jls supliment 1 iulie 2012

„Petre Andrei” University from Iasi, Faculty of Law

LEGAL RESEACH CENTRE

Supliment

Jurnalul de studii juridice / Journal of Legal Studies

International Conference Tradition and reform in the Romanian society. European Highlights

Traditie şi reformă în societatea românească. Repere Europene 25 martie 2012

Supplimentary Issue 1

Year VII No. 1-2/2012

Organizator: Centrul de Cercetări Socio- Umane, Asociaţia Lumen, Editura Lumen, Iaşi

Parteneri: Asociatia de Drept Civil Quebec-Romania

Higher Education Research and Consulting Company, USA Facultatea de Ştiinţe Juridice, Sociale şi Politice, Universitatea “Dunărea de Jos” Galaţi

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice, Universitatea “Valahia” Târgovişte Facultatea de Drept, Centrul de Cercetări Juridice, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi

Facultatea de Drept, Universitatea de Stat din Republica Moldova, Chişinău International Conference

Tradition and reform in the Romanian society. European Highlights Tradiţie şi reformă în societatea românească. Repere Europene

25 martie 2012

Conferinţa este indexată în următoarele baze de date internaţionale: Index Copernicus; Ideas RePeC, Econpapers: Socionet: CEEOL (Central and Eastern

European Online Library) Apariţie: Supliment Journal of Legal Studies până la data de 25 aprilie 2012

Revista este inclusă în următoarele baze de date internaţionale: Index Copernicus; Ideas RePeC, Econpapers: Socionet: CEEOL (Central and Eastern

European Online Library)

Lumen 2012

Jurnalul de Studii Juridice Journal of Legal Studies Revue d'études juridiques ISSN: 1841-6195 e-ISSN: 2067-8509 Published on Behalf "Petre Andrei" University, Faculty of Law 6th Year, Nr. 1-2/2012 Publication frequency: twice a year: No. 1-2/June and Nr. 3-4/December Bilingual Edition: English and Romanian Contact data: Address: Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei" din Iaşi, str. Grigore Ghica Vodă, nr. 13, et. 2, Cod 700400 E-mail: [email protected] E-mail: [email protected] Web site: jsl.upa.ro Telephone: 0735217732; 0232210333 Fax: 0232210026 Web-site page designed and administered by Răzvan Costin Information about the Publishing House Lumen Publishing House, Iaşi CP 3, OP 780, Iaşi E-mail: [email protected] Telephone no.: 0332450133; Fax: 0332811551 Manager of the Lumen Publishing House: Ph.D. Antonio Sandu e-mail: [email protected] Copyright © The Journal of Legal Studies • All Rights Reserved • The selected articles cannot be given for publication to other journals The journal is financed by "Petre Andrei" University of Iaşi Price per volume: 10 euro Subscription fee: 15 euro/year Circulation: 300 copies

Editorial Board

EXECUTIVE EDITORIAL BOARD

Conference Coordinator and Editor of Law Sections: Nadia Cerasela ANIŢEI, Ph. D, Associate Professor at the Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi Iaşi and „Dunareas de Jos” University of Galati

Editor on Law Sections: Calina JUGASTRU, Professor Ph. D & Scientific Chancellor, Faculty of Law „Simion Bărnuţiu”, „Lucian Blaga” University of Sibiu, Romania Editor on Law Sections: Mihaela Laura PAMFIL, Prosecuting Attorney of the Prosecuting Departament by Deta Court of Justice; Associate Professor, Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi, Romania Editor on Law and Related Sciences Section: Associate Prof. Ph.D. Antonio SANDU, “Mihail Kogalniceanu” University, Iasi, and Researcher ar Lumen Association, Editor-in-Chief: Nadia Cerasela ANIŢEI, Ph. D, Associate Professor at the Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi Iaşi and „Dunareas de Jos” University of Galati Managing Editors: Associate Prof. Ph.D. Antonio SANDU, “Mihail Kogalniceanu” University, Iasi, and Researcher ar Lumen Association,

ADVISORY EDITORIAL BOARD George ANTONIU, Professor Ph. D, „Andrei Rădulescu” Institute of Law, Romanian Academy, Romania Gudmundur ALFREDSSON, Professor Ph. D, S.J.D., University of Akureyri , Island; University of Strasbourg, France Florence BENOIT-ROHMER, Professor Ph. D, University of Strasbourg, France ; European Inter University Centre, Venice, Italy Sergiu BRÂNZĂ, Professor Ph. D, Faculty of Law, Moldova State University, Republic of Moldova Alexandru BURIAN, Professor Ph. D, Faculty of Law, Moldova State University, Republic of Moldova Emanuele CALÒ, Dirigente at Notaries National and International Board, Rome, Italy Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ, Professor Ph. D, University of Murcia, Spain Alfonso- Luis CALVO CARAVACA, Professor Ph. D, University Carlos III, Madrid, Spain Seldağ CEYLAN, Professor Ph.D, Faculty of Law, University „Ghazi” Ankara, Turkey Valeriu M. CIUCĂ, Judge at the High Court of EU, Luxembourg; Professor Ph. D, Faculty of Law, „Alexandru Ioan Cuza” University of Iaşi, Romania Olga DYUZHEVA, Professor Ph. D, Faculty of Law, Moscow State University, Russia Eckart KLEIN, Professor Ph. D, (em.), University of Potsdam, Germany Dieter GRIMM, Professor Ph. D, Institute for Advanced Study, Berlin, Germany

3

Călina JUGASTRU, Professor Ph. D & Scientific Chancellor, Faculty of Law „Simion Bărnuţiu”, „Lucian Blaga” University of Sibiu, Romania Paul LEMMENS, Professor Ph.D, Institute for Human Rights, Katholieke Universiteit Leuven, Belgium Ştefan Mircea MINEA, Judge at the Constitutional Court of Romania; Professor Ph. D. Faculty of Law, „Babeş Bolyai” University of Cluj, Romania Frank S. RAVITCH, Professor Ph. D, College of Law, Michigan State University, S.U.A. Liviu POP, Professor Ph. D, Faculty of Law, „Babeş Bolyai”University of Cluj, Romania Raducan OPREA, Professor Ph. D „Dunarea de Jos” University of Galati, Romania Tudorel TOADER, Judge at the Constitutional Court of Romania; Professor Ph. D, Faculty of Law, „Alexandru Ioan Cuza” University of Iaşi, Romania Lynn D. WARDLE, Professor Ph. D, „J. Reuben Clark” Law School, Brigham Young University, S.U.A. Olivier de SCHUTTER, Professor Ph. D, Université catholique de Louvain, College of Europe, Belgium Adam CZAMOTA, Associate Professor , Ph. D, University of New South Wales, Sidney, Australia Nadia Cerasela ANIŢEI, Associate Professor Ph. D, Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi, Romania, „Dunarea de Jos” Galati University of Galati, Romania Dan LUPAŞCU, Member of the Superior Council of Magistrates; Associate Professor Ph. D, Faculty of Law, University „Nicolae Titulescu” of Bucureşti, Romania Gabriel Liviu ISPAS Associate Professor Ph. D, Dean Faculty of Law, University „Nicolae Titulescu” of Bucureşti, Romania Mihaela Laura PAMFIL, Prosecuting Attorney of the Prosecuting Departament by Deta Court of Justice; Associate Professor, Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi, Romania Thomas SKOUTERIS, Associate Professor Ph. D, American University in Cairo, Egypt Olivier RIBBELINK, Senior Researcher, T.C.M. Asser Institute, The Hague, Netherlands Vitalie STATI, Associate Professor Ph. D, Faculty of Law, Moldova State University Republic of Moldova Maria DUMITRU, Asociate Professor Ph. D, Faculty of Law, „Petre Andrei” University of Iaşi, Romania Ilioara GENOIU, Lecturer, Faculty of Law and Social-Political Sciences, “Valahia” University of Targoviste, Romania Alina Mirabela GENTIMIR Lecturer, Faculty of Law „Alexandru Ioan Cuza” University of Iaşi, Romania Mihai GRIGORE, Lecturer, Faculty of Law and Social-Political Sciences, “Valahia” University of Targoviste, Romania Olivian MASTACAN, Lecturer, , Faculty of Law and Social-Political Sciences, “Valahia” University of Targoviste, Romania Florin TUDOR, Lecturer, Dean, „Dunarea de Jos” University of Galati, Romania

4

Ana ŞTEFĂNESCU, Lecturer, „Dunarea de Jos” Galati University of Galati, Romania Ionut IFRIM Ph. D, Resarch „Andrei Rădulescu” Institute of Law, Romanian Academy, Romania Roxana LAZĂR, Lecturer, Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi, Romania Ion FLĂMÂNZEANU, Lecturer Ph. D, Faculty of Law, „Spiru Haret” University of Bucureşti, Romania Călina Andreea MUNTEANU, Lecturer, Faculty of Law, “Petre Andrei” University of Iaşi, Romania

5

Aims and Scope:

Journal of Legal Studies, a professional academic journal, published twice a year, commits itself to promoting the academic communication about laws of Romania and other countries, covers all sorts of researches on legal history, law rules, legal culture, legal theories, legal systems, questions, debate and discussion about law from the experts and scholars all over the world. The Journal of Legal Studies is issued biannually: no.1-2 /June and no. 3-4 / December Bilingual Edition: English and Romanian Cover Design: Cristian Usurelu, “Lumen” Publishing House Copy Editor: Simona USURELU, “Lumen” Publishing House English version: ISSN: 1841-6195 English version: ISSN electronic: 2067-8509 The Journal of Legal Studies was included in the following international data bases: Index Copernicus, Ideas RePeC, Econpapers,Socionet, CEEOL (Central and Eastern European Online Library) The Journal of Legal Studies is listed in B+ category under the number 981 by CNCSIS. The Romanian version of this Journal is available online, at jls.upa.ro The articled admitted for publication cannot be submitted to other publications. Deadlines: The papers will be sent between: January 15- April, 15 for issues no. 1-2/June; July 1-October 15 for issues no. 3-4/December. The selection of the papers will be performed as soon as they have been received but no later than June 1 for issues no. 1 2/ June and November 1 for issues no. 3-4/ December. The papers will be sent to the e-mail address [email protected].

6

INSTRUCTIONS FOR CONTRIBUTORS General instructions: The articles must be written both in English and Romanian for the Romanian contributors. All articles must contain an abstract which needs to comply with the following requests: it must sum up concisely the content of the article; it must be written in English; it must not exceed 15-20 lines. The abstract must be followed by 5-10 English keywords. Content instructions: The article must be dense, well structured, and to represent a personal contribution of the author in the approached field, through the rejection or admission of previous expert opinions; it must contain, when the case needed, proposals of law bills; it must contain a set of conclusions and it must not exceed 15 pages. Drafting Conditions: The title: Garamond, 14, bold, centered capital letters. Authors/Co-authors: Name: Garamond, 12, italic, bold, on the right side at double line spacing from the title; First Name: Garamond, 12, italic, bold; After the name, an asterisk symbol with a footnote containing the author’s identification data: the academic degree, the academic title; institution Abstracts and key words:They must be written with Garamond, 11, italic, justified, double line spacing by the author’s name. The article: It must be written at single space line by the key words with Garamond, 12, justified, single space. When titles and subtitles requested they must be written in italics and be centereditura Bibliographical notes: They will be written in their proper order in between brackets without special characters in Garamond, 12, in accordance with the following example: (Filipescu, (year), : 15-25); (Filipescu, I., P.,. Filipescu, A., (year), : 15-25). We also mention that the titles of the books will not be translated from Romanian into English. Like wise, the Moldavian authors are requested to use the Latin alphabet for the bibliographical notes. The footnotes: They must be written without special characters in Garamond, 10. They will contain all the explanations, commentaries and definitions which the author considers compulsory for the proper understanding of the text. The bibliography:It must be grouped, where necessary, in the following sections: treatises, lectures, monographs; scientific articles; bodies of law; web pages. The bibliography must be written without special characters and in alphabetical order. E. g: Anitei N., C.,, (2012), Dreptul familiei, Editura Hamangiu, Bucuresti, Romania. When journals, reviews or conference papers are quoted, the authors will be grouped alphabetically as follows: Anitei, N., C., (2012), Thoughts concerning the formal conditions needed for the contracting of marriage from the point of view of the stipulations in the new Civil Code in “Journal of Legal Studies”, Editura Lumen, Iasi, Romania. The article will be joined by a short presentation of the author which should highlight: the academic degree, the academic title, the employment information, the professional or research activity and also the mail address where he/ she will receive the journal. The Romanian variant of the Journal of Legal Studies must observe the same drafting conditions, excepting the special characters in the text (the bibliography and the bibliographical notes will be written without special characters as well as in the English version). The titles of the articles must be written both in Romanian and in English. The abstract and the keywords must be written only in English.

7

CONTENTS:

Top highlights of the Journal of Legal Studies: I. Comunity Law. Comparative Law. European Law. International Law II. Romanian Law III. Law and Related Sciences IV. Legal Practice V. Book reviews and Editorial Signals

SELECTION AND PUBLICATION:

Advisory Editorial Board is represented by a select committee of editors (law experts and professionals from various countries) that will examine and review the submitted articles. The scientific committee of the journal shall pass all received manuscripts through a provisory selection. The papers shall be selected and blindly reviewed at least by two referees. The Journal of Legal Studies aligns itself to a strictly blind reviewing peer process, implying that the author’s and the reviewer’s names shall be mutually held back during evaluation process. Each paper goes through at least two peer reviews. The final editorial decision shall be made in 4 to 6 weeks from the submission date. The peer review verdict may be phrased either as “accepted”/ “accepted with minor amendments”/ “accepted with substantial amendments” or “rejected”.

OUR TARGET PUBLIC: The Journal of Legal Studies is meant for scholars and other members of the international academic community (students, BAs, MAs, PhDs), practitioners and law experts who are interested in various fields of law and in cognate sciences.

8

Condiţii generale de publicare Supliment Jurnalul de Studii Juridice

Abstractul Vă rugăm ca, la momentul transmiterii abstractului, să aveţi în vedere următoarele: ��Titlul articolului va fi dat atât în limba română, cât şi în limba engleză. ��Numele autorilor şi afilierea cât şi datele despre titlul ştiinţific, adresa de email a autorului/autorilor vor fi scrise sub titlu, la un rând distanţă. ��Abstractul în limba engleză de maximum 15-20 de rânduri. ��Maximum 6 cuvinte cheie în engleză. ��Abstractul şi cuvintele cheie vor fi în limba engleză atât pentru lucrările în limba română, cât şi pentru cele în limba engleză. Abstractul şi cuvintele cheie se scriu în Garamond, cu caractere de 11, italic, aliniere „justify”, la două rânduri distanţă de numele autorului. Publicarea articolelor ştiinţifice În ceea ce priveşte publicarea lucrărilor in extenso, acestea trebuie trimise până la data de 5 aprilie 2012. Fiecare lucrare trebuie să conţină: ��Titlul în limba în care se publică articolul. ��Traducerea titlului în limba engleză pentru lucrările apărute în limba română. ��Numele autorilor şi afilierea, cât şi date despre titlul ştiinţific şi poziţia persoanei, sursa de finanţare a realizării cercetării (dacă este cazul), adresa de email a autorului/autorilor, număr de telefon (opţional). ��Abstractul în limba engleză de maximum 15-20 de rânduri. ��Maximum 6 cuvinte cheie în engleză. ��Abstractul şi cuvintele cheie vor fi în limba engleză atât pentru lucrările în limba română, cât şi pentru cele în limba engleză. Abstractul şi cuvintele cheie se scriu în Garamond, cu caractere de 11, italic, aliniere „justify”, la două rânduri distanţă de numele autorului. Condiţii de redactare. Titlul: Garamond, 14, bold, centrat cu majuscule. Autori/coautori: numele şi prenumele se scriu în dreapta, la două rânduri distanţă sub titlu. Prenumele se scrie cu Garamond 12, italic, bold iar numele de familie se scrie cu Garamond 12, majuscule, italic, bold. După numele de familie se va trece un asterisc şi, ca notă de subsol, se va scrie calitatea autorului: gradul didactic, titlul ştiinţific, instituţia sau locul de muncă. Articolele se scriu în limba română sau în limba engleză. Conţinutul articolului. Textul articolului va fi scris la un rând distanţă de cuvintele cheie în Garamond, cu caractere de 12, aliniere „justify”, la un rând distanţă. În cazul existenţei de titluri sau subtitluri, acestea se scriu în italic, centrat la mijloc. Articolul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie consistent; bine structurat; să reprezinte o contribuţie personală prin susţinerea sau infirmarea opiniilor din

9

literatura de specialitate; să conţină, atunci când este cazul, propuneri de lege ferenda; să conţină concluzii şi să nu depăşească 15 pagini. Notele bibliografice. Notele bibliografice se vor trece, în ordinea utilizării, în subsolul paginii. Notele de subsol se scriu cu diacritice, Garamond, caractere de 10. Acestea vor conţine toate trimiterile explicative, comentariile şi definiţiile unor termeni din textul articolului, acolo unde autorul le-a considerat necesare. În situaţia în care cităm din tratate, cursuri şi monografii autorii vor fi trecuţi potrivit următorului exemplu: N.C. Anitei. Dreptul familiei, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2012, p. 11/pp. 17-28. În situaţia în care cităm din reviste sau volume ale conferinţelor autorul va fi trecut potrivit următorului exemplu: N.C. Anitei. Thoughts concerning the formal conditions needed for the contracting of marriage from the point of view of the stipulations in the new Civil Code in “Journal of Legal Studies”, no. 3-4/2011, Editura Lumen, Iasi, Romania. Bibliografie. Bibliografia trebuie grupată, dacă este cazul, pe următoarele secţiuni: Tratate, cursuri, monografii; articole ştiinţifice; legislaţie; pagini web.

Kindest regards, Executive Editor-in-Chief,

Nadia – Cerasela Aniţei

10

Organizing Committee

1. Dr. Nadia Cerasela ANITEI 2. Drd. Ramona ACSINTE 3. Drd. Lucian ARNĂUTU 4. Drd. Emilian BULEA 5. Dr. Maria DUMITRU 6. Dr. Ilioara GENOIU 7. Dr. Mihai GRIGORE 8. Dr. Steluţa IONESCU 9. Drd. Roxana Elena LAZAR 10. Dr. Olivian MASTACAN 11. Dr. Livia MOCANU 12. Drd. Călina MUNTEANU 13. Dr. Constanţa MĂTUŞESCU 14. Dr. Raducan OPREA 15. Dr. Mihaela Laura PAMFIL 16. Drd. Roxana Alina PETRARU 17. Drd. Ioana POPA 18. Dr. Antonio SANDU 19. Dr. Ana STEFANESCU 20. Dr. Florin TUDOR 21. Drd. Ana Maria VULPOI

11

The Agenda of International Conference

Tradition and reform in the Romanian society. European Highlights Tradiţie şi reformă în societatea românească. Repere Europene

Orele 9.00 - 9.15 - Deschiderea conferinţei - Preşedinte Asociaţia Lumen, Dr. Antonio SANDU Orele 9.15 - 10.45 – Prezentare lucrări plen Orele 10.45 - 11.15 – Intrebări şi recomandări Orele 11.15 –11.30 - Pauză cafea Orele 11.30 - 13.00 – Prezentare lucrări plen Orele 13.00 - 13.30 – Intrebări şi recomandări Orele 13.30 - 15.00 – Pauză de masă Orele 15.00 - 18.00 - Prezentarea lucrărilor pe secţiuni Orele 18.00 - 19.00 - Intrebări şi recomandări în cadrul fiecărei secţiuni Orele 19.- 19.30 - Pauză cafea Orele 19.30 - 20.00 - Inchiderea conferinţei - Director ştiinţific, Asociaţia Lumen, Conf. univ. dr. Nadia Cerasela ANIŢEI Orele 20.30 – Masa de seară

12

Plenary lectures

Keynotes speakers . Prof. univ. dr. Răducan OPREA - REGARDING THE IMPORTANCE OF INTERNAL REGULATIONS AS SPECIFIC SOURCE OF THE LABOR LAW Prof. Univ. dr. Călina Felicia JUGASTRU - THE CONDITIONS OF CIVIL LIABILITY WITHIN THE NEW CIVIL CODE Conf. univ. dr. Livia MOCANU - THE IRREVERSIBILITY OF DONATIONS ACCORDING TO THE NEW CIVIL CODE Lect. univ. dr. Ilioara GENOIU - REPORT OF DEBTS ACCORDING TO LAW NO. 287/2009 ON THE CIVIL CODE Conf. univ. dr. Nadia- Cerasela ANIŢEI - THE PRECIPUT CLAUSE IN THE MATRIMONIAL AGREEMENT Conf. univ. dr. Laura Mihaela PAMFIL - THEORY AND LEGAL PRACTICE CONCERNING THE EXECUTING OF A EUROPEAN ARREST WARRANT IN ROMANIA Lect. univ. dr. Olivian MASTACAN - OFFENSES OF CORRUPTION IN THE NEW CRIMINAL CODE C.S.III dr. Ionuţ IFRIM- REFLECTIONS ON A PARTICULAR TYPE OF OFFENCE Lect. univ. dr. Florin TUDOR - CROSS BORDER COOPERATION, FORMS OF PARTNERSHIP TO ATTRACT FINANCIAL RESOURCES IN EUROREGION "SIRET-PRUT-NISTRU" Lect. univ. dr. Cristian DUMITRESCU - THE ADMINISTRATIVE AND ECONOMICAL ROLE OF THE ROMANIAN STATE FROM THE PERSPECTIVE OF THE INTEGRATION IN THE EUROPEAN UNION. THE ECONOMIC CONVERGENCE AND THE INTRODUCTION OF EURO CURRENCY Lect. univ. dr. Mihai GRIGORE - THE LEGAL TECHNIQUE CONCEPT

13

Contents

Keynotes speakers

I.Comunity Law. Comparative Law. European Law. International Law

Panel 1. Claudia GILIA - THE REFORM OF LOCAL DEMOCRACY IN FRANCE BETWEEN 2008-2014 Panel 2. Lect. univ. dr. Manuela NIŢĂ - THE RESULTS OF THE INVOLVEMENT OF INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE IN PARIS IN CODING INTERNATIONAL TRADE LAW

II.Privat Law Panel 1. Lect. univ. dr. Adi CIRCA - THE GROUP CONTRACTS AND CONVENTIONAL RELATIVITY: PRESENT AND PERSPECTIVES Panel 2. Conf. univ. dr. Maria DUMITRU - THE LEGAL REGIM OF SHARES IN THE SHARES IN THE MATRIMONIAL REGIME OF LEGAL COMMUNITY

III.Public Law Panel 1 . Lect. univ. dr. Oana Roxana IONESCU - REFLECTIONS ON THE PUNISHMENT OF THE CRIME OF ATTEMPTED ROBBERY TO THE OFFENCE OF CAUSING INJURY OR FLICKS OF DEATH Panel 2. Lect. univ. dr. Lavinia Mihaela VLĂDILĂ - EUROPEAN AND INTERNATIONAL MARKS ON THE FAMILY VIOLENCE Panel 3. Lect. univ. dr. Rada POSTOLACHE - SAVING AND HOUSING CREDIT BANKS

IV. Social and Humanistic Sciences Panel 1. Lect. univ. drd. Roxana Elena LAZĂR - EUROPEAN REFORMULATION OF PRINCIPLES AND STRATEGIC OBJECTIVES IN ROMANIAN RESEARCH-DEVELOPMENT-INNOVATION SECTOR Lect. Univ. Dr. Antonio SANDU - A CONSTRUCTIONIST UNDERSTANDING OF SOCIAL CONTRACT THEORY

14

Conference Moderators

Plenary lectures Conf. univ. dr. Mihaela Laura PAMFIL Asist. univ. Ana Maria VULPOI

I.Comunity Law. Comparative Law. European Law. International Law Panel 1 Conf. univ. dr. Nadia - Cerasela ANIŢEI Lect. univ. dr. Cristian DUMITRESCU Panel 2 Lect. univ. dr. Manuela NIŢĂ Lect. univ. dr. Florin TUDOR

II.Private Law Panel 1 Conf. univ. dr. Maria DUMITRU Lect. univ. dr. Ilioara GENOIU Panel 2 Lect. univ. dr. Ana ŞTEFĂNESCU Asist. univ. dr. Laura GEORGESCU

III.Public Law Panel 1 Lect. univ. dr. Lavinia VLĂDILĂ C.S. II Ion IFRIM Panel 2 Lect. univ. dr. Oana Roxana IONESCU Lect. univ. dr. Olivian MASTACAN Panel 3 Lect. univ. dr. Rada POSTOLACHE Lect. univ. dr. Mihai GRIGORE

IV. Social and Humanistic Sciences Panel 1 Lect. univ. drd. Roxana Elena LAZĂR Dr. Antonio SANDU

15

Summary:

I. COMUNITY LAW. COMPARATIVE LAW. EUROPEAN

LAW. INTERNATIONAL LAW The Convention Containing Certain Provisions of Private International Law on Marriage, Adoption and Guardianship Concluded by the Scandinavian Countries in Stockholm on February 6, 1931.................................................................................23

Nadia Cerasela ANIŢEI

Reform of State Institutions, a Legal Requirement?........................27 [Reforma instituţiilor statului, o necesitate juridică?]

Gabriel Liviu ISPAS

The Accesibility of the European Union’s Normes for the Local Authorities of the Member States .....................................................41

[Accesibilitatea normelor Uniunii Europene pentru autorităţile locale ale statelor membre]

Constanţa MĂTUŞESCU

Associations Acknowledged as Being of Public Utility in France...63 [Asociaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică în Franţa]

Mihaela PREDA

Labor Code Amendments - Between Necessity and the Reality of the Labor Market in Romania and in the European Union.............77

Carmen Constantina NENU

II. PRIVATE LAW

The Conditions of Civil Liability within the New Civil Code..........89 [Condiţiile răspunderii civile în noua reglementare a Codului Civil]

Călina JUGASTRU

17

Considerations Regarding Unworthiness to Inherit, Legislated by Article 958 of the Romanian Civil Code ......................................... 103

Claudiu Ramon D. BUTCULESCU Răzvan Claudiu VANAN

The Irreversibility of Donations According to the New Civil Code111

[Ireversibilitatea donaţiilor conform Noului Cod Civil ] Livia MOCANU

Perspectives in Romanian Private Law .......................................... 129

[Perspective în dreptul privat românesc ] Maria DUMITRU

Property Liability Forms................................................................. 137

Laura GEORGESCU

Maternity Versus Parenting - National Legal Framework, International and European Trends in 2012................................... 147

Răducan OPREA

III. PUBLIC LAW

Control the Behavior of Juveniles Sentenced to Conditional Suspension of Sentence During Probation Period in Romania and in Moldova .......................................................................................... 159

[Controlul comportamentului minorilor condamnaţi la suspendarea condiţionată a pedepsei în perioada de probaţiune în România şi în Republica Moldova ]

Cătălin Ionuţ BUCUR

The Competence Institution in Romanian New Codes of Procedure......................................................................................................... 171

[Instituţia competenţei în Noile Coduri de Procedură din România] Steluţa IONESCU

18

Offenses of Corruption in the New Criminal Code........................ 197 [Infracţiunile de corupţie în Noul Cod Penal]

Olivian MASTACAN

Critical Aspects Regarding Error in Persona Form of Transferred Intent...............................................................................................205

[Aspecte critice în ceea ce priveşte forma "Error Persona" a transferului de intenţie]

Calina Andreea MUNTEANU

Central Fiscal Commission............................................................. 217 Nadia Cerasela ANIŢEI

Recent Developments in the Field of Public Administration Regulations Coding ........................................................................227

Sorina ŞERBAN-BARBU Nicoleta DASCĂLU

Saving and Housing Credit Banks .................................................239

[Băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ] Rada POSTOLACHE

IV. SOCIAL AND HUMANISTIC SCIENCES

European Reformulation of Principles and Strategic Objectives in Romanian Research-Development-Innovation Sector...................255

[Reformularea europenă a principiilor şi obiectivelor strategice în Sectorul de Cercetare-Dezvoltare-Inovare al României ]

Roxana-Elena LAZĂR

Allocation And Use of Resources in Health System: A Model of Financial Management...................................................................263

[ Alocarea şi utilizare resurselor în sistemul de sănătate: Un model de management financiar]

Emanuela-Alisa NICA

19

I. Comunity Law. Comparative Law. European Law. International Law

The Convention Containing Certain Provisions of Private

International Law on Marriage, Adoption and Guardianship Concluded by the Scandinavian Countries

in Stockholm on February 6, 1931

Nadia Cerasela ANIŢEI 1

Abstract The Swedish private international law doctrine, stresses that the Scandinavian

countries operate with two sets of conflicts of laws: a set of rules apply only to inter-Scandinavian relations, while the other set applies to relations with the world. The conflict of laws reserved only for the "Scandinavian household" have their source material in the close legal cooperation between Denmark, Iceland, Sweden, Norway and Finland, started in the late 1920s and supported by very strong cultural ties between these states. The formal source of these rules is represented by the Convention between Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden comprising international private law provisions on marriage, adoption and guardianship (Stockholm, February 6, 1931).

The matrimonial regime is set to rights in detail, having two uniform conflicts of laws, contained in Articles 3 and 4 of the Convention.

Keywords: conflicts of laws; The Swedish private international law; the matrimonial

regime; the matrimonial agreement.

1 Associate Professor PhD, Faculty of Law, University of „Petre Andrei” from Iaşi, University of „Dunarea de Jos” from Galati, Email Address: [email protected]

23

mailto:[email protected]

JURNALUL DE STUDII JURIDICE

The Swedish private international law doctrine, stresses that the Scandinavian countries operate with two sets of conflicts of laws: a set of rules apply only to inter-Scandinavian relations, while the other set applies to relations with the world2. The conflict of laws reserved only for the "Scandinavian household" have their source material in the close legal cooperation between Denmark, Iceland, Sweden, Norway and Finland, started in the late 1920s and supported by very strong cultural ties between these states3. The formal source of these rules is represented by the Convention between Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden comprising international private law provisions on marriage, adoption and guardianship (Stockholm, February 6, 1931) 4.

The matrimonial regime is set to rights in detail, having two uniform conflicts of laws, contained in Articles 3 and 4 of the Convention.

According to art.3 paragraph 1, in case of marriage between persons possessing the nationality of the Contracting States and who were citizens of that States at the time of marriage, the matrimonial regime of these spouses is governed by the law of the state where spouses have established their residence after marriage. If the spouses subsequently move their residence in another Contracting State, their matrimonial regime will be governed by the law of the new state of residence except for the effects of legal acts concluded before moving. Paragraph 2 of art.3 provides that the law of the Contracting State on whose territory the property is located will govern spouses' ability to dispose of those properties or of property rights related.

Article 4 contains conflicts of laws applicable to the matrimonial agreement form. Thus, according to paragraph 1 the matrimonial agreement between two persons, citizens of the Contracting States (even at the time of marriage) and residing in one of the Contracting States shall be valid in terms of form in all the Contracting States, not only when it

2 L., Pålsson. Rules, Problemes and Trends in Family Conflict of Laws – especially in Sweden, in Recuiel des Cours de L'Academie de droit international de La Haye, vol. 199, 1986/IV, p.24. 3 L., Pålsson. Rules, Problemes and Trends in Family Conflict of Laws – especially in Sweden, in Recuiel des Cours de L'Academie de droit international de La Haye, vol. 199, 1986/IV, p.323. 4 The text of this convention in Treaty Series. Publication of Treaties and International Engagements registred with the Secretariat of the League of Nations, vol.CXXVI, 1931-1932, Numbers 1,2,3 and 4, p. 121-159 was offered to me by courtesy of Mrs. Birgitta Lethenstrom from the Ministry of Foreign Affairs of Sweden.

24

THE CONVENTION CONTAINING CERTAIN PROVISIONS….

observes the competent law under article 3, but when the convention meets the formal requirements of the State on which both spouses, or one of them, depend through nationality. According to paragraph 2, each State Party may relate the enforceability of the matrimonial agreement against third parties to the registration or notification of that contract in court, according to the law in effect in the State in question.

Article 5 introduces rules of international jurisdiction related to the action of separation of property between spouses affected by art.4. This request will be submitted to the courts of the state in which the spouses reside, and if spouses reside in different states, the request shall be brought before the state court where the defendant spouse resides, or if he/she is domiciled in Finland before the courts of the State whose law governs the matrimonial regime under article 3.

Article 6 establishes the temporary limitations of the rules above. It states that art. 3-5 are not applicable to marriages whose legal effects (according to the legislation of one of the States parties) shall be governed by the old laws on marriage. Since the Convention was concluded in 1931, is now unlikely to have marriages to fit in the case of Art. 6.

Conclusion The patrimonial relations between spouses are governed by the law

of the conjugal home. The matrimonial agreement is formally valid if it meets either the law of the conjugal home or the national law of at least one spouse. Enforceability of the marriage agreement against third parties is governed by lex fori. Courts in the area of the conjugal home have exclusive jurisdiction to judge the actions relating to the separation of property.

References

Pålsson, L., (1986) Rules, Problemes and Trends in Family Conflict of

Laws – especially in Sweden, in Recuiel des Cours de L'Academie de droit international de La Haye, vol. 199, 1986/IV, p.24.

The text of this convention in Treaty Series. Publication of Treaties and International Engagements registred with the Secretariat of the League of Nations, vol.CXXVI, 1931-1932, Numbers 1,2,3 and 4, p. 121-159 was offered to me by courtesy of Mrs. Birgitta Lethenstrom from the Ministry of Foreign Affairs of Sweden.

25

Reform of State Institutions, a Legal Requirement?

[Reforma instituţiilor statului, o necesitate juridică?]

Gabriel Liviu ISPAS 1

Abstract Reform of the Romanian State is a favorite theme in public debate, the last

three years have been a favorite theme of government, especially as a result of increasing popular dissatisfaction with government services. What does reform, the limits, which are areas that should be reformed and how we should approach taken are questions not yet answered. This study is structured in seven points, which is an analysis of public power, a presentation of parliamentary organization, the advantages and disadvantages of bicameralism and one single chamber, presents internationally known political regimes without neglecting legislative duties Parliament sometimes assumed to limit the democratic game by the executive. Administrative reform, constitutional reform, rethinking sectorial policies are briefly analyzed and presented and possible reform option and solutions for Parliament and governmental structure.

Keywords: parliament, delegated legislation, political system, administrative reform, public

policy

1 Associate Professor PhD, Faculty of Law Titu Maiorescu University Bucuresti, Email Address: [email protected]

27



1. Separaţia puterii şi organizarea politică Odată cu proclamarea principiului separaţiei puterilor statului, s-au

conturat două modele principale ale aplicării modului de conducere a treburilor publice: modelul englez şi modelul nord-american, respectiv regimul parlamentar şi regimul prezidenţial. Consacrat iniţial în sistemele constituţionale europene, regimul parlamentar a fost ulterior aplicat şi în state din Asia, Africa, America de Nord. Regimul prezidenţial a avut o expansiune mai puţin spectaculoasă, afirmându-se îndeosebi în spaţiul american2.

Regimul parlamentar, specific iniţial Angliei, se caracterizează prin puterea executivă exercitată deopotrivă de un şef de stat - care nu răspunde din punct de vedere politic în faţa Parlamentului şi ale cărui acte trebuie contrasemnate de primul ministru - şi de guvern - care trebuie să fie, încă din momentul formării lui, o expresie a majorităţii parlamentare3. Regimul prezidenţial concentrează în schimb întreaga putere executivă în mâinile preşedintelui republicii. În S.U.A. regimul prezidenţial este în strânsă interacţiune cu forma de guvernământ republicană, după cum o arată şi denumirea4. Regimurile prezidenţiale sunt obiectul a numeroase critici întrucât, în aproape toate regimurile prezidenţiale din cele 35 de state care au adoptat acest sistem politic (adeseori oligarhice) s-a creat o instabilitate politică, guvernamentală dominată de crize de putere şi lovituri de stat. În mai multe din aceste ţări, doar recent, democraţia a fost consolidată.5Astăzi orice sistem politic democratic, sistem doctrinologic, nu poate exista şi funcţiona fără votul universal6.

Un rol important îl reprezintă, în cadrul nevoii de reformă modalitatea concretă de alegere a parlamentarului. România a trecut de la un sistem de vot politic, pe listă realizată la nivelul judeţului ca unitate teritorial administrativă la votul uninominal, exprimat în colegii uninominale, organizate la nivelul judeţelor, cu o componentă de reprezentare minimală a unui anumit număr de electori. Chiar dacă, aparent acest sistem a creat impresia că cetăţeanul este mult mai aproape

2 CRONIN Th. E., The State of the Presidency, Little Brown and Company, Boston, Toronto, 1980, p.12 3 Union Interparlamentaire, Les Parlements dans le monde, Recuiel de donnees comparatives, Presses Universitaires de France, Paris, 1977, p.60 4 DRĂGANU T., Drept constituţional şi instituţii politice, Ed.Lumina Lex, 1998, vol. I,p.266 5 http://cparpc.presidency.ro/upload/Raport_CPARPCR.pdf 6 ARDANT Ph., Institutions Politiques de Droit Constitutionnel, L.G.D.J., Paris, 1996, p.373

28

REFORM OF STATE INSTITUTIONS, A LEGAL REQUIREMENT…

de procesul decizional, în realitate s-a produs o perturbare a vieţii politice şi a gradului de calificare profesională din Parlament. Dacă pe un sistem de listă, partidele aveau posibilitatea de a susţine tineri, femei, intelectuali, muncitori, votul uninominal dezvoltă hazardul instituţional, abuzul datorat banului acumulat nu totdeauna în mod licit, decredibilizarea şi deprofesionalizarea parlamentarului, din următoarele motive:

- tinerii, intelectualii, persoanele cu o traiectorie profesională ireproşabilă (medici, profesori, ingineri, artişti) nu au resursele financiare pentru a susţine o campanie electorală bazată nu pe competiţia de idei, ci pe împărţirea de mită electorală, concretizată în cele mai diverse moduri;

- notorietatea publică nu s-a bazat pe profesionalism şi competenţă, ci pe apariţia în presa obscură, de cancan, iar populaţiei nu i s-au prezentat decât modalităţi de aparent parcurs profesional;

- nu s-a mai putut realiza un echilibru între castele profesionale în Parlament, având preferinţă poziţionarea în siajul unui potenţat local sau central;

- fiecare parlamentar a devenit interesat de a recupera investiţiile financiare şi de a realiza investiţii punctuale în propriul colegiu. Astfel, obiectivele care depăşesc o astfel de graniţă artificială devin nevandabile, iar dezvoltarea locală se produce neuniform, în funcţie de apartenenţa politică la majoritatea care sprijină guvernul.

În acest context, un subiect de reformă parlamentară ar putea fi modificarea legii electorale, introducerea şi a unei liste naţionale de partid. O altă posibilă reformă ar viza transformarea Senatului într-o cameră a regiunilor. Este de remarcat faptul că, în mod constant, puterea executivă, care derivă din cea legislativă a încercat să submineze puterea Parlamentului, să decredibilizeze această instituţie şi să preia frâiele prin exagerarea componentei de delegare legislativă. În acest context, consider că se înscrie şi referendumul organizat de statul român, prin care populaţia a fost chemată să se pronunţe în legătură cu scăderea numărului parlamentarilor la 300 şi cu monocameralismul. Pentru a ascunde precaritatea funcţionării majorităţii, pentru a deturna atenţia de la incompetenţa crasă a celor trimişi să legifereze, pentru a deturna atenţia de la marile tunuri economice, populaţiei i se prezintă ceea ce în Imperiul roman al lui Nero se numea pâine şi circ.

29


2. Structura constitutivă a parlamentului, aspect cheie în democraţie.

În reprezentarea, funcţionarea şi eficienţa activităţii parlamentului un rol major îl are structura acestuia. Din această perspectivă constatăm astăzi parlamente constituite dintr-o singură adunare -numite parlamente unicamerale, sau din două adunări - parlamente bicamerale. Actuala structură a parlamentului este rezultatul acţiunii şi combinării mai multor factori: structura statală, sistemul constituţional, necesitatea modernizării şi creşterii eficienţei acestui organism, factori naţional-istorici, tradiţii7. Ponderea, contribuţia acestor factori în stabilirea structurii parlamentului variază de la o societate la alta. În unele cazuri au primat factorii ce ţin de tradiţie, în altele de structura de stat, în cele mai multe cazuri însă, structura parlamentului a fost rezultatul acţiunii conjugate a tuturor factorilor.

a. Parlamentul unicameral. Parlamentul unicameral asigură rapiditate, fluiditate şi cursivitate activităţii legislative. Un asemenea parlament ar fi foarte util şi eficient societăţilor care trec de la un sistem politic totalitar de genul comunismului la unul democratic, unde există o mare nevoie de reformare şi restaurare legislativă; fiind redus numeric, parlamentul unicameral necesită mai puţine cheltuieli pentru întreţinerea şi funcţionalitatea sa. Existenţa sistemului parlamentar unicameral uşurează relaţia dintre parlament şi executiv, evitând eventualele tensiuni, opoziţii ce s-ar putea naşte în cazul parlamentului bicameral, între camerele acestuia, între acesta şi executiv sau instituţia şefului statului.

Sub aspectul democraţiei, parlamentul unicameral nu ar constitui o reprezentare prea fidelă a voinţei poporului, întrucât prin numărul redus al membrilor săi, acesta ar determina un element restrictiv, limitativ. Într-un parlament unicameral se creează o mult mai mare posibilitate de subordonare sau de dominare a sa de către forţa politică care deţine majoritatea, sau de executiv, fapt ce ar putea crea premisele instaurării despotismului sau chiar a dictaturii. O asemenea posibilitate se poate crea şi pentru şeful statului care şi-ar putea impune mai uşor propria strategie politică, sau ar putea determina alianţe şi constituiri de majorităţi constituite oarecum împotriva sensului votului exprimat de alegători. Acest pericol de încălcare a voinţei alegătorilor este exprimat în mod direct de şeful statului, care afirmă că, chiar dacă o alianţă politică, aflată

7 Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. 2, ediţia XI, Editura All Beck, p.165

30


acum în opoziţie, ar obţine majoritatea absolută a mandatelor, tot nu va desemna premierul propus de aceasta.

S-ar putea aşadar afirma că uşurinţa, rapiditatea, fluiditatea în adoptarea legilor, caracteristică unicameralismului, ar fi în detrimentul calităţii şi consistenţei actului legislativ. Unicameralismul nu garantează posibilitatea evitării blocajelor de natură constituţională,iar o a doua lectură în camera superioară poate fi benefică democraţiei, iar departajarea fundamentală a atribuţiilor între cele două camere poate fi o soluţie de reformă .

b. Parlamentul bicameral. Prin prezenţa a două camere şi implicit a unui număr mai mare de membri, parlamentul bicameral va realiza o reprezentare mai largă, mai fidelă a voinţei poporului, a tuturor claselor şi grupărilor sociale, a forţelor politice din societate, fapt cu consecinţe pozitive pentru democratismul său politic8.

Sfera mult mai largă şi mai variată a forţelor politice reprezentate în parlamentul bicameral ar înlătura posibilitatea subordonării sale9, fie forţei social-politice majoritare, fie executivului sau şefului statului. În felul acesta, s-ar diminua considerabil posibilitatea instaurării dictaturii sau a unui regim totalitar.

Sistemul bicameral permite o dezbatere mai amplă, mai profundă a proiectelor legislative, aduce în planul dezbaterilor opţiuni, soluţii multiple şi diverse, fapt cu efecte pozitive asupra calităţii, consistenţei, profunzimii actului legislativ.

Mulţi politicieni şi jurişti contestă plusul de democraţie pe care l-ar conferi sistemul bicameral, facând trimitere la faptul că, în multe sisteme, membrii uneia din Camere, de regulă Senatul, sunt parţial numiţi de şeful statului10. Sistemul bicameral, prin prezenţa a două camere, generează un dualism între cele două camere, între grupurile politice ale aceluiaşi partid, între putere şi opoziţie.11. Numărul mult mai mare al membrilor parlamentului bicameral poate genera o creştere considerabilă a efortului financiar pentru întreţinerea şi funcţionarea sa, fapt ce, în unele cazuri, ar întrece posibilităţile economice ale societăţilor naţionale mici şi mijlocii. Însă, eforturile financiare suplimentare nu pot reprezenta un impediment, atât timp cât deficitul de democraţie este diminuat şi populaţia poate avea

8 P-H. Chalvidan, Droit constitutionnel. Institutions et Regimes politiques, Ed. Nathan, 1996, p. 157 9 I. Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice, Tratat, vol. II, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1996, p.246 10 G,F,Ciaurro, M.Pacelli, A.P.Tanda, Le camera del Parlamento, Colombo ed., 1988. 11 Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Drept parlamentar românesc, ed. All Beck,2005, p.75

31


încredere că votul şi dorinţele sale sunt mai bine reprezentate. Parlamentul bicameral, prin mecanismul său mult mai greoi de adoptare a legilor, cu posibilitate mărită de respingere de către cameră a unui proiect legislativ sau a imposibilităţii realizării medierii între cele două camere, constituie motive pentru rezerve sau critici la adresa acestui sistem.

c) posibile reforme structurale O reformă a parlamentului ar putea viza şi individualizarea

Senatului, fie prin modul de recrutare, fie prin demarcarea atribuţiilor. Indiferent dacă discutăm despre utilizarea unui tip de scrutin electoral diferit pentru cele două camere, despre realizarea unor mecanisme prin care unităţile teritorial administrative să fie reprezentate, sau de alegere a senatorilor la nivelul judeţelor/ regiunilor, este evident că această cale este preferabilă desfiinţării acestei camere.

Individualizarea Senatului ar putea viza şi competenţele acestuia, pentru a se evita un paralelism legislativ şi o suprapunere de competenţe cu Camera Deputaţilor. Astfel, s-ar putea desemna acte normative care să fie discutate exclusiv în Senat (exempli gratia- legile privind organizarea locală a activităţilor), iar competenţa pe unele domenii să revină acestuia: ratificarea tratatelor, numirea membrilor Curţii Constituţionale, politica externă.

Nu este exclusă nici o reformă a numărului parlamentarilor, însă decizia nu ar trebui fundamentată pe opinia publică şi creşterea gradului de neîncredere în Parlament. Scăderea numărului parlamentarilor ar trebui să fie o măsură care se adoptă concomitent cu interdicţia migraţiei politice în Parlament şi cu sancţionarea penală dură a mitei electorale directe şi indirecte. Politica racolării de parlamentari, dusă la extrem în mandatul 2008-2012, reprezintă un atentat la democraţie şi la votul dat de alegători. Mai mult de atât, niciodată în istoria democratică a României, asupra parlamentarilor nu au fost exercitate atâtea presiuni, iar asupra activităţii lor nu au fost atâtea ingerinţe. Democraţia parlamentară presupune dezbatere şi deliberare, care întotdeauna sunt urmate de exprimarea votului. Ori, decizia şefului de partid, deloc întâmplător prim ministru, ca parlamentarii puterii să nu îşi exprime dreptul la vot la moţiuni de cenzură reprezintă un comportament care afectează democraţia parlamentară şi întăreşte imaginea de anexare a parlamentarilor la remorca executivului. Absenteismul la vot, numărarea ilegală, imorală şi aberantă a voturilor exprimate de cei prezenţi, votul multiplu arată amploarea decăderii celei mai importante instituţii din statul de drept.

