la caduca disputa entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, por una teoría purificadora de los...

LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO

Por una

purificadora de los

derechos humanos

ESDALEX S.A.

EDITORES

LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL

IUSPOSITIVISMO

Por una teoría purificadora de los derechos humanos

Senker Arévalo

ESDALEX S.A. EDITORES

COLECCIÓN CUADERNOS JURÍDICOS

Serie Filosofía Jurídica

ESDALEX EDITORES S.A. 2014

Ambato-Ecuador

© Senker Arevalo, 2014

Teléfono: 0969221981

E-mail: [email protected]

ISBN (edición digital pdf): 978-9942-07-332-7

ÍNDICE

PRÓLOGO . 1

INTRODUCCIÓN 3

UN NECESARIO ANTECEDENTE . 5

Sobre el Iusnaturalismo 7

Derechos humanos e Iusnaturalismo 9

¿Un neoconstitucionalismo Iusnaturalista? .. 11

Sobre el Iuspositivismo 13

Derechos humanos e Iuspositivismo 15

¿Un neoconstitucionalismo Iuspositivista? .. 17

LOS DERECHOS HUMANOS MAS ALLÁ DEL IUSNATURALISMO Y DEL

IUSPOSITIVISMO

19

POR QUÉ DEJAR DE PENSAR EN LA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y

EL IUSPOSITIVISMO ...

22

Leyes humanizadas . ... ... 23

A MANERA DE NO CONCLUSIÓN . ... .. 25

Notas bibliográficas ... .. 26

A Zenker D. Arévalo,

inspiración de mi diaria entrega


Senker Arévalo 1

PRÓLOGO

La presente obra La caduca disputa entre el iusnaturalismo y el

iuspositivismo, por una teoría purificadora de los derechos humanos y las

páginas que la integran pretenden aportar válidos y justificados argumentos

sobre aquellos paradigmas que han subsistido a lo largo de la historia de la

filosofía del derecho y de la teoría general del derecho; me refiero a la

naturaleza misma, el alcance y el fundamento de las escuelas iusnaturalista

e iuspositivista. Del mismo modo se pretende explicar el fundamento de los

derechos humanos desde las perspectivas de ambas escuelas y cómo la

imperante corriente neoconstitucionalista se manifiesta en el mundo de

estas dos vertientes de la filosofía jurídica. La obra está revestida de ciertos

elementos, mismos que para entenderlos no hace falta devanarse los sesos.

El lector puede transitar de una esfera a otra del largo sendero sin que sea

pertinente despejar a cada instante el paso de las complejidades que han sido

características de ciertos trabajos sobre la materia. Resultaría obvio para el

lector, al transportarse por las páginas que integran este breve trabajo

investigativo, que el fondo de las reflexiones críticas que encuentre se han

tenido y deben tenerse en cuenta para la compresión actual del mundo

jurídico en todas sus esferas.

Las inquietudes del autor, que en realidad pueden ser las inquietudes

de todos aquellos que intentan explicar una teoría del derecho más o menos

clara y apegada a la realidad, se ven de manera puntual reflejada en las

siguientes páginas que integran la obra. Su preocupación central se podría

resumir en: Hacer que el Derecho funcione y que sea algo más que simples


Senker Arévalo 2

teorías formuladas a lo largo de los tiempos y que pueda servir como

generador de mejores estándares de vida para todos como sociedad.

La parte critica a vestirse en las breves páginas que siguen, no

pretende parcializarse en favor del iusnaturalismo o del iuspositivismo, sino

que a partir de estas dos vertientes se pretende apuntar a reflexiones que

aterricen en posibles soluciones a las ---entre otras- inquietudes que se han

propuesto en líneas anteriores. En ese sentido se procura reposicionar a los

derechos humanos sin adentrarse en divergencias de carácter iusnaturalistas

o iuspositivistas. Del mismo modo, abordaremos aquellos temas

característicos del neoconstitucionalismo y su fundamentación desde esas

dos escuelas jurídicas a tratar.

En definitiva, el presente esfuerzo no pretende ser más que una

pequeña voz que emana desde la óptica de la filosofía jurídica y de la teoría

general del derecho ---con rasgos neoconstitucionalistas- que se caracterizan

por pretender abordar aquellos principios y fundamentos que dan razón y

que posibilitan la existencia de teorías.

La finalidad de este trabajo no es transmitir una serie de datos

histórico-jurídicos, sino más bien se busca desarrollar cierta capacidad de

reflexión crítica sobre las divergencias que se han ido desarrollando desde

momentos inmemorables entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo y que

creemos importante dejar de seguir aportando a tal diferencia para pasar a

lo que en realidad importa; la situación del ser y deber ser de los derechos

humanos dentro del mundo del derecho.

Noviembre de 2014 S.A


Senker Arévalo 3

INTRODUCCIÓN

La ciencia de la filosofía del Derecho ha tenido y tiene la idea misma

del Derecho; es decir, su concepto y su realización dentro del marco social.

En este sentido, la filosofía ha adquirido diversos matices ---específicamente

dos- para explicar el fundamento del Derecho. Dentro del mundo de lo

jurídico -de la Filosofía del Derecho- se han ido desarrollando una serie de

posiciones que intentan explicar el Derecho como tal y su validez dentro de

la sociedad como ya se dijo. Muchos son los pesadores de la materia que,

cada quien por su lado, buscan justificar sus teorías en base a razonamientos

lógicos que desde cierto ángulo se reputan válidos, mientas que por el otro

parecen carecer de algo más que lo sustente.

Esa constante omnipresencia del Derecho se debe a la imperiosa

necesidad de ciertas normas como instrumento para la organización social

y sobre todo a la ineludible presencia de conflictos ---sobre todo de intereses-

y a la necesidad de regularlos jurídicamente para, en ciertos casos prevenirlos

y de ser el caso, para resolverlos. Pero el Derecho también tiene el objeto de

fomentar normas de igualdad y justicia para todos. Pero decir que el

Derecho, como instrumento de organización social, contribuye a superar

ciertos conflictos y a alcanzar cierto grado de cooperación y entendimiento

colectivo no es decir mayor cosa, dado a que, como se verá en páginas

siguientes, también se expone que la moral -sabiendo determinar de qué

forma- contribuye a la consecución de tales fines y que las leyes humanas -

si y solo si racionales- pueden contribuir a la consecución de ciertos fines

sociales; sin necesidad de que ambas entren en colisión.

