2006:142

C - U P P S A T S

Köparens undersökningspliktrespektive säljarens upplysningsplikt

vid köp av fast egendom

Josefin Heino Linda Sundström

Luleå tekniska universitet

C-uppsats Rättsvetenskap

Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskapAvdelningen för Samhällsvetenskap

2006:142 - ISSN: 1402-1773 - ISRN: LTU-CUPP--06/142--SE

C-uppsats

Köparens undersökningsplikt respektive säljarens

upplysningsplikt vid köp av fast egendom

Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Rättsvetenskapliga avdelningen

Vetenskaplig handledare; Christer Gardelli VT 2006

Josefin Heino Linda Sundström

Abstract The purpose with this essay was to explain the seller’s duty to tell the buyer about the real estate, and the buyer’s duty to investigate the real estate, and describe the consequence when the duties aren’t followed. To further illustrate the issue we have also chosen to describe the estate agents and inspectors function when you buy real property. We have chosen to use a law dogmatic method, which means to describe current law. According to JB is it the buyer’s responsibility to investigate the real estate carefully. The defects or damages that the buyers have had opportunity to discover can’t the sellers have responsibility for. This means that the buyer needs to do more than just look around in the building. Is there a possibility to investigate the attic and other difficult of access areas should even these places be investigated. The buyer also needs to ask questions about the buildings condition. The buyer’s duty to investigate gives them a big responsibility. The demands are higher on the buyer’s knowledge and carefully compared to the sellers responsibility. In practice it means that the buyer needs to know more about the house than the seller. The defects that are shown after the purchase has the buyer difficult to use in the court of law. That’s why it is so important to have an inspector with a third part insurance. The buyer’s duty to investigate can be reduced when the seller leaves a guarantee. The buyer’s duty to investigate can expand when signs of divergences like a damp spots on a wall or bad smell. The buyer’s investigations duty decides of the buildings age, position and price. When real property sells an estate agent is often hired. The estate agent doesn’t have an investigation duty but a duty to inform the buyers what he knows about the building, if there might be any defectives. The estate agent shall act so that the buyer or someone else investigates the building.

Abstrakt Syftet med uppsatsen var beskriva säljarens upplysningsplikt respektive köparens undersökningsplikt vid köp av fast egendom, samt att beskriva konsekvenserna då upplysningsplikten respektive undersökningsplikten inte iakttas. För att förtydliga detta ytterligare har vi även valt att behandla fastighetsmäklarens och besiktningsmannens ställning vid köp av fast egendom. Vi har valt att använda rättsdogmatisk metod, vilket innebär att beskriva nu gällande rätt. Enligt JB ligger det på köparens ansvar att göra en noggrann undersökning av byggnaden. De fel eller skador som köparen har haft möjlighet att upptäcka kan inte säljaren göras ansvarig för. Det betyder att köparen måste göra mer än bara gå runt och titta i byggnaden. Finns möjlighet att inspektera vindsutrymmen och andra svår tillgängliga utrymmen skall även dessa undersökas. Köparen måste även ställa ingående frågor rörande fastighetens skick. Undersökningsplikten lägger med andra ord ett stort ansvar på köparen. Det ställs högre krav på köparens kunskap och noggrannhet än vad det gör på säljarens. I praktiken betyder det att köparen måste kunna mer om byggnaden än säljaren. De fel och brister som visar sig efter köpet har köparen svårt att göra gällande i domstol. Därför är det viktigt att ha en ansvarsförsäkrad besiktningsman till sin hjälp. Köparens undersökningsplikt kan inskränkas om säljaren lämnar en garanti eller en enuntiation. Undersökningsplikten kan även utvidgas vid tecken på avvikelser såsom en fuktfläck på en källarvägg eller unken lukt. Köparens undersökningsplikt bestäms av byggnadens ålder, läge och pris. Vid fastighetsaffärer anlitas oftast en fastighetsmäklare. Mäklaren har ingen direkt undersökningsplikt men dock en upplysningsplikt för fel som han kunnat upplysa om. Mäklaren skall verka för att köparen själv eller genom annan undersöker fastigheten.

Innehållsförteckning 1 Inledning............................................................................................1 1.1 Syfte................................................................................................2 1.2 Avgränsning ...................................................................................2 1.3 Metod/Disposition ..........................................................................2 2 Svensk fastighetsrättshistoria i stora drag .....................................3 3 Undersökningsplikt.........................................................................4 4 Upplysningsplikt.............................................................................4 5 Abstrakta fel ...................................................................................5 5.1 Rättsliga fel.....................................................................................5 5.1.1 Säljarens hemulansvar ................................................................6 5.1.2 Dubbelöverlåtelsefallet...............................................................6 5.3 Rådighetsfel ...................................................................................6 5.3.1 Fel enligt 10:25 PBL ..................................................................6 5.4 Faktiska fel .....................................................................................7 6 Konkreta fel ....................................................................................10 6.1 Uttryckliga garantier.......................................................................10 6.2 Enuntiationer ..................................................................................11 6.3 Friskrivningar .................................................................................12 7 Besiktning med besiktningsman.....................................................13 8 Försäkringar mot dolda fel .............................................................15 9 Fastighetsmäklarens ansvar ............................................................15 9.1 Mäklarens rättsliga ställning...........................................................16 10 Diskussion ......................................................................................19 Källförteckning ...................................................................................20

1 Inledning Varje år säljs ungefär 50 000 fastigheter i Sverige. År 2004 var 56,9 % av Sveriges befolkning i åldern 16-84 år bosatta i småhus. Som småhus räknas här friliggande en eller tvåfamiljsvilla, sammanbyggt radhus eller kedjehus.1 Köp av fast egendom är således ett ämne som kommer att beröra många någon gång under livet. Det är oftast den största affären en person gör under sitt liv och därav av stor betydelse att ha kunskap om vad lagen säger. Hushållen lägger i genomsnitt ner mer än ¼ av den disponibla inkomsten på boendet och fastighetskrediter är alltjämt den mest betydelsefulla kreditformen. Som exempel kan anges att den totala volymen av fastighetskrediter avseende bostäder uppgår till 980 Mkr.2 Efter ett mycket omfattande utredningsarbete3 under ett flertal år, med flera olika lagförslag, utfärdades Jordabalken (JB) den 17 december 1970 och trädde i kraft den 1 januari 1972. Genom nya JB: s tillkomst ändrades reglerna om säljarens felansvar väsentligt. Säljarens ansvar för faktiska fel i fastigheten var tidigare starkt begränsat. Enligt äldre rätt skulle de villkor varpå köpen grundades utsättas i köpehandlingarna. Detta formkrav medförde att säljaren i princip ansvarade för faktiska fel vilka innebar en avvikelse från skriftlig utfästelse, dock med tillägget att säljaren ansvarade även då svek förelåg. Genom nya 4:19 JB ålades säljaren ett större ansvar för faktiska fel i fastigheten. Köpeavtalet är fortfarande ett formavtal beträffande 4:1 och 4:3 JB men i övrigt är formkravet avskaffat. Detta medför att säljaren kan ansvara även för muntlig utfästelse, för vad som kan anses utfäst samt för avvikelse från vad köparen haft anledning att räkna med vid köpet. Den 1 januari 1991 ändrades JB: s felregler avseende 4:19. Dessa är i stort sett ett förtydligande av den rättspraxis som utvecklats sedan 1972. Köparen är enligt lag skyldig att undersöka byggnaden grundligt. Lagen ställer högre krav på köparen att han skall undersöka än att säljaren skall informera om de fel och brister han/hon känner till. Vissa tecken som fukt eller en unken lukt i eller på byggnaden eller fastigheten kan också medföra att köparen skall vidta en noggrannare undersökning. Hus byggda på 50-talet eller tidigare kan exempelvis i en hel del fall förmodas ha en dränering som inte längre fungerar tillfredsställande. Numera kan det konstateras att exempelvis radon är vanligast i 60-tals hus, då det var vanligt på den tiden att bygga i blå betong. De så kallade 70-talshusen börjar nu för tiden bli kända för att fukt- och mögelproblem uppstår oftare på dessa byggnader än de som är byggda under andra årtionden. En säljares upplysningsplikt är inte lagstadgad men däremot sägs det att säljaren måste upplysa köparen om de allvarliga brister han/hon känner till i byggnaden. Det är mycket som säljaren faktiskt inte behöver berätta. Han/hon behöver till exempel inte upplysa om att det finns planer på att bygga en motorväg 10 meter från sovrumsfönstret. Inte heller om det har skett ett mord i huset.4

1 http://www.scb.se/statistik/LE/LE0101/2004I06A/BO104.xls 2 Victorin & Sundell, Allmän fastighetsrätt, s 90. 3 Prop. 1970:20 s 1. samt SOU 1947:38. 4 Holstein, Köpa hus, s 12.

