitucional se
ratifica el concepto de función social de la propiedad, pues sostiene con toda razón
que la cláusula bien común en realidad se refiere a la conocida noción de “función
social”.
“Cuando nuestra constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigirse también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la nación, son concedidos en dominio privado, se encuentra legitimadas cuando se justifica en
194 http://www.tc.gob.pe
186
la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma”195.
Por ello, podemos señalar que “la propiedad dejó de ser, hace mucho, el símbolo del
individualismo a ultranza, por lo cual sólo era de esperar la tutela del propietario. (…)
La propiedad sigue siendo un derecho individual, que garantiza una rentabilidad
mínima al titular, pero ahora y desde hace bastante tiempo, se exige e impone que
tenga proyección social, esto es, que atienda a los fines generales y sociales de la
colectividad”196.
En tal sentido, la justicia no puede enfocarse únicamente, en brindarle protección y
garantías al derecho individual y egoísta del sujeto reivindicante de su propiedad, tanto
más, si su conducta negligente, merece una sanción del ordenamiento, la extinción de
su dominio, cuando ello vaya unido al derecho ya ganado del poseedor usucapiente, el
que por el sólo transcurso de tiempo (10 años) adquiere dicho derecho.
Entonces, al haber adquirido la categoría de un derecho constitucionalmente
reconocido, alcanza la aplicación del Principio de Ponderación; sopesando, tanto el
derecho negligente del propietario cuyo desentendimiento de dicho dominio sea
probablemente por la existencia de otros, dándonos a entender tácitamente la no
necesidad del mismo, frente al derecho desamparado del poseedor usucapiente, que
es quien se encuentra en situación de desventaja, por constituir probablemente su
única morada; no encontrándose por lo tanto el estado de necesidad de ambos sujetos
en un mismo nivel de protección, pues quedarían imposibilitados de acceder al
dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada, no existiendo
forma alguna que permita titularlos; es por lo tanto, en aras de la seguridad jurídica
que, al cabo de un tiempo determinado se convierta en titular de ciertos derechos, que
aunque no le pertenezca los ostenta como suyos.
4.3.2.5.2 Falta de consonancia entre el fundamento económico de la
prescripción adquisitiva y lo que resuelven los magistrados.-
La vulneración de este derecho, es una consecuencia de la proyección social del
derecho de propiedad, pues se afectan no sólo derechos sociales y colectivos, sino
195 Ob. Cit.
196 Ob. Cit. GONZALES BARRÓN, Gunther H. pág. 35.
187
también económicos, dado que la propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no
habría distribución de la riqueza, único mecanismo, para que la sociedad organizada a
través de un Estado sea viable.
Es así que, esta doble acepción de la propiedad, el del derecho a la propiedad
constitucionalmente reconocido y el del derecho de propiedad reconocido en nuestro
ordenamiento civil, se encuentran estrechamente relacionadas, pues, mientras que
este último garantiza el derecho de la propiedad adquirida, el primero establece el
derecho a ser propietario, de adquirir un bien para poder incorporarlo a su patrimonio.
Este último supuesto, relacionado con la capacidad de adquirir, esto es, como
presupuesto o requisito previo para adquirir y en un sentido objetivo, vinculada con la
comercialización de los bienes, en cuanto a la estimulación de políticas económicas.
Entonces, en el entendido que, la propiedad (derecho que se pretende con la
usucapión) está sujeta al “deber de ejercicio”, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar, y
explotar, se le reconoce un alto grado de uso y, quien no lo hace incumple el
presupuesto que justifica la admisión de este derecho, pues la propiedad sirve para
satisfacer el interés del dominio en el aprovechamiento de la riqueza, la cual solo se
justifica si se la utiliza y disfruta para el logro del bienestar colectivo.
En tal sentido, el poseedor usucapiente incentiva la creación de riqueza, la circulación
de los bienes y, con ellos, actos económicos de inversión, utilizando los recursos que
el ordenamiento jurídico juzga como valiosa objetivamente; así, “la propiedad
improductiva no tiene razón alguna para merecer protección ni defensa, pues no sólo
carece de interés para el dominio, sino además constituye un atentado contra el
interés general de aprovechar los bienes, crear riqueza y aumentar el beneficio de
todos”197, siendo el Estado el más afectado, pues hay menos impuestos por recaudar y
redistribuir.
Así, ante una inminente demanda de reivindicación, resulta procedente y moral que
dicho demandante conserve su propiedad, a pesar de su continuada renuncia de su
goce y que probablemente no le interesa su uso, quién le devolvería al poseedor
usucapiente el tiempo que aportó económicamente a la sociedad o en el peor de los
casos, quién gozaría de los frutos y productos del bien por todo el tiempo que lo tuvo
197 Ob. Cit. pág. 41.
188
en su poder; razón por la cual, la justicia debe premiar la conducta económicamente
valiosa de dicho poseedor, pues entra el bien al circuito de uso, disfrute y producción.
En consecuencia, desde el momento en que se cuestiona la prescripción adquisitiva
vía reconvención en los procesos de reivindicación, se está asegurando el tráfico
económico social- político; en la medida que, si hacemos una comparación de costo-
beneficio, podemos advertir que sólo cuando se ostentan la totalidad de los elementos
de la propiedad (uso, disfrute y disposición) se internalizan todas las externalidades y
el recurso se explota eficientemente; en ese sentido, no sólo podemos observar al
derecho de propiedad desde la perspectiva individualista, en la que eficiencia
constituye el beneficio de uno y el perjuicio del otro, sino, en la maximización del
bienestar global, en la que bienestar global se asocia al máximo aprovechamiento de
la riqueza, esto es, a la explotación del bien; por lo que, son los costos muchos más
altos, frente a un único beneficio del propietario (recuperar su bien), pues no sólo se
genera costos monetarios como las reflejadas en el pago de honorarios de un
profesional calificado, gastos en la recaudación de los medios de prueba y demás
costos del proceso, sino también, costos no monetarios, reflejados en el tiempo que el
poseedor usó y disfrutó del bien, generando con ello ingresos económicos en la
sociedad, así como el tiempo, calificado como el mayor tesoro y poder, al cual ningún
ser humano puede sustraerse.
4.3.2.6 CONCLUSIONES PRELIMINARES
1. La regla de flexibilización de la acumulación de pretensiones, en este caso de
la pretensiones de reivindicación y prescripción adquisitiva, asegura la “tutela
efectiva en tiempo útil” del demandado usucapiente.
2. La acumulación de ambas pretensiones garantiza que se hagan efectivos los
principios de economía procesal, de celeridad, concentración y de eficacia del
proceso como instrumento para hacer operativo el derecho material.
3. Aun cuando las pretensiones de reivindicación y prescripción adquisitiva se
tramiten en vías procedimentales distintas; es factibles su acumulación,
aplicando el criterio de “el que puede lo más puede lo menos”; esto es, si bien
la pretensión de reivindicación se tramita en la vía más lata (conocimiento) y la
pretensión de prescripción adquisitiva se tramita en vía procedimental menos
lata (abreviado); ello no afecta en modo alguno el derecho de defensa de
189
ninguna de las partes, todo lo contrario se vería reforzado con relación a
pretensión de prescripción adquisitiva.