Personalmente diría que el Derecho ha tenido y sigue teniendo un

carácter más conservador que un carácter transformador, ello dado a que


Senker Arévalo 4

por lo general ha seguido los cambios sociales en vez de guiarlos. Y lo ha

realizado casi siempre con lentitud y por lo general forzado por sentimientos

y demandas sociales fuertemente justificadas. Es decir, a lo largo de la ha

historia ha sido menester la conformación de levantamientos sociales para

poder adoptar un sistema jurídico válido para todos, sin tomar en cuenta

que ha podido haberse logrado una institucionalidad jurídica del Derecho

a través del Derecho, pero la naturaleza del mismo no siempre lo ha

permitido. Y es eso lo que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no han

podido solucionar.

Pero por otro lado ¿Cuáles son los fundamentos válidos de los cuales

se nutre el Derecho? Hay quienes, por un lado, manifiestan que el Derecho

resulta de ciertos valores intrínsecos a la naturaleza humana y por mandatos

divinos en donde no se da cabida a los manifiestos arbitrarios de las leyes -

injustas-humanas; mientras que hay otros que, por el lado contrario,

exponen que el Derecho debe su fundamento a al raciocinio que las personas

tienen para crear propias normas que las regulen, independientemente de

injerencias moralistas o pudorosas. Sobre ello se tratará en las siguientes

páginas.

Por otro lado, y al decir de Ninio, el Derecho, como muchas otras

instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están

relacionadas con ciertas circunstancias elementales de la vida humana1. En

este sentido, creo que ya no se trata solo de discutir si cierta corriente es la

válida o la otra, sino de a raíz de sus enunciados -los más válidos en favor de

la especie humana dotada de razón- crear un todo armónico que construya

un sistema jurídico humanamente legal en donde puedan satisfacerse

aquellas necesidades básicas de los individuos y deseos de todos en

colectividad.

Finalmente; el Derecho es un conjunto de reglas, eso lo tenemos

claro, pero tales reglas o normas obedecen a ciertos parámetro de legalidad

para que gocen de vigencia y calidez; pero ¿Cuál es el consenso o

fundamento que se toman en cuenta para adoptar tales herramientas de

organización social? A esa y otras preguntas buscaremos dar respuesta a

continuación.


Senker Arévalo 5

UN NECESARIO ANTECEDENTE

A través del largo sendero de la filosofía del derecho y de la teoría

general del derecho se ha venido desarrollando un cierto conflicto teórico-

jurídico respecto del Derecho y de su fundamento. Surten de ello ciertas

teorías que tienen un sentado razonamiento y justificación, de cierto modo

lógicos, pero que desde algunos ángulos no pueden ser aceptadas como

válidas debido a la contraposición que entre ellas representan.

Hablamos de básicamente dos posturas diferentes; por un lado existe

una que se encuentra íntimamente relacionada con la naturaleza misma del

ser humano como ente moral y que lo dota de primacías que lo posiciona

en una esfera en donde el ser humano es una suerte de valores y principios

que no pueden ser alterados pero que deben ser regulados por medio de

mecanismos igualmente nutridos de un esencialismo humano. Mientras que

por el otro, existe otra vertiente que rechaza fuertemente la idea de que el

Derecho está influenciado de caracteres moralistas debido a que ello es

subjetivo al racionalismo humano, sugiere que el ser humano, como ente

dotado de razón y conciencia, puede generar su propias reglas válidas de

convivencia, reglas objetivas a aplicarse igualmente y para todos sin importar

que dichas reglas sean justas para unos o injustas para otros. En efecto lo

justo y lo injusto es el resultado de la concepción moral que cada persona

tiene sobre cierto acto, hecho o fenómeno.

Entonces, la doctrina sobre la teoría del Derecho se basa en el

discurso teórico que busca esclarecer las relaciones entre la moral y el

derecho. La doctrina predominante durante estos dos últimos siglos ha sido

el iuspositivismo2; su tesis fundamental expone que el Derecho positivo es

y debe ser el único e independiente de la moral o valores iusnaturalistas. Es


Senker Arévalo 6

decir, el iuspositivismo asevera que el Derecho es un orden normativo

objetivo distinto de la moral o de cualquier injerencia idealista. Mientras

que por el otro lado, el iusnaturalismo obedece a una ley eterna, misma que

viene a ser ese principio ordenador de todo lo creado, en el que están

inmersos y del que participan todos los seres3.

El extenso debate sobre las relaciones entra le moral, las leyes y

precisamente el Derecho es hoy ---considero- un problema no muy central

para el desarrollo del Derecho como ciencia pero si en ámbito del Derecho

en cuanto derechos. En este sentido se desarrollan una serie de interrogantes

que merecen una rápida y eficaz respuesta, entre tantas: ¿deben las leyes

respetar las tradiciones morales o éticas sociales o pueden contra

contradecirlas?, ¿pueden o deben aquellas tradiciones convertirse en leyes

para que sean respetadas?, ¿tienen las personas la obligación de obedecer

ciertas leyes que violen sus convicciones molares?4. A tales interrogantes, que

a todos nos causan encrucijadas al abordar temas como este, se dará

respuesta en páginas ulteriores, tratando así de, en parte, solventar la ya muy

abarrotada disputa entre moral y derecho.

Sin menoscabar a los postulados de cada esfera que compone la

Teoría General del Derecho ---iusnaturalismo e iuspositivismo- creo que

merecen ser analizados, no tanto en su devenir histórico ---dado a que sería

redundar sobre su fundamentación histórica- sino en sus fundamentos

intrínsecos que apuntan a su validez.

Pese a los postulados, subjetivamente válidos de cada una de las

teorías explicativas del Derecho, no ha sido posible aterrizar en enunciados

básicos que, acordados conjuntamente por todos, sean aplicados. Pero, con

la reciente entrada en vigor la llamada teoría del neoconstitucionalismo se

está intentando reformular una serie de ordenamientos jurídicos que sean

capaces de acaparar aquellos enunciados que ambas teorías tanto propugnan

como válidos; pero la muy llamada teoría del neoconstitucionalismo, pese a

los méritos que ofrece ---como debería de esperarse-, tiene quienes la

defiendan y quienes la opaquen; pero de ello se hablará en un apartado

posterior. Pasemos ahora a tratar ambos postulados por separado y

ajustándolos a nuestro contenido de estudio.


Senker Arévalo 7

Sobre el iusnaturalismo

Como ya hemos mencionado reiteradamente, para el

iusnaturalismo, el principio normativo al que deben sujetarse las leyes

consiste en promover un mejor desarrollo posible de la naturaleza humana

en cuento seres morales.

Sin necesidad de entrar a analizar a profundidad sobre el tema;

existen dos tipos de iusnaturalismo, el escolástico y el ilustrado o también

llamado racional.

