iuspositivismo y tributacion

8/18/2019 IusPositivismo y Tributacion

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Si IUSPOSITIVISMO Y TRIBUTACIÓN

RUBÉN D. SANABRIA ORTIZ

Doctor en DerechoProfesor Principal de Derecho Tributario

Facultad de DerechoUniversidad de San Martín de Porres

1. “PONDERACIÓN” O “FÓRMULA DEL PESO”

1.1. A propósito de la crítica a la corriente que relativiza las reglas yprincipios que limitan el ejercicio del poder tributario a través dela “ponderación”.

En la Sentencia N° 3116-2009-PA/TC del Tribunal Constitucional peruanopuede advertirse, con fines de delimitación dogmática, que analizaremos en elpresente trabajo, el criterio que en vía de ponderación, aunque no explicite eluso de la “fórmula del peso1” de manera directa o indirecta, el máximointérprete constitucional, el Tribunal Constitucional considera que es un órganofacultado a ejercer el Poder Tributario positivo, vale decir, que está facultado acrear un tributo arancelario a través de lo que se denomina “efecto restitutivo”propio de las sentencias de los procesos constitucionales de libertad. Enefecto, lo relevante en esta sentencia, es que nuestro Tribunal Constitucionalconsidera que puede crear tributos, “aranceles” en este caso concreto, al igualque lo puede hacer el Poder Ejecutivo.

Como se sabe la designación de quiénes tienen Poder Tributario viene enforma expresa y taxativamente señalado por las cartas magnasconstitucionales, nunca son establecidas en “vía de interpretación” ni“ponderación”

2.

En tal sentido, conforme ordena taxativamente la Constitución en su artículo74, quien detenta Poder Tributario en materia de “aranceles” es el PoderEjecutivo; no el Poder Judicial ni el Poder Legislativo ni los Municipios ni losGobiernos Regionales, como tampoco la SUNAT ni la Policía Nacional del Perú

1

Alexy, Robert: “La fórmula del peso”. En: Teoría de la Argumentación Jurídica: la teoría del discur soracional como teoría de la fundamentación jurídica. (Robert Alexy autor). Lima. Ed. Palestra. 2007, p.

457 al 459 sostiene que “En su versión completa, la fórmula del peso contiene, junto a las intensidades de

las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en colisión y los grados de

seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de realización de los principios

en colisión, ocasionadas por la medida que se enjuicia.” La fórmula del peso aplica para los principios y

no para las reglas de Derecho. Las reglas de Derecho se deben aplicar sí o sí, sin someterse a la

ponderación, por consiguiente no son susceptibles de ser inaplicados. Por el contrario, los principios al ser

mandatos de optimización sí son susceptibles de ser inaplicados. Para Alexy “los principios … se

caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimientoordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.”

2 Alexy, Robert: “La fórmula del peso”. Obra citada, p. 460 sostiene que “El núcleo de la ponderación

consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguientemanera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto

mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”.


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ni PETROPERÚ ni un sindicato ni el Ejercito del Perú, ni el pueblo de PuntaSal, Cabo Blanco, Punta Arenas en Talara ni los ciudadanos con casa de playaen Asia o La Punta.

Siendo esto así, el estado de la cuestión que ponemos de relevancia para

analizar, por un lado es, si se está produciendo una relativización de loslímites al “Poder Tributario” o no y, por otro lado, la vigencia del“iuspositivismo”. Este aspecto que pareciera ser dogmático tieneconsecuencias prácticas de relevancia jurídica para los operadores delDerecho, por cuanto si se convalida este criterio del Tribunal Constitucional ensus futuros fallos e inclusive, por instancias judiciales, podríamos tener unescenario donde todos los magistrados ejercerían el Poder Tributario y lapotestad de crear tributos, al igual que en este caso de aranceles creados porel Tribunal Constitucional, los mismos que ya habían sido derogados.

Así pues, en resumen, bajo la premisa filosófica que todo es “relativo”, que no

existe “coto vedado”, que no hay reglas imperativas inflexibles, que todo puedeser destruido y derrotado en sede de argumentación, que si vía la “fórmula delpeso” algo puede no aplicarse así fuere la regla que prohíbe extender podertributario a terceros, entonces, podremos concluir que ya no existeiuspositivismo tributario en el Perú ni en el mundo occidental. Por el contrario,si consideramos a esta Sentencia N° 3116-2009-PA/TC como un caso aisladoerróneo y que no altera en consecuencia, la clásica doctrina de los límites delPoder Tributario, es decir que, siempre debe ser la Constitución la que delimitataxativa y claramente quién tiene Poder Tributario, podríamos concluir que eliuspositivismo sigue vigente en materia tributaria.

La demanda de “amparo”.

Un contribuyente domiciliado en el Perú fabricante de cemento (en adelante lacementera residente demandante) interpuso demanda de amparo contra elMinisterio de Economía y Finanzas (MEF), solicitando lo siguiente:

Por un lado, que se declare inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N°158-2007-EF del 13.10.2007, el cual redujo el arancel de 12% a 0% lasalícuotas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en elDecreto Supremo N° 017-2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N°

091-2007-EF y 105-2007-EF, para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00cemento sin pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás.

Por otro lado, plantea que reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordeneque toda importación con cargo a las subpartidas nacionales referidas paguenla tasa del derecho arancelario ad valorem del 12%.

Los argumentos de la demandante.

Con relación a los argumentos planteados por la cementera residentedemandante, aquí se alegó que la modificación del Decreto Supremo N° 0158-

2007-EF vulnera sus siguientes derechos constitucionales:


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Primero, el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, debido a quearbitrariamente establece dicha norma un tratamiento diferenciado que resultaerróneo e inútil para lograr promover la eficiencia y la competitividad en laeconomía, pues genera la contracción de la demanda del cemento producidoen el Perú; para la cementera residente demandante existe una “desigualdad

de trato en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, ya que discrimina alas subpartidas nacionales correspondientes al cemento con relación a otrassubpartidas nacionales provocando una injustificada dispersión arancelaria.

Segundo, lesiona el derecho a la libertad de empresa porque no estimula yporque la rentabilidad de las empresas productoras de cemento nacional, comoes su caso, será más baja, afectándose de este modo la libre competencia.

Tercero, vulnera el derecho constitucional a participar en la vida económica dela nación y a la libre competencia.

Resoluciones de Primera y Segunda Instancia

La primera instancia, el Juez del 13vo. Juzgado Especializado en lo Civil,declara improcedente in limine el 22.01.2008, por considerar que el proceso deamparo no es la vía idónea, sosteniendo que la vía procesal específica,igualmente satisfactoria para el caso concreto es la acción popular. Por suparte, la cementera residente demandante interpone apelación.

En segunda instancia, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior confirmó laapelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en formadirecta al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

Recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional.

La cementera residente demandante interpone demanda de agravioconstitucional el 17.06.2008, contra la Resolución de la Sétima Sala Civil de laCorte Superior de Justicia de Lima, de fojas 258, la cual confirmara la apeladadeclarando improcedente in limine, la demanda de autos.

El Tribunal Constitucional resuelve en su Sentencia 3116-2009-PA/TC3:

(i) “Declarar fundada la demanda porque se ha acreditado lavulneración del derecho a la igualdad ante la ley”;

(ii) “Inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2008-EF, quemodificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios advalorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N° 017-2007-EF,modificadas por los Decreto Supremos N° 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sinpulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás”;

3 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf


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(iii) “Ordenar a la SUNAT que, a partir del día siguiente de notificada lapresente sentencia, no se aplique el artículo 2 del Decreto SupremoN° 158-2007-EF, publicado en el El Peruano el 13.10.2007, en lo querespecta a las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sinpulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás”;

(iv) “Reponiéndose, las cosas al estado anterior a la violaciónconstitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se restablece latasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para lassubpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar(clinker) y 2523 29 00 00 los demás; sin perjuicio de que elPresidente de la República pueda regular nuevamente la tasaarancelaria referida conforme al fundamento 24, supra”.

Según este fundamento 24 el Tribunal Constitucional sostiene que: “(…) elPresidente de la República (…) constitucionalmente tiene la facultad de regular

mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (art. 118 inciso 20 de laConstitución); sin embargo, dicha regulación no puede afectar el principio deigualdad en materia económica ni desproteger a la inversión e industrianacional para favorecer a la inversión e industria extranjera. Si se tienepresente ello, este Tribunal considera que la reducción de 12% al 0% de lastasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las subpartidasnacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de políticaarancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende,constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad;toda vez que la reducción al 0% de las tarifas arancelarias de las sub-partidasnacionales mencionadas, en realidad constituye un acto de exoneración oexención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidadconstitucionalmente legítima.

Argumentos de la mayoría del Tribunal Constitucional y Votos discrepantes.

La Sentencia es rubricada por cuatro vocales del Tribunal Constitucional y contres votos discrepantes, aunque sus argumentos difieren entre ellos.

El Tribunal Constitucional (TC) argumenta lo siguiente:

Primero, que no se ha violado la libertad de empresa ni la libre competenciacon el Decreto Supremo N° 158-2007-EF.