4. La pretensión de reivindicación y prescripción adquisitiva son opuestas mas no
excluyentes, ya que están íntimamente vinculados al derecho de propiedad; si
bien existe un conflicto de intereses, en el cual uno pretende la restitución del
inmueble, mientras el otro, que se le reconozca el derecho de propiedad
sobre el bien adquirido por prescripción; ello no los torna excluyentes entre sí;
por lo que resulta factible atenderlos bajo las mismas condiciones en un solo
proceso, y así evitar sentencias contradictorias.
5. De no admitirse la reconvención de prescripción adquisitiva frente a la
demanda de reivindicación, por el solo formalismo de tramitarse en vías
procedimentales distintas, se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva del
demandado al negársele el derecho a acceder a un órgano jurisdiccional para
que se pronuncie sobre su pretensión.
6. Asimismo, se vería afectado el derecho de defensa del demandado
usucapiente, al no dársele la oportunidad de participación efectiva en el
proceso; negándosele la posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar
toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir sobre la formación
del convencimiento del juez.
7. Por otro lado, consideramos que, sólo con el uso, disfrute y explotación del bien
ingresado a la circulación de la riqueza, se reconoce satisfecho el interés del
dominio de la propiedad, el cual es desarrollado por el usucapiente durante el
tiempo que posee el bien a título de propietario.
190
4.3.3 HIPOTESIS ESPECÍFICA 3
La falta de regulación de la Prescripción Adquisitiva de dominio como excepción
Procesal en la reivindicación vulnera el derecho de defensa y de propiedad del
prescribiente.
4.3.3.1 LA FALTA DE REGULACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO COMO EXCEPCIÓN PROCESAL
El transcurso del tiempo es muy importante en el Derecho, porque inevitablemente
produce efectos jurídicos; así, entre las instituciones del derecho que utilizan el tiempo
como parte de las relaciones jurídicas se encuentran la prescripción, la mismas que
puede adquirir o extinguir derechos; se diferencian en que la primera, o “llamada
usucapión se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales, mientras que
la prescripción extintiva afecta a toda clase de derechos; la prescripción tiene en
cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la usucapión exige una conducta
positiva del beneficiario, que es una continua y no interrumpida posesión; la
prescripción extintiva es causa de extinción de los derechos o de las acciones que los
protegen y la usucapión, en cambio, consolida la posición del poseedor y le convierte
en titular del derecho”198.
Como puede advertirse, la institución de la prescripción adquisitiva y la extintiva están
reguladas en nuestro Código Civil en los artículo 950° y 1989°, como formas de
adquirir o extinguir derechos; concretamente la prescripción adquisitiva está
comprendida como un modo originario de adquirir la propiedad, siendo ésta una de
sus principales funciones, aunque, hay un sector de doctrinarios que afirman que ésta
es su función clásica, pero modernamente su función principal es la de servir como un
medio de prueba de la propiedad, así, Gunther Gonzales refiere: “ La verdadera
función de la usucapión no es facilitar las cosas al usurpador, sino servir de prueba
definitiva de la propiedad a favor del adquirente a título derivativo, quien sólo necesita
mostrar su título válido de adquisición, así como el de sus transmitentes, además
198 PUIG BRUTAU, José. Caducidad, prescripción extintiva y usucapión, tercera edición. Barcelona:
Editorial José María Bosch Editor S.A., 1996, pág. 9, citado por BERASTAIN QUEVEDO, Claudio en: Código
Civil Comentado, Tomo V, segunda edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2007, pág. 236.
191
probar la posesión a título de dueño por el término de ley, de tal manera que la
usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos”199.
Entendemos a la excepción como instrumento procesal o mecanismo de defensa,
como aquella forma particular de defensa que consiste en un derecho del demandado
y precisamente un contraderecho, tendiente de impugnar y anular el derecho de
acción200. En estricto la excepción procesal es un mecanismo procesal de defensa de
las partes (del demandado o del demandante cuando se formula reconvención).
La excepción entonces viene a ser el poder jurídico del que se haya envestido el
demandado, la misma que lo habilita para poder oponerse a la acción promovida
contra él, mecanismo mediante el cual éste poner en acción su derecho de defensa,
atacando así el derecho de acción del demandante.
En ése sentido, vemos que en el Código Procesal Civil (artículo 446, numeral 6°), sólo
regulada la prescripción extintiva, como un medio de defensa del demandado a
través de la excepción que toma el mismo nombre; mediante este mecanismo, por
ejemplo en un proceso de dar suma de dinero, el demandado si ha transcurrido más
de 10 años de haber vencido el plazo del cumplimiento de su obligación, puede
deducir esta excepción y si se declara fundada, entonces se extingue su obligación;
sin embargo, vemos que la prescripción adquisitiva (como excepción procesal) no
está contemplada en el ordenamiento Procesal Civil como mecanismo de defensa a
favor del demandado que ha adquirido la propiedad a través de esta vía, lo que en la
práctica judicial como se ha podido advertir en la presente investigación, pone en
situación de desventaja al demandado en un proceso de reivindicación, dado que no
tendría un mecanismo procesal para poder poner fin al proceso de reivindicación, sin
tener que esperar un pronunciamiento sobre el fondo, el mismo que se daría con la
sentencia final.
4.3.3.2 ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA ANTE LA AUSENCIA DE LA
EXCEPCIÓN COMO MECANISMO DE DEFENSA:
Un primer referente nos ubica en el texto del artículo 952° del Código Civil que dice:
199 GONZALES BARRÓN, Gunther, Derechos Reales. Lima: Jurista Editores, 2005, pág. 662. 200 CHIOVENDA, Guiseppe. Ensayos del derecho procesal civil. Traducción Sentis Melendo. Tomo I.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa‐América., pág. 1949.
192
“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare
propietario”
De la cita legal se desprende que el poseedor adquiere la propiedad del bien de
manera automática al cumplir con los requisitos de la usucapión, y que el proceso
judicial que tenga que seguir es facultativo y la sentencia que recaiga en dicho
proceso es de carácter declarativa; por lo que se colige que exigir al demandado en un
proceso de reivindicación, que presente previamente la sentencia de la prescripción
adquisitiva, implica vulnerar su derecho a la defensa, además de afectar principios
procesales como economía y celeridad procesal, dado que se conmina al demandado
a iniciar un nuevo proceso judicial de prescripción adquisitiva, cuando ello
perfectamente puede ventilarse en el mismo proceso de reivindicación, a través del
mecanismo de la reconvención como mecanismo de defensa de fondo, o a través de
la excepción como mecanismo de defensa técnica.
Es así que la prescripción adquisitiva tiene como una función de actuar como
mecanismo de defensa, en ése sentido el artículo 927° del Código Civil señala que la
acción reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción; en
ése sentido, la persona que haya adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva
podrá invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante
se ha extinguido; sin embargo vemos que tal situación, en la práctica, los órganos
jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la usucapión como medio de
defensa del demandado, el mismo que tiene como finalidad demostrar en dicho
proceso, que el derecho que invoca el demandante se ha extinguido, vulnerándose así
el derecho del demandado en un proceso de reivindicación.