El iusnaturalismo escolástico se desarrolla en la edad media con su

máximo exponente santo Tomas de Aquino quien tiene una concepción

tripartita5 de la ley; 1. La ley eterna o divina, en esta se ofrece la razón divina

que gobierna al mundo, es la voluntad de Dios que por la fe debe ser

aceptada; 2. La ley natural, influenciada por la ley eterna es cognoscible a

los hombres por medio de la razón de diferenciar y procurar el bien del mal;

3. La ley humana, es o debería de ser una aplicación particular de la ley

natural por el obrar humano; es creación del hombre es cuanto estime

necesaria para la consecución de paz social.

En este sentido, aquellos principios que integran al iusnaturalismo

están formados y deducidos por el raciocinio de la naturaleza humana, y es

precisamente allí en donde se refleja realmente un orden divino. Como

consecuencia, todo aquello por lo que el hombre tiene una inclinación

natural es comprendido por la razón como naturalmente bueno y lo

contrario como naturalmente malo6.

El ser humano, por naturaleza, tiene necesidades de las que devienen

sus tendencias propias y autónomas, mismas que en el ser humano se las

conoce como razón de las que se pueden deducir normas de

comportamiento como por ejemplo: no matar, ello dado a que los seres

humanos tienen una tendencia natural a conservarse como especie, tales

normas son válidas en la medida en que la naturaleza humana es compartida

y las deben observar tanto las leyes como los poderes políticos. Pero ¿Qué

pasa cuando no se respetan tales normas? Tomas de Aquino decía que ni las

leyes humanas ni los que detentan del poder son legítimos y que no existe

razón moral para obedecerlos; de allí que se defendía la derogación de la ley


Senker Arévalo 8

injusta dado a que no sería ley; y el derrocamiento del poder injusto ya que

no sería legítimo.

El iusnaturalismo racional o comúnmente llamado iluminista se

desarrolla durante la ilustración, época decididamente antiescolástica y cuya

única diosa es la razón7. Esta contraposición al iusnaturalismo escolástico

expone que básicamente el ser humano ya no es un ente pasivo que obedece

a planes de corte divino, sino que pasa a ser auténtico, autónomo y

constructor de su propia existencia. Recordemos en el iusnaturalismo

escolástico el hombre es autónomo pero su naturaleza es compartida con el

resto de individuos y obedeciendo criterios divinos. Con la ilustración el

hombre aparece como un ente dotado de razón, misma que por sí sola

formula principios que inspiran el iusnaturalismo; principios que buscan ser

universalizados y en lo posible más inmutables que aquellos principios

propuestos por el iusnaturalismo escolástico.

Se pregona un Derecho común a todos los hombres -como especie-

y a todas las sociedades. Es decir, se trata de convicciones vanguardistas

formuladas de manera exclusiva por la razón que tiene la capacidad de

proponer principios comunes para todos.

¿Por qué se llamó racionalista a esta nueva manifestación del

iusnaturalismo? Se lo denominó de tal manera dado a que se concibe al ser

humano como racional y por lo tanto es libre; para poder desarrollar su

razón, el ser humano necesita de libertad de pensamiento, expresión y

comunicación, mientras que para el desarrollo de la libertad ---en sentido

amplio-, necesita de una libertad de economía, libertad de política, libertad

de creencias y cultos, etc.

Se trata pues de ciertas formas de concebir al orden humano y su

actuar en sociedad. En este sentido, el iusnaturalismo básicamente es lo que

Nino dijo en éstas palabras8:

La concepción iusnaturalista puede caracterizarse

diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas

dos tesis: a. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay

principios morales y de justicia universalmente válidos y

asequibles a la razón humana; b. Una tesis acerca de la


Senker Arévalo 9

definición del concepto de derecho, según la cual un

sistema normativo o una norma no pueden ser calificados

de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o

de justicia .

En efecto, para poder construir una teoría iusnaturalista formal, es

necesario que se acepten estos dos postulados expuestos por Nino.

Derechos humanos e iusnaturalismo

Históricamente uno de los fundamentos que ha tenido mayor

impacto y relevancia sobre el tema de los derechos humanos es aquello que

se conoce como la fundamentación Iusnaturalista de los derechos humanos.

¿En qué se basa tal fundamentación? Este tipo de fundamentación

se origina en tiempos remotos cuando no existía separación entre la iglesia

o religión y los poderes públicos, es decir, cuando se encontraban unidos la

fe religiosa y el ejercicio del poder político, en este sentido se justificaba a

los derechos humanos desde el punto de vista naturalista amparándose en

dos tesis -ya vistas-.

La primera de ellas ha sido calificada como el iusnaturalismo

escolastico9; que pregonaba los derechos humanos derivan de Dios, es decir,

que existe una divinidad que nos otorga los derechos para que como seres

humanos creados por esa divinidad podamos disfrutarlos en nuestra vida

cotidiana.

La segunda vertiente, denominada Iusnaturalismo racionalista10,

señala que los derechos son inherentes a la naturaleza humana, ello significa

que tenemos derechos por el mero hecho de ser personas y existir. En este

sentido, el papel que desempeñan las normas como los textos

constitucionales e internacionales no es otorgarnos esos derechos sino

únicamente reconocerlos.

En este sentido, los derechos humanos pueden ser el resultado de

exigencias iusnaturalistas, de allí que los derechos de humanos, según Prieto,

se invocan con una alta carga emotiva para referirse prácticamente a

cualquier exigencia moral que se considere importante para la persona, para

una colectividad o para todo un pueblo, y cuyo respeto o satisfacción se


Senker Arévalo 10

postula como una obligación de otras personas, en particular de las

instituciones políticas, nacionales o internacionales11.

En este sentido, la fuerza vinculante de los derechos humanos reside

en la singularidad de éstos; en tanto que ellos se manifiestan como exigencias

molares, pero exigencias que buscan ser reconocidas como derechos

oponibles a los poderes públicos.

Entonces, todo derecho humano es subjetivo y consustancial a las

personas en cuanto seres dotados de razón, en la medida que poseen especial

relevancia; sólo estos derechos son un cumulo connatural a todos los seres

con independencia de su situación o condición socio-jurídica concreta; de

allí que por derechos humanos entendemos a todos aquellos que pertenecen

a las personas por el hecho de serlo y estar revestido de pretensiones morales

que los hacen personalísimos. Es por ello que la denominación más antigua

que se le da a este tipo de derechos en el marco del pensamiento jurídico-

político de la modernidad, y por consiguiente, en el seno del pensamiento

iusnaturalista del racionalismo ilustrado12.