1

De flesta fastighetsförsäljningar sker idag med hjälp av fastighetsmäklare och lagen om fastighetsmäklare (FML 1995:400) reglerar dennes skyldigheter. Den 1 oktober 1995 trädde en ny lag om fastighetsmäklare ikraft.5 Den problemställning som vi har valt att fokusera oss på är vad det innebär att köparen har undersökningsplikt respektive att säljaren har en upplysningsplikt samt att beskriva konsekvenserna då dessa inte iakttas. 1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att redogöra för köparens undersökningsplikt respektive säljarens upplysningsplikt vid köp av fast egendom, samt att beskriva konsekvenserna då upplysningsplikten respektive undersökningsplikten inte iakttas. För att förtydliga detta ytterligare har vi även valt att behandla fastighetsmäklarens och besiktningsmannens ställning vid köp av fast egendom. 1.2 Avgränsning Vi har valt att avgränsa denna uppsats till att behandla svensk rätt på området. Vi har även valt att begränsa oss till upplysningsplikt och undersökningsplikt när det gäller köp av fast egendom, köp av lös egendom har således inte behandlats här. Vi har i denna uppsats valt att inte diskutera de lege ferenda det vill säga hur lagstiftningen borde se ut. I uppsatsen behandlas inte heller köp mellan näringsidkare och konsument. 1.3 Metod/disposition Som vi skrev i abstraktet är vår uppsats ett rättsdogmatiskt arbete. Det första vi gjorde var att vi sökte i databasen lucia. Det första sökordet vi använde var ”fast egendom” där vi fick fram 404 förslag på doktrin. Vi har använt oss av ett flertal böcker som är av betydelse för det område som vi skall beröra. Det andra sökordet vi använde var ”fastighetsköp” där vi fick 23 träffar, och även där har vi använt oss av ett antal böcker. Vi har för att utöka vår litteratursökning använt oss av Regners verk ”svensk juridisk litteratur”. På detta sätt fick vi fram doktrin på området. När vi gjorde vår litteratursökning fann vi att mycket av den litteratur som finns på området är gammeldags, dock har vi sett att litteraturen i hög grad tar upp i stort sett samma sak som nyare litteratur. Vi uppfattade den äldre litteraturen betydligt mer svårläst på grund av det språk som användes. Utifrån den doktrin vi har funnit på området menar vi att vi kunnat ge ett fullgott svar på vårat syfte. Praxis har vi hittat i karnov, infolex och proplex. Sökorden var där ”köparens undersökningsplikt”, ”säljarens upplysningsplikt”. För att få fram ytterligare fakta på området vände vi oss till det Juridiska biblioteket6 i Stockholm där fann vi ett flertal böcker som är relevanta för den frågeställning vi valt att behandla. Vi har även besökt riksdagsbiblioteket i Stockholm där använde vi oss av deras sök katalog Hermes. Vi angav sökorden ”undersökningsplikt” vilket inte gav något resultat. ”Upplysningsplikt” gav en träff. Sedan sökte vi på ”fast egendom” som gav 779 träffar. Vi granskade den litteratur vi fick fram och valde att låna några av dessa böcker vilka vi betraktade som relevanta för vår frågeställning.

5 Prop. 1994/95:14. 6 Laboratorieg. 4, 115 27 Stockholm.

2

Uppsatsens disposition inleds med en inledning för att sedan fortsätta med att först ge en kort bakgrundsbild och sedan för att introducera läsaren i ämnet följer en kort förklaring av upplysningsplikten och undersökningsplikten. För att sedan förtydliga vad som gäller vid dessa begrepp följer en förklaring av de olika feltyperna. Dispositionen fortsätter i en redogörelse av besktingsmannens och fastighetsmäklarens roll vid köp av fast egendom. Uppsatsen avslutas med våra tankar och åsikter kring det berörda ämnet. 2 Svensk fastighetsrättshistoria i stora drag Fastighetsrätten i Sverige har gamla anor. För att kunna förstå de olika fastighetsrättsliga reglerna har vi valt att först ge en bild av den rättshistoriska bakgrunden eftersom den fortfarande har så pass stor betydelse. I bondesamhällena var jorden en person ägde den dyrbaraste egendomen. Då tiden förändras har fastighetsrätten dock alltid behållit sin speciella prägel i jämförelse med exempelvis lösegendomsrätt. Det har i fastighetsrätten alltid funnits offentliga intressen av olika slag. Bland annat av planering och kontroll. Dessa intressen har dock varierat under årens gång men har på senare tid (detta århundrade) blivit mer intressanta. Fastighetsrätten är därför kännetecknad för att vara mer formell än andra områden. En fastighetsöverlåtelse skall ske i lagstadgad form. Då överlåtelser av fastigheter sker samt upplåtelser av sakrätter finns det via inskrivningsväsendet en särskild form för offentlig publicering. Alla fastigheter är förtecknade i speciella register. Jordregistret för de fastigheter som är på landet samt fastighetsregistret för det fastigheter som är inne i tätorten. Alla förändringar som varje individ vill skall ske i fastighetsindelningen skall ske genom beslut av myndighet. Alla dessa regler har en lång historisk bakgrund. Så fastighetsköpet har sedan landskapslagarnas tid varit kännetecknad av särskilda formföreskrifter. I Magnus Eriksson Landslag som är från mitten utav 1300-talet föreskrevs en viss procedur om hur en person i allmänhet skulle gå till väga då han/hon önskade avhända sig jord genom köp, byte eller gåva. En slags formföreskrift. I praxis blev det så småningom vanligt att säljaren skrev en skriftlig handling där han/hon överlät fastigheten till köparen. Den skriftliga handlingen ansågs som tillräckliga bevis för ett lagligt fång. Det var på detta sätt som överlåtelseformen utvecklades och som sedan upptogs i 1734 års lag. Som fortfarande gäller än idag.7 Sedan medeltiden fanns det särskilda rättsregler för stad och landsbygd. Detta kom till uttryck ganska klart år 1350 eftersom det fanns dels en gemensam rikslagstiftning för landsbygden, Magnus Erikssons allmänna landslag (MELL) dels en gemensam rikslagstiftning för städerna, Magnus Erikssons allmänna stadslag (MESTL). År 1442 kom det en reviderad version av de båda landslagarna. Dessa innehöll en del sakliga ändringar. 1734 års lag var konservativ till sin karaktär och hade som primärt syfte att bevara den samhällstruktur som rådde. Den var inte på något vis en lagstiftning som skulle forma om samhället på något sätt eller bidra till förändringar. Det framgår av både det teoretiska perspektivet för lagförändring som låg som grund till lagverket och utav reglernas materiella innehåll. Det har hävdats med viss fog att 1734 års lag är vår sista medeltida lag. De upplysningsidéer som hade börjat breda ut sig i Europa har inte spelat någon roll för lagen.8

7 Vahlén Lennart, Fastighetsköp, s 7-8. 8 Victorin & Sundell, s 11-12.

3

3 Undersökningsplikt Köparens undersökningsplikt uttrycks på följande sätt i 4:19 2 st JB; ”Som fel får inte åberopas en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet.” Efter en lagändring 1991 framgår numera att en köpare ålagts en undersökningsplikt i samband med förvärv av fast egendom.9 Köparens undersökningsplikt är långtgående, alla tillgängliga utrymmen måste undersökas. Att ett utrymme råkar vara svårtillgängligt påverkar inte köparens skyldighet. Däremot behöver inte köparen undersöka utrymmen som inte är åtkomliga utan att göra åtgärder i fastigheten.10 NJA 1980 s 555 som gällde röta i golvbjälklag, ansågs köparen skyldig att krypa in under en byggnad i ett visserligen svårtillgängligt men dock åtkomligt kryputrymme. Hade köparen gjort det, hade han upptäckt rötan i golvbjälklaget. Skyldigheten att krypa in motiverades bland annat av att byggnaden var över 30 år gammal. Det borde då enligt HD ha varit uppenbart för köparen, att byggnaden kunde ha skador som bara kunde upptäckas från kryputrymmet. Det är vid faktiska fel som undersökningsplikten har sin avgörande betydelse.11 Vilket vi kommer att redogöra för längre fram i uppsatsen. 4 Upplysningsplikt Någon allmän upplysningsplikt motsvarande köparens undersökningsplikt finns i bokstavlig mening inte. Avgörande för bedömningen om ett faktiskt fel är väsentligt eller inte är om felet är möjligt att upptäcka. Endast om felet är dolt är det väsentligt. Trots det kan det sägas att säljaren har en upplysningsplikt i den utsträckningen att han kan bli skadeståndsskyldig för de dolda fel han känt till eller borde känna till, men inte upplyst köparen om. Detta följer av köparens rätt till skadestånd med anledning av säljarens underlåtenhet, enligt svek paragrafen i avtl. Om säljaren utöver detta även förfar svikligt eller på annat sätt ohederligt går säljaren miste om rätten att åberopa att köparen inte fullgjort sin undersökningsplikt. Det ligger följaktligen i säljarens intresse att han upplyser köparen om de fel han känner till eller hyser misstankar om. När säljaren anmärkt på ett fel anses det inte som dolt och kan till följd därav inte åberopas av köparen.12 NJA 1985 s 274 Gällde en byggnad som var uppförd 1910 och hade stått obebodd under flera år. Byggnaden hade omfattande fuktskador. Fastighetens skick och de uttalanden som säljaren gjort förde med sig att köparen borde ha gått vidare i sin undersökning och bland annat inspekterat golvens skick. Domstolen ansåg att köparen således inte fullgjort sin undersökningsplikt.

9 Prop. 1989/90:77.s 40. 10 Stiegler A, Fel vid villaköp, s 13. 11 Stiegler A, s 15. 12 Mäklarsamfundet, Handbok för fastighetsmäklare, s 353.