En atención a lo antes descrito, vemos pues que el demandado en un proceso de
reivindicación no puede ejercer su derecho defensa de fondo, ni tampoco ejercer algún
mecanismo de defensa técnica, como sería la excepción de prescripción adquisitiva,
dado que tal situación procesal no se encuentra regulada en nuestro
ordenamiento procesal civil, por lo que tal vacío normativo aumenta aún más la
vulneración del derecho de defensa del demandado, dado que no puede oponer su
derecho de propiedad adquirido por prescripción, en un proceso de reivindicación,
dado que se le conmina a que tal situación debe de ser declarada previamente
mediante una sentencia firme en un proceso de usucapión con sentencia firme.
193
En ése sentido, la falta de regulación en nuestra legislación es uno de los motivos por
la que la reivindicación se hace más fuerte frente a una prescripción (ya operada pero
no declarada), dado que la única posibilidad concreta que asiste al demandado
usucapiente sería en el supuesto de que lograra probar, en forma plena y declarada,
que ha poseído animus domini de manera continua, pública, pacífica e ininterrumpida
el inmueble objeto de la acción, a fin de poder oponer tal prescripción como defensa
en el juicio reivindicatorio.
Así mismo, tenemos pues que en caso de que en nuestra legislación exista o se regule
la excepción procesal de prescripción adquisitiva como mecanismo de defensa técnico
(siendo ésta excepción procesal perentoria), se estaría evitando así fallos
contradictorios, dado que se podría así oponer el derecho de propiedad del
demandado frente a un proceso de reivindicación, terminando de dicha forma con la
secuela del proceso, evitándose así un fallo que pueda contravenir el derecho de éste
demandado usucapiente con derecho no declarado con una sentencia judicial.
Al invocar dicha excepción procesal, provoca que los órganos jurisdiccionales tengan
que verificar si efectivamente ése demandado cumple con los requisitos expuestos en
el artículo 950° del Código Civil, y si tales requisitos concurren, deberían de declarar
fundada dicha excepción y concluido el proceso, dejando a salvo el derecho de ése
demandante a fin de que haga valer su derecho vía otro proceso judicial; teniéndose
en consideración que a través de dicho mecanismo procesal, el Juez no declara sobre
la prescripción adquisitiva que le corresponde al demandado, dado que la misma no es
materia de pretensión en el proceso de reivindicación.
En la actualidad, ante tal vacío normativo, los órganos jurisdiccionales, no consideran
como mecanismo de defensa del demandado en un proceso de reivindicación, el
argumento del demandado de haber adquirido la propiedad por prescripción
adquisitiva, no verificando de modo alguno que dicho demandado cumple con los
requisitos expuestos por el artículo 950° del código sustantivo, sin tener en cuenta
además lo que expone el artículo 952° de la misma norma, por lo que resulta
necesario contar con un mecanismo procesal como la excepción de prescripción
adquisitiva, a fin de no seguir vulnerando el derecho de defensa del demandado.
194
4.3.3.3 ¿CÓMO AFECTA LA AUSENCIA DE REGULACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO COMO EXCEPCIÓN PROCESAL A LA DEFENSA DEL
DEMANDADO?
Existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, el vacío procesal de la excepción de
prescripción adquisitiva como un mecanismo de defensa, ante la acción de
reivindicación que pudiera dirigirse contra un demandado, se estaría vulnerando el
derecho de defensa, ello conforme a los siguientes supuestos:
El derecho de defensa en juicio, otorga al litigante la facultad de poder controlar
la regularidad de los actos del proceso; en ése sentido, al no permitirse la
resistencia de la demanda de reivindicación, mediante una excepción atípica
(dado que no se encuentra regulada), como sería la excepción de prescripción
adquisitiva, se estaría vulnerando así el derecho de defensa del demandado,
dado ante ésta inexistencia procesal éste no tendría como defenderse.
Exigir al demandado en un proceso de reivindicación que presente previamente
la sentencia de prescripción adquisitiva, vulnera su derecho a la defensa, dado
que el art. 952° del Código Civil señala textualmente “quien adquiere un bien
por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario”, es
decir no obliga solo faculta al poseedor a interponer en vía de acción el
proceso de prescripción adquisitiva, por ende se entiende que el poseedor una
vez cumplido el plazo señalado por ley es el propietario del bien, y al ser
demandado por reivindicación, simplemente debería acreditarlo; en todo caso
si estuviese regulada la prescripción adquisitiva como excepción procesal, ésta
podría invocarla, sin ser necesario incluso declaración judicial de adquisición
por usucapión, conforme señala la norma sustantiva antes referida, y ante tal
vacío legal, se vulnera una vez más el derecho de defensa del demandado.
La falta de regulación de la excepción de prescripción adquisitiva como
mecanismo de defensa técnico en nuestro ordenamiento jurídico, afecta
claramente al derecho de defensa del demandado en un proceso de
reivindicación, dado que éste no podría cuestionar mediante la misma, la
inexistencia del derecho que reclama el demandante en dicho proceso; no
pudiendo además, demostrar al juzgador que es inútil la prestación de la
actividad jurisdiccional solicitada por el demandante en tal proceso, dado el
195
derecho ganado y no declarado de éste demandado por usucapión; por lo si
existiese tal regulación, se debería declarar concluido el proceso en la etapa
del saneamiento procesal, sin esperar a la emisión de un pronunciamiento
sobre el fondo con la sentencia.
Es decir la falta de regulación de la excepción de prescripción adquisitiva, priva
al demandado de probar la posesión continua, pública y pacífica, así como
ofrecer todos aquellos destinado a acreditar la fecha en que se inició el decurso
prescriptorio, por ende debe regularse en nuestro ordenamiento jurídico tal
mecanismo procesal, para salvaguadar el derecho de defensa de éste y así
como su derecho de propiedad que le pudiera asistir.
Asimismo vulnera el derecho de tutela judicial efectiva, ya que al no ser
aceptada como excepción de fondo no estaría protegiendo al demandado
recortándole su derecho como propietario, poniendo en riesgo tal calidad de
propietario, ya que el demandado tiene derecho a acceder al órgano
jurisdiccional para el ejercicio de su defensa o sus derechos, con sujeción a
que sea atendida a través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas
para su realización efectiva.
Vemos también que la falta de regulación de la excepción de prescripción
adquisitiva, estaría afectando el principio de economía procesal, dado que en
un proceso de reivindicación al interponer el demandado la excepción de
prescripción adquisitiva, y considerando que a éste le asiste el derecho de
propiedad, el juzgador al declarar fundada la misma, daría por concluido el
proceso, evitándose así la prosecución del mismo y por tanto evitar el gasto
que se ocasiona a las partes procesales.
Al no estar regulada la excepción de prescripción adquisitiva como mecanismo
de defensa técnica, ha traído como consecuencia pronunciamientos diversos y
contradictorios que afectan al justiciable, vulnerándose así el derecho de
defensa, ello al no protegerse el derecho de propiedad adquirido por
prescripción, en el proceso de reivindicación, ello con el argumento que tal
situación, debe de ser declarada previamente mediante una sentencia firme.
196
Si bien es cierto el artículo 927º del C.C. establece la improcedencia de la
acción reivindicatoria respecto de aquella persona que adquirió el bien por
prescripción, debería de utilizarse la misma norma sustantiva, como
mecanismo de defensa del demandado en el proceso de reivindicación, ello
como excepción procesal, la misma que buscaría que de forma más rápida, se
solucione el conflicto de intereses, sin tener que llegar a un pronunciamiento
sobre el fondo.