Para poder comprender el fundamento de los derechos humanos

desde el iusnaturalismo -precisamente desde el racional- debemos

remitirnos a ello que Kant lo denominó dignidad. En efecto, Kant pensó y

escribió que ninguna persona puede ser utilizada como un medio para

conseguir fines que le son ajenos. Es decir, todas las personas son fines en sí

mismos, no son instrumentos y no pueden ser utilizadas para lograr otros

objetivos que la misma persona no se los ha planteado13. En este sentido, el

respeto a la dignidad humana, a cualquier forma de pensar y desarrollar

nuestra existencia y sobre todo el respeto a los objetivos que nos podamos

plantear como seres humanos, forman parte indispensable de nuestra

concepción moderna de los derechos humanos.

Junto con la premisa de dignidad; los derechos humanos persiguen

también un objetivo medular que es el de instaurar una convivencia social

pacífica a través de la tutela de la paz; -paz entendida no solo en el contexto

de las relaciones internacionales- cuando hablamos de paz no solo hablamos

de ausencia de guerra entre dos o más Estados, la paz es más amplia y

abstracta; el gran objetivo de la paz, como meta de los derechos humanos,


Senker Arévalo 11

tiene que ver con la convivencia pacífica14, es decir que entre los seres

humanos no rija la violencia. La paz existe en la medida que tenemos

ausencia de actos violentos. En tal sentido podemos señalar que las dos

esferas imprescindibles para comprensión de los derechos humanos son

precisamente la dignidad y a la paz.

Para conseguir tales finalidades, que como derechos humanos se

persiguen, se acude a la apelación de la naturaleza humana para denominar

que algunos derechos brotan de la razón humana y que todo ser comparte;

sin embargo, dicha apelación a la naturaleza humana queda condicionada

por el aspecto de la eficacia de esos derechos; es allí en donde podría tener

cabida el iuspositivismo; mismo que lo trataremos dentro de pocos párrafos.

¿Un neoconstitucionalismo naturalista?

Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo, o en la

región también conocido como constitucionalismo andino o

transformador15; más allá de los postulados básicos que pregona, es también

una teoría del Derecho, mas concretamente aquella teoría apta para explicar

las características de dicho modelo16 ---neoconstitucionalismo-.

En este sentido, se concibe a este reciente modelo como una teoría

del Derecho -apegada al iusnaturalismo- exponiendo que la ley ha dejado

de ser la única, suprema y racional fuente del derecho17 como solía

proclamarse; y quizás ello sea el síntoma más punzante de la crisis del

iuspositivismo ---que solía estar forjado de dogmas de estatalidad y legalidad

del Derecho-.

Se habla de un modelo que exige renovación -profunda-, de modo

que el mundo del Derecho sea impulsado por un constitucionalismo

revestido de ciertos rasgos sobresalientes, de los cuales podría resumirse de

la siguiente forma: más principios que reglas; mas ponderación que

subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las esferas de lo

jurídico; omnipotencia judicial en lugar de autonomía legislativa18.

Estoy de acuerdo con Luis Prieto Sanchís al exponer que el

Neoconstitucionalismo invita a una teoría del Derecho muy distinta a la del


Senker Arévalo 12

iuspositivismo. En este sentido, según Sanchís las características esenciales

del neoconstitucionalismo son19: 1. La Constitución es material; ello quiere

decir que las constituciones contienen elevados niveles de normas

sustantivas que, por medio de la ordenación de fines y objetivos,

condicionan la actuación de los poderes públicos, se establece la forma en

que debe organizarse y en cómo adoptar sus decisiones. 2. La Constitución

es garantizada, ello en el sentido de que la protección y garantía, y la

aplicación de los más altos valores que acapara la norma fundamental se

encomienda a los jueces. 3. La constitución es omnipresente en el sentido

de que el sistema normativo está inundado por los mandatos

constitucionales. Mandatos, en su mayoría, revestidos de derechos

humanos. En este sentido, no se da cabida a los espacios vacíos del orden

jurídico, porque todos ellos aparecen regulados de manera amplia por la

Constitución. 4. La Constitución establece una regulación principalista; en

el marco de su regulación se acaparan tanto derechos como deberes sin

puntualizar en las posibles colisiones entre ellos; en el mismo marco se fijan

objetivos o conductas. 5. La Constitución se aplica por medio de la

ponderación; ésta como una herramienta argumentativa por medio de la

cual se pone en manifiesto la jerarquía entre principios posiblemente

colisionados; ello de acuerdo a circunstancias específicas y concretas. 6. No

a lugar una relación entre Constitución y legislación; dado a que existe una

frontera que divide a los derechos humanos de la ley. Es decir existen límites

para el órgano legislativo respecto de la Constitución. Y 7. Toda divergencia

a suscitarse dentro del marco jurídico puede ser constitucionalizada.

En fin, podría decirse que el neoconstitucionalismo pretende una

reformulación de la teoría del Derecho, en el sentido de que pretende

describir los rasgos característicos del modo de funcionamiento de los

sistemas jurídicos desde la óptica iusnaturalista, y apelando al reclamo de

nuevos criterios teóricos que promuevan la revisión y reestructuración de la

propuestas positivista.

Vale decir que lo que busca el neoconstitucionalismo es ir más allá

de los postulados vertidos tradicionalmente por el iuspositivismo sobre la

ley y la actuación del Derecho; pero ese es el criterio de Sanchís, luego


Senker Arévalo 13

veremos una postura diferente sobre el neoconstitucionalismo y su

fundamento.

Sobre el iuspositivismo

No hay duda que el iusnaturalismo, que hemos desarrollado con

anterioridad, consiste en una manifestación de ciertas concepciones

ideológicas del mundo y del hombre inmerso en éste, sin embargo, han

existido autores y existen, quienes no están del todo conformes con las

propuestas del iusnaturalismo.

Ha quedado sentado en párrafos anteriores que el iuspositivismo

rechaza de manera unánime la influencia de la moral o criterios valorativos

de corte divino en el Derecho.

Pero ¿Cuáles son esas posturas del iuspositivismo? En efecto, según

Hegel20 el derecho en general es positivo debido a principalmente dos

criterios: 1. Por la vigencia que tiene dentro de un Estado; por medio del

cual lo legal comienza. 2. En cuanto al contenido; este derecho recibe un

elemento positivo del particular carácter nacional de un pueblo, del grado

de su desenvolvimiento histórico y necesidad natural, y por la necesidad de

contar con un sistema de Derecho legal y universal para todos.