Segundo, que sí se ha violado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley,previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Según el TC “para queel juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situacionessubjetivas que vayan a compararse sean, efectivamente, homogéneas oequiparables, razón por la cual, toda alegación del derecho a la igualdadprecisa para su verificación un tertium comparations frente al que ladesigualdad se produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar untérmino suficiente y adecuado de comparación a partir del cual se proceda a

aplicar el canon de igualdad.” Luego, el TC sostiene que “los aranceles comotodo tributo tiene una finalidad impositiva, que persigue la realización del deber


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de contribuir con el gasto público; pero a su vez, en materia económica tieneuna finalidad de promoción de la libre competencia, ya que de manera directa oindirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercioexterior. Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidadconstitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad

económica a través de su aumento o disminución, la reducción o ampliación delas importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y losmovimientos de la oferta y la demanda nacional; estimular el crecimientoeconómico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional,controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar lacompetitividad de los productos nacionales.”

El TC sostiene que el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007-EF:

(i) “(…) no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en unaeconomía social de mercado, pues no persigue favorecer la producción

nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover lainversión nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales.”(num. 23)(ii) “(…) se ha beneficiado la importación del cemento, la cual no constituyeuna actividad económica discriminada o marginada ni un mercado que se halleen circunstancias de debilidad manifiesta que exija medidas de protecciónespecial, como la establecida (…)”. Por esta razón, este TC “considera que lamodificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios advalorem CIF de las subpartidas nacionales referidas contraviene el derecho a laigualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversiónnacional y la extranjera”. (num. 26)

Por estas consideraciones según el TC “resulta válido concluir que en virtud delcontrol difuso reconocido en el artículo 138 (…) tiene que declararse inaplicableel artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007-EF (…)”. Asimismo, el TC“considera necesario precisar que en virtud del efecto restitutivo propio de lassentencias de los procesos constitucionales de la libertad, tiene que reponerselas cosas al estado anterior a la violación del derecho a la igualdad, producidapor la modificación arbitraria de 12% a 0% de las tasas de los derechosarancelarios (…)”, “(…) por ser éste el estado anterior a la violación” (num. 27).

1.2. El problema dogmático a raíz de la Sentencia N° 3116-2009-PA/TC

Este trabajo busca determinar las relaciones existentes hoy en día entre eliuspositivismo y la tributación, así como, si es que hoy por hoy, es válidoafirmar que el positivismo jurídico-tributario ha muerto a la luz de las corrientesperuanas de importación del Neo-Constitucionalismo Europeo, traducido en lasTeorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) y, sobre todo, bajo la premisaprincipista que todo es “relativo”; es decir que, nada es absoluto, ni siquiera lasreglas que han regido y limitado el poder de imperio del Estado al momento decrear, modificar y suprimir tributos o conceder beneficios solo mediante normas

tributarias.


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Como se sabe el ejemplo más común de ciencias bastiones del positivismo jurídico son el Derecho Penal, el Derecho Administrativo Sancionador y elDerecho Tributario.

Nuestro objetivo es continuar con la crítica que Luigi Ferrajoli en su libro Diritto

y Ragioni 4

planteara al anti-positivismo desde la ciencia del Derecho Penal yMichael Zavaleta en su artículo “El problema de aplicar la “fórmula del peso”(ponderación) en los límites al Poder Tributario a la luz del Derecho Tributario5;claro está que, nuestro análisis estará dirigido, esencialmente, al ámbito de latributación a la luz del iuspositivismo.

Es más, nuestro aporte consistirá en agregar argumentos a favor de la no-ponderación a los límites al Poder Tributario de cara al debate planteado porZavaleta; empero, a la luz del positivismo, toda vez que las críticas realizadaspor dicho autor son efectuadas a través de una arista distinta al pensamientopositivista jurídico.

Nuestro propósito es verificar si estamos ante una confrontación modernaentre el iuspositivisimo y el neo-constitucionalismo, entendiendo a este últimocomo una especie del género antipositivista, en materia tributaria.

Este planteamiento es relevante para el presente y futuro, dado el estado de lacuestión constitucional tributaria de los últimos años en el Perú, a la luz de losdiversos fallos del Tribunal Constitucional peruano6 y de otros países delmundo, donde también se han visto excepcionales fallos que han utilizado elcriterio de dejar de lado las reglas que limitan al Poder Fiscal, prefiriendo asíotras consideraciones principistas.

A la luz de lo antes señalado, el problema por analizar es si estamos ante unaconfrontación entre sostener, que el positivismo tributario ha fallecido y, porconsiguiente, estamos ante un neo-constitucionalismo tributario que relativizatodas las reglas, bajo la lógica casuística del “case by case” o, por el contrario,que acorde con el Estado Constitucional, como proto-principio estamos anteexcepcionales errores de los diversos entes de administración de justiciaconstitucional tributaria. A la luz de esta última corriente, podemos argumentarque el positivismo se mantiene incólume en el Derecho Tributario, a pesar delos erróneos criterios esbozados por nuestro Tribunal Constitucional al importar

4 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid, 1995, p.851 a 946.

5 Siguiendo así la crítica iniciada a la aplicación de la fórmula del peso a los límites al PoderTributario de Zavaleta, Michael: “El problema de aplicar la “fórmula del peso” (ponderación) enlos límites al Poder Tributario: A propósito del mal entendimiento de la “Solidaridad -Deber deContribuir” en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martínde Porres Tax Law Review. Año 3, N° 13, 2009, Revista electrónica del Centro de EstudiosTributarios de la Facultad de Derecho de la USMP, p. 1 a19

6 Léase Sanabria Ortíz, Rubén: A fraude a “ley negativa” no exercício do poder tributário”. En: Otributo – AAVV (Ives Gandra – Coordinador). Rio de Janeiro, 2007, Ed. Forense, p. 261-278

donde denunció el fraude a la ley negativo que ha efectuado el propio Tribunal Constitucional,con ocasión de la sentencia del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta respecto de su otrofallo del Impuesto Temporal a los Activos Netos.


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en forma equivocada las doctrinas de la Teorías de Argumentación Jurídica(TAJ) de España7 y Europa8.

Nuestra hipótesis, bajo la premisa que los límites al Poder Tributario del Estadose enmarcan dentro de la aplicación del sistema iuspositivista imperante en

nuestros ordenamientos jurídicos, basados y fundados también en el conceptode Estado Constitucional, ha traído a nuestro sistema el elemento fundamentalde la seguridad jurídica, en virtud al cual la libertad política y económica puedeejercerse con predictibilidad; entonces, debemos denostar todo intento de“flexibilizar” tales límites, sea bajo el argumento no-iuspositivista que fuere (seaque se llame pseudo-iusnaturalismo, neo-constitucionalismo, TAJ, etc).

2. EL POSITIVISMO FILOSÓFICO COMO MÉTODO Y CIENCIA QUENUTRE EL IUSPOSITIVISMO

El iuspositivismo o positivismo jurídico según algunos no guarda correlación

directa ni indirecta con el positivismo filosófico. Nuestra opinión, conformedemostraremos es que si existe una influencia epistemológica y metodológicadel positivismo filosófico con el iuspositivismo, razón por la cual nos detenemosa intentar analizar brevemente qué informa dicha corriente filosófica.

El positivismo postula que el único conocimiento auténtico es el conocimientocientífico, y que tal conocimiento sólo surge de la afirmación positiva de lasteorías a través del método científico; siendo que el positivismo deriva de laepistemología del siglo XIX, en virtud a la cual todas las actividades filosóficasy científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de loshechos reales verificados por la experiencia. En efecto, en el siglo XIX los dosgrandes creadores de la epistemología y, a su vez, grandes pensadores delpositivismo fueron el francés Auguste Francois Comte9 y el británico JohnStuart Mill10, cuyos aportes son bastante verificables en las ciencias en general.

7 Sobre las doctrinas de la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) recomendamos leer lasobras de los Profesores Españoles de Filosofía del Derecho publicados en Perú: PrietoSanchis, Luis: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima.Ed. Palestra, 2007, p.229; Atienza, Manuel: Las razones del Derecho: teorías de laargumentación jurídica. Lima, Ed. Palestra. 2006, p. 369; Gascón Abellán, Marina y GarcíaFigueroa, Alfonso: La argumentación en el derecho. Lima. Ed. Palestra, 2005,

8 Léase sobre todo la obra del ius-filósofo alemán Alexy, Robert: “Los derechos fundamentalesen el Estado constitucional democrático”. En: Neconconstitucionalismo – AAVV (M. Carbonell – compilador). Madrid, 2003, Ed. Trotta. ISBN 84-8164573-3, p. 31-47..

9 Comte, Auguste Francois: Cours de philosophie positive. Paris. 6 vols. 1842; Comte, AugusteFrancois: Discours sur l'esprit positif. Paris, 1844. Comte sostenía que la Filosofía Positiva esun tipo de conocimiento propio del último de los tres estados de la sociedad según la ley de losTres estados, se define por oposición a la filosofía negativa y crítica de Rousseau y Voltaire. Lafilosofía negativa y crítica de Rousseau y Voltaire, según Comte, constituye la razón de losmales de la anarquía y la inseguridad social que caracterizaron al período post-revolucionario.El término positivo hace referencia a lo real, según Comte, es decir, lo fenoménico dado alsujeto. Lo real se opone a todo tipo de esencialismo, desechando la búsqueda de propiedades

ocultas, características de los dos primeros estados. Lo positivo tiene como características elser útil, cierto, preciso, constructivo y relativo (no relativista) en el sentido de no aceptar ningúndeterminismo absoluto a priori . Se podría afirmar también que la filosofía positivista lo que hace

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La etapa positiva de la filosofía en general, según el filósofo francés Comte ensu Curso de Filosofía Positiva, en el que la mente humana, reconociendo laimposibilidad de alcanzar conceptos absolutos, abandona la búsqueda delorigen y el destino del universo, así como de las causas internas de los

fenómenos, limitándose al descubrimiento, por medio de la razón y laobservación combinadas, de las leyes que gobiernan la secuencia y lasemejanza de los fenómenos. La expl icación de los h echos , ahora reducidosa sus términos reales , consiste en el establecimiento de una relación entrevarios fenómenos particulares y unos cuantos hechos generales, quedisminuyen en número con el progreso de la ciencia. Para Comte y elpositivismo filosófico, las actividades filosóficas y científicas deben efectuarseúnicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por laexperiencia.