32


3. Regimuri politice la scară internaţională a) Regimul prezidenţial Dezvoltat cu precădere în Statele Unite ale Americii, regimul

prezidenţial se bazează pe alegerea directă a şefului statului, pe constituirea unui puteri executive monocefale în care secretarii de stat desemnaţi de preşedinte ţin locul cabinetului clasic european, în care lipseşte funcţia de prim ministru, pe separaţia puterilor în stat , cu imposibilitatea dizolvării camerelor de către preşedinte dar şi cu absenţa unei proceduri de vot de încredere, dar şi pe dezvoltarea unei puteri judecătoreşti independente, cu semnificative atribuţii de control constituţional. O asemenea opţiune de regim nu este potrivită democraţiilor europene, tradiţia, obiceiurile democratice, riscul de a genera autoritarism, excluzând o asemenea formulă.

b) Regimul parlamentar este specific Europei, încă de la modelul englez, fiind definitoriu pentru un tip de democraţie constituţională dezvoltată în aria europeană şi în teritoriile de limbă engleză din afara Europei. Prestigiul său este legat de dezvoltarea statului naţiune şi de renaşterea democraţiei europene de după 1945. Regimul parlamentar este specific şi României, cu o tradiţie constituţională românească ce a pornit de la 1866.

Comisia prezidenţială de Analiză a Regimului Politic şi Constituţional din România a identificat următoarele elemente comune ale regimurilor politice parlamentare12:

în cazul republicilor parlamentare, şeful de stat nu este ales direct de către naţiune, ci este selectat în urma unui vot fie al camerei/camerelor, fie al unui colegiu electoral constituit în acest scop. Atribuţiile sale sunt de natură strict ceremonială şi reprezentativă;

- structura executivului este bicefală, cu un şef de stat şi un şef de guvern;

- definitorie pentru acest regim este responsabilitatea cabinetului faţă de Cameră/Camere;

- guvernul se naşte în urma unui vot acordat de Parlament; - în mod simetric, primul ministru poate solicita şefului de stat

dizolvarea uneia dintre camere sau a ambelor; - separaţia puterilor nu este strictă, ci se adaptează unei formule

care transformă cabinetul într-o prelungire a camerelor. 12 http://cparpc.presidency.ro/upload/Raport_CPARPCR.pdf. sunt detaliate trăsăturile specifice ale fiecărui regim politic constituţional.

33

http://cparpc.presidency.ro/upload/Raport_CPARPCR.pdf


c) Regimul semiprezidenţial Regimurile semiprezidenţiale sunt cele mai recente, constituite prin

valorificarea unor elemente specifice celor două regimuri clasice, parlamentar şi prezidenţial, fiind răspândite în practica politică a multor naţiuni din spaţiul central şi est european, african şi asiatic. În cadrul acestui tip de regim politic, coexistă un şef de stat cu un guvern desemnat în manieră parlamentară, crizele politice pot fi estompate prin negocieri bi sau multilaterale, iar gradul de flexibilitate instituţională este extins. Totodată, guvernul răspunde solidar în faţa Parlamentului, care are şi competenţa de a-i retrage încrederea.

Apariţia conflictelor dintre partidele care compun majoritatea, disensiunile dintre preşedinte şi primul ministru, fluctuaţiile de majoritate din Parlament reprezintă, în acelaşi timp elemente care recomandă acest tip de organizare politică, dar şi potenţiale riscuri de generare de crize guvernamentale.

d) Posibile opţiuni româneşti Este cert că regimul politic prezidenţial, în formula clasică

americană nu este propice României. Nici evoluţiile istorice, nici tradiţiile şi nici cultura politică nu permit o asemenea soluţie. O asemenea soluţie, aplicată de un preşedinte cu puternice tendinţe autoritare, într-un stat care nu a uitat de perioada dictaturii de dinainte de 1989, cu o justiţie extrem de politizată, cu puternice ramificaţii guvernamentale, cu instrumente opresive, aparent constituite în instituţii democratice (Agenţia Naţională de Integritate şi Direcţia Naţională Anticorupţie), ar constitui terenul propice pentru un regim despotic, nedemocratic.

Opţiunea care se conturează este previzibilă: fie evoluţia în direcţia unui model francez („prezidenţializarea” regimului), fie determinarea unei reduceri a atribuţiilor şefului de stat, după model austriac sau irlandez.

Opinia pe care o sugerează comisia prezidenţială este că, „în cazul unei opţiuni similare celei de la 1958, se pot identifica câteva avantaje de natură instituţională:

- dată cu adoptarea acestui model, soluţionarea crizelor constituţionale devine posibilă, graţie simplificării dreptului de dizolvare a adunărilor,

- relaţia dintre premier şi şef de stat este clarificată, recrutarea personalului ministerial neputând fi realizată în contra voinţei şefului de stat,

- la nivelul puterii executive, echilibrul dintre premier şi preşedinte este recalibrat,

34


- preşedintele, prin intermediul dizolvării camerelor, poate dispune de majorităţile necesare îndeplinirii programului în baza căruia este mandatat de naţiune”.

Cu toate acestea, consider că această opinie este una previzibilă, în contextul în care din respectiva comisie au făcut parte specialişti recunoscuţi pentru afinităţile pro prezidenţiale. Nu pot să nu remarc faptul că din respectiva comisie fac parte profesori de drept constituţional care nu aparţin Facultăţilor de Drept, ci unor facultăţi de Ştiinţe Politice apropiate, ca şi conducere, majorităţii guvernamentale. Consider că toate elementele statale, toate premizele dezvoltării instituţionale în context european recomandă modelul austriac pentru o viitoare reformă a regimului politic.

4. Competenţele legislative ale Parlamentului şi confiscarea

acestora de către executive Parlamentul este a devenit, în ultimii opt ani o anexă legislativă a

Guvernului. Cum a fost posibil acest lucru este o întrebare pe care nu o pot evita cei care studiază empiric parlamentarismul românesc. În primul rând asistăm la o deprofesionalizare a calităţii de parlamentar. În locul unor personalităţi notabile ale vieţii universitare, ştiinţifice şi sociale româneşti, Parlamentul a fost populat cu clienţi, mai vechi sau mai noi, ai instituţiilor penale ale statului, cu oameni de afaceri mediocri, a căror dorinţă unică este de a avea o pavăză în faţa legii, cu tineri de slabă calitate intelectuală şi morală, al căror unic merit fiind poziţionarea în siajul unui lider politic.

În al doilea rând, voinţa politică parlamentară, dezbaterile serioase asupra actelor normative, au fost înlocuite cu atitudini suburbane, de mahala, pe placul iubitorilor de cancan, dar cu grave consecinţe asupra credibilităţii instituţiei, definită de Constituţie ca fiind organul reprezentativ suprem al poporului român.

În al treilea rând, încurajarea migraţiei politice în Parlament a devenit o politică svasi-oficială a majorităţii parlamentare în mandatul 2008-2012. Şantajul, oferirea de bani sau alte avantaje materiale, protecţie împotriva anchetelor procuraturii, promovarea în funcţii executive a membrilor familiei parlamentarului, sunt doar câteva din mecanismele infracţionale care au ca scop destructurarea opoziţiei şi realizarea unei majorităţi parlamentare tăcute, obediente faţă de un guvern mediocru. Iar suprema înjosire a alegătorului a fost desemnarea unui partid, rezultat exclusiv al trădării, ca fiind partid parlamentar.

35


În al patrulea rând, majoritatea proiectelor de lege adoptate de Parlament reprezintă rezultatul iniţiativelor legislative ale guvernului. Inflaţia de proiecte, multe cu conţinut similar, proiectele halucinante, aberante, ale unor parlamentari, lipsa unei culturi civice care să ducă la iniţiativă legislativă cetăţenească, concomitent cu procedura prin care guvernul este chemat să se pronunţe în legătură cu susţinerea unui proiect iniţiat de parlamentari, fac din Guvern principalul for de iniţiere legislativă. Acest fapt a dus la reducerea rolului de unică autoritate legiuitoare a Parlamentului, principiu constituţional garantat de art. 61.

În al cincilea rând, Parlamentul a devenit o anexă legislativă a Guvernului din cauza inflaţiei de ordonanţe de urgenţă ale Guvernului. În loc să dezbată legi, parlamentarii sunt chemaţi să aprobe sau să respingă acte normative care sunt deja în vigoare, acte care produc efecte şi a căror respingere poate perturba siguranţa cetăţenilor şi a operatorilor economici. Chiar dacă instituţia delegării legislative este specifică unor perioade critice, de conflicte armate, de imininenţă a unor cataclisme, Guvernul român a făcut un abuz evident în emiterea de astfel de acte normative.

Constituţia adoptată în 1991 prevedea că ordonanţele de urgenţă pot fi adoptate doar în cazuri excepţionale, fără a fi formulate criterii de definire a cazurilor excepţionale. Această situaţie a fost soluţionată prin revizuirea Constituţiei din 2003, Guvernul putând adopta ordonanţe de urgenţă numai „în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora” (art.115, alin. 4). Respingerea sau modificarea unei ordonanţe de urgenţă de către Parlament nu anulează efectele pe care acea ordonanţă de urgenţă le-a produs deja, ceea ce transformă Guvernul, prin fraudă constituţională, în veritabil for legislativ al statului, decizia Parlamentului nefiind retroactivă.

Lipsa unor criterii de definire a situaţiei extraordinare a permis guvernelor să abuzeze de acest tip de act normativ. În perioada 2009-2011 au fost emise de trei ori mai multe ordonanţe de urgenţă decât în guvernările 1990- 2009, cumulate. Aceste criterii ar fi putut fi formulate de Curtea Constitutională, care însă s-a dovedit de o reticenţă, de înţeles doar prin obedienţa faţă de putere, în exercitarea atribuţiilor sale, prin comparaţie cu alte curţi constitutionale.

În al şaselea rând, Renunţarea/limitarea angajării răspunderii Guvernului în faţa Parlamentului pentru un proiect de lege reprezintă o necesitate. Comisia prezidenţială constată că „Constituţia României a reglementat, după inspiraţie franceză, procedura angajării răspunderii Guvernului în faţa Parlamentului (art. 114). Spre deosebire de norma

36


corespondentă din Constituţia Franţei, potrivit căreia Guvernul îşi poate angaja răspunderea în faţa Adunării Naţionale asupra unui text şi în faţa Senatului asupra unei declaraţii de politică generală, Constituţia României afirmă că Guvernul îşi poate angaja răspunderea în faţa celor două Camere ale Parlamentului asupra unui program, unei declaraţii de politică generală sau a unui proiect de lege. În acest caz, Parlamentul le poate aproba sau poate vota o moţiune de cenzură. Sensul acestui mecanism constituţional a fost denaturat în România: Guvernul şi-a angajat foarte frecvent răspunderea asupra unor legi de largă întindere care au cuprins modificări ample ale mai multor legi. De asemenea, în multe cazuri, chiar dacă Guvernul şi-a angajat răspunderea doar asupra unui proiect de lege, acel proiect a reprezentat de fapt un pachet de legi al căror obiect de reglementare era extrem de divers. Până în prezent, nicio moţiune de cenzură nu a fost adoptată în condiţiile art. 114. Au existat şi cazuri în care Guvernul şi-a angajat răspunderea asupra unui proiect de lege fără ca Parlamentul să iniţieze o moţiune de cenzură. Bilanţul aplicării acestui mecanism constituţional arată că, prin intermediul lui, Guvernul a încălcat rolul de legislator al Parlamentului, obligat să adopte proiecte de legi care, dacă ar fi urmat procedura obişnuită, ar fi fost amendate în Parlament sau chiar respinse”13. Ceea ce Comisia evită să precizeze este că în perioada 2009-2011 asumarea răspunderii s-a făcut excesiv, pe proiecte de legi, sau pe modificarea unor legi care afectează în mod fundamental drepturile şi libertăţile cetăţeneşti. Controlul acestor asumări abuzive nu se putea realiza în Parlament, unde majoritatea guvernamentală este tăcută, opacă şi dezinteresată de problemele legislative, ci în Curtea Constituţională. Cu toate acestea, modul halucinant în care judecătorul constituţional a emis patru decizii, contradictorii, referitor la asumarea răspunderii pe Legea Educaţiei Naţionale, arată că legile pot intra în vigoare şi prin fraudă constituţională. Iar cel care are sarcina de a veghea la respectarea Constituţiei, preşedintele României, avea instrumentul constituţional al retrimiterii actului la Parlament, pentru dezbateri.

5. Reorganizarea administrativă, o necesitate sau o perdea? Organizarea statului român în unităţi administrativ teritoriale

numite judeţe este o realitate construită în perioada comunistă. Începutul anului 2011 a adus în dezbaterea publică o nouă temă: reorganizarea administrativă în regiuni de dezvoltare (8 sau 10 ca număr), concomitent cu desfiinţarea judeţelor. Motivaţia prezentată public este cea a interesului

13 http://cparpc.presidency.ro/upload/Raport_CPARPCR.pdf

37

http://cparpc.presidency.ro/upload/Raport_CPARPCR.pdf


naţional, de a urma modelele europene şi cea a interesului cetăţeanului, de a aduce decizia cât mai aproape de cel care are nevoie de un act administrativ. Şi, evident, reformarea instituţiilor şi reconstruirea statului credibil reprezintă laitmotive ale aceleiaşi viziuni. Dincolo de disputele dintre putere şi opoziţie, dincolo de interesele divergente ale partidelor din coaliţia de guvernare, nu sunt prezentate elemente importante, care trebuie să preceadă o astfel de decizie: instituţiile statului sunt pregătite pentru o asemenea decizie?, este realizată o infrastructură rutieră şi decizională între judeţele care vor forma regiunea?, serviciile medicale şi sociale sunt inter - operabile?decizia va afecta atragerea de fonduri structurale nerambursabile? Consider că această măsură nu se va finaliza, iar singura motivaţie pe care o găsesc acestui proiect de politică publică este acela de a înlocui preşedinţii de consilii judeţene aleşi democratic, în majoritate membri ai partidelor de opoziţie, cu guvernatori numiţi în mod netransparent, nevaloric şi politizat de către Guvern.

6. Reforma instituţiilor statului şi a politicilor publice Ultimii 3 ani au reprezentat o perioadă extrem de interesantă

pentru administraţia publică din România. O temă publică a fost aceea a restructurării aparatului administrativ, măsură adoptată ca urmare a acordurilor guvernamentale încheiate cu creditorii internaţionali. Fără a susţine că nu e necesară o reformă a administraţiei publice, ridic următoarele aspecte pe care discursul public nu le-a rezolvat:

Cum a fost posibilă creşterea numărului lucrătorilor din administraţie publică în perioada 205-2010 cu peste 125% faşă de anul 2004?

Care au fost necesităţile administraţiei publice româneşti, pentru o asemenea extindere a lucrătorilor administrativi?

Cum a fost posibil ca pe acelaşi post de conducere să fie plătite două sau trei persoane?(una reintegrată de instanţă,una numită de puterea guvernamentală şi una cu atribuţii de coordonare)

De ce niciodată executivul nu s-a îndreptat împotriva celor care au destituit în mod abuziv personalul din administraţie, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti?

De ce se instituie regula absurdă, general valabilă ca la 7 angajaţi ieşiţi din sistem să se angajeze o singură persoană? Este evident că nu poate exista o privire generală asupra tuturor domeniilor de activitate, iar măsura contravine politicilor publice moderne, eficiente. Reforma presupune, în teoria şi practica statelor democratice, ca intervenţia să se facă doar dacă este necesară şi doar unde este utilă.

38


O temă aparte, pe care nu o voi detalia în acest studiu, o reprezintă tentativa de regândire a educaţiei naţionale, a politicilor sociale ale statului şi a domeniului medical.

Concluzii Instituţia Parlamentului reprezintă în democraţia românească forul

care îşi derivă puterea direct de la cetăţeni, faţă de care şi răspunde politic pentru îndeplinirea activităţilor specifice. Însă, calitatea de parlamentar nu este uşor de prezentat publicului larg, reprezentanţii executivelor fiind mult mai uşor de expus atenţiei populare prin intermediul media. Cel care administrează este, în mod cert, mai atractiv pentru opinia publică decât cel care legiferează. Campaniile negative, de multe ori justificate, calitatea scăzută a membrilor parlamentului şi lipsa de cultură politică au făcut din Parlament o instituţie ineficientă, nepopulară, anexă a executivului. Parlamentul României este minat de o evoluţie care are originea, pe de o parte, în întărirea excesivă a puterii executivului în administrarea statului, şi, pe de altă parte, în presiunea care impune, drept criteriu de evaluare a performanţelor publice, numărul şi viteza de adoptare a actelor normative. În acest mod, delegarea legislativă (prin emiterea ordonanţelor de urgenţă şi prin procedura de asumare a răspunderii) este legitimată ca o soluţie care conferă iluzia unui control şi perspectiva unei legiferări facile. Efectul secundar al acestei practici este, incontestabil, pervertirea noţiunii de reprezentare şi apariţia unui complex al dependenţei Parlamentului de Guvern. Iar lipsa de putere a parlamentului determină, în continuare, adoptarea de politici greşite de către guvern, cu consecinţe grave asupra educaţiei, culturii, statului social şi a sănătăţii populaţiei. Iar amatorismul ridicat la nivel de politică guvernamentală conduce la măsuri care duc la sărăcirea populaţiei şi la perturbarea activităţilor fireşti din stat.

O constatare a comisiei prezidenţiale, de care executivul nu ţine seama, poate fi privită ca o concluzie cu caracter general: „În viziunea noastră, un autentic regim democratic nu reprezintă doar punerea în practică a voinţei majorităţii, ci presupune şi se sprijină pe o deliberare publică în care opiniile şi vocile minoritare trebuie să fie auzite şi luate în calcul în mod adecvat. Consolidarea regimului democratic românesc reclamă astăzi mai mult ca niciodată restaurarea constituţionalismului prin care înţelegem guvernare limitată în condiţiile în care suverană este legea şi nu voinţa potenţial despotică a unui individ sau grup de interese... Pledoaria pe care o facem aici este în favoarea unui regim politic întemeiat pe libertate politică, libertate care, la rândul ei, nu poate supravieţui decât în cadrul unui regim moderat şi temperat de separaţia puterilor, existenţa

39


corpurilor intermediare şi domnia legii. Aceste limite sunt puse nu numai de instituţiile politice, legile, constituţiile sau corpurile intermediare ce acţionează ca adevărate ecrane protectoare în calea puterii absolute, ci şi de moravuri, maniere, educaţie, tradiţii şi cutume”.

References

Ardant, Ph., (1996) Institutions Politiques de Droit Constitutionnel, L.G.D.J.,

Paris, Bolinitineanu, Al., Năstase, A., Aurescu, B., (2000) Drept internaţional

contemporan, Ed. All Beck, Bucureşti, Buzan, B., Little, R., (2009) Sistemele internaţionale în istoria lumii, Ed.

Polirom, Cronin, Th. E., (1980) The State of the Presidency, Little Brown and

Company, Boston, Toronto, Deleanu, I., (1996) Drept constituţional şi instituţii politice, Tratat, vol. II, Ed.

Europa Nova, Bucureşti, Drăganu, T., (1998) Drept constituţional şi instituţii politice, Ed.Lumina Lex,

vol. I Held, D., (2000) Democraţia si ordinea globală: de la statul modern la guvernarea

cosmopolită, Bucureşti: Univers, Muraru, I., Tănăsescu, E. S., et. all. (2005) Perspective juridice privind instituţia

parlamentului, Ed. All Beck, Bucureşti, Muraru, I., Tănăsescu, S., (2004) Drept constituţional şi instituţii politice, vol 2,

ediţia XI, Editura All Beck, Sartori, G., (1987) The Theory of Democracy Revisited, Chatman House

Publishers, INC, New Jersey, Union Interparlamentaire, (1977) Les Parlements dans le monde, Recuiel de

donnees comparatives, Presses Universitaires de France, Paris.

40

The Accesibility of the European Union’s Normes for the

Local Authorities of the Member States

[Accesibilitatea normelor Uniunii Europene pentru autorităţile locale ale statelor membre]

Constanţa MĂTUŞESCU 1 2

Abstract The raising of the normative production in the last years is a constant of all the

European societies. But the normative inflation, justified by the transformations that produced during this period of time, raises a series of problems connected to the law’s accessibility (both from the material and substantial point of view) and, eventually, to its effectiveness’ guarantee, meaning the assurance of a complete and uniform application of each norm.

At the level of the European Union, the increase of the normative production represented a constant of the last two decades, given then conditions of an unprecedented thoroughgoing study of the European integration. The increase of the community settlements was joined by an increased responsibility of all those implicated in their application: European institutions, member states, local and regional authorities.

For the regional and local authorities, the proliferation of the applicable rules, national and European altogether, determined numerous constrictions. The multitude of the community juridical apparatus (periodically improved in the practice of institutions, especially of the Commission and whose obligatory effect is recognized by the Court of Justice) and the different appliance means in the internal law (direct application, transposition by internal laws, the Court’s jurisprudence), complicated the task of their acknowledgement and application.

This paper intends to approach a series of problems connected to the accessibility and the understanding of the numerous, complex and quite rigid European norms that are summoned for appliance by the local authorities of the member states.

Keywords: accessibility, European norms, local authorities, normative inflation.

1 Lecturer PhD, Valahia University of Targoviste, The Faculty of Law and Social And Political Sciences, Email Address: [email protected] 2 This work was supported by CNCS-UEFISCDI, project number PN II-RU, code TE_129/2010, contract 28/2010.

41



Introducere Odată cu creşterea europenizării, statele membre au fost supuse

unor evoluţii semnificative, care au condus la reformarea sistemelor politice şi juridice naţionale. Din punctul de vedere al lucrării de faţă, două fenomene asociate procesului de integrare europeană sunt avut în vedere: multiplicarea surselor de drept şi a constrângerilor legate de aplicarea acestuia, pe de o parte, şi multiplicarea organelor chemate să pună în aplicare regulile europene, pe de altă parte. În ceea ce priveşte primul dintre acestea, pe lângă diversitatea instrumentelor juridice de care dispune dreptul european (tratate, regulamente, directive, decizii, etc.), s-a înregistrat în ultimii ani, din perspectiva asigurării uniformităţii aplicării legislaţiei europene, o dezvoltare a teoriei aplicabilităţii directe a dreptului comunitar. Alături de aplicabilitatea directă a regulamentelor şi deciziilor3, se consacră pe cale jurisprudenţială caracterul direct aplicabil al directivelor şi dispoziţiilor tratatelor ”necondiţionale şi suficient de precise”4, ceea ce face ca toate aceste instrumente să constituie ”sursă imediată de drepturi şi obligaţii” pentru ”toate organele administrative, inclusiv autorităţile descentralizate, cum sunt comunele”5.

Fără îndoială, dreptul european trebuie să fie aplicat de o manieră omogenă şi verificabilă pe întreg teritoriul Uniunii Europene6. Tratatele Uniunii impun statelor membre să adopte ”orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituţiilor Uniunii”7, şi să ia „toate măsurile de drept intern necesare pentru a pune în aplicare actele obligatorii din punct de vedere juridic ale Uniunii”8. Curtea de Justiţie a dat un contur şi mai precis acestei obligaţii, apreciind că ”regulile dreptului comunitar trebuie să se aplice pe deplin şi în mod uniform în toate statele membre, de la

3 Consacrata in articolul 249 din Tratatul privind functionarea Uniunii Europene (TFUE), versiune consolidata - Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 83/52 RO din 30.3.2010. 4 CJCE, 5 aprilie 1979, Ratti, Cauza 148/78, Rec. 1979, p. 1629, punctul 20 ; CJCE, 26 ianuarie 1984, Clin-Midy./Belgia, Cauza 301/82, Rec. p. 251, punctul 29 ; CJCE, 7 iulie 1981, Rewe, Cauza 158/80, punctul 43. 5 CJCE, 22 iunie 1989, Fratelli Costanzo, Cauza 103/88, Rec. p. 1839, punctul 32. 6 Jacques Ziller, Exécution centralisée et exécution partagée, în L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, sous la direction de Jacqueline Dutheil de la Rochere, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 126 7 Art. 4 paragr. (3) din Tratatul privind Uniunea Europeana (TUE), versiune consolidata - Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 83/52 RO din 30.3.2010 8 Articolul 291 alineatul 1 din Tratatul privind functionarea Uniunii Europene (TFUE), versiune consolidata - Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 83/52 RO din 30.3.2010

42

THE ACCESIBILITY OF THE EUROPEAN UNION’S …

intrarea în vigoare a acestora şi pe toată durata valabilităţii lor”9. Dealtfel, necesitatea de a asigura o aplicare uniformă şi completă a normelor europene ţine de existenţa însăşi a dreptului Uniunii. În practică însă, realizarea acestor deziderate se dovedeşte adesea dificilă, capacitatea destinatarilor normelor europene de a se achita de obligaţiile decurgând din dreptul Uniunii Europene depinzând de o multitudine de factori. În raport de marea diversitate a structurilor teritoriale ale statelor membre, există disparităţi importante între mijloacele de care acestea dispun pentru a asigura o supraveghere juridică generală. Tablourile de bord publicate periodic de către Comisia Europeană arată că, deşi ratele de transpunere în timp util a noii legislaţii europene de către statele membre s-au îmbunătăţit, în ceea ce priveşte asigurarea conformităţii cu noile dispoziţii, aceasta rămâne problematică.

În ceea ce priveşte fenomenul de multiplicare a organelor de aplicare a dreptului european, influenţa din ce în ce mai mare a legislaţiei europene asupra alocării de competenţe, resurse şi mijloace de acţiune dinspre guvernul central spre nivelurile subnaţionale a determinat o creştere a responsabilităţii la nivel regional şi local pentru punerea în aplicare corectă a legislaţiei Uniunii Europene10. Autorităţile locale şi regionale au devenit actori cruciali în punerea în aplicare a politicilor Uniunii, şi, de asemenea, parteneri-cheie, împreună cu autorităţile naţionale, în asigurarea conformităţii cu dreptul european. Creşterea responsabilităţilor legate de aplicarea legislaţiei europene nu a fost însoţită însă de o implicare mai mare a acestor autorităţi în procesul decizional european. Pentru autorităţile regionale şi locale, noile responsabilităţi europene, conjugate cu o producţie normativă extrem de abundentă la nivel european (dar şi naţional), au indus o serie de constrângeri cărora multe dintre ele nu le pot face faţă. Colectivităţile subnaţionale sunt destul de eterogene, iar dezvoltarea lor curentă este inegală. Ele nu dispun de acelaşi acces la dreptul Uniunii şi nici de aceleaşi cunoştinţe juridice, personalul administrativ este subdimensionat şi puţin cunoscător al mecanismelor instituţionale şi juridice europene, iar disponibilităţile financiare şi tehnice (în principal electronice) nu sunt aceleaşi.

Conştiente de riscurile pe care o ignorare a realităţilor locale le prezintă pentru asigurarea efectivităţii legislaţiei europene, instituţiile

9 Hotararea din 9 martie 1978, Cauza 106/77, Amministrazione delle finanze dello Stato/Simmenthal, Rec. 1978, p. 629, considerentul 14. 10 Pentru o prezentare detaliata a influentelor dreptului Uniunii asupra colectivitatilor locale, a se vedea L. Malo, Autonomie locale et Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2010.

43


europene s-au mobilizat pentru a găsi soluţii juridice. A fost astfel adoptată o serie de măsuri pentru consolidarea procedurilor politice, legislative şi administrative în vederea elaborării şi punerii în aplicare mai raţionale şi mai adecvate a legislaţiei comunitare, pe parcursul întregului ciclu legislativ, de la concepere până la punerea în aplicare de către organismele competente ale statelor membre şi la evaluarea finală a aplicării efective şi a respectării sale de către beneficiarii finali. Acţiunea la nivel european este însă insuficientă pentru a aduce o îmbunătăţire semnificativă a situaţiei, statele membre având un rol major în conectarea propriilor colectivităţi subnaţionale la realităţile europene.

Făcând o trecere în revistă a principalelor probleme pe care complexitatea sistemului juridic al Uniunii Europene le ridică pentru autorităţile administrative situate la nivel local, precum şi a numeroaselor măsuri adoptate la nivel european pentru simplificarea legislaţiei europene şi creşterea accesibilităţii acesteia, lucrarea îşi propune să analizeze contribuţia instrumentelor juridice existente la creşterea gradului de accesibilitate şi înţelegere a normelor Uniunii. Accentul este pus nu atât pe accesibilitatea din punct de vedere material a normelor europene11, cât mai ales pe accesul la normele europene din punct de vedere substanţial12, căci ”Pentru a şti ce prevede legea, nu este suficient ca ea să fie accesibilă în sens material. Este vorba desigur de o exigenţă esenţială, iar publicarea normei, care este destinată să o facă accesibilă, constituie de altfel o condiţie a opozabilităţii sale. Dar mai trebuie şi ca norma să fie inteligibilă. Inteligibilitatea implică lizibilitatea, atât claritatea şi precizia enunţurilor, cât şi coerenţa lor. Ea mai presupune şi ca regulile să dobândească întreaga lor forţă în contextul corpus-ului juridic în care ele sunt chemate să se integreze, fără să facă, în acest scop, apel la prea multe dispoziţii exterioare textului”13.

11 In acest sens, a se vedea M. Grigore, Tehnica normativa, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2009, pp. 44-49. 12 Pentru o astfel de distinctie, a se vedea si A Raccah, L’accès aux normes de l’Union, composante de leur application directe, in ”Jurisdoctoria”, n° 1, 2008, p. 92, disponibil on-line la adresa http://dpa.u-paris2.fr/IMG/pdf/Lettre_jurisdoctoria.pdf 13 Studiul ”La sécurité juridique et la complexité du droit”, atasat Raportului anual pentru anul 2006 al Consiliului de Stat din Franta, p. 281, disponibil la adresa http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/064000245/0000.pdf.

44


Abundenţa normativă şi complexitatea sistemului juridic al Uniunii Europene – surse de constrângeri pentru autorităţile administrative

La nivelul Uniunii Europene creşterea producţiei normative a reprezentat o constantă a ultimelor două decenii, în condiţiile unei aprofundări fără precent a integrării europene. Potrivit Comisiei Europene, în 2010, acquis-ul UE era format din circa 8 400 de regulamente şi aproape 2 000 de directive, pe lângă legislaţia primară (tratatele)14. Fiecare dintre cele 2 000 de directive necesită, în conformitate cu estimările Comisiei15, între 40 şi peste 300 de măsuri de transpunere în legislaţia naţională şi regională16. Aceste cifre nu reflectă însă decât o parte a problemei. Inflaţia normativă17 se traduce nu numai prin numărul textelor, ci şi prin volumul şi complexitatea acestora, care în timp s-au amplificat. Caracterul extrem de detaliat al unor texte sau tehnicitatea altora reprezintă, de asemenea, surse de complicaţii. Dacă avem în vedere că autorităţile locale şi regionale pun în aplicare aproape 70% din legislaţia europeană18, avem o reprezentare a dimensiunii acquis-ului european pe care sunt chemate sa-l aplice autorităţile situate la nivel subnaţional. În plus, în practica instituţiilor, s-a înregistrat o proliferare a actelor atipice sau nenumite ( a instrumentelor de ”soft law”)19, care au diferite finalităţi:

14 Potrivit celui de-al 28-lea Raport anual al Comisiei privind monitorizarea aplicarii dreptului UE (2010) - COM(2011) 588 final, publicat la 29.09.2011. 15 Comunicarea Comisiei Catre o Europa a rezultatelor - Aplicarea legislatiei comunitare [COM(2007) 502 final] 16 Cel mai adesea, o directiva nu intervine intr-o situatie de vid juridic, caracterizat prin inexistența prealabila a unor reguli ale dreptului national. Astfel, transpunerea îmbracă în general forma unei adaptari a textelor nationale existente, in cursul careia modificarile legislative pot sa vizeze mai multe texte. 17 Pentru conceptul de inflație normativă, a se vedea C. Gilia, Teoria statului de drept, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, pp. 326-333. 18 Cartea alba a Comitetului Regiunilor privind guvernarea pe mai multe niveluri, CdR 89/2009 19 Ansamblul instrumentelor juridice atipice cu un statut juridic incert, precum recomandari, opinii, comunicari, linii directoare, note, instrumente-cadru etc., emise de catre Comisia Europeana, care, deşi nu beneficiaza de forta juridica obligatorie, nu sunt lipsite de orice efect, formeaza ceea ce lieratura de specialitate a numit „soft law”, pentru a le deosebi de instrumentele juridice cu caracter constrangator (tratate, recomandari, directive) ce formeaza ceea ce se numeşte „hard law” – F. Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the European Community, în „The Construction of Europe”, de S. Martin (coordonator), Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1994, p. 198; E. Bernard, La specificite du standard juridique en droit communautaire, Edition Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 490; E. Ferran, Can Soft Law Bodies be Effective? The Special Case of the European Systemic Risk Board, în „European Law Review”, Volume 35, Number 6, December 2010, pp. 751-776;

45


documente de poziţie, de orientare (cărţi albe sau verzi), de propuneri sau de informare. Astfel, dacă instituţiile europene adoptă în fiecare an aproximativ 2 500 de noi acte juridice, doar 20% dintre acestea reprezintă acte legislative adoptate de către Consiliu sau de Parlamentul European şi Consiliu prin intermediul procedurii legislative ordinare, restul de 80% reprezentând acte nelegislative adoptate de către Comisie în exercitarea propriilor sale competenţe sau prin delegare din partea legislatorului european20. Deşi nu intră în nomenclatorul actelor Uniunii21, şi nu au forţă juridică obligatorie, aceste instrumente atipice (pentru care nu există la acest moment o cuantificare numerică), beneficiază de un anumit efect, recunoscut de către Curtea de Justiţie22, trebuind să fie luate în considerare de către autorităţile administrative. La acestea se adaugă jurisprudenţa, deloc de neglijat, a instanţelor naţionale şi a Curţii Europene de Justiţie.

Pe lângă abundenţa normativă, o serie de constrângeri rezultă pentru autorităţile situate la eşalonul subnaţional din modul în care se desfăşoară procesul de încorporare a instrumentelor juridice ale Uniunii Europene în dreptul intern. Dacă în ultimii ani majoritatea statelor membre au făcut eforturi sporite pentru a transpune în timp şi cât mai complet posibil directivele europene, calitatea transpunerii nu este întotdeauna cea aşteptată. Presate de timp şi preocupate să evite declanşarea unor proceduri de încălcare a obligaţiilor şi judecata Curţii de Justiţie, statele membre tind să preia întru totul textul directivelor în legile naţionale de transpunere, fără a profita de marja de manevră pe care, spre deosebire de regulamente, le-o oferă acest instrument juridic al Uniunii. Cel mai adesea, lipseşte o analiză în profunzime a impactului în plan intern a măsurii şi a diferitelor opţiuni existente, iar mecanismele de consultare create nu sunt puse în aplicare (sau are loc o consultare pur formală). Avînd în vedere că specificităţile naţionale (şi chiar regionale şi locale) în

L. Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet?, în „Electronic Journal of Comparative Law”, vol 9.1- ianuarie 2005 (http://www.ejcl.org/91/art91-3.html). 20 Andreone Fabrice et al., Chronique de l'administration européenne, in ”Revue française d'administration publique”, 2010/3 n° 135, p. 703-736, disponibila la adresa http://www.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2010-3-page-703.htm. 21 Asa cum rezulta el din articolele 288-292 TFUE. 22 CJCE, 30 ianuarie 1974, M. Louwage / Comisia, Cauza 148/73, Rec. p. 82, pt. 12. A se vedea in acest sens și V. Lasserre-Kiesow, Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne, in Le droit souple, Association H. Capitant, Dalloz, Coll. Thèmes & commentaires, 2009, p. 75; J.-M. Jacquet, L’émergence du droit souple (ou le droit «réel» dépassé par son double), Etudes à la mémoire du Professeur B. Oppetit, Litec, 2009, p. 331.

46


diverse sectoare sunt atât de variate şi că textul directivei poate conţine date extrem de tehnice sau concepte care nu corespund întotdeauna celor din dreptul intern23, se ajunge la situaţia în care dispoziţiile legii de transpunere să fie neclare sau greu de pus în aplicare.

Dacă se recunoaşte îndeobşte menţinerea unui anumit ataşament al autorităţilor administrative faţă de legile naţionale în detrimentul dreptului Uniunii Europene24, cu toate că acesta primează asupra normelor interne, neluarea în considerare suficientă a circumstanţelor locale sau contradicţiile constatate între legislaţia naţională şi cea europeană nu fac decît să crească rezistenţa autorităţilor şi cetăţenilor faţă de politicile europene, care nu le apar ca prezentând întotdeauna un interes naţional sau local25. Mai mult, lipsa din normele naţionale de implementare a dreptului european a unor referiri exprese şi complete la normele europene pe care ele le pun în aplicare, face ca pentru autorităţile administrative să fie dificil să distingă între o legislaţie adoptată la nivel naţional şi cea care provine din transpunerea directivelor europene26. Faţă de această situaţie, se pune întrebarea firească: în ce măsură poate o autoritate locală să contribuie la asigurarea eficacităţii dreptului european, făcând aplicarea principiilor priorităţii şi efectului direct, când are dificultăţi in identificarea naturii însăşi, naţionle sau europene, a unei norme?

O ultimă problemă pe care vrem să o invederăm (fără ca prin aceasta să avem pretenţia de a epuiza subiectul), este legată de barierele lingvistice cu care se pot confrunta autorităţile publice în încercarea lor de a accesa dreptul Uniunii Europene. Astfel, dacă actele legislative sunt publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în toate cele 23 de limbi oficiale, sunt numeroase documente de lucru ale instituţiilor, şi chiar

23 În cazul Romaniei, elocvente in acest sens sunt dificultatile transpunerii celui de-al Treilea Pachet Energetic al UE, adoptat în 2009 (ce cuprinde doua Directive (2009/72/EC energie electrica și 2009/73/EC gaz); și trei regulamente (715/2009 privind accesul la retelele de gaz; 714/2009 privind accesul la retea pentru schimburile transfrontaliere de energie electrica; și înfiintarea unui reglementator european de energie ACER 713/2009), dificultati identificate si in raportul Centrului pentru Politici Europene si Fundatiei Soros Romania - Piața unică de energie: Europa face al treilea pas înainte, noi încă unul înapoi, martie 2011, disponibil la adresa http://www.crpe.ro/library/files/policy_memo_21_piata_de_energie.pdf 24 A. Raccah, op. cit., p. 96. 25 A se vedea în acest sens concluziile studiului Eurobarometru ”Autoritatile locale și guveranta pietei unice”, dat publicitatii în septembrie 2011 (disponibil la adresa http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/quali/ql_local_authorities_fr.pdf) 26 Ibidem.

47


jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg, care nu beneficiză de traducere. Mai mult de jumătate din informaţiile furnizate on-line de către instituţiile europene este disponibil exclusiv în limba engleză (inclusiv secţiunea referitoare la consultare ca mijloc de îmbunătăţire a calităţii reglementării)27.

Remedii la nivel european – simplificare, noi forme de

consultare şi parteneriat Fiind ţinta predilectă a criticilor legate de ilizibilitatea sistemului

juridic comunitar şi confruntată cu un număr din ce în ce mai mare de cazuri de încălcare a legislaţiei europene (în calitatea sa de gardian al dreptului Uniunii), Comisia Europenă s-a mobilizat în ultimii ani28 şi a adoptat o serie de măsuri destinate suprimării birocraţiei excesive, reducerii numărului de reglementări nejustificate sau insuficient fundamentate, îmbunătăţirii calităţii propunerilor legislative, creşterii gradului de coerenţă şi argumentare şi implicării mai bune a tuturor actorilor însărcinaţi cu punerea în aplicare a legislaţiei europene29. Aceste măsuri conturează o veritabilă politică de îmbunătăţire a reglementării la nivelul Uniunii Europene (better regulation)30 şi de simplificare formală,

27 http://ec.europa.eu/governance/better_regulation/consultation_en.htm 28 In principal, odata cu adoptarea Cartii Albe privind Guvernarea europeana (COM(2001) 727, 25 iunie 2001. 29 Ulterior, contributii importante au venit si din partea celorlalte institutii europene, in principal a Parlamentului European, dar si a Comitetului Economic si Social si Comitetului Regiunilor (pentru un examen al acestor propuneri, a se vedea C. Ciora, Simplificarea legislatiei în scopul accesibilitatii cetateanului la norma juridica, in ”Drepturile Omului” nr. 3/2011, pp. 10-21. ) 30 Preocuparea pentru simplificarea si imbunatatirea legislatiei a fost pentru prima data afirmata cu ocazia Consiliului European de la Edinburg, din decembrie 1992. In iunie 2002 a facut obiectul unui plan de actiune pentru o reglementare mai buna (Comunicarea Comisiei „Simplificarea şi ameliorarea cadrului de reglementare”, COM(2002)278, 5 iunie 2002), urmat de adoptarea, in 2003, a unui acord interinstitutional asupra imbunatatirii legislatiei (JO 2003/C 321/01.), ce constituie un angajament comun al celor trei institutii ce intervin in procesul legislativ. Strategia de la Lisabona inscrie printre elementele sale cheie obiectivul “ameliorarii cadrului de reglementare”, ca si conditie sine qua non pentru ca Uniunea Europeana sa devina “cea mai competitiva si dinamica economie din lume” ( Comunicarea Comisiei Europene „Aplicarea programului comunitar de la Lisabona: o strategie de simplificare a reglementarii” - COM (2005) 535final, 25 octombrie 2005). Dupa un ansamblu de comunicari, propuneri si evaluari ale Comisiei realizate in perioada 2005-2009, initiativa „o mai buna legiferare” este inlocuita cu cea a „reglementarii inteligente” (Comunicarea Comisiei din 8 octombrie 2010 „O reglementare inteligenta în cadrul Uniunii Europene”), care isi propune obtinerea unor

48


articulată pe conceptul de subsidiaritate, ce presupune utilizarea reglementării numai atunci când este necesar şi de o manieră proporţională cu obiectivul politic ce trebuie îndeplinit. În acelaşi timp, realizarea unei reglementări mai bune poate fi văzută ca un proces de co-responsabilizare a tuturor celor implicaţi în guvernarea europeană şi o condiţie a ”bunei guvernări” europene31. Aceasta presupune, pe de o parte, examinarea la toate nivelurile a nevoii de reglementare şi întărirea colaborării pentru a garanta o aplicare uniformă de către toţi legislatorii din Uniunea Europeană a principiilor unei mai bune reglementări, iar, pe de altă parte, un dialog constructiv consolidat între destinatarii actelor normative şi legislatorii, atât la nivelul Uniunii, cat şi la nivel naţional.

Strategia europeană pentru îmbunătăţirea cadrului de reglementare conţine patru componente principale:

- o politică de simplificare fondată pe o ”toaletare” a dreptului Uniunii,

- retragerea textelor considerate caduce şi a anumitor propuneri înaintate Consiliului sau Parlamentului European,

- o mai bună analiză a impactului legislaţiei europene, - un program de acţiune pentru reducerea sarcinilor

administrative32 în Uniunea Europeană. Obiectivul constă în promovarea unei mai mari transparenţe şi

accesibilităţi a legislaţiei Uniunii, a unei noi culturi de reducere a volumului legislaţiei şi a unei mai bune supravegheri a legislaţiei adoptate.

Daca din punct de vedere strict tehnic accentul a fost pus pe o mai bună publicare a normelor adoptate de către instituţiile europene (dar şi a unor documente pre-legislative şi a jurisprudenţei europene)33 şi pe îmbunătăţirea calităţii redacţionale a legislaţiei europene34, în ceea ce

reglementari de cea mai buna calitate posibila, cu respectarea deplina a principiilor subsidiaritatii și proportionalitatii., fiind atasata Strategiei Europa 2020. 31 Dupa cum reiese atat din Cartea Alba privind Guvernarea europeana a Comisiei Europene (COM(2001) 727), cat si din Cartea Alba a Comitetului Regiunilor privind Guvernarea pe mai multe niveluri (CdR 89/2009 fin) 32 Costurile suportate de întreprinderi, pe plan administrativ şi pe planul informarii, pentru a se conforma obligatiilor legale. 33 Iar Internetul a oferit posibilitatea unui acces în timp util si gratuit la Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene/Uniunii Europene, site-ul EUR-Lex si baza de date Pre-Lex continand instrumente extrem de utile din acest punct de vedere (http://ec.europa.eu/governance/better_regulation/access_eu_law_fr.htm) 34 Rezolutia Consiliului sin 8 iunie 1993 cu privire la calitatea redactionala a legislatiei comunitare, JO C 166, 17 iunie 1993.

49


priveşte simplificarea legislativă, strategia europeană35 este fondată pe o asanare a dreptului Uniunii Europene36, în principal prin intermediul abrogării textelor depăşite sau devenite caduce37, codificării acquis-ului european38, reformării textelor prezentând contradicţii sau redundanţe între ele, şi, după caz, de revizuire a anumitor texte, în sensul unei aplicări mai flexibile. Potrivit Comisiei Europene, simplificarea legislativă nu înseamnă simplitate, iar îmbunătăţirea cadrului de reglementare nu înseamnă dereglementare, ci implică respectarea unor criterii de evaluare prealabilă pentru orice nou act normativ39.

Cu privire la instrumentele juridice, se manifestă opţiunea pentru utilizarea în principal a regulamentului în locul directivei, aceasta putând să ofere o simplificare, în sensul că, fiind direct aplicabil, regulamentul permite ca toţi actorii să fie supuşi, de la aceeaşi dată, aceloraşi reguli40.

În ceea ce priveşte componenta legiferării legată de analiza impactului legislaţiei europene, aceasta s-a materializat în dezvoltarea unor studii de impact aprofundate având ca scop evaluarea, a priori şi a posteriori, a eficacităţii măsurilor adoptate în raport cu scopurile urmărite.

Pentru realizarea obiectivului reducerii sarcinilor administrative, a fost adoptat în 2007 un program de acţiune41 ce conţine angajamentul potrivit căruia sarcinile administrative generate de legislaţia comunitară să

35 Comunicarea Comisiei Europene intitulata „Aplicarea programului comunitar de la Lisabona: o strategie de simplificare a reglementarii” COM (2005) 535final din 25 octombrie 2005 36 Pentru conceptul de asanare, a se vedea M. Grigore, Tehnica normativa, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2009, pp. 291-293. 37 Comisia a propus circa 800 de acte juridice spre modificare sau abrogare în cadrul programului de simplificare 2005-2009. Odata cu adoptarea acestora, acquis-ul va fi redus cu circa 600 de acte juridice sau circa 6 500 de pagini din Jurnalul Oficial. În total, initiativele Comisiei începand cu octombrie 2005 vor reduce acquis-ul cu aproape 10 % - circa 1 300 de acte juridice si 7 800 de pagini din Jurnalul Oficial (Al treilea Raport de activitate al Comisiei Europene privind strategia de simplificare a cadrului legislativ- COM(2009) 17 final). 38 Comunicarea Comisiei din 21 noiembrie 2001, Codificarea acquis-ului comunitar, COM(2001) 645 final. 39 Comunicarea Comisiei din 30 ianuarie 2008, Al doilea raport de activitate privind strategia pentru simplificarea cadrului de reglementare, COM(2008) 32 final, p. 2. 40 Comisia Europeana, ”Better Regulation- simply explained”, Brussels, 2006, p. 13, http://ec.europa.eu/governance/better_regulation/documents/brochure/br_brochure_en.pdf, 41 Comunicarea Comisiei - Programul de actiune pentru reducerea sarcinilor administrative în Uniunea Europeana, COM(2007)23.