Sería necesario que se regule la excepción de prescripción adquisitiva como un
medio de defensa, a fin de evitar fallos que vulneren derechos; con ello se
estaría protegiendo el derecho de defensa del demandado, así como los
principios procesales de celeridad, economía, tutela jurisdiccional efectiva,
evitando que el usucapiente tenga que ir un proceso judicial declarativo, para
recién oponer al derecho del demandante en el proceso de reivindicación.
La usucapión debería hacerse valer judicialmente a través de dos vías
procesales distintas, para cuya admisibilidad son también diferentes los
requisitos instrumentales que se deben cumplimentar a raíz de su invocación.
Estas dos vías procesales son: la demanda, incluida la reconvencional, para
obtener un título en sentido instrumental a cuyo efecto se intenta la acción
declarativa de prescripción adquisitiva y la excepción o defensa técnica de
prescripción adquisitiva opuesta para evitar la desposesión de la propiedad ya
adquirida en el proceso de reivindicación.
4.3.3.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES
1. La regulación de la excepción procesal de prescripción adquisitiva,
permitiría proteger el derecho de defensa del demandado en un proceso
de reivindicación, pudiendo oponer éste, su derecho de propiedad frente
al demandante reivindicante.
2. Además, se evitaría la emisión de fallos que vulneren el derecho de
propiedad del demandado; protegiéndose, por tanto, el derecho de
defensa de éste en un proceso de reivindicación, así como, los demás
197
principios procesales de celeridad, economía procesal y tutela
jurisdiccional efectiva.
198
CONCLUSIONES GENERALES
1. En el proceso de reivindicación, el demandado que ha adquirido el derecho
de propiedad por prescripción adquisitiva sin contar con sentencia judicial
firme puede invocarla como excepción material en los fundamentos de la
contestación de la demanda, en cuyo caso el juez debe evaluar si esta se
ha producido y resolver la pretensión restando eficacia a los fundamentos
de la demanda.
2. En el proceso de reivindicación, en el que el demandado opone la
prescripción adquisitiva como excepción material, se atenta contra su
derecho de defensa y a la propiedad cuando el juez no toma en cuenta
este argumento de defensa y no verifica si se ha producido la adquisición
de la propiedad por parte del demandado por el mecanismo de la
usucapión.
3. La acumulación vía reconvención de la pretensión de prescripción
adquisitiva de dominio a la de reivindicación, es procedente por razones
materiales y procesales; en el primer caso porque si bien son pretensiones
opuestas no son excluyentes; y en el segundo caso porque la flexibilización
de la regla de acumulación garantiza al usucapiente su derecho de defensa
en términos de “tutela judicial efectiva en tiempo útil”.
4. La regulación de la excepción procesal de prescripción adquisitiva,
permitiría proteger el derecho de defensa del demandado en un proceso de
reivindicación, pudiendo oponer éste, su derecho de propiedad frente al
demandante reivindicante.
Además, se evitaría la emisión de fallos que vulneren el derecho de
propiedad del demandado; protegiéndose por tanto el derecho de defensa
de éste en un proceso de reivindicación, así como demás principios
procesales de celeridad, economía procesal y tutela jurisdiccional efectiva.
199
RECOMENDACIONES
1. En los procesos de reivindicación en donde el demandado que ha
adquirido el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva sin contar
con sentencia judicial firme, invoca esta como excepción material, los
jueces podrían acumular ambas pretensiones para establecer dentro del
proceso a quien le asiste el derecho de propiedad sobre el bien en litis.
2. Resulta necesario que se formule una modificación legislativa con el fin
de que se incorpore la prescripción adquisitiva como excepción material
para que de esta manera en el proceso de reivindicación, no se afecte el
derecho de defensa y a la propiedad del demandado que opone
justamente la prescripción adquisitiva
3. Los jueces deberían admitir la acumulación vía reconvención de la
prescripción adquisitiva a la demanda de reivindicación, aplicando los
principios de tutela judicial efectiva, de economía procesal, de celeridad,
de eficacia del proceso; así como las reglas de flexibilización de la
acumulación.
4. Se debería realizar un Pleno Casatorio Civil que fije los diversos
criterios de solución para la admisión de la acumulación de la
pretensión de prescripción adquisitiva de dominio frente a una demanda
de reivindicación; así como para otros aspectos problemáticos que su
suscitan en entorno a estas figuras jurídicas, sobre todo teniendo en
cuenta que sobre estas materias existen diversas casaciones
contradictorias, que lejos de unificar la jurisprudencia la pulveriza.
200
5. Debería de considerarse a la excepción de prescripción adquisitiva como
mecanismo de defensa técnico del demandado, siendo éste tipo de
excepción una innominada o atípica, si bien es cierto el artículo 446° del
Código Procesal Civil es numerus clausus, hay que tener en cuenta que
nuestra Corte Suprema a través de su jurisprudencia, en defensa del
derecho de defensa del demandado y al derecho a un debido proceso,
ha considerado la existencia, entre otras, como defensa de forma
innominada a la falta de interés para obrar del demandado y la
conclusión del proceso por transacción extrajudicial (casos Aranda
Rodríguez y Yananocha).
6. Resulta necesario el pronunciamiento uniforme en la jurisprudencia
nacional, ello a efectos de no seguir vulnerándose el derecho de defensa
del demandado usucapiente, en un proceso de Reivindicación, así como
lo han venido haciendo en otras oportunidades, en figuras procesales
jurídicas distintas, a través de alguna forma de defensa innominada u
otra que proteja los derechos de defensa y propiedad del demandado.
201
ANEXOS
202
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99
CUADRO Nro. 01 ‐ GENERAL DE CASACIONES 3331‐2002 (Huánuco)
Dagoberto Ananías Llanos Garay
Priscila Laurencio Vara y otra
Prescripción Adquisitiva de Dominio
La acción reivindicatoria procede mientras no exista sentencia que declare la prescripción.
1362‐2007 (Apurímac)
Sergio Augusto Ripa Mendoza
Municipalidad Provincial de Andahuaylas
Reivindicación El proceso de prescripción adquisitiva no es uno constitutivo sino uno declarativo para comprobar que se ha cumplido con los requisitos de Ley para usucapir.
4221‐2001 (Arequipa)
Jesús Salomón Jiménez Palomino
Delci Margot Enríquez Jiménez
Reivindicación No se ha tenido en cuenta que la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, en este sentido, cuando dos personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien inmueble a fin de determinar quién tiene mejor derecho, resultan aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de derechos reales y fe pública registral.
100
2092‐99 (Lambayeque)
Susana Gonzales Puemape
Blanca Gonzales Fernández
Reivindicación La acción de prescripción adquisitiva es eminentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situación de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirirá certidumbre mediante sentencia, de tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisión concreta, estableciendo una relación de derecho entre las partes.
1450‐99 (Tacna)
Vicente Huamán Valdivia Acosta
Estefanía Felina Herrera Vda. de Dávila
Reivindicación Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial.
754‐01 (Arequipa)
Jorge Iturriaga Pino Teodoro Huamán Calcina
Reivindicación El artículo 952 establece la forma como el propietario por usucapión debe proceder a efectos de otorgarle a su título seguridad jurídica y oponibilidad ante terceros. En ese sentido cabe precisar que no basta haberse encontrado en posesión del bien con ánimus de propietario, sino que además es necesario contar con una declaración judicial y su correspondiente inscripción.