Finalmente, como suele acontecer con las propuestas filosóficas de gran y

notable influencia, las ideas de Comte han sido objeto de nuevos enfoques yreplanteamientos a partir de sus ideas centrales, con lo cual han surgidonuevas concepciones epistemológicas, representadas por filósofos bastantevariados e interesantes tales como Karl Popper, Gaston Bachelard, entre otros;quienes analizan, critican, describen y sugieren en sus trabajos de cómo debeser aplicada la filosofía positiva; léase los trabajos de Popper 11 contra lostrabajos basados en el “determinismo” metodológico.

3. EL IUSPOSITIVISMO ¿QUÉ PLANTEA EN LA PRAXIS?

El iuspositivismo plantea lo siguiente:

es basar su conocimiento en lo positivo, o sea en lo real , dejando a un lado las teoríasabstractas como la del fenomenalismo kantiano, al considerarlas como metafísicas. Comteplantea tres estados del conocimiento humano: un estado teológico, un estado metafísico(concreto / abstracto) y un estado positivo, el más deseado y al que en teoría deberían tenderlos dos anteriores, ya que basa el logro del conocimiento en la razón aplicada. En fin, lo quebusca la Filosofía Positiva de Augusto Comte es una reorganización social, política yeconómica en el contexto de la Revolución industrial.

10 Mill, John Stuart, A System of Logic , University Press of the Pacific, Honolulu, 2002, ISBN 1-4102-0252-6 sostiene que el recurso a los hechos es continuo e incesante, y no es posibleninguna dogmatización de los resultados de la ciencia. La lógica tiene como fin principal abrirbrecha en todo absolutismo de la creencia y preferir toda verdad, principio o demostración a lavalidez de sus bases empíricas. Mill se desembaraza de todas las cuestiones metafísicas que,según afirma, caen fuera del dominio de esta ciencia, en cuanto es la ciencia de la prueba y dela evidencia. Todas las verdades son empíricas: la única justificación del "esto será" es el "estoha sido". Lo que llamamos axiomas son verdades originariamente sugeridas por laobservación. Tales axiomas no tienen un origen diferente de todo el resto de nuestrosconocimientos: su origen es la experiencia.

11 Existe todo un debate sobre la naturaleza del pensamiento popperiano, hay quienessostienen que era un positivista y otros que era más bien un gran detractor del positivismo

lógico; lo cierto es que sus obras están basadas en el enfoque de los hechos reales, lo cual esen nuestro parecer positivismo filosófico. Véase Popper, Karl: The open society and itsmethods. London, 1945, Vol 1 (Plato) y 2 (Hegel & Marx).

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(A) El derecho positivo es todo y todo el derecho positivo está constituidopor las normas escritas (Constitución, leyes, Decretos Legislativos del PoderEjecutivo, reglamentos, resoluciones de los Órganos Administradores deTributos del Gobierno Central y/o de los fiscos municipales, etc.), tratadosfiscales internacionales (Convenios para Evitar la Doble Imposición, Tratados

Multilaterales Andinos o Europeos, etc.) y por la jurisprudencia (Leading case,precedentes, criterios reiterados, precedentes de observancia vinculante, etc.),como sostiene la escuela inglesa Analytical Jurisprudence12, una especie delpositivismo jurídico del common-law .

(B) Respeto al argumento de la autoridad.(C) Carácter eminentemente estatal del Derecho.(D) Separación metodológica entre el Derecho y los valores axiológicos(Moral, Deberes Religiosos, etc.).

4. UN POCO DE HISTORIA PARA ENTENDER EL IUSPOSITIVISMO.

El positivismo jurídico estrechamente vinculado al Derecho positivo creado porel ser humano, nace también en el siglo XIX en Europa, a consecuencia delpositivismo como método y filosofía de pensamiento científico. Posteriormente ,el iuspositivismo con dicha influencia filosófica, nace como consecuencia de laescuela exegética francesa, la escuela analítica británica y la escuela históricade Alemania.

“Dura lex, sed lex” era el apotegma jurídico más usual entre los juristas y jueces franceses post revolución francesa a lo largo del siglo XIX. Y es que conocasión del Código de Napoleón, bajo la denominada Escuela de la Exegesis,se seguía el método de comentario de los textos por el orden en que seencuentran incorporados en la ley vigente; los pioneros exegetas francesesfueron Ambroise Colin y Henry Capitant13. De ahí que se diga en formabastante común en las facultades de Derecho que Bugnet14 sostuviese “Noconozco el derecho civil; no enseño más que el Código de Napoleón”.

12

Recomendamos leer a uno de los filósofos más importantes del siglo XX Herbert Lionel Hart,conocido como H.L. Hart, en especial sus obras “Essays on Bentham: Jurisprudence andpolitical theory” (1982) y “Essays on jurisprudence and philosophy” (1983). Léase del primeroHart, Herbert: “Mandatos y razones jurídicas dotadas de autoridad”. En: Isonomía N° 6, México,1997, p. 104 (Traducción de José Luis Pérez Triviño de la original obra en inglés titulada“Commands and authoritative legal rehaznos” publicado en Essays on Bentham, Oxford,Clarendon Press, 1982 “(…) los enunciados judiciales de deberes (jurídicos) de los sujetos notienen nada que ver directamente con las razones para la acción de los sujetos.”

13 Colin, Ambroise y Capitant, Henry: Cours elémentaire de Droit Civil Francais. Paris. Ed.Dalloz, 3 Vols de 1088, 1183 y 1103 páginas respectivamente.

14 Aunque como denuncia Moisset de Espanes, Luis: “Reflexiones sobre la llamada escuela de

la exégesis”. En: Revista de Filosofía Jurídica y Filosofía Social. Rosario. Vol 15, 1992, p. 5 ensu nota 5 sostiene que nunca ha encontrado un libro o artículo de BUGNET que diga dichafrase con la que se busca criticar al positivismo.


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En Alemania Friederich Karl Von Savigny15, principal pensador deliuspositivismo y creador de la Escuela Histórica, plantea una crítica al derechonatural y a la razón de los ilustrados revolucionarios del siglo XVIII.

Luego un siglo después surge el clásico celebre austríaco Hans Kelsen con su

Teoría Pura del Derecho16

, que es una visión positivista, en virtud de la cualestamos ante un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo deconsideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea dederecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, el ilustre jurista austríaco concluyó que toda norma emana de otranorma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental -que espara Kelsen- una hipótesis o presunción transcendental, necesaria para poderpostular la validez del Derecho; situando dicha norma en el Derechointernacional17, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre losordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado

con la justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría Pura delDerecho dijo: "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entremoral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho”

En Inglaterra Jeremy Bentham18 escribió cuatro meses antes de la Declaraciónde la Independencia de USA su obra A fragment on government dondedescribió el principio de utilidad como su axioma fundamental: “es la mayorfelicidad del mayor número lo que constituye la medida de lo correcto y loincorrecto”19. Esta máxima para Bentham proporciona la justificación delejercicio del gobierno sobre los hombres mediante normas coercitivas; la justificación tanto de la obediencia a las normas como, cuando la ocasión lorequiriera, de rehusar la obediencia. El utilitarismo es una teoría justificativa delgobierno y de los límites al mismo. Después Bentham en su An answer to thedeclaration of the American Congress constituye el sustento de la filosofíacontenida en la jurisprudencia de más de 200 años desde la independencia deUSA de UK.

15 Savigny, Friedrich: "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia",(Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft ), Heidelberg, 1814.

16

Kelsen, Hans: Teoría Pura del Derecho. Traducción al español de la segunda edición porRoberto Vernengo (Reine Rechtslehre. 1934, 2° ed. 1960). México DF, Porrúa-UNAM, 1991.

17 Kelsen, Hans: Principles of International Law. Tucker Ed., 1952, 2° ed. 1966.

18 Jeremy Bentham, natural de Inglaterra y padre fundador del utilitarismo filosófico, en su obraIntroducción a los principios de moral y legislación de 1789, sostiene que todo acto humano,norma o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen, esto es, según el placer oel sufrimiento que producen en las personas. La Francia Republicana le dio el título de“ciudadano honorario”. Bentham era contrario al racionalismo de Rousseau, al Iusnaturalismo ynegaba la religión natural, además, de influir en las teorías subjetivistas del valor marginalistasen sede económica.

19

Benthamn, Jeremy: “A fragment on government”. En: The Works of Jeremy Bentham. Vol 1,Ed. Por J. Bowring, 1969, p. 221-293.

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Para Bentham el Derecho, bueno o malo, es un artefacto de hechura humana,que los hombres crean y agregan al mundo mediante el ejercicio de suvoluntad. El derecho no es algo ya existente en el mundo que el hombredescubra por medio del ejercicio de sus facultades de razonamiento. Bentham

pensó que ciertamente hay buenas razones para tener normas, pero la razónde una norma, aunque sea buena, no es nunca más norma que lo que “alhambre, pan”. En este fundamento se basa la famosa definición de las normascomo mandatos, prohibiciones o permisos de un legislador soberano, emitidosya sea explícita y directamente por él, o bien indirectamente a través de sussubordinados, cuyos mandatos el soberano explícitamente autoriza otácitamente adopta. Bentham hace una tajante distinción entre el derecho comoes y el derecho cómo debe ser (y entre una jurisprudencia analítica, o como éldenomina, expositiva) y una jurisprudencia crítica o censora. Y su insistencia,en que los fundamentos de un sistema jurídico no pueden ser encontrados enninguna teoría moral o justificativa, sino que son propiamente descritos en

términos evaluativos y moralmente neutros de un hábito general de obedienciaa un legislador soberano.