50


fie reduse cu 25% până în 2012 prin acţiunea concertată a statelor membre şi a instituţiilor europene.

Din punctul de vedere al lucrării de faţă interesează în principal practicile instituţionale, procedurile şi instrumentele dezvoltate în cadrul strategiei europene pentru o reglementare mai bună, menite să asigure o mai bună implicare a autorităţilor situate la nivel regional şi local. Rolul acestora este acela de a oferi garanţii că efectele instituţionale potenţiale ale legislaţiei Uniunii sunt corect evaluate şi înţelese. Astfel, în primul rând, a fost întărită politica de consultare. Se manifestă în ultimii ani o deschidere sporită a Comisiei Europene, în cursul pregătirii de noi propuneri, pentru consultarea cu părţile interesate, care trece dincolo de cadrul instituţiilor europene, pentru a include asociaţiile europene reprezentative ale autorităţilor locale şi regionale, precum şi consolidarea „dialogului structurat”, prin intermediul Comitetului Regiunilor42. Aceasta, în principal, ca urmare a modificărilor aduse de Tratatul de la Lisabona, care consacră dreptul la autonomie locală şi regională (articolul 4 alineatul (2) TUE), recunoaşte în mod explicit „coeziunea teritorială” drept un obiectiv fundamental al Uniunii Europene (articolului 3 alineatul (3) paragraful al treilea TUE) şi instituie în sarcina instituţiilor europene o obligaţie generală de consultare (articolul 11 TUE). O modificare importantă a tratatului vizează extinderea principiului subsidiarităţii, prin integrarea dimensiunii regionale şi locale, asigurând astfel luarea sa în considerare de către legislaţia europeană (articolul 5 TUE). Potrivit articolului 2 din Protocolul nr. 2 privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii, ataşat Tratatului de la Lisabona, ”Înainte de a propune un act legislativ, Comisia procedează la consultări extinse. După caz, aceste consultări trebuie să aibă în vedere dimensiunea regională şi locală a acţiunilor preconizate. În caz de urgenţă excepţională, Comisia nu procedează la consultările menţionate. Comisia îşi motivează decizia în cadrul propunerii”.

Noile prevederi de la Lisabona consolidează, de asemenea, rolul instituţional al Comitetului Regiunilor, acordându-i acestuia dreptul de a introduce acţiuni în justiţie înaintea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în două situaţii distincte: atunci când nu a fost consultat corespunzător de către instituţiile comunitare şi, în al doilea rând, pentru a solicita anularea actelor legislative comunitare pe care le consideră încălcări ale principiului subsidiarităţii. Tratatul de la Lisabona întăreşte rolul consultativ al Comitetului Regiunilor, care va trebui să fie consultat nu numai de către

42 Avizul Comitetului Regiunilor privind pachetul „O mai buna legiferare” 2007-2008 (2010/C 141/01)

51


Comisie şi Consiliu, ci şi de către Parlamentul European. Noul tratat extinde, de asemenea, câmpul consultărilor la noi domenii politice, cum sunt energia şi schimbările climatice. Odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, orice iniţiativă legislativă trebuie însoţită de o analiză a efectelor financiare şi administrative asupra localităţilor şi regiunilor (articolul 5 din Protocolul nr. 2).

Consultarea extinsă a autorităţilor însărcinate cu punerea în aplicare a legislaţiei europene în etapa pregătitoare a procesului legislativ permite identificarea timpurie a impactului teritorial potenţial al propunerii legislative şi sporeşte posibilităţile de a elabora o legislaţie mai eficientă, care va fi mai uşor de pus în aplicare în condiţiile diferite din statele membre.

De la 1 ianuarie 2012, Comisia Europeană lasă la dispoziţia cetăţenilor, întreprinderilor şi organizaţiilor neguvernamentale o perioadă de cel puţin 12 săptămâni pentru a formula observaţii cu privire la proiectele de noi politici şi acte legislative, în comparaţie cu perioada anterioară de 8 săptămâni. Acest lucru va facilita implicarea cetăţenilor europeni în elaborarea politicilor UE dintr-un stadiu incipient. Comisia a introdus, de asemenea, un serviciu de alertă pentru iniţiativele în curs de pregătire: organizaţiile care se înscriu în registrul de transparenţă se pot abona la acest serviciu de alertă pentru a obţine din vreme informaţii cu privire la foile de parcurs ale iniţiativelor noi, din domeniile care îi interesează, cu aproximativ un an înainte de adoptarea acestora43.

O altă măsură ce contribuie la asigurarea unui anumit grad de previzibilitate a legislaţiei europene pentru administraţiile subnaţionale, şi care le permite să anticipeze impactul unor propuneri la nivelul lor de guvernare, îl reprezintă publicarea unei Strategii politice anuale a Comisiei Europene44 (care prezintă orientările poltice ale Comisiei), urmată de publicarea unui Program anual legislativ şi de lucru (care transpune în acţiuni concrete aceste orientări şi în care Comisia stabileşte toate iniţiativele legislative importante şi defineşte politicile pe care vrea să le ia în considerare în anul următor) şi a unei ”Foi de parcurs” pentru fiecare din aceste iniţiative. Cunoscând din timp care sunt intenţiile în materie legislativă ale Comisiei Europene, autorităţile locale pot sa prezinte propriile puncte de vedere faţă de aceste propuneri, fie direct Comisiei, fie

43 Comunicarea Comisiei catre Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social European și Comitetul Regiunilor ”Reglementarea inteligenta în Uniunea Europeana”, 08.10.2010, COM/2010/0543 final 44 http://ec.europa.eu/atwork/strategicplanning/index_fr.htm

52


prin intermediul autorităţilor naţionale, al reprezentanţilor în Parlamentul European sau al Comitetului Regiunilor, contribuind astfel la dezbaterea europeană.

Poate cea mai importantă măsură dezvoltată la nivel european pentru luarea în considerare a impactului instituţional subnaţional în faza de pregătire a propunerii legislative o reprezintă întroducerea de către Comisia Europeană, în anul 2002, a unui sistem integrat de analiză prealabilă a impactului pentru proiectele legislative majore (astfel cum sunt ele prevăzute în Programul anual legislativ şi de lucru al Comisiei), combinând într-o singură evaluare analiza de impact privind, în special, aspectele economice, sociale şi de mediu. Introdus ca parte a planului său de acţiune pentru simplificarea şi îmbunătăţirea mediului de reglementare, acest sistem integrat a înlocuit analizele anterioare, sectoriale şi parţiale, ale impactului potenţial al iniţiativelor propuse. În conformitate cu Acordul interinstituţional privind o mai bună legiferare din 2003, autorităţile legislative - Consiliul de Miniştri şi Parlamentul European – s-au angajat la rândul lor să realizeze evaluări de impact când consideră că acest lucru este adecvat şi necesar pentru procesul legislativ, înaintea adoptării oricărui amendament substanţial. Mai mult, cele trei instituţii s-au angajat să asigurarea utilizarea adecvată şi coordonată a analizelor de impact, în 2005 semnând un nou acord interinstituţional, referitor la „o abordare comună asupra evaluării de impact ”45.

Scopul de bază al unei evaluări integrate a impactului ex-ante este de a pregăti cele mai bune dovezi disponibile ale întregului impact potenţial al unei acţiuni în curs, identificarea şi cuantificarea atât a impactelor dorite, cât şi a celor nedorite ale măsurilor propuse, acordând o importanţă deosebită identificării eventualelor compromisuri. Sistemul analizelor de impact se aplică, de asemenea, şi în cazul legislaţiei UE deja existente, în cazurile de revizuire sau de actualizare a acquis-ului comunitar. Evaluările de impact ar trebui să vizeze, în special, iniţiativele care au cel mai semnificativ impact asupra cetăţenilor, a întreprinderilor şi a administraţiilor sau care sunt delicate în plan politic.

Toate evaluările impactului trebuie să includă consultări publice ca parte a procesului de pregătire şi părţile interesate joacă un rol esenţial, furnizând serviciilor Comisiei informaţiile necesare, deopotrivă cantitative şi calitative. Procedura de consultare aplicată de Comisie în relaţia cu statele membre în cadrul procesului de formulare a poziţiilor naţionale

45 Acordul interinstitutional privind o abordare comuna asupra evaluarii de impact (14901/05 JUR, adoptat la 29.11.2005).

53


constă în transmiterea unei cereri către statele membre prin reprezentanţii desemnaţi de acestea la nivelul autorităţilor centrale, în cadrul Grupului la nivel înalt al experţilor naţionali în materie de mai bună reglementare46. Acesta îndeplineşte rolul de punct de contact între Comisia Europeană şi autorităţile de reglementare din statele membre, în scopul formulării poziţiilor oficiale ale statelor membre cu privire la o anumită propunere de politică a Comisiei, după consultarea experţilor din cadrul autorităţilor centrale şi locale, precum şi a mediului academic şi a celorlalte organisme care pot fi vizate de impactul propunerii în cauză47. Rezultatele acestor analize vor fi puse pe deplin şi în mod liber la dispoziţia Parlamentului European, a Consiliului şi a publicului. În nota de fundamentare a propunerilor sale, Comisia va indica modul în care analizele de impact au influenţat aceste instituţii.

Pentru a se asigura uniformitatea şi coerenţa analizelor de impact, Comisia a adoptat o serie de orientări privind evaluarea impactului. Aceste orientări au fost elaborate în 200248, apoi revizuite în 2005, 2006 şi 200949. Ele prevăd, între altele, necesitatea argumentării faptului că intervenţia propusă reprezintă modalitatea optimă de a obţine efectele vizate (un veritabil ”test de necesitate” în raport cu principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii) şi realizarea coerenţei cu alte politici europene în cadrul celor trei piloni ai dezvoltării durabile – economic, social, de mediu. Prin orientările sale, Comisia a propus un model de măsurare a costurilor administrative în Uniunea Europeană (Modelul costului standard) astfel încât să poată fi identificate modalităţi eficiente de reducere a acestora. Modelul cost standard reprezintă un instrument pentru măsurarea strict a costurilor administrative impuse companiilor şi cetăţenilor, în timp ce evaluarea integrată a impactului îşi propune să îmbunătăţească gestionarea obiectivelor multiple de evaluare, contribuind la diversificarea şi extinderea sferei de realizare a studiilor de impact50.

46 Decizia Comisiei 2006/210/EC din 28 februarie 2006 (JO, seria L 76 din 15 martie 2006). În cursul anului 2011 acest grup nu a avut însa nici o reuniune. 47 Comisia Europeana, comunicarea intitulata ”Towards a reinforced culture of consultation and dialogue - General principles and minimum standards for consultation of interested parties by the Commission”, COM(2002) 704 final. 48 Comunicarea Comisiei “General principles and minimum standards for consultation of interested parties by the Commission” COM (2002) 704 49 Comisia Europeana, Orientari privind evaluarea de impact, SEC(2009) 92, 15.1.2009 50 G. Dragan, A. Nicolescu, Studiile de impact - instrumente pentru o mai buna reglementare a politicilor publice în Uniunea Europeana, Institutul European din Romania, Colectia de studii IER, nr. 24, 2009.

54


Fiecărei direcţii generale din cadrul Comisiei îi revine responsabilitatea elaborării propriilor evaluări de impact, respectând orientările Comisiei. Pentru a veni în sprijinul serviciilor Comisiei, a fost înfiinţat un Comitet pentru evaluările de impact, format din înalţi funcţionari, care asigură controlul calităţii şi sprijin în ceea ce priveşte calitatea pentru toate evaluările de impact ale Comisiei.

Cu toate ca s-a îmbunătăţit considerabil în ultimii ani calitatea evaluărilor de impact, rămâne încă un număr important de probleme legate de procesul de evaluare, de redactarea şi conţinutul rapoartelor (în principal dimensiunea şi caracterul tehnic ale evaluărilor, precum şi limbajul complex utilizat)51.

În ceea ce priveşte cuprinderea dimensiunii locale şi regionale în orientările Comisiei privind evaluarea impactului, dacă primele versiuni ale acestora se limitau la referiri la impactul social, de mediu sau economic asupra regiunilor, şi nu la modul în care punerea în aplicare a legislaţiei Uniunii este de natură a afecta nivelul instituţional local sau regional, începând cu revizuirea din 2009, trimiterile la nivelul regional şi local sunt făcute în mod consecvent, inclusiv în sensul evaluării sarcinilor administrative suplimentare.

Deşi se constată îmbunătăţiri în evaluarea impactului măsurilor adoptate la nivel european asupra administraţiilor regionale şi locale, acestea nu sunt mulţumitoare. Preocupat de creşterea nivelului de consultare şi de implicare a autorităţilor locale şi regionale în elaborarea iniţiativelor Uniunii, Comitetul Regiunilor a atras atenţia asupra necesităţii elaborării de evaluari de impact europene în care aspectele teritoriale să fie mai bine luate în considerare şi care să fie efectuate nu numai înaintea adoptării textelor legislative (a priori), ci şi după adoptarea lor (a posteriori), in special prin analizarea modului in care legislatia UE este pusă în aplicare la nivel local si regional52. Acest lucru este necesar pentru a putea stabili cu mai multă exactitate dacă obiectivele unui text au fost cu adevărat atinse şi în ce măsură este cazul ca un act legislativ să fie adaptat sau menţinut. În plus, abordarea UE privind reglementarea inteligenta, care se concentrează aproape exclusiv pe povara directă a legislaţiei UE asupra întreprinderilor, ar trebui sa vizeze o reducere a birocraţiei şi a sarcinii administrative şi

51 A se vedea în acest sens Raportul special nr. 3/2010 al Curtii Europeana de Conturi „Evaluarile impactului în cadrul institutiilor UE: un instrument util în sprijinul procesului decizional?” ((IP/10/1187)), disponibil la adresa http://ec.europa.eu/governance/impact/docs/coa_report_3_2010_ro.pdf 52 Avizul Comitetului Regiunilor „Reglementarea inteligenta” (2012/C 9/04) – JO C 9/14 din 11. 01.2012.

55


pentru autorităţile locale şi regionale, obligaţiile de raportare împovărătoare pentru autorităţile naţionale, regionale sau locale traducându-se, în ultimă instanţă, în sarcini administrative pentru cetăţeni şi întreprinderi la nivel naţional sau subnaţional.

Un alt aspect semnalat are în vedere asigurarea unei mai mari transparenţe, în sensul că rezultatele consultării ar trebui publicate şi analizate şi ar trebui să se prezinte inclusiv modul în care au fost utilizate contribuţiile la elaborarea sau modificarea propunerii.

Fără a fi exhaustivă, enumerarea practicilor, procedurilor şi instrumentelor dezvoltate la nivelul Uniunii Europene în scopul creşterii accesibilităţii normelor şi implicării mai bune a tuturor actorilor însărcinaţi cu punerea în aplicare a legislaţiei europene, demonstrează că s-au făcut paşi importanţi pentru îmbunătăţirea cadrului de reglementare şi pentru a facilita înţelegerea normelor europene. Cu toate acestea, nu se poate vorbi de o asociere veritabilă a nivelului regional şi local de autoritate la procesul decizional european. Cel puţin, nu în sensul unui parteneriat, descris în Cartea Albă a Guvernanţei pe mai multe niveluri a Comitetului Regiunilor53, care merge dincolo de consultare, promovând o abordare mai dinamică. Comitetul Regiunilor a solicitat astfel o ”abordare partenerială pentru o reglementare inteligentă”, în care, pe lângă o mai bună luare în considerare a impactului teritorial al legislaţiei europene, cere o asociere deplină a sa la programul pentru îmbunătăţirea cadrului de reglementare, inclusiv în ceea ce priveşte analizele de impact şi evaluările ex post ale legislaţiei54.

Contribuţie încă limitată a statelor membre la asigurarea

accesibilităţii legislaţiei europene Pentru a facilita luarea în considerare a impactului instituţional

regional şi local şi pentru o mai bună includere a punctelor de vedere ale administraţiilor subnaţionale în elaborarea politicilor, legislaţiei şi proceselor de punere în aplicare, statele membre au un rol hotărâtor. Sistemul european se bazează pe o mediere a statului central, acesta apărând ca un interlocutor obligatoriu între Uniune şi autorităţile locale. Principiile şi mecanismele de consultare, coordonare, cooperare şi evaluare identificate la nivel european trebuie să fie în primul rând aplicate în

53 C. Gilia, Regiunile si constructia europeana, in "University Law Study", nr. 1/2011, pp. 44-55. 54 Projet d'avis - "Batir une culture européenne de la gouvernance à multiniveaux: le suivi du Livre Blanc du Comité des Régions", CdR 273/2011

56


statele membre55. În cazul actelor emise la nivelul UE, instituţiile comunitare sunt cele care trebuie să ia măsuri pentru a promova consultarea cu destinatarii actelor normative, iar pentru actele emise la nivel naţional, această sarcină le revine instituţiilor din statele membre56.

Majoritatea autorităţilor locale şi regionale, precum şi cetăţenii acestora se vor confrunta nu cu legislaţia Uniunii, ci cu transpunerea acesteia în legislaţia naţională. Pentru asigurarea accesibilităţii legislaţiei europene este, aşadar, necesar ca toate nivelurile de guvernanţă să simplifice şi să explice noile reglementări şi politici, asigurând, totodată, coerenţa acestora. Iniţiativa promovată la nivel european pentru simplificarea legislaţiei trebuie să fie însoţită şi de o simplificare adecvată la nivel naţional, astfel încât avantajele simplificării comunitare să nu fie compromise de reglementările naţionale sau de obstacole de natură tehnică. Aceasta, cu atât mai mult cu cât tendinţa continuă a statelor membre este de a complica şi de a încărca excesiv legile comunitare la transpunerea lor în legislaţia naţională („supralegiferare”), în principal ca o consecinţă a punerii în aplicare incorecte a directivei57. Principalele provocări cu care se confruntă autorităţile locale în punerea în aplicare a legislaţiei europene sunt legate de etapa de transpunere a dreptului european, în special lipsa de înţelegere a conţinutului şi obiectivelor directivei58.

În contextul strategiei europene pentru o reglementare mai buna şi mai ales după asocierea sa Strategiei de la Lisabona pentru creştere şi ocupare a forţei de muncă, pentru a se alinia eforturilor comunitare, au fost declanşate la nivelul statelor membre ample eforturi pentru îmbunătăţirea legislaţiei. Majoritatea statelor au integrat o strategie în acest sens în programele naţionale de reformă şi au înfiinţat structuri care să supravegheze modul cum este pusă în aplicare. Cu toate acestea, nu toate instrumentele şi procedurile dezvoltate în cadrul strategiei europene au fost puse în aplicare la nivel naţional.

În majoritatea statelor există diferenţe semnificative între cerinţele prevăzute în documentele oficiale şi practicile propriu-zise de realizare a

55 A se vedea in acest sens si Studiul EIPA - The institutional impacts of EU legislation on local and regional governments, 2009, disponibil la adresa www.se2009.eu/.../FINAL-STUDY-mail.pd 56 G. Dragan, A. Nicolescu, op. cit., p. 31. 57 Avizul Comitetului Regiunilor privind pachetul „O mai buna legiferare” 2007-2008 (2010/C 141/01) 58 Concluziile studiului Eurobarometru ”Autoritatile locale și guveranta pietei unice”, p. 16.

57


evaluărilor de impact, astfel că în numeroase cazuri analizarea şi formularea unor puncte de vedere naţionale pe marginea iniţiativelor Comisiei se rezumă la a bifa anumite acţiuni, fără a se elabora răspunsuri sau propuneri complexe în acest sens59.

Astfel, deşi politica de consultare a tuturor părţilor interesate s-a generalizat, eficienţa acestor consultări este cel mai adesea problematică. Nu întotdeauna procesul de consultare este unul util, în sensul ca recomandările făcute în cadrul acestuia să se materializeze, să fie efectiv luate în considerare60. De asemenea, cu toate că sistemul analizelor de impact este implementat în numeroase state, el nu are un caracter sistematic şi nu este supus unui control extern. Deşi evaluări de impact pentru propunerile Comisiei se pot realiza, de asemenea, de către administraţiile naţionale, pentru a consolida poziţia guvernelor în cauză în cadrul negocierilor desfăşurate în Consiliu, în practică doar Marea Britanie apelează în mod sistematic în acest scop la sistemul său intern de evaluări de impac61. Lipsesc, în principal, evaluările ex ante ale consecinţelor şi efectelor punerii în aplicare la nivel subnaţional a propunerilor legislative, evaluări care ar permite abordarea optimă şi adaptată nevoilor lor. Mecanisme de coordonare şi conlucrare în domeniul afacerilor europene între autorităţile centrale şi cele locale există în principal în statele federale (preexistând Uniunii Europene) şi în Marea Britanie62. În majoritatea celorlalte state, cadrul normativ nu permite punerea în comun a experienţelor locale sau existenţa unei acţiuni coordonate de aplicare a dreptului Uniunii Europene la nivel local.

Un proces eficient de consultare, în opinia noastră, ar fi cel în care ministerele responsabile la nivel de stat şi personalul acestora ar oferi expertiza lor administraţiilor locale şi ar asigura, în acelaşi timp, o coordonare cu serviciile responsabile cu evaluarea impactului la nivelul Uniunii Europene. Permiţând un schimb sistemic de informaţii înte eşalonul local şi cel european în toate fazele procesului decizional şi asigurând o luare în considerare corespunzătoare a preocupărilor autorităţilor regionale şi locale, acest sistem ar determina o creştere a gradului de conştientizare a instrumentelor şi politicilor Uniunii şi ar favoriza punerea în aplicare mai bună într-o etapă ulterioară.

59 G. Dragan, A. Nicolescu, op. cit., p. 29. 60 Studiului Eurobarometru ”Autoritatile locale și guveranta pietei unice”, septembrie 2011, p. 10. 61 Raportul special nr. 3/2010 al Curtii Europeana de Conturi „Evaluarile impactului în cadrul institutiilor UE: un nstrument util în sprijinul procesului decizional?”, p. 27. 62 A. Raccah, op. cit., p. 100.

58


În cazul României, nu există la acest moment un mecanism de concertare între autorităţile centrale şi administraţia locală în problematica europeană. Lipseşte un cadru de consultare formală cu autorităţile locale ca actorii vizaţi de prevederile a numeroase acte ale Uniunii Europene, atât în faza reflecţiilor strategice, cât şi în cele ale studiilor de impact şi definirii poziţiilor naţionale asupra proiectelor de texte europene. Astfel, dacă poziţiile României asupra proiectelor de texte europene sunt negociate prin intermediul reprezentanţei permanente pe lângă Uniunea Europeană, la nivel naţional Ministerul Afacerilor Europene este cel care realizează coordonarea interministerială în vederea elaborării poziţiilor României pe problematica afacerilor europene şi organizează registrul poziţiilor naţionale cu privire la proiectele de acte legislative ale Uniunii Europene. Această coordonare vizează exclusiv relaţiile inter-instituţionale ale administraţiei publice centrale şi nu are în vedere eşalonul local.

Prin Hotărârea de Guvern nr. 115/2008 privind instituirea sistemului naţional de coordonare a afacerilor europene în vederea participării României la procesul decizional al instituţiilor Uniunii Europene63, pentru a asigura convergenţa direcţiilor politice la nivelul guvernului în procesul de gestionare a afacerilor europene, se constituie Consiliul pentru afaceri europene, structură distinctă, fără personalitate juridică, în subordinea directă a primului-ministru. La reuniunile Consiliului participă, în mod obligatoriu, ministrul Afacerilor Externe, ministrul Economiei şi Finanţelor, secretarul de stat care coordonează Departamentul pentru Afaceri Europene, precum şi miniştrii responsabili pentru domeniile aflate pe agenda de lucru a acestuia. Potrivit articolului 4 alineatul (5): „În situaţia în care pe agenda de lucru a Consiliului pentru afaceri europene se află probleme de interes pentru comunităţile locale, la aceste reuniuni pot fi invitaţi să participe şi reprezentanţi ai structurilor asociative ale acestora” (subl.ns.). Faţă de această reglementare, nimic nu constrânge guvernul la acest moment să consulte colectivităţile locale asupra propunerilor de texte comunitare având impact asupra competenţelor lor.

În elaborarea proiectului de mandat (poziţia naţională ce urmează a fi promovată la nivel european), ministerul sau instituţia care gestionează fondul are obligaţia, conform textului art. 11 (al. 2) din actul normativ mai sus menţionat, de a informa şi consulta autorităţile locale, organizaţiile patronale, sindicale, civice sau alte organizaţii active în domeniile acoperite de propunerea legislativă a Consiliului. Obligaţia are o dozã de relativism,

63 Publicata in Monitorul Oficial Nr. 112 din 12.02.2008.

59


intrucât instituţia poate opta între informare şi consultare. Pe de altă parte, consultarea şi informarea au loc doar la începutul procesului de formare a poziţiei, legea nu prevede o continuitate a ei pe parcursul negocierilor64. Deşi în ultimii ani aceste consultări se practică în mod obişnuit, caracterul lor util este discutabil65. Obligaţia ar trebui să fie mai fermă şi mai transversală, de regăsit în mai multe etape ale procesului de formare a deciziei în afaceri europene.

Se instituie, de asemenea, prin Hotărârea de Guvern nr. 115/2008, grupuri de lucru in cadrul sistemului national de coordonare, alcatuite din reprezentantii ministerelor si ai celorlalte institutii de specialitate ale administratiei publice centrale cu responsabilitati in domeniu, cu rolul de a analiza proiectelor de pozitie elaborate de catre ministere si de catre celelalte institutii de specialitate ale administratiei publice centrale pentru problematica din responsabilitate şi de a propune pozitii cu privire la problematica analizata, care urmeaza a fi sustinute de catre reprezentantii romani la nivel comunitar. La activitatea grupurilor si subgrupurilor de lucru pot fi invitati sa participe si specialisti din cadrul Academiei Romane, al Institutului European din Romania, al institutelor de cercetare stiintifica, din invatamantul superior, din cadrul organizatiilor neguvernamentale profesionale, precum si experti independenti (articolul 8. alin 9). Nu se prevede deci posibilitatea de a-şi oferi expertiza în cadrul acestor grupuri de lucru şi reprezentanţi ai administraţiei publice locale.

Un ultim exemplu care ilustrează preocuparea limitată a autorităţilor centrale pentru a creşte gradul de accesibilitate a normelor europene pentru autorităţile situate la nivel regional şi local este dat de politica adoptată la nivel naţional pentru îmbunătăţirea cadrului de reglementare, aplicabilă şi în situaţia când autorităţile centrale transpun în legi interne directivele europene. Astfel, în România a fost adoptată Strategia pentru o reglementare mai bună la nivelul administraţiei publice centrale 2008 - 201366, ce se doreşte a veni în sprijinul acţiunilor lansate de Comisia Europeană, concentrându-se cu prioritate pe îmbunătăţirea calităţii şi

64 R. Radoi, D. Luca, Pozitia Romaniei la Bruxelles ar trebui formulata şi de „jos în sus”, în ”Foreign Policy”, 5 ian 2012, disponibil la adresa http://www.adevarul.ro/international/foreign_policy/web_exclusive/Pozitia-Romaniei-Bruxelles-trebui-formulata_0_634136725.html 65 A se vedea în acest sens raspunsurile unor functionari romani la chestionarul aplicat în cadrul studiului Eurobarometru ”Autoritatile locale și guveranta pietei unice”, septembrie 2011, p. 30 66 http://www.dae.gov.ro/admin/files/Strategia_BR_varianta_finala_aprobata_de_Gu vern.pdf

60


simplificarea reglementărilor naţionale. Cadrul normativ românesc se caracterizează, potrivit acestui document, printr-o normativitate excesivă, instabilitate crescută a normelor juridice, precum şi printr-un număr mare de paralelisme legislative, norme desuete, caduce, inaplicabile. În ceea ce priveşte aplicarea legislaţiei comunitare, se constată un deficit, mai ales din punct de vedere calitativ, în ceea ce priveşte transpunerea directivelor comunitare şi notificarea către Comisia Europeană a măsurilor naţionale de transpunere a acestora, precum şi lipsa cadrului pentru aplicarea directă a mai multor regulamente comunitare.

Strategia îşi propune să stea la baza unui proces amplu, coerent şi bine coordonat de îmbunătăţire a calităţii reglementărilor prin: fundamentarea reglementărilor, reducerea sarcinilor administrative, simplificarea procedurilor administrative, îmbunătăţirea cadrului organizatoric şi a activităţii agenţiilor şi autorităţilor de reglementare şi control, simplificarea legislaţiei naţionale, aplicarea efectivă a legislaţiei comunitare. Ca instrumente de acţiune sunt prevăzute: studiile de impact, măsurarea costurilor administrative şi reducerea sarcinilor administrative generate de reglementări, simplificarea procedurilor administrative, eficientizare acţiunii de reglementare şi aplicarea efectiva a dreptului comunitar. În ceea ce priveşte aplicarea efectivă a legislaţiei Uniunii Europene, principala direcţie de acţiune este legată de perfecţionarea mecanismului de transpunere a directivelor prin evaluarea impactului pe care fiecare asemenea act comunitar îl poate avea în plan naţional, încă din faza de proiect al acestuia. Deşi prin acest document de politici publice se prevede îmbunătăţirea procesului de evaluare preliminară a impactului şi îmbunătăţirea procesului de consultare şi dialog social, nu se are în vedere analiza impactului la nivel local al propunerilor legislative şi nici măsurarea şi reducerea sarcinilor administrative pe care aceste propuneri le pot determina pentru autorităţilor pubice locale.

Concluzii Dreptul, în loc să fie un factor de securitate, poate deveni un

factor de îngrijorare şi de incertitudine. Pentru statele membre ale Uniunii Europene, abundenţa dreptului comunitar este invocată drept principal factor al complexităţii şi instabilităţii dreptului, un factor pe care autorităţile publice nu l-au luat în calcul în cursul procesului de negociere.

Dezvoltarea în ultimii ani a numeroase politici europene cu o importantă dimensiune locală şi evoluţia sistemului juridic al Uniunii Europene au făcut ca autorităţile regionale şi locale din statele membre să se vadă din ce în ce mai des în postura de a aplica direct norme adoptate la

61


nivel european. În acelaşi timp, ele au început să fie vizate din ce în ce mai des de acţiunile în faţa instanţei europene pentru angajarea răspunderii ca urmare a neaplicarea sau aplicării necorespunzătoare a dreptului comunitar în domenii dintre cele mai diverse (gestiunea fondurilor structurale, ajutoarele de stat, mediul, energia, transporturile, agricultura, etc.). Rapoartele prezentate periodic de Comisia Europeană, ca şi cazuistica Curţii de la Luxemburg, demonstrează existenţa a numeroase disfuncţionalităţi în procesul de integrare a dreptului Uniunii de către autorităţile competente, adesea împovărate de numeroasele obligaţii impuse de legislaţia naţională şi dispunând de mijloace structurale limitate pentru a accede la informaţii (lipsa de pregătire în materie europeană a funcţionarilor publici şi bariere tehnice legate de accesul la internet şi utilizarea instrumentelor electronice). Dată fiind miza pe care aplicarea completă şi uniformă a dreptului Uniunii o prezintă, instituţiile europene şi autorităţile centrale ale statelor s-au mobilizat într-un efort comun de a face dreptul european mai accesibil. Măsurile adoptate pentru îmbunătăţirea cadrului de reglementare nu fac dreptul mai simplu pentru cei care trebuie să-l pună în aplicare şi pentru destinatarii finali, ci mai adecvat realităţilor lor, şi, în consecinţă, mai uşor de respectat în condiţiile diferite din statele membre.

References

Ciora, C., (2011) Simplificarea legislatiei în scopul accesibilitatii

cetateanului la norma juridica, in Drepturile Omului, nr. 3 Drăgan, G., Nicolescu, A., (2009) Studiile de impact - instrumente pentru o mai

buna reglementare a politicilor publice în Uniunea Europeana, Institutul European din Romania, Colectia de studii IER, nr. 24.

Faget, J., (1995) L’accès au droit: logiques de marché et enjeux sociaux, in Droit et société, nr. 30/31

Gilia, C., (2007) Teoria statului de drept, Editura C.H. Beck, Bucureşti, Grigore, M., (2009) Tehnica normativa, Editura C.H.Beck, Bucuresti Malo, L., (2010) Autonomie locale et Union européenne, Bruxelles, Bruylant, Raccah, A., (2008) L’accès aux normes de l’Union, composante de leur

application directe, in Jurisdoctoria, nr. 1, R. Radoi, D. Luca, (2012) Pozitia Romaniei la Bruxelles ar trebui

formulata şi de „jos în sus”, în ”Foreign Policy”, 5 ian 2012 Ziller, J., (2009) Exécution centralisée et exécution partagée, în L’exécution du droit

de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, coordonator Jacqueline Dutheil de la Rochere, Bruxelles, Bruylant.

62

Associations Acknowledged as Being of Public Utility in

France

[Asociaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică în Franţa]

Mihaela PREDA 1 Abstract In France, the freedom of association was legally established at the end of 19th

century, by the Law passed in the 21st of March 1884 concerning the organization of professional unions. Later, the setting-up of the associations with a non-profit organization purpose was set by Law dating the 1st of July 1901. This law refers to the association contract, which is a normative act, partially valid even nowadays. According to the legal definition, the association is that convention through which two or even more people bring permanently together their knowledge and activity, having as purpose the accomplishment of their aims, others than the division of benefits. The French doctrine and legislation distinguish among the non-declared associations, declared associations and acknowledged associations as being of public utility. As far as the acknowledged associations are concerned, the legislation and the administrative jurisprudence established a series of rules concerning the conditions and the acknowledgement administrative procedure, which are taken over by the Romanian Legislative power, too. In contradistinction to the Romanian public utility association whose acknowledgement is achieved through Government Decision, French associations have their status set by Decree in the Council of the State.

Keywords: association, public utility, administrative procedure, acknowledge.

1 Ph.D. Candidate, Faculty of Law, University of Bucharest, Email Address: [email protected]

63



1. Consideraţii generale privind asociaţiile din Franţa În funcţie de regimul juridic aplicabil, doctrina şi legislaţia franceză

disting, în mod tradiţional, între persoanele juridice de drept public şi persoanele juridice de drept privat. În ceea ce priveşte persoanele juridice de drept privat, în raport cu scopul urmărit, acestea se împart în două categorii: persoane juridice cu scop lucrativ (societăţile civile, societăţile comerciale etc.) şi persoane juridice cu scop nelucrativ (asociaţiile, fundaţiile, sindicatele profesionale etc.).2

În Franţa, libertatea de asociere a fost consacrată juridic la sfârşitul secolului al XIX-lea, prin Legea din 21 martie 1884 cu privire la constituirea sindicatelor profesionale. Ulterior, apariţia juridică a asociaţiilor fără scop lucrativ s-a realizat prin adoptarea Legii din 1 iulie 1901 cu privire la contractul de asociere, acest act normativ fiind şi astăzi, parţial, în vigoare.

Potrivit art. 1 din Legea din 1901, asociaţia este convenţia prin care două sau mai multe persoane pun în comun, în mod permanent, cunoştinţele sau activitatea lor, în vederea atingerii unui scop, altul decât împărţirea beneficiilor.3 În ceea ce priveşte categoriile de asociaţii, legislaţia franceză distinge între asociaţiile nedeclarate, asociaţiile declarate şi asociaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică.

În ultimii ani, rolul asociaţiilor în viaţa administrativă din Franţa a crescut în mod considerabil şi s-a diversificat. Astfel, asociaţia reprezintă o contrapondere a administraţiei, un aliat al acesteia. După cum a statuat Consiliul de Stat, unele asociaţii sunt create la iniţiativa unei persoane publice, aceasta din urmă având prerogativa de control a organizării şi funcţionării persoanei juridice de drept privat. În plus, persoana publică este cea care procură resursele financiare asociaţiei.4 Pe aceeaşi linie de idei, doctrina franceză a apreciat că, în unele situaţii, asociaţiile sunt servicii ale administraţiei deghizate în persoane juridice de drept privat.5 Pe cale de consecinţă, contractele încheiate de respectivele asociaţii în vederea exercitării misiunii de serviciu public sunt acte administrative. Spre deosebire de asociaţiile

2 J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, Editura Dalloz, Paris, 1996, pp. 37-38. 3 Art. 4 din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 defineşte asociaţia ca fiind subiectul de drept constituit din trei sau mai multe persoane care, pe baza unei înţelegeri, pun în comun şi fără drept de restituire contribuţia materială, cunoştinţele sau aportul lor în muncă pentru realizarea unor activităţi în interes general, al unor colectivităţi sau, după caz, în interesul lor personal, nepatrimonial. 4 C. Debbasch, F. Colin, Droit administratif, 10e édition, Editura Economica, 2011, p. 269. 5 G. Dupuis, Marie-José Guedon, Patrice Chretien, Droit administratif, 12eee édition, Dalloz, 2011, p. 349.

64

ASSOCIATIONS ACKNOWLEDGED AS BEING PUBLIC UTILITY IN FRANCE

care îndeplinesc o misiune de serviciu public, o serie de asociaţii care acţionează în domeniul social, cultural, sportiv, de protecţie a mediului înconjurător sau urbanism au o identitate proprie în raport cu administraţia.

În consecinţă, asociaţiile pot avea statute foarte diferite. Astfel, unele asociaţii au o misiune de serviciu public atribuită prin lege (de exemplu, federaţiile sportive), în timp ce altele pot asigura gestionarea serviciilor publice în baza unui contract de delegare a gestiunii serviciilor publice. În concluzie, în ambele situaţii, pe de o parte, asociaţiile au posibilitatea de a utiliza prerogative de putere publică şi, pe de altă parte, sunt supuse unor constrângeri specifice.

2. Recunoaşterea statutului de utilitate publică al asociaţiilor

din Franţa 2.1. Condiţiile recunoaşterii utilităţii publice După cum s-a apreciat în doctrina franceză, noţiunea de utilitate

publică este foarte veche, fiind anterioară definiţiei legale a asociaţiei.6 Cu toate acestea, observăm că nu există o definiţie juridică a acestei noţiuni.7 De asemenea, constatăm că, în timp ce anterior Legii din 1 iulie 1901, statutul de utilitate publică era acordat cu o oarecare facilitate (cea mai mare parte a federaţiilor tradiţionale fiind recunoscute), în prezent această recunoaştere este condiţionată de respectarea procedurii expres reglementate de lege.

În ceea ce priveşte procedura de recunoaştere a statutului de utilitate publică a asociaţiilor, Legea din 1 iulie 1901, Decretul din 16 august 1901 şi Legea din 23 iulie 1987, cu modificările şi completările ulterioare, reglementează în mod expres următoarele aspecte: condiţiile recunoaşterii utilităţii publice; cererea de recunoaştere şi procedura administrativă; retragerea statutului de utilitate publică şi controlul administrativ exercitat asupra asociaţiilor recunoscute de utilitate publică.

În conformitate cu prevederile art. 10 din Titlul II al Legii din 1901, „Asociaţiile pot fi recunoscute ca fiind de utilitate publică, prin decretul Consiliului de Stat, după o perioadă de probă de funcţionare de cel puţin trei ani. Recunoaşterea utilităţii publice poate fi retrasă în aceleaşi 6 E. Alfandari, A. Nardone, Associations et fondations en Europe. Regime juridique et fiscal, Les Éditions Juris Service, Paris, 1994, p. 153. 7 Spre deosebire de legislaţia franceză, Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 defineşte în mod expres noţiunea de utilitate publică. Astfel, art. 381 prevede că prin utilitate publică se înţelege orice activitate care se desfăşoară în domenii de interes public general sau al unor colectivităţi.

65


condiţii. Totuşi, perioada de probă nu este necesară dacă resursele previzibile sunt de natură să îi asigure echilibrul financiar.”

Recunoaşterea unei asociaţii ca fiind de utilitate publică se poate face numai dacă sunt întrunite, cumulativ, o serie de condiţii prevăzute expres de Legea din 1 iulie 1901, Decretul din 16 august 1901 şi Legea din 23 iulie 1987.

În primul rând, art. 8 din Decretul din 16 august 1901 prevede că asociaţiile care solicită recunoaşterea utilităţii publice trebuie să fi fost, în prealabil, declarate, cu respectarea dispoziţiilor art. 5 din Legea din 1 iulie 1901. După cum s-a apreciat în doctrina franceză, recunoaşterea utilităţii publice reprezintă apogeul, punctul culminant al procesului de maturizare al asociaţiei.8

În al doilea rând, asociaţia solicitantă trebuie să funcţioneze de cel puţin trei ani. Aceasta condiţie, introdusă prin Legea din 23 iulie 1987, reprezintă consacrarea legală a unei practici administrative mai vechi. În realitate, aceşti trei ani constituie o perioadă de probă care permite autorităţii administrative verificarea situaţiei financiare a asociaţiei. Raportat la obiectul de activitate al entităţii juridice, această condiţie presupune evaluarea bonităţii asociaţiei, a stabilităţii financiare şi a posibilităţii de realizare a scopului statutar. Totuşi, dispoziţiile legale nu au caracter imperativ. Cu titlu de excepţie, o asociaţie care funcţionează de mai puţin de trei ani va putea fi recunoscută ca fiind de utilitate publică dacă dispune de resursele necesare a-i asigura un echilibru financiar pe o perioadă de trei ani.

În al treilea rând, jurisprudenţa a statuat că, spre deosebire de celelalte entităţi juridice cu scop nelucrativ, asociaţia care solicită recunoaşterea utilităţii publice trebuie să fie relativ importantă. În ceea ce priveşte această condiţie, doctrina franceză a precizat că este esenţial ca asociaţia să nu aibă o zonă restrânsă de interes. Altfel spus, acţiunile asociaţiei trebuie să aibă un impact care să exceadă, în principiu, cadrul strict local. De exemplu, o asociaţie care exercită activităţi într-un spaţiu geografic delimitat poate solicita recunoaşterea utilităţii publice atunci când acţiunile sale depăşesc limitele acestui cadru. Cu toate acestea, nu se cere ca asociaţia să fie de interes naţional. În plus, notorietatea asociaţiei reprezintă un element favorabil în procesul de recunoaştere a utilităţii publice.

De asemenea, dimensiunea entităţii juridice constituie un criteriu suplimentar analizat în cadrul procedurii de recunoaştere, sens în care

8 Code des Associations et Fondations commenté, 4e édition, Dalloz, 2012, p. 982.

66


jurisprudenţa franceză a statuat că o asociaţie poate fi recunoscută ca fiind de utilitate publică dacă are cel puţin 200 de membri.9

În al patrulea rând, asociaţia trebuie să fie autonomă. Altfel spus, compunerea consiliului de administraţie şi sursele de finanţare ale entităţii juridice trebuie să fie de natură a asigura independenţa asociaţiei faţă de orice altă persoană juridică de drept privat sau de drept public. Cu toate acestea, legea nu interzice posibilitatea ca diferite organisme de drept public sau de drept privat (societăţi civile sau comerciale) să participe la constituirea sau funcţionarea unei asociaţii, fără ca prin aceasta să se înţeleagă că asociaţia este controlată de respectivele entităţi juridice. Pe aceeaşi linie de idei, Consiliul de Stat a statuat că o asociaţie recunoscută de utilitate publică nu poate fi supusă controlului exclusiv al altei asociaţii.10

Mai mult, asociaţia solicitantă trebuie să fie autonomă şi din punct de vedere financiar. În acest sens, legislaţia franceză prevede condiţia ca persoana juridică să dispună de o soliditate financiară tangibilă, concretizată într-un buget de cel puţin 46.000 de euro,11 provenit, în special, din surse proprii de finanţare (cotizaţii, prestări de servicii etc.), valoarea subvenţiilor publice neputând să depăşească jumătate din totalul veniturilor. În plus, situaţiile financiare pe ultimii trei ani trebuie să fie, în principiu, pozitive. În caz contrar, asociaţia nu poate fi considerată a fi autonomă şi, pe cale de consecinţă, nu poate fi recunoscută de utilitate publică.12

În al cincilea rând, statutul asociaţiei care solicită recunoaşterea trebuie să fie redactat în conformitate cu statutul-tip al asociaţiilor recunoscute ca fiind de utilitate publică,13 acesta din urmă fiind aprobat de Consiliul de Stat. Observăm că această condiţie permite autorităţii administrative să verifice coerenţa scopurilor şi mijloacelor asociaţiei, existenţa unor reguli opozabile membrilor asociaţiei care să permită entităţii juridice să funcţioneze democratic şi transparenţa unei gestiuni financiare cu caracter dezinteresat. Potrivit art. 13 alin. (1) din Decretul din 16 august 1901, statutul asociaţiei recunoscute ca fiind de utilitate publică este anexat la decretul de recunoaştere şi nu mai poate fi

9 Code des Associations et Fondations commenté, op. cit., p. 982. 10 Avizul Consiliului de Stat din 17 octombrie 1978, cererea nr. 323490. 11 Jurnalul Oficial nr. 1068, p. 13. 12 Code des Associations et Fondations commenté, op. cit., p. 983. 13 Potrivit normelor legale, statutul asociaţiei trebuie să cuprindă, printre altele: numele şi sediul social, durata de funcţionare, obiectul de activitate; condiţiile de admitere şi de excludere a membrilor; regulile de organizare şi funcţionare etc.

67


modificat decât printr-un alt decret al Consiliului de Stat sau prin ordinul ministrului de interne, cu condiţia ca acesta din urmă să respecte avizul Consiliului de Stat.

În al şaselea rând, asociaţia care solicită recunoaşterea utilităţii publice trebuie să desfăşoare o activitate de interes general cu caracter nelucrativ. Potrivit definiţiei legale, asociaţia urmăreşte realizarea unui scop, altul decât împărţirea beneficiilor. În consecinţă, caracterul nepatrimonial al scopului statutar reprezintă un element intrinsec al oricărei asociaţii.

În ceea ce priveşte interesul general, considerăm că obiectul de activitate al asociaţiei nu trebuie definit nici într-o manieră prea generală, nici într-o manieră prea particulară. În plus, nu vor putea dobândi statutul de utilitate publică asociaţiile al căror obiect de activitate îl constituie satisfacerea interesului personal sau profesional al propriilor membri. Asociaţia de utilitate publică trebuie să lucreze pentru binele public (cu titlu de exemplu, pot fi recunoscute ca fiind de utilitate publică asociaţiile de ajutorare a persoanelor defavorizate). Mai mult, asociaţiile de utilitate publică nu vor putea desfăşura activităţi cu caracter politic sau confesional.14

Codul fiscal francez prevede, în mod expres, trei categorii de organizaţii: organizaţiile neguvernamentale obişnuite; organizaţiile de interes general şi organizaţiile de utilitate publică. Cu privire la organizaţiile de interes general, se consideră a fi de interes general domeniile: filantropic, educaţional, ştiinţific, umanitar, sportiv, de familie, cultural ori acele domenii care urmăresc promovarea patrimoniului artistic, protecţia mediului, a culturii şi limbii franceze. Potrivit prevederilor legale, aceste organizaţii beneficiază de unele facilităţi fiscale. În ceea ce priveşte organizaţiile de utilitate publică, acestea un regim juridic special şi au acces la resurse bugetare. În conformitate cu dispoziţiile legale, organizaţiile de utilitate publică fac parte, exclusiv, dintre organizaţiile de interes general. În consecinţă, domeniile de utilitate publică fac parte, în mod obligatoriu, din cele enumerate de lege ca fiind de interes general.15 Pe aceeaşi linie de idei, jurisprudenţa administrativă franceză a statuat că sunt considerate a fi scopuri de interes general cele cu caracter filantropic, social, sanitar, educaţional, ştiinţific, cultural, sportiv şi de protecţie a mediului.