2318‐2005‐SANTA Empresa Nacional de Edificaciones – ENACE en liquidación
Country Club de Buenos Aires y otros
Reivindicación Oponibilidad del derecho de propiedad por prescripción adquisitiva frente al derecho de reivindicación sobre el mismo bien: no se requiere de pronunciamiento judicial que declare la adquisición por prescripción.
101
1166‐2006‐LIMA Doris Carmela Ampuero Gómez
María Laurente Pucllas
Desalojo por Ocupación Precaria
Sexto: Que, por ello no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de posesión por el periodo de tiempo previsto en la norma sustantiva, para concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso y que, por tanto, resulte ser meramente declarativa la sentencia que señala al poseedor beneficiario como propietario, toda vez que la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos, pues a partir de la sentencia firme es que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular; mas aun si en tanto no exista sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, conforme lo establece el artículo 927 del Código Civil
1500‐2006‐AREQUIPA José Guillermo Pariapaza Visa
Blanca Violeta Álvarez de Álvarez
Prescripción Adquisitiva de Dominio
Octavo: por tanto, es forzoso concluir que, cuando los actores interponen su demanda se encontraba en pleno tramite la acción reivindicatoria, siendo evidente que el presente proceso se interpuso en respuesta a esta ultima y las sentencias recaídas en esa acción fueron adversas a los intereses de los actores, habiendo sido acompañadas en autos con anterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia, esto es, fueron puestas en conocimiento oportuno de los juzgadores, como también la circunstancia de que la posesión del inmueble fue restituida a la emplazada, como se advierte del acta de lanzamiento
102
2340‐2006‐LA LIBERTAD Alejandro Reyes Lujan
Municipalidad Provincial de Trujillo
Prescripción Adquisitiva de Dominio
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que a través de la prescripción adquisitiva de dominio, la persona adquiere la propiedad de un bien por la posesión continua, pacífica y publica como propietario, durante el lapso de diez años, o de cinco si media justo titulo y buena fe, de conformidad con el artículo 950 del Código Civil, lo que importa una sanción al original propietario quien ha dejado que otro posea el mismo bien como propietario durante un amplio periodo de tiempo dentro del cual se han producido efectos de diversa índole que requieren luego de una protección que brinde seguridad jurídica, de allí que la ley estipule que no obstante la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria el propietario una vez declara la prescripción ya no puede ejercer uno de los atributos de su derecho de propiedad , dado que lo a perdido frente a aquel que adquirió su derecho por usucapión
103
2029‐2007‐LIMA Rómulo Guillermo Alayza Tejada
Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial
Prescripción Adquisitiva de Dominio
Que , la posesión a que se refiere el artículo 950 del Código Civil es sus dos supuestos, dispone que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y publica como propietario durante diez años, advirtiéndose que en comparación con su precedente legislativo, el artículo 871 del Código Civil de 1936, se ha agregado como requisito de la posesión, que esta sea pacifica y publica, que la posesión sea continua significa que esta se ejerce de manera permanente, sin que exista interrupción natural o jurídica; el primer caso se presenta cuando el poseedor pierda la posesión o es privado de ella mediante actos perturbatorios o desposesorios del uso del bien, y el segundo se presenta cuando se interpela judicialmente al poseedor
1102‐01 (Lambayeque)
Reivindicación Si se ha establecido que la demandada tiene mejor derecho de propiedad que el accionante sobre el inmueble sublitis, se debe amparar la reconvención sobre reivindicación del mencionado bien, a fin de que se le restituya la posesión del inmueble, pues la acción reivindicatoria también procede contra aquél que teniendo un título no tiene derecho a poseer el bien
104
2376‐01 (Loreto)
Nilda Mercedes Urresti Pereyra
Jones Freyre Oroche
Reivindicación No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de reivindicación debe quedar establecido el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicación, se determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título.
1803‐04 (Loreto)
Leopoldo Alejo Paredes
Yolanda Tafur Rodríguez y otro
Reivindicación Corresponde al Juez resolver en el mismo proceso de reivindicación, la posibilidad que el demandado poseedor tenga derecho o título sobre el bien en litigio.
84‐05 (Arequipa)
Teresa Benedicta Zapana Valverde
Autoridad Autónoma de Majes
Prescripción Adquisitiva de Dominio
No se requiere de agotamiento de la vía administrativa previa, para ser considerado propietario.
1858‐07 (Santa)
Asociación de residentes de la urbanización buenos aires.
Empresa Nacional de Edificaciones.
Prescripción Adquisitiva de Dominio
“.......el superior colegiado ha establecido en cuanto al requisito de posesión pacífica del artículo novecientos cincuenta del código civil que de las copias certificadas del proceso sobre reinvindicación, expediente número dos mil uno cero doscientos trece, seguido entre la demandada y el country club, se advierte que la ahora demandante fue admitida en tal proceso como litis consorte, lo cual implica que su posesión (de la Asociación demandante) no ha sido pacifica, en razón de que la existencia de un proceso judicial convierte la posesión en conflictiva....”.
105
2792‐02 (Lima)
Rosario Hernández Chávez y otra
Sucesión de José Gonzales Li
Prescripción Adquisitiva de Dominio
La usucapión opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que así lo declare dentro de un proceso sobre prescripción adquisitiva de dominio , dado que el artículo 952 del Código Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro está, el pleno efecto erga omnes sólo derivará de la usucapión reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros públicos conforme a la parte final del citado artículo.
4684‐2008 (Lambayeque)
Edelmira Fuente Díaz
Victoriano Campos Villalobos y otra
Reivindicación Se ha interpretado erróneamente el numeral 950 del Código Civil al considerar, pese a la existencia de los procesos judiciales antes descritos, que éstos no interrumpen la prescripción pues no hay identificación de inmueble ; sin embargo, tal razonamiento es erróneo, pues como se ha anotado, dicho precepto legal que regula el presupuesto de la posesión pacífica se vulnera cuando aparece de autos que durante el tiempo de la posesión que invoca el usucapiente se ha cuestionado, a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra, la titularidad del bien litigioso.
106
729‐06 (Lima)
Julia Oscanoa Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda
Ramón León Atunca y otra
Reivindicación La Sala de mérito ha considerado que no procede la acción reivindicatoria porque los demandados cuentan con un título respecto del inmueble; incurriendo en un error respecto de los alcances de la acción reivindicatoria que constituye la acción de defensa de la propiedad por excelencia, y que tiene también por objeto la declaración de la propiedad en la que corresponde pronunciarse respecto del mejor derecho sobre el inmueble.
1734‐2007 Loreto
Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. – CORPAC S.A.
Consuelo Gutiérrez Fernández y otros.
Reivindicación No procede una demanda de reivindicación cuando los demandados opongan títulos adquiridos por prescripción.
1033‐2002 La Libertad
Arístides Benites Benites
Ministerio de Agricultura y otro.
Reivindicación Respecto a la aplicación indebida del artículo 923 del Código Civil, que establece el concepto de propiedad y sus atributos; al versar el presente proceso, sobre reivindicación, necesariamente el órgano jurisdiccional debía establecer si tal derecho correspondía o no ser ejercido por el actor, por lo que no puede sostenerse que al haberse invocado en la impugnada, se ha incurrido en violación de la ley.