En este sentido, el derecho se constituye como un sistema de normas

a las cuales los seres humanos prestan o no conformidad21. Y en palabras de

Kelsen22:

Los actos por los cuales estas normas son creadas y

aquellos con los cuales se relacionen sólo tienen

importancia para el derecho así concebido en la medida en

que son determinados por normas Al dictar

una ley el parlamento aplica la Constitución; realiza un

acto legislativo conforme a la Constitución, pero el derecho

no está constituido por este acto, sino por la Constitución

y por la ley dictada por el parlamento

Se sugiere con el iuspositivismo que los seres humanos crean sus

propias normas para que los dinamicen dentro de una sociedad racional y

aislada de fundamentos morales que por lo general no son los mismos en


Senker Arévalo 14

distintas esferas. Y al ser la moral bastante subjetiva, no es posible aplicar

normas objetivas para todos, dado a que existirían vacíos. En este sentido, el

iuspositivismo manifiesta que no hay conducta que no pueda ser juzgada

desde un punto de vista jurídico o a la cual no sea aplicable el derecho

positivo nacional o internacional23. De allí que el derecho positivo no es

susceptible a lagunas o vacíos legales.

El fundamento esencial del iuspositivismo -considero- es que el

Derecho, en cuanto su fin, surge como una herramienta precisa que permite

que los seres humanos se conduzcan de una manera determinada o

preestablecida, tal y cual como ellos se han propuesto en sociedad en tanto

entes dotados de capacidad de obrar. y en este sentido, El autor de una

norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así

regulada considerarán tales actos de coacción como un mal y se esforzarán

por evitarlos24.

Efectivamente, el iuspositivismo como principal nutriente de la

teoría del Derecho, no ha surgido por sí mismo, sino más bien como una

crítica o contraposición al iusnaturalismo y a raíz de la ilustración. En efecto,

al secularizarse la razón humana de las vertientes divinas, el ser humano

adquirió una autonomía propia que le facultó para tomar sus propias

creencias y sus propias riendas como personas dentro de sociedad. Es así que

decidió construir un sistema independiente de injerencias divinas que sea

capaz de guiar las conductas humanas y la consecución de sus más grandes

objetivos. Es decir, el ser humano se racionalizó y buscó realizarse como tal.

Ello no quiere decir que el hombre ha abandonado su naturaleza

sino que a partir de ella, y por medio de herramientas comunes para todos

---normas jurídicas-, busca satisfacer sus necesidades por medio de derechos

que les son conferidos por el simple hecho de ser criaturas racionales;

criaturas humanas. De allí la necesidad de que todos los entes busquen

acoplarse a tales normas para así poder realizarse y sin contrariarlas.

Es así que, las normas jurídicas -como normas sociales- son válidas y

se aplican a las conductas humanas. Únicamente el hombre dotado de razón

y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar

de acuerdo con ésta25. Por medio de las normas -normalmente coercitivas-,


Senker Arévalo 15

el ser humano decide y concuerda a donde y hasta dónde quiere llegar y

especifica los mecanismos a aplicarse para poder llegar a la consecución de

su fin. Ya no hay algo así como una norma directriz que conduce a un mismo

e infinito fin social, sino que el hombre a partir de su raciocinio se fija sus

propios objetivos independientemente de criterios externos a su concepción.

Derechos humanos e iuspositivismo

Al igual que en el iusnaturalismo, los seres humanos demandan la

satisfacción de ciertos derechos que les pertenecen por el hecho de ser

personas dotadas de razón y de capacidad de obrar. Tales derechos

necesariamente deben ser plasmados en textos objetivos para que surtan

validez y por lo tanto eficacia.

En este contexto, para el iuspositivismo si algo no existe como

derecho positivizado, pues simplemente no existe. Es así que Kelsen piensa

y escribe que26:

El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica

es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado

particular o del derecho internacional. Sólo un orden

jurídico positivo puede ser descrito por las reglas de

derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente

con tal orden .

En efecto, la positivización de los derechos constituye el más amplio

avance del raciocinio humano por proteger aquellos valores que tanto

invoca. Algo de lo que el iuspositivismo es consciente, es que gracias a siglos

de luchas, enfrentamientos y reivindicaciones sociales, se pudo dar paso a la

positivización de los derechos, que al decir de Carbonell, tal aspecto supone

un cambio radical en la concepción de la persona humana y del

entendimiento de la vida27

En este sentido, vale establecer qué son aquellos derechos que el ser

humano ha buscado reconocimiento objetivo. Para responder tal inquietud,

nos remitimos a lo que el iuspositivista Ferrajolli menciona sobre los

derechos humanos quien los define como fundamentales y nos otorga

diversas respuestas28.


Senker Arévalo 16

Una primera respuesta la podemos encontrar en la teoría misma del

derecho. En el ámbito teórico-jurídico la definición más sobresaliente de los

derechos fundamentales es aquella que los define como los derechos que

están reconocidos universalmente a todos por el simple hecho de ser

personas o ciudadanos con capacidad de obrar; de allí que tales derechos

sean inalienables, e imprescriptibles.

Una segunda respuesta la podemos encontrar en el mundo del

derecho positivo. En este contexto tienen cabida las normativas

constitucional e internacional. En este contexto, los derechos fundamentales

en el ámbito internacional son aquellos universales e indisponibles que se

encuentran establecidos en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos de 1948, así como en el resto de convenciones internacionales en

materia de derechos humanos. Del mismo modo, los derechos

fundamentales en el ámbito nacional son aquellos que se encuentran

recogidos en la Constitución o leyes especiales.

Esta respuesta va mucho más allá de la esfera teórico-jurídica dado

a que sienta ya no solo un concepto de derechos fundamentales, sino que

nos abre una ventana a un ---o unos- catálogo de derechos que se encuentra

inmerso en las normativas de rango nacional e internacional.

Una tercera respuesta, la podemos encontrar en dentro de la filosofía

política y responde a la pregunta de cuáles derechos deben ser reconocidos

y garantizados como fundamentales. En este contexto, la respuesta la

encontramos en el mundo meramente normativo. Es así que para poder

fundarla de manera racional es necesario remitirnos a los criterios meta-

éticos y meta-jurídicos que el autor sugiere, tales criterios se clasifican en

tres, y obedecen a la experiencia adquirida a lo largo de la historia del

constitucionalismo.