4

5 Abstrakta fel Felreglerna i 4 kap. JB skiljer mellan rättsliga fel, rådighetsfel och faktiska fel.

5.1 Rättsliga fel Reglerna i JB utgår från att när en fastighet säljs skall köparen kunna få lagfart samt att fastigheten inte skall vara belastad av sakrätter som inte köparen vet om. Det kan med andra ord sägas att fastigheten säljs helt obelastad. Regeln betyder att köparen inte har någon undersökningsplikt angående rättsliga fel. Motsatsen till att köparen inte har någon undersökningsplikt är att säljaren då istället måste upplysa om alla de avvikelser från den abstrakta standarden han/hon känner till, om inte köparen av någon anledning redan känner till felen. Den viktigaste typen av de rättsliga felen är om säljaren till fastigheten inte är rätt ägare. Detta regleras i 4:15 1 st JB. Föreligger lagfartshinder enligt 4:15 1 st JB har köparen rätt att häva köpet. Det är inte köparen som skall göra bedömningen till varför lagfart inte kan erhållas. Köparen har också rätt till skadestånd. Skulle köparen vara i ond tro får han/hon dock inte häva köpet eller rätt till något skadestånd. För att hävning skall bli aktuellt krävs det att kontraktsbrottet är väsentligt. 4:15 2 st JB talar om att det är ett års preskriptionstid som gäller. Talan måste väckas inom ett år, från det att tiden för sökande av lagfart gått ut. Alternativt om lagfarten redan var sökt, från de att ett slutgiltigt beslut i ärendet vunnit laga kraft. Är det så att säljaren har handlat i strid mot tro och heder eller förfarit svikligt så gäller inte den här tidsgränsen.13 I 4:16 1 st JB regleras situationen då en fastighet på grund utav upplåtelse eller inteckning svarar för ett högre belopp än vad som förutsattes vid köpet, får köparen hålla inne med samma belopp som motsvarar upplåtelsen eller inteckningen. Skulle beloppet vara högre än vad som är kvar att betala av köpeskillingen får köparen häva köpet om inte säljaren inom en månad (efter tillsägelse) betalar mellanskillnaden. När en fastighet skulle visa sig vara gemensamt intecknad med en annan fastighet och detta inte förutsattes vid köpet, har köparen rätt att häva köpet samt att kräva skadestånd, om inte säljaren inom en månade ser till att det gemensamma inteckningsansvaret upplöses. Denna regel hittar man i 4:16 2 st JB. I 4:17 JB tas situationen upp då en fastighet besväras av ytterligare en annan rättighet än vad som avses i 4:16 JB, nämligen utan att köparen ägde eller bort äga kännedom om detta. Köparen har då i sådana fall rätt till avdrag på köpeskillingen, eller, om skadan är utav väsentlig betydelse, häva köpet och sedan få skadestånd. Vilka rättigheter det är fråga om är i första hand olika sorters nyttjanderätter (exempelvis arrende, hyra m.m.) samt den mer ovanliga rätten till elektrisk kraft och servitut. En köpare har ingen undersökningsplikt beträffande de rättsliga felen, men en viktig förutsättning för att reglerna skall kunna tillämpas överhuvudtaget är att köparen är i god tro, det vill säga, han/hon insåg inte eller bort inte inse att fastigheten var belastad av en rättighet.14

13 Victorin & Sundell, s 193-194. 14 Victorin & Sundell, s 194-197.

5

5.1.1 Säljarens hemulansvar Det föreligger ett rättsligt fel enligt 4:21 JB om köparen kan förlora fastigheten efter klandertalan från rätte ägaren. Det är ett annat sätt att säga att säljaren har ansvarar för att han/hon är rätt ägare till fastigheten (hemulansvaret). Det kan särskilt läggas märke till att köparen inte behöver ha förlorat en klandertvist. Köparen behöver bara visa, att han/hon kommer att förlora fastigheten, om det skulle vara så att en klandertalan skulle väckas. Felansvaret torde preskriberas tio år efter tillträdet enligt 4:19 b JB. I de fall säljaren har friskrivit sig från hemulansvaret är felet inte relevant. Men sådana friskrivningar är väldigt ovanliga. Köparen kan följaktligen i de flesta fall göra felet gällande på det sättet, att han/hon har rätt att få tillbaka köpeskillingen. Då köparen kräver skadestånd måste han/hon ha varit i god tro vid köpet. Vad begreppet att ”återbära köpeskillingen” betyder är klart. I fall där det skulle visa sig att säljaren är insolvent, har ändå köparen även rätt att kräva beloppet av säljarens fångesmän i tur och ordning enligt 4:22 JB. I fall att någon i kedjan friskrivit sig från hemulansvar får denne hoppas över.15

5.1.2 Dubbelöverlåtelsefallet ”Normal standard” i fråga om säljarens förfogande över fastigheten är att han/hon skall sälja fastigheten till en köpare. Köparen skall kunna vara säker på att han/hon inte kommer att behöva konkurrera med en annan köpare om fastigheten. I de fall säljaren har sålt fastigheten till två olika köpare, måste det först avgöras vem av dem som skall få företräde. Den som först söker lagfart får enligt 17:1 JB företräde. Relevansbedömningen blir den samma som i hemulsfallet. Den väsentligaste påföljden blir att säljaren skall betala tillbaka köpeskillingen. Till skillnad från vad som gäller i hemulsfallet skall det vara fastställt att köparen som är i en tvist med den konkurrerande förvärvaren dragit det kortaste strået.16

5.3 Rådighetsfel En köpare skall kunna utgå från, att det inte finns några beslut från myndighet som begränsar hans rådighet över fastigheten. Enligt 4:18 JB föreligger ett rådighetsfel, om en offentlig myndighets beslut begränsar den rådighet köparen hade skäl att förutsätta då han köpte fastigheten. I "förutsätta" kan utläsas ut två moment. Det ena utgår från att få fullständig rådighet över fastigheten. Det andra är att ett rådighetsfel har brist på relevans, om köparen förstått eller bort förstått att felet fanns där. Det vill säga om köparen kände till felet är det inte relevant. Hela 4:18 JB talar om begränsningar i fastighet på grund av beslut från myndighet. Begränsningar som har sin grund i lagstadganden förväntas alla känna till. Begreppet myndighetsbeslut är mycket vitt uttryckt och kan utan precisering omfatta alla beslut. Av förarbetena framgår det dock, att beslutet som "adressat" skall ha fastigheten som sådan eller möjligen en grupp av fastigheter där fastigheten ingår. Inte heller det är någon glas klar avgränsning, dock visar den i alla fall att fastigheten skall vara något "utpekad" genom beslutet. Ett av rekvisiten i 4:18 JB är "vid köpet", beslutet skall föreligga vid köpet. Kom beslutet efter köpet är det inte frågan om något rådighetsfel. Inte heller här, då det är frågan om rådighetsfel har köparen någon undersökningsplikt.17 15 Grauers, s 168-170. 16 Grauers, s 171-172. 17 Grauers, s 173-175.

6

NJA 1994 s 85 den 10 oktober 1980 säljs två hyresfastigheter, samtidigt hade de kommit nya bestämmelser angående sophanteringen och fastigheterna hade tidigare inspekterats. I augusti 1980 noterades det i en rapport att sophanteringen skulle ordnas enligt de nya bestämmelserna. I rapporten stod det "Svar till vilka åtgärder som skall vidtas förväntas ha inkommit senast den 1/11 1980". Köparen till fastigheterna fick en skrivelse från Malmö stadsbyggnadskontor daterad den 30/6 1981 om att det hade kommit in en anmälan till byggnadsnämnden att avfallshanteringen på fastigheterna inte var ordnad ännu. Köparen uppmanades som fastighetsägare att inom två månader komma med en skriftlig förklaring till byggnadsnämnden angående förslag till åtgärder. Köparen ville få detta till att det förelåg rådighetsfel. HD kom fram till att själv rapporten i sig inte inneburit någon rådighetsinskränkning, och om inte fastighetsägaren lämnade in något svar på rapporterna så kunde myndigheterna förväntas att följa upp ärendet och eventuellt komma med beslut om åtgärder. Dock var det "inte givet att rapporterna inom en snar framtid skulle följas av ett beslut om rådighetsinskränkning". Tydligen hade det enligt HD varken varit givet på något sätt eller i varje fall tillräckligt nära förstående att beslutet skulle tas om föreläggande. 5.3.1 Fel enligt 10:25 PBL Ett abstrakt fel enligt 10:25 PBL föreligger om åtgärd, som kräver bygglov men som utförts utan sådant, skall rättas på grund av beslut enligt 10 kap. PBL. Det är inte relevant om beslutet fanns redan vid köpet eller om det kommit till efter köpet. Det viktiga är att rättelsen enligt 10 kap. PBL skall utföras. I de fall där säljaren upplyst köparen om att bygglov saknas eller att ett föreläggande finns, föreligger det inget fel. Genom upplysningen har säljaren visat att fastigheten inte håller en ”normal standard”. När det då gäller relevansbedömningen så finns det några underligheter som bryter mot mönstret i JB. Felet är enligt 10:25 PBL inte relevant, om köparen känt eller bort känna till att den bygglovspliktiga åtgärden utförts. I förarbetena till LPI (Lag (1976:666) om påföljder och avgifter vid olovligt byggande med mera (upphävd)), som fortfarande är intressant eftersom några sakliga ändringar inte gjordes då lagen gick upp i 10 kap. PBL har man dock sagt, att köparen i detta fall skulle ha någon form av undersökningsplikt. Ett exempel kan vara att köparen sett att en större tillbyggnad gjorts och att säljaren inte kunnat visa att bygglov till detta. Exemplet tyder på att det krävs mer aktivitet från köparens sida än vid likartade fel.18