14 Code des Associations et Fondations commenté, op. cit., 2012. 15 R. Dimitriu, Privire de ansamblu asupra Legii nr. 246/2005 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 26 2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, Revista Dreptul, nr. 12/2005, p. 45.

68


În concluzie, spre deosebire de sistemul nostru de drept, legislaţia franceză enumeră domeniile considerate a fi de interes general, inclusiv în cazul asociaţiilor care solicită recunoaşterea statutului de utilitate publică.

În ceea ce priveşte criteriile de recunoaştere a utilităţii publice a asociaţiilor din România, reluând o parte din dispoziţiile legii franceze, art. 38 din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 prevede că o asociaţie poate fi recunoscută ca fiind de utilitate publică dacă îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: activitatea asociaţiei se desfăşoară în interes general sau în interesul unei colectivităţi; asociaţia funcţionează de cel puţin 3 ani; prezintă un raport de activitate din care să rezulte desfăşurarea unei activităţi anterioare semnificative; valoarea activului patrimonial pe fiecare dintre cei 3 ani anteriori în parte este cel puţin egală cu valoarea patrimoniului iniţial.

2.2. Cererea şi procedura de recunoaştere a statutului de

utilitate publică În conformitate cu dispoziţiile legale din Franţa, autoritatea

competentă să acorde statutul de utilitate publică este Consiliul de Stat, prin decret. În acest scop, asociaţia interesată adresează o cerere Ministerului de Interne (Biroul grupurilor şi asociaţiilor), care va decide dacă dosarul poate fi transmis Consiliului de Stat pentru aviz consultativ. Declararea unei asociaţii ca fiind de utilitate publică are ca efect conferirea marii personalităţi16, adică ridicarea restricţiilor severe ale Legii din 1901, restricţii impuse capacităţii juridice a asociaţiilor care erau numai declarate.

Potrivit art. 10 din Decretul din 16 august 1901, cererea va fi însoţită de următoarele documente: extras din hotărârea Adunării generale a asociaţiei prin care a fost autorizată cererea de recunoaştere a utilităţii publice, cu indicarea numelor membrilor prezenţi17; extras din Jurnalul Oficial în care a fost publicată declararea personalităţii juridice a asociaţiei; o declaraţie care să indice modul de constituire, de dezvoltare, condiţiile de funcţionare, scopul de interes public al asociaţiei şi modul de organizare şi de funcţionare al autorităţilor publice cu care asociaţia colaborează frecvent în vederea realizării obiectului de activitate pentru care solicită recunoaşterea statutului de utilitate publică; lista membrilor asociaţiei cu indicarea vârstei, naţionalităţii, profesiei şi domiciliului; lista membrilor biroului şi consiliului de administraţie, cu indicarea vârstei,

16 J.F. Auby, Les services publics locaux, Presses Universitaires de France, Paris, 1982, p. 43. 17 Art. 9 din Decretul din 16 august 1901 prevede obligativitatea autorizării cererii de recunoaştere de către Adunarea generală a asociaţiei.

69


naţionalităţii, profesiei şi domiciliului; situaţiile financiare pe ultimii trei ani (pe ultimii doi ani ori pe ultimul an, în cazul în care asociaţia funcţionează de mai puţin de trei ani) şi bugetul pentru anul în curs; valoarea activului şi pasivului patrimonial, cu indicarea valorii imobilelor şi titlurilor de valoare; lista filialelor asociaţiei, cu indicarea sediului acestora; 10 copii de pe statutul asociaţiei; o notă care să justifice diferenţele dintre statutul entităţii juridice şi statutele-tip.

În ceea ce priveşte recunoaşterea utilităţii publice, observăm că Guvernul dispune de putere discreţionară. În conformitate cu prevederile art. 10 din Legea din 1 iulie 1901, asociaţiile pot fi recunoscute ca fiind de utilitate publică prin decretul Consiliului de Stat. Art. 12 din Decretul din 16 august 1901 prevede că ministrul de interne are competenţa de a examina cererea de recunoaştere, putând decide acceptarea sau respingerea acesteia. În plus, în timp ce decizia ministrului de interne de a respinge cererea nu este susceptibilă de a fi atacată în instanţă, decizia primului-ministru de a emite sau nu decretul de recunoaştere a utilităţii publice poate fi supusă căii de atac.

Din analiza dispoziţiilor legale, constatăm că în cadrul procedurii de recunoaştere şi de acordare a statutului de utilitate publică unei asociaţii se disting două etape: etapa examinării cererii de către autoritatea administrativă competentă (Ministerul de Interne) şi etapa decizională în raport cu cererea de recunoaştere a utilităţii publice, finalizată prin emiterea decretului de către Consiliul de Stat.

În fapt, ministrul de interne are competenţa de a examina dosarul de recunoaştere şi de a verifica îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, având dreptul de a decide acceptarea sau respingerea cererii. În situaţia în care autoritatea administrativă constată neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, emite o decizie de respingere a cererii de recunoaştere, aceasta având ca efect încheierea de procedurii de recunoaştere, nefiind admisibilă nicio cale de atac.

În situaţia admiterii cererii, autoritatea administrativă are posibilitatea, pe de o parte, de a solicita avizul Consiliului municipal al oraşului în a cărui rază teritorială se află sediul asociaţiei şi, pe de altă parte, de a solicita prefectului un raport. În plus, înainte de a transmite dosarul Consiliului de Stat, ministrul de interne are obligaţia de a consulta miniştrii interesaţi, în raport cu obiectul de activitate definit în statutul asociaţiei.

În situaţia în care avizele ministerelor sunt favorabile, Ministerul de Interne transmite dosarul Consiliului de Stat. Potrivit dispoziţiilor legale, Consiliul de Stat analizează dosarul de recunoaştere, inclusiv avizele

70


emise anterior, statutul asociaţiei şi proiectul de decret privind recunoaşterea utilităţii publice. În ceea ce priveşte avizul Consiliului de Stat, cu toate că are rol consultativ, acesta este, de cele mai multe ori, urmat de ministrul de interne şi de către Guvern. Avizul favorabil al Consiliului de Stat stă la baza emiterii decretului de recunoaştere a statutului de utilitate publică, acesta din urmă fiind publicat în Jurnalul Oficial şi fiind opozabil terţilor de la data publicării.

Potrivit dispoziţiilor legale, spre deosebire de asociaţiile declarate, cele recunoscute ca fiind de utilitate publică au posibilitatea de a primi liberalităţi, cu autorizarea administrativă prealabilă.

Cu titlu general, asociaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică sunt supuse controlului administrativ al Ministerului de Interne cu privire la următoarele aspecte: acceptarea liberalităţilor; modificările statutare; înstrăinarea bunurilor mobile sau imobile etc.

Cu toate că procedura de recunoaştere a statutului de utilitate publică are un caracter discreţionar, legea permite exercitarea recursului administrativ împotriva autorităţii emitente. Astfel, persoana interesată poate introduce calea de atac a recursului graţios sau a recursului pentru exces de putere, acest control fiind unul de legalitate, şi nu de oportunitate.

În ceea ce priveşte procedura de recunoaştere reglementată de legislaţia românească, observăm că, spre deosebire de asociaţiile de utilitate publică din Franţa a căror recunoaştere se face prin decret al Consiliului de Stat, asociaţiile din România sunt recunoscute prin hotărâre de Guvern.

2.3. Retragerea statutului de utilitate publică În ceea ce priveşte retragerea statului de utilitate publică, art. 10

alin. (2) din Legea din 1901 prevede că, în situaţia în care asociaţia nu mai îndeplineşte una dintre condiţiile care au stat la baza recunoaşterii utilităţii publice, Consiliul de Stat va putea abroga decretul de recunoaştere şi, implicit, statutul de utilitate publică, în mod simetric, tot prin decret.

Cu titlu general, statutul de utilitate publică poate fi retras în următoarele situaţii: la cererea asociaţiei, în situaţia dizolvării entităţii juridice ori ca sancţiune, în cazul în care persoana juridică nu îşi îndeplineşte obligaţiile ce decurg din această calitate.

Cât priveşte retragerea statutului de utilitate publică ca sancţiune, autoritatea administrativă are competenţa de a dispune această măsură în situaţii deosebit de grave. Cu titlu de exemplu, gestionarea deficitară, reducerea semnificativă a numărului membrilor asociaţiei, imposibilitatea

71


realizării scopului statutar sau încetarea activităţii persoanei juridice sunt situaţii deosebit de grave care justifică retragerea acestui statut. După cum s-a subliniat în doctrina franceză recentă, retragerea statutului de utilitate publică este justificată atunci când condiţiile sau criteriile esenţiale de recunoaştere a utilităţii publice nu mai sunt îndeplinite.18

Potrivit dispoziţiilor legale, retragerea statutului de utilitate publică trebuie să fie motivată. În vederea respectării principiului contradictorialităţii, autoritatea administrativă are obligaţia de a transmite asociaţiei motivele de fapt şi de drept care au stat la baza acestei măsuri. Mai mult, decretul Consiliului de Stat de retragere a statutului de utilitate publică este supus recursului administrativ.19 Retragerea statutului de utilitate publică nu conduce la dizolvarea entităţii juridice, aceasta continuând să funcţioneze ca asociaţie declarată.

În mod similar, Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 prevede că în situaţia în care după recunoaşterea utilităţii publice asociaţia sau fundaţia nu mai îndeplineşte una sau mai multe dintre condiţiile care au stat la baza recunoaşterii,20 Guvernul va putea retrage actul de recunoaştere, în virtutea principiului simetriei, prin hotărâre, la propunerea autorităţii administrative competente sau a Ministerului Justiţiei. De asemenea, retragerea actului va avea loc şi în cazul în care asociaţia sau fundaţia nu îşi îndeplineşte obligaţiile care decurg din această calitate.

2.4. Controlul administrativ exercitat asupra asociaţiilor

recunoscute de utilitate publică În ceea ce priveşte controlul administrativ exercitat asupra

asociaţiilor, acesta vizează verificarea conformităţii statutului persoanei juridice cu statutele-tip aprobate de Consiliul de Stat, respectiv verificarea respectării dispoziţiilor Decretului din 16 august 1901 şi a modului de funcţionare şi de administrare a entităţii juridice.

Regulile de funcţionare sunt prevăzute în statutul sau în regulamentul intern al asociaţiei. În conformitate cu prevederile art. 11 alin. (3) din decret, modificările statutare nu se pot face decât cu aprobarea autorităţii administrative. În acest sens, cererea de aprobare a modificărilor statutare se adresează Ministerului de Interne, fiind însoţită de următoarele 18 Code des Associations et Fondations commenté, op. cit., p. 986. 19 Cu titlu de exemplu, Consiliul de Stat a anulat decretul de retragere a utilităţii publice pentru exces de putere, în cauză nefiind respectat principiul contradictorialităţii (Decizia din 31 octombrie 1952). 20 De exemplu, ruperea echilibrului patrimonial al entităţii juridice justifică retragerea actului de recunoaştere a statutului de utilitate publică.

72


documente: extras din hotărârea Adunării generale a asociaţiei prin care a fost votată modificarea statutului, cu indicarea numelor membrilor prezenţi; copii după decretul de recunoaştere, statutul actual al asociaţiei şi regulamentul intern aprobat; lista membrilor biroului şi consiliului de administraţie, cu indicarea naţionalităţii, profesiei şi domiciliului; situaţiile financiare pe ultimii trei ani şi bugetul pentru anul în curs; 10 copii de pe statutul asociaţiei şi regulamentul intern; prezentare comparativă a statutului actual şi a statutului propus, cu sublinierea motivelor care stau la baza modificărilor solicitate. Conform art. 13 din decret, modificarea statutară este aprobată prin decretul Consiliului de Stat sau prin ordinul ministrului de interne, cu condiţia ca acesta din urmă să fie emis cu respectarea avizului Consiliului de Stat.

Pe cale de excepţie, modificarea sediului asociaţiei în interiorul teritoriului francez nu se face prin decretul Consiliului de Stat, fiind suficientă aprobarea ministrului de interne. De asemenea, modificările statutare care au ca obiect creşterea valorii cotizaţiilor membrilor asociaţiei, variaţia numărului administratorilor asociaţiei (cu condiţia ca acesta să nu depăşească 24) sau periodicitatea şedinţelor consiliului de administraţie fac obiectul unei declaraţii la secretariatul prefecturi sau subprefecturii în a cărei rază teritorială se află sediul asociaţiei solicitante, nefiind necesară autorizarea administrativă. În plus, adoptarea şi modificarea regulamentul intern al asociaţiei sunt supuse aprobării ministrului de interne, acest control având ca obiect verificarea conformităţii regulamentului cu prevederile statutare.

În prezent, în Franţa, conform unui centralizator publicat pe pagina oficială a Ministerului de interne, există 1967 de asociaţii recunoscute ca fiind de utilitate publică.

Concluzii Din analiza prevederilor legale cu privire la recunoaşterea

statutului de utilitate publică în Franţa şi în România, observăm că între procedura administrativă reglementată de legislaţia franceză şi cea prevăzută de Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 există o serie de asemănări şi deosebiri, o parte din prevederile Legii din 1 iulie 1901, Decretului din 16 august 1901 şi Legii din 23 iulie 1987 fiind preluate şi de legiuitorul român. De asemenea, spre deosebire de asociaţiile de utilitate publică din România a căror recunoaştere se face prin hotărâre de Guvern, asociaţiilor din Franţa le este recunoscut acest statut prin decretul Consiliului de Stat.

73


Cu privire la interesul practic al clasificării asociaţiilor în asociaţii nedeclarate, asociaţii declarate şi asociaţii recunoscute de utilitate publică, se impun mai multe observaţii. În primul rând, spre deosebire de asociaţiile nedeclarate care sunt lipsite de personalitate juridică, asociaţiile declarate pot dobândi personalitatea juridică prin îndeplinirea procedurii administrative prevăzute de art. 5 din Legea din 1 iulie 1901. În al doilea rând, spre deosebire de asociaţiile declarate, asociaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică au o capacitate juridică mai largă. Pe aceeaşi linie de idei, în doctrina franceză recentă s-a subliniat că, în raport cu asociaţiile recunoscute ca fiind de utilitate publică care au capacitatea de a primi donaţii şi legate (la grande capacité), asociaţiile declarate au o capacitate juridică limitată (la petite capacité).21 Pe cale de consecinţă, asociaţiile recunoscute au capacitatea de a primi liberalităţi fără autorizarea administrativă prealabilă.

În plus, recunoaşterea utilităţii publice nu se limitează doar la anumite beneficii de ordin juridic, ci reprezintă un statut conferit de către autoritatea publică. Consiliul de Stat a statuat că, de fapt, prin recunoaşterea utilităţii publice, statul recomandă publicului asociaţia şi activităţile acesteia. Statutul de utilitate publică consacră, pe de o parte, activităţile anterioare ale asociaţiei şi, pe de altă parte, angajamentul entităţii juridice de a respecta condiţiile de funcţionare şi de administrare impuse de stat, acesta din urmă exercitând un control administrativ asupra persoanelor juridice recunoscute ca fiind de utilitate publică. Recunoaşterea statutului de utilitate publică reprezintă un act discreţionar al statului.

References

Doctrină

Alfandari, E., Nardone, A., (1994) Associations et fondations en Europe. Regime juridique et fiscal, Les Éditions Juris Service, Paris,

Auby, J. F., (1982) Les services publics locaux, Presses Universitaires de France, Paris,

Debbasch, C., Colin, F., (2011) Droit administratif, 10eee édition, Editura Economica,

Dupuis, G., Guedon, M. J., Chretien, P., (2011) Droit administratif, 12eee

édition, Dalloz,

21 Code des Associations et Fondations commenté, op. cit., p. 981.

74


Dimitriu, R., (2005) Privire de ansamblu asupra Legii nr. 246/2005 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, în Revista Dreptul, nr. 12,

Rivero, J., Waline, J., (1996) Droit administratif, Editura Dalloz, Paris. Legislaţie

***Code des Associations et Fondations commenté, 4e édition, Dalloz, 2012. ***Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii. ***Legea din 1 iulie 1901 cu privire la contractul de asociere. ***Legea din 23 iulie 1987 cu privire la dezvoltarea sponsorizării.

75

Labor Code Amendments - Between Necessity and the

Reality of the Labor Market in Romania and in the European Union

Carmen Constantina NENU 1 2

Abstract In a united Europe, where the labor market should be an open one, where the

free movement of people also means their free workplace setting, the Romanian legislation is constantly changing and adapting. Responding to the necessity of making legal relations between employers and employees more flexible, the Romanian legislator has amended the general law regarding individual and collective labor relations, reforming the legal concepts and institutions in the field. Therefore, an analysis of these changes and their implications on the national and European labor market is absolutely necessary.

The concept of flexicurity and its implementation in national legislation is a guiding principle for the Romanian legislator, which materializes in normative changes in labour law regulations.

In this context, the Labour Code has suffered several modifications and additions which try to answer the need for flexibility of labour relations, in the interests of employers and employees, the last being made by law no. 40/2011.

The provisions of the Labour Code, in its current form, have to stimulate economic activity in the country, to bring undeclared work to formal economy’s level, to eliminate corruption and bureaucracy and, last but not least, create better safer jobs that will generate additional constant revenue for the country’s public budget.

Keywords: Labour market, flexicurity, employers, employees, undeclared work, jobs

1 Lecturer Ph.D., University of Pitesti, Romania, Email Address: [email protected] 2

77



Flexicurity - the current concept of community and national labor market

In 2006 the European Commission launched the Green Paper named "Modernizing Labour Law to Meet the Challenges of the 21st Century”3, and in June 2007 it made a Communication to the Council, the European Parliament, the Economic and Social Committee and the Regions Committee entitled " Towards Common Principles of Flexicurity: More and Better Jobs through Flexibility and Security”4. Several months later, the Commission made a new Communication to the Council, the European Parliament, the Economic and Social Committee and the Regions Committee entitled "The Result of Public Consultation on the Commission Green Paper - Modernizing Labour Law to Meet the Challenges of the21st Century"5. In these documents appear new concepts such as flexicurity, as a method promoted by the European Union, which dialectically combines flexibility with labor safety, a concept different from that of social security law6. The Commission Communication on flexicurity states that it can be defined as an integrated strategy of simultaneously enhancing market flexibility and employment security

nd facilitate reconci

. Flexibility refers to the changes of success along life: from school

to the workplace, from one job to another, between unemployment or inactivity and work, and from work to retirement. This is not limited to a greater freedom for companies to hire and fire and does not imply diminishing the importance of individual contracts of employment concluded for an indefinite period, but refers to the progress of workers into better jobs, the "upward mobility" and the development of talent. Also, flexibility refers to the flexible organization of work, able to respond quickly and effectively to new productivity needs and skills a

liation between work and private life responsibilities.7 Security on the labor market is more than keeping one’s

workplace: it refers to skills development or access to skills that enable progress in professional life and support in finding a new job. It also

3 Document COM(2006)444 final 4 Document COM(2007)659 final 5 Document COM(2007)627 final 6 Modernization of Labor Law in the European Union's Attention, in “The Law above All" Junimea Publishing, Iaşi 2008, p. 294. 7 M. Basuc. C. Nenu and others, Labor Relations, Course Module. Labor Inspection, Romania, Labor and Social Security Inspection, Spain, Phare Project RO-03/IB/SO-01, Oscar Print Publishing House, Bucharest, 2005

78

LABOR CODE AMENDMENTS - BETWEEN NECESSITY …

refers to unemployment benefits adequate for moving towards socio-professional integration. Finally, it includes training opportunities for all worker

icurity policies can be achieved

yability of workers, particularly of the most

uce unemployment spells

work with

by the European Council held in Brussel

ity in order to improve resilience, employ

s of labor market

s, especially for low-skilled and older ones. The implementation of flex

through four components, as follows: - Flexible and reliable contractual arrangements (in terms of

employer and employee perspective - employed individuals and those who are part of excluded categories) through laborlegislation, collective agreements and modern work organization;

- Comprehensive strategies for lifelong learning to ensure adaptability and emplovulnerable categories;

- Policies in the field of active and effective labor market that help people cope with rapid change, redand ease transitions towards new jobs;

- Modern social security systems that provide adequate financial support, encourage employment and facilitate mobility in the labor market. These include provisions for social protection with a broad coverage (unemployment benefits, pensions and healthcare) that help people combine personal and family responsibilities such as childcare.

The common principles of flexicurity, adopted by the EU Council on December 6th 2007 and endorsed

s on December 14th 20078 are: 1. Flexicurity is a means of strengthening the implementation of

the Lisbon Strategy, of creating more jobs of a better quality, of modernizing labor markets and of promoting quality jobs thanks to new forms of flexibility and secur

ment and social cohesion; 2. Flexicurity involves combining, in a deliberate manner, the

flexibility and security of contractual provisions, the comprehensive global strategies for lifelong discipleship, active and effective policie

s and modern security systems, adapted and sustainable; 3. Approaches in terms of flexicurity are not proposing a single

model of the labor market, of active life or political strategy; they must be adapted to specific national situations. Flexicurity implies a balance between the rights and obligations of all persons involved. Relying on

8 Text translated by Marius Iezer in "Romanian Journal of Labor Law" no. 1/2008, pp. 215-216

79


common principles, each Member State should make a point of its own flexicurity arrangements. Progress on this matter must be subject to effectiv

in moving from one job to another or from o

centives to move f

that would a

to assume respons

dialogue and collective negotiations is of paramo

icular attentio

implementation of flexicurity strategies, which fully take into account the

e supervision; 4. Flexicurity should promote more open labor markets, more

flexible and accessible to all, ending the labor market segmentation. Flexicurity aims at both those working and those unemployed. The inactive, the unemployed, working without contracts, holding precarious jobs or are on the edge of the labor market should benefit from the best prospects, from attractive and supportive measures in order to have easier access to labor market or progress to a stable and legally secure job. Workers must have the support that would enable them to remain fit for work, to progress and succeed

ne workplace to another; 5. Both internal and external flexicurity are equally important and

should be promoted. A sufficient contractual flexibility must be accompanied by secure transitions between jobs. Vertical mobility should be facilitated, as well as mobility between states of unemployment or inactivity and work. Quality and productive jobs, efficient organization of work and constant improvement of their skills are equally essential. Social protection systems should provide mutual help measures and in

rom one job to another or to have access to a new job. 6. Flexicurity should support gender equality by promoting equal

access to employment for both men and women, proposing measuresllow reconciling professional life with family and private life. 7. Flexicurity requires a climate of trust and a broad dialogue

among interested parties, in which all may be readyibility for change in view of balanced social policies. If public authorities have a general responsibility in the field, the

action of social partners in the design and implementation of flexicurity policies through social

unt importance. 8. Flexicurity requires an efficient allocation of resources and must

remain fully compatible with sound and financially sustainable public budgets. It must aim at a fair distribution of costs and benefits, especially between enterprises, public authorities and individuals, with part

n to the specific situations of small and medium enterprises. These common principles are a useful reference for creating more

open and more active labor markets, as well as more productive jobs. They should assist Member States in the establishment and

80


challenges, opportunities and their specific circumstances, with the active involvement of social partners.

Without denying the fact that the modernization of labor law implies a correlation between flexibility and security, the specific literature has expressed the view9 according to which the concept of flexicurity as a way to support the modernization of labor law, in the European Commission’s point of view, would not represent a "long-term solution. Obviously, the concept and its principles, adopted by the Lisbon European Council, will influence the labor law, but in perspective, the debate has not ended. It is only the beginning."

Given these considerations, in Romania, in accordance with the European Union’s actions, the National Reform Program for Lisbon Strategy for 2007-201010 was drafted. On the labor market, the program established Romania's concern for ensuring full employment, improving work quality and productivity and strengthening social and territorial cohesion. Modernization of national labor law has had and must continue to focus on these principles, adapting them to specific labor market in Romania, in the context of the labor market within the European Union, whose Member State it is11.

The Labour Code - a response to current needs of employers

and employees It is known that Romania's EU accession preparation primarily

consisted of a legislative effort that aimed at harmonizing the national legislation with the Community law of the time. In the field of labor law actions were directed towards vocational training, free movement of workers, modernizing advisory and employment placement services, occupational safety and health, social protection. Under this regulatory effort in the field of labor law, the labor code, approved by Law no. 53/2003, which has undergone permanent adjustments after the entry into force onMarch 1st 2003, is highlighted as importance and role. The main amendments to the Labour Code aimed at issues such as future employee or the employee information on the essential terms to be entered or modified in the individual employment contract, employee 9 A. Popescu, Modernization of Labor Law in the European Union's Attention, in “The Law above All" Junimea Publishing, Iaşi 2008, p. 298 10 hppt / / www.guv.ro / press / integration / post-accession strategy 11 C. C. Nenu Legal size of individual professional assessment of employees in term of low no 40/2011, in The Knowledge – Based Organization, Conference Proceedings 2 , Nicolae Balcescu Land Forced Academy Publishing House, Sibiu, 2011, pp 765-766

81


information and consultation regarding collective redundancy procedures, individual employment termination, regulation of individual types of atypical employment contracts, asset liability. The latest amendments to the Labour Code were introduced by Law no. 40/201112, legislation adopted by the Romanian Government, which has aroused great theoretical political and scientific controversies.

With direct reference to the flexibility of the working contract, changes to the Labour Code, after its adoption, were the following:

- regulation of informing the person selected for employment, prior to the conclusion of individual employment contract, that is, of the employee before it was amended, being done only on the essential elements of the contract. Also, an employer's obligation is deemed to be met by the employee by signing an individual employment contract, that is, the addendum that changes the essential elements of the contract;

- the probationary period was increased, for the individual employment contract ,being now 90 days for employees with executive functions and 120 calendar days for employees who occupy positions of leadership, successive recruitment for trial periods being possible in a period of 12 months;

- the possibility of termination of the individual employment contract at the end of the probationary period or anytime during it through a simple notification of either party to the other was regulated. The measure was welcomed by employers, leading to the reduction of informal employment, but it is not sheltered from criticism in the light of the principle of individual employment contract termination security;

- overlapping of functions was regulated, employees having the opportunity to work at the same employer or different employers, based on individual contracts of employment, receiving adequate wages for each of them;

- the employer’s right to establish individual performance objectives and assessment criteria of their achievement by employees was covered;

- the possibility to extend delegation with successive periods of within 60 days, only with the employee’s agreement, was introduced;

12 Publised in Jurnal Oficial of Romania, Part I no. 225/ 31 March 2011

82


- the possibility for the employer has been established, in case of temporary reduction of activity, for economic, technological, structural or similar reasons, for periods exceeding 30 days, to reduce working hours from five days to four days per week, with the corresponding reduction in salary, to the remedy of the situation that caused the reduction program, after consultation with the union representative at unit level;

- new cases of termination of individual employment contract were established, while others were revised to meet the practical needs;

- the provision was added that, for prioritizing redundancy, the criteria envisaged by law or collective agreements applicable to tie the employees, after evaluating the achievement of performance objectives, thus ensuring priority for employees with professional performance, in relation to employees with certain social situations;

- employees in the public sector were excluded from the provisions on collective redundancies in the context in which the state, as employer, has conducted and will conduct a series of collective redundancies, with negative social impact;

- provisions governing temporary agency work were reformulated, eliminating certain restrictions on cases in which recourse to temporary work agencies is possible and extending the term for which a temporary mission can be established;

- the possibility of conclusion of individual contracts of employment and provision of activities which require at least 2 hours daily was regulated. Thus, according to the legal text, the individual part-time employment may be terminated for any part-time employment accounted for a less than the full weekly or monthly time;

- the list of reasons that could lead to the abolition of a position and to dismissal of the employee as a result of this was removed, employers having more freedom to exercise the organizational prerogative at unit level;

- new cases were set for individual contracts of employment for a fixed period and increasing the maximum period to 36 months, which has the effect of reducing informal employment.

83


- new concepts were introduced, namely those of a comparable employee, an employee doing night work, shift work.

By analyzing the changes in the general law of individual and

collective labor relations, it can be concluded that the current form of the Labor Code seeks to address the need of making labor relations more flexible, for the benefit of both employers and employees. The purpose of the provisions of the Labor Code is to boost economic activity in the country, to bring undeclared work in the formal economy, to eliminate corruption and bureaucracy and, last but not least, to create better and more secure jobs, which would generate additional and continuous revenue for the state public budget.

In light of the above it is important, however, to analyze if current and planned measures, both at EU and national level, will affect the characteristics of the individual employment contract, as they were outlined in ILO Recommendation no. 198/200613. New types of employment contracts, otherwise very necessary in a globalized economy and acceleration of technology, on the one hand, with the increase of the demand for labor, but also with the skilled and active population decline, on the other hand, must be regulated to meet the requirements of both social partners.

The standard employment contract, concluded for an indefinite period and full-time, in which all necessary means for fulfilling the activity are provided by the employer, will remain at the heart of labor law, all other forms of ongoing employment relationship being created so as not to depart substantially from the classic characteristics of the contract. Legislation on employment contracts is primarily aimed to establish, on the one hand, the resilience of the labor law's actual labor market conditions, and on the other hand, to protect workers' rights. Regarding the adaptation of legislation on employment contracts in labor market conditions there is, in fact, in all national economies, a connection between self-employment relationships, the use of commercial engagement and underground economic events. Excessive rigidity of legislation on employment contracts makes economic operators choose trade agreements, often resorting to subcontracting, working as a certified person or even to using the underground economy to seek greater flexibility in terms of commencement and conclusion of contractual

13 I.T. Stefanescu Theoretical and Practical Treaty of Employment Law, Legal Publishing House, Bucharest, 2010 p. 65.

84


relationship. Creating more self-employment jobs in legal conditions depends largely on the flexibility that will be allowed by legal rules governing employment. On the other hand there is also the protection that the law on individual employment contracts must provide to workers' rights, which thus becomes a tool for social change that promotes the welfare and improvement of their living conditions. Legislation on individual employment contracts must keep a proper balance between these two principles. Subordinating to them, the Community legislation seeks to find solutions acceptable to Member States, which aim to adapt the legal framework to current developments and future individual and collective labor relations.

The emergence of new forms of employment contract, which do not materialize all the classic elements of a contract of employment has been and remains inevitable. European governments have responded to the problems of lack of activity produced by repeated economic crises through approval of new forms of employment, more flexible and less protective. These new forms of employment contracts should not create differences and discrimination between employees, on the ground of the type of contract. All employees should enjoy the same rights and obligations in the employment relationships, regardless of any form of employment contract under which they perform their work. This last principle is the main reason behind all the actions of European institutions in this field. Eliminating discrimination between these contracts and the classic ones is the real challenge of European laws in this matter, so that labor market flexibility and its legal framework would be consistent with the principle of protecting employees' rights, on equal terms, without being affected by the types of contracts whose individual parts they are.

References

Popescu, A., (2008) Modernization of Labor Law in the European Union's

Attention, in “The Law above All" Junimea Publishing, Iasi, Basuc, M., Nenu, C., and others, (2005) Labor Relations, Course Module.

Labor Inspection, Romania, Labor and Social Security Inspection, Spain, Phare Project RO-03/IB/SO-01, Oscar Print Publishing House, Bucharest,

Iezer, M., (2008) Romanian ournal of Labor Law, no. 1, Nenu, C. C., (2011) Legal size of individual professional assessment of

employees in term of low no 40/2011, in The Knowledge – Based

85


Organization, Conference Proceedings 2, Nicolae Balcescu Land Forced Academy Publishing House, Sibiu,

Stefanescu, T.I., (2010) Theoretical and Practical Treaty of Employment Law, Legal Publishing House, Bucharest.

Document COM (2006) 444 final Document COM (2007) 659 final Document COM (2007) 627 final hppt / / www.guv.ro / press / integration / post-accession strategy http. / / ec.europa.eu / index_ro.htm

86

II. Private Law

The Conditions of Civil Liability within the New Civil

Code

[Condiţiile răspunderii civile în noua reglementare a Codului Civil]

Călina JUGASTRU 1 2

Abstract The Romanian new Civil code defines the civil non-contractual liability in a

text largely inspired from Quebec’s Civil code. Every person has the duty to obey the rules of conduct that the law or local custom impose and to not breach, through his actions or inactions, the rights and legitimate interests of other persons. The civil contractual liability consists of the debtor’s obligation to repair the damage occurred to his creditor as a result of the non-fulfillment, inappropriate or delayed fulfillment of the obligations set by the contract. In the legislator’s vision, the varieties of civil liability are the contractual liability for one’s own acts and the contractual liability for another one’s acts.

The illicit act is represented by the actions or inactions by means of which, a person, ignoring the rules of conduct settled by law or local custom, breaches the rights and legitimate interests of other persons. The damage consists of the harmful results of committing the illicit act. The illicit act and the damage are presented within the space dedicated to the conditions of the liability for one’s own acts. The causal relationship expresses the causal link between the illicit act and the damage, namely that the illicit act generated the harmful result. The new regulation does not bring changes to the manner in which the causal relationship was seen in the prior legislation. The wording “he who causes damage to another through an illicit act” is very clear in what the existence of this condition of civil liability is concerned. Expressly regulated in the framework of the liability for one’s own act, this condition is peculiar to the entire civil liability. Moreover, the illicit character of the act is given by the circumstance that it breached the rule of the objective law and caused damage to the subjective law of a person. The breach of the subjective right and expressis verbis, the violation of the 1 Professor Ph.D., ”Lucian Blaga” University of Sibiu, ”Simion Bărnuţiu” Law School, Email Address: [email protected] 2 “This paper was financed through the contract POSDRU/89/1.5/S/61968, strategic project ID 61968 (2009), co-financed from the European Social Fund, by means of the Sectoral Operational Programme Human Resources Development 2007 – 2013”.

89



legitimate interests bring about the consequences of civil liability. The forms of civil guilt (intention and fault) are explicitly described, no longer being necessary to resort to the Criminal code’s provisions.

Keywords: Romanian new Civil code, civil liability, conditions of liability, illicit act,

damage, subjective right, legitimate interest, causal relationship, guilt Preliminarii Potrivit art. 1349 alin. 1 C. civ., „orice persoană are îndatorirea să

respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane”. Noul Cod civil nu defineşte răspunderea civilă. Definiţiile legale privesc exclusiv răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală. Nici codul anterior nu a definit răspunderea civilă, astfel că literatura de specialitate română a trasat, sub vechea reglementare, particularităţile răspunderii civile, în contextul varietăţilor răspunderii juridice. Răspunderea civilă este una dintre formele răspunderii juridice, reprezentând raportul de obligaţii în temeiul căruia cel ce a păgubit pe altul este ţinut să repare prejudiciul cauzat victimei3.

Răspunderea civilă delictuală este definită ca îndatorire a oricărei persoane de a respecta regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi de a nu aduce atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. Textul noului Cod civil român este larg inspirat din Codul civil al provinciei Quebec. În termeni asemănători, acesta din urmă subordonează conduita persoanelor respectării regulilor de conduită impuse de circumstanţe, uzanţe sau lege, aşa încât să nu se cauzeze prejudicii altor persoane.

Art. 1349 alin. 2 C. civ. instituie principiul răspunderii persoanelor care au discernământ. Obligaţia de a repara paguba este subordonată posibilităţii de a discerne între conduita care respectă prescripţiile normative şi conduita prejudiciabilă. Textul articolului menţionat enunţă principiul reparării integrale a prejudiciului, pe care îl dezvoltă în art. 1385 alin. 1 C. civ.4 Importanţa prevederii exprese, în noul cod, a imperativului

3 M.N. Costin, M.C. Costin, Dicţionar de drept drept civil de la A la Z, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 815. 4 Cu privire la principiile răspunderii civile, a se vedea E. Lupan, Răspunderea civilă, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2003, p. 30-33; C. Stătescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Răspunderea civilă delictuală, Universitatea din Bucureşti, Bucureşti, 1980, p. 43-46.

90

THE CONDITIONS OF CIVIL LIABILITY WITHIN THE NEW CIVIL CODE

reparării integrale, este esenţială, deoarece finalitatea răspunderii civile rezidă tocmai în înlăturarea totală a consecinţelor dăunătoare ale faptei ilicite. Restitutio in integrum, în sensul propriu al terminologiei, înseamnă o reparaţie integrală a pagubei.

Textul noului Cod civil „răspunde de toate prejudiciile cauzate” este inspirat din Codul civil Quebec. Spre diferenţă, acesta din urmă, face menţiunea expresă că răspunderea intervine pentru „prejudiciul corporal, moral sau material” (art. 1457 alin. 2). Aceasta este una dintre dihotomiile la care a recurs şi doctrina română, în contextul clasificării prejudiciilor şi cu trimitere la pagubele cauzate creditorului contractual prin neexecutarea obligaţiei contractuale. Se menţionează că, în materie contractuală, cele mai frecvente prejudicii sunt cele economice, spre deosebire de domeniul extracontractual, unde au importanţă aparte prejudiciile corporale5. Mai mult, uneori se vorbeşte şi de o adevărată superioritate a pagubelor corporale în raport cu prejudiciile patrimoniale şi cu prejudiciile morale. Este motivul pentru care prejudiciul corporal constituie o categorie distinctă, în trilogia prejudiciu material-prejudiciu extrapatrimonial-prejudiciu corporal6.

Art. 1350 C. civ. enunţă, de principiu, problema răspunderii contractuale şi tranşează chestiunea opţiunii între acţiunea întemeiată pe contract şi acţiunea întemeiată pe delict. Orice persoană este ţinută să îşi execute obligaţiile pe care le-a contractat. Atunci când, fără justificare, nu îşi îndeplineşte această îndatorire, ea răspunde de prejudiciul cauzat celeilalte părţi şi este obligată să îl repare, în condiţiile legii. Noul cod nu aduce modificări ale modului în care această formă de răspundere civilă a fost definită sub imperiul vechii reglementări. Răspunderea civilă contractuală7 constă în obligaţia debitorului de a repara prejudiciul cauzat creditorului său prin neexecutarea, executarea necorespunzătoare sau cu întârziere a obligaţiilor născute valabil din contract8. Art. 1519 C. civ. menţionează varietăţile răspunderii contractuale: răspundere contractuală pentru fapta proprie şi răspundere contractuală pentru fapta altuia. Prin comparaţie, noua reglementare este superioară, având în vedere că absenţa legiferării exprese a răspunderii contractuale pentru altul, în Codul civil de

5 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 654-655. 6 X. Pradel, Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité, LGDJ, Paris, 2004, p. 303-313. 7 E. Lupan, Răspunderea civilă..., p. 274. 8 Pentru definiţii ale răspunderii contractuale, a se vedea M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 7; I. Albu, Drept civil. Contractul şi răspunderea civilă, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1994, p. 235;

91


la 1865, a dat naştere controverselor, deşi doctrina română a argumentat constant necesitatea şi legitimitatea răspunderii contractuale.

Fapta ilicită Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie se angajează

atunci când sunt întrunite, cumulativ, următoarele condiţii: prejudiciul, fapta ilicită, raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu şi vinovăţia autorului faptei. Chiar dacă se găsesc în secţiunea „Răspunderea pentru fapta proprie”, cele patru condiţii constituie condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale şi chiar ale întregii răspunderi civile9.

Noul Cod civil acordă o atenţie specială faptei ilicite şi vinovăţiei. Chiar dacă dispoziţiile relative la cele două condiţii generale ale răspunderii se află în cărţi sau în secţiuni distincte ale aceluiaşi capitol, gruparea este relativ compactă. Aprecierea are ca termen de comparaţie dispoziţiile referitoare la prejudiciu, plasate fragmentar, în cuprinsul mai multor cărţi sau capitole.

Art. 1349 alin. 1 C. civ. conturează, aşa cum s-a menţionat, fapta ilicită civilă generatoare de prejudiciu şi permite desprinderea definiţiei prejudiciului, într-o formulare care consacră orientarea constantă a jurisprudenţei şi doctrinei de specialitate10. Fapta ilicită este reprezentată de acţiunile ori inacţiunile prin care o persoană, ignorând regulile de conduită statornicite prin lege sau prin obiceiul locului, încalcă drepturile sau interesele legitime ale altor persoane. Prejudiciul constă în urmările dăunătoare ale săvârşirii faptei ilicite. Fapta ilicită şi prejudiciul sunt dezvoltate în spaţiul dedicat condiţiilor răspunderii pentru fapta proprie, art. 1357 C. civ.

Fapta ilicită este indicată în art. 1357 C. civ. drept condiţie a răspunderii civile, iar conţinutul noţiunii de „faptă ilicită” este conturat în art. 1349 C. civ., care defineşte răspunderea delictuală. Urmează că repararea prejudiciului revine oricărei persoane care, prin acţiunile sau inacţiunile sale, încalcă îndatorirea de a respecta regulile de conduită pe care le impun legea sau obiceiul locului11. Pentru caracterizarea faptei ilicite în contextul utilizării produselor defectuoase, trimiterea se face la legea specială. 9 L. Pop, Tabloul general al răspunderii civile în textele Noului Cod civil, în Revista română de drept privat, nr. 1/2010, p. 157. 10 L. Pop, Tabloul general al răspunderii civile în textele Noului Cod civil..., p. 156. 11 Codul civil Quebec sancţionează, în mod foarte apropiat, nerespectarea conduitei impuse de circumstanţe, uzanţe sau lege, în scopul de a nu aduce prejudicii altor persoane.

92


Codul civil de la 1865 sancţiona, în art. 998, „orice faptă a omului”, fără a preciza că aceasta trebuie să fie ilicită. Dacă ne referim la răspunderea pentru fapta altuia, vechiul art. 1000 alin. 1 se referea, tot generic, la „fapta persoanelor pentru care suntem obligaţi”, caracterul ilicit fiind subînţeles. Noul Cod civil a reacţionat pozitiv la criticile doctrinare şi a menţionat expres că fapta care aduce prejudicii este „fapta ilicită” (alineatul 1 al art. 1357).

Fapta ilicită civilă constă într-o conduită umană, adică într-o acţiune sau inacţiune generatoare de prejudiciu. Acţiunea sau fapta de comisiune este ilicită atunci când persoanelor li se impune o conduită de abstenţiune. Încălcarea obligaţiei de abţinere este sancţionată atunci când prin acţiunea respectivă se aduce atingere prejudiciabilă drepturilor subiective sau intereselor legitime ale altor persoane. În varianta inacţiunii, fapta ilicită constă în abţinerea de realizarea unei activităţi atunci când cerinţa este aceea de a acţiona. În sfera noţiunii de faptă ilicită intră şi abuzul de drept. În condiţiile vechii reglementări, care nu conţinea dispoziţii speciale privind abuzul de drept, autorii de drept civil au afirmat includerea acestuia în sfera ilicitului civil12. Cu totul adevărat, exercitarea dreptului în scopul de a vătăma ori de a păgubi pe altul, într-un mod nerezonabil, contrar bunei-credinţe, este ilicită (abuzul de drept face obiectul art. 15 C. civ.). Săvârşirea faptei ilicite atrage răspunderea civilă numai dacă paguba este consecinţa acţiunii sau a inacţiunii respective. În caz contrar, inexistenţa prejudiciului conduce la lipsa celor două condiţii generale ale răspunderii: prejudiciul şi fapta ilicită. Afirmaţia a fost făcută cu referire la răspunderea delictuală13; ea este însă valabilă şi în răspunderea contractuală. Fapta ilicită are caracter obiectiv (materializează o conduită umană), este rezultatul unei atitudini psihice (reflectă vinovăţia autorului) şi este contrară ordinii sociale, fiind reprobată de societate14.

Fapta ilicită este conduita care încalcă legea sau obiceiul locului, potrivit art. 1349 alin. 1 C. civ. Încălcarea normelor de convieţuire socială conferă faptei un caracter ilicit, sub condiţia ca normele încălcate să reprezinte o continuare a prevederilor legale şi să contureze conţinutul, limitele şi modul de exercitare a drepturilor subiective recunoscute prin lege15.

12 L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 215-216. 13 I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil, vol. III, Teoria generală a obligaţiilor, Editura C.H. Beck, Bucure;ti, 2009, p. 268. 14 L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor..., p. 213. 15 M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală…, p. 148.

93


Prejudiciul Prejudiciul este rezultatul dăunător (de natură patrimonială sau

nepatrimonială) al atingerii drepturilor persoanelor, valorilor pe care acestea le ocrotesc – rezultat care antrenează obligaţia de reparare din partea celui responsabil16. Prejudiciul este element esenţial şi necesar al răspunderii civile17; fără prejudiciu nu există răspundere civilă. Componentele prejudiciului reparabil sunt enumerate într-o altă secţiune (cea de-a 6-a, dedicată reparării prejudiciului). Fără a intra în detalii, menţionăm că persoana lezată este îndreptăţită la despăgubiri care să reprezinte pierderea suferită (damnum emergens), câştigul pe care, în condiţii obişnuite, ar fi putut să îl realizeze (lucrum cessans)18 şi cheltuielile efectuate pentru evitarea sau limitarea pagubei. În finalul art. 1385 se vorbeşte de despăgubiri pentru pierderea şansei de a obţine un avantaj, caz în care reparaţia va fi direct proporţională cu probabilitatea obţinerii avantajului respectiv.

Un loc aparte este destinat reparării prejudiciului rezultat din vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii19. Componenta economică şi, deopotrivă, latura nepatrimonială sunt atent reglementate, în secţiunea dedicată reparării prejudiciului în cazul răspunderii civile delictuale.

Ca element de noutate, noul Cod civil prevede explicit posibilitatea reparării interesului legitim, în art. 1359. Condiţiile în care intervine repararea pagubei consecutive lezării unui interes sunt ca interesul în discuţie să fie legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, să creeze aparenţa unui drept subiectiv.

Reglementarea expresă a reparării pagubei rezultate din vătămarea unui interes este şi expresia corelaţiei între dreptul substanţial şi dreptul procesual civil. S-a menţionat în doctrină că soluţia de admitere a acţiunii civile este condiţionată de existenţa fie a unui drept subiectiv, fie a unui

16 A se vedea I. Albu, V. Ursa, Răspunderea civilă pentru daunele morale, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1979, p. 29. 17 L. Pop, I.-F Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 412; C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Hamangiu, Bucureşti, 1998, p. 145; I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil…, p. 381; T. Bodoaşcă, S.O. Nour, I. Puie, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 186. 18 Cu privire la criteriile pe baza cărora se acordă despăgubiri pentru pierderea sau nerealizarea câştigului din muncă, a se vedea L.R. Boilă, în F.-A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei ş.a., Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 1467. 19 Cu privire la noţiunea de prejudiciu corporal, a se vedea C. Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 181-184.

94


interes protejat de lege20. Noul Cod de procedură civilă impune, în art. 33, „interesul de a acţiona”. Nu se confundă interesul cerut pentru admiterea acţiunii civile cu interesul judiciar, care trebuie să existe la momentul promovării acţiunii civile şi, de asemenea, cu prilejul efectuării fiecărui act în cursul procedurii judiciare21. Reglementarea explicită a reparării intereselor persoanelor era aşteptată, mai ales că orientarea jurisprudenţei şi a doctrinei a fost constantă, în acest sens, în decursul timpului. Din acest punct de vedere, textele noului Cod sunt un progres faţă de prevederile anterioare referitoare la răspunderea civilă.