3109‐1999 Alfredo Sakata Buendía
Jesús Dalmau Alacano
Prescripción adquisitiva
“ El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el demandado es propietario ( del bien) por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva sin que exhiba el título judicial que lo haya declarado conforme al trámite previsto en la ley procesal”
107
766‐2004 Lima
Lucila Barrios Llona Viuda de Balarín
Consorcio Inmobiliario del Perú
Prescripción adquisitiva
“ En caso de que una demanda de desalojo sea interpuesto con anterioridad a una prescripción adquisitiva , pero con posterioridad al cumplimiento del plazo de diez años en posesión continua, pacífica y pública, no se enervará la continuidad y el carácter pacífico de la posesión, constituyéndose la causa suficiente para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva”
1126‐2001 Representante de la sucesión doña Manuela Urquiaga Jacobs de De la Guerra.
Benilda Angélica Muñoz Cabrera
Prescripción adquisitiva
"Se encuentra habilitado para demandar prescripción adquisitiva quien alegue una posesión mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente no distingue si la posesión para adquirir vía prescripción adquisitiva la propiedad deba tener algunas de las características mencionadas, sino que solo exige que aquella sea continua, pacífica y pública"
1516‐1997 Aldo David Vasallo Pestalardi
Juan De la Cruz Sandoval Pinglo y otros
Prescripción Adquisitiva
La sentencia regulada por el segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil es de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripción del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripción es un acto administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecución judicial de esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el cumplimiento de una determinada prestación"‐
108
2750‐2003 Gloria Esther Ascoy Jorge Campos Anticona
Prescripción adquisitiva
"El propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, no está obligado a interponer única y exclusivamente la pretensión de título supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución y la ley para la obtención de dicho fin. Para ello, si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado su título de propiedad, ésta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer demanda de prescripción adquisitiva de dominio".
109
374‐200 Carlos Alberto Cruz Carrillo
Cesar Emilio Mendoza Rodríguez
Prescripción Adquisitiva.
"Quien aduce que tiene el derecho de propiedad sobre un bien, deberá probar que ese derecho le correspondía a quien se lo transfirió, que lo tuvo también aquel que lo enajenó a su transferente y así hasta llegar a la primera adquisición. Si la prueba resulta imposible en alguna de las transferencias anteriores, sea por haberse perdido los títulos o por no tenerse memoria del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia, el derecho del propietario actual será vacilante. Existirá una solución de continuidad que será preciso colmar a fin de que el derecho de propiedad del titular actual sea firme e inatacable. La observancia de la regla nemo dat qui nemo habit producirá el efecto de que quien invoca ser propietario de la cosa no sea tenido por tal desde que ella fue enajenada dentro de la cadena de transferencias por quien no era propietario. La prescripción viene a suplir esta prueba tan plagada de dificultades, porque aquel que se dice propietario sólo deberá probar que él y sus antecesores han poseído el bien por el tiempo que la ley establece para adquirir el dominio por prescripción y esa prueba será suficiente para otorgarle un derecho inimpugnable (Castañeda)[90]. La prescripción adquisitiva de dominio más que un modo de adquirir un derecho de propiedad es un modo de consolidar la propiedad. Si no existiera la prescripción estarían en peligro todos los derechos de propiedad, ya que habría que remontarse a siglos atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título será firme (Josserand)[91] ‐
110
2936‐2006 Carlos Rolando Ato Mena
Municipalidad Provincial de Piura
Prescripción adquisitiva
Habiendo concluido el Colegiado Superior que la demanda es improcedente resulta jurídicamente imposible la aplicación al artículo novecientos cincuenta del Código Civil en razón de que ello sería procedente solamente en el caso que sea factible analizar el fondo de la controversia.
453‐2003 Zacarias Quicaña Torres
Cooperativa de Vivienda Virgen del Rosario
Prescripción adquisitiva
Que, el argumento central para sustentar el fallo está dado por el cuestionamiento a la posesión a través de la acción reinvindicatoria y no por calidad del accionante en dicho proceso esto es, si es propietario o no” “Se determino que dicha posesión no ha sido pacifica como exige la ley debido a que se promovió contra el ahora actor un proceso de reinvindicación donde se cuestionó la posesión que ejerce sobre el predio , de manera tal que no se advierte que exista en esta causa vacío o deficiencia de la ley como expone el recurrente”
1775‐99 Demetrio Siesquén De la Cruz
Eduardo Emilio Santa Cruz Amaya
Prescripción Adquisitiva
“A la fecha de interposición de la demanda la posesión de los actores ya no era pacifica dado que con fecha anterior el demandado había interpuesto una demanda de interdicto de retener”…”El Aquo valorando la referida instrumental y en aplicación de la norma material precitada ha reconocido el derecho de las peticionantes, pues puede adicionarse a su posesión, la ejercida por su señora madre en el predio sub‐litis ..” “..el sentido de la sentencia emitida en el proceso de interdicto de retener, la que quedó consentida al no haber sido apelada, favorece las preces de la parte actora…”
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1992‐2003 Lidia Encarnación Cárdenas Valencia
Juan Luis Gómez Zegarra
Con la sola existencia de un proceso judicial en donde se discutan los derechos de personas distintas de quien pretende adquirir el mismo bien por prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión pacifica que exige el artículo 950 acotado”
2371‐2007 Callao
Promotora Oquendo S.A.
Alejandro Chumpitaz Giraldo y Otra
Prescripción Adquisitiva
La pacifidad como presupuesto para acreditar la prescrita acción de Prescripción Adquisitiva de dominio significa que la posesión de quién pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás, siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discute del bien sub litis.
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1064‐2004 Huaura
Eugenio Huaranga Cano ,
Enrique Torres Ocampo y el Procurador Público del Ministerio de Agricultura
Prescripción Adquisitiva
Toda vez que siendo absoluto el derecho de propiedad y la acción reivindicatoria imprescriptible, esta imprescriptibilidad no puede verse limitada por la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarada como tal previamente en instancia judicial, pues la sola posesión por un número indeterminado de años, no legitima la adquisición de la propiedad por quien lo ocupa, siendo preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como la posesión continua, pacífica y pública, ejercida como propietaria con justo título y buena fe; condiciones que deben ser establecidas necesariamente por el juzgador valorando las pruebas en un proceso judicial regular que debe concluir con una sentencia declarativa de propiedad, la misma que una vez sea consentida o ejecutoriada permite al accionante oponerse a la reivindicación del propietario……………
101‐2009 Cuzco
Prescripción Adquisitiva
La prescripción adquisitiva de dominio cumple con la finalidad de consolidar la propiedad mediante la posesión bajo determinados requisitos sirviendo en algunos casos como un medio de suplir la ausencia de prueba del derecho de dominio o para perfeccionar la adquisición frente a un título otorgado por el transferente cuya titularidad es discutida o no tiene el derecho de propiedad, pudiendo en ese sentido el poseedor demandar la prescripción adquisitiva de dominio incluso cuando tiene un justo título.