5.4 Faktiska fel I 4:19 1 st JB regleras två grundläggande sett helt skilda feltyper. Å ena sidan avvikelser från vad som följer av avtalet å andra sidan den feltyp som kallas faktiska fel. Då det talas om faktiska fel är det oftast fysiska avvikelser som menas. I 4:19 2 st JB finns regeln om köparens undersökningsplikt. Faktiska fel föreligger då fastigheten inte stämmer med vad köparen hade fog att förutsätta vid köpet. Då fastigheten är ett unikt köpeobjekt och ett typiskt speciesköp är det svårt att definiera vad som är "normal standard" i fysiskt avseende. Vad som är "normal standard" påverkas av en mängd olika faktorer, först och främst vilken typ av fastighet det rör sig om. När köpet består av en obebyggd fastighet där det är tänkt bygga hyreshus så spelar kvalitén på jorden inte någon roll, men köper någon en fastighet för att odla på spelar den roll. Om köpet avser

18 Grauers, s 177-178.

7

en bostadsfastighet så är självklart byggnadens ålder, underhåll, användning, byggnadsmaterial och så vidare av central betydelse. Begreppet "normal" är brett, och det krävs mycket för att få det till att ett abstrakt fel föreligger. Enligt Grauers kan detta utläsas ur 4:19 1 st JB att den tidpunkt som är relevant för felbedömningen är köpet. Felet måste följaktligen, i varje fall i sitt embryo ("in nuce") ha funnits vid köpet. I några rättsfall har dock HD diskuterat från och till att det är tillträdesdagen som skall gälla istället, i analogi med 44 § gamla KöpL som nu återfås i 21 § 1 st KöpL. Grauers stödjer sig på den uttryckliga formuleringen i 4:19 1 st JB, detta styrks av innehållet i reglerna 4:11 och 12 JB.19 Följdskador som eventuellt kan bli en följd av det ursprungliga felet, såsom fuktskador som kommer till följd av en felaktigt inkopplad diskmaskin. Omfattas inte av säljarens felansvar; en följdskada ingår inte i det ursprungliga felet och är inte heller ett självständigt fel i köprättslig mening. Därför att ett fel skall ha funnits vid köpet. En sådan följdskada kan köparen som huvudregel få kompensation för bara om säljaren är skadeståndsskyldig. Är det fråga om faktiskt fel är säljaren bara skadeståndsskyldig om felet eller förlusten uppkommit på grund av att han/hon varit vårdslös. Enligt relevansbedömingen krävs att köparen reklamerar i tid, 4:19 a 1 st JB. Inom skälig tid skall köparen reklamera efter att han/hon märkt eller bort märka felet.20 Reklamationsreglerna behandlar främst fysiska fel. Det är endast dolda fel som köparen kan åberopa samt att felet ger sig till känna först efter köpet. Med termen ”skälig tid” menas enligt förarbetena att det skall tas hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Tiden kan variera beroende på om köparen är näringsidkare eller privatperson. Köparens speciella sakkunskaper har också betydelse. I 4:19 b JB kan vi utläsa att felansvaret preskriberas tio år efter tillträdet. Vid faktiska fel har köparen dock en undersökningsplikt. Det innebär att sådana fel som han har upptäckt eller som han/hon bort ha upptäckt saknar helt relevans. Fastighetsköparen har en fullständig undersökningsplikt. Han/hon har att undersöka fastigheten och de fel som är upptäckbara får han/hon stå för. Det kan sägas att det blir som en ansvarsfördelningsregel. Säljaren ansvarar för dolda fel och köparen får svara för upptäckbara fel.21 Grauers skriver: ”Vilka kunskaper skall den som undersöker fastigheten ha? Jag har i ett antal upplagor av denna bok med viss emfas och envishet hävdat att det som utgångspunkt skall räcka med en vanlig lekmans undersökning och att man skall utgå från en ’normalt’ bevandrad och erfaren lekman; detta innebär att man skall i första hand objektivt bedöma om ett fel bort upptäckas eller inte. I förarbetena har man uttryckligen anslutit sig till denna ståndpunkt”.22 Ansvarsfördelningen kan göras oberoende av om köparen i det konkreta fallet alls undersökt eller ifall köparen gjort en slarvig undersökning. Det som är avgörande är vad som bort kunna upptäckas samt inte kunna upptäckas om undersökningen gjorts tillräckligt noggrant av en som är ”normalt” bevandrad och erfaren som lekman. Undersökningsplikten kan även utökas, framförallt på grund av uppgifter från säljaren. Då säljaren sagt, att han har haft vissa problem med avloppet eller att huset känns kallt på vintrarna, är detta ett särskilt skäl för köparen att undersöka avloppet och husets isolering extra noga. Av NJA 1975 s 545 framgår det att 19 Grauers, s 179-185. 20 Grauers, s 186-187 21 Grauers, s 188-189. 22 Grauers, s 189.

8

en köpare inte behöver göra ingrepp i byggnad eller mark om det inte finns särskilda skäl att göra det. I de fall där det framkommit att undersökningsplikten utökas, kan det bli aktuellt att anlita en fackman.23 Köparens undersökningsplikt kan också förenklas på grund av olika omständigheter, i första hand då köparen får uppgifter från säljaren. Desto mer preciserad och korrekt uppgiften är, som säljaren ger köparen desto större anledning har köparen att lita på säljaren. Det blir mer trovärdigt då uppgifterna lämnas preciserade och korrekta. Undersökningsplikten borde därför i princip falla bort då säljaren lämnat garanti eller enuntiation. Andra fall är då säljaren som svar på köparens frågor lämnat lugnande besked eller bagatelliserat ett fel, vilket också bör medföra att undersökningsplikten reduceras. HD har i NJA 1979 s 790 fastslagit att ”med erforderlig omsorg och sakkunskap genomförd undersökning” skall gälla som utgångspunkt. Felet är relevant om det inte är upptäckbart enligt ovan angivet sätt. Det är följaktligen bara dolda fel som köparen kan åberopa. Felet är relevant just därför att det inte kunnat upptäckas. När det gäller om säljaren sannolikt visste om att fel förelåg är rättsläget något oklart. 24 NJA 1978 s 301 i detta rättsfall hade säljaren givit dricksvattnet ur fastighetens brunn viss beskaffenhet. Bland annat att vattnet i fastighetens brunn var ”utmärkt” och ”friskt och kallt”. Vattnet visade sig senare vara otjänlig som dricksvatten. Rent principiellt hade säljarens uttalande kunnat uppfattas som en enuntiation och som ”befriar köparen från den undersökningsplikt, vilken eljest” åligger honom. Köparen hade dock uppmärksammat att vattnet leddes i ett cirka 500 meter långt dike, innan det hamnade i brunnen. Eftersom köparen kunde se hur vattnet leddes till brunnen, kunde säljarens uppgifter inte uppfattas som annat än en åsikt om vattnet. Det medförde att köparen som vanligt hade undersökningsplikt. Det rörde sig i konsekvens med att det inte förelåg någon enuntiation, om ett abstrakt fel, och eftersom han bort förstå att risken för förorening var självklar, var felet inte relevant. Det faktum att köparen sett hur vattnet leddes till brunnen, hade sålunda betydelse på två sätt. Den innebar dels att säljarens uttalande inte kunde ses som annat än en åsikt det vill säga inte ett konkret fel, samt att köparen bort upptäcka det abstrakt felet.

Enligt förarbetena framgår att säljaren skall ansvara för felet oberoende av egen vetskap.25 HD menar i rättsfallet NJA 1975 s 545 att det skulle krävas att både säljare och köpare skulle ha vara ovetande om felet för att det skulle röra sig om ett dolt fel. Grauers menar dock att HD: s uttalande inte kan anses korrekt och att det sannolikt rör sig om en formulering som inte blev helt rätt. NJA 1975 s 545 i rättsfallet saknades en diffusionsspärr i en byggnad. Byggnaden var cirka 10 år gammal. En diffusionsspärr är en ångspärr som sitter på väggens eller takets ”varma” sida. Den är till för att förhindrar att varm fuktig luft tränger ut i kallare delar och orsakar kondens och rötskador. En diffusionsspärr ligger innanför väggens eller takets ytbeklädnad. Ingen kan därför se om den finns eller inte, och den är med svårighet åtkomlig för undersökning. HD fann att det rörde sig om en avvikelse från vad som är normalt för en sådan fastighet som målet gällde. Med hänvisning till HovR: s dom kom HD fram till att felet inte kunde upptäckas och att det inte fanns någon anledning att vidta speciella åtgärder för att undersöka om ångspärren fanns. 23 Grauers, s 190-195. 24 Grauers, s 196-197. 25 Prop. 1970:20 Del B 1 s 212.