Raportul de cauzalitate Raportul de cauzalitate exprimă legătura între fapta ilicită şi

prejudiciu, în sensul că acea faptă ilicită a generat rezultatul păgubitor. Noul Cod civil nu aduce schimbări de fond în ceea ce priveşte raportul de cauzalitate, faţă de reglementarea anterioară. Sintagma „cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită” este foarte clară în privinţa existenţei acestei condiţii a răspunderii civile. Reglementată expres în contextul răspunderii pentru fapta proprie, cauzalitatea este proprie întregii răspunderi civile. Caracterul ilicit al faptei este dat, de altfel, „de împrejurarea că prin ea a fost încălcată norma dreptului obiectiv şi a fost cauzat un prejudiciu dreptului subiectiv”22 al unei persoane. Lezarea dreptului subiectiv şi expressis verbis, încălcarea intereselor legitime, atrag consecinţele răspunderii civile.

Vinovăţia Comiterea faptei ilicite este precedată de desfăşurarea unor

procese psihice complexe. Multiplele definiţii doctrinare date vinovăţiei converg spre ideea că aceasta constă în atitudinea psihică a autorului faţă de fapta prejudiciabilă şi faţă de urmările acesteia23. Vinovăţia semnifică conştientizarea acţiunii sau inacţiunii, a caracterului antisocial şi a urmărilor produse în realitatea înconjurătoare.

Vinovăţia se descompune într-un element intelectiv şi un element volitiv, aflate în permanentă interacţiune. Făptuitorul are reprezentarea motivelor, mijloacelor, urmărilor faptei ilicite şi acţionează pentru

20 I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Vol. I. articolele 1-459, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 51. 21 Pentru comentariul amplu al cerinţei „interesului de a acţiona”, a se vedea I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Vol. I. articolele 1-459…, p. 59-61. 22 C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor…, p. 183. 23 A se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p.196.

95


atingerea scopurilor urmărite. Vinovăţia sau culpa este rezultatul unui proces complex, care se conturează în mai multe etape. Mai întâi, se reflectă în conştiinţa omului nevoile materiale sau spirituale ce trebuie satisfăcute, apoi se conturează motivele ce îndeamnă la o anumită conduită, are loc deliberarea mentală asupra motivelor şi mijloacelor de satisfacere a nevoilor şi intervine motivul determinant, care conduce la adoptarea deciziei de a săvârşi fapta ilicită. Elementul intelectiv constă în posibilitatea de a evalua fapta care urmează a fi săvârşită şi semnificaţiile sociale ale acesteia. Această fază premergătoare se derulează pe teren psihologic, procesele cognitive interferând cu cele de emitere a unor judecăţi de valoare. Existenţa factorului intelectiv presupune prefigurarea, în conştiinţa autorului, a faptei, a consecinţelor acesteia, precum şi a mijloacelor pe care se va sprijini desfăşurarea conduitei ilicite. Răspunderea intervine numai cu condiţia ca autorul să aibă conştiinţa caracterului şi urmărilor antisociale ale faptei sale. Elementul volitiv se referă la ansamblul proceselor psihice îndreptate spre atingerea scopului antisocial. Având la dispoziţie toate datele, făptuitorul adoptă conduita comisivă sau omisivă prejudiciabilă. Se afirmă că răspunderea va fi antrenată numai dacă subiectul are libertatea de a alege între licit şi ilicit, între social şi antisocial şi dacă dispune de libertatea de a acţiona conform propriei decizii. În dialectica săvârşirii faptei ilicite, între cei doi factori se stabileşte o strânsă interdependenţă. Elementul intelectiv nu poate exista de sine-stătător, în afara proceselor voinţei. Dacă nu are loc ilicitul civil, primul element nu are relevanţă din punct de vedere juridic. Factorul volitiv dobândeşte semnificaţie numai dacă este precedat de elementul intelectiv. Doar întrunirea lor cumulată antrenează răspunderea pentru fapta proprie24.

Formele vinovăţiei civile25 sunt descrise în art. 16 C. civ., nemaifiind nevoie să se facă apel la dispoziţiile Codului penal (aşa cum se proceda sub vechea reglementare a Codului civil). Definiţiile privesc intenţia (directă, indirectă) şi culpa (cu prevedere, cu neprevedere). Autorul faptei ilicite răspunde pentru cea mai uşoară culpă (art. 1357 alin. 2 C. civ.). Culpa este gravă atunci când făptuitorul acţionează cu o

24 În acest sens, I.-D. Romoşan, Vinovăţia în dreptul român, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p.16. 25 A.-G. Atanasiu ş.a., Noul Cod civil. Note. Corelaţii. Explicaţii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p.6.

96


neglijenţă sau cu o imprudenţă de care nu ar da dovadă nici persoana cea mai nedibace26.

Noul Cod civil consacră termenul „vinovăţie”, pentru a identifica una dintre condiţiile generale ale răspunderii civile, răspunzând astfel unui vechi deziderat (vechiul cod utiliza termenii „vinovăţie” şi „culpă” pentru a desemna aceeaşi realitate juridică). Textul de principiu în materie este art. 16, care particularizează formele vinovăţiei pentru ramura dreptului civil, art. 1358 cuprinde criteriile particulare de apreciere a vinovăţiei.

Art. 1358 C. civ. prevede că vinovăţia se stabileşte ţinându-se seama şi de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului. De asemenea, se va lua în calcul, după caz, împrejurarea că paguba cauzată de un profesionist este rezultatul exploatării întreprinderii acestuia. După denumirea marginală a articolului, dispoziţiile art. 1358 sunt aplicabile vinovăţiei, fără a face vreo diferenţă între formele acesteia. În fapt, textul este aplicabil doar formelor culpei, nu şi intenţiei. Aceasta deoarece intenţia nu pune probleme în ceea ce priveşte aprecierea sa. Elementele intrinseci fac intenţia uşor identificabilă: autorul prevede şi urmăreşte sau nu urmăreşte, dar acceptă, consecinţele prejudiciabile ale conduitei sale27. Un criteriu exterior de apreciere a intenţiei nu este necesar şi nici util. Rămâne, deci, ca discuţia să fie circumscrisă formelor culpei.

Sub reglementarea Codului civil de la 1865, în absenţa unei dispoziţii legale similare celei din actualul art.1358, literatura de drept civil a avansat trei criterii de apreciere a culpei: criteriul subiectiv acordă prioritate capacităţii efective a subiectului de drept de a înţelege şi de a aprecia semnificaţia juridică a propriei acţiuni sau inacţiuni; criteriul obiectiv pune accent pe modelul uman abstract, luat ca tip de referinţă; criteriul intermediar combină criteriile anterioare şi ia în calcul conduita unui bonus pater familias. În ultima variantă, criteriul obiectiv este îmbogăţit cu elementele exterioare care pot să circumstanţieze săvârşirea faptei ilicite28. Împrejurările enumerate la art. 1358 C. civ. conduc la concluzia că

26 Pe larg, cu privire la formele şi modalităţile vinovăţiei în noul Cod civil, a se vedea G. Boroi, L. Stănciulescu, Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 252-253. 27 C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor..., p. 201; I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil, vol. III, Teoria generală a obligaţiilor..., p. 285. 28 Pe larg, cu privire la cele trei criterii propuse, a se vedea L. Pop, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, conform noului Cod civil…, p. 452-453; C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor..., p. 201-202; I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil, vol. III, Teoria generală a obligaţiilor..., p. 285-286.

97


suntem în prezenţa unei aplicaţii a concepţiei intermediare de apreciere a culpei29. Criteriul obiectiv, dinamic şi variabil, suportă modificări în funcţie de impactul progresului social, dezvoltării ştiinţei, de circumstanţele concrete ale comiterii faptei30.

Actuala reglementare înscrie, între criteriile particulare de apreciere a vinovăţiei, împrejurări străine de persoana autorului, inclusiv faptul că paguba a fost cauzată de un profesionist în exerciţiul activităţii sale. „Împrejurările străine” sunt elementele externe, fără legătură cu persoana autorului. Acestea pot fi: condiţii externe conduitei – împrejurări de timp, de loc; tipul activităţii în cadrul căreia s-a săvârşit fapta – o activitate sportivă sau, dimpotrivă, o activitate obişnuită; împrejurarea că autorul acţionează în calitate de profesionist sau în afara exerciţiului profesiei sale etc.31 Nu constituie criteriu de apreciere a culpei, acele situaţii care privesc persoana autorului – de pildă, vârsta, deprinderile, lipsa unor abilităţi sau deprinderi. Aceştia sunt factori interni, care nu au relevanţă, din perspectiva art. 1358 C. civ.

În ceea ce priveşte ultima teză a art. 1358, se cere ca săvârşirea faptei să aibă loc în exerciţiul exploatării unei întreprinderi. Introducerea acestui criteriu pare a fi expresia adaptării legislative la realităţile social-economice care se impun cu puterea evidenţei. Asistăm la intrarea în spaţiul responsabilităţii civile a unor categorii noi, alături de categoriile clasice. Responsabilitatea profesională este un concept încă insuficient conturat normativ, deşi doctrina îl dezbate cu intensitate (în special literatura franceză), în condiţiile multiplicării legilor speciale care aduc reguli de drept specifice diferitelor profesii. Alături de dreptul comun, tabloul legilor care dezvoltă dispoziţii aplicabile profesioniştilor este destul de cuprinzător. În dreptul nostru, sunt semnificative legile referitoare la răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte, la comerţul electronic, la securitatea generală a produselor. Cea mai sensibilă la variaţiunile regimului răspunderii este legislaţia consumului, având în vedere imperativul protecţiei sporite a consumatorilor32.

29 L. Pop, Tabloul general al răspunderii civile în textele Noului Cod civil…, p.441-442, 30 C. Stătescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Răspunderea civilă delictuală…, p. 89. 31 C. Stătescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Răspunderea civilă delictuală…, p. 89. 32 Pentru definirea noţiunii de “consumator” în reglementările comunitare şi în sistemele de drept naţionale, R.D. Apan, Repere în definirea noţiunii de „consumator”, în Pandectele Române, Supliment, Lucrările sesiunii ştiinţifice anuale Academia Română – Filiala Cluj-Napoca, Departamentul de Cercetări Socio-Umane, 26-27 octombrie 2007, p. 149-157.

98


Doctrinar, a fost semnalată dezvoltarea unui nou tip de responsabilitate fundamentată pe culpă, de această dată în sarcina agenţilor economici. În acest context al discuţiei s-a afirmat necesitatea adoptării unor norme care să consacre, mai întâi, faptele ilicite culpabile şi abia apoi, să prevadă un standard caracterizat printr-un grad mai ridicat de diligenţă cerut anumitor actori din viaţa economică33. Aceste tendinţe doctrinare au fost consacrate în noul Cod civil, în articolul care se referă la aprecierea culpei profesioniştilor în exploatarea întreprinderilor.

Urmează a determina care este categoria de persoane cărora li se aplică ultima teză a art. 1358. Cei direct vizaţi prin acest text sunt profesioniştii care exploatează o întreprindere, adică toţi cei care exploatează o întreprindere, în sensul că exercită în mod sistematic o activitate organizată, ce constă în înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii, indiferent dacă activitatea are sau nu ca scop obţinerea de profit34. Calitatea specială de profesionist care exploatează o întreprindere atrage incidenţa art. 1358 C. civ., teza ultimă. Faţă de textul legal, discuţia priveşte, cu precădere, două aspecte: sfera de aplicare a art. 1358 C. civ. şi modul în care se va proceda pentru aprecierea culpei profesionistului. Art. 3 alin. 1 C. civ. precizează că dispoziţiile sale privesc atât raporturile dintre profesionişti, cît şi raporturile dintre profesionişti şi alte subiecte de drept. În sfera noţiunii de profesionist sunt incluşi: comerciantul35, întreprinzătorul, agentul economic şi orice altă persoană autorizată să desfăşoare o activitate care are caracter economic sau o activitate care este lipsită de un asemenea caracter36. Considerăm că numai raporturile dintre profesionist şi consumator intră în sfera criteriului indicat la art. 1358 C. civ. În raporturile profesionist – consumator (business to consumer sau B2C) există un dezechilibru de forţe, consumatorul (care acţionează în afara activităţii sale profesionale) fiind „partea slabă”, a cărei protecţie deosebită se impune prin lege. Aceasta este motivaţia pentru care culpa este apreciată după un criteriu particular, iar etalonul îl constituie profesionistul

33 Cu privire la aceste discuţii, Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 2e edition, Litec, Paris, 2009, p. 201-202. 34 „Exploatarea unei întreprinderi” este definită în art. 3 alin. 3 C. civ. 35 “Comerciantul” este profesionistul care exploatează o întreprindere comercială. În acest sens, St.D. Cărpenaru, Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în CJ, nr. 10/2010, p. 546. Doctrina a subliniat că profesionist nu este, în mod necesar, doar comerciantul (S. Angheni, Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism, în Curierul Judiciar, nr. 9/2010, p. 484). 36 L.E. Smarandache, Comerciantul persoană fizică. Aspecte esenţiale privind dovada calităţii şi atributele de identificare obligatorii (I), în Pandectele Române, nr. 5/2011, p. 108.

99


model în domeniul în care activează. Aprecierea comportamentului profesionistului nu poate fi decât mai exigentă, sub imperativul ocrotirii neprofesionistului. În raporturile dintre profesionişti (business to business sau B2B), aceştia acţionează de pe poziţii egale, aşa încât criteriul indicat de art. 1358 nu este operaţional. Operează prezumţia că toţi participanţii îşi pot asigura o protecţia adecvată, în caliatte de profesionişti37. Criteriul particular discutat se corelează cu întreaga legislaţie a consumului, care ocroteşte, cu precădere, consumatorul.

References

Tratate, cursuri, monografii Autori români

Albu, I., Ursa, V., (1979) Răspunderea civilă pentru daunele morale, Editura Dacia, Cluj-Napoca,

Albu, I., (1994) Drept civil. Contractul şi răspunderea civilă, Editura Dacia, Cluj-Napoca,

Bodoaşcă, T., Nour, S. O., Puie, I., (2010) Teoria generală a obligaţiilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Boroi, G., Stănciulescu, L., (2012) Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, Bucureşti,

Dogaru, I., Drăghici, P., (2009) Bazele dreptului civil, vol. III, Teoria generală a obligaţiilor, Editura C.H. Beck, Bucureşti,

Eliescu, M., (1972) Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, Bucureşti,

Jugastru, C., (2001) Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

Lupan, E., (2003) Răspunderea civilă, Editura Accent, Cluj-Napoca, Pop, L., (1998) Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina

Lex, Bucureşti, Pop, L., (2009) Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Editura

Universul Juridic, Bucureşti, Pop, L., Popa, I. F., Vidu, S. I., (2012) Tratat elementar de drept civil.

Obligaţiile, conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Romoşan, I. D., (1999) Vinovăţia în dreptul român, Editura All Beck, Bucureşti,

Stătescu, C., (1980) Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Răspunderea civilă delictuală, Universitatea din Bucureşti, Bucureşti,

37 C. Băiculescu, H. D. Dumitru, Legea privind comerţul electronic, Partea a III-a, în Pandectele Române, nr.2/2003, p.263.

100


Stătescu, C., Bîrsan, C., (1998) Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Hamangiu, Bucureşti,

Autori străini

Brun, Ph., (2009) Responsabilité civile extracontractuelle, 2e edition, Litec, Paris, Pradel, X., (2004) Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité, Librairie

Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, Culegeri normative, coduri comentate, dicţionare

Atanasiu, A. G., et. all. (2011) Noul Cod civil. Note. Corelaţii. Explicaţii, Editura C.H. Beck, Bucureşti,

Baias, F. A., Chelaru, E., Constantinovici, R., Macovei, I., (2012) Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, Bucureşti,

(2001) Codul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, Costin, M. N., Costin, M. C., (2007) Dicţionar de drept drept civil de la A la Z,

Editura Hamangiu, Bucureşti, Leş, I., (2011) Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Vol. I.

articolele 1-459, Editura C.H. Beck, Bucureşti, (2012) Noul Cod civil, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Articole, studii

Angheni, S., (2010) Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism, în Curierul Judiciar, nr. 9,

Apan, R. D., (2007) Repere în definirea noţiunii de „consumator”, în Pandectele Române, Supliment, Lucrările sesiunii ştiinţifice anuale Academia Română – Filiala Cluj-Napoca, Departamentul de Cercetări Socio-Umane, 26-27 octombrie 2007

Băiculescu, C., Dumitru, H. D., (2003) Legea privind comerţul electronic, Partea a III-a, în Pandectele Române, nr.2,

Cărpenaru, St. D., (2010) Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în Curierul Judiciar, nr. 10,

Pop, L., (2010) Tabloul general al răspunderii civile în textele Noului Cod civil, în Revista română de drept privat, nr. 1,

Smarandache, L. E., (2011) Comerciantul persoană fizică. Aspecte esenţiale privind dovada calităţii şi atributele de identificare obligatorii (I), în Pandectele Române, nr. 5.

101

Considerations Regarding Unworthiness to Inherit,

Legislated by Article 958 of the Romanian Civil Code

Claudiu Ramon D. BUTCULESCU 1 Răzvan Claudiu VANAN 2

Abstract Unworthiness to inherit is the forfeiture by right or judiciary of the right to

collect a known legacy, including the reserved portion that person had the right to inherit, as being guilty of a serious offense against the deceased, the person that leaves the legacy or against other heirs before opening the legacy.

This article tackles the issue of unworthiness in Romanian law, briefly discussing and analyzing theoretical concepts and jurisprudential aspects. Relevant elements of comparative law are also presented and explained.

Keywords: Unworthiness, inheritance, legacy, judicial inheritance, inheritance by law.

1 Ph.D. Associate Researcher, „Andrei Rădulescu” Academy, Legal Research Institute of Romanian Academy, Email Address: [email protected] 2 L.L.M.c., Dimitrie Cantemir University, Email Address:[email protected].

103




The possibility for a person to inherit is not only given by its vocation, a negative condition is needed to be acknowledged, namely, not to be unworthy to inherit.

Unworthiness to inherit is the forfeiture by right or judiciary of the right to collect a known legacy, including the reserved portion that person had the right to inherit, as being guilty of a serious offense against the deceased, the person that leaves the legacy or against other heirs before opening the legacy.

Regarding the capacity to inherit, one of the conditions imposed by the Romanian Civil Code is that a person can inherit if it exists at the moment of the opening of the legacy proceedings, dispositions of articles 36, 53 and 208 hereby apply. Paragraph two, article 967 Romanian Civil Code enacts the case of the death of more than one person, the situation where it cannot be established if one survived the other, therefore losing their capacity to inherit.

In current Romanian legislation, we observe the presence of two types of unworthiness, namely, unworthiness by right and judicial unworthiness. In this article our goal is to unveil and comment features regarding article 958 of the Romanian Civil Code in reference to connections with other branches of law, certain requirements of the subjects, and methods where the above apply.

Article 958 of the Romanian Civil Code: “(1) Unworthy by right is: One convicted of committing an offence with the intent to kill the

one who leaves the legacy; One convicted of committing, before the opening of the legacy

proceedings, of an offence with the intent to kill another heir whose presence at the legacy proceedings would have removed or decreased the suspect’s vocation regarding the legacy.

(2) If the conviction for the facts mentioned in paragraph (1) is prevented by the death of the suspect, or through amnesty or prescription, the institution of unworthiness operates if those facts were established by a permanent civil injunction.

(3) Unworthiness by right can be ascertained at any time, at the request of any interested person or ex officio by the court of law or public notary based on a final court decision that proves the unworthiness.”

We start analyzing the above mentioned article from the text fragment "by right", that has an imperative structure, which requires that the unworthiness in the situations provided in par. (1) and (2) to be independent and absolute, even though they can be removed only by

104

CONSIDERATIONS REGARDING UNWORTHINESS TO INHERIT….

application of art. 961, para. (1) of the Romanian Civil Code describing methods of removing the effects of unworthiness. According to para. (1), subparagraph (a), we take into consideration the meaning of the term "convicted person in a penal court". Therefore, we put into discussion the person convicted by a final court decision within the contents of article 416 and following of the Romanian Code of Criminal Procedure. Although the legal text does not indicate that a final court decision is required, we believe that this results from interpreting art.959, para. (3), which even if it deals with judicial unworthiness, it confines the "term of one year calculated from the date when the judgment of conviction rests final", and also from art 51 of the Code of Criminal Procedure regarding the presumption of innocence. Also, in the absence of individualized text, we consider the convicted person can be anyone who could have the quality of heir, this having in mind individuals and corporation. Compared to the latter point, we believe that a legal entity, such as a corporation, can function as the convicted person, in view of the fact that under art 957, para. (1) Civil Code, in conjunction with art. 208 Civil Code, it can benefit from donations, and on the other hand, legislated by the law number 278/2006 of criminal liability in the general part or the criminal law, without any special individualized offenses likely to be done by a legal entity, such as a corporation.

In accordance with the following fragment "committing an offense with intent to kill", we take into account that this is provided by the following articles of the Penal Code: 174, 175, and 176, both in terms of crime as a completed act, and as well in the case of attempt, given that the text does not require the existence of a completed act, but the factor of intentional killing, and that in these determined offences the attempt is punished by penal law. Under the same reasons, we believe that a conviction for the crime of infanticide can be circumscribed by the summoned text, but only regarding the existence of a completed act, considering that the attempted offence in this situation is not punishable.

Regarding the incidence of art 185 Penal Code, causing illegal abortion, we find that even though unborn fetus could be included in the scope of persons that leave legacy, given that its rights, even if conferred since its conception, are affected by a prerequisite, being born alive (art 36 Civil Code), whilst killing the fetus removes the possibility to discover if the baby would have been born alive or not, which excludes the applicability of the crime. However, an interesting question might rise if, after killing the fetus there would be other people(other heirs) prejudiced, who would not be able to harness and strengthen the vocation of

105


inheritance and in what way could they bring in a complaint against the offenders referred to a request under tort liability. Also, the unworthiness to inherit will operate for the authors of the crimes mentioned and also for the accomplices and instigators, because they always commit such acts with intent. We also put into consideration the controversial situation whether it is necessary that the offense is committed with direct intent or it could also be indirect intent. We believe that to be the subject of a penal punishment regarding unworthiness, the offence can be an act of both direct and indirect intent for the following reasons: The quoted text does not distinguish between the forms of intent (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus); In the current civil code, guilt is regulated separately, without the need for reference to art. 19 Penal Code regarding guilt, because the art. 16 para. (2) Civil Code defines "offence done with intent" combining both forms of intent, without differentiating between them.

Moreover, even in relation to the Penal Code, the acts that may be the subject of a sanction regarding unworthiness are committed, at least in such form, with both forms of intent, direct and indirect. It follows logically that the author need not have killed the person who leaves the legacy to inherit it specifically, but to have had the intent to kill, plus the essential requirement of the author's vocation as an heir.

As opposed to the legal text, we consider that it is irrelevant, regarding of the application of the penal penalty, that after killing the person who leaves the legacy, the author would acquire the position as preferred heir or not, because the text does not individualize any heirs in this category. In addition, according to the phrase "person who leaves the legacy", we find this phrase defines any individual, even the unborn child, provided that he is born alive(Art. 36 Civil Code). A legal entity, such as corporations, cannot be "a person who leaves legacy", considering the requirements of art. 953 Civil Code, which talks about the transfer of the legacy of an individual person. Within line one paragraph (b), we will consider firstly, the phrase “before the opening of the legacy proceedings”, proceedings which start at the moment of the death of the person who leaves the legacy, proven physically or through a final court order. The legal text establishes an essential requirement: the time of the offence has to predate the death of the person leaving the legacy, therefore the date of the opening of the legacy proceedings. The reason is that, after the beginning of the legacy proceedings, the person that was killed had the quality of heir, which passes on to his heirs or, in the worst case the state (Article 953 Civil Code, shows that the inheritance is the

106


transmission of the assets of an individual to more people being alive or in existence).

Secondly, regarding the phrase "other heirs", it can be any person who is an heir or has the capacity to be an heir, including the unborn fetus, according to art. 36 Civil Code. Obviously, a legal entity, such as a corporation, cannot be classified in this category, in relation to the specific text and the facts mentioned.

Thirdly, we perceive this phrase "crimes committed with the intent to kill". This term has the same characteristics as described in par. (1)(a), except that in this case, the offenses already mentioned (Art. 174-177 Penal Code), we add the offense provided for in art 185 Penal Code (Causing illegal abortion). If in the first paragraph killing the fetus was not likely to attract the incidence of the text because the author of the killing could not have valued his quality as an heir, in this case the act can be incriminated by reference to art 185 Penal Code, considering that the subject that was killed is an heir. We also believe that the same solution is to be imposed in the situation, in which the baby is name the heir through a will, and the author of the offence would be an heir of the baby; In this case the incidence regarding the sanction of unworthiness will be subparagraph (b).

And finally, we will take into consideration the phrase "removed or decreased the suspect’s vocation regarding the legacy" according to which it is necessary that the person killed must have met all conditions required by law to be an heir (succession capacity, vocation of inheritance, etc..), and the quality preferred heir as opposed to the suspect or being a wife or a husband. We assess that in the case of the victim being a lesser heir than the author of the offence, the institution and the tort liability regarding unworthiness does not hereby apply. Furthermore, killing the one already proven or declared unworthy through a final court decision is not likely to attract the punishment of unworthiness. At the same time, we believe that killing another heir, before the opening of the legacy proceedings, if he/she has ascendants, in correlation to art 965 and 966 Civil Code will not be punishable by unworthiness, as the quota of the legacy of the author of the offense is not modified in any way. The reason for this is that the sanction of unworthiness is a civil punishment, which implies that its scope cannot extend beyond the limitations provided by the law.

In view of paragraph (2), we put in discussion the following text fragment “death of the suspect or through amnesty or prescription” in which case it attracts the incidence of article 10 line (g) Penal Procedure

107


Code, the situation in which the following measures can be taken: If the criminal investigation has not started, the prosecutor will not start it; If the criminal investigation has started, the prosecutor will end it;

During the trial, then the judge will foreclose the trial proceedings; Under no circumstance, the dismissal of the case will not be possible in the cases predetermined by art 958 line (2) for the simple reason that this measure is taken during criminal investigation following the provisions of art 10 line (g) Penal Procedure Code in the case of nonexistent accused person. in addition, it is to be noted that once the act is no longer found by the criminal court, the role of proving the deed and the guilt regarding the accused is left to the competence of the civil court. The phrase "final civil decision" means final and irrevocable court order, under Art. 222 of Law no. 71/2011.

Within paragraph (3) we first consider the phrase “unworthiness by right can be ascertained at any time” which regulates the fact that the sanction of unworthiness is not a subject of any kind of prescription and it can be invoked by means of exception as well as an ordinary course of action.

Furthermore, we consider the fragment "at the request of any interested person", where according to the text it is stipulated that any person that has a legitimate interest and which fulfils the condition of both existence and authenticity can invoke the sanction of unworthiness. In the absence of precise codification, unworthiness can be invoked by the means of an action or as an exception. It is questionable if the prosecutor can make such an action in the case which the act can no longer be ascertained by a criminal court decision. We believe that such an assumption is possible, in corroboration with par (1) which states that the doer is "by right" unworthy to inherit.

Moreover, we analyze the phrase “ex officio by the court of law” while observing that the unworthiness invoked by the court can only be ascertained by rule of exception. We value that it is exceptional, peremptory and absolute, which can be invoked in any state of the case. If the complainant is unworthy, and his action has an purpose related to his rights regarding the legacy, his the action is deemed to be dismissed without the court being able to establish his/hers unworthiness within the same trial, because it would exceed the legal procedure of the trial at hand. Obviously, if the action is to declare unworthiness, it can no longer be invoked by default by the court.

108


On the other hand, we consider the text fragment "notary based on a final court decision that proves the unworthiness", the passage which allows the enunciation of at least two assumptions, namely:

The public notary can assert the case of unworthiness, but only within the length of the legacy proceedings. After the completion of the certificate of inheritance the only means of proving unworthiness being the judicial ones. The establishment of the notary regarding sectioning unworthiness is deemed to be a result of an existing court decision proving unworthiness. We support that the decision must be final, if give by a criminal court or irrevocable if given by a civil court.

In conclusion, the unworthiness as it is regulated in the actual Romanian Civil Code, poses an interesting research challenge for any law scholar, firstly by broadening the scope of the unworthiness and secondly by providing new grounds for research and analysis in the field of civil law and successions.

References

Boroi, G., Stănciulescu, L., (2012) Instituţii de Drept civil în reglementarea

noului Cod civil, Editura Hamangiu, Bucureşti, Chirică, D., (2003) Drept civil. Succesiuni şi testamente, Editura Rosetti,

Bucureşti, Deak, F., (2002) Tratat de Drept succesoral – ediţia a II-a, actualizată şi

completată; Editura Universul Juridic, Bucureşti, *** Legea nr. 289 / 2009 privind Codul civil *** Legea nr. 71 / 2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287 / 2009 privind

Codul civil

109

The Irreversibility of Donations According to the New

Civil Code

[Ireversibilitatea donaţiilor conform Noului Cod Civil ]

Livia MOCANU 1 Abstract The donation, inter vivos liberality, is by its essence irreversible. The principle

of the donation irreversibility is expressly mentioned in art. 1015 of the new Civil Cod. Though the dispositions of the Civil Code in 1865 are mainly kept in this

matter, the new Civil Code reconfigures the institution of the donation irreversibility, both by reformulating the old texts and by establishing new solutions. All these define a modern regulation of this important feature for the donation – irreversibility.

In this context, our research analyses the principle of the donation irreversibility, as well as the exceptions to this principle.

Keywords: liberality, irreversibility, revocation, revocation for ingratitude, revocation for

non-performance of the duty, revocation of the donation between spouses.

1 Associate Professor Ph.D., „Valahia” University of Targoviste, Faculty of Law and Social-Political Sciences, Email Address: [email protected]

111



Introducere În prezenta lucrare ne propunem o analiză a principiului

irevocabilităţii donaţiilor, cu accent pe elementele de noutate reflectate în dispoziţiile noului Cod civil.

Deşi noua reglementare menţine, în bună parte, dispoziţiile Codului civil de la 1865 în materie, ea cuprinde şi o serie de modificări importante în spiritul modernismului pe care noul Cod civil îl reflectă şi în această materie. De aceea, apreciem că analiza noastră, prezintă o deosebită actualitate şi utilitate, atât pentru specialişti cât şi pentru toţi cei care doresc să cunoască valenţele noului Cod civil în raport cu reglementarea anterioară.

De altfel, în zilele noastre, se conturează ca o veritabilă necesitate cunoaşterea regulilor juridice pentru părţile care negociază termenii contractului, persoane fizice sau persoane juridice.

Ca destinatari ai noilor dispozitii civile în materie nu putem omite instanţele judecătoreşti dar şi pe ceilalţi parteneri ai justiţiei avocaţi, notarii publici, teoreticieni ai dreptului. De asemenea, îi avem în vedere şi pe studenţii facultăţilor de drept cărora le putem înlesni cunoaşterea şi însuşirea dispoziţiilor noului Cod civil în acest domeniu.

Totodată, convinşi de necesitatea perfecţionării continue a normelor juridice sperăm să avem un aport şi în această direcţie.

Prin urmare, în prezenta lucrare, ne propunem să analizăm principiul irevocabilităţii donaţiilor, excepţiile de la acest principiu si cauzele de revocare.

În scopul atingerii obiectivelor propuse în prezentul studiu, vom utiliza analiza comparativă, prin raportare la dispoziţiile Codului civil de la 1865 şi la prevederile noului Cod civil.

Până la acest moment contractul de donatie, în special principiul irevocabilitatii donatiilor, a făcut, cu precădere, obiectul manualelor universitare elaborate pentru studiul studenţilor, fără a epuiza problematica teoretică şi practică în domeniu.

Scopul prezentului demers ştiintific este de a sublinia noutăţile actualei reglementări convinşi fiind că, la rândul nostru, vom lăsa alte porţi deschise în această materie.

Principiul irevocabilităţii. Reglementare. Donaţia este un contract cu titlu gratuit, o liberalitate, al cărui efect

principal constă în micşorarea patrimoniului donatorului cu bunul donat. Aşadar, de esenţa donaţiei este intenţia de a gratifica (animus donandi),

112

THE IRREVERSIBILITY OF DONATIONS ACCORDING ….

aceasta conducând la sărăcirea donatorului-debitor şi la îmbogăţirea donatarului-creditor.2

Omul poate dispune de patrimoniul său cu titlu gratuit, fără a urmări obţinerea unui echivalent, însă diminuarea patrimoniului, ce caracterizează contractul-liberalitate, este definitivă şi irevocabilă. Irevocabilitatea înseamnă că dreptul, fie cu termen sau sub condiţie, se transmite fără ca donatorul să-şi rezerve direct, sau indirect, posibilitatea „de a nimici sau înlătura prin propria voinţă efectele transmisiunii, ceea ce ar pune pe donatar într-o condiţie de dependenţă pe care legea o socoteşte incompatibilă cu ideea libertăţii”3.

Ca şi în vechea reglementare, principiul irevocabilităţii donaţiilor este menţionat expres în art. 1015 alin. (1) din noul Cod civil conform căruia: „Donaţia nu este valabilă atunci când cuprinde clauze ce permit donatorului să o revoce prin voinţa sa”. Diferit de principiul irevocabilităţii ce caracterizează contractele în general, impus de dispoz. art. 1270 alin. (2) din noul Cod civil, conform cărora modificarea sau încetarea contractului se face numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege, neputând fi revocat prin voinţa uneia dintre ele, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege (irevocabilitate de gradul I)4, pentru donaţii legea consacră un principiu special al irevocabilităţii. Cu toate că, forţa obligatorie a oricărui contract acţionează şi în cazul contractului de donaţie, irevocabilitatea donaţiilor nu este inutilă. Ea are un caracter special, particular, mai accentuat decât forţa obligatorie a contractelor, în sensul că irevocabilitatea priveşte nu doar efectele donaţiei, ci însăşi esenţa sa, fiind o condiţie de validitate pentru formarea donaţiei (irevocabilitate de gardul II).5 Cum în mod just s-a afirmat în literatura de specialitate6, principiul irevocabilităţii donaţiilor are o dublă justificare căci, prin instituirea sa, legiuitorul limitează facultatea de a dispune cu titlu gratuit,

2 Pentru mai multe detalii a se vedea, Ioan Adam, Drept civil. Obligaţiile. Contractul în reglementarea NCC, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, pp. 58-59; Francisc Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p. 92; Ion Dogaru coord., Drept civil. Teoria generală a actelor cu titlu gratuit, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, pp. 204-205. 3 D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român. Partea I, Donaţiunile între vii, tomul IV, Bucureşti, 1913, p.370 apud Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 235. 4 Ca efect al principiului pacta sunt servanda, conform căruia contractul este legea părţilor. 5 Francis Deak, op. cit., p. 104; Dumitru C. Florescu, Contractele civile, Editura Universul Juridic, Bucureşti, p. 118. 6 Ion Dogaru (coord.), op. cit., pp. 234-235; Eugeniu Safta-Romano, Contracte civile, Editura Graphix, Iaşi, 1995, p. 155; Stanciu D. Cărpenaru, Liviu Stănciulescu,Vasile Nemeş, Contracte civile şi comerciale. Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 83.

113


conştientizându-l pe proprietar asupra caracterului definitiv şi irevocabil al micşorării patrimoniului său, ocrotindu-i astfel interesele şi, în acelaşi timp, înlătură nesiguranţa cu privire la dreptul transmis, derivând din posibilitatea revocării donaţiei.

Prin urmare, orice clauze sau condiţii de natură a leza principiul irevocabilităţii donaţiilor atrag nulitatea absolută a contractului. Sancţiunea nulităţii priveşte tot contractul iar nu doar clauza incompatibilă cu principiul irevocabilităţii, excepţie făcând situaţia când donaţia este divizibilă, caz în care va fi anulată doar clauza nelegală.

Clauze incompatibile cu principiul irevocabilităţii Alături de consacrarea expresă a principiului irevocabilităţii

donaţiilor, noul Cod civil prevede clauzele incompatibile cu acest principiu. Conform art. 1015 alin. (2) aceste clauze sunt următoarele:

- condiţiile pur potestative; Conform dispoz. art. 1015 alin. (2) lit. a) din noul Cod civil, este

lovită de nulitate absolută donaţia care este afectată de o condiţie a cărei realizare depinde exclusiv de voinţa donatorului. Este potestativă condiţia a cărei realizare depinde de voinţa uneia sau alteia dintre părţile contractante. Condiţia potestativă poate fi de două feluri: condiţie potestativă simplă, când realizarea sau nerealizarea condiţiei depinde atât de voinţa unei părţi, cât şi de un fapt exterior sau de voinţa unei alte persoane şi condiţie potestativă pură, când realizarea sau nerealizarea condiţiei depinde exclusiv de voinţa uneia dintre părţile contractante (art. 1403). În acest context susţinem opinia majoritară7 conform căreia, donaţia este nulă chiar dacă condiţia este simplă potestativă. Aceasta, spre deosebire de contractele cu titlu oneros, care sunt lovite de nulitate atunci când sunt afectate de o condiţie potestativă pură, fiind valabile când prevăd o condiţie potestativă simplă. Nulitatea donaţiilor făcute sub o condiţie potestativă din partea donatorului este consecinţa faptului că donatarul nu trebuie lăsat la discreţia donatorului iar acesta din urmă trebuie să-şi asume consecinţele contractului-liberalitate pe care a înţeles să îl încheie cu donatarul.

- plata datoriilor viitoare nedeterminate;

7 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 236; Francisc Deak, op. cit., p. 105; Dan Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 145; Eugeniu Safta–Romano, op. cit., p. 178; Stanciu D. Cărpenaru, Liviu Stănciulescu,Vasile Nemeş, op. cit., p. 83.

114


Conform dispoz. art. 1015 alin. (2) lit. b) din noul Cod civil este nulă donaţia care impune donatarului plata datoriilor pe care donatorul le-ar contracta în viitor, dacă valoarea maximă a acestora nu este determinată în contract. Per a contrario este valabilă donaţia prin care se impune donatarului plata datoriilor sau sarcinilor existente în momentul contractării sau pe care donatorul le-ar contracta în viitor, cu condiţia ca să se prevadă în contract valoarea maximă a acestora. Aici reţinem o soluţie diferită a legiuitorului în raport cu vechea reglementare conform căreia, fără distincţii, era considerată nulă donaţia care impunea donatarului plata datoriilor pe care donatorul le-ar fi contractat în viitor şi a căror valoare n-a fost specificata in contractul de donaţie (art. 823 din Codul civil de la 1865). Interdicţia avea la bază intenţia legiuitorului de a exclude posibilitatea donatorului de a revoca indirect donaţia prin „golirea acesteia de conţinut”, contractând datorii până la concurenţa valorii bunurilor donate8. În concepţia noului Cod civil se admite posibilitatea încheierii unei donaţii prin care se impune donatarului plata datoriilor pe care donatorul le-ar contracta în viitor, cu condiţia ca valoarea maximă a acestora să fie determinată în contract. Această condiţie îl protejează pe donatar, iar principiul irevocabilităţii nu are de suferit întrucât donatorul nu mai poate mări acest pasiv.

- dreptul de denunţare unilaterală a contractului; Conform dispoz. art. 1015 alin. (2) lit. c) este nulă donaţia care

conferă donatorului dreptul de a denunţa unilateral contractul. În vechea reglementare nu era prevăzută expres această clauză însă era menţionată în doctrină9, fiind dedusă din principiul irevocabilităţii donaţiilor. Interzicerea dreptului de denunţare unilaterală a contractului de donaţie, reprezintă o excepţie de la dispoz. art. 1276, respectiv 1277 din noul Cod civil care consacră acest 10drept .

- dreptul de a dispune de bunul donat; Conform dispoz. art. 1015 alin. (2) lit. d) este nulă donaţia care

permite donatorului să dispună în viitor de bunul donat, chiar dacă donatorul moare fără să fi dispus de acel bun. Dacă dreptul de a dispune vizează doar o parte din bunurile donate, nulitatea operează numai în privinţa acestei părţi. În acest caz donaţia este nulă deoarece donatarul s-ar afla la discreţia donatorului, care ar putea să dispună oricând de bunul

8 Francisc Deak, op. cit., p. 106; D. Chirică, op. cit., p.146. 9 Francisc Deak, op. cit., p. 106; Aspazia Cojocaru, op. cit., p. 67; Stanciu D. Cărpenaru, Liviu Stănciulescu,Vasile Nemeş, op. cit., p. 83. 10 În condiţiile prevăzute de lege.

115


donat. Chiar dacă reformulează dispoziţiile cuprinse în art. 824 din Codul civil de la 1865, legiuitorul păstrează acelaşi înţeles întrucât, bunurile asupra cărora donatorul şi-a rezervat dreptul de a dispune, nu fac obiectul donaţiei, iar dacă donatorul nu a dispus de ele în timpul vieţii, acestea se transmit moştenitorilor la moartea sa. Cu alte cuvinte, aceste bunuri nu se cuvin donatarului niciodată, iar singura soluţie pentru gratificarea sa este aceea a încheierii unui alt contract de donaţie11.

Clauze permise Există şi clauze compatibile cu principiul irevocabilităţii donaţiilor.

Dintre acestea menţionăm: - condiţiile cazuale şi mixte;

Întrucât textul de lege face referire numai la condiţia pur potestativă, rezultă că donaţia poate fi valabil afectată de o condiţie cazuală (a cărei realizare depinde numai de hazard) sau de o condiţie mixtă (a cărei realizare nu depinde numai de voinţa uneia dintre părţi, ci şi de voinţa unei alte persoane)12.

- Termenul; Este valabilă donaţia cu termen deoarece termenul, ca modalitate a

actului juridic, nu afectează dobândirea dreptului transmis, ci numai exerciţiul acestui drept.

- plata datoriilor prezente sau viitoare, dacă acestea sunt specificate în contractul de donaţie

Cum arătam mai-sus, noul Cod civil admite posibilitatea încheierii unei donaţii prin care se impune donatarului plata datoriilor pe care donatorul le-ar contracta în viitor, cu condiţia ca valoarea maximă a acestora să fie determinată în contract.

- reîntoarcerea convenţională a bunurilor13; Art. 1016 din noul Cod civil prevede expres posibilitatea stipulării

reîntoarcerii convenţionale a bunurilor donate în cazul în care donatarul moare înaintea donatorului, chiar dacă lasă descendenţi, sau pentru cazul de deces al donatarului şi al descendenţilor lui. În acest caz donaţia nu este

11 Pentru detalii, a se vedea Ion Dogaru (coord.), op. cit., pp. 237-238. 12 Pentru detalii asupra condiţiei actului juridic, a se vedea Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2011, pp. 178-186. 13 Numită în doctrina anterioară noului Cod civil, dreptul de reîntoarcere sau dreptul de reversiune.

116


revocată prin voinţa donatorului ci prin convenţia părţilor care au libertatea de a supune donaţia unei condiţii suspensive sau rezolutorii.14

Conform legii, reîntoarcerea convenţională poate avea loc în două cazuri:

- în cazul predecesului donatarului faţă de donator, fiind lipsit de relevanţă că donatarul are sau nu descendenţi;

- în cazul predecesului donatarului şi al descendenţilor săi faţă de donator.

Dacă părţile au stipulat în contractul de donaţie clauza de reîntoarcere a bunului donat fără a menţiona în ce condiţii, se presupune că reîntoarcerea se produce la predecesul donatarului faţă de donator, conform opiniilor exprimate în doctrină şi la care ne raliem15.

Clauza privind reîntoarcerea bunurilor reprezintă o condiţie rezolutorie cazuală, perfect valabilă, a cărei realizare depinde de hazard iar nu de voinţa donatorului.

Dispoziţiile art. 1016 alin. (2) din noul Cod civil, reflectă noul regim constitutiv de drepturi al cărţii funciare dispunând că, atunci când donaţia are ca obiect bunuri supuse unor formalităţi de publicitate, atât dreptul donatarului, cât şi dreptul de reîntoarcere sunt supuse acestor formalităţi.

- Donaţia cu rezerva uzufructului sau a dreptului de abitaţie; Este permisă donaţia cu rezerva uzufructului sau a dreptului de

abitaţie, în favoarea donatorului sau a unui terţ, obiectul contractului fiind nuda proprietate, care se donează în mod irevocabil16. Donaţia poate avea ca obiect şi un drept de uzufruct, în acest caz donatorul păstrând nuda proprietate.

- includerea unei clauze de împuternicire pe un libret de economii, în cazul depunerii de sume de bani la CEC sau bănci pe numele altor persoane17.

5. Revocarea donaţiilor. Cauze legale. 5.1. Consideraţii generale Consacrând în art. 1015 principiul irevocabilităţii donaţiilor,

legiuitorul stabileşte în art. 1020 din noul Cod civil cazurile expres şi limitativ prevăzute în care o donaţie poate fi totuşi revocată: neexecutarea sarcinii impuse donatarului şi ingratitudinea acestuia faţă de donator. Spre

14 Aspazia Cojocaru, Contracte civile, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2008, p. 67. 15 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 240. 16 T.J Timiş, dec. civ. nr. 40/1987, in R.R.D. nr. 5/1987, p. 67. 17 Pe larg, a se vedea, Francisc Deak, op. cit., p. 107.

117


deosebire de vechea reglementare, noul Cod civil nu mai prevede posibilitatea revocării donaţiei pentru survenienţa de copil.

Revocarea donaţiei nu operează de drept fiind necesară constatarea cauzelor de revocare pe cale judiciară (art. 1021).

În raport de specificul irevocabilităţii donaţiilor şi în acord cu doctrina18 şi practica judiciară apreciem că prevederile art. 1020 din noul Cod civil nu instituie excepţii de la principiul irevocabilităţii donaţiilor deoarece în aceste cazuri revocarea survine independent de voinţa donatorului, nefiind aşadar, rodul voinţei acestuia.

Reţinem însă, ca veritabilă excepţie de la principiul irevocabilităţii, cazul donaţiilor între soţi.

5.2. Revocarea pentru ingratitudine Revocarea pentru ingratitudine există încă din dreptul roman, fiind

astfel pedepsită încălcarea obligaţiei de recunoştinţă a donatarului faţă de donator.19

Conform art. 1020 din noul Cod civil, donaţia poate fi revocată pentru ingratitudine. Revocarea donaţiei pentru ingratitudine este prevăzută în art. 1023 – 1026 din noul Cod civil.

Cazurile de revocare pentru ingratitudine sunt limitativ enumerate de lege. Astfel, conform art. 1023 din noul Cod civil, donaţia se revocă pentru ingratitudine în următoarele cazuri:

a) – dacă donatarul a atentat la viaţa donatorului, a unei persoane apropiate lui sau, ştiind că alţii intenţionează să atenteze, nu l-a înştiinţat;

b) – dacă donatarul se face vinovat de fapte penale, cruzimi sau injurii grave faţă de donator;

c) – dacă donatarul refuză în mod nejustificat să asigure alimente donatorului ajuns în nevoie, în limita valorii actuale a bunului donat, ţinându-se seama însă de starea în care se afla bunul la momentul donaţiei.

În primul caz şi cel mai grav, legea completează reglementarea anterioară prin aceea că prevede atât atentatul la viaţa donatorului cât şi a unei persoane apropiate acestuia. De asemenea, există acest caz de revocare şi dacă donatarul, având cunoştinţă că alţii intenţionează să atenteze, nu l-a înştiinţat pe donator despre această intenţie.