113
3834‐2007 Junín
Alejandra Huancahuari Flores
Clímaco, Miranda Asencios, Flores Lopez Victoria y Flores Lopez Luis
Prescripción Adquisitiva
Sobre la base de lo expuesto se puede colegir que, cuando el Código Civil señala que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido; está indicando que la precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere dicha norma no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad, de arrendamiento u otro semejante, sino que este debe ser entendido como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante.
1428‐2006 Lima
Textil El Amazonas S.A.
SUNAT y otro Prescripción Adquisitiva
La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión tiene por objeto transformar una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que poseyó siempre que acredite los requisitos de continuidad, pacifidad y publicidad y como propietario que exige la ley.
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253‐00 (Lambayeque)
Carlos Ibañez Carmona
Gloria Pérez Serrano y otros
Prescripción Adquisitiva de Dominio
"La prescripción adquisitiva de dominio también es susceptible de interrupción civil mediante el ejercicio de una acción conducente a cuestionar la posesión que se ejerce sobre el predio. En ese sentido para que proceda la prescripción adquisitiva de dominio no basta que la posesión sea continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mejor derecho al predio, de tal modo que si se altera esta situación porque el propietario se hace presente, se interrumpe la posesión y ésta deja de ser pacífica –Casación Nº 253‐2000. Lambayeque. "El Peruano": 02‐01‐2001‐.
58‐98 (Lambayeque)
Clorinda Gervasi Cortez
Mario Méndez Noriega
Prescripción Adquisitiva de Dominio
"El animus domini, como elemento subjetivo, equivale a la intencionalidad de poseer como propietario. Si bien el fundamento de la prescripción es la posesión, también es fundamento la propiedad o la simple tenencia. La posesión inmediata o precaria no convierte al titular del derecho, a quien no ha poseído el bien como propietario por el tiempo que establece la norma, en propietario del bien" –Casación Nº 58‐1998. Lima: 17‐06‐1998.
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1858‐2007 (Santa)
Asociación de Residentes de la Urbanización Buenos Aires
Empresa Nacional de Edificaciones ‐ENACE
Prescripción Adquisitiva de Dominio
El superior Colegiado ha establecido ‐en cuanto al requisito de posesión pacífica del artículo novecientos cincuenta del Código Civil ‐que de las copias certificadas del proceso sobre reinvindicación, Expediente Número dos mil uno ‐cero doscientos trece, seguido entre la demandada y el country club, se advierte que la ahora ‐demandante fue admitida en tal proceso como litis consorte, lo cual implica que su posesión (de la asociación demandante) no ha sido pacìfica, en razón de que la existencia de un proceso judicial convierte la posesión en conflictiva”.
1226‐2008 (Ica)
Eduardo Deza Ormeño
Teófila Ernestina Purilla Ramos
Reivindicación La pretensión del recurrente es que la vía del proceso ordinario civil se declare la nulidad del título de propiedad del predio denominado “Villa Ernestina” con UU.CC. 17115...., por haber sido inscrito de mala fe, atípica, antijurídica e ilegalmente a nombre de Teófila Ernestina Purilla Ramos, persona que en ningún momento ha tenido la posesión del citado inmueble a nombre propio, en vista de que solo efectuaba trabajos de guardia, debiéndose decretar también la nulidad de todo lo actuado en el expediente administrativo que originó la inscripción de la posesión.”
116
CUADRO Nro. 02 ‐ ESPECIAL DE CASACIONES
NUMERO DE CASACION
DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA SUMILLA
3331‐2002 (Huánuco)
Dagoberto Ananías Llanos Garay
Priscilo Laurencio Vara y otra
Prescripción Adquisitiva de Dominio
La acción reivindicatoria procede mientras no exista sentencia que declare la prescripción.
1362‐2007 (Apurímac)
Sergio Augusto Ripa Mendoza
Municipalidad Provincial de Andahuaylas
Reivindicación El proceso de prescripción adquisitiva no es uno constitutivo sino uno declarativo para comprobar que se ha cumplido con los requisitos de Ley para usucapir.
1450‐99 (Tacna)
Vicente Huamán Valdivia Acosta
Estefanía Felina Herrera Vda. de Dávila
Reivindicación Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial.
1166‐2006‐LIMA
Doris Carmela Ampuero Gómez
María Laurente Pucllas
Desalojo por Ocupación Precaria
Sexto: Que, por ello no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de posesión por el periodo de tiempo previsto en la norma sustantiva, para concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso y que, por tanto, resulte ser meramente declarativa la sentencia que señala al poseedor beneficiario como propietario, toda vez que la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos, pues a partir de la sentencia firme es que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular; mas aun si en tanto no exista sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, conforme lo establece el artículo 927 del Código Civil
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2340‐2006‐LA LIBERTAD
Alejandro Reyes Lujan
Municipalidad Provincial de Trujillo
Prescripción Adquisitiva de Dominio
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que a través de la prescripción adquisitiva de dominio, la persona adquiere la propiedad de un bien por la posesión continua, pacífica y publica como propietario, durante el lapso de diez años, o de cinco si media justo titulo y buena fe, de conformidad con el artículo 950 del Código Civil, lo que importa una sanción al original propietario quien ha dejado que otro posea el mismo bien como propietario durante un amplio periodo de tiempo dentro del cual se han producido efectos de diversa índole que requieren luego de una protección que brinde seguridad jurídica, de allí que la ley estipule que no obstante la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria el propietario una vez declara la prescripción ya no puede ejercer uno de los atributos de su derecho de propiedad , dado que lo a perdido frente a aquel que adquirió su derecho por usucapión
2792‐02 (Lima)
Rosario Hernández Chávez y otra
Sucesión de José Gonzales Li
Prescripción Adquisitiva de Dominio
La usucapión opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que así lo declare dentro de un proceso sobre prescripción adquisitiva de dominio , dado que el artículo 952 del Código Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro está, el pleno efecto erga omnes sólo derivará de la usucapión reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros públicos conforme a la parte final del citado artículo.
1734‐2007 Loreto
Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. – CORPAC S.A.
Consuelo Gutiérrez Fernández y otros.
Reivindicación No procede una demanda de reivindicación cuando los demandados opongan títulos adquiridos por prescripción.
3109‐1999 Prescripción adquisitiva
“ El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el demandado es propietario ( del bien) por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva sin que exhiba el título judicial que lo haya declarado conforme al trámite previsto en la ley procesal”
118
1516‐1997 Aldo David Vasallo Pestalardi
Juan De la Cruz Sandoval Pinglo y otros
Prescripción Adquisitiva
La sentencia regulada por el segundo párrafo del artículo 952 del Código
Civil es de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la
inscripción del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga
publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos; b) no
corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la
Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripción es un acto administrativo
facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecución judicial de esta
sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimiento de una determinada prestación"
2371‐2007 Callao
Promotora Oquendo S.A.
Alejandro Chumpitaz Giraldo y Otra
Prescripción Adquisitiva
La pacifidad como presupuesto para acreditar la prescrita acción de Prescripción Adquisitiva de dominio significa que la posesión de quién pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás, siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discute del bien sub litis.