Un primer criterio es aquella relación entre derechos humanos y paz

que se encuentra establecido en el preámbulo de la Declaración Universal

de Derechos Humanos de 1948. En este sentido, los derechos

fundamentales deben estar garantizados como todos aquellos derechos que

resultan vitales para el ser y cuya garantía es condición más que necesaria

para la edificación de la paz. Dentro de estos derechos vitales podemos


Senker Arévalo 17

encontrar al derecho a la vida, en derecho a la integridad personal, los

derechos de libertad, también los derechos civiles y políticos, pero también

aquellos derechos sociales necesarios para la supervivencia como la salud y

alimentación.

Un segundo criterio para poder reconocer a un derecho como

fundamental es aquel tema de los derechos de las minorás. En este sentido,

se habla de un nexo existente entre derechos e igualdad; teniendo en cuenta

que la igualdad es en primera instancia igualdad en derechos de libertad para

así poder garantizar un igual valor entre todas aquellas diferencias

individuales.

Un tercer criterio es aquel papel que tienen los derechos

fundamentales como leyes del más débil. En este sentido, todos los derechos

fundamentales deben ser considerados como leyes del más débil como

oposición a aquellas leyes del más fuerte. Es decir, la ley del derecho a la

vida en contra de la ley del que es más fuerte físicamente; el derecho de

libertad e inmunidad frente a la ley de quien es más fuerte políticamente; y

los derechos sociales ---o de supervivencia- en contra de la ley del más fuerte

social y económicamente.

¿Un neoconstitucionalismo iuspositivista?

En un apartado anterior nos habíamos referido a esta novedosa

teoría, pero la habíamos enfocado y analizado desde una ángulo

iusnaturalista -propugnado por Luis Prieto Sanchís-.

Nos toca ahora revisar el otro ángulo de ésta teoría reformuladora

del Derecho. Existe un autor que contrapone los manifiestos de Prieto y lo

hace con un fundamento iuspositivista. En efecto, Juan García Amado tiene

fundadas discrepancias.

En tanto, García ataca las seis características que Prieto abordaba y

lo hace de la siguiente manera29: 1. La Constitución, en efecto es

materializada y fuertemente sustantiva, pero al ser la normativa fundamental

que direcciona el ordenamiento jurídico, ordena y manda que sus

estipulaciones sean cumplidas en cierta medida y que ello implica por lo

tanto una manifestación fundamental del iuspositivismo. 2. La


Senker Arévalo 18

Constitución garantizada; en el sentido de que la protección y garantía, y la

aplicación de los más altos valores que acapara la norma fundamental se

encomienda a los jueces, puede ser concretada de distintos modos, pero se

sujeta a la decisión de los órganos de control e interpretación constitucional.

3. La Constitución como tal no puede regular hasta el más pequeño rincón

de lo jurídico y en efecto, frente a cierto vacío legal se la llega a concretar

acoplando la Constitución a la situación específica pero sin contradecir la

esfera constitucional. 4. Siempre van a existir ciertas colisiones en el marco

de los derechos y de deberes que se acaparan en la Constitución, y allí en

donde tendría cabida la función de los órganos de control e interpretación

constitucional. 5. La ponderación entre derechos en litigio, supone que el

órgano de control e interpretación constitucional se aviene a enmendar

precisamente lo que según su estatuto no puede enmendar. 6. Es cierto que

la Constitución impone límites a los legisladores respecto de su actuar frente

a derechos, pero hay otros espacios a los que los derechos no alcanzan, y en

ellos la libertad del legislador sería plena e irrestricta. Y 7. Prieto menciona

que toda divergencia a suscitarse dentro del marco jurídico puede ser

constitucionalizada ello implica no que la Constitución se acople a los

hechos, sino que los hecho lo hagan a la Constitución.

Con ello, el neoconstitucionalismo muta y se convierte en un

instrumento para positivizar una determinada moral o filosofía vanguardista

a raíz de la cual se enmarcan límites y valores de ciertos derechos.


Senker Arévalo 19

LOS DERECHOS HUMANOS MÁS ALLÁ DEL

IUSNATURALISMO Y DEL IUSPOSITIVISMO

Pese a las teorías formuladas, tanto por el iusnaturalismo y por el

iuspositivismo, hay algo de lo que entre ambas escuelas están de acuerdo y

de lo que todos lo estamos; los derechos humanos.

Sin importar la fundamentación de éstos, o su devenir, es

imprescindible tener en cuenta que el mundo de lo jurídico se nutre de

ambas escuelas. Por un lado los derechos humanos obedecen a sentadas

justificaciones morales de la persona en cuanto ser humano y que por lo

tanto es beneficiaria de ciertos valores sin los cuales no podría realizarse y

cumplir cualquier objetivo que se proponga. Mientras que el iuspositivismo

juega un rol fundamental al positividad tales derechos en normas objetivas

a ser observadas por todos; normas rígidas que no pueden ser contravenidas

sino que por consenso social, deben ser satisfechas en su totalidad.

En este sentido, según Benavidez30:

importante es señalar que significa inalienabilidad de los

derechos. No se puede entender como la posesión de un

derecho por parte de su titular de modo incondicional ante

cualquier circunstancia, como por ejemplo la suspensión

de los derechos políticos para los privados de libertad por

haber cometido algún delito, de modo que la

inalienabilidad debe ser comprendida en términos de que

esta va unida a la idea de dignidad humana, es decir

inherente a la condición de persona y como tal nadie puede

ser privado de la condición de portador de derechos.

Los derechos humanos en primer lugar, como derechos subjetivos,

son consustanciales al ser humano, y eso ni el iusnaturalismo ni el


Senker Arévalo 20

iuspositivismo pueden discutirlo o contrarialo, de allí que sus teorías deben

girar en torno a los derechos y no los derechos en torno a ellas.

Los derechos humanos en un segundo lugar, deben ser promovidos;

promovidos a partir de criterios valorativos de la persona como ente anímico

y dotado de un valor natural que lo diferencia del resto de seres vivos, en

efecto es el único ser capaz de poseer un valor intrínseco que lo posiciona en

una esfera de un ser invaluable y que con el pasar de los tiempos descubre

nuevas convicciones que merecen ser evaluadas y protegidas.

Los derechos humanos en un tercer lugar, en la medida que

evolucionan deben ser protegidos, ello tanto por ser manifestaciones

valorativas de los seres humanos o como por ser producto de consensos

jurídico-políticos. Y para la protección necesariamente debemos remitirnos

a la positivización, en este sentido, es la positivización de los derechos

humanos lo que les otorga la condición -jurídica- de verdaderos derechos31,

y por tanto se traducen en normas a ser observadas por todos para respetarlas

y cumplirlas. En este sentido, de nada sirve respetar los derechos si no se

hace nada por cumplirlos, de nada sirve que el Estado los reconozca si no

establece mecanismos capaces de impulsar un verdadero ejercicio de los

derechos. Caso contrario pasarían a ser como libros en estanterías que jamás

son abiertas.