9

I de fall när ett fel är relevant kan påföljderna hävning eller prisavdrag komma i fråga enligt 4:19 1 st 1 p JB. Köparen kan även i vissa fall få skadestånd enligt 4:19 1 st 2 p JB. Felet är relevant om det inte går att upptäcka. Den här bedömningen görs som utgångspunkt objektivt i den mening att man tar ställning till vad en tillräckligt kunnig och noggrann lekman kan samt dennes förmåga att ha kunnat upptäcka felet. Bedömningen kan ofta komma att göras subjektivt, det vill säga vad köparen i det konkreta fallet borde ha upptäckt. Köparen kan dock i det konkreta fallet ha erhållit uppgifter från säljaren, som både kan reducera och utöka hans undersökningsplikt.26 NJA 1981 s 894 köpet i detta fall avsåg en villafastighet. Före köpet hade kommunen ändrat stadsplanen men den var ännu inte fastställd av länsstyrelsen. Ändringen som skulle ske var att en rondell skulle flyttas. Avståndet från fastigheten till rondellen minskades från 20 meter till 3 meter. Säljaren hade i detta fall friskrivit sig från allt ansvar för fel och brister. Köparen krävde avdrag på priset med 4:19 JB som stöd. HD ansåg att den aktuella avvikelsen från vad köparen kunnat förutsätta vid köpet skulle bedömas enligt 4:19 JB. Det vill säga att felet ansågs vara ett faktiskt fel. Men detta innebar då också att köparen hade skyldighet att undersöka de förhållanden han åberopade. HD lade värde vid att säljaren själv tidigare mycket aktivt försökt att stoppa beslutet och för kommunen påpekat vilka nackdelar beslutet skulle föra med sig. För köparen hade han däremot bagatelliserat frågan och bara nämnt att vägen skulle breddas. Vilket knappast var en rättvis bild av vad som skulle ske. Detta fick enligt HD den betydelsen, att säljaren inte kunde åberopa att köparen försummat sin undersökningsplikt. Det medförde dessutom att friskrivningen inte kunde åberopas av säljaren. Felet ansågs alltså relevant. Av förarbetena och rättspraxis ”framgår att köparen av fastighet i allmänhet har att själv bära risken för fel, som han/hon väl inte känt till men bort upptäcka vid en med tillbörlig omsorg och sakkunskap företagen undersökning av fastigheten”. Det här är en standard formulering som är ständigt återkommande i flera av HD: s domar. Citatet kan ge en vink om vad som gäller i fråga om undersökningspliktens omfattning.27 6 Konkreta fel Konkret standard fastställs med utgångspunkt av avtalet. Det är inte bara vad som uttryckligen avtalats, skriftligen eller muntligen, som har betydelse utan alla uppgifter om köpeobjektet som kommit från säljarens sida. Det två viktigaste typerna av konkret standard är uttryckliga garantier och enuntiationer.28

6.1 Uttryckliga garantier Det absolut självklara fallet av konkret standard är då säljaren gett en uttrycklig garanti.29 Garantin kan vara antingen skriftlig eller muntlig, något formkrav finns alltså inte. Med ”uttrycklig” skall det röra sig om tydliga uppgifter från säljaren. En garanti kan avse både fysiska, rättsliga och andra egenskaper. När det gäller relevansbedömningen vid uttryckliga garantier och enuntiationer krävs till att börja med att köparen reklamerar i tid enligt 4:19 a 1 st JB. Köparen skall reklamera inom skälig 26 Grauers, s 192. 27 Grauers, s 193. 28 Grauers, s 138-139. 29 Grauers, s 137.

10

tid efter det att han märkt eller bort märka felet. Hur lång tid köparen har på sig efter det att han upptäckt felet kan variera beroende på vem som är köpare, vilka typer av sakkunskaper som köparen har samt omständigheterna i övrigt. Inte helt oväntat ställs de högre krav på en köpare som är näringsidkare än på en privatperson. Vid reklamation finns som lägsta krav att felet närmare beskrivs och att det framgår att köparen vill göra felanspråk gällande. Att enbart klaga på fastigheten räcker oftast inte. Reklamationen kan vara såväl muntlig som skriftlig. Har säljaren handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (denna formulering har 33 § KöpL som förebild) kan köparen göra felanspråket gällande även om han inte reklamerat eller reklamerat för sent, 4:19 a 2 st JB. Reklamationen sker på mottagarens risk 4:19 a 3 st JB.30 Bedömningen om en garanti, utfästelse eller enuntiation föreligger skall ske objektivt vilket betyder att det inte är den enskildes subjektiva uppfattning gällande innehållet i avtalet som skall vara utslagsgivande.31

6.2 Enuntiationer En enuntiation föreligger, då säljaren lämnat väldigt exakta uppgifter om fastigheten utan att för den skull uttryckligen garanterat något samt uttryckligen åtagit sig att ansvar för att uppgifterna är korrekta. Uppgiften som en person får bör givetvis rent allmänt sett vara till för att inge tillit, men utöver detta så ställes kravet, att uppgiften gett köparen i det konkreta fallet anledning att utgå från att fastigheten har den goda egenskapen eller avsaknad av den dåliga egenskapen som säljaren sagt. Uppgiften skall vara så exakt att den verkligen säger något om köpeobjektet. Det räcker dock inte endast med uppgiften i sig utan köparen skall också visa att uppgiften haft inverkan på köpet. Detta stöds av ett antal rättsfall bland annat NJA 1983 s 858. Även om en uppgift kan klassas som en enuntiation, kan det finnas andra omständigheter som tar bort effekten av uppgiften. Det räcker inte att bara se på uppgiften som sådan utan bör sättas in i det sammanhang där den förekommit. Detta sammanhang belyses i nedanstående rättsfall NJA 1983 s 865.32 I NJA 1983 s 865 var en fastighet till salu och i annonsen stod det: ”Boningshus, byggt 1924, nyrenoverat och moderniserat 1975, 8 rum, 2 kök, badrum, toalett, pannrum och tvättrum.” Vid sin undersökning kunde köparen bland annat se att golvet i entréplanet var nylagt. Efter köpet visade det sig, att det bjälklag som golvet var lagt på var angripet av röta och insekter. HD ansåg att ”nyrenoverat och moderniserat” kunde ses som en enuntiation, om det dessutom klart anges precis vad som gjorts, men riktigt så var inte fallet. Uttrycket skulle även kunna ses som en enuntiation på följande sätt. Då det kunde ses att en renovering var gjord (i detta fall golvet) måste det antas att man även tittar på ytan under samt runt omkring golvet (i detta fall bjälklaget). Det ligger så nära till hands att uttalandet uppfattas som en utfästelse att åtminstone sådana åtgärder vidtas att huset inte är ”behäftat med ett fundamentalt fel”. Så här långt var alla ledamöter i princip överens. Majoriteten ansåg dock, att eftersom ett nytt golv kan läggas direkt ovanpå ett gammalt golv, så att man slipper ta fram bjälklaget, kunde köparen inte ta för givet att bjälklaget var vidgjort. Därför kunde annonsen i kombination med vad som kunde ses inte uppfattas som en utfästelse om bjälklaget. Minoriteten ansåg däremot, att köparen genom annonsen och sina iakttagelser kunnat 30 Grauers, s 137-138, 145-146. 31 Prop. 1989/90:77 s 59. 32 Grauers, s 138-143.

11

utgå från att även bjälklaget var vid behov vidgjort. Därför ville minoriteten att det skulle anses utfäst att även underliggande bjälklag var i godtagbart skick. Värderingen av vad som är enuntiation görs oberoende av vad säljaren själv känt till. Vad köparen känt till eller bort förstå kan dock ha betydelse för om han/hon skall ta uppgiften på allvar eller inte. Säljaren skall inte lämna exakta uppgifter om fastigheten, som han/hon inte är beredd att stå för sedan. I slutskedet kan uppgiften leda till ett felansvar och i värsta fall skadeståndsskyldighet. Är säljaren osäker på uppgiften som han/hon lämnat, skall han/hon ta tillbaka den eller reservera sig, så att köparen inte förlitar sig helt på den. Köparen bör, för att kunna visa att uppgiften haft inverkan på köpet, diskutera uppgiften med säljaren. Hävningsrätten är begränsad till de väsentliga felen och den preskriberas ett år efter tillträdet. Förutsättningarna för att få avdrag på priset, hänvisar vi till respektive avsnitt om abstrakta fel. Här måste avdraget beräknas på samma sätt, oavsett om felet är konkret eller abstrakt. Skadestånd skall utgå om fastigheten vid köpet avvek från vad säljaren ”får anses ha utfäst”. Detta uttryck omfattar självklart också garantier och enuntiationer.33 Enligt 4:19 c JB beräknas prisavdraget enligt den så kallade proportionella metoden. Avdraget som görs på köpeskillingen skall enligt det stadgandet beräknas så att ”förhållandet mellan det nedsatta och det avtalsmässiga priset svarar mot förhållandet vid tidpunkten för tillträdet mellan fastighetens värde i felaktigt och i avtalsenligt skick”.34 En annan variant hade varit att låta prisavdraget motsvara kostnaderna för att avhjälpa felet. Något som inte passar sig så bra om inte säljaren är skyldig att avhjälpa felet. Den proportionella beräkningsmetoden innebär att avdraget beräknas till en viss kvotdel, exempelvis uttryckt som en procentsats. Om fastigheten vid tidpunkten för tillträdet var värd 1,2 Mkr i avtalsenligt skick och 1,1 Mkr i felaktigt skick, skall alltså priset sättas till 11/12 av köpeskillingen, och avdraget blir därmed 1/12. I praktiken har naturligtvis köparen ett självklart intresse att få ersättning för reparationskostnaderna, och han/hon kan säga att det är på det sättet man önskar ha det. Säljaren kan medge att ersättning beräknas på det sättet, och då uppstår inga problem. Annars får reglerna om proportionellt avdrag tillämpas och domstolen får ta ställning till om yrkandet om ersättning för reparationskostnader kan tillgodoses inom ramen för vad dom här reglarna kan ge.35