Así este conjunto de ideas de Bentham inició la larga tradición positivista en la jurisprudencia inglesa. Ésta fue transmitida también por el inglés John Austin,fundador de la Analytical Jurisprudence -calificado en UK como un positivismo jurisprudencial-, tuvo como principal obra su “Providence of JurisprudenceDetermined 20 ” (1832), donde puede verificarse la gran influencia de ThomasHobbes21 y Jeremias Bentham. Austin sustentaba que el Derecho positivo esun mandato del soberano y al sostener que es mandato se refiere a aquel quees obligatorio para la generalidad de personas. Para Austin el Derecho creadopor los jueces es derecho positivo, toda vez que ejercen el uso de la autoridaddelegada por el Estado22.

Herbert Lionel Adolphus Hart, profesor de la Universidad de Oxford enInglaterra y enrolado en la Analytical Jurisprudence, criticaba a Austin, aunqueen el fondo ambos eran iuspositivistas. Hart en su The concept of Law 23 sostiene que el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin deuna mayor comprensión del Derecho. Hart decía que:

(i) La tesis de Austin no incluía la diferenciación de las reglas primarias queimponen deberes de las reglas secundarias que dan facultades o

poderes.

20 Austin, John: The Province of Jurisprudence Determined , Cambridge. Ed. W. Rumble,Cambridge University Press, first published, 1832.

21 Thomas Hobbes es el fundador del positivismo ideológico como veremos en su Leviatán

22 Austin, John: Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law , two vols.,London. Ed. R. Campbell, 4th edition, rev. John Murray (Bristol: Thoemmes Press reprint,

2002).23 Hart, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1992.


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(ii) La “Grundnorm” -norma básica, fundamental, primaria u originaria- deKelsen24 para Hart es el hecho de la regla de reconocimiento; adiferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento noderiva su validez de otras normas, sino que es una regla que existepor la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguirlas

como parte del ordenamiento jurídico.

(iii) La tesis de Austin y Bentham refiere que las normas son órdenesrespaldadas por amenazas o mandatos, ignora que los sistemas jurídicos contienen reglas diversas. Hart dice que existen las reglassecundarias; es decir, que no imponen obligaciones sino por elcontrario, poderes.

Hart concluía en un famoso discurso expuesto en USA: “(…) si en la teoría jurídica el positivismo, finalmente, ha de ser puesto a descansar, aúnnecesitamos una demostración de que un concepto ampliado del derecho que

incluya para todo sistema jurídico un conjunto único de principios justificativoscomo reserva para la solución de casos difíciles, aclare y no obscurezca ladescripción y la realización de la tarea del juez”25.

Claro está que, por cada autor y escuela iuspositivista han surgido, comocorrelato su detractor sea o no iusnaturalista o antipositivista (sin sernaturalista), respecto de las cuales para comprenderlas podemos revisar lasexcelentes obras de Marina Gascón Abellán y Alfonso García Figueroa26;Manuel Atienza27, entre otros.

Últimamente tenemos a Luigi Ferrajoli28, ex magistrado italiano y notablediscípulo de Norberto Bobbio, pero cuya obra lo catapulta como un neo-positivista moderno del presente siglo, la que veremos más adelante. Ferrajolies uno de los juristas más influyentes de los últimos años en Europa y AméricaLatina, aunque poco conocido en el Perú.

24 Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho. Obra citada, sostiene sobre la grundnorm que todoslos ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica que presume el deberde los gobernados de obedecer a sus gobernantes.

25 Hart, Herbert: “El Derecho en la perspectiva de la filosofía”. Conferencias del Bicentenario dela New York University School of Law intitulada “American Law: The Third Century. 30 de abrilde 1976 (Trad. De Roloando Tamayo y Alfonso Ortíz).

26 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso: La argumentación en el derecho. Obracitada, p. 234 en adelante donde hace un excelente análisis de los no positivistas RonaldDworkin, Robert Alexy, entre otros.

27

Atienza, Manuel: Las razones del Derecho. Obra citada, p. 369.28

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Obra citada, p. 851 a 946.


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5. NOCIÓN CIENTÍFICA DEL IUSPOSITIVISMO.

La historia nos enseña que existen múltiples nociones de iuspositivismo y las

obras de los autores varían o contienen diferencias notables y no solo en lostrabajos de los principales representantes, lo cual torna todo un reto para quienbusque la verdad sobre la noción del iuspositivismo.

Por otro lado, muchos de los autores que empezaron siendo positivistascambiaron de opinión en el tiempo o viceversa ; quienes eran iusnaturalistas ono positivistas dejaron de serlo para pasar a las filas del positivismo; e inclusivehay quienes luego de pasar a este segundo escenario retornaron aliusnaturalismo y viceversa.

En ese contexto, si uno se remite tan solo a los clásicos, es decir, a Bentham,

Austin, Kelsen, Hart, Hobbes o recientemente a Ferrajoli, podría encontrartambién algunas variantes sobre lo que busca el iuspositivismo en función acada autor antes mencionado.

Es más, si uno revisa a Norberto Bobbio puede encontrar la siguienteclasificación, en función a los diversos autores que él estudió:

(i) Positivismo metodológico o como enfoque.(ii) Positivismo teórico.(iii) Positivismo ideológico donde se ubican a Hobbes y a Radbruch en su

primera época.

Asimismo, uno puede encontrar en las grandes bibliotecas inglesas y europeastoda una gama de conceptos, definiciones y nociones en función a tantascorrientes iuspositivistas existentes, como por ejemplo:

- El soft-positivismo de Inglaterra en Hart, después de sus debates conFuller en los 50‟s y Dworkin en los 60‟s.

- El positivismo exclusivo de Joseph Raz29.- El positivismo insititucionalista de Neil McCormick30.- El positivismo inclusivo de Wilfrid Waluchow31.

- El positivismo negativo o incorporacionista de Jules Coleman

32

.- El positivismo delgado de Frederick Schauer 33.

29 Raz, Joseph: The autority of law: essays on law and morality. Oxford. Clarendon PressOxford, 1979, p. 292. Leer en especial el capítulo “Legal positivismo and the sources of law.”

30 Mac Cormick, Neil y Weinberger, Ota: An institucional theory of law: new approachest to legalpositivismo. Holland, Kluwer, 1992, p. 225.

31 Waluchow, Wilfrid J.: Inclusive legal positivism. Oxford. Clarendon Press Oxford, 2003, p.283.

32 Coleman, Jules: Hart´s postscript ensayos on the postscript to the concept of law. 2001, p.452.


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- El positivismo sofisticado de Roger Shiner 34.- El positivismo ético de Tom Campbell35.

A la luz de todos estos autores autoproclamados como positivistas podemosinferir la siguiente noción descriptiva de lo que entendemos como noción del

iuspositivismo:

(A) Primero, el iuspositivismo desde su origen -Hobbes, Bentham pasandopor Kelsen, Hart y Ferrajoli- es una corriente de pensamiento jurídicoque tiene como marco metodológico buscar capturar la realidad de loshechos, a la luz del positivismo metodológico, de Stuart Mill y Comte.

(B) Segundo, el iuspositivismo tiene como tesitura, la premisa metodológicadel positivismo filosófico de buscar la “realidad de los hechos”, separarlos valores (p.ej. la moral) del derecho y que supone un rechazo a todarelación conceptual que los vincule.

(C) Tercero, el iuspositivismo aportó la pirámide normativa o pirámidekelseniana, que es un sistema de jerarquía de las normas que sustentala doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de unanorma superior.

(D) Cuarto, para los modernos iuspositivistas, si bien se reconoce que elderecho puede ser justo o injusto, aunque lo deseable sea lo primero, elderecho injusto puede afectar su eficacia y legitimidad; empero, dichacorrelación no condiciona la existencia de las normas injustas a sumoralidad. Desde el punto de vista metodológico esto es bastante real yacertado en el mundo fenoménico, independientemente de, si es lo másdeseable.

(E) El iuspositivismo es una expresión de la seguridad jurídica y nada impideque un pensador jurídico positivista efectúe sugerencias valorativas, aefectos que cambie el Derecho positivo (las normas o la jurisprudencia).Muchos han sostenido que los positivistas que han efectuado esto hancontradicho toda su obra, lo cual es absurdo desde nuestro punto devista. Un positivista es un defensor de la seguridad jurídica, pero si elDerecho positivo es injusto, nada impide que el pensador sugiera, a la

instancia pertinente, cambiar dicho “Derecho positivo”.

33 Schauer, Frederick: Playing by the rules: a philosopical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford. Oxford University Press, 1991, p. 249.

34 De Roger Shiner leer “A treatise of legal philosophy and general jurisprudente”, “Knowledgeand reality in Plato´s Philebus”.

35 Campbell, Tom: Prescriptive legal positivismo: law, Rights and democracy. London, UCLPress, 2004, p. 325.


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6. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE EL POSITIVISMO EN TRIBUTACIÓN?