Întrucât, în aceste cazuri, esenţială este intenţia de a ucide, donaţia nu va fi revocată pentru ingratitudine în cazul uciderii din culpă sau în

18 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 270; Dumitru C. Florescu, op. cit., pp. 119-120; Stanciu D. Cărpenaru, Liviu Stănciulescu,Vasile Nemeş, op. cit., p. 95. 19 Impăratul Justinian a extins revocarea pentru ingratitudine la toate donaţiile.

118


legitimă apărare, dacă donatarul a acţionat fără discernământ ori pune în pericol viaţa donatorului din neglijenţă sau imprudenţă.

Pentru cazul prevăzut la lit. b) legiuitorul foloseşte acum noţiunea de fapte penale, adică infracţiuni iar nu simple delicte care nu au gradul de pericol social al unei infracţiuni20, menţinând drept cazuri de ingratitudine situaţiile în care donatarul se face vinovat de cruzimi sau injurii grave la adresa donatorului. Gravitatea faptelor este o chestiune pe care o apreciază judecătorul, esenţial fiind ca faptele să fie săvârşite cu intenţie.

În ceea ce priveşte refuzul de alimente, în afară de cerinţa ca donatarul să refuze în mod nejustificat asigurarea de alimente, noul Cod civil adaugă condiţia ca donatorul să fi ajuns în nevoie, şi ca asigurarea de alimente să nu fie pretinsă peste valoarea actuală a bunului donat, raportată la starea în care se afla bunul la momentul încheierii contractului. În acest caz obligaţia de recunoştinţă impune ajutorul alimentar însă donaţia nu va fi revocată pentru ingratitudine dacă donatorul are rude sau alte persoane obligate legal să-i acorde întreţinere. Nefiind vorba de o obligaţie de întreţinere a donatarului faţă de donator, în situaţia în care acesta din urmă se află în nevoie, iar donatarul refuză nejustificat să îl ajute, intervine revocarea donaţiei ca unic instrument juridic la dispoziţia donatorului care nu poate promova o acţiune pentru a solicita întreţinere de la donatar.21

Dacă donatorul este cel care refuză ajutorul alimentar oferit de donatar, nu poate fi revocată donaţia pentru ingratitudine.22

Revocarea pentru ingratitudine este judiciară, instanţa apreciind de la caz la caz gravitatea faptelor reclamate.

Acţiunea în revocare pentru ingratitudine este prescriptibilă. Astfel, conform art. 1024 alin. (1) din noul Cod civil, dreptul la acţiunea prin care se solicită revocarea donaţiei pentru ingratitudine se prescrie în termen de un an din ziua în care donatorul a ştiut că donatarul a săvârşit fapta de ingratitudine. Prin urmare, momentul fixat de legiuitor pentru declanşarea termenului de prescripţie este acela când donatorul a ştiut, nu despre săvârşirea faptei, ci că donatarul a săvârşit fapta. Pe lângă noutatea legată de începutul termenului de exercitare a acţiunii în revocare, intervine şi cea legată de natura acestui termen, apreciat anterior de doctrină ca fiind un termen de decădere, întrucât era bazat pe prezumţia 20 Vechiul cod utiliza noţiunea de delicte în care puteau intra simplele delicate civile care nu aveau gradul de pericol social al unei infracţiuni. Doctrina avea însă în vedere înţelesul de fapte infracţionale. 21 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 279; Francis Deak, op.cit., p. 131. 22 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 279.

119


iertării.23 Astfel, termenul de un an este un termen de prescripţie, susceptibil de suspendare, întrerupere sau repunere în termen. Dacă donatorul nu solicită revocarea pentru ingratitudine în termenul de un an de la data luării la cunoştinţă, se presupune că l-a iertat pe donatar.

Acţiunea în revocare pentru ingratitudine poate fi exercitată numai împotriva donatarului nu şi a moştenitorilor săi. Numai în cazul în care donatarul moare după introducerea acţiunii, procesul continuă împotriva moştenitorilor (art. 1024 alin. (2)24.

Întrucât, acţiunea în revocarea donaţiei pentru ingratitudine este o acţiune personală, cu caracter sancţionator, de pedeapsa civilă, ea poate fi intentată numai de persoana împotriva căreia faptele au fost săvârşite, adică numai de către donator.

Prin excepţie, moştenitorii donatorului pot deveni titularii acţiunii în revocare. Astfel, alin. (3) al art. 1024 din noul Cod civil, modifică reglementarea anterioară şi prevede posibilitatea formulării cererii de revocare pentru ingratitudine de către moştenitorii donatorului. Potrivit legii, cererea de revocare poate fi introdusă de moştenitorii donatorului, dacă donatorul a decedat înainte de a se fi împlinit termenul de prescripţie, cu condiţia ca acesta să nu-l fi iertat pe donatar.

De asemenea, moştenitorii pot solicita revocarea donaţiei, dacă donatorul a decedat fără să cunoască cauza de revocare. În acest caz, legiuitorul fixează un moment obiectiv de la care curge termenul de prescriptie, acesta fiind data mortii donatorului.

În ceea ce priveşte efectele revocării donaţiei, art. 1025 din noul Cod civil, reglementează efectele între părţi. Conform textului legal, regula este în sensul restituirii în natură a bunului donat. În mod excepţional, donatarul este ţinut să platească valoarea bunului donat, în cazul în care restituirea în natură nu este posibilă (de ex. bunul donat a fost vândut unui terţ de bună-credinţă, cu respectarea formalităţilor de publicitate, pentru cazul imobilelor). Potrivit art. 1025 alin (2) din noul Cod civil, donatarul este obligat să restituie şi fructele bunului, începând cu data introducerii acţiunii pentru revocarea donaţiei. Sub acest aspect noul Cod civil menţine reglementarea anterioară deşi doctrina a criticat această soluţie legală25

23 Francisc Deak, op. cit., p. 132; Ion Dogaru coord., op. cit., p. 282. 24 Noul Cod civil pune astfel capăt controverselor ivite în doctrina anterioară cu privire la chestiunea de a şti dacă acţiunea pornită împotriva donatarului va putea fi continuată împotriva moştenitorilor lui în cazul în care acesta ar deceda înainte de terminarea procesului. Pe larg, a se vedea, Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 281 – 282; Francisc Deak, op. cit., p. 133; Eugeniu Safta-Romano, op. cit., p. 183. 25 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 284.

120


reţinând că donatarul ingrat ar trebui să restituie şi fructele percepute anterior cererii de revocare, aşa cum este situaţia mostenitorului nedemn, obligat la restituire de la data deschiderii moştenirii. Este o opinie la care ne raliem căci, de la data săvârşirii ingratitudinii, donatarul trebuie considerat ca fiind un posesor de rea-credinţă.

Efectele revocării donaţiei faţă de terţi se regăsesc îndispoz. art. 1026 din noul Cod civil conform cărora, revocarea pentru ingratitudine nu produce nici-un efect faţă de terţii care au contractat cu donatarul. Însă, dacă în vechea reglementare se utiliza noţiunea de înstrăinare (înţelegând prin aceasta şi transmisiunile cu titlu gratuit), conform noului Cod civil pentru ca revocarea să nu producă efecte asupra drepturilor înstrăinate de către donatar trebuie ca să se fi transmis terţilor drepturi reale asupra bunului, prin contracte cu titlu oneros, iar terţii să fi fost de bună-credinţă. De asemenea, terţii trebuie să fi fost de bună-credinţă şi în cazul în care s-ar fi constituit în favoarea lor garanţii asupra bunului donat.

În consecinţă, întrucât revocarea donaţiei pentru ingratitudine este o acţiune în restituire cu caracter de pedeapsă, strict personală, ea produce efecte numai pentru viitor ex nunc, „lăsând pe donatar proprietar până în momentul revocării, astfel că şi actele realizate de el vor fi respectate, ca emanând de la un proprietar”.26

Astfel, drepturile dobândite de terţi înainte de intentarea acţiunii sau de înscrierea ei în registrele de publicitate rămân valabile.

În acord cu doctrina27 apreciem că toate donaţiile sunt supuse revocării pentru ingratitudine.

Legat de revocarea donaţiei pentru ingratitudine, un element de noutate îl reprezintă revocarea promisiunii de donaţie28. Astfel, conform art. 1022 din noul Cod civil, promisiunea de donaţie se revocă de drept în cazul intervenirii unuia din cazurile de revocare pentru ingratitudine. Specific acestor dispoziţii este faptul că, deşi intervin aceleasi situaţii care atrag revocarea donaţiei pentru ingratitudine, promisiunea de donaţie se revocă de drept în timp ce revocarea donaţiei este judiciara.

În afară de cazurile de revocare pentru ingratitudine, pentru promisiunea de donaţie, noul Cod civil prevede două situaţii speciale care atrag revocarea de drept, ţinându-se cont de situaţia materială a promitentului. Astfel, conform art. 1022 alin (2) din noul Cod civil, 26 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 284-285. 27 Francisc Deak, op. cit., p. 133; Stanciu D. Cărpenaru, Liviu Stănciulescu,Vasile Nemeş, op. cit., p. 98. 28 Promisiunea de donaţie reprezintă un element de noutate al actualei reglementări, ea neexistând în Codul civil de la 1865.

121


promisiunea de donaţie se revocă de drept şi atunci când, anterior executării sale, situaţia materială a promitentului s-a deteriorat intr-o asemenea măsură încât:

- executarea promisiunii a devenit excesiv de oneroasă pentru acesta ori,

- promitentul a devenit insolvabil. În consecinţă, este vorba de înrăutăţirea situaţiei materiale a

promitentului intervenită anterior executării promisiunii precum şi de o anumită gravitate în deteriorarea situaţiei materiale care determină fie o executare a promisiunii excesiv de oneroasă fie intervenirea insolvabilităţii promitentului.

5.3. Revocarea pentru neexecutarea sarcinii Stipularea unei sarcini impuse donatarului transformă donaţia într-

un contract sinalagmatic, cu consecinţa producerii efectelor specifice acestor contracte29.

Astfel, ca în orice contract sinalagmatic, în caz de neexecutare a sarcinii (total sau parţial), donatorul va putea alege între a solicita executarea silită a sarcinii sau rezoluţiunea (revocarea) contractului, cu daune – interese, neexecutarea sarcinii nefiind considerată un act de ingratitudine.

Conform art. 1020 din noul Cod civil, donaţia poate fi revocată pentru neexecutarea fără justificare a sarcinilor la care s-a obligat donatarul. Noul Cod civil prevede condiţia de a nu exista justificare pentru neexecutarea sarcinii. Existenţa justificării trebuie dovedita de cel care o pretinde.

Revocarea donaţiei pentru neexecutarea sarcinii este reglementată de dispoz. art. 1027 – 1029 din noul Cod civil. Ea nu produce efecte de drept fiind necesar să fie cerută prin acţiune în justiţie.30

Noul Cod civil reglementează expres posibilele acţiuni la care sunt îndreptăţite părţile/beneficiarul sarcinii, în cazul neexecutării ei.

Astfel, conform art. 1027 alin. (1) din noul Cod civil, donatorul şi succesorii săi în drepturi au posibilitatea să aleagă între a cere executarea sarcinii sau revocarea donaţiei, în vreme ce, potrivit alin. (2), terţul

29 Pentru detalii asupra donaţiei cu sarcină a se vedea, Florin Moţiu, Contractele speciale în noul Cod civil, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pp. 138-141. 30 CSJ, s.c., dec. nr. 218/1990, nepublicată, în Corneliu Turianu, Contracte speciale. Practică judiciară adnotată, Editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 1999, p. 96.

122


beneficiar nu poate cere decât executarea sarcinii. Prin urmare, în măsura în care executarea sarcinii este posibilă, donatorul poate solicita instanţei executarea contractului, şi nu revocarea sa. Şi terţul beneficiar va putea cere executarea sarcinii. Întrucât nu este parte în contractul de donaţie, terţul beneficiar nu poate solicita revocarea contractului pentru neexecutarea sarcinii. Numai donatorul, moştenitorii acestuia, precum şi creditorii au dreptul să ceară revocarea donaţiei pentru neexecutarea sarcinii. In privinţa creditorilor deşi nici noul Cod civil nu-i menţionează expres, ei pot solicita revocarea donaţiei câtă vreme sunt îndeplinite condiţiile acţiunii oblice, această posibilitate fiind menţionata şi în doctrina vechiului cod31.

In aprecierea asupra îndeplinirii sarcinii se vor avea în vedere şi dispoziţiile art. 1028 din noul Cod civil conform cărora, donatarul este ţinut să îndeplinească sarcina numai în limita valorii bunului donat, actualizată la data la care sarcina trebuia îndeplinită. Aceste dispoziţii ţin seama de natura contractului de donaţie care este o liberalitate, caracter ce ar dispărea în cazul în care sarcina ar depăşi foloasele gratuite32.

In toate cazurile, ca şi la rezoluţiunea convenţiilor sinalagmatice, revocarea donaţiei pentru neîndeplinirea sarcinii este rezultatul unei neexecutări culpabile din partea donatarului fiind exclusă revocarea donaţiei dacă neexecutarea sarcinii este imputabilă donatorului sau nu este imputabilă nici-uneia dintre părţi33. Totodată, donatarul nu se poate elibera de executarea sarcinii, renunţând la beneficiul liberalităţii, întrucât, ca şi contract încheiat printr-un acord de voinţă, donaţia nu poate fi revocată decât prin consimţământul ambelor părţi.

Dreptul la acţiunea prin care se solicită executarea sarcinii sau revocarea donaţiei se prescrie în termen de 3 ani de la data la care sarcina trebuia executată (art. 1027 alin. (3).

Conform art. 1029 din noul Cod civil, când donaţia este revocată pentru neîndeplinirea sarcinilor, bunul donat reintra în patrimoniul donatorului liber de orice drepturi constituite între timp asupra lui. Efectele sunt diferite de cele de la revocarea pentru ingratitudine, ţinând cont de faptul că revocarea pentru ingratitudine este o acţiune în restituire cu caracter de pedeapsă, lipsită, de regulă, de efecte retroactive faţă de terţi, pe când acţiunea în revocarea donaţiei pentru neexecutarea sarcinii

31 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 272; Eugeniu Safta-Romano, op. cit., p. 180; Aspazia Cojocaru, op. cit., p. 68. 32 Pentru detalii, a se vedea Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 190. 33 Dan Chirică, op. cit., p. 163.

123


este o acţiune în rezoluţiune. Prin urmare, rezoluţiunea donaţiei are ca efect desfiinţarea cu caracter retroactiv a contractului şi repunerea părţilor în situaţia anterioară. In consecinţă, bunurile donate reintră în patrimoniul donatorului. In privinţa restituirii fructelor bunului donat în doctrină s-a impus opinia potrivit căreia, donatarul este obligat la restituirea fructelor din momentul cererii de chemare în judecată, donaţia cu sarcina exprimând atât voinţa donatorului de a-şi vedea sarcina îndeplinită cât şi intenţia liberală de a-l gratifica pe donatar, în sensul măririi patrimoniului acestuia, motiv pentru care, obligarea donatarului la restituirea fructelor percepute de la data încheierii contractului ar contraveni intenţiei liberale, lui animus donandi34. In raporturile cu terţii, deşi textul utilizează noţiunea de „orice drepturi”35, trebuie avute în vedere dispoz. art. 1648 din noul Cod civil, privitor la efectele restituirii prestaţiilor faţă de terţi, în cazul drepturilor dobândite de terţi în anumite condiţii (cu respectarea regulilor de carte funciară, a efectului dobândirii cu bună-credinţă a bunurilor mobile, a aplicării regulilor privitoare la uzucapiune).

5.4. Revocabilitatea donaţiei între soţi Ca şi vechea reglementare, noul Cod civil admite valabilitatea

donaţiilor între soţi instituind însă anumite reguli speciale, derogatorii de la regulile generale în materia donaţiilor. Cum este deja subliniat în doctrină36, cea mai importantă dintre aceste reguli este revocabilitatea donaţiilor între soţi, în prezent instituită în art. 1031 din noul Cod civil. Deşi corespunde vechii reglementări37, art. 1031 din noul Cod civil aduce o modificare importantă constând în aceea că, pentru a se aplica excepţia de la principiul irevocabilităţii, nu numai încheierea donaţiei ci şi revocarea ei trebuie să aibă loc în timpul căsătoriei. Prin urmare, donaţiile făcute între soţi în timpul căsătoriei devin irevocabile în momentul desfacerii acesteia spre deosebire de vechea reglementare când donaţia între soţi devenea definitivă şi irevocabilă numai în momentul decesului donatorului, putând fi revocată atât după desfacerea căsătoriei cât şi după moartea donatarului.

Donaţia între soţi reprezintă, aşadar, o excepţie de la principiul irevocabilităţii donaţiilor, dreptul şotului donator de a revoca liberalitatea 34 Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 274. 35 Vechiul cod menţiona faptul că bunul reintră în patrimonial donatorului liber de „orice sarcini şi ipoteci”. 36 Francisc Deak, op. cit., pp. 107-108; Ion Dogaru (coord.), op. cit., p. 292; Florin Moţiu, op. cit., p. 140; Dumitru C. Florescu, op. cit., p. 119. 37 Art. 937 din Codul civil de la 1865.

124


fiind de esenţa donaţiei făcută între soţi38. In consecinţă, nu este necesar ca acest drept să fie prevăzut în contract şi nici nu poate fi înlăturat printr-o stipulaţie contrară. El există indiferent de stipularea vreunei clauze contrare, fiind conferit de lege, prin norme imperative.

Fiind un drept personal al şotului donator, dreptul de revocare a donaţiei nu se poate exercita nici de moştenitorii, nici de creditorii acestuia.

Revocarea este rezultatul manifestării unilaterale de voinţă a soţului donator care acţionează după bunul sau plac (ad nutum) şi nu trebuie să o motiveze. Este motivul pentru care, pentru revocarea donaţiei între soţi, nu este necesară existenţa unei cauze legale de revocare. In acest sens, după desfacerea căsătoriei, soţii pot cere revocarea donaţiilor pentru ingratitudine sau pentru neexecutarea sarcinii, câtă vreme sunt îndeplinite condiţiile privind termenul de prescripţie.

Soţul donator îşi poate manifesta voinţa de a revoca donaţia fie expres fie tacit, fiind însă necesar să existe o identitate exactă între bunul care a format obiectul donaţiei şi bunul ce face obiectul revocării39.

Revocabilitatea donaţiei între soţi înseamnă că, odată încheiat contractul de donaţie, soţul donatar devine proprietar sub condiţie rezolutorie a bunului donat. Odată ce donaţia este revocată, condiţia rezolutorie se împlineşte, revocarea producând efecte retroactive. In consecinţă, se consideră că donaţia nu s-a încheiat astfel că donatarul sau moştenitorii săi, dacă bunul se află în posesia lor, sau terţul dobânditor al bunului sunt obligaţi să restituie integral bunul donat. Restituirea bunului este însoţită şi de restituirea fructelor percepute pana la revocare. In privinţa bunurilor mobile, terţii de bună-credinţă vor putea opune soţului donator dispoz. art. 935 şi art. 937 din noul Cod civil (posesia de bună-credinţă valorează proprietate).

In concluzie, putem retine că donaţia dintre soţi derogă nu numai de la principiul irevocabilităţii donaţiilor (irevocabilitate de gradul II) – ceea ce permite stipularea în contract a unor clauze incompatibile cu acest principiu – dar şi de la principiul forţei obligatorii a contractului (irevocabilitate de gradul II), deoarece una dintre părţi îşi poate manifesta unilateral voinţa în sensul revocării donaţiei.

Concluzii Principiul irevocabilităţii donaţiilor este menţionat expres şi în

noul Cod civil. Irevocabilitatea donaţiei este una specială, proprie acestui

38 Stanciu D. Cărpenaru, Liviu Stănciulescu,Vasile Nemeş, op. cit., p. 84. 39 Francisc Deak, op. cit., p. 109.

125


contract, determinată de caracterul său de contract-liberalitate. Specialitatea irevocabilităţii donaţiei rezidă în faptul că ea nu priveşte doar efectele contractului, ca în dreptul comun, ci şi natura intrinsecă a acestuia, considerente pentru care doctrina a supranumit-o irevocabilitate de gradul doi.40

Principiul irevocabilităţii donaţiilor capătă noi dimensiuni în reglementarea actuală care, deşi menţine în bună parte vechile dispoziţii, aduce şi modificări importante a căror prezenţă am semnalat-o în studiul nostru.

Într-o sintetizare a aspectelor de noutate ce caracterizează în prezent principiul irevocabilităţii donaţiilor reţinem următoarele:

In ceea ce priveşte clauzele incompatibile cu principiul irevocabilităţii donaţiilor, noul Cod civil consacră o soluţie diferită în raport cu vechea reglementare atunci când se referă la clauza prin care se impune donatarului plata datoriilor viitoare pe care donatorul le-ar contracta. Astfel, dacă în concepţia Codului civil de la 1865, fără distincţii, era considerată nulă donaţia care impunea donatarului plata datoriilor pe care donatorul le-ar fi contractat în viitor şi a căror valoare n-a fost specificată în contractul de donaţie (art. 823), noul Cod civil admite posibilitatea încheierii unei donaţii prin care se impune donatarului plata datoriilor pe care donatorul le-ar contracta în viitor, cu condiţia ca valoarea maximă a acestora să fie determinată în contract;

Tot în materia clauzelor incompatibile cu principiul irevocabilităţii, spre deosebire de vechea reglementare care nu conţinea dispoziţii în acest sens, noul Cod civil prevede expres că este lovită de nulitate donaţia care conferă donatorului dreptul de a denunţa unilateral contractul;

In ceea ce priveşte cazurile care atrag revocarea donaţiei pentru ingratitudine, în primul caz şi cel mai grav, legea completează reglementarea anterioară prin aceea că prevede atât atentatul la viaţa donatorului cât şi a unei persoane apropiate acestuia. De asemenea, există acest caz de revocare şi dacă donatarul având cunoştinţă că alţii intenţionează să atenteze, nu l-a înştiinţat pe donator despre aceasta intenţie;

Pentru cazul prevăzut în art. 1023 lit. b) din noul Cod civil, legiuitorul foloseşte noţiunea de fapte penale în loc de delicte, cum era în vechea reglementare;

40 Pentru detalii a se vedea şi Fr. Terré, Y. Lequette, Droit civil. Les successiones. Les libéralités, Dalloz, Paris, 1997, p. 351.

126


In ceea ce priveşte refuzul de alimente, în afară de cerinţa ca donatarul să refuze în mod nejustificat asigurarea de alimente, noul Cod civil adaugă condiţia ca donatorul să fi ajuns în nevoie, şi ca asigurarea de alimente să nu fie pretinsă peste valoarea actuală a bunului donat, raportată la starea în care se afla bunul la momentul încheierii contractului;

Acţiunea în revocare pentru ingratitudine este prescriptibilă. Conform art. 1024 alin. (1) din noul Cod civil, dreptul la acţiunea prin care se solicita revocarea donaţiei pentru ingratitudine se prescrie în termen de un an din ziua în care donatorul a ştiut că donatarul a săvârşit fapta de ingratitudine. Cu titlu de noutate reţinem momentul fixat de legiuitor pentru declanşarea termenului de prescripţie ca fiind acela când donatorul a ştiut, nu despre săvârşirea faptei, ci că donatarul a săvârşit fapta. Pe lângă noutatea legată de începutul termenului de exercitare a acţiunii în revocare intervine şi cea legată de natura acestui termen, apreciat anterior de doctrină ca fiind termen de decădere. Astfel, în concepţia noului Cod civil termenul de un an este un termen de prescripţie, susceptibil de suspendare, întrerupere sau repunere în termen;

Efectele revocării donaţiei faţă de terţi se regăsesc în art. 1026 din noul Cod civil conform cărora, revocarea pentru ingratitudine nu produce nici-un efect faţă de terţii care au contractat cu donatarul. Însă, dacă în vechea reglementare se utiliza noţiunea de înstrăinare (înţelegând prin aceasta şi transmisiunile cu titlu gratuit), conform noului Cod civil pentru ca revocarea să nu producă efecte asupra drepturilor înstrăinate de către donatar trebuie ca să se fi transmis terţilor drepturi reale asupra bunului, prin contracte cu titlu oneros, iar terţii să fi fost de bună-credinţă;

Cu titlu de noutate este reglementată revocarea promisiunii de donaţie care, în toate cazurile prevăzute de lege, operează de drept;

Noul Cod civil aduce o modificare importantă în materia revocării donaţiilor între soţi, constând în aceea că, pentru a se aplica excepţia de la principiul irevocabilităţii, nu numai încheierea donaţiei ci şi revocarea ei trebuie să aibă loc în timpul căsătoriei. Prin urmare, donaţiile făcute între soţi în timpul căsătoriei devin irevocabile în momentul desfacerii acesteia spre deosebire de vechea reglementare când donaţia între soţi devenea definitivă şi irevocabilă numai în momentul decesului donatorului, putând fi revocată atât după desfacerea căsătoriei cât şi după moartea donatarului.

References

Adam, I., (2011) Drept civil. Obligaţiile. Contractul în reglementarea NCC, Editura C.H.Beck, Bucureşti,

127


Alexandresco, D., (1913) Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român. Partea I, Donaţiunile între vii, tomul IV, Bucureşti,

Boroi, G., Anghelescu, C.A., (2011) Curs de drept civil. Partea generală, Editura Hamangiu, Bucureşti,

Cărpenaru, St., Stănciulescu, L., Nemeş, V., (2009) Contracte civile şi comerciale. Editura Hamangiu, Bucureşti,

Chirică, D., (1997) Drept civil. Contracte speciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

Cojocaru, A., (2008) Contracte civile, Editura Lumina Lex, Bucuresti, Deak, Fr., (1998) Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami,

Bucureşti, Dogaru, I. (coord.), (2005) Drept civil. Teoria generală a actelor cu titlu gratuit,

Editura All Beck, Bucureşti, Florescu, D.C., (2011) Contractele civile, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, Moţiu, F., (2011) Contractele speciale în noul Cod civil, Ediţia a II-a revăzută şi

adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, Safta – Romano, E., (1995) Contracte civile, Editura Graphix, Iaşi, Terré, Fr., Lequette, Y., (1997) Droit civil. Les successiones. Les libéralités,

Dalloz, Paris, Turianu, C., (1999) Contracte speciale. Practică judiciară adnotată, Editura

Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti.

128

Perspectives in Romanian Private Law

[Perspective în dreptul privat românesc ]

Maria DUMITRU 1

Abstract The new Civil Code outlines the Romanian legislator’s intention to bring

together civil and commercial law under the regulation of a single act, in one branch of private law. On the other hand in the new corpus of private law we are able to find legal provisions applicable only to participating professionals. In this legislative context we ask what will be the fate of commercial law and what are the trends in private law.

Keywords: private law, law of professionals, commercial law.

1 Associate Professor Ph.D, „Petre Andrei” University of Iasi, Faculty of Law, lawyer in Iaşi Bar, Email Address: [email protected]

129



Noul Cod civil conturează intenţia legiuitorului român de a reuni dreptul civil şi dreptul comercial sub reglementarea unui act normativ unic , într-o singură ramură de drept privat. Pe de altă parte în noul corpus de drept privat se găsesc prevederi aplicabile exclusiv raporturilor juridice la care participă profesioniştii. In acest context legislativ ne întrebăm care va fi soarta dreptului comercial şi care sunt noile tendinţe de specializare in domeniul dreptului privat.

1. Efectele concepţiei moniste asupra dreptului comercial Printre modificarile ample pe care adoptarea Codului civil le-a

generat în peisajul reglementărilor de drept privat se evidenţiază, prin anvergura implicaţiilor asupra vieţii juridice, şi cele generate de abrogarea Codului comercial.

Unificarea dreptului privat în principal prin includerea în Codul civil a majorităţii dispoziţiilor din Codul comercial, crează unele probleme de ordin teoretic cu implicaţii practice privitoare la dreptul comercial – ca ramură de drept privat, parte integrantă a sistemului de drept românesc.

Unii autori au considerat că intenţia legiuitorului de promovare a concepţiei moniste de reglementare a raporturilor de drept privat într-un singur cod care să încorporeze totalitatea normelor privitoare la relaţiile comerciale şi care să se aplice fără distincţie tuturor subiectelor de drept ar fi trebuit nuanţată2.

Alţii, transant, au precizat că în pofida faptului că, în concepţia legiuitorului, dreptul comercial ca ramură nu ar mai exista pe scena dreptului românesc, totuşi, în materie comercială, există o bogată legislaţie specială care reglementează regimul juridic al comercianţilor, legislaţie care, adăugându-se dispoziţiilor din noul Cod civil, constituie un argument hotărâtor în susţinerea legitimităţii raporturilor juridice care au caracter comercial3.

Dreptul comercial face parte din dreptul aplicabil profesioniştilor. Potrivit art. 3 alin. (1) C.civ., dispoziţiile Codului civil se aplică

raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil. De remarcat, că încă de la începutul noii

2 În sensul autonomiei dreptului comercial, Gh. Buta, Noul Cod civil si unitatea dreptului privat, in Noul Cod civil. Comentarii., coord. M. Uliescu, editia a III-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2011, p.68; Gh. Piperea, Introducere in dreptul contractelor profesionale, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2011, p.11; St.D. Cărpenaru, Dreptul comercial în conditiile Noului Cod civil, in Curierul judiciar, nr. 10/2010, p. 545. 3 S. Angheni, Dreptul comercial- intre dualism şi monism, in Noul Cod civil. Comentarii. coord M. Uliescu, editia a III-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2011, p. 90.

130

PERSPECTIVES IN ROMANIAN PRIVATE LAW

reglementări termenul de comerciant este înlocuit cu cel de profesionist. Noţiunile de profesionist şi non – profesionist, nu sunt doar simple redenumiri ale binomului comerciant – necomerciant, ci schimbări calitative de substanţă.

Dreptul pozitiv român propune o paletă foarte largă de denumiri ale profesioniştilor şi o gamă variată de categorii de profesionişti. Cea mai extinsă şi cea mai importantă categorie este cea a comercianţilor. Dar categoria profesioniştilor nu se rezumă la comercianţi. Art. 8 alin. (1) din Legea de aplicare arată că noţiunea "profesionist" include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege. Apartenenţa comercianţilor la categoria profesioniştilor poate fi dedusă şi din aplicarea criteriului legal prevăzut de art. 3 alin. (2) C.civ. care precizează că sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. Exploatarea unei întreprinderi constă în exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. Activităţile de producere, administrare ori înstrăinare de bunuri sau prestarea de servicii nu sunt altceva decât activităţi comerciale. Ele se regăseau în vechea legislaţie, în Codul comercial sub denumirea de fapte sau acte de comerţ fiind considerate activităţi comerciale indiferent de calitatea celui care le realiza. Astfel, art. 3 C.com. sub titulatura “fapte de comerţ” enumera 20 de activităţi –acte juridice, fapte şi operaţiuni economice- care erau incluse în sfera materiei comerciale. Prin art. 8 alin. (2) din Legea de aplicare, expresiile "acte de comerţ", respectiv "fapte de comerţ" se înlocuiesc cu expresia "activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii" în toate actele normative în vigoare. După cum se observă noţiunea de “fapt/act de comerţ” şi de “comerciant”–pilonii materie comerciale şi ai dreptului comercial- au fost înlăturaţi de noţiunea de “întreprindere”, respectiv profesionist4. Sfera noţiunii de “fapt de comerţ” nu se suprapune peste cea de “exploatare a întreprinderii” şi nici sfera noţiunii de “comerciant” nu se suprapune peste cea de “profesionist”. Ambele noţiuni sunt, de fapt, specii ale genului reprezentat de “întreprindere”, respectiv de “profesionist”. Vor exista comercianţi în sensul clasic al noţiunii în interiorul categoriei “profesionişti” şi acte comerciale ale acestora în interiorul categoriei de “întreprindere”.

4 Gh. Piperea, op. cit., p. 5.

131


Până la intrarea în vigoare a Codului civil, dreptul comercial era un drept de tip obiectiv în sensul că era centrat pe săvârşirea de fapte de comerţ, pe activitatea în sine şi nu pe calitatea părţilor raportului juridic. El se putea aplica nu numai raporturilor juridice la care cel puţin una din părţi avea calitatea de comerciant ci şi raporturilor dintre simpli particulari când aceştia încheiau ocazional acte comerciale sau săvârşeau fapte de comerţ menţionte în art. 3 din C.com. Odată cu abrogarea Codului comercial criteriul obiectiv -faptul de comerţ- a fost înlocuit cu un criteriu subiectiv- cel al calităţii părţii raportului juridic- de comerciant (profesionist). Ca urmare dreptul comercial ca parte componentă a dreptului aplicabil profesioniştilor este un drept de tip subiectiv, întrucât el se defineşte prin raportarea la calitatea de comerciant (profesionist) a cel puţin uneia din părţile raportului juridic.

2. De la dreptul comercial la dreptul profesional Activitatea de producţie de bunuri, de comerţ, prestare de servicii,

executare de lucrări reclamă un statut juridic propriu pentru a-şi îndeplini rolul economic şi de progres, statut care să îi asigure o mai mare libertate, rapiditate şi siguranţă precum şi un instrument eficace pentru garantarea executării obligaţiilor.5

Există diferenţe însemnate şi de activitate şi de ordin psihologic între categoria profesioniştilor (indiferent că sunt denumiţi comercianţi, întreprinzători,etc.) şi celelalte categorii sociale, activitatea profesională fiind caracterizată prin frecvenţa raporturilor juridice şi contractări în masă în timp ce în activitatea nonprofesională, particularii intră sporadic în astfel de raporturi. Contractele încheiate de profesionişti în activitatea lor curentă, în exploatarea unei întreprinderi- care ar putea fi numite „contracte profesionale”- au un specific aparte faţă de contractele civile tradiţionale (clasice). Primele presupun continuitate celelalte sunt ocazionale. Raporturile juridice în care sunt implicaţi profesioniştii se caracterizează prin risc, încredere şi continuitate. Ideea de încredere şi ideea de risc, fără să fie întru totul străine dreptului civil, sunt totuşi ataşate ombilical activităţii profesioniştilor.6 Acest specific reclamă construcţia unui drept al profesioniştilor distinct de dreptul civil - care este un drept al relaţiilor stabilite între simplii particulari –nonprofesionişti.

Dreptul aplicabil profesioniştilor se află sub dominaţia dreptului civil (aplicabil nonprofesioniştilor) dar asupra căruia exercită o influenţă o

5 Gh. Buta, op. cit., p. 69. 6 Gh. Piperea, op. cit., p. 8.

132


puternică, imprumutându-i o serie de reguli care să îi satisfacă mai bine cerinţele actuale ale vieţii sociale. Chiar dacă evoluţia socială a realizat şi probabil va mai realiza o oarecare apropiere între activitatea profesioniştilor şi a nonprofesionistilor, totuşi nu va omogeniza aceste raporturile . Pentru a fi reglementată de un drept unic, materia raporturilor civile şi profesionale ar trebui să aibă un caracter omogen, adică să corespundă aceloraşi exigenţe ale vieţii sociale, respectiv să posede o unitatea de natură şi de scop7. Or această uniformitatea nu a existat şi nu va exista în societatea omenească. Ca urmare existenţa relativ autonomă a unui drept al profesioniştilor în raport cu dreptul civil este o necesitatea impusă de realităţile vieţii noastre sociale şi juridice.

Dreptul aplicabil profesioniştilor este mai cuprinzător decât ceea ce înţelegem prin drept comercial, întrucât reglementează şi alte categorii de profesionişti decât comercianţii iar acesti profesionişti nu exploatează exclusiv o întreprindere comercială ci orice întreprindere ce relevă un risc economic asumat de titularul său. Titularul unei asemenea întreprinderi este un profesionist.

Pe de altă parte spre deosebire de dreptul comercial tradiţional care se definea prin cele două criterii – cel obiectiv- faptul de comerţ şi criteriul subiect- subsidiar –comerciantul, dreptul profesioniştilor este un drept de tip subiectiv întrucât el se defineşte prin raportare la calitatea de profesionist a cel puţin uneia dintre părţile raportului juridic.

Dreptul comercial este un drept profesional al unei categorii speciale de profesionişti - comercianţii. El ar cuprinde dreptul comercial tradiţional care se alătură acelor părţi din dreptul profesional care reglementează raporturi care se nasc în desfăşurarea unor activităţi economice sau profesionale dar care nu au caracter comercial. Este cazul, de exemplu, dreptului profesiilor liberale, dreptului medical, care, este adevărat, în România sunt mai puţin conturate. Dreptul profesioniştilor se va centra pe profesionist şi pe exploatarea întreprinderii acestuia.

Profesionistul este, fără îndoială, comerciantul. Dreptul comercial este un drept cu vocaţie profesională: dreptul acelor care fac profesia de a exercita un comerţ, presta servicii, de a distribui bunuri. Având în vedere modernizarea societăţii şi transpunând acest cuvânt axat pe individ putem afirma că dreptul comercial este esenţial cel al întreprinderii; nu doar cel al unui individ ci al unei unităţii economice. Or, cand se vorbeşte de întreprindere se vizează cel mai adesea profesionistul: întreprinderea este expresia economică a activităţii profesionale a unei persoane fizice sau

7 I.-L. Georgescu, op. cit., p. 69.

133


juridice 8. Scopul lucrativ ţine de materia relaţiilor comerciale, însăşi definiţia contractului de societate care stă la baza constituirii unei societăţi comerciale prevăzând acest lucru. Iată încă un criteriu şi totodată un argument al delimitării comercianţilor în sfera profesioniştilor.

Dreptul privat (sau dreptul civil dacă ar fi să avem în vedere denumirea corpusului de drept privat) constituie dreptul comun pentru toate raporturile juridice de drept privat dar raportat la el se conturează un drept aplicabil profesioniştilor.

În continuare se doreşte să ne îndreptăm către o specializare a ramurilor de drept profesional. Se va ajunge ca din dreptul profesional să se contureze anumite ramuri distincte: dreptul societar, dreptul contractelor profesionale cu o parte generală şi alta specială (în concordanţă cu tendinţa europeană), dreptul insolvenţei, dreptul cambial, drept concurenţei, dreptul consumului, dreptul asigurărilor, dreptul valorilor mobiliare, şi cine ştie ce va mai inventa business-ul şi va codifica legiuitorul.

În sprijinul specializării drepturilor profesionale pot fi invocate argumente de ordin istoric, evolutiv.

Instituirea în urmă cu sute de ani a dreptului comercial a constituit numai o decizie artificială a politicului asupra evoluţiei fireşti a unui drept profesional născut natural din activitatea celei mai dinamice grupări de oameni din Evul Mediu, negustorii. Altminteri, el s-ar fi transformat în mai multe ramuri specializate, profesionale: drept societar, drept cambial, etc. E deja cunoscut faptul că jus mercatorum a apărut aproximativ în Evului Mediu târziu, pe întinsul intregului spaţiu european prin instituţii ca societatea, contabilitatea, cambia, falimentul, compensările, băncile profesionale, jurisdicţia profesională consulară, etc.9. Această evoluţie firească a fost întreruptă, însă, de intervenţia factorului politic. O primă intervenţie a îmbrăcat forma Ordonanţelor lui Colbert din 1673 (a comerţului terestru) şi din 1681 (a comerţului maritim şi a navigaţiunii): dreptul cutumiar folosit de comercianţi a început să fie codificat. Următoarea intervenţie a politicului asupra dreptului profesional cutumiar al comercianţilor s-a petrecut cu ocazia Revoluţiei Franceze care a proclamat demagogic libertatea comerţului şi a industriei.

8 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 2008-2009, editia a 7-a, Dalloz, Paris, 2008, p. 893. 9 A se vedea I.L. Georgescu, Drept comercial roman, vol. I, Editura All Beck, Bucuresti, 2002, pp. 44 şi urm.

134


În acest sens este şi doctrina franceză care arată că „ideea unui drept profesional şi autonom s-a găsit condamnată. Imperiul a permis elaborarea unui Cod de comerţ relativ mediocru, arhaic şi golit rapid de conţinut. S-a dezvoltat deci expresia de drept comercial pentru a exprima existenţa unei reguli de drept privat, derogând de la Codul Civil şi aplicându-se unei serii de operaţiuni obiective”10.

Şi în doctrina română transformarea de către francezi a dreptului profesional într-unul comercial prin adoptarea Codului comercial a fost criticată afirmându-se că “legiuitorul francez de 1807 a falsificat, prin prejudecăţi sociale şi politice, adevărul. El a crezut că este democrat şi revoluţionar, dacă aplică regulile de drept, ale unei categorii milenare de profesionişti, unei categorii de operaţiuni (actele de comerţ), pe care le determină în chipul cel mai empiric cu putinţă, fără nicio idee călăuzitoare. Astfel, încât, dacă mai târziu, în urma unei mai juste cunoaşteri a evoluţiei şi a intereselor ce guvernează şi ocrotesc comerţul, ştiinţa juridică revine la un drept profesional, ea nu face decât să asculte de interesele din totdeauna ale schimbului comercial şi ale slujitorilor săi, comercianţii.”11

S-ar putea spune că prin adoptarea Codului civil legiuitorul român a operat o “repunere în situaţia anterioară”, restitutio in integrum: a refăcut dreptul privat pentru ca din el să se dezvolte ramurile unui drept profesional. Dreptul profesional şi una din părţile sale componente - dreptul comercial –au, în sistemul juridic român, o relativă autonomie raportat la dreptul civil. Dreptul civil constituie dreptul comun iar dreptul profesional cuprinde reglementări speciale aplicabile profesioniştilor; în continuare se pare că se tinde către o specializare a ramurilor de drept profesional.

References

Angheni,S.,(2011) Dreptul comercial - între dualism şi monism, în Uliescu, M.,

(coord) (2011) Noul Cod civil. Comentarii., ediţia a III-a Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Buta, Gh., (2011) Noul Cod civil şi unitatea dreptului privat, în Uliescu, M., (coord) (2011) Noul Cod civil. Comentarii., ediţia a III-a Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Piperea, Gh., (2011) Introducere în dreptul contractelor profesionale, Editura C.H.Beck, Bucureşti,

10 G. Decocq, Droit Commercial, 2 eme edition, Dalloz, Paris, 2005. 11 I.L. Georgescu, op. cit., p. 49.

135


Cărpenaru, St., D., (2010) Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în Curierul judiciar, nr. 10/2010.

Decocq, G., (2005) Droit commercial, 2 eme edition, Dalloz, Paris, Georgescu, I.L., (2002) Drept comercial român, vol I, Editura All Beck,

Bucureşti, Tourneau, Ph. Le, (2008) Droit de la responsabilité et des contrats, 2008-2009,

ed. a 7-a, Dalloz, Paris,

136

Property Liability Forms

Laura GEORGESCU 1

Abstract Legal liability is an obligation to support a legal sanction for the violation or

failure of a legal norm. Pecuniary liability is a special contractual liability, regulated by the Labor

Code in a separate chapter (Title XI, Chapter III). The repair liability as one that produced a loss will be obliged, with his

treasures to cover that loss, reunification assets assigned. Keywords: Pecuniary liability, responsibility, worker, employees, employment.

1 Assistant Professor, PhD., Faculty of Law and Public Administration, Ecological University of Bucharest, Email Address: [email protected]

137



1. Enumeration Pecuniary liability of workers is:

- Liability-member; - Jointly; - Subsidiary; - Solidarity.

2.Liability-member Pecuniary liability is personal responsibility or individual

responsibility. Article 1349 of the new Civil Code provides that one who, with

discretion, violates this duty is responsible for all damage caused, being obliged to fully compensate.

Article 1350 of the Civil Code provides that any person has to fulfill the obligations which contracted. When, without any justification, fails to fulfill this task, it is liable for damage caused to the other party and is obliged to repair this damage.

Therefore, liability is determined by the worker guilty for damage caused by his action employer that is employed.

In labor law, when responsibility for a particular injury is plural, as a result of collusion in the production of the obligations to repair damages usually are conjunct, and sometimes joint subsidiary, not solidary.

In this way, it is assured a protection of the employee, avoiding it to be put - as a result of solidarity - in a position to be prosecuted for an amount greater than the actual damage caused by his fault.

In case of a damage caused by several employees, the employer does not have that advantage in the execution of civil solidarity, when a creditor may act and only against one of the guarantors (which is solvent).

In the field of economic responsibility, persons employed not jointly liable, but only to the extent that each contributed to the damage.

Individual character of employment contract, unlike civil conventions may have a plurality of borrowers.

For example, in one case it was considered that if the measures that was contributed to the damage can not be determined, anyone responsibility is established and shall be in proportion to his net salary after finding damage and when appropriate, the time actually worked from his latest inventory.

Therefore, as shown in the experts accounting report's conclusions, drawn up, restored and completed by expert PM defendants to defendants by the applicant-appellant, liability for non-payment or late

138

PROPERTY LIABILITY FORMS

payment of hotel tax could return to others which, however, not a party to the proceedings.

In these circumstances, is allowed the applicant grants the defendants, in order to force them to pay only a fraction of the amount requested by, without that third person mentioned in the accounting expertise have been called to court as defendants, would amount to a indirectly determining the liability of their property, before it has ruled on an independent and impartial tribunal in the sense of Art. 6, paragraph I of the European Convention on Human Rights ratified by Romania by Law no. 30/1994, violation of procedural rights that translate into real guarantees for the enhancement of individual rights and freedoms: the right to defense, equality of arms, contradictoriness, advertising procedure and debate, etc. (See A. Ţiclea (2010): 396).

3. Jointly Responsibility It occurs in the situation when the damage was caused by several

employees. According to art. 255 of the Labor Code, the liability of each of

the employees is personal and is determined by the extent to which he contributed (causing that damage: „When the damage was caused by several employees, the amount of each liability shall be determined according to the extent which contributed to its occurrence.

Article 255 governs jointly responsibility as a exception to personal responsibility or individual responsibility which is the typical property responsibility.

If the measure that contributed to the extent of that damage can not be determined, everyone responsibility and shall be proportional to the net salary after finding damage and, when appropriate, and the time actually worked by the latest inventory"2.

Thus, the creditor could claim only its share of the claim debtor which is obliged to carry only his share of the debt. Therefore the obligation must be characterized by the coexistence of two or more interdependent relations of obligations, which, however, stem from a single legal act. (See I. Dogaru, P. Draghici (2009): 395).

2 Such a provision is found in art. 15 of Government Ordinance no. 121/1998, which also contains a paragraph that „in managing the property handling them jointly or successive shifts without teaching management between shifts, material liability is determined in proportion to time worked by each manager in the last inventory of goods”.

139


The extent to which each person contributed to the damage is determined both by unlawful act itself and by the degree of guilt. In practice often appears obvious that at the damage apparition the contribution of perpetrators could not be equal. (See A. Ţiclea (2011): 833).

Jointly Responsibility appears as a rule, in case as management is held by many managers. Besides responding managers and other employees, if they have used the property in work process, but is found a gap in work, but work was made shifts, but without handing is based process - report.3

Jointly responsibility presents a multitude of individual responsibilities of persons with guilty competing in the damage.

In a case4, was noted correctly that the respondent pay for the damage caused by the Environmental Guard fine for improper disposal of hazardous substances (waste oil) is responsible employee, but must be established that the legal nature of such liability, or if it is a single-member or jointly liable.

Through the civil action that the applicant has invested fund requested court order to pay the employee exclusive of damages, although there is research essay Commission determines that the recovery of the amount paid as fine by the unit. to be recovered from the three people involved in the damage considered.

In the present case to note that applicable jointly responsibility, related to illicit act itself - examined in terms of connection with the causation of injury – as with the degree of guilt.