6.3 Friskrivningar På grund av att kontraktsbrottsreglerna är dispositiva förutom i relationen mellan konsument och näringsidkare finns det inget som hindrar en säljare att begränsa sitt ansvar helt eller delvis genom friskrivningar. De alternativ som finns är att endera precisera fastighetens fysiska egenskaper i avtalet eller reducera/utelämna tillämpliga påföljder. I den utsträckning friskrivningen är giltig, förekommer helt enkelt inte fel enligt köprättslig betydelse. Då samtliga påföljder uteslutits via friskrivningen, är felet inte relevant. I förarbetena36 till JB har vissa uttalanden gjorts om friskrivningar. Där uttalades bland annat att det var angeläget, att det på ett otvetydigt sätt klargjordes, i vilket hänseende säljaren inte vill ansvara för fastighetens egenskaper, så att köparen kunde skärpa sin undersökning i detta avseende. Vidare sades, att en ”allmänt hållen 33 Grauers, s 144-146. 34 Grauers, s 147-150. 35 Victorin & Sundell, s 223-224. 36 Prop. 1970:20 Del B 1 s 212.

12

generell klausul om att fastigheten säljs i befintligt skick torde därför inte utan vidare frita säljaren från allt ansvar”. Detta innebär att säljaren skulle vara tvungen att göra en uppräkning av alla de egenskaper han inte hade för avsikt att ansvara för. Då det pratas om friskrivningar syftas det som regel på köpeobjektets fysiska egenskaper. För att vara helt säker på att en friskrivning skall inbegripa alla tre typer av fel, måste det förmodligen uttryckligen fastställas i klausulen. Grauers anser att det bör framhållas att en allmänt hållen friskrivning inte gäller, om säljaren gjort en utfästelse. Denna lydelse följer av den allmänna avtalsrättsliga principen att en allmän klausul får vika för en mer preciserad. Enligt rättsfallspraxis NJA 1981 s 815 har fastställts att säljaren har upplysningsplikt vid fullständiga påföljders friskrivningar. I de här fallen har upplysningsplikten en självständig funktion. Det är följaktligen fastslaget, att säljaren inte behöver upplysa köparen om misstanke om fel, när köparen själv kan upptäcka det. Det är omständigheten att felet är upptäckbart som avgör frågan; felet är inte relevant.37 NJA 1981 s 815 i rättsfallet avyttrades en hundraårig träbyggnad. Felet berodde på att byggnaden var angripen av husbock. Angreppet var så pass tydligt, att det borde ha kunnat upptäckas av köparen. Trots att det rörde sig om en så gammal byggnad hade köparen bara gjort en ytlig och i och för sig otillräcklig undersökning. Felet skulle således inte vara relevant. Köparen gjorde dock gällande, att säljaren kände till felet eller i vart fall bort misstänka att angreppet fanns. Genom att säljaren inte upplyst om felet, skulle det därför enligt köparens mening vara relevant, trots att det i och för sig var upptäckbart. HD konstaterade, att säljaren inte känt till felet men kunnat hysa misstankar om att någon form av insektsangrepp ägde rum. Hurusom köparen inte fått upplysning om denna misstanke innebar inte att felet blev relevant. I samband med att HD konstaterade att säljaren inte känt till felet uttalade HD ”att varken uppsåtlig eller oaktsam underlåtenhet att lämna upplysning om ett känt förhållande kan alltså förebrås”. 7 Besiktning med besiktningsman Efter tillkomsten av JB: s bearbetade felregler har antalet tvister i domstol rörande fel i fastighet ökat markant. Parternas skiljaktigheter beror oftast på omfattningen av köparens undersökningsplikt. En möjlighet att få bukt med antalet processer som rör detta kan enligt förarbetena vara att anlita en opartisk och sakkunnig besiktningsman.38 NJA 1998 s 407 i rättsfallet uttalade HD: ” i byggprotokoll HB: s besiktningsutlåtande finns beträffande blivande gillestuga antecknat att något höga fuktkvotsvärden erhölls med protometerMini samt att besiktningsmannen påpekade vikten av en god ventilation i blivande golv och väggkonstruktion. Dessa påpekanden borde ha föranlett köparna att närmare undersöka orsaken till fuktkvotsvärdena. Innehållet i besiktningsutlåtandet kan därför inte åberopas till stöd för att köparna fullgjort sin undersökningsplikt. Det är tvärtom så att påpekandena i besiktningsutlåtandet får anses ha utökat köparnas undersökningsplikt.” Grauers menar att varningssignalerna i protokollet inte var särskilt tydliga. Detta innebär att i de fall då signalerna är tydligare, det knappast kan råda någon tvekan om, att undersökningsplikten också då utökas.39 37 Grauers, s 208- 215. 38 SOU 1987:30 s 70. 39 Grauers, s 223.

13

Det finns inget lagstadgat krav på att besiktningen skall vara utförd av en fackman. Kravet är istället att köparen skall dra de slutsatser som en allmänt omdömesgill, noggrann och försiktig person (lekman) skulle dra av det som kunde/borde upptäckas.40 En köpare blir ofta rekommenderad att vända sig till en besiktningsman som inspekterar byggnaden före köpet trots att förarbetena säger att det räcker med en lekmans undersökning. De olika frågorna är vilka för respektive nackdelar köparen kan ha av besiktningen samt framförallt på vilket sätt fördelningen av felansvaret mellan köparen och säljaren kan beröras. Vid köpetillfället kan säljaren och köparen komma överens om en så kallad återgångsklausul, det vill säga den ger köparen rätt att ångra köpet avhängigt på resultatet av besiktningen. Förutsättningen för undersökningsplikten är förhållandena vid tidpunkten för köpet. Det förhållandet att en besiktningsman anlitas betyder inte att gränsdragningen mellan dolt och icke-dolt förskjuts, kraven ligger på samma nivå även i detta fall. Besiktningsmannen har en ansenligare kompetens än den fiktive tillräckligt kunnige lekmannen. Detta får till följd att om besiktningsmannen inte påträffar felen så skulle antagligen inte heller lekmannen haft möjlighet att upptäcka det. Detta får till följd att köparen med viss tillförsikt kan hävda att felet varit dolt vid köpet. Vid den omständigheten att besiktningsmannen är slarvig och förbiser ett fel, som även den fiktive tillräckligt kunnige lekmannen skulle ha kunnat upptäcka, så rör det sig inte om ett dolt fel helt enkelt. I sådant fall kan köparen endast vända sig med sina krav mot besiktningsmannen.41 Vid besiktningen skall besiktningsmannen lämna en skriftlig redogörelse över byggnadens skick. Besiktningen kan förväntas ta minst två timmar. Ett brukligt pris på en besiktning är cirka 5-8 tkr. Som köpare bör man rikta krav på att få vara närvarande vid besiktningen. Köparen får då ett gynnsamt tillfälle att lära mycket värdefullt om huset och en möjlighet att ställa frågor till både besiktningsmannen och säljaren. Köparen bör även försäkra sig om att besiktningsmannen har en ansvarsförsäkring. Drygt 4 Mkr brukar det flesta besiktningsmän vara försäkrade till. Innan besiktningen bör köparen få ett besiktningsavtal/uppdragsbekräftelse sänt till sig per post.42 Holstein skriver; En besiktningsmans 13 goda råd:

1. Se upp för fukt! 2. Fråga alltid om anledningen till att det finns mörka fläckar i huset, oavsett var

de är. Är du misstänksam mot något i huset kan du även ringa en tidigare ägare, eller kräva att säljaren gör det.

3. Ser du större samling gråsuggor, silverfiskar, tusenfotingar eller onormalt mycket myror i huset kan det tyda på att det finns fukt.

4. Finns det egen brunn på tomten bör du låta analysera vattnet. Ta även reda på om det finns blå lättbetong i huset. I så fall bör en radonmätning utföras.

5. Ring och kontrollera hur det står till med bygglov och eventuella servitut. Detta faller på köparens lott.

6. Glöm inte att ringa till kommunen om fastigheten har ett eget avlopp. Numera är det vanligt att man tvingas bygga om avloppet då många av de gamla anläggningarna inte uppfyller dagens krav.

40 Prop. 1989/90:77 s 42. 41 Grauers, s 221-222. 42 Holstein, s 16-17.

14

7. Ta en trubbig mejsel och stick in i trät längst ner på husfasaden. Friskt virke är hårt, men vi rötskada är det poröst. Är detaljer som fönstersnickerier eller dörrar nymålade kanske man borde fundera över varför, är det något man försöker dölja? Det händer också att man använder fogmassa för att dölja en rötskada.