Para poner de manifiesto la importancia del positivismo en el DerechoTributario en general, es imperativo concentrarnos en el rol, papel y función

que juega el Poder Tributario ejercido por un Estado y las reglas de DerechoConstitucional Tributario que buscan limitar tal ejercicio, las cuales en todos losEstados de Occidente se encuentran plasmadas en forma explícita o implícitacomo principios jurídico-tributarios en sus constituciones.

Por ejemplo, en el Perú están plasmadas en el artículo 74 de la ConstituciónPolítica Peruana, según el cual:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación defacultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto

supremo.”

“Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar ysuprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción,y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto delos derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácterconfiscatorio.”

“Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contenernormas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidadanual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.”

“No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo queestablece el presente artículo.”

Tales reglas limitativas del poder de imperio fiscal y que conforman el DerechoConstitucional Tributario deben ser obedecidas y aplicadas36, por cuanto no sehan creado para morigerarse, caso por caso, por el Estado o sus entidades quelo integran (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o Poder Judicial) en función asus conveniencias coyunturales de caja fiscal, ideológicas, etc.

Dichas reglas son la esencia de la naturaleza y razón de ser del EstadoModerno Occidental de Derecho Constitucional y se han creado para aplicarseipso facto. Y este es el principal rol del positivismo tributario, que los límites alPoder Tributario del Estado otorguen certeza y certidumbre institucional, desdeel punto de vista de la sociedad civil y a su vez, otorgan seguridad jurídica,desde el punto de vista jurídico-tributario.

36 Sobre un análisis detallado de los distintos límites al Poder Tributario léase mi trabajointitulado Derecho Tributario e Ilícitos Tributarios (Lima, 1999).


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El positivismo en tributación es el mecanismo, es el medio, es el instrumentomás idóneo para alcanzar el fin de la certidumbre de los ciudadanos engeneral; sea que actúen económicamente en la sociedad como contribuyentes,agentes retenedores, perceptores o no residentes sin implicación fiscal en unpaís, por cuanto conocía “ex ante” la normativa escrita y jurisprudencia

respetuosa de su Derecho fiscal escrito.

En efecto, la existencia de una regla tributaria escrita y publicada en laConstitución Política del Estado con anterioridad al acto o hecho tributarioreglado con una determinada consecuencia jurídica, es el mejor mecanismodescubierto por el hombre hasta la fecha, toda vez que garantiza predictibilidadde las consecuencias de tales actos y hechos tributarios.

Abundando en razones, como se sabe el inciso a) numeral 24 artículo 2 cuandodice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacerlo que ella no prohíbe”, está posibilitando a todos los ciudadanos a actuar

libremente tributando cuando le corresponde y cae en una hipótesis deincidencia tributaria delimitada por norma equivalente a ley; caso contrario, si latributación se fija por tipos tributarios abiertos, flexibles y variables a la luz decuestiones valorativas, entonces, tendríamos una inseguridad jurídica absolutay una eventual arbitrariedad de parte de los fiscos, para quienes todo estaríagravado con la mayor carga fiscal posible.

Imaginemos que ocurriría con los ciudadanos contribuyentes de un país, cuyoEstado no cumpliera siempre las reglas que limitan el Poder Tributario.Estaríamos frente al reino de la anarquía.

Si un Gobierno no cumpliera sus reglas fiscales, sus tipos tributarios, si norespetara la capacidad contributiva, violara con sus normas y aplicaciones laprohibición de confiscatoriedad tributaria, si transgrediera el principio detipicidad, de legalidad y de reserva de ley, entre otros, estaríamos simplementeante un “caos” y un país sin Gobierno Democrático, donde la anarquíametódica reinaría.

Igualmente si un Gobierno tiñera su actuación bajo un ejercicio aparente derespeto formal del cumplimiento de tales reglas, pero que en la realidadmaterial no las cumpliese o las burlase o eludiese fácilmente respecto del

contenido de las normas mismas o de sus aplicaciones, estaríamos tambiénfrente a un “no límite” al Poder Tributario.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, nuestra posición es que, cuando seconcibe en pleno siglo XXI que a través de una supuesta “fórmula del peso” sedebe determinar subjetivamente si se debe preferir aplicar o no las reglas quelimitan el Poder Tributario, entonces, tendríamos un similar efecto de caos yanarquía imperante.

Un excelente filosofo, político y economista, James Buchanan37, hace unaexcelente reflexión a propósito de la anarquía metódica ante la inexistencia

37 Buchanan, James: Hacienda Pública. Madrid. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1968,(Trad. Alfonso Rodríguez Sáinz), p. 3.


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material de un Gobierno: “Para comparar la organización económica de unsistema político, con aquella que exista en un sistema sin Gobierno, tendremosque suponer una anarquía metódica o, más bien, una anarquía que funcioneidealmente.”

Peor aún, para Buchanan38

la principal desventaja de una organización sinGobierno o mejor dicho gobernado por personas razonables y no por reglas, esque “(…) no existe seguridad que las normas aceptadas de “justicia social” secumplan en la distribución, determinada por el mercado, del producto total de lasociedad. (…). Pero si la economía de mercado no distribuye el producto totalde un modo que sea aceptable para la gran mayoría de las personasconvendrá actuar de alguna manera para modificar esa distribución, y esto almenos otorga al Gobierno un papel importante en lo económico”.

En otras palabras, la razón misma de la existencia de las reglas limitativas delpoder de crear, modificar, suprimir tributos y conceder beneficios fiscales,

puede encontrarse en los fallos del mercado puro y en la importancia de queexistan bienes y servicios públicos que deben ser provistos por un Estado,donde los ciudadanos contribuyan, pero a la par se les respete sus derechosfundamentales y en función a reglas pre-establecidas sobre quién ejerce elpoder de imperio tributario, a través de qué normas se crean, modifican oderogan tributos, si se debe respetar la capacidad contributiva de losciudadanos que cumplen con su deber de contribuir, las cuales constituyenprecisamente los límites al Poder Tributario del Estado.

De ahí que la teoría democrática moderna propia del Estado Constitucionalpermite y otorga “las reglas de las votaciones”, la cual versa sobre como sedistribuyen los votos y las reglas a través de las cuales se determina elresultado final de las mismas. En efecto, como señalan acertadamenteMusgrave y Musgrave39 “en la versión moderna de la democracia (conposterioridad al siglo XVIII) se acepta generalmente que a cada persona debecorresponderle un voto. A diferencia de lo descrito por Platón en su obra LaRepública, en la cual las decisiones eran tomadas por la élite intelectual, lasdecisiones de todos los ciudadanos tienen la misma importancia. De hecho, enla actualidad se combina un planteamiento igualitarista radical en política: “unapersona, un voto”, con una distribución no igualitaria en economía: El “voto delos dólares”.

La teoría de la democracia representativa, según Musgrave y Musgrave, haestado sujeta a duras críticas. “(…) es necesario considerar los defectos delproceso fiscal desde una gran variedad de perspectivas. En los últimos años,los críticos conservadores han visto el crecimiento del sector público comoexpresión de un sesgo sistemático del sistema fiscal hacia la sobre-expansión.

38 Buchanan, James: Hacienda Pública. Obra citada, p. 7.

39 Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy: Hacienda Pública: teoría y aplicada. Madrid. EditorialMc Graw-Hill, 1992, (Trad. Juan Francisco Corona y otros), p. 107.


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Se considera que ha surgido un moderno Leviatán que amenaza a lasinstituciones libres”40.

Conforme se infiere de todo lo expuesto, es factible determinar la importancia yconexión entre tributación y positivismo, conforme se aprecia:

(A) El respeto al mandato de las normas tributarias escritas creadasorgánicamente y a la luz de la pirámide kelseniana garantiza a loscontribuyentes una seguridad jurídica, básica para invertir y básicapara una seguridad institucional.

(B) El respeto a la jurisprudencia reiterada en sede fiscal, aplicadora dela norma escrita en aquellos casos de lagunas del Derecho, tambiénimplica iuspositivismo tributario.

(C) No es válido dejar de aplicar las reglas del artículo 74 de la

Constitución Política respecto del ordenamiento interno tributario.

(D) A la luz de las relaciones del ordenamiento internacional tambiénexisten reglas que se deben respetar para bien de los ciudadanosregulados.

7. LA CONFRONTACIÓN DE FONDO EN TORNO AL PROBLEMA DELA PONDERACIÓN: POSITIVISMO vs . NEOCONSTITUCIONALISMO“MAL IMPORTADO”.

Retornamos al problema planteado en el numeral 1 referido a las actividadesde “ponderación”, denunciadas por Zavaleta41, de los magistrados de nuestroprestigioso Tribunal Constitucional en general, verificable en casos concretos, yque han tenido el efecto de que se inapliquen las reglas imperativas del artículo74 en los casos del Impuesto a las Transacciones Financieras42, al ImpuestoTemporal a los Activos Netos43, a los Arbitrios Municipales44 y a lasPercepciones45 del IGV. Adviértase que en los diversos fallos del TribunalConstitucional peruano de estas cuatro instituciones tributarias peruanas se haderrotado e inaplicado los límites al ejercicio del Poder Tributario.

En el caso de las Percepciones es palpable donde la sentencia inaplica el

clásico principio non taxation without representation a efectos de aplicar una

40 Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy: Hacienda Pública. Obra citada, p. 119.

41 Zavaleta, Michael: “El problema de aplicar la “fórmula del peso” (ponderación) en los límitesal Poder Tributario: (…)”. Obra citada, pág. 3.