The employee is responsible for damage caused to the company for failure to pay fine for environmental protection rules, but the evidence shows that there are elements that identifies nature as joint responsibility that were not explored in that question, as to which court will reject the application as inadmissible, the applicant following to promote a new action against those predetermined operating jointly patrimonial responsibility, degree of culpability, the extent to which every act of the people involved contributed to the damage, thus creating the possibility of protection of each person involved. (See L. Uţă, S. Cristescu, F. Rotaru (2009): 239-241).

3 Cluj Court of Appeal, Civil Decision, December. no. 1695/1988, in Bulletin of jurisprudence. 4 Braşov Court of Appeal, Civil Decision no 250/2006.

140


4. Subsidiary Responsibility Subsidiary Responsibility is a specific form of liability for its own act.

In terms of its living conditions, it is subject to general rules relating to pecuniary liability, indissoluble, or the liability of another person, which directly caused the damage or other terms of the deed is the main direct cause of the damage, or with the obligation of other people to that unity. Since, in terms of causal role of the crime upon which liability is secondary and subsidiary in terms of temporary, it occurred after the main responsibility, only if it produced no effect in whole or in part. Should it prove that the conditions of existence of primary liability, liability subsidiary would not be possible or it. (See A. Ţiclea (2011): 833).

Although, even the labor code no longer govern it, it is possible in many cases to be governed by special rules:

- Liability of whom did not respect the legal norms and committed a breach of employment or moving a person in the position of manager, failure or delay in taking measures to replace managers or personnel within their jurisdiction, despite being warned in writing and staff shall not and perform the tasks properly, failure to take measures necessary for the establishment and management cover damage, failure of inventories to the terms and conditions of the law, the situation as it contributed to cause damage (situation covered by Art. 30 of Law no. 22/1969).

- responsibility of the employee caused by his wrongful act, payment of a not due sum, delivery of a good or a service to another employee or a third party improperly, in such a case the recovery of sums unduly paid them the value of the good or service illegal provided is no longer possible (the disappeared, is insolvent). One such case is governed by Art. 21 para. 2 of Law no. 416/2001, that, in the event that you can not recover amounts unduly paid to beneficiaries later than three years of payment, they will be recovered under the Labor Code, the persons responsible for payment, for a period not exceeding three years.

- Responsibility lies and Mayor subsidiary which enforced a local council decision to increase salaries illegally Hall.

Cases in which the military intervenes subsidiary liability under art. 19 of Government Ordinance no. 121/1998: "If you find the author

141


insolvency direct injury respond in damages to the amount recovered, officers guilty of:

- Observing the legal provisions on employment or appointment as manager, and the unincorporated guarantees by administrators.

- Not taking the measures of replacement of the personnel manager or the one whom managing goods, without being managers in the legal sense, although they have been informed in writing, that they did not perform their duties properly;

- Failure of inventories to the terms and conditions of the law, if this would have prevented the damage;

- Failure or delay in taking measures to recover damages in a civil setting, not emitting the imputation decision or other measures;

- Failure of any service duties, if no breach, no damage had occurred. "

5. Solidary Responsibility Solidary Responsibility is that one in which all the solidars debtors

could be obliged to execute the integral debt, to complete execution of all the benefits due the creditor, or conversely, when there are several creditors, each creditor may request the debtor's entire debt jointly.

Therefore, the debt or claim is not divided between the legal issues Obligation. (See C. Stătescu, C. Bârsan (2008): 400).

If damage is caused by employees through offense it is joint responsibility. It is not an exception to the principle of responsibility individuality, whereas in this case, those people are out of the scope of liability protection rules and pass under the incidence of common law rules of tort liability, which enshrines the rule of solidarity causing participants to act damage.

There are two kinds of joint and several liability, passive and active solidarity.

Active Solidarity is regulated by art. 1434 the new Civil Code which provides that each creditor must give joint right to require performance of all duties and discharge all give a receipt for everything.

Passive Solidarity is regulated by art. 1443 of the Civil Code which provides that "the obligation is solidary between the debtors when all are bound to the same benefit, so that everyone can be kept separated for the entire obligation, and execution by one of his co-debtors releases the others towards the creditor. . "In this situation there are multiple debtors

142


and the creditor is entitled to require full performance of the service due to any joint debtor.

He can choose one of the co-debtors who is insolvent, avoiding the risk that you follow this division between co-debtors. (See Ibidem: 402).

According to art. 1445 of the Civil Code, solidarity is an exception to common law and not presumed, it must be expressly stipulated in the law where it wishes to be.

Passive joint obligation is one object, such creditor has a number of debtors who owe him one and the same benefit.

Even if that obligation takes one object, it allows for the parties to end several different links, links that connect each joint debtor with credit jointly shared. (See I. Dogaru, P. Draghici (2009): 401).

Therefore the source of solidarity is the legislative act. In principle, a financial liability is joint and several. However,

according to art. 3, 4 and 38 of Law no. 22/1969 by exception severally liable with the manager and employee with or without management function, which is guilty of framing, passage, or maintain as a manager without the manager that complied with the conditions of age, education and experience required by law, and the provisions of no criminal record. All jointly responsible and committed a breach of rules relating to the security to manager, this time the joint liability is limited only to the security unincorporated.

Into a cause,5 court held that the appellant requested the applicant by doing all respondent ordered defendants to pay a lump sum, although a financial liability shall be joint and each employee may be required to pay only part of which is reported to contribute to the damage or to pay damages after finding the net. (See L. Uţă, F. Rotaru, S. Cristescu (2010): 66-71).

In another case, financial controllers of the Court found illegal payment of money as bonuses, registered as such in the accounts by recurrent complaining, but consonance defendants challenged this evidence and the employer was for burden of proof under Art. 287 Labour Code, for determining injury, according to the amount actually awarded prizes.

On the other hand, the court held that a financial liability is not joint, whereas in labor law solidarity exists only in cases expressly provided by the legislature, for example Law. 22/1969 managers, or in

5 Bucharest Court of Appeal, Section VII of the Civil Code, labor disputes and social insurance, civil decision no. 4036/R/2009.

143


this case, the respondents do not belong in such category, in which case the amount of liability of each employee, according to art. Paragraph 271. 1 Labor Code, is established in relation to the extent that it contributed to them.

It is true that under Art. Paragraph 271. 2 Labor Code, cited by the applicant, the responsibility of each employee shall be proportional establish accordingly to the net salary after finding damage, whether the measure contributed to the damage that can not be determined, but by request of the proceedings recurrence applicant has not requested order each defendant in proportion to the net salary, but jointly request that the defendant all defendants in a lump sum, the injury indicated being not divisible6.

Another exception to the personal liability of property, is governed by Art. Article 14. 5 of the Government Ordinance no. 119/1999 on internal audit and preventive financial7 according with which jointly liable persons may exercise the own preventive financial control for the legality, regularity and to fit within the approved budget commitments, but only the operations for which preventive financial control visa granted own. The rules of common law liability if the employer is entitled to pursue solitary any person responsible for all damage. Employee who can fix the damage is fully covered by an action for recovery against others guilty for their respective shares and is determined taking into account as joint liability rules set out in art. 27 of Law no. 22/1969 and art. 271 of the Labor Code.

In case in which a joint debtor has paid all creditor claims he can turn to to fix the property, against codebitors, but it no longer enjoys their solidarity, but it will require only part of each of them8.

If one of the co-debtors are insolvent enterprises, the loss caused by its insolvability are shared with analogy between the other co-debtors, between the solvent and the one which has paid (Article 1457 Civil Code).

Thus, each co-debtors obligation to pay the debt in full is the main effect of passive solidarity.

Passive solidarity lapse in case of death of one co-debtors, but in this case the debt is divided, according to art. 1460 of Civil Code, between the heirs in proportion to the inheritance received. 6 Court of Appeal - Section VII for cases of civil and labor conflicts and social security - civil decision no. 4448/R on June 17, 2009, in "Romanian Labor Law Journal" no. 4/2010. 7 Republished in Monitorul Oficial of Romania, Part I, nr. 799 of 12 November 2003. 8 Art. 1456 of Civil Code.

144


This solidarity may terminate through the waiver, which may be absolute or relative, or to all co-debtors or just to co-debitor which was accepted. Depending on how it occurs, may be giving tacit or express.

References

I. Treaties and monographies: Dogaru, I., Draghici, P., (2009) Bazele dreptului civil, Volumul III. Teoria

generală a obligaţiilor, Publishing House C.H.Beck, Bucureşti. Georgescu, L., (2011) Răspunderea patrimonială a lucrătorilor - Răspundere civilă-

contractuală, Publishing House Universul Juridic, Bucureşti. Stătescu, C., Bârsan, C., (2008) Codul civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia

a IX-a, rewied and add, Publishing House Hamangiu, Bucureşti. Ţiclea, A., (2011) Tratat de dreptul muncii, Publishing House Universul

Juridic, Bucureşti. Ţiclea, A., (coord.) (2010) Codul muncii comentat şi adnotat cu legislaţie, doctrină

şi jurisprudenţă, Publishing House Universul Juridic, Vol. II, Bucureşti.

Uţă, L., Cristescu, S., Rotaru, F., (2009) Dreptul muncii. Răspunderea patrimonială, contravenţională şi penală. Jurisprudenţă, Publishing House Hamangiu, Bucureşti.

II. Normative

Civil Code Labor Code Law no. 22/1969 regarding the hiring managers, collateral and asset

management responsibility in connection with socialist organizations

Government Ordinance no. 121/1998 on the responsibility of the military Government Ordinance no. 119/1999 on internal audit and preventive

financial control

145

Maternity Versus Parenting - National Legal Framework,

International and European Trends in 2012

Răducan OPREA 1 Abstract While motherhood is an insured social risk supported by maternity leave and

allowance, childcare is a statement of need, supported by national social security system by the leave and specific allowances. From March 1, 2012, they are granted on a non-transferable basis to the persons entitled. Thus, our legislation is according to the Council Directive 2010/18/UE. In 2012 government program it is stated “the elimination of the restriction on employment during child care leave” - surprising, laudable, effective approach, according to the doctrinal proposals.

Keywords: maternity, parenting, insurance risk, a situation of need, untransferable, the

aggregate wage compensation

1 Răducan OPREA is Ph.D. in Law, Professor at „Dunărea de Jos” University Galaţi, Faculty of Legal, Social and Political Science. He is Dean of Faculty of Legal, Social and Political Science, Email Address: [email protected]

147



1. Regulation system and legal status In 2012, by the Law no. 292/2011 of social assistance2, childcare

allowances were expressly included in the category of social benefits, making thus a better legal differentiation between this allowance and the maternity allowances, which are included in the category of social insurance.

According to the article 12, benefits to support children and families regard the birth, education and support and include the following categories:

a) child benefits; b) benefits for children deprived, temporarily or permanently, of

parental care; c) childcare allowances; d) facilities according to the law. “In fact the Government Emergency Ordonance no. 124/2011

amending and supplementing certain laws concerning the granting of social benefits3, which amended, since January 1, 2012, the two specific ordinances 4pertaining to them generically (title) as «benefits of social assistance»”.

The Law no. 47/20065 on national social security system which was repealed / replaced by the new law made no such express statement” (A. Ştefănescu (2012): 58). However, “it must not be understood that the benefits in question” (five in number) “had a different legal nature” (See Ibidem: 55-56, 58).

As shown (A. Cioriciu, I. Petrea (2006): 58), this process of alignment with the international legal framework began on January 1, 2006 (the Government Emergency Ordonance no. 148/2005 entered into

2 Published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 905 dated December 20th 20011. 3 Published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 938 dated December 30th 20011. 4 These are: Government Emergency Ordonance no. 148/2005 on family support for child raising (published in the Romanian Official Gazette, Part I, no. 1008 dated 14th November 2005, as subsequently amended and completed) targeting these rights for children born, adopted, entrusted for adoption, taken into care, the emergency placement or guardianship until 31 December 2010, Government emergency Ordonance no. 111/2010 on parental leave and the monthly allowance for children (published in the Romanian Official Gazette, Part I, no. 830 dated 10th December 2010, as subsequently amended and completed) covering these rights for children born, adopted, entrusted for adoption, in placement, in emergency placement or guardianship from January 1, 2011. 5 Published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 239 dated March 16th 2006.

148

MATERNITY VERSUS PARENTING - NATIONAL LEGAL FRAMEWORK ..

force). “At that time, the idea of the inconsistency of the social security budget, in addition to the need to redefine the insured social risks in accordance with the international legal instruments led to outsourcing from the state social security budget of the childcare allowance, because it does not relate to the social assistance6. Therefore, from the mentioned date the allowance is supported by the budget, the insurance contract that could be exploited to obtain the allowance was eliminated” (A. Ştefănescu (2012): 58).

As regards the motherhood as insured social risk, it is covered by the sick leave and maternity allowance, provided by the health insurance7 system and not by the national social security system. The latter, according to the article 2 paragraph 3 of the Law no. 292/2011 “aims to develop the individual, group or collective skills to provide the social needs, the increase of the quality of life and promotion of cohesion and social inclusion”.

“So while the motherhood is a social risk situation for which a person can be insured, the situation relating to parenting refers to a social need” (Ibidem: 59).

Of course, as shown (See A. Ţiclea (2007): 29-31; L. Georgescu (2011):17-20), the relations of social insurance, social assistance are regulated by the social security law, however, while the social insurance relations assume the position of the insured person, which is conditional on a particular legal situation, for example, the employee, the social relationships have a wider coverage area, derived from the notion of the need.

“The social need is an assembly of needs whose satisfaction is essential to ensure a level and lifestyle suitable to the development and status of those concerned” (L. Georgescu (2011): 20).

In other words, maternity and childcare are different concepts expressed and regulated in accordance with the principle of the unity of terminology8 by different terms, having also different legal nature.

6 See background notes of the Government Emergency Ordonance no. 148/2005. Note, the contents thereof, that payment (below) of “a benefit is not a social risk, as it is defined by international instruments”, would have resulted in charges over the state social security budget, the expense pensions, thus affecting the interests of older people. 7 See Government Emergency Ordonance no. 158/2005 (published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 1074 dated November 29th 2005, as subsequently amended and completed). 8 This principle is stated in the article 37 paragraph 1 of Law no. 24/2000 regarding the technical rules for drafting legislation (republished in the Romanian Official Gazette, Part

149


2. Conditions for the right to childcare benefits and maternity allowance

As it is known, the basic condition for the right of leave and childcare benefits is the realization of incomes subject to income tax according to the Tax Code9 for 12 months before the childbirth10. The condition must be satisfied even if there are situations of childcare leave without the payment of childcare allowance (See A. Ştefănescu (2012): 59; Ibidem: 55-56 for the classification of these leaves and allowances).

Income tax is a method of the state budget as a grant, meaning that once it was initiated to form the society's general funds, it is used to finance other activities and objectives required for all the members of society, and not to the individual or group interests (F. Tudor (2009): 16), “not even to that interest whose source was based, as it happens in the case of social insurance relations.

Before January 1, 2006 it did not matter that condition, but only the payment of the social security contributions, which could be complementary or, even independent of income tax, if there was an insurance contract.

After January 1, 2006, the beneficiaries of childcare allowances do not contribute with other taxes than those individuals who had incomes subject to income tax in the last 12 months but they do not have children born, adopted, entrusted for adoption, in placement, in emergency placement or guardianship” (A. Ştefănescu (2012): 59).

The amount of these allowances compensation is 75% of the net income realized in the previous 12 months prior to childbirth; the limits vary between 0.9 ISR and 6.8 ISR.11.

From the perspective of social assistance situations it is normal the regulation of some situations within those 12 months when the persons have to realize income tax revenues - the main condition of granting the leave and benefits in question. These have increased with new cases of

I, no. 260 dated 21th April 2010, as subsequently amended and completed): “In legal language the same notion is expressed only by the same terms”. Per a contrario, if there are different concepts, they must be expressed in different terms. 9 Law nr. 571/2003 (republished in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 927 dated December 23th 2010, as subsequently amended and completed). 10 See art. 1 par. 1 of din Government Emergency Ordonance no. 148/2005, respectively art. 2 par. 1 din Government Emergency Ordonance no. 111/2010. 11 See art. 1, art. 2, art. 61, art. 31 of Government Emergency Ordonance no. 111/2010, art. 1 of Government Emergency Ordonance no.148/2005.

150


social need that “began to hold the main place in relation to the mentioned condition”. (Ibidem: 59-60)

The main condition for the right to maternity leave and maternity allowance is making the contribution period in the health insurance system - a month in the 12 months preceding the grant of rights in question12 by paying the contribution for medical leave benefits.

The medical leaves and medical allowances are included in the contribution period of the health insurance system13. Also according to the article 8 paragraph 3 of the Government Emergency Ordonance no. 158/2005, the periods the insured person had: the disability pension benefit, or attended university courses, organized according to the law, within the normal duration of university courses, provided their graduation, received the allowance for parental leave up to the child’s age of 2 years or, in case of a disabled child up to 3 years, respectively aged 3 and 7 years.

The allowance basis is determined as the monthly average of the income in the last 6 months (or month) of the 12 months making up the contribution period, up to the limit of 12 minimum salaries per country per month, for calculating the contribution for leaves and benefits14. For the assimilated periods the incomes which are taken into account are: medical benefits, the minimum gross wage, for the cases mentioned in the article 8 paragraph 3 letter a) and b) monthly childcare allowance15. The gross monthly allowance is determined by applying the percentage of 75% over basis.16

The maternity and parental leaves are taken into account for the rights to which we referred. We specify that the social risk related to the motherhood, is granted in the health insurance system, and the leave of the maternal risk17, without the condition of the contribution18 period. From this perspective, it is more like social security benefits. And it is taken into account for maternity, parental leave.

12 See art. 7 of Government Emergency Ordonance no. 158/2005. 13 See art. 8 par. 2 of Government Emergency Ordonance no. 158/2005. 14 See art. 10 par. 1 of Government Emergency Ordonance no. 158/2005. 15 See art. 10 par. 2 of Government Emergency Ordonance no. 158/2005. 16 See art. 17 par. 1 of Government Emergency Ordonance no. 158/2005. 17 See art. 2 par. 1 letter e of Government Emergency Ordonance no. 158/2005. 18 See art. 31 par. 3 of Government Emergency Ordonance no. 158/2005.

151


3. European trends of the leave for childcare On December 10, 2010, the Government Emergency Ordonance

no. 111/2010 entered into force regarding the parental leave and the monthly childcare allowance, it was regulated by the article 11 paragraph 1, and it will be granted, from January 2012, the parental leave, on untransferable19 basis to the entitled persons as follows20:

a) at least one month in total period of parental leave is allocated to one of those who did not request this right;

b) when the person referred to in the paragraph a) does not require the right to leave, the other parent is not entitled to request the leave.

On January 1, 2012, the application deadline extended for March 1, 2012, by the section 12 of the Government Emergency Ordonance no. 124/2011 amending and supplementing certain laws concerning the granting of social benefits. The paragraph 2 of the article 11 has been removed, which stated that “the granting procedure is established by the Minister of Labour, Family and Social Protection”21.

It did mention that the law referred to the persons who have their own children, adopted, foster, etc. beginning from March 1, 2012.

So, if until that date the parents could transfer their leaves, even from month to month, from this date they would not be able to transfer them. Moreover, one who has not decided (for the first time) to receive most of the leave it will be allocated in abstracto at least one month from its total. Minimum of one month can not be transferred to the other parent if the beneficiary in abstracto chooses not to use it.

We understand that the prohibition is not effective for those whose children were born, adopted, etc.. before March 1, 2012, they have the right to transfer the leave. Its judgment may consist of taking advantage of employment opportunities on favorable terms, avoiding long-term brake in career etc.

The background notes of the Government Emergency Ordonance no. 124/2011 explain that according to the article 11 of the Government Emergency Ordonance no. 111/2010 the regulation 2010/18/UE Council Directive from 8 March 2010 applies the revised Framework Agreement of 18 June 2009 on parental leave concluded by BUSINESSEUROPE,

19 See art. 8 alin. 2 of Government Emergency Ordonance no. 111/2010. 20 See art. 11 of Government Emergency Ordonance no. 111/2010. 21 Published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 938 dated December 30th 2011.

152


UEAPME, CEEP and ETUC, from births or situations of adoption, foster care, guardianship that occur from March 1, 2012 and not from January 1, 2012 as it was previously regulated, considering the fact that the directive allows the Member States to assure the implementation within the prescribed period, namely March 8, 2012.

In the preamble of the agreement it is stated that there were considered the following matters:22

Minimal requirements concerning the parental leave, as an important mean of reconciling work and family responsibilities and promoting equal opportunities and treatment between men and women.

Supporting the balance between work and private life as a priority area of action, mixture of balanced, integrated and coherent measures, including provisions for leaves, work organization and structures of care;

The needs of employers and workers to improve adaptability and employability, within a flexicurity approach;

The fact that the family policy should contribute to achieve the equality between women and men and to be seen in the context of demographic changes, the effects of an aging population, closing the generation gap, promoting women's participation in the labor market and the sharing of responsibilities between women and men;

The fact that in many Member States, measures taken to encourage men to assume an equal share of family responsibilities did not lead to sufficient results, leading to more effective measures to encourage a more equal sharing of responsibilities between women and men.

In the second Clause of the Council Directive of 8 March 2010 2010/18/UE it is provided that the following rights will be garanted:

“workers, men and women, have the individual right to parental leave, on grounds of birth or adoption of a child to enable them to care for that child up to eight years, this right will be established by Member States and/or social partners” (section 1);

the leave “for a period of at least four months and to promote equality of opportunity and treatment between men and women should, in principle, to be paid on a non-transferable basis. To encourage equality between the two parents in taking the parental leave, at least one of the four months shall be provided on a non-transferable basis. The details for non-transferable period is set at national level according to the laws and /

22See file:///C:/Documents%20and%20Settings/Ana/Local%20Settings/Temporary%20Internet%20Files/Content.IE5/29SB4FW5/concediul-pentru-cresterea-copilului.html

153


or to the collective agreements, taking into account existing leave provisions in the Member States” (section 2).

4. Regards on the abolition of restrictions on employment

during child care leave Among priority directions of activity on the labour market from

2012 Government Program it is stated that “removing the restriction on employment during the child care leave period, respectively, introducing the possibility of partial occupancy with the proportionate deducting of the child allowance” and “introduction and stimulate the alternative forms of employment, such as, teleworking”.23

We believe that the approach is surprising and effective in the prolonged economic crisis, in accordance with the ferenda law expressed in the legal literature (A. Ştefănescu (2011): 239-240): “One of the conclusion of this study is the fact that Romania has aligned with the most of the world’s countries, establishing the right of work at home for disabled persons and third degree disability pensioners.

If we think that working from home / teleworking is, with its benefits, one of the most relevant expressions of flexicurity, this approach should be continued, even with the intervention of the legislator, for other people, we consider the mothers who have take care of children (...)”. “(...) according to the model legislation of Russia, Ukraine, Tajikistan, Moldova, we propose to regulate home work opportunity/teleworking not only during the parental leave provided according to another contract (as permitted in these countries), but at least during a child care leave without payment which could be provided for this aspect, by law, or may be subject to collective agreements or individual contracts of «standard» employment.

The exceptional nature of such regulation would be in line with European Union concern to encourage the States to adopt measures to reconcile family and professional life.

Our law itself supports the proposal. Indeed, if the article 2 paragraph 3 of the Government Decision no. 679/2003 allows professional caregivers to cumulate such a function with another similar one, why it would be a major difference between the care of other children under another contract, so in aggregate, and the care of their

23 See http://www.gov.ro/prioritatile-anului-2012-br-capitolul-7-piata-muncii__ l1a116018.html

154


children aged up to two years during the performance of a contract of work at home?”

We concur with such a proposal, expressed with caution, praising the Government's position to consider the 2012 government program, the cumulation of parental allowance with their salary from a part-time, “standard” employment or teleworking. The necessity of reconcilement of family and professional life is understood in order to define the European idea of flexicurity.

References

Monographies and reviews:

Cioriciu, A., Petrea, I. (2006) Timpul parţial de muncă şi asigurarea riscurilor sociale, in „Revista română de dreptul muncii” nr. 1/2006.

Georgescu, L. (2011) Dreptul securităţi sociale, Editura Universul Juridic, Bucureşti.

Ştefănescu, A. (2011) Munca la domiciliu şi telemunca – drept intern şi comparat, Editura Universul Juridic, Bucureşti.

Ştefănescu, A. (2012) Unele precizări şi consideraţii referitoare la concediile pentru creşterea copiilor în anul 2012” in „Revista română de dreptul muncii” nr. 1/2012.

Tudor, F. (2009) Fiscalitate. Metode si tehnici fiscale, Editura University Press, Galaţi.

Ţiclea, A. (2007) Dreptul securităţi sociale, Editura Universul Juridic, Bucureşti.

Legislation:

Law no. 292/2011 of social assistance, published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 905 dated December 20th 20011.

Law no. 47/2006 on national social security system, published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 239 dated March 16th 2006.

Government Emergency Ordonance no. 124/2011 amending and supplementing certain laws concerning the granting of social benefits, published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 938 dated December 30th 20011.

Government emergency Ordonance no. 111/2010 on parental leave and the monthly allowance for children, published in the Romanian Official Gazette, Part I, no. 830 dated 10th December 2010, as subsequently amended and completed.

Government Emergency Ordonance no. 148/2005 on family support for child raising, published in the Romanian Official Gazette, Part I, no. 1008 dated 14th November 2005, as subsequently amended and completed.

155


Government Emergency Ordonance no. 158/2005, published in the Official Romanian Gazette, Part I, no. 1074 dated November 29th 2005, as subsequently amended and completed.

156

III. Public Law

Control the Behavior of Juveniles Sentenced to

Conditional Suspension of Sentence During Probation Period in Romania and in Moldova

[Controlul comportamentului minorilor condamnaţi la

suspendarea condiţionată a pedepsei în perioada de probaţiune în România şi în Republica Moldova ]

Cătălin Ionuţ BUCUR 1

Abstract Both in Romania and in Moldova the behavior control of juvenile convicts

with conditional suspension of the sentence is carried out by specialized services in the special legal rules.

This activity made by such specialized services is generally called “probation”. The word “probation” is a term used internationally, beyond differences of

language or legal system and is one of the first intermediate community sanctions as a regulated alternative to imprisonment.

Keywords: juvenile convict, conditional suspension of the sentence, probation, community

sanctions.

1 University Assistant, University of Pitesti, Romania, Email Address: [email protected]

159



Atât în România cât şi în Republica Moldova controlul asupr a comportării condamnaţilor minori cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei se realizează prin servicii specializate în baza unor norme legale speciale. Această activitate realizată de astfel de servicii specializate este denumită generic „probaţiune”.

Cuvântul “probaţiune” este utilizat ca un termen internaţional, care depăşeşte diferenţele de limbă sau sistem juridic2. În ordine istoric – cronologică “probation” este una dintre primele sancţiuni comunitare intermediare reglementate ca măsură alternativă la pedeapsa privativă de libertate. Din punct de vedere etimologic, termenul probaţiune provine din latinescul "probatio" - perioadă de încercare. Acei condamnaţi care au demonstrat de-a lungul perioadei stabilite dorinţa de a se schimba, prin îndeplinirea condiţiilor impuse, sunt iertaţi si eliberaţi.

În documentele Naţiunilor Unite probaţiunea, ca sancţiune dispusă printr-o hotărâre judecătorească, este definită ca „ metodă aplicată unor infractori selectaţi, ce constă în suspendarea condiţionată a pedepsei şi punerea lor sub supravegherea personală a consilierului de probaţiune pentru a i se acorda asistenţă şi tratament”3.

În realizarea acestui deziderat al Naţiunilor Unite, a fost adoptată Ordonanţa de Guvern nr. 92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială şi supraveghere.

Conform art. 35 din Legea nr. 211/2004 , cu intrare în vigoare de la 1 ianuarie 2005, denumirile „serviciile de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate „ şi „servicii de reintegrare socială şi supraveghere” au fost înlocuite cu „servicii de protecţie a victimelor şi reintegrare socială a infractorilor”. Potrivit acestei terminologii reintegrarea socială trebuie să cuprindă în conţinutul şi în înţelesul său şi activitatea de supraveghere şi control a condamnaţilor. De aceea considerăm că este binevenită şi corectă această modificare legislativă. În anul 2006, prin art. 79 din Legea nr. 123/2006, denumirea "servicii de protecţie a victimelor şi reintegrare socială a infractorilor", a fost înlocuită cu denumirea "servicii de probaţiune".

Aceasta este cea de-a doua etapă în dezvoltarea instituţiei probaţiunii în România şi se concentrează pe dezvoltarea infrastructurii la

2 Haines K. Ce este probatiunea, Manualul consilierului de reintegrare sociala si supraveghere. Coordonator I.Durmescu.Editura Themis,Craiova, 2002, p.56 3 Ulianovschi X. Probatiunea – alternative la detentie.Editura Prut International, Chisinau,2004, p.19-21

160

CONTROL THE BEHAVIOR OF JUVENILES SENTENCED…..

nivel naţional. Serviciile de probaţiune sunt organizate pe lângă tribunale, independente faţă de acestea şi subordonate direct Ministerului Justiţiei, Direcţia de probaţiune. Acest sistem se bazează pe faptul că statul a creat o infrastructură minimă, la nivelul fiecărui judeţ, care colaborează cu organizaţiile neguvernamentale locale. Acesta este motivul pentru care modelul românesc poate fi considerat unul mixt, bazat pe parteneriatul stat - societate civilă.

Art. 1 din Ordonanţa de Guvern nr. 92/2000 defineşte rolul serviciilor de probaţiune: “în vederea reintegrării sociale a persoanelor care au săvârşit infracţiuni, menţinute în stare de libertate, şi a supravegherii executării obligaţiilor stabilite de instanţa de judecată în sarcina acestora, se înfiinţează, sub autoritatea Ministerului Justiţiei, serviciile de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate, denumite în continuare servicii de reintegrare socială şi supraveghere (actuale sevicii de probaţiune), ca organisme specializate, fără personalitate juridică”.

Printre atribuţiile acestor servicii se regăsesc şi acelea de: a) supraveghează respectarea de către persoana condamnată a

măsurilor prevăzute la art. 863 alin. 1 lit. a)–d) din Codul penal Român; b) supraveghează executarea obligaţiilor impuse condamnatului de

către instanţă prevăzute în art. 863 alin. 3 lit. a)–f) din Codul penal Român; c) supraveghează executarea obligaţiilor impuse minorului de către

instanţă, prevăzute în art. 103 alin. 3 lit. a)–c) din acelaşi cod; Fiecare instanţă are o secţie execuţional-penală ce supraveghează

modul în care sancţiunile penale sunt puse în executare. Activitatea acestui departament este coordonată de un judecător desemnat de preşedintele acelei instanţe .

Supravegherea modului în care un minor condamnat la închisoare, căruia i-a fost suspendată executarea sub supraveghere îşi respectă măsurile şi obligaţiile dispuse de instanţă revine serviciului de probaţiune. Persoanele condamnate aflate în supravegherea acestor servicii, pot beneficia, la cerere, de asistenţă şi consiliere, în vederea obţinerii unei locuinţe, a unui loc de muncă etc.

Pentru partea de asistenţă, consiliere, programe de grup, serviciile încheie protocoale de colaborare cu instituţii, organizaţii şi autorităţi locale, cum ar fi agenţiile de formare şi ocupare a forţei de muncă , primăriile , serviciile sociale, direcţiile de protecţie a drepturilor copiilor. Chiar şi în aceste condiţii, consilierul de probaţiune monitorizează modul în care aceste servicii sunt oferite. Serviciul de probaţiune are obligaţia de a întocmi, la fiecare şase luni, un raport despre modul în care condamnaţii

161


respectă măsurile şi obligaţiile. Instanţa este, de asemenea, informată periodic cu privire la evoluţia persoanelor condamnate aflate sub supraveghere. În cazul în care condamnatul nu îşi respectă măsurile şi obligaţiile impuse de instanţă, consilierul de probaţiune îl poate avertiza printr-o scrisoare, după care, dacă acesta continuă acel comportament, serviciul trebuie să sesizeze instanţa 4.

Atribuţiile serviciilor de probaţiune se manifestă în cazul minorilor infractori şi anterior condamnării, respectiv pe parcursul urmăririi penale şi al judecăţii prin referatul de evaluare pe care acestea îl întocmesc la solicitarea procuroruluis au a instanţei de judecată. Potrivit art. 482 C.proc. pen., efectuarea referatului de evaluare a minorului este obligatorie în cursul procesului penal defăşurat faţă de minor. În cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală are posibilitatea să aprecieze dacă este necesară sau nu efectuarea referatului de evaluare. În situaţia în care procurorul nu a dispus efectuarea referatului de evaluare în cursul urmăririi penale, instanţa de judecată în primă instanţă are obligaţia de a dispune efectuarea acestui referat5.

Referatul de evaluare este un referat scris, cu caracter consultativ şi orientativ şi trebuie să fie cât se poate de obiectiv, concis, concret, clar şi coerent. Aceste caracteristici sunt necesare pentru a putea transmite instanţei de judecată toate informaţiile vitale în luarea deciziei de aplicare a condamnării cu suspendarea condiţionată. La întocmirea referatului de evaluare serviciul de reintegrare socială şi supraveghere poate colabora cu psihologi, cadre didactice, sociologi, medici sau alţi specialişti desemnaţi de autorităţile competente.

Conform art. 12 alin.1 din O.U.G. 92/2000 referatul de evaluare solicitat serviciului de probaţiune potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (1) lit. d) conţine date privind persoana inculpatului sau, după caz, a persoanelor prevăzute în art. 1, nivelul instrucţiei şcolare, comportamentul, factorii care îi influenţează sau îi pot influenţa conduita generală, precum şi perspectivele reintegrării în societate. Perspectivele de reintegrare în societate vor fi estimate după analiza tuturor datelor cuprinse în referatul de evaluare şi vor fi prezentate pe scurt, obiectiv şi motivate 6.

Serviciul de probatiune nu va cuprinde propuneri sau recomandări instanţei de judecată privind soluţia ce urmează să fie dată în cauză.

4 Idem 1, p.321 5 Pamfil M.L., Drept procesual penal. Partea specială, Editura Performantica, Iaşi, 2008, p. 297 6 Ibidem 1, p.225

162


Referatul de evaluare se depune de către serviciul de probaţiune la instanţa de judecată sau la organul de urmărire penală, în termen de 14 zile de la data primirii solicitării.

În cazul minorilor aflaţi sub supraveghere datele privind persoana acestora vor privi şi modul în care părinţii, cei care i-au adoptat sau tutorele îşi îndeplineşte obligaţiile ce îi revin, precum şi, după caz, modul de colaborare dintre serviciul de reintegrare socială şi supraveghere şi persoana sau instituţia legal însărcinată cu supravegherea minorului.

În cazul persoanelor supravegheate, referatul va cuprinde şi referiri privind riscul de săvârşire din nou a unor infracţiuni şi riscul pentru siguranţa publică, precum şi riscul de sinucidere sau de autovătămare.

Analiza controlul asupra comportării condamnaţilor minori cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei trebuie cu necesitate să vizeze următoarele:

a) Supravegherea în comunitate. În cazul persoanelor condamnate cu suspendarea executării

pedepsei sub supraveghere, cărora instanţa le-a impus respectarea măsurilor prevăzute la art. 863 alin. 1 lit. a)- d) din Codul penal Român şi a uneia sau mai multora dintre obligaţiile prevăzute la art. 863 alin. 3 lit. a)- f) din Codul penal Român, precum şi în cazul minorilor, cărora instanţa de judecată le-a impus respectarea uneia sau mai multora dintre obligaţiile prevăzute în art. 103 alin. 3 lit. a)- c) din Codul penal Român, serviciul de probaţiune, desemnat ca organ de supraveghere prin hotărâre judecătorească, este competent să exercite supravegherea obligaţiilor impuse de instanţă, în sarcina persoanelor sus menţionate.

Conform art. 16-24 din Regulament, actele necesare supravegherii, care se vor realiza de către serviciul de probaţiune, privesc, în special, dosarul de supraveghere, prima întrevedere cu persoana aflată în supraveghere şi planul de supraveghere.

b) Dosarul de supraveghere Dosarul de supraveghere se întocmeşte pentru fiecare persoană

aflată în supraveghere şi are, în mod obligatoriu, următorul conţinut: hotărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta; planul de supraveghere; referatul de evaluare întocmit înainte de pronunţarea hotărârii judecătoreşti, atuncicând este cazul; referatul de evaluare solicitat de instanţă pe perioada supravegherii, atunci când este cazul.

Indiferent de numărul şi de frecvenţa referatelor de evaluare întocmite la solicitarea instanţei pedurata supravegherii, dosarul de

163


supraveghere va conţine şi rapoarte privind desfăşurarea supravegherii, cu referire la modul de îndeplinire a măsurilor şi/sau a obligaţiilor stabilite de instanţa de judecată. Aceste rapoarte se vor întocmi periodic, cel puţin o dată la 6 luni, urmând ca la încheierea perioadei de supraveghere să se întocmească un raport final ce va cuprinde concluzii referitoare la modul de îndeplinire a obligaţiilor stabilite de instanţa de judecată.

Persoanei supravegheate i se pune în vedere că trebuie să respecte regulile de conduită care se referă, în principal, la a nu avea un comportament violent sau agresiv ori o atitudine nepotrivită sau un limbaj necorespunzător, care ar putea prejudicia personalul de probaţiune, precum şi alte persoane aflate sub supraveghere.

Consilierul de probaţiune responsabil de caz încunoştinţează persoana supravegheată despre posibilitatea de a formula plângere la şeful serviciului în cazul în care consideră că tratamentul aplicat de serviciul de probaţiune pe perioada supravegherii este necorespunzător.

c) Planul de supraveghere La primirea hotărârii instanţei de judecată şeful serviciului de

probaţiune desemnează de îndată un consilier de probaţiune responsabil cu supravegherea executării obligaţiilor şi/sau a măsurilor stabilite prin hotărârea judecătorească. În termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la comunicarea hotărârii instanţei de judecată consilierul de probaţiune desemnat va întocmi un plan de supraveghere al cărui conţinut va fi în concordanţă cu obligaţiile şi/sau cu măsurile impuse de instanţă.

Planul de supraveghere va fi adus de îndată la cunoştinţă persoanei supravegheate, căreia i se va înmâna o copie de pe acesta, făcându-se menţiune într-un proces-verbal care va fi semnat de consilierul de probaţiune şi de persoana supravegheată. Planul de supraveghere se întocmeşte în scris şi va fi revizuit ori de câte ori este necesar.

Planul de supraveghere va conţine: numele, prenumele, data şi locul naşterii persoanei condamnate sau ale minorului; infracţiunea săvârşită şi numărul hotărârii instanţei de judecată; sancţiunea aplicată şi măsurile şi/sau obligaţiile impuse de instanţa de judecată;perioada de supraveghere, menţionându-se data începerii şi încetării acesteia; numele şi prenumele consilierului de probaţiune. Fiecare plan de supraveghere va include un capitol distinct privind nevoile sau problemele identificate ale persoanei supravegheate şi riscul săvârşirii din nou a unor infracţiuni sau al punerii în pericol a siguranţei publice. La evaluarea riscului se ţine seama şi de riscul de sinucidere sau de autovătămare.

164


Evaluarea riscului constituie o activitate permanentă, orice modificări intervenite fiind consemnate în dosarul de supraveghere de către consilierul de probaţiune responsabil de caz.

d) Supravegherea măsurilor prevăzute la art.86³ alin.1 lit.a-d C.pen.al Rom.

Pentru supravegherea respectării de către persoana condamnată, pe durata termenului de încercare, a măsurilor de supraveghere prevăzute la art. 863 alin. 1 din Codul penal român serviciul de probaţiune va proceda la convocarea persoanei condamnate la serviciul de reintegrare probaţiune. Convocarea se face printr-o comunicare scrisă sau telefonică, cu cel puţin 3 zile înainte de data primei întrevederi, a locului, zilei şi orei la care trebuie să se prezinte, precum şi a numărului de telefon şi/sau adresei serviciului.

Cu ocazia fiecărei întrevederi consilierul de probaţiune stabileşte în ce măsură obiectivele planului de supraveghere sunt aduse la îndeplinire şi aduce la cunoştinţă persoanei condamnate data următoarei întrevederi.

Persoana condamnată este obligată să anunţe în prealabil serviciul de probaţiune în legătură cu orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă, precum şi despre orice deplasare care depăşeşte 8 zile, comunicând noua adresă, numărul de telefon, precum şi, după caz, data întoarcerii.

În cazul în care consilierul de probaţiune constată neîndeplinirea măsurilor de supraveghere prevăzute la art. 863 alin. 1 din Codul penal îl înştiinţează pe şeful serviciului de probaţiune, care sesizează instanţa de judecată.

e) Supravegherea executării obligaţiilor prevăzute de art.86³ alin.3 C.pen. al Rom.

Ori de câte ori instanţa dispune respectarea de către persoana condamnată a obligaţiilor prevăzute la art. 863 alin. 3 din Codul penal Român, serviciul de probaţiune va proceda potrivit dispoziţiilor prezentate în continuare.

În cazul în care condamnatul este obligat să desfăşoare o activitate sau să urmeze un curs de învăţământ ori de calificare, consilierul de probaţiune verifică nivelul instrucţiei şcolare sau al pregătirii profesionale, în vederea înscrierii persoanei supravegheate la un curs corespunzător. În acest scop consilierul de probaţiune identifică pe plan local unităţile de învăţământ şi instituţiile de calificare profesională care organizează astfel de cursuri.

Consilierul de probaţiune responsabil de caz verifică periodic dacă persoana supravegheată urmează cursurile de învăţământ sau de calificare.

165


În cazul în care persoana condamnată a fost obligată prin hotărâre judecătorească să nu îşi schimbe domiciliul sau reşedinţa ori să nu depăşească limita teritorială stabilită, decât în condiţiile fixate de instanţă, consilierul de probaţiune responsabil de caz îi va pune în vedere, la prima întrevedere, să depună acte din care să rezulte situaţia acesteia referitoare la domiciliu sau la reşedinţă.

Pentru a verifica dacă persoana supravegheată respectă obligaţia stabilită de instanţă consilierul de probaţiune responsabil de caz va colabora cu organele de poliţie şi cu primăria din localitatea de domiciliu sau de reşedinţă a persoanei supravegheate, care vor sesiza orice schimbare intervenită în situaţia acesteia.

În cazul în care persoana condamnată este obligată să nu frecventeze anumite locuri stabilite de instanţă consilierul de probaţiune verifică periodic şi ori de câte ori este sesizat de alte persoane dacă persoana supravegheată respectă interdicţia.

Consilierul de probaţiune responsabil de caz păstrează o legătură permanentă cu reprezentanţi ai autorităţilor locale, ai organelor de poliţie, precum şi cu orice persoane fizice şi juridice care ar putea oferi informaţii privind frecventarea de către persoana supravegheată a locului supus interdicţiei.

În cazul în care persoana condamnată are obligaţia de a nu intra în legătură cu anumite persoane stabilite de instanţa de judecată consilierul de probaţiune responsabil de caz trebuie să ia măsurile necesare în vederea identificării şi contactării persoanelor care ar putea furniza informaţii relevante în cazul respectiv, colaborând cu organele de poliţie şi cu alte instituţii însărcinate cu asigurarea ordinii şi liniştii publice.

Consilierul de probaţiune responsabil de caz efectuează vizite inopinate la domiciliul şi la locul de muncă ale persoanei supravegheate şi colaborează cu familia acesteia în vederea respectării obligaţiei stabilite.

În cazul în care persoana condamnată este obligată să se supună unor măsuri de control, tratament sau îngrijire, în special în scopul dezintoxicării, serviciul de probaţiune identifică pe plan local unităţile sanitare, precum şi organizaţiile, instituţiile sau specialiştii care desfăşoară programe de recuperare a toxicomanilor sau alcoolicilor, în vederea includerii persoanei supravegheate în aceste programe. Consilierul de probaţiune, cu ocazia întrevederilor cu persoana supravegheată, precum şi prin legătura permanentă cu persoanele implicate în tratarea acesteia verifică dacă persoana respectă programul de tratament sau de îngrijire şi în ce măsură acesta este eficient, solicitând periodic în scris opinia specialiştilor.

166


În cazul în care consilierul de probaţiune constată neîndeplinirea obligaţiilor impuse persoanei condamnate de către instanţă, prevăzute la art. 863 alin. 3 din Codul penal Român, înştiinţează şeful serviciului de probaţiune, care sesizează instanţa de judecată.

În Republica Moldova, controlul asupra comportării condamnaţilor minori cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare se realizează conform art.280, 281 din Codul de Executare al Republicii Moldova .

Se evidenţiază astfel , o primă diferenţă majoră faţă de România, fondată pe existenţa unui astfel de cod execuţional. În România nu există un astfel de cod de executare care să curpindă norme privind executarea hotărârilor judecătoreşti în diversele ramuri juridice.

Există dispoziţii privind executarea în codul de procedură penală, codul de procedură civilă, prcum şi în legi speciale.

De aceea, propunem ca în eventualitatea apariţiei unui astfel de cod şi în România, acesta să conţină şi norme juridice care să reglementeze modalităţile de executare a sancţiunilor privind suspendarea condiţionată a executării pedepsei şi suspendarea executării pedepsei sub supraveghere sau suspendarea executării pedepsei sub supraveghere sau sub control în cazul minorilor.

Beneficiari ai serviciilor de probaţiune din comunitate sunt persoanele condamnate la privaţiunea de libertate cu suspendarea executării condiţionate a acesteia.

Prin sentinţa de supunere la probaţiune condamnatului i se impun unele condiţii obligatorii, care constituie obiectul activităţilor de asistenţă, consiliere şi supraveghere ale serviciilor de probaţiune. Pentru fiecare beneficiar al serviciului de probaţiune se întocmeşte Dosarul de probaţiune. Acest dosar va conţine: sentinţa instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta; planul de asistenţă şi consiliere psiho-socială; planul de supraveghere; referatul de evaluare întocmit înainte de pronunţarea hotărârii judecătoreşti, atunci când este cazul; referatul de evaluare solicitat de instanţă pe perioada supravegherii, atunci când este cazul.

Când instanţa de judecată hotărăşte încredinţarea persoanei care a încălcat legea penală în supravegherea serviciului de probaţiune, consilierul de probaţiune care preia cazul se ocupă de rezolvarea lui.

Planul de supraveghere se va întocmi de către consilierul de probaţiune responsabil de caz pentru întocmirea acestuia se poate solicita desemnarea unor specialişti în vederea evaluării profesioniste a nevoilor

167


persoanei condamnate/minorilor7 , stabilirii unor metode adecvate de intervenţie în vederea satisfacerii nevoilor criminogene identificate şi realizarea unui plan de intervenţie în vederea reintegrării sociale a persoanei condamnate/minorilor.

În domeniul probaţiunii pentru minori au fost desfăşurate activităţi de identificare a cazurilor care trebuie (şi este posibil) să fie preluate. Astfel, pentru început, de către Institutul de Reforme Penale a fost stabilit contactul cu secţiile penale ale direcţiilor de executare a deciziilor judiciare din municipiul Chişinău şi din raioanele Ungheni şi Cahul. Specialiştii de la aceste instituţii au fost familiarizaţi cu activităţile ce trebuie desfăşurate cu persoanele aflate în termen de probă.