8. Lutar marken mot byggnaden får man se upp, då vattnet kan samlas där. Marken skall inte vara i samma höjd som fasad materialet eftersom det då blir fuktigt. Det bör finnas en sockel över marken. Om fasad materialet är lägre än golv nivån inomhus kan det finnas problem med fukt, på grund av att en syll kan vara nedsänkt i en fuktkänslig konstruktion.

9. En krypgrund är en riskkonstruktion. Den bör man alltid undersöka extra noga. 10. En fullständigt iordningsställd källare bör utgöra en varningssignal. Är den

nyrenoverad eftersom han har haft problem vid fukt, vilket källare ofta har? 11. Är alla fönster vid öppna och luktar det bakat bröd vid hus visningen? Det kan

vara olika sätt för säljaren att försöka få bort mögellukten från huset. 12. Det är inte bra om det finns många växter planterade nära huset. De drar åt sig

fukt och en hel vägg kan då bli fuktskadad. 13. Alla hus är byggda på olika sätt. Därför blir det också lätt missuppfattningar när

så kallade experter ger sina vänner goda råd. Anlita därför alltid en erfaren fackman när du skall besiktiga ett hus.43

8 Försäkringar mot dolda fel Numera kan säljaren försäkra sig mot dolda fel. Det kan i synnerlighet för säljaren kännas tryggt med en försäkring då det är säljaren som i tio år efter försäljningen ansvarar för dolda fel. Idag finns olika försäkringar på marknaden och dessa kan tecknas efter det att försäkringsbolaget gjort en besiktning av huset, det fel som då anträffas ersätts inte av försäkringen, utan den gäller bara för de dolda felen. Svensk fastighetsförmedling har en försäkring i samarbete med Anticimex försäkringar denna försäkring kan enbart tecknas av säljaren. Försäkringen benämns ”säljarförsäkring” och kan jämföras vid en kombinerad besiktning och varudeklaration. Det finns tre olika prisnivåer på försäkringen och i priset ingår en ingående besiktning. Dock finns vissa försäkringsvillkor när det gäller denna försäkring. Huset får till exempel inte ha en större byggnadsyta än 290 kvadratmeter utan att en tilläggsförsäkring måste tecknas. Försäkringen avser inte fel på VVS, gas, el, skorsten eller vid radonförekomst. Det finns två olika självriskbelopp att välja bland. Mäklarsamfundet erbjuder i samverkan med Chubb Incurance Company of Europe en säljaransvarsförsäkring. Den kan tecknas av säljaren och ger ett tioårigt skydd mot fel i byggnad. Dessutom har vissa av Länsförsäkringars bolag en ägarbytesförsäkring som består av två delar - en hus besiktning och en försäkring som ersätter en del av de skador som inte upptäcks vid besiktningen. Försäkringen faller bort då bland annat skada uppkommer på grund av dålig dränering, grundläggning eller isolering av källargrundmur. Vid tecknandet av en så kallad ”dolda fel försäkring” bör säljaren mycket grundligt ta reda på vad försäkringen täcker och inte.44

43 Holstein, s 21-23. 44 Holstein, s 111-112.

15

9 Fastighetsmäklarens ansvar 1984 introducerades den första lagregleringen av fastighetsmäklarens yrkesförutsättningar, det vill säga registreringsskyldighet, utbildning samt innebörden av mäklarens uppdrag och kompensation för detta. Tidigare härskade ”branschsedvänja” och den förra tillsynsmyndigheten, länsstyrelsen på respektive ort, utövade inte den omsorgsfulla tillsyn över mäklarkåren som så småningom ansågs alltmer erforderlig. Redan efter tio år reviderades lagen i takt med att samhället och mäklarrollen förändrats så att kraven på en god fastighetsmäklare inte längre fanns reglerade i tillfredsställande utsträckning. De främsta skälen för detta var att antalet överlåtelser via mäklare ökat avsevärt, ett större utbud av mäklartjänster var förhanden samt accelererande fastighetspriser. Dessa skäl tycktes fungera som en grundförutsättning för att en omarbetning av lagen ansågs nödvändig. Tillsynsförfarandet ändrades och en ny myndighet, Fastighetsmäklarnämnden, FMN, etablerades för granskning och förbättring av praxis inom området. År 1998 bestämdes att utbildning för fastighetsmäklare skall ha en akademisk nivå om 80 poäng och ges på bestämda högskolor i landet.45 Den 1 oktober 1995 trädde den nya lagen i kraft (Prop. 1994/95:14), som ersatte den äldre lagen (1984: 81).46 1975 års småhusköpskommitté arbetade med att utreda frågor om fastighetsförmedling, bland annat allmänna regler för bedrivande av mäklarverksamhet och mäklarens civilrättsliga ansvar gentemot säljare och köpare av fast egendom. Kommittén överlämnade sitt betänkande i juni 1981 i form av SOU 1981:102, Fastighetsförmedlingslag.47 Definition av fastighetsmäklare enligt 1 § FML; ”Med fastighetsmäklare avses i denna lag fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter, delar av fastigheter, byggnader på annans mark, tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter eller hyresrätter.” Paragrafen är inte förändrad i relation till 1984 års mäklarlag. I denna paragraf preciseras vad som avses med en fastighetsmäklare. En mäklare är således inte en juridisk person utan en fysisk person. Här finns även krav på yrkesmässighet, det vill säga att det ämnar vara ett led i näringsverksamhet. Mäklaren förmedlar ett objekt, detta innebär att hänvisa en motpart till uppdragsgivaren och att upprätta avtal mellan parterna. Paragrafen talar också om vilka objekt som enligt lagen är föremål för mäklarens förmedling detta får till följd att förmedling av rörelser och entreprenader ligger utanför lagens tillämpningsområde.48 9.1 Mäklarens rättsliga ställning Mäklaren brukar klassificeras till den vida grupp av personer som i rättsligt hänseende samlats under benämningen mellanmän. Utmärkande för en mellanman är att han/hon medverkar till eller utför rättshandlingar för en annans persons räkning. I äldre nordisk doktrin har man under lång tid behandlat frågeställningen huruvida fastighetsmäklare 45 Katzin-Asketorp, Grauers, Rosén, Tegelberg, Fastighetsmäklaren -en vägledning, s11-12. 46 Mäklarsamfundet, s 1. 47 Iggstrand Larsson, Felansvaret vid fastighetsköp, s 93. 48 Mäklarsamfundet, s 1.

16

och andra mäklare kan ses som en självständig typ av mellanmän eller om dem kan inordnas i någon annan mellan rättslig kategori. Olika typer av mellanled eller mellanmän har olika rättsliga förpliktelser. Det är i första hand betydelsefullt om mäklaren har fullmakt att träffa avtalsslut för huvudmannens räkning eller endast fungerar som bud.49 Med stöd av FML har fastighetsmäklaren en del allmänna skyldigheter ofta i förhållande till både säljaren och köparen. Detta följer av regeln 12 § 1 st FML som stadgar att mäklaren skall vara omsorgsfull och iaktta god fastighetsmäklarsed, det vill säga den så kallade ”omsorgsplikten”.50 Mäklaren skall ge båda parter råd och upplysningar om fastigheten och annat enligt 16 § 1 p FML. Detta innebär enligt förarbetena bland annat att mäklaren skall upplysa köparen om de fysiska fel mäklaren själv känner till eller som framgår redan vid en ytlig undersökning av fastigheten. Däremot har mäklaren inte skyldighet att i övriga fall själv undersöka fastigheten. Mäklaren har således inte någon undersökningsplikt. Däremot har han upplysningsskyldighet och kan bli ansvarig för fel som han kunnat upplysa om. Mäklaren har också upplysningsskyldighet, om han känner till att en byggnad av den modell eller den produktion som försäljningen avser brukar ha en viss typ av fel.51 AN 5/88 Gällde frågan om en mäklares rådgivningsskyldighet rörande köparens undersökningsplikt i anslutning till ett förvärv av en fastighet. Byggnaden på fastigheten var uppförd 1975 och hade före nuvarande ägares förvärv åtgärdats på grund av fuktgenomslag i källaren. Köparen hävdade att mäklaren avrått från en jordabalksbesiktning. Mäklaren medgav att frågan diskuterats men att han endast lämnat sin personliga åsikt i fallet. Ansvarsnämnden fann det inte styrk att mäklaren avrått från besiktning. Eftersom mäklarlagen inte ålägger mäklaren någon omfattande undersökningsplikt när det gäller faktiska fel kan man i detta fall utgå ifrån att mäklaren inte kände till de aktuella felen. Ansvarsnämnden lämnade ärendet utan att vidta några åtgärder med motiveringen att någon misstanke från mäklarens sida, om att det skulle finnas några fel i fastigheten inte fick anses föreligga. Enligt 16 § 2 p FML skall mäklaren arbeta för att köparen själv eller genom annan undersöker fastigheten. En av mäklarens skyldigheter är att han skall kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten, vem som äger lagfarten. En annan skyldighet är att ta reda på vilka belastningar i form av inteckningar, servitut och andra rättigheter som finns, detta enligt 17 § FML. Skulle det visa sig att mäklaren åsidosätter sina skyldigheter uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall denne ersätta den skada som detta kan ha orsakat antingen säljaren eller köparen, 20 § 1 st FML.