42 Ver Sentencia del 21 de septiembre del 2004 (Exp. N° 0004-2004-AI/TC).

43 Ver Sentencia del 5 de marzo del 2007 (Exp. N° 3797-2006-PA/TC).

44

Ver Sentencia del 16 de mayo del 2005 (Exp. N° 053-2004-PI/TC).45 Ver Sentencia del 17 de abril del 2007 (Exp. N° 6089-2006-PA/TC).


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suerte de supraprincipio de solidaridad y deber de contribuir, satisfaciendo asíla lógica de moral social-solidaria de bienestar general de los magistradosimplicados y, por ende, que consideran menos importante al bienestarindividual de los contribuyentes afectados por la violación al principio delegalidad y/o de reserva de ley.

Otro ejemplo sobre la prelación verificada por los magistrados de nuestroTribunal Constitucional es que no han “dejado sin efecto” un tributoconfiscatorio y contrario a la capacidad contributiva tal como el ITF, ITAN y Arbitrio Municipal (conforme a los fallos dados en Surco y Miraflores, donde secrea un coeficiente de solidaridad inclusive), por cuanto prefirió vía ponderacióndarle “más peso” (prioridad) a la obligación moral de contribuir, bajo la premisaque es una suerte de norma de Orden Público-Tributario Imperativo, auncuando no esté acorde a la realidad económica del contribuyente, seaperjudicial sobre todo irrespete la imperiosa aplicación del artículo 74.

El análisis jurídico de tal situación se ha realizado -como señala Zavaleta- entérminos de una divergencia entre la “capacidad contributiva solidaria” y la“capacidad contributiva” o, inclusive, argumentando que es una justificadaconsecuencia del uso de la razón que intenta escaparse del positivismo, parainaugurar, en nuestro criterio, la fase del “malentendido delneoconstitucionalismo tributario en el Perú”.

Sostenemos que existe un mal entendimiento, toda vez que las doctrinas de laTAJ y del Neo constitucionalismo, nunca han sostenido que es válido dejar deaplicar las reglas tributarias que limitan el Poder Tributario, como tampoco handefendido que se inapliquen en materia penal.

El neo constitucionalismo está referido a todo menos al derecho tributario, asícomo tampoco al penal, imaginemos un mundo donde los delincuentes secalifican no en función al calce de su conducta en un tipo penal, sino por elcontrario, en función a si violó una pauta moral-social o solidaria de unindividuo (Juez) o de una comunidad. De ahí la importancia del PositivismoTributario y Penal, no es factible mezclar el Derecho con los valores a la horade inferir consecuencias jurídico-tributarias como tampoco penales.

Concluyendo, sin pretender ser reduccionistas estamos ante un problema de

choque ; por un lado, de una visión positivista y, por otro, de una importanciaerrada de la doctrina de la TAJ “a la peruana” en forma equivocada, donde sepretende instaurar la fórmula del peso para decidir aplicar el artículo 74 de laConstitución peruana.

8. CRÍTICA A LA MALA IMPORTACIÓN DE LA TAJ Y DEL NEO-CONSTITUCIONALISMO FISCAL MAL ENTENDIDO EN EL PERÚ.

8.1. Crítica de fondo.

Hemos escuchado con sorpresa en diversas Facultades de Derecho e,

inclusive, a Profesores reconocidos de un Post Grado sobre TAJ, sostener yargumentar a Constitucionalistas que nada parecen saber de Derecho


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Tributario, que los límites al Poder Tributario del artículo 74 son derrotables, porcuanto contienen principios y no reglas. Para reforzar su argumento sostienencitando a Robert Alexy, en su clásica Teoría de la Argumentación Jurídica, quees factible ponderar los principios y, por consiguiente, dejarlos sin efectos si asíse colige en la fórmula del peso, al momento de analizar el caso concreto.

Discrepamos de esta posición, no solo porque si bien son principios jurídicosdesde el momento que se explicitan en el artículo 74, se tornan reglasimperativas de obligatorio cumplimiento por los detentadores del PoderTributario.

Caso contrario, también podríamos relativizar quién detenta el Poder Tributario.

Para efectos de clarificar lo antes afirmado, en un caso hipotético, un malpolicía podría alegar que dado que mantiene 12 hijos, la coima que pudieraobtener, en realidad desde una visión jurídica “PSEUDO-

NEOCONSTITUCIONAL” -como la entienden algunos en el Perú- en realidadno sería coima, estaríamos ante un “pseudo impuesto” que él mismo crea dadasu pobreza, ocasionada por su bajo sueldo; y que los ciudadanos comotenemos el deber de “ser solidarios”, de contribuir con los impuestos delEstado, estaríamos compelidos a pagar dicho “pseudo tributo” creado “a suantojo” a través de una no-norma jurídica sino, por el contrario, a través de surazonamiento y su fórmula del peso y de haber relativizado el artículo 74constitucional en el extremo de quiénes detentan el tax power .

Si la conclusión a la que parece haber conducido este tipo de análisis a losmagistrados firmantes de los casos concretos que hemos encontrado en lafiscalidad constitucional peruana (ITF, Arbitrios, ITAN y Percepciones),excepcionales todos ellos, es que es preferible dejar de lado los límites alejercicio del poder tributario, a fin que la solidaridad prevalezcainderrotablemente, con lo cual se garantiza un mayor bienestar general y unefecto redistributivo mayor, que impide que un policía de tráfico cree su propio“impuesto solidario” ¿Los detentadores del Poder Tributario y las reglas decrear impuestos no son relativos?

En otras palabras, siguiendo esta lógica de la “capacidad contributiva solidaria”,deviene en más deseable sobre-gravar al agente contribuyente, quien además

ya tributa por otras hipótesis jurídicamente válidas, en lugar de gravar a otroscontribuyentes que no tienen tal capacidad de ser proveedores sino, por elcontrario, receptores de solidaridad, nada impide que se pueda alegar demanera bastante eficaz y eficiente que la coima, así vista devendrá en untributo legítimo, justo y hasta redistributivo de la riqueza de quienes tienenautos o vehículos motorizados en general. Téngase en cuenta que con lo quegana un policía de tránsito, difícilmente podría comprarse un vehículoeconómico del año, entonces, concluiríamos en forma ponderada que quienessí pueden comprarse un vehículo así, contribuyan solidariamente a enriqueceral policía; quedando justificado el “pseudo impuesto creado por él mismo”,como detentador de “Poder Tributario”.


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De hecho, el propio Tribunal Constitucional en el caso de Amparo de lacementera residente”46, explicitado en el numeral 1.1, ha dicho en forma tácitaque no solo el Poder Ejecutivo tiene la facultad de política arancelaria y elpoder tributario de crear tributos arancelarios sino, por el contrario, también elpropio Tribunal Constitucional; en este fallo.

En efecto, el Tribunal Constitucional resolvió que la demanda presentada anteellos por la cementera era fundada y decidió restablecer los aranceles del 12%para dos partidas arancelarias.

En nuestra opinión este fallo del TC sobre aranceles plantea un problema muysimilar al ejemplo del policía antes mencionado, es decir, cualquiera nofacultado a detentar el Poder Tributario sobre tributos (aranceles en el caso delfallo) puede irrogarse tal facultad, a la luz del neo-constitucionalismo y de laTAJ.

Mi opinión es que lo planteado por el TC no es factible jurídicamente.

Si nuestra respuesta fuera positiva, estaríamos convalidando la arbitrariedad yla inseguridad jurídica, además, de las mil y un posibilidades de robo. Elcontribuyente que ya tributa acorde a su capacidad económica además nodebe contribuir solidariamente conforme se le ocurra a cada ciudadano oTribunal Constitucional en el caso concreto.

Por último, el problema institucional de la incapacidad para redistribuir no justifica que se fortalezca el concepto de capacidad contributiva solidaria, elcual permitiría cualquier “sin sentido” del “deber ser” dándole forma jurídica de“ser”. Esto sería, evidentemente un absurdo frente al cual el iuspositivismo seerige como una herramienta útil de defensa y garantía de los contribuyentes.

A la luz de lo analizado, es advertible el error metodológico existente en elplanteamiento pseudo-neo constitucionalistas a la peruana, que el “deber sersolidario” prevalece sobre el “ser” de las reglas garantistas.