Los derechos humanos en un cuarto lugar, deben ser ampliados;

ampliados en el sentido de que el ser humano racional evoluciona y

demanda el reconocimiento y protección de nuevos valores. Y eso es de lo

que se olvidó el iusnaturalismo; los seres humanos no solo tienen ciertos

derechos establecidos e inmutables, al contrario, los derechos evolucionan y

cambian a nuevas realidades sociales. No basta con reconocer que el ser

humano tiene el derecho a ser libre, es necesario generar nuevas condiciones

que permitan que tal libertad sea ejercida con plenitud conforme el ser

humano crece y se desarrolle.

Los derechos humanos en un quinto y último lugar, deben ser

autónomos en cuanto valores y en cuanto normas; se valen por sí mismos y

no por teorías que los cuestionan. Los derechos humanos no deben estar

sujetos a criterios doctrinarios que los declaren sino que los interpreten en


Senker Arévalo 21

su integridad. Y aquí lo único que pueden hacer el iusnaturalismo y el

iuspositivismo es situarlos a donde corresponden, a los seres humanos; ya

sea en forma de valores morales o en forma de normas. No se trata de

apoderarse de los derechos por parte de las teorías explicativas del orden

jurídico, sino de otorgarlos a la realidad y a la esfera de lo social, de lo

cotidiano.

En este sentido, los derechos humanos pertenecen al ser, más no a

las fundamentaciones teóricas que las escuelas desde sus diversos ángulos han

expuesto. Que el iusnaturalismo y el iuspositivismo se dediquen a estudiar

sobre la teoría del Derecho en cuanto sistema de ordenamiento social, mas

no sobre los derechos humanos, dado a que como dijimos, ya están dentro

del orden normativo sin importar su fundamentación iusnaturalista o

iuspositivista. Debemos tener en cuenta que pese a las teorías formuladas, el

ser humano es uno solo, en este sentido:

su común filiación divina ni su naturaleza racional

tendente a la vida en sociedad, con ser ambas evidentes para

los pensadores de esta época, sino un plus sobre ambas: la

evidencia de que todos tienen, por su común naturaleza,

los mismos derechos. Derechos que, por ser dimanantes de

los deberes que dicha naturaleza impone a los seres

humanos, serán llamados naturales32 .


Senker Arévalo 22

POR QUÉ DEJAR DE PENSAR EN LA DISPUTA

ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL

IUSPOSITIVISMO

Ya casi han quedado más que sentadas las razones -o la razón- por

las cuales debe dejar de pensarse en una disputa entre el iusnaturalismo y el

iuspositivismo.

Quizás los postulados de cada escuela sean válidos y aceptados de

distintos modos. Podríamos dejar de preocuparnos por los postulados de

cada escuela desde el panorama de los derechos humanos; o bien podemos

conjugar ambas escuelas para impulsar la vigencia de los derechos humanos.

Podríamos empezar proponiendo que el iusnaturalismo sea -y de

hecho lo es- el fundador de los derechos humanos; debido a que desde un

comienzo el iusnaturalismo tuvo la iniciativa de proteger ciertos valores y

principios que les son connaturales e intrínsecos a los seres humanos; a partir

-de una ilustración- de allí el ser humano, como ente racional ha buscado

que sus intereses sean traducidos como valores esenciales para poder

desarrollarse dentro de una sociedad y alcanzar cierta armonía. Pero de nada

serviría que el hombre se auto acredite ciertos valores esenciales si no cuenta

con una acogida compartida por todos; es aquí en donde el iuspositivismo

tiene cabida, pero como un sistema de garantías. Un sistema de garantiza en

la medida en que las normas positivas se traducen en mandatos para todos

los individuos y en este contexto deben ser cumplidos.

Visto desde este ángulo, ello parecería en una sincronización o

asociación entre ambas escuelas por una misma causa o por una misma

razón; la de los derechos humanos. Pero un lector obviamente podría


Senker Arévalo 23

discernir y exponer que ello no resulta ser más que un juego entre las escuelas

en cuestión. De hecho lo puede ser, pero justificándolo en el hecho de que,

en el mundo de nuestro días el único fundamento de los derechos humanos

no deviene del iusnaturalismo ni del iuspositivismo sino que; el fundamento

de los derechos humanos es el hombre, y es este quien decide cómo hacer

valer sus intereses dentro de una sociedad jurídicamente organizada y que

comparte criterios singulares.

Leyes humanizadas

Con la evolución de sistemas jurídicos nacionales e internacionales,

se ha podido acaparar gran parte de las exigencias humanas. Con el

neoconstitucionalismo se ha instaurado un nuevo régimen -sin importar si

es de corte iusnaturalista o iuspositivista- que sobreposiciona los intereses

individuales y colectivos y rescata ciertas herramientas capaces de procurar

una realización plena del hombre social.

En este sentido, el ser humano es capaz de crear sus propias normas

Encarnando en ellas exigencias morales de gran importancia; tales exigencias

pueden ser reconocidas como derechos oponibles a los arbitrariedades de los

otros o de los poderes públicos. Ello desde el enfoque iuspositivista encierra

un importante reto. El reto seria el hecho de que se reconozcan a ciertos

derechos por medio del poder político para limitar a ese mismo poder. Se

trata pues de un modelo de convivencia jurídico-política en donde el Estado

y el Derecho actúan sometidos a un orden superior; el de los derechos

humanos.

Resulta lógico pensar que el hombre, organizado en sociedad, debe

crear las normas que lo directrices, pero tales normas deben obedecer a

criterios generales y compartidos por todos, la de una convivencia social

pacífica y ordenada. Las normas deben propender a la evolución del hombre

en cuanto ser racional y en cuanto ente revestido de valores que deben ser

satisfechos en la mayor medida posible. Las leyes, siempre van a tener un

síndrome injusto para quien no quiera someterse a ellas; pero fueras de las

leyes, las personas se pueden encontrar aún más desprotegidas que con ellas.

Las leyes direccional el actuar humano de la mejor manera posible. En este


Senker Arévalo 24

sentido, o se aprende a vivir bajo un régimen normativo que guie a los seres

humanos como especia que busca un bien común general, o se desaparece

del orden normativo.

Ello podría parecer aislado de lo que hemos expuesto en líneas

anteriores, es por ello que debemos procurar que las normas humanas se

acoplen a la realidad y necesidad social, y que prometan la consecución de

ciertos parámetros asequibles y válidos moralmente para todos los seres.