1064‐2004 Huaura
Eugenio Huaranga Cano ,
Enrique Torres Ocampo y el Procurador Público del Ministerio de Agricultura
Prescripción Adquisitiva
Toda vez que siendo absoluto el derecho de propiedad y la acción reivindicatoria imprescriptible, esta imprescriptibilidad no puede verse limitada por la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarada como tal previamente en instancia judicial, pues la sola posesión por un número indeterminado de años , no legitima la adquisición de la
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la adquisición de la propiedad por quien lo ocupa, siendo preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como la posesión continua, pacífica y pública, ejercida como propietaria con justo título y buena fe; condiciones que deben ser establecidas necesariamente por el juzgador valorando las pruebas en un proceso judicial regular que debe concluir con una sentencia declarativa de propiedad, la misma que una vez sea consentida o ejecutoriada permite al accionante oponerse a la reivindicación del propietario……………
1428‐2006 Lima
Prescripción Adquisitiva
La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión tiene por objeto transformar una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que poseyó siempre que acredite los requisitos de continuidad, pacifidad y publicidad y como propietario que exige la ley.
253‐00 (Lambayeque)
Carlos Ibáñez Carmona
Gloria Pérez Serrano y otros
Prescripción Adquisitiva de Dominio
"La prescripción adquisitiva de dominio también es susceptible de interrupción civil mediante el ejercicio de una acción conducente a cuestionar la posesión que se ejerce sobre el predio. En ese sentido para que proceda la prescripción adquisitiva de dominio no basta que la posesión sea continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mejor derecho al predio, de tal modo que si se altera esta situación porque el propietario se hace presente, se interrumpe la posesión y ésta deja de ser pacífica –Casación Nº 253‐2000. Lambayeque. "El Peruano": 02‐01‐2001‐.
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CUADRO Nro. 03 ‐ NORMATIVO COMPARADO DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
PAIS
CODIGO/ARTICULO MECANISMO DE
PROTECCION
PLAZO OPORTUNIDAD PARA DISPONER EL DERECHO
DE PROPIEDAD
NATURALEZA DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DECLARATIVA/CONSTITUTIVA
EFECTOS QUE GENERA LA
PRESCRIPCION ADQUISITIVA
VENEZUELA Código Civil Artículos.796, 1952 a 1979.
NO REGISTRA Prescripción: Todas las acciones reales prescriben a los 20 años.
Renuncia a la prescripción expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.
NO REGISTRA NO REGISTRA
ECUADOR Código Civil. Artículos 2392 a 2413.
NO REGISTRA Prescripción Ordinaria: 3 años para bienes muebles y 5 para bienes raíces. Prescripción Extraordinaria: 15 años.
Renuncia expresa y tácita. Se renuncia a la prescripción sólo después de cumplida.
Artículo 2413 se señala:“La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros, sin la competente inscripción.”
No lo establece en forma expresa. Sin embargo, sí se establece que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio.
121
MEXICO Código Civil Artículos 1151° a 1157°
NO REGISTRA Prescripción de buena fe: 5 años. Prescripción de mala fe: 10 años. Art. 1152° del Código Federal.
NO REGISTRA Es declarativa.Artículo 1156.‐ El que hubiere poseído bienes inmuebles por el tiempo y con las condiciones exigidas por este Código para adquirirlos por prescripción, puede promover juicio contra el que aparezca como propietario de esos bienes en el Registro Público, a fin de que se declare que la prescripción se ha consumado y que ha adquirido, por ende, la propiedad.
Artículo 1157.‐La sentencia ejecutoria que declare procedente la acción de prescripción, se inscribirá en el Registro Público y servirá de título de propiedad al poseedor
ARGENTINA Código Civil
Título I De la Prescripción
de las cosas y de las
acciones en general
Artículos 3947 al 4016
Oposición (art. 3951)
Art. 3999
El que adquiere un
inmueble con
buena fe y justo
título prescribe la
propiedad por la
posesión continua
de 10 años.
Art.4015
Prescribese
también la
propiedad de cosa
inmuebles y demás
derechos reales por
la posesión
continúa de 20
Art.3963
Todos los interesados en hacer valer la prescripción, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita del propietario.
NO REGISTRA NO REGISTRA
122
años, con ánimo de
tener la cosa para
sí, sin necesidad de
título y buena fe
por parte del
poseedor, salvo lo
dispuesto respecto
a las servidumbres
para cuya
prescripción se
necesita título.
ESPAÑA Código Civil
Artículos 1930 a 1960.
NO REGISTRA 10 años entre
presente y 20 entre
ausentes
NO REGISTRA NO REGISTRA NO REGISTRA
CHILE Código Civil Artículos del 2492 al 2513.
NO REGISTRA Prescripción Ordinaria: 2 años para bienes muebles y 5 años para bienes raíces (bienes muebles) Prescripción Extraordinaria: 10 años para bienes inmuebles
‐ Se necesita probar legalmente para su aprovechamiento. El Juez no puede declararla de oficio. (Art. 2493°) ‐ Se puede renunciar de la prescripción expresamente o tácitamente, pero sólo después de que se cumpla con el plazo legal. (Art. 2494°).
Es constitutiva, según los artículos 2493°, antes referida y el artículo 2513°, la que dispone que: “la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de Escritura Pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”.
No lo registra expresamente, pero se gana el dominio y los demás derechos reales; de lo que se presume que se extinguen dichos derechos (el dominio) del
123
‐ Contra un título inscrito, no tendrá lugar la prescripción adquisitiva. (Art. 2505°).
antiguo propietario.
URUGUAY Código Civil Artículo 1188
Oposición (art. 1191).
10 años entre presente y 20 entre ausentes, con buena fe y justo título. (art. 1204 del C.C.) 30 años entres presente y ausentes, si que medie justo título ni buena fe ( art. 1211 del C.C.)
‐ Expresa o tácita ( art. 1189 del C.C.)
‐ Sólo una vez consumada la prescripción (art. 1189 del C.C.)
NO REGISTRA NO REGISTRA
COSTA RICA Código Civil
Artículos 850 AL 883.
NO REGISTRA ‐Se señala que para
adquirir la
propiedad de los
bienes inmuebles o
algún derecho real
sobre ellos por
prescripción, se
necesita una
posesión de diez
años. Asimismo, el
derecho de poseer
se prescribe por la
‐La prescripción no
puede renunciarse
anticipadamente, pero
se puede renunciar la
cumplida.
‐La renuncia de la
prescripción puede ser
tácita; y resulta de no
oponer la excepción
antes de la sentencia
firme, o de quien puede
‐Es constitutiva, conforme lo
señala el artículo 861° (salvo
art. 852): “La posesión de
inmueble o derechos reales
sobre ellos, no vale para la
prescripción contra tercero,
sino desde que se inscriba el
título en el Registro Público,
salvo lo dicho en el título de
servidumbres.”
(Sobre servidumbres el artículo
NO REGISTRA
124
posesión de un año,
según el artículo
860°.
Por otro lado, se
señala que adquirir
la propiedad de
bienes muebles por
prescripción, en el
caso de no haber
otro título que el
que hace presumir
la posesión, se
necesita una
posesión de tres
años, según el
artículo 862°
oponerla manifieste por
un hecho suyo que
reconoce el derecho del
dueño o del acreedor.
: “Artículo 852° El que por prescripción ha adquirido un
derecho de servidumbre, o se
ha liberado de ella, puede
hacerlo reconocer en juicio y
solicitar su inscripción o
cancelación en el Registro)”.