8.2. Robert Alexy nunca ha sostenido que los límites al PoderTributario se relativicen.

Para poner de manifiesto la frase con la que empezamos este sub-numeral deque Robert Alexy, el más influyente neo constitucionalista europeo, nunca hasostenido que los límites al Poder Tributario se relativicen; recurramos al casodel Impuesto al Patrimonio suprimido por el Tribunal Constitucional Alemánanalizado por Alexy47, único caso donde el filósofo alemán analiza un tematributario:

“En la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al Impuesto sobreel Patrimonio se trataba la cuestión de si el art. 10 inc. n° 1 de la Ley sobre el

46 Ver Sentencia del 10 de agosto del 2009 (Exp. N° 3116-2009-PA/TC).

47 Alexy, Robert: “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. Obracitada, p.47.

http://elcomercio.pe/impresa/notas/critican-intervencion-tc-politica-arancelaria/20100313/446316http://elcomercio.pe/impresa/notas/critican-intervencion-tc-politica-arancelaria/20100313/446316


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Impuesto del Patrimonio (VStG) vulneraba la Constitución, bajo lasinterpretaciones mantenidas hasta esta decisión, en la medida en que segravaba al bien inmueble vinculado a un valor unitario y al resto no vinculado aun valor unitario con el mismo tipo impositivo. Éste se elevaba al 0.5% delpatrimonio sujeto a gravamen en los ejercicios fiscales sometidos a examen. La

responsabilidad fiscal derivada de este tipo impositivo dependía esencialmentede la valoración del patrimonio entonces existente. Tal valoración tenía lugar enaquel momento de modos completamente diferentes para el bien inmueble ypara el resto. El bien inmueble se estimaba según los valores unitarios fijadosen el año 1964, ingresando con un 140% de este valor en la suma total delpatrimonio. El patrimonio restante fue en cambio estimado con su valor actual.Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes rasgos, el bien inmueble eragravado a partir de un valor del pasado, mientras que el resto era gravadosobre su valor actual. Esto conducía a una carga impositiva sumamentedesigual del bien inmueble respecto del resto, a causa del considerableincremento de valor de los bienes inmuebles desde 1964. El gravamen sobre el

Patrimonio de bienes inmuebles apenas ascendía a algo más de la décimaparte de la carga fiscal sobre el patrimonio. El tribunal económico-administrativo de Rheinland-Pfalz vio en este trato de favor dispensado a lapropiedad inmueble una lesión del principio de igualdad del art. 3.1 LF y elevóel asunto al Tribunal Constitucional Federal en el proceso de control concretode las normas (art. 100.1.LF). El Tribunal Constitucional Federal declaró al 10n° 1 VStG incompatible con el art. 3.1 LF y obligó al Legislador a adoptar unanueva regulación bajo la concesión de un plazo oportunamente generoso comopara que el Derecho hasta ahora vigente se mantuviera aplicable lo másposible. El Legislador dejó vencer este plazo sin adoptar una nueva regulacióny con ello el Impuesto sobre el Patrimonio ya no se puede volver a recaudar”.

El Tribunal Constitucional Alemán dicta cátedra sobre la aplicación de loslímites al Poder Tributario en Alemania, a diferencia de lo que ocurre en pornuestro TC., en el que se plantea un curso de acción definido vía ponderación,lo cual es inadecuado y que Robert Alexy cita.

La ponderación de los límites lleva a resultados que no son necesariamentedeseables:

(i) Porque implica reconocer una falacia como la siguiente: el sujeto

pasivo que contribuye no solo con su deber legal sino económico esel responsable y culpable de la existencia de los que no puedencontribuir y, por ende, es mejor fijar otro gravamen tributario a dichocontribuyente por solidaridad.

(ii) Porque esta lógica opera como una suerte de “razón de la sinrazón”o de “falacia inderrotable”, que inclusive apelando a argumentosreligiosos puede generar un estado de inseguridad jurídica y lasiembra de la semilla de la destrucción del rol garantista del EstadoConstitucional que hoy conocemos; siendo que el iuspositivismosurgió precisamente para combatir dicha inseguridad jurídica.


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No negamos que el significado de los principios jurídico-tributarios tendrían queser interpretados por los tribunales según las circunstancias cambiantes, asícomo en relación con los otros derechos protegidos bajo la Constitución, sinembargo, tan cierto como lo anterior es el hecho que tales principios son límitesal poder tributario y, por ende, deben ser aplicados por los operadores

jurídicos, incluyendo la Administración Tributaria, por lo que si se limitan talesprincipios, entonces, terminan anulándose entre sí.

8.3 El iuspositivismo de Ferrajoli como mayor argumento a nuestrahipótesis.

Ferrajoli autocalificado como “positivista crítico” fundó el garantismo jurídico,como consecuencia de su pensamiento iuspositivista, aunque algunos48 sostienen que en realidad “su metodología es un ambicioso proyecto con dosramificaciones, que en principio parecen contradictorias: una teoría de la justicia política (por utilizar la expresión de Höffe) y una teoría pura del Derecho

(en uso de la sentencia de Kelsen). En otras palabras, intenta -por un lado-conciliar dos formas de pensamiento distintos: iusnaturalismo y eliuspositivismo; y, por el otro, superar las deficiencias en que aquellosreduccionismos han incurrido”.

La prolífica obra de Ferrajoli tiene un hilo conductor bastante claro, cómo limitarel poder. Y para nosotros, desde el punto de vista tributario, es relevante estaidea conforme hemos venido explicitando en numerales anteriores, ¿cómolimitar al Poder Tributario peruano? La respuesta es simple a través del artículo74 y su aplicación en sentido iuspositivista y garantista ferrajoliano.

Ferrajoli enseña que “El garantismo es una expresión acuñada en los setenta,en Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin embargo, puede ser extendidocomo paradigma teórico a las garantías de todos los derechos fundamentales,no sólo del derecho de libertad en materia penal sino también en los derechossociales. Y no solamente frente a los poderes públicos sino también frente a lospoderes privados. Y no solamente frente al poder de un Estado sino tambiénfrente a los poderes internacionales”49.

Una interpretación de la obra de Ferrajoli es que no puede dejarse el “tipopenal” para buscar el hecho punible, es decir que, si se buscara el hecho

punible en vía de argumentación tendríamos un poder ilimitado de los juecespenales; e igualmente no puede dejarse las hipótesis de incidencia tributariaspara buscar el hecho imponible en forma aleatoria y libre para que cada quien“argumente bien”.

48 Moreno Cruz, Rodolfo: “Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli”.En: Universtias. Revista de Filosofía, Derecho y Política. N° 3, verano 2006, ISSN 1698-7950,p. 3.

49

Ferrajoli, Luigi: “Hay intereses muy fuerte para mantener las drogas prohibidas”. En: Página12. Entrevista de Carlos Rodríguez. jueves, 12 de junio del 2008,http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-105900-2008-06-12.html


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Concluyendo, a la luz del iuspositivismo de Ferrajoli se obtiene una muestrapalpable de cómo en Italia un ex magistrado defiende el iuspositivismo penal y,por ende, podemos extrapolarlo en materia tributaria, en consecuencia, nodebería dudarse sobre la vigencia del artículo 74 como regla, como tampocosobre la no muerte del positivismo tributario.

8.3. Hobbes y su positivismo-normativo

El inglés Thomas Hobbes50, científico político, económico y del Derecho comosolían ser los filósofos en su época, con su obra Leviathan de 1651 sosteníaque debe obedecerse el Derecho “ per se”, vale decir, por el hecho de serDerecho.

Hobbes es fundador de la filosofía política de Occidente al enfrentarse a laIglesia y trazar la línea de ruptura de la Edad Media; además, de explicar laaparición del Derecho y de los tipos de gobierno necesarios para la convivencia

de la sociedad, así como el origen del Estado como pacto realizado entre todoslos hombres, quienes se subordinan desde ese momento a un gobernante, elcual procura por el bien de todos los súbditos y de él mismo; conformándose laorganización social. El contrato social según Hobbes surge así.

Como puede advertirse Hobbes explicitó formalmente el paso de la doctrina delderecho natural a la teoría del derecho como contrato social. En la condición deestado de naturaleza todos los hombres son libres, empero, vivenperpetuamente en el peligro inminente de que acontezca una guerra de todoscontra todos. Puesto que, desde que se someten todos al contrato de unpueblo y al dominio de un soberano se abre una posibilidad de paz, por lo queel principio de autoridad es el fundamento del derecho para Hobbes.

Hobbes criticó a la Iglesia y a su rol en la política; para él, el nuevo Estado tieneque excluir a la Iglesia, debe ser racionalista, además y por sobretodo laico, aefectos que sea un verdadero Estado de la luz y de la ciencia.

Por otro lado, algunos críticos tales como Gascón y García Figueroa51 sostienen que este positivismo de Hobbes contiene una tesis normativa(valoraciones e ideología) y choca con el iuspositivismo metodológico, porcuanto éste solo busca describir el Derecho. Al prescribir o proscribir su

obediencia (enfoque normativo), sea por razones valorativas o ideológicas, seestá dejando de ser positivista o cuando menos se estaría contraponiendo conel positivismo jurídico como método, según Gascón y García Figueroa.

50 Hobbes, Thomas: Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil.México, Fondo de Cultura Económica, 1994.

51 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso: La argumentación en el derecho. Obracitada, p. 230


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Peczenik y Fuller son autores actuales que sostienen este positivismoideológico como método de razonamiento jurídico; puesto que Pecszenik52 esun autodeclarado crítico del iuspositivismo metodológico. Peczenik sostiene:

“(…) existe una obligación moral “ prima facie” general de obedecer al Derecho.

Concretamente: Si el Derecho “ prima facie” explícitamente contiene, implica ode cualquier forma apoya la conclusión de que A tiene un determinado deber,pretensión, potestad o privilegio jurídico sobre algo, entonces A tiene un deber,pretensión, potestad o privilegio prima facie moral con el mismo contenido.Ésta es una tesis de inclusión acerca de la relación entre lo prima facie jurídicoy moral: el Derecho prima facie es, pues, una parte de la moral prima facie”53.

Hobbes es un clásico ejemplo de cómo un positivista (quien describe larealidad del Derecho positivo) puede tener también un enfoque normativo (loque debe ser en términos valorativo-axiológico) e, inclusive, puede sugerircambiar dicho Derecho positivo, conforme hemos explicado en el numeral

anterior.

Siendo esto así, puede advertirse que al igual que Hobbes uno puede serpositivista y ser crítico del mismo positivismo. Y esto no implica convertirse eniusnaturalista o antipositivista, simplemente, es buscar lo óptimo y justo. Noexiste contradicción metodológica en esto y así lo ha demostrado Hobbes hacevarios siglos.