Vale decirse que los seres humanos están revestidos de derechos

imperantes e indiscutibles. Ahora se habla de un derecho a tener derechos;

ello implica un salto inmensurable de la evolución humana, en este sentido:

Los derechos humanos han de ser ante todo derechos en

su sentido fuerte de títulos de acreditación de libertad; solo

acto seguido, humanos sin acepciones añadidas, esto es,

derechos no reconocidos y garantizados por pertenencia a

una comunidad política, estatal o interestatal, sino por

condición humana33.


Senker Arévalo 25

A MANERA DE NO CONCLUSIÓN

La razón de una no conclusión se debe a que el tema de los derechos

humanos no se puede finiquitar, dado así cada día surgen nuevas

expectativas sobre los mismos. Lo que podemos hacer en este apartado es

sentar una consumación sobre las interrogantes que nos hemos planteado;

entre ellas: ¿deben las leyes respetar las tradiciones morales o éticas sociales

o pueden contra contradecirlas? En efecto, las leyes se edifican en la medida

que se acoplen a las necesidades y tradiciones morales de la sociedad y no

pueden contrariar los consensos moralistas de los hombre por el simple

hecho de que ello es el fundamento de toda organización; no hablamos de

tradiciones morales en el sentido de cortes divinos, sino de concepciones

valorativas a la cosmovisión humana en tanto seres que obedecen a criterios

de organización y funcionamiento. ¿Pueden o deben aquellas tradiciones

convertirse en leyes para que sean respetadas? Como se ha dicho, la especie

humana se desarrolla y evoluciona constantemente, y con el pasar del

tiempo se crean nuevas concepciones morales; no resultaría lo mismo hablar

hace quinientos años sobre los matrimonios de personas del mismo sexo que

hacerlo ahora o dentro de diez años. Por lo tanto, las nuevas o vanguardistas

cosmovisiones humanas para ser valorizadas, compartidas y aceptadas por

todos deben convertirse en normas para acaparar su observancia.

Finalmente, para poder aterrizar en criterios justificadores de todo

lo manifestado, es necesario que el derecho deje de ser un factor de

conservación y mantenimiento, y se convierta en una herramienta a ser

utilizada como factor de cambio de las estructuras colectivas en general;

debe ser capaz de fomentar la tolerancia y el pluralismo como base de la

evolución humana. Ello se pretende conseguir ---y talvez se lo esté

consiguiendo- con innovadoras Constituciones como la nuestra de 2008.


Senker Arévalo 26

Notas bibliográficas

1. Santiago, Nino. Introducción al análisis del derecho. Argentina, Astrea,

2003. P 2.

2. García, Alfonso en Blasco, Pedro. La justicia entre la moral y el derecho.

Madrid, Trotta. 2013. P. 21

3. Martínez, Luis & Fernández, Jesús. Curso de teoría del derecho.

Barcelona, Ariel. 1999. P. 39

4. Adame, Jorge se cuestiona, entre otras estas preguntas en un ensayo, pero

solo las ha abordado sin aterrizar en respuestas claras. Ver en Saldaña, Javier

(Coord). Problemas actuales sobre derechos humanos, una propuesta

filosófica. México, UNAM. P. 27

5. Martínez, Luis & Fernández, Jesús hacen una reflexión más profunda

sobre la concepción de Santo Tomas de Aquino en: Curso de teoría del

derecho. Barcelona, Ariel. 1999. Pp. 38-39.

6. Ibídem. P. 40

7. Ibídem, P. 41

8. Santiago, Nino. Introducción al análisis del derecho. Argentina, Astrea.

2003. P. 27-28

9. Cuyo principal y máximo exponente, como se dijo, fue Santo Tomás de

Aquino

10. Se comprende como iusnaturalismo racionalista a aquel movimiento

filosófico que concibió al derecho natural basado en la razón. Tal modelo

se aparta del inicial derecho natural de origen divino. Vease en Benavides,

Jorge. Los derechos humanos como norma y decisión. Ecuador, CEDEC,

2012. P 29

11. Luis Prieto Sanchís cree que los derechos humanos consisten en

exigencias morales. Véase en Garzón, Ernesto & Laporta, Francisco. El

derecho y la justicia. Madrid, Trotta. 2013. P. 501

12. Gómez, Mercedes & Gómez, Juan. Filosofía del derecho. Madrid,

UNED. 2014. P. 93


Senker Arévalo 27

13. Sobre el contexto, la descripción y la aplicación del concepto de

dignidad puede consultarse en: Ávila Ramiro, Derechos y Garantías ,

Ecuador, CEDEC, 2012. P 39 y 120.

14. Respecto a la paz ---no como ausencia de guerra sino como convivencia

pacífica- véase en: CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopedico

de Derecho Usual , Tomo VI: P-Q, Argentina, Ed Heliasta, 2009. P 189

15. Ramiro Ávila Santamaría lo ha denominado así en varias ocasiones

distinguiendo entre otras cosas, el hecho de que nuestra historia

constitucional no deviene de las mismas fuentes que nutren al

constitucionalismo occidental o europeo. Lo ha dicho en su breve libro El

neoconstitucionalismo tranformador.

Prieto, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y

ponderación judicial. Palestra. P. 109.

17. Ibídem.

18. Ibídem

19. Bernal, Carlos las ha identificado en una serie de obras; entre ellas en;

Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid, Trotta.

2007. P. 290

20. Hegel, Guillermo. Filosofía del derecho. Buenos Aires, Editorial

claridad. P. 41

21. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Argentina, Eudeba. 196

22. Ibídem

23. Ibídem, P. 37

24. Ibídem. P. 58

25. Ibídem.

26. Ibídem. P. 40

27. Carbonell, Miguel (Coordinador), El principio de proporcionalidad y

la interpretación constitucional , Ecuador: Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos, 2008, p 9

28. Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta. 2008. P 24

29. García, Juan en: Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo.

Madrid, Trotta. 2007. P. 238 y ss


Senker Arévalo 28

30. Benavides, Jorge. Los derechos humanos como norma y decisión.

Ecuador, CEDEC, 2012. P 57

31. Gómez, Mercedes & Gómez, Juan. Filosofía del derecho. Madrid,

UNED. 2014 P. 102

32. Enriquez, María; Munóz, José; Otero, Lourdes; Santos, Belen; Pérez,

Cristina & Ferrai, Enrique. Educación plena en derechos humanos.

Madrid, Trotta, 2014. P. 21-22

33. Clavero, Vartolomé. Derecho global, por una historia verosímil de los

derechos humanos. Madrid, Trotta. 2014. P. 221.

la caduca disputa entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, por una teoría purificadora de los...

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