49 Iggstrand Larsson, s 103. 50 Katzin-Asketorp, Grauers, Rosén, Tegelberg, s 93. 51 Katzin-Asketorp, Grauers, Rosén, Tegelberg, s 95.

17

Mäklaren är för att kunna betala eventuell ersättning, skyldig att ha en ansvarsförsäkring. Denna försäkring täcker minst 1,5 Mkr per skadefall med stöd av 6 § 1 st FML. Regeln i 20 § 1 st täcker även in fall där säljaren skulle kunna vara ansvarig enligt felreglerna, men där mäklaren på grund av sitt handlande kan bli ansvarig endera ensam eller tillsammans med säljaren i relationen till köparen. Oftast bör sannolikt ansvaret bli förenat med mäklarens upplysningsplikt. Mäklaren kan till exempel ha försummat att informera köparen om ett fel som emellertid mäklaren haft kännedom om. I de fall att det skulle visa sig att felet varit upptäckbart ansvarar köparen för det och kan således inte vända sig mot säljaren; köparen kan då istället framföra krav på mäklaren för ersättning. Skulle det istället visa sig att felet var dolt blir säljaren ansvarig, såvida han inte friskrivit sig och själv varit i god tro. Mäklaren blir då med underlag av sin försumlighet ansvarig, gemensamt med säljaren eller ensam då säljaren friskrivit sig. Säljaren är ansvarig för upplysningar som han via mäklaren förmedlat till köparen. Det händer att uppgiften är felaktig, med anledning av att säljaren misstagit sig. Detta är inte något som hindrar att hans/hennes upplysning kan anses som en enuntiation, vilket innebär att säljaren kan bli ansvarig för felet. Mäklaren kan även bli ansvarig, om han okritiskt förmedlat en uppgift, om han av någon anledning bort granska den. Mäklaren kan själv bli ansvarig om han som utgångspunkt har sina egna iakttagelser eller av annan orsak förmedlar felaktiga uppgifter om fastigheten. Den fråga man då får ställa sig är om det är mäklaren, säljaren eller köparen som bär det slutgiltiga ansvaret. Enligt förarbetena52 har avsikten varit att det slutliga ansvaret skall vila på säljaren, om han skulle ha haft det köprättsliga ansvaret, och på köparen om han skulle ha haft det köprättsliga ansvaret. Detta enligt 20 § FML.53 AN 5/91 Gällde en fråga om mäklarens ansvar för villkor avseende besiktning i köpekontraktet samt ansvar för information i samband med överlämnande av besiktningsprotokollet. Fastighetsmäklaren förmedlade försäljning av en äldre fastighet med källare. Parterna kom överens om att snabbt skriva köpekontraktet, trots att besiktningen inte var gjord. Med anledning av detta intogs i köpekontraktet under 15 § en klausul med följande lydelse; ”Detta köpekontrakt gäller under förutsättning att den av köparna anlitade och bekostade värderingsmannen inte finner några så grova fel och brister att det påverkar köpeskillingen”. Mäklaren beställde en besiktning och när denna var utförd översände mäklaren besiktningsutlåtandet och värdeutlåtandet till köparna, utan någon vidare kommentar över resultatet. Besiktningsmannen angav fastighetens marknadsvärde till 700 000 kr vilket var det samma som köpeskillingen. I ett PM förtecknades sådana fel och brister som diskuterades vid besiktningen. I detta PM fanns bland annat som första punkt ”Källare: fuktgenomslag förekommer, utvändig grävning rekommenderas”. Ett år senare visade en ny undersökning att källaren hade betydande fuktskador. Köparna väckte talan på den grund att mäklaren bort ha uppmärksammat köparna på bristerna som framkom i besiktningsutlåtandet. Ansvarsnämnden ansåg att ”om någon kritik skulle riktas mot mäklaren skulle det vara att hon bort förvissa sig om att köparna begripit innebörden av besiktningsutlåtandet”. Nämnden ansåg dock att mäklaren hade grund för att uppfatta att klausulen var uppfylld eftersom köpeskillingen inte korrigerats. Både tingsrätten och hovrätten kom till samma följd då de menade att köparna innan köpet faktiskt erhållit kännedom om bristerna och att dessa då inte varit dolda.

52 Prop. 1983/84: 16 s 37. 53 Grauers, s 231-234.

18

10 Diskussion Enligt JB ligger det på köparens ansvar att göra en noggrann undersökning av byggnaden. Vi anser att det är svårt att veta exakt vad denna undersökning skall innefatta för att varje köpare skall kunna vara säker på att han/hon fullgjort sin plikt. Det är i 4:19 JB som det går att utläsa köparens undersökningsplikt. Paragrafen uttalar inte heller helt klart vad som denna undersökningsplikt innebär. Paragrafen talar endast om ”som fel får inte åberopas en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet”. Innebörden av dessa begrepp varierar från individ till individ beroende på tidigare kunskaper på området samt att alla har vi varierande krav på fastighetens skick. Begreppen skall dock inte tolkas subjektivt utifrån varje individ utan tolkningen skall ske objektivt. Det vi menar är att det kan vara svårt för varje enskild individ att veta vad dessa begrepp innebär. De fel eller skador som köparen har haft möjlighet att upptäcka kan således inte säljaren göras ansvarig för. Vi menar att rättsläget är något oklart när det pratas om vilka fel som egentligen är upptäckbara, någon klar gränsdragning finns inte här. När det gäller säljarens upplysningsplikt finns det som vi sett i uppsatsen ingen generell sådan. Säljaren ansvarar dock för de dolda felen som han/hon känner till. Här bedömer vi att det skulle vara gynnsamt för alla parter om plikten som säljaren har skulle vara mer preciserad. I doktrinen används begreppet ”normalt bevandrad lekman” vi menar att detta begrepp är i högsta grad utbrett och kan variera kraftigt från person till person. Det blir en fråga om objektiv måttstock där köparens personliga kunskaper eller brister inte vägs in i bedömningen. En normalt erfaren person ska inte behöva anlita en sakkunnig men en osäker köpare kan behöva ta stöd av en utomstående54. Även här anser vi att rättsläget är något oklart. Det vi har fått fram när det gäller fastighetsköp som förmedlas via en fastighetsmäklare är att mäklaren inte har någon undersökningsplikt. Dock har han/hon en så kallad ”omsorgsplikt”. En köpare kan således inte nöja sig med mäklarens uttalande utan måste även i dessa fall själv göra en undersökning. Det ligger ett särkilt värde i att mäklaren upprätthåller en opartisk ställning. Vilket vi anser som viktigt. Både köparen och säljaren måste kunna ha förtroende för mäklaren. Slutligen anser vi att då det gäller köp av fast egendom, som är en av de största affärerna en person gör i sitt liv är viktigt att varje individ i hög grad bör tänka sig för. Det är även väldigt angeläget att vid minsta misstanke om fel anlita en auktoriserad besiktningsman. Besiktningsmannen skall ha en ansvarsförsäkring och när det gäller denna är det viktigt att kontrollera beloppet som försäkringen täcker.

54 Stiegler, s 15.

19

Källförteckning Doktrin; Grauers F, Fastighetsköp, Juristförlaget i Lund 2001 (Grauers) ISBN 91-544-0019-8 Holstein Å, Köpa hus, AB svensk byggtjänst 2001 (Holstein) ISBN 91-7332-957-6 Iggstrand Larsson C, Felansvaret vid fastighetsköp, AB svensk Byggtjänst 1992 ISBN 91-7332-606-2 Katzin Asketorp J & Grauers P-H & Rosén M & Tegelberg L, Fastighetsmäklaren –en vägledning, Nordstedts Juridik AB 2003 ISBN 91-39-10604-7 Mäklarsamfundet, Handbok för fastighetsmäklare, 1995 ISBN 91-88084-13-2 Regner N, svensk juridisk litteratur, Norstedts juridik 2002 ISBN 91-39-00839-8 Vahlén L, Fastighetsköp, Kungliga boktryckeriet P.A. Nordstedt & Söner 1968 ISBN Victorin A & Sundell J-O, Allmän fastighetsrätt, Iustus 1999 (Victorin & Sundell) ISBN 91-7223-060-6 Offentliga tryck; Proposition 1970:20 del B Proposition 1983/84: 16 Proposition 1989/90:77 Proposition 1994/95:14 Statens offentliga utredningar; SOU 1947:38 Lagberedningens förslag till jordabalk SOU 1981:102 Fastighetsförmedlingslag. Betänkande av småhusköpskommittén SOU 1987:30 Fel i fastighet. Delbetänkande av småhusköpskommittén Nytt juridiskt arkiv; NJA 1975 s 545 NJA 1978 s 301 NJA 1979 s 790 NJA 1980 s 555

20

21

NJA 1981 s 815 NJA 1981 s 894 NJA 1983 s 858 NJA 1983 s 865 NJA 1994 s 85 NJA 1998 s 407 Mäklarsamfundets ansvarsnämnd; AN 5/88 AN 5/91 Hemsidor på Internet; www.scb.se www.riksdagsbiblioteket.se www.hitta.se