Así pues, en resumen, es falso sostener que un iuspositivista en general y unotributario, inclusive, no pueda criticar el Derecho injusto. Todo lo contrario,desde el primer defensor del positivismo Hobbes, al igual que los modernosiuspositivistas, Hart y Ferrajoli, siempre es factible buscar la justicia en sededel razonamiento jurídico, sea a través de los cambios legislativos (enfoque ex post al problema) y/o de las resoluciones jurisprudenciales (enfoque ex ante alproblema) respetuosas de las “reglas” imperativas.

No se requiere dejar de lado las reglas para buscar el Derecho justo en materiatributaria. La justicia de los ciudadanos contribuyentes precisamente está enrespetar los límites al Poder Tributario; relativizar tales límites en búsqueda deuna razonable y supuestamente bien ponderada excepción equivale a que noexista en futuros casos dicho límite de los gobernantes con Poder Fiscal de

crear, modificar y derogar normas tributarias. De suyo, consiguientemente, sino existen los límites o pueden dejarse de lado case by case a la luz de lafórmula del peso argumentado, entonces, el detentador del Poder Tributariopuede ser cualquiera, puede crear los tributos que considere mejor, según sulógica solidaria o del deber solidario de contribuir como ideología, o según sumoral tributaria socialista, comunista o neoconstitucionalista, entre otrasfilosofías o ideologías.

52

Peczenik, Aleksander: Dimensiones morales del Derecho. En: Doxa. N° 8, 1990 (Traduc.Juan A. Pérez), p. 89-9053 Peczenik, Aleksandre: Dimensiones morales del Derecho. Obra citada, pág. 99.


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Concluyendo, Hobbes -desde nuestra perspectiva- nos enseña que debemosinterpretar por sobre todo al artículo 74 de la Constitución Política del Perúcomo una regla “inderogable” en sede aplicativa jurisprudencial, a fin degarantizar la vida en sociedad bajo el Estado. Este artículo que consagra loslímites al Poder Tributario se impone siempre sobre todas las demás, no existe

fundamento para violar el artículo 74 en casos concretos ni excepcionales;hacerlo podría ser interpretado como una prevaricación desde el punto de vistadel juzgador.

9. EL DERECHO COMPARADO NOS ENSEÑA QUE PUEDEN EXISTIRREGLAS INDERROTABLES.

La capacidad contributiva clásica, no la solidarístita, es la piedra angular de losprincipios jurídico-tributarios que garantizan “ per se” el Estado Constitucionalde los contribuyentes, cuando se aplica de hecho como regla imperativa.

Si bien existen filósofos del Derecho y constitucionalistas que podrían verseafectados frente a la frase que enarbolamos, de que la capacidad contributivadebe ser considerada como principio inderrotable en la jurisprudenciacomparada, ello no es ajeno a la realidad jurisprudencial del mundo delDerecho occidental.

De hecho, hay un caso concreto muy similar, el de las libertades de prensa yde expresión respecto de la libertad en general en cualquier democracia. Enefecto, recuérdese que en el common law el derecho a la libertad de prensa yde expresión se ha elevado a supraprincipios por la jurisprudenciaestadounidense cuando se ha cuestionado la Primera Enmienda a laConstitución de USA. Cuando se han enfrentado ambos derechos de libertadde prensa y de expresión contra otros deberes jurídicos y derechosconstitucionales, siempre han perdido los últimos, inclusive cuando se hanenfrentado contra el ejercicio del Poder Tributario en su manifestación degravar con impuestos actividades económicas. Pitts54 nos trae a colación casos

54 Pitts, D.: “ Primera Enmienda recalca libertad de prensa en Estados Unidos: Protecciones a la

prensa libre han evolucionado a lo largo de dos siglos” En: Servicio Noticioso desdeWashington. Oficina de Programas de Información Internacional del Departamento de Estadode Estados Unidos. Sitio en la Web: http//usinfo.state.gov/esp) 03 mayo 2005 sostiene que “A

través de los años el Tribunal Supremo y otros tribunales han lidiado con la cuestión de decidirprecisamente lo que significa prensa libre y libertad de expresión conforme a la PrimeraEnmienda. No ampara, por ejemplo, "a un hombre que falsamente grita „fuego' en un teatro,

provocando el pánico", como dijo famosamente en 1919 el juez Oliver Wendell Holmes, delTribunal Supremo. En ese mismo fallo (Schenk vs. Estados Unidos), Holmes empleó la frase:"peligro claro y presente", para referirse a los males que "el Congreso tiene el derecho deprevenir". Agregó el juez: "es una cuestión de proximidad y de grado". “Los temas de

proximidad y grado han sido parte de la mayoría de las decisiones importantes del tribunal enlo que respecta a la libertad de prensa, hecho que subrayan los expertos que han tratado conla cuestión en términos prácticos.” "¿Es la Primera Enmienda tan absoluta como quizás

sugieren sus palabras? El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha intentado responder a ello


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donde el Tribunal Supremo falló a favor de la libertad de prensa y de expresión,entre otros:

(i) Gorsjean vs. American Press Co. (1936): no se puede imponerimpuestos a la tirada de un periódico, queriéndose evitar con ello

que los impuestos discriminatorios se usen como un método usadopor muchos gobiernos del mundo para presionar a la prensa.

(ii) Bartnicki vs. Vopper (2001): en lo que respectan a cuestiones deinterés público, la Primera Enmienda protege a los medios decomunicación aun cuando hayan difundido conversaciones porteléfono celular interceptadas ilegalmente por otra persona.

(iii) New York Times vs. United States (1971): decidió que la libertad dela prensa contra las "restricciones previas" es casi absoluta; elperiódico fue autorizado a publicar "Los documentos del Pentágono",

sobre la guerra del Vietnam, a pesar de que el gobierno sostuvo queello perjudicaría la seguridad nacional; se determinó que el gobiernono había demostrado que la publicación causaría "daño directo,inmediato e irreparable al interés nacional".

(iv) Revista pornográfica Hustler Magazine Inc. vs. Jerry Falwell, 485U.S. 46 (1988) donde el Tribunal Supremo decidió que la prensatiene el derecho de burlarse de los personajes públicos, aun cuandoesas burlas sean "ultrajantes" e incluso si causan angustiaemocional.

Claro está que, en el Derecho continental europeo, según Prieto Sanchis

55

sehan dado casos donde se ha dicho que si la libertad de prensa y de expresióncolisiona con el derecho constitucional del honor, entonces, es posible limitar

desde hace 200 años". “Entre los fallos más importantes del tribunal a favor de la libertad de

prensa, figuran.

Estos fallos del Tribunal Supremo, así como cientos de otros decididos en tribunales inferiores,ilustran el papel significativo que ha desempeñado el poder judicial en el sistema de EstadosUnidos al garantizar la libertad de prensa y recalcar la necesidad de la independencia eimparcialidad judiciales.

Léase:

http://www.america.gov/st/washfile-spanish/2005/May/20050503171840clhgih0.2413141.html

55 Prieto Sanchis, Luis: Apuntes de teoría del Derecho. Madrid, Ed. Trotta, 2005, pág. 144sostiene: “(…) la libertad de expresión y el derecho al honor están recogidos en normas válidasy coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en algunos casos entran en conflicto;concretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la libertad de expresión (o información),se lesiona el honor ajeno. Si otorgamos preferencia al art. 20 CE la conducta del sujeto se veráamparada por el régimen de derechos fundamentales; si nos inclinamos por el art. 18, que

recoge también un derecho fundamental pero a favor de otro sujeto, habremos de imponer lapena prevista para el delito de injurias o calumnias o, en su caso, el resarcimiento merecidosegún la ley civil. Pero los supuestos de conflicto de esta clase son innumerables (…)”.

http://en.wikipedia.org/wiki/Case_citationhttp://en.wikipedia.org/wiki/Case_citationhttp://en.wikipedia.org/wiki/Case_citationhttp://www.america.gov/st/washfile-spanish/2005/May/20050503171840clhgih0.2413141.htmlhttp://www.america.gov/st/washfile-spanish/2005/May/20050503171840clhgih0.2413141.htmlhttp://www.america.gov/st/washfile-spanish/2005/May/20050503171840clhgih0.2413141.htmlhttp://en.wikipedia.org/wiki/Case_citationhttp://en.wikipedia.org/wiki/Case_citation


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los primeros, lo cual tampoco se contradice con la inderrotabilidad del derechoa la libertad de prensa y de expresión, todo lo contrario, se le complementa.

Es más, en el Derecho continental europeo se reconocen que existen ciertoslímites en la búsqueda de “la solución mejor que otra”. Marina Gascón en

opinión que compartimos, acertadamente señala: “(…) también en el ámbito dela jurisdicción ordinaria se admiten áreas de discrecionalidad dentro de ciertoslímites, donde podría desar rollarse una técnica como la comentada. (…) porejemplo, en alguna sentencia el Tribunal Supremo ha entendido que la facultadconcedida por el art. 344.3 del Código Penal en orden a la imposición de la pena -no revisable en casación- está limitada por el principio de igualdad, demanera que dos inculpados en circunstancias idénticas deben hacerseacreedores al mismo castigo; ello no elimina la discrecionalidad, pero obliga ausarla siempre del mismo modo. Vid. STS (Sala 2) del 18 de mayo de 1979(Aranzadi 2 090)” 56 .

Demostrado queda que pueden existir verdaderas reglas de Derecho tributario,lo cual se condice con la realidad, es decir que, el artículo 74 es una regla deimperativo cumplimiento para todos, inclusive para el TC peruano.

10. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN.

Conforme se ha analizado el estado de la cuestión tenemos las siguientesconclusiones:

(A) El iuspositivismo no ha muerto.

iuspositivismo y tributacion

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