Este de dorit implicarea mai activă a consilierilor de probaţiune în procesul de supraveghere şi asistenţă a minorilor în privinţa cărora este stabilit un termen de probă. Aceste activităţi constau în utilizarea unor instrumente de lucru(dosar personal, anchete psihosociale, plan de intervenţie, anchete de evaluare ş.a.) deosebit de necesare.

Prin modificările aduse de Legea nr. 143/02.07.2010 pentru modificarea şi completarea Codului de executare al Republicii Moldova s-au făcut progrese semnificative în privinţa activităţii de executare a suspendării executării pedepsei.

Astfel, instanţa de judecată este obligată să trimită hotărârea privind executarea pedepsei organului de probaţiune în a cărui rază teritorială se află domiciliul condamnatului. Condamnatul cu privire la care a fost suspendată executarea pedepsei semnează în instanţă obligaţia de a se prezenta în termen de 5 zile, de la rămânerea definitivă a hotărârii, la organul de probaţiune. Această prevedere produce mai multe consecinţe favorabile în procesul corecţional, printre care enumerăm:

- oferă instanţei de judecată certitudinea că cel condamnat, minor sau major, a luat la cunoştinţă de conţinutul hotărârii şi obligaţiile ce-i incumbă conform acesteia;

- reprezintă momentul de la care “porneşte” fenomenul corecţional, moment în raport cu care începe să fie controlată, supervizată, atitudinea condamnatului;

- dă posibilitatea organului de probaţiune să-şi organizeze planul de supraveghere.

- dacă această obligaţie este îndeplinită, reprezintă pentru condamnat prima dovadă a intenţiei sa de a se conforma atât

7 Ulianovschi X. s.a. Ghidul consilierului de probatiune. Institutul de reforme penale,Chisinau, 2004, p.40

168


cerinţelor legii, cerinţelor impuse de instanţa de judecată prin hotărâea de condamnare cât şi cerinţelor organului de probaţiune.

Organul de probaţiune întreprinde acţiuni de supraveghere şi probaţiune a condamnatului, inclusiv de resprectare a restricţiilor impuse de instanţă, pe perioada pentru care a fost suspendată executarea pedepsei ( perioada termenului de încercare –menţiunea noastră ).

În cazul în care organul de probaţiune constată apariţia unora dintre situaţiile prevăzute în art.90 alin.7, alin.8, alin.9 C.pen. al RM. formulază şi înanintează instanţei competente propuneri fie privind anularea condamnării şi stingerea antecedentelor penale, fie anularea condamnării şi trimiterea condamnatului pentru executarea pedepsei stabilită prin hotărârea instanţei de judecată, fie pentru anularea în întregime sau parţial a obligaţiilor stabilite anterior condamnatului ori adăuga altele noi.

Raportul organului de probaţiune se depune la instanţa de judecată din raza teritorială unde îşi desfăşoară activitatea acesta. Hotărârea acestei instanţe se trimite în termen de 5 zile instanţei care ajudecat fondul pentru a fi anexată la dosar.

Tot conform codului execuţional, condamnatului îi revine obligaţia de a anunţa orice schimbare de domiciliu sau orice părăsire a domiciliului pe o perioadă mai mare de 5 zile. Această dispoziţie legală privin anunţul de părăsire a domiciliului pe o perioadă mai mare de 5 zile este în opinia noastră “excesivă” întrucât acest termen este prea scurt, fiind o îngrădire excesivă a dreptului la libera circulaţie. Tocmai de aceea, de lege ferenda propunem modificarea art.281 alin.5 Codul de Executare al Republicii Moldova, care va avea următorul conţinut: “ Condamnatul poate părăsi, pe un termen de 10 zile, sau schimba domiciliul încunoştiinţănd în prealabil organul care exercită controlul asupra comportamentului lui.”

În final, la expirarea termenului de probă stabilit, organul de probaţiune trebuie să comunice în termen de 5 zile instanţei de judecată ce a judecat cauza în fond, faptul că a încetat activitatea de supraveghere. Practic, oraganul de probaţiune realizează atât o activitate pe perioada executării (a termenului de încercare) cât şi o activitate postexecutorie.

169


References

Cursuri, tratate, monografii:

Haines, K., (2002) Ce este probaţiunea, Manualul consilierului de reintegrare socială şi supraveghere. Coordonator I.Durmescu. Themis, Craiova,

Pamfil, M. L., (2008) Drept procesual penal. Partea specială, Editura Performantica, Iaşi,

Ulianovschi, X., (2004) Probaţiunea – alternative la detenţie. Prut Internaţional, Chişinău,

Ulianovschi, X., et. all. (2004) Ghidul consilierului de probaţiune. Institutul de reforme penale, Chişinău.

Legislaţie:

Legea nr.211/2004 din 27.05.2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 505 din 04.06.2004 privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor.

Ordonanţa Guvernului nr.92/2000 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.423, din 01.09.2000, aprobată cu modificări prin Legea nr.129/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.190 din 20.03.2002, completată şi modificată prin Legea nr.211/2004 privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.505 din 04.06.2004 şi Legea nr. 123/2006 privind statutul personalului din serviciile de probaţiune, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.407 din 10.05.2006.

170

The Competence Institution in Romanian New Codes of

Procedure

[Instituţia competenţei în Noile Coduri de Procedură din România ]

Steluţa IONESCU 1

Abstract Common institution of processual law, the competence has always been object

to a topic of high doctrinal and practical interest. Considered simultaneously from the perspective of both procedures, civil and criminal, in the foreseeable context of enforcing the New Codes of procedure2, the preoccupation for the knowledge of the manner in which the matter is reconfigured is fully understood. Subscribing to this preoccupation, the present study proposes a two layer comparison: a substantial one (derived from the nature of the procedure) and a chronological one (derived from the nature of the regulation and, starting with a few aspects concerning the current regulation of the matter, observing the common and specific elements of the two judicial procedures, then examines the regulation proposal offered by the New Codes of procedure, highlighting the regulatory constants and novelties.

Keywords: justice, competence, judicial court, judicial functions.

1 University Lecturer, Ph.D., „Valahia” University of Târgovişte, Faculty of Law and Social-Political Sciences, Email Address: [email protected] 2 Law 134/2010 of the Code of Civil Procedure (published in Monitorul Oficial, Part I, No. 485 of July 15, 2010) and Law. 135/2010 of the Code of Criminal Procedure (published in Monitorul Oficial, Part I, No. 485 of July 15, 2010).

171



I. Instituţia competenţei. Noţiune şi delimitări. I.1. Noţiunea competenţei în dreptul procesual Competenţa face obiectul unei instituţii de procedură cu o mare

încărcătură juridică şi cu o aplicaţie practică remarcabilă. În limbaj procesual, termenul nu semnifică atributul dat, în mod uzual, de sensul limbajului comun, acela de valoare profesională.

Pentru materia de faţă, o definiţie consacrată doctrinar este aceea care înţelege prin competenţă aptitudinea recunoscută de lege unei instanţe judecătoreşti sau unui organ cu activitate jurisdicţională de a soluţiona o anumită pricină3 sau capacitatea unui organ judiciar de a se ocupa de o anumită pricină4.

La modul comun, pentru materia dreptului procesual, definiţia care acoperă în mod satisfăcător problematica este aceea care înţelege prin competenţă aptitudinea recunoscută de lege unei instanţe judecătoreşti ori altui organ cu atribuţii jurisdicţionale de a soluţiona o cauză sau totalitatea drepturilor de judecată şi de oficiere conferite de lege unei jurisdicţii5.

Pentru un sens imediat, instituţia competenţei evocă de fapt un mijloc de orientare la care apelează, după caz: fie partea interesată, ca titular al acţiunii civile, în toate cauzele supuse procedurii civile ori, în puţinele cauze penale în care plângerea prealabilă condiţionează pornirea acţiunii penale, fie statul ca titular al acţiunii penale, în cauzele – majoritare n.ns. – în care acţiunea penală porneşte din oficiu.

Deşi ar putea părea astfel, determinarea instanţei competente nu este deloc o operaţiune facilă, ea obligând în prealabil la diagnosticarea problemei juridice de judecat, sub aspectul procedurii de urmat, a naturii cauzei, a gradului de pericol social, a calităţii persoanei, a valorii litigiului, criterii de selecţie, propuse şi avute în vedere de către legiuitor. În funcţie de acestea, formularea sesizării instanţei în drept să soluţioneze pricina constituie nu de puţine ori prilej de reale dificultăţi practice, deopotrivă

3 Sens agreat in aria de preocupare stiintifica dedicata procedurii civile: pentru detalii, a se vedea I. Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civl. Teoria generala, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983, p. 134; I. Deleanu, Tratat de procedura civila, Editura C.H. Beck, Bucuresti, 2007; V.M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grila, C.H. Beck, Bucuresti, 2009, p. 71; M. Tabarca, Drept procesual civil, Universul Juridic, Bucuresti, 2008, vol. I, p. 223. 4 Sens preferat de literatura juridica procesual-penala: a se vedea I. Neagu, Drept procesual penal. Parte generala, Editura Global Lex, Bucuresti, 2007; Mateut, Gh., Tratat de procedura penala, Vol. I, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2007; Theodoru,G., Drept procesual penal, Editura C.H. Beck, Bucuresti, 2007. 5 Danil Matei, Drept procesual civil. Note de curs, editia 2011, pp. 24-25.

172

THE COMPETENCE INSTITUTION IN ROMANIAN NEW CODES …..

neconvenabile, pentru justiţiabil dar şi pentru sistemul judiciar în întregul său.

După cum iniţiativa demarării procesului este privită diferit în cele două mari proceduri jurisdicţionale (civilă şi penală), este explicabilă preocuparea mai atentă a legiuitorului procesual civil pentru reglementarea competenţei. Aici, având în vedere şi eventualitatea apărării nespecializate, problemele legate de sesizarea competenţei pot face obiectul unor complicaţii frecvente. Cum însă, acţiunea penală este dominată de oficialitate, orientarea cu privire la competenţă este îndeobşte presupusă a fi realizată în mod avizat ceea ce o face astfel generatoare de mai puţine incidente.

Deşi textele codurilor pun adesea în dificultate relativ la interpretare, problema competenţei trebuie analizată prin raportare la instanţa de judecată sau la organul cu activitate de jurisdicţie şi nu la judecător sau la completul de judecată6. Subscrie acestei opţiuni doctrinare şi analiza de faţă care are în vedere o tratare situată mai degrabă la graniţa dintre normele dreptului procesual, adică reglementarea juridică dată instituţiei în codurile noastre de procedură (atât actuale cât şi noi) şi normele cuprinse în aria organizării judiciare, ca veritabilă disciplină de studiu.

I.2. Teoria competenţei. Criterii de delimitare, felul de

competenţă. Indiferent de materia procedurii de analizat, teoria competenţei

operează cu o clasificare, în raport de care sunt identificate mai multe feluri de competenţă. Doctrinar, problema este tratată neunitar. Întrucât legea evocă expres numai unele dintre tipurile de competenţă, literatura juridică, atât din sfera procedurii civile cât şi a procedurii penale, grupează adesea formele competenţei în două categorii mari: fundamentale – categorie în care intră competenţa generală, competenţa funcţională, competenţa materială sau competenţa de atribuţiune, competenţa teritorială şi secundare (adesea subsumate celor dintâi) – categorie care include competenţa personală, competenţa după valoare, competenţa specială, competenţa extraordinară7.

6 Precizare utila, atent argumentata, cu exemplificari de text - in Mihaela Tabarca, op.cit., p. 223. 7 Despre care astazi nu se poate vorbi decat sub aspect teoretic, intrucat legea noastra fundamentala interzice infiintarea unor instante cu competenta extraordinara, permitand numai infiintarea de instante specializate (art. 126 lit.5).

173


O încercare de clasificare a competenţei operează cu cel puţin câteva criterii şi califică astfel:

I. În funcţie de jurisdicţia competentă, se distinge între: competenţa generală şi competenţa jurisdicţională, după cum ne raportam la organe din sisteme diferite de jurisdicţie (cazul celei dintâi) sau la organe din acelaşi sistem (cazul celei din urmă).

- competenta generală este competenţa care delimitează activitatea instanţelor judecătoreşti sau al sistemului justiţiei, de atribuţiile altor autorităţi statale sau nestatale cu activitate jurisdicţională8;

- competenţa jurisdicţională este competenţa care delimitează în interiorul sistemului justiţiei, în raport cu activitatea fiecărei instanţei judecătoreşti (atât material cât şi teritorial).

II. În funcţie de orientarea propusă în interiorul sistemului judiciar, competenţa jurisdicţională se subdivide în: competenţă materială şi competenţă teritorială.

- competenţa materială sau competenţa de atribuţiune9 este competenţa care orientează pe verticală şi care distinge între instanţe de grad diferit; este denumită şi ratione materiae;

- competenţa teritorială este competenţa care orientează pe orizontală şi care distinge între instanţe de acelaşi grad; este denumită şi ratione loci.

III. În funcţie de întinderea atribuţiilor de judecată şi a criteriilor de delimitare, competenţa materială distinge între: competenţa (materială) funcţională şi competenţă (materială) procesuală.

- competenţa materială funcţională este competenţa care reuneşte funcţiile principale de judecată ale instanţelor judecătoreşti, atribuite în funcţie de gradele de jurisdicţie şi de ponderea acestora pe palierele sistemului judiciar;

- competenţa materială procesuală este competenţa care inventariază atributele de judecată ale fiecărei instanţe din sistem, luând în calcul criterii multiple de determinare(natura litigiului/faptei, calitatea părţii/lor, valoarea obiectului cauzei)10;

8 Acolo unde sunt astazi reglementate distinct jurisdictii speciale. Cum materia acestora face obiectul de studiu al fiecarei ramuri de drept substantial corespunzatore, analiza de fata nu afecteaza spatiu de tratare. 9 M. Costin, I.Les, M. Minea, D. Radu, Dictionar de drept procesual civil, Editura Stiintifica si Enciclopedica, 1983. 10 Competenta personala sau dupa calitatea persoanei este competenta care utilizeaza drept criteriu de atribuire a competentei calitatea partii (reglementata expres doar in materie

174


IV. În funcţie de natura normei care o consacră, distingem între competenţa absolută (de ordine publică)11 şi competenţa relativă (de ordine privată)12, delimitare care corespunde diviziunii legilor de procedură în: imperative şi dispozitive13.

II. Instituţia competenţei în ACP14 şi în NCP15. Sediul

materiei II.1. Reglementarea competenţei instanţelor judecătoreşti în

ACP În economia ambelor Coduri de procedură, civilă şi penală, aflate

încă în vigoare, instituţia competenţei se bucură de spaţiu generos de reglementare.

În materie civilă, forma actuală a Codului de procedură16 plasează reglementarea competenţei în chiar debutul textului, problematica ocupând primele 40 de articole (art. 1- 40). Codul acoperă problematica grupând textele sub 5 titluri, astfel: Titlul I dedicat Competenţei după materie (art. 1- 4, 41); Titlul II dedicat Competenţei teritoriale (art. 5- 16); Titlul III (sub denumirea Dispoziţii speciale) dedicat unor aspecte privind Prorogarea de competenţă (art. 17- 19); Titlul IV dedicat Conflictelor de competenţă (art. 20 – 23); Titlul V dedicat Incompatibilităţii, abţinerii şi recuzării judecătorilor (art. 24- 36); Titlul VI dedicat Strămutării pricinilor (art. 37-40).

În materie penală, actualul Cod de procedură17 grupează textele corespunzătoare (art. 25-45) în două categorii: Felurile competenţei şi

penala si avand in vedere calitatea persoanei faptuitorului, desi posibil de identificat si in unele materii de judecata supuse procedurii civile, cum ar fi contenciosul administrativ, unde calitatea avuta in vedere este aceea a paratului); este denumita si ratione personae; - competenta dupa valoare este competenta care utilizeaza drept criteriu de atribuire a competentei cuantumul valorii obiectului cauzei (reglementata in materie civila); - competenta speciala este competenta ce apartine unor instante infiintate si calificate ca atare - pentru materia civila este cazul tribunalelor specializate (astazi exista numai 4 astfel de instante: trei Tribunale Comerciale, cu sedii la Cluj, Mures si Arges si un tribunal pentru Minori si Familie, cu sediul al Brasov)10; pentru materia penala, este cazul instantelor militare si al instantelor maritime sau fluviale. 11 Cu exceptia competentei teritoriale, care poate permite si optiuni cu privire la alegerea instantei competente, aceste norme constituie majoritatea. 12 Criteriu de delimitare relevant mai ales in materia incidentelor de procedura, cu deosebire a exceptiei de necompetenta 13 A se vedea Ioan Les, Tratat...., p. 167. 14 Abreviere pentru actualele coduri de procedura. 15 Abreviere pentru noile coduri de procedura. 16 In continuare, invocat ACPC 17 In continuare, invocat ACPP

175


Incompatibilitatea şi strămutarea. Primele două secţiuni ale capitolului, sunt afectate reglementării Competenţei materiale şi după calitatea persoanei (art. 25-29) şi Competenţei teritoriale (art. 30-31). Aspectele privind indivizibilitatea şi conexitatea cauzelor, incidentele cu privire la competenţă, problema chestiunilor prealabile şi a unor aspecte ce ţin de competenţă şi urmărirea penală fac obiectul de reglementare al textelor ce acoperă art. 32-45 ACPP

Astăzi, din punct de vedere normativ, dispoziţii privind atribuirea competenţei instanţelor judecătoreşti sunt conţinute şi în alte texte decât codurile de procedură.

Relevantă pentru temă este astfel dispoziţia constituţională, care, în art. 126(1) statuează că ”Justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege”.

Totodată, Legea de organizare judiciară, preluând textul legii fundamentale, confirmă caracterul imperativ al stabilirii competenţei , aduce completări şi detaliază: competenţa de atribuţiune a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (art. 21-27); constituirea completelor de judecată, pentru fiecare categorie de instanţă (art. 31-34 pentru instanţa supremă; art. 52-55 pentru instanţele inferioare); competenţa instanţelor militare (art. 56-61).

Nu cea din urmă, imposibil de ignorat, analiza configuraţiei actuale a instituţiei competenţei ia în calcul, printre modificările la zi, recenta lege de accelerare a judecăţii18, text care aduce elemente noi şi în materia instituţiei competenţei, având în vedere, între altele, caracterul său de mecanism menit să asigure tranziţia la noile coduri.

II.2. Reglementarea competenţei instanţelor judecătoreşti în

NCP19 NCP oferă competenţei reglementare expresă şi generoasă în

textele lor, confirmând astfel importanţa fără dubiu a materiei în angrenajul procesul, indiferent de felul procedurii, civilă sau penală.

NCPC20 asigură instituţiei competenţei un titlu din sistematizarea sa, al III-lea, atribuindu-i ca reglementare un număr de 5 de articole (de la art. 92 la art. 142), grupate în patru capitole - Cap. I Competenţa materială,

18 Intrata in uz cu titulatura legea ”Micii reforme” - Legea nr. 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor (publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010). 19 Legea nr. 134 din 2010, privind Noul Cod de procedura civila (publicata in Monitorul Oficial, Partea I, Partea I, Nr. 485, din 15 iulie 2010). Legea nr. 135/2010 privind Noul Cod de procedura penala (publicata in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010). 20 Noul cod de procedura civila – Legea nr. 134 din 2010.

176


Cap. II Competenţa teritorială, Cap. III Dispoziţii speciale, Cap. IV Incidente procedurale privitoare la competenţa instanţei.

Fără a mai face debutul actului normativ, competenţa îşi găseşte astfel plasamentul firesc, credem noi, în ordinea textelor codului, problematica fiind tratată după ce aveau să capete reglementare aspecte precum: domeniul şi principiile procedurii civile (ca titlu preliminar), acţiunea civilă şi participanţii la procesul civil21.

De o manieră comparabilă, NCPP22 situează materia competenţei, doar după ce oferă spaţiu de reglementare, pe rând: principiilor, acţiunii, participanţilor. Fără a-i conferi titlu distinct, competenţa este reglementată subsumat Titlului al III-lea din cod, destinat Participanţilor la proces, calitate în care compar şi sunt analizate instanţele judecătoreşti şi competenţa acestora. La modul concret, în reglementarea oferită de NCPP, competenţa instanţelor judecătoreşti – funcţională, materială, după calitatea persoanei şi teritorială - acoperă ca întindere două secţiuni ale Titlului amintit (Secţiunea 1 Competenţa funcţională, după materie şi după calitatea persoanei a instanţelor judecătoreşti, art. 35-40 şi Secţiunea 2-a Competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti art. 41-42).

III. Competenţa materială a instanţelor judecătoreşti în ACP23 şi în NCP24

Aşa cum arătam deja, acest tip de competenţă cuprinde toate atribuţiile unei instanţe de judecată, în raport de gradele de jurisdicţie, materie în care reglementarea din Codurile de procedură se întregeşte cu reglementarea din legea de organizare judiciară.

Competenţa materială funcţională permite determinarea ponderii de judecată, apreciind asupra felului în care o instanţă poate judeca preponderent în primă instanţă sau în control judiciar, dacă poate cumula judecata de primă instanţă cu judecata în control ori dacă legea îi deferă cu exclusivitate judecată în control25. Pentru înţelegere, acest tip de competenţă permite dezvoltări potrivit cu fiecare instanţă din ierarhia sistemului judiciar.

21 Optiune de ordonare normativa, sugerata adesea in doctrina noastra, prin modul corespunzator de sistematizare a multora dintre tratatele de drept procesual civil. 22 Noul cod de procedura penala – Legera nr. 135 din 2010. 23 Abreviere pentru actualele coduri de procedura. 24 Abreviere pentru noile coduri de procedura. 25 In tehnica normativa, competenta functionala este delimitata prin cifre.

177


III.1. Competenţa judecătoriei în ACP şi în NCP În prezent, atât în materie civilă, cât şi penală, judecătoria este instanţă

de plenitudine26. Ca primă instanţă, judecătoria judecă toate cauzele nedate în

competenţa altor instanţe. Textual, în materie civilă27, ”toate procesele şi cererile, în afară de cele date prin lege în competenţa altei instanţe” - art. 1 (1) ACPC iar în materie penală, „toate infracţiunile, cu excepţia celor date prin lege în competenta altor instanţe” – art. 25 (1) ACPP

A. În materie civilă. La o examinare extinsă, în raport de competenţa materială a

celorlalte instanţe din sistem, competenţa ACPC, judecătoria acoperă ca funcţii de judecată şi alte aspecte: în materie de competenţă după valoarea obiectului cauzei, judecătoria are competenţă concurentă cu cea a tribunalului, atât în materie civilă cât şi în materie comercială28; în materie de procedură necontencioasă, fiind instanţă de certificare; în materie de executare; în materie de control judiciar29, judecătoria nu are competenţă; în materie de regulator de competenţă, problema trebuie înţeleasă nuanţat. Judecătoria nu are competenţă în reglarea conflictelor ivite între instanţe judecătoreşti, însă textele îi conferă atribuţii corespunzătoare, în situaţia apariţiei unui conflict între organe cu activitate jurisdicţională30, altele decât instanţele judecătoreşti.

În materie civilă, potrivit dispoziţiilor legii micii reforme, se adaugă judecătoriei atribuţiunea de a judeca în primă şi ultimă instanţă, procesele şi cererile privind creanţe având ca obiect plata unei sume de bani de până la 2.000 lei inclusiv31.

26 De aici rezulta ca, daca legea nu defera o anumita cauza unei instante, atunci ea va reveni spre solutionare judecatoriei. 27 Ne raliem opiniilor doctrinare care gasesc discutabila optiunea legiuitorului pentru formularea procesele si cererile – Ioan Les, op.cit., pp.181-182; 28 Judecatoria are competenta dupa valoare, in materia civila si comerciala, fiindu-i deferite: a) litigiile civile cu o valoare de pana la 5 miliarde ROL inclusiv, precum si pe cele neevaluabile in bani; b) litigiile comerciale cu o valoare de pana la 1 miliard ROL inclusiv. 29 Altfel, pentru caile de atac de reformare (apel, recurs), unde se cere ca instanta de control judiciar sa fie una superioara in grad ierarhic, problema se transeaza in mod categoric. 30 Un exemplu il constituie conflictele de competenta ivite intre birourile notariale, date de legea speciala in sarcina judecatoriei - a se vedea dispozitiile art. 11 din Legea notarilor publici si a activitatii notariale nr. 36 din 1995. 31 Dispozitiile art. 1 pct. 1 Legea nr. 202/2010.

178


Ca instanţă de control, judecătoria se pronunţă doar în materie de control judecătoresc, pronunţându-se asupra actelor unor organe cu caracter jurisdicţional sau asupra unor acte jurisdicţionale ale altor organe32.

NCPC conferă judecătoriei o competenţă cu atribuţiuni clar determinate, aparent mai extinsă decât configuraţia actuală. În realitate, aceasta este expresia unui transfer substanţial de competenţă de la judecătoria la instanţa imediat superioară, aceasta din urma – tribunalul – preluând atributele instanţei din sistem, cu competenţă generală Textul nu inovează absolut. Istoria judiciară a României33 a consemnat, pe lângă perenitatea de neatins a tribunalul ca instanţă judecătorească în sistem, calitatea judecătoriei, de a fi de instanţă de bază în angrenajul judiciar.

Astfel, potrivit art. 92 din Legea nr. 134/2010, judecătoria judecă: 1. în primă instanţa (următoarele34) cereri al căror obiect este

evaluabil sau, după caz, neevaluabil in bani. 2. căile de atac împotriva hotărârilor autorităţilor administraţiei

publice cu activitate jurisdicţională şi ale altor organe cu astfel de activitate, în cazurile prevăzute de lege;

3. orice alte cereri date prin lege în competenţa lor. Proiectul LPA CPC35 aduce completări formei iniţiale a Codului.

Trebuie remarcate astfel: instituirea competenţei de judecată a judecătoriei în cauzele ce au ca obiect atributele de identificare a persoanei fizice, precum şi în caz de filiaţie; reformularea dispoziţiei inserate la pct. g),

32 Se are in vedere evident competenta in materie civila; in penal, nu exista alte organe cu caracter jurisdictional a caror activitate sa intre sub incidenta controlului judecatoresc). 33 Pentru detalii, a se vedea, cateva lucrari reprezentative dedicate materiei: O. Cojocaru, Organizarea judecatoreasca si administrarea justitiei in Romania, din cele mai vechi timpuri pana in zilele noastre (Ministerul Justitiei), Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998; N.Cochinescu, Organizarea puterii judecatoresti in Romania, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1997; G. I. Chiuzbaian, Sistemul puterii judecatoresti – Organizare si functionare, Editura Continent XXI, Bucuresti 2002; I. Les, Organizarea sistemului judiciar romanesc, Editura All Back, Bucuresti, 2004; D. Fruth Oprisan, Puterea judecatoreasca si independenta judecatorului, Ed. Scripta, Bucuresti, 2003. 34 Calificate generic drept cereri, textul invetariaza ipotezele de speta. O analiza terminologica lasa sa se vada absorbtia multora dintre notele Codului civil caruia NCPC ii ofera forma. 35 Proiectul legii de punere in aplicare a Codului de procedura civila, la articolul 92 punctul 1, dupa litera b), se introduc doua noi litere, lit.b1) si b2), cu urmatorul cuprins: „b1) cererile privind stabilirea domiciliului minorului si al celui pus sub interdictie judecatoreasca; b2) cererile privind filiatia;”

179


privind servituţile, conferindu-i o topică mai reuşită36; reconsiderarea atribuirii competenţei de plin grad în materie de obligaţii de a nu face, neevaluabile în bani; menţinerea dispoziţiei introduse de legea micii reforme şi aducerea ei în NCPC relativ la competenţa în primă şi ultimă instanţă pentru cauze cu valoare mică (dispoziţie menţinută textual).

B. În materie penală Sub aspectul competentei funcţionale, prima veriga din cadrul

sistemului judiciar are doar atribuţii pentru judecata în primă instanţă, competenţa sa fiind limitată întrucât nu judecă nici ca instanţă de apel, nici ca instanţă de recurs. Şi sub aspectul judecaţii de primă instanţă, competenţa judecătoriei este limitată la ceea ce legea îi deferă expres37.

Aşadar, judecătoria judecă în primă instanţă toate procesele penale, mai puţin cele pentru care legea stabileşte o altă competenţă.

Legea micii reforme nu a adus modificări cu privire la competenţa funcţională a judecătoriei, fiind menţinută plenitudinea sa de judecată. Doar incidental, cu privire la posibilităţile de atac pentru hotărârile sale, au fost aduse modificări. Soluţiile judecătoriei devenind neapelabile. Astfel, calea de atac rămâne recursul care se va judeca ori la tribunal, ori la curtea de apel38.

NCPP menţine competenţa de primă instanţă a judecătoriei, cu privire la toate infracţiunile, cu excepţia celor date in competenţa altor

36 In propunerea legii de punere in aplicare: g)cererile referitoare la zidurile si santurile comune, distanta constructiilor si plantatiilor, dreptul de trecere, precum si la orice servituti sau ingradiri ale dreptului de proprietate prevazute de lege, stabilite de parti ori instituite pe cale judecatoreasca; 37 Trmiterea textului art. 25 AC.proc.pen., la „alte cazuri anume prevazute de lege”, se refera la situatiile in care judecatoria este investita cu judecarea unor cereri distincte, ca de exemplu: cererile de luare, de prelungire, revocare, inlocuire, incetare a masurilor preventive ori a luarii din oficiu a unor masuri procesuale sau a autorizarii unor tehnici speciale de procedura (interceptarea, inregistrarile audio sau video). Insa este necesar ca aceste cazuri speciale sa fie anume prevazute in lege pentru a fi judecate de judecatorie – pentru dezvoltari, a se vedea D. Julean, Drept procesual penal. Partea generala, editia a II-a, Editura Universitatii de Vest din Timisoara, 2010, pp. 36-40; 38 La tribunal se judeca recursurile impotriva sentintelor pronuntate de judecatorii privind infractiunile pentru care punerea in miscare a actiunii penale se face la plangerea prealabila a persoanei vatamate, precum si recursurile impotriva hotararilor penale pronuntate de judecatorii in materia masurilor preventive, a liberarii provizorii sau a masurilor asiguratorii, a hotararilor penale pronuntate de judecatorii in materia executarii hotararilor penale sau a reabilitarii, precum si in alte cazuri anume prevazute de lege. Curtea de Apel pe de alta parte, judeca recursurile impotriva hotararilor penale pronuntate de judecatorii in prima instanta, cu exceptia celor date in competenta tribunalului.

180


instanţe39. Relativ la hotărârile date de aceasta, regimul juridic al căilor de reinstituie al doilea grad de jurisdicţie, calea de atac a apelului, însă, în viziunea noii redistribuiri a competenţei, apelul se va judeca de către Curtea de apel în lumina noilor prevederi, recursul revenind spre soluţionare Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

III.2. Competenţa tribunalului în ACP şi în NCP A. În materie civilă În configuraţia actuală a Codului de procedură civilă, potrivit cu

modificările ultimilor ani, tribunalul are competenţă de primă instanţă în câteva materii expres prevăzute de lege40, precum şi competenţă după valoare în materie (pur) civilă şi comercială41.

Ca instanţă de control judiciar42, tribunalul judecă apelurile (împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă instanţă) şi recursurile (recursurile împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii, care nu sunt prevăzute cu apel). Ca instanţă de control judecătoresc, tribunalul soluţionează cererile privind acte jurisdicţionale ale altor organe.

Ca regulator de competenţă, tribunalul rezolvă conflictele ivite între judecătoriile din circumscripţia sa, ca şi cele dintre o judecătorie din circumscripţia sa şi un alt organ cu activitate jurisdicţională.

Ca instanţă de certificare, tribunalul certifică, autorizează şi realizează anumite proceduri, acordă autorizaţii în cazuri anume prevăzute de lege43.

NCPC – art. 93 - aduce în competenţa tribunalului atribuţii de judecată în prima instanţă, preluate de la judecătorie. Textul instituie expres competenţa după valoare, fără a mai distinge între cauze (civile, comerciale sau de altă natură) şi adaugă în sarcina sa cereri noi44. Menţine în sfera sa de a judeca apelul şi recursul.

Proiectul LPA CPC aduce completări, propunând o formulare mai largă textului care priveşte atribuirea competenţei în cauzele de 39 Configuratie asupra careia nu se intervine nici prin dispozitiile LPA CPP. 40 Contencios administrativ; litigii de munca; proprietate intelectuala; expropriere; adoptie (incuviintare, nulitate si desfacere); repararea prejudiciilor cauzate de erori judiciare; exequatur. 41 a) litigiile civile al caror obiect depaseste 5 miliarde ROL; b) litigiile comerciale al caror obiect depaseste 1 miliard ROL, precum si pe acelea cu obiect neevaluabil in bani. 42 In competenta tribunalului sunt si caile de atac impotriva propriilor hotarari (denumite cai de atac de retractare). 43 Alte atributii rezervate tribunalului privesc cereri de recuzarea, stramutare, contestatii la executare si contestatiile la titlu; actiunea in anulare impotriva hotararii arbitrale date intr-un litigiu de competenta sa. 44 Cum ar fi cererile privind navigatia civilã si activitatea in porturi (art. 93 lit. b)

181


contencios administrativ, extinzând expres sfera asupra contenciosului financiar, dispoziţie nereţinută astăzi în textul-cadru al procedurii civile45.

B) În materie penală Potrivit dispoziţiilor ACPP, cu modificările aduse de Legea micii

reforme, ca primă instanţă, tribunalul judecă infracţiunile fie socotite mai grave, fie cele a căror judecată şi urmărire penală reclamă o pregătire juridică mai complexă. Criteriul de atribuire a competenţei materiale este aici gravitatea faptei penale şi gradul de pericol social pe care îl implică.

Ca instanţă de control judiciar, judecă potrivit actualei configuraţii normative, numai recursurile împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorie, neprevăzute cu apel.

Potrivit normelor Legii mici reforme, tribunalul nu mai are competenţă de judecată în apel, cu precizarea că judecata are în acest caz un caracter devolutiv46, garanţie confirmată prin modificările aduse şi procedurii de judecată a recursului (din economia aceluiaşi act normativ).

Ca regulator de competenţă, tribunalul soluţionează conflictele de competenţă apărute între judecătorii aflate în circumscripţia sa teritorială.

NCPP este inovator în materia competenţei materiale a tribunalului. Opţiunea textului nou îi conferă acestei instanţe atributul exclusiv de judecată în primă instanţă, un număr covârşitor fapte penale nemaifiind pe agenda de judecată a acestuia47, însă, corelat cu norma substanţială în domeniu, îi sunt atribuite infracţiuni cu caracter de noutate: traficul de minori; traficul de migranţi; cumpărarea de influenta;

45 Art. 94, pct. 1 din NCPC, in formularea propusa de Proiectul LPA CPC se exprima astfel: „1. in prima instanta, cererile in materie de contencios administrativ privind actele administrative emise sau incheiate de autoritatile si institutiile publice centrale, precum si cele care privesc taxe si impozite, contributii, datorii vamale, precum si accesorii ale acestora mai mari de 500.000 de lei, in afara de cele date in competenta tribunalelor” – pentru detalii privind jurisdictia fiscala si competenta de judecata a instantelor de drept comun in materie, a se vedea lucrarea semnata R. Postolache, Drept financiar, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2009, pp. 146-147. 46 In realitate, tribunalul este instanta de recurs pentru doua categorii de recursuri – pe de o parte, recursurile cele care survin direct fondului (pentru sentintele pronuntate de judecatorii privind infractiunile prin care punerea in miscare a actiunii penale se face la plangerea prealabila a persoanei vatamate) si, pe de alta parte, recursurile impotriva hotararilor penale pronuntate de catre judecatorii in materia masurilor preventive, a liberarii provizorii sau a masurilor asiguratorii, in materia executarii hotararilor penale sau a reabilitarii, precum si in alte cazuri anume prevazute de lege. 47Astfel, tribunalul nu mai judeca omorul deosebit de grav; pruncuciderea; determinarea sau inlesnirea sinuciderii; violul; talharia arestarea nelegala si cercetarea abuziva; evadarea; traficul de substante toxice, acestea fiind delegate judecatoriei, in virtutea competentei sale generale.

182


fapte săvârşite de către membrii instanţelor de arbitraj sau în legătură cu aceştia; obţinerea ilegală de fonduri; infracţiunile contra siguranţei si integrităţii sistemelor si datelor informatice (art.360-366 NCP).

III.3. Competenţa Curţii de Apel în ACP şi în NCP. A. Reglementarea actuală a) În materie civilă Ca primă instanţă, curtea de apel judecă toate litigiile date de lege în

competenţa sa. Are competenţa de primă instanţă restrânsă48. Ca instanţă de control judiciar, curtea de apel soluţionează apelurile

(împotriva hotărârilor pronunţate în fond de către tribunale) şi recursurile (împotriva hotărârilor pronunţate de către tribunale în apel sau neprevăzute cu apel); Judecă şi căile de atac de retractare împotriva propriilor hotărâri.

Ca instanţă de control judecătoresc, curtea de apel se pronunţă cu privire la anumite acte cu caracter jurisdicţional.

Ca regulator de competenţă, curtea de apel se pronunţă asupra conflictelor ivite între instanţele din circumscripţia ei, între judecătorii din circumscripţii diferite ale tribunalelor sau între un tribunal din circumscripţia sa şi o judecătorie.

Ca instanţă de certificare, curtea de apel soluţionează şi litigiile cu privire la anumite proceduri speciale, dă avize, calificări în anumite cazuri prevăzute de lege; pentru anumite profesii, curtea de apel este instanţă cu competenţă disciplinară49.

NCPC – art. 94 - menţine în linii mari sfera actuală a competenţei materiale a curţii de apel, pentru judecata de primă instanţă, apel şi recurs.

Proiectul LPA CPC corelează testul modificator de la competenţa tribunalului, în materie de contencios administrativ, cu instituirea criteriului valoric pentru cauzele privind taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora50.

b) În materie penală Ca primă instanţă, curtea de apel a primit o configuraţie nouă ca

urmare a modificărilor aduse ACPP prin legea de accelerare a judecăţii,

48 Judeca litigiile de contencios administrativ, cand emitentul actului atacat este o autoritate de conducere la nivel judetean sau al unui organ central al administratiei de stat; unele litigii de calificare privind piata valorilor mobiliare; in materie de concurenta comerciala. 49 Judeca totodata si contestatiile la titlu si cererile de stramutare pentru rudenie sau afinitate. 50 Pentru regimul juridic al acestor obligatii - a se vedea R. Postolache, op.cit, pp. 337-387.

183


modificări referitoare la competenta sa materiala si personala, aceasta instanţa preluând o parte importanta din competenta de a judeca în prima instanţă a Înaltei Curţi (pe plan personal), precum si din competenta de a judeca in recurs a tribunalelor (pe plan material)51.

Sub aspectul competenţei personale, textul iniţial al C.proc.pen. a fost extins cu privire la câteva categorii de subiecţi, materii situate până la textul modificator în sarcina Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie52.

Înainte de apariţia textului legii micii reforme, curtea de apel avea competenţă redusă în primă instanţă, judecând cauze date de lege privitor fie la unele cauze privind natura infracţiunii (ex. trădarea), fie la calitatea persoanei infractorului (ex. judecător, notar).

Potrivit aceluiaşi act normativ, curtea de apel devine instanţa comună de recurs pentru toate hotărârile pronunţate de judecătorii în prima instanţă.

Ca instanţă de control judiciar, competenţa este astăzi diferită faţă de cea în materie civilă. Ea judecă apelurile şi recursurile împotriva hotărârilor date de tribunale.

Ca regulator de competenţă, curtea de apel soluţionează conflictele de competenţă ivite între tribunale sau între judecătorii şi tribunale din circumscripţia sa ori între judecătorii din circumscripţia unor tribunale diferite aflate in circumscripţia curţii, precum şi alte cazuri anume prevăzute de lege.

Curtea de apel soluţionează – text menţinut şi prin reglementarea dată de legea 202/2010 - cererile prin care s-a solicitat extrădarea sau transferul persoanelor condamnate în străinătate.

Cu titlu de noutate, NCPP atribuie curţii de apel, pentru judecata în primă instanţă, infracţiuni precum: constituirea de structuri informative ilegale; infracţiuni de război contra persoanelor; infracţiuni de război contra operaţiunilor umanitare si emblemelor; utilizarea de mijloace interzise in operaţiuni de lupta etc. Prin urmare, sentinţele date de curţile de apel în prima instanţă se vor putea ataca numai cu apel la instanţa supremă, aspect care, din punct de vedere al administrării justiţiei şi al constituirii completului de judecată, va putea ridica în practică unele dificultăţi de aplicare.

51 A. Zarafiu, Legea nr. 202/2010, Procedura penala. Comentarii si solutii, Edituta C.H.Beck, 2011, pp. 33-37; 52Infractiunile savarsite de sefii cultelor religioase si de ceilalti membrii a inaltului cler, care au cel putin rangul de arhiereu sau echivalent al acestuia; magistratii asistenti ai Inaltei Curti; toti judecatorii si procurorii, cu exceptia judecatorilor de la Inalta Curte de Casatie si Justitie si procurorilor de la Parchetul de pe langa aceasta instanta.

184


Sub aspectul atribuţiilor de control judiciar şi ca element de noutate, curtea de apel nu va mai fi competenta sa judece recursuri. Per a contrario, fiind instanţă superioară în sistem, legiuitorul îi conferă atribut de control judiciar, numai în apel.

La prima vedere, soluţia noului text pare răspunsul – remediu la un ”reproş” constant în mediul juridic, adresat încărcării nejustificate a curţii de apel cu calea de atac a recursului. Încercările normative – eşuate n.ns. – din ultimii ani privind reamenajarea competenţei şi degrevarea curţii de apel de efectuarea ”casaţiei”, pare să-şi găsească abia acum un ecou. În realitate însă, soluţia nu rămâne departe de critici, fiind încă un ideal atribuirea rolului de instanţă de apel celei care, prin chiar titulatura sa, este reputată astfel. Chestiunea trebuie privită în acord cu posibilitatea sistemului judiciar de a se reorganiza pentru a face faţă acestei noi configuraţii, căci degrevarea de recurs a curţii de apel ricoşează natural, în mod automat, într-o supraîncărcare a instanţei supreme cu atribuţii. Aceasta în contextul în care, în aceeaşi materie – penală – instanţa supremă ar avea să fie însărcinată să judece şi apeluri.

III.4. Competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în ACP şi în NCP.

ÎCCJ, având ca atribuţie principală asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, are o competenta funcţională deosebită în raport de acestea. Multe dintre atribuţiile sale de judecată sunt mai degrabă aspecte de ţin de administrarea justiţiei. Actuala configuraţie a competenţei instanţei supreme preia modificările aduse prin legea micii reforme53.

A) În materie civilă În forma actuală a codului de procedură civilă, instanţa supremă

Nu are competenţă de primă instanţă şi nici de apel. Ca instanţă de control judiciar, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

judecă recursurile împotriva hotărârilor date de curţile de apel, în primă instanţă, în apel sau a celor neprevăzute cu apel şi, cu titlu exclusiv, recursul în interesul legii.

Este regulator de competenţă cu privire la toate conflictele de competenţă apărute între două curţi de apel sau între instanţe inferioare lor, situate în circumscripţii diferite.

53Legea nr. 202/2010 a desfiintat completul de 9 judecatori (micul plen), care prin unicitatea sa si modalitatea de desemnare a judecatorilor, nu asigura respectarea principiilor specializarii si repartizarii aleatorii a cauzelor, fiind reglementate 4 complete de 5 judecatori.

185


Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie soluţionează şi cererile de strămutare pentru două motive (bănuială legitimă şi siguranţă publică), precum şi cererile de delegare (cu competenţă exclusivă), ca atribute ce ţin îndeosebi de administrarea justiţiei şi mai puţin de judecată propriu-zisă..

Textual, NCPC (art. 95) nu se detaşează foarte mult de noua configuraţie a competenţei instanţei supreme. Se reglementează expres, ca atribuţiune de a judeca, competenţa instanţei supreme în materia chestiunii prejudiciale, definită de text ca sarcina de a se pronunţa în prealabil pentru dezlegarea unor probleme de drept (art. 95, pct.3). Este vorba despre un mecanism procesual nou, de natură să aducă remedii eventualelor situaţii de practică neunitară, chiar cu titlu de prevenţie, un nou mijloc de unificare a practicii judiciare. Scopul reglementării este evident acela de a contribui la transformarea jurisprudenţei româneşti intr-una predictibila, aptă să răspundă aşteptărilor rezonabile ale justiţiabililor şi, totodată, să conducă la scurtarea procesului, prevenind astfel parcurgerea tuturor gradelor de jurisdicţie54.

b) În materie penală În primă instanţă, în materie penală, ÎCCJ are competenţă personală

de a judeca. În sens larg, îi sunt deferite cauze ce au ca obiect infracţiuni săvârşite de către persoane care deţin demnităţi în stat. Textul actual în materie este rezultatul amendării aduse prin Legea 202 din 201055.

Ca instanţă de control judiciar, judecă: - recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate în primă

instanţă de către curţile de apel şi de către Curtea Militară de Apel;

- recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate în apel de către curţile de apel şi de către Curtea Militară de Apel;

54 Pe larg, asupra problemei noilor mecanisme de unificare a jurisprudentei, a se vedea S. Ionescu, C. Matusescu , The Unity of Romanian Jurisprudence, Preoccupation of the New Procedure Codes (Unitatea jurisprudentei romanesti, preocupare a noilor coduri de procedura), in volumul CKS 2010 Challenges of the Knowledge Society “Nicolae Titulescu” University Bucharest, April, 23-24 th 2010. 55 Modificarile aduse textului (art.29 CPP) sunt consecinta transferului intervenit in planul competentei personale catre curtea de apel, care a preluat activitatea de a judeca in prima instanta infractiunile savarsite de persoane avand o anumita calitate: sefii cultelor religioase, magistratii asistenti de la ICCJ, membrii Curtii de Conturi, etc (art.281 alin(1) lit.b1-b3). In plus, potrivit noilor modificari, sunt aduse pentru prima oara ca ipoteze infractiunile savarsite de europarlamentari, calitate sau demnitate ce nu a putut fi dobandita in Romania decat incepand cu anul 2009.

186


- recursurile declarate împotriva hotărârilor penale pronunţate, în primă instanţă, de secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie;

- căile de atac de retractare56; - recursul în interesul legii.

Este regulator de competenţă cu privire la toate conflictele de competenţă apărute între două curţi de apel sau între instanţe inferioare lor, situate în circumscripţii diferite.

Ca instanţă de strămutare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie soluţionează cererile de strămutare în materie penală, pentru orice motiv.

Ca noutăţi aduse de NCP, materia procedurii penale este cea care reţine cu deosebire atenţia sub aspectul competenţei materiale. NCPP îi atribuie judecata în apel, soluţie pe care o apreciem criticabilă, atât sub aspectul celerităţii, zădărnicită astfel, cât şi sub aspectul contrastului vizibil dintre natura devolutivă a acestei căi de atac, şi menirea Înaltei Curţi de a fi cârmuitoarea unităţii ordinii judiciare.

Modificări sunt aduse şi în materia recursului care, calificat de NCPP recurs în casaţie, vine nu doar cu o titulatură nouă ci şi cu elemente noi (devenită cale extraordinară de atac, condiţionată de admiterea în principiu cu un termen de exercitare mai generos decât cel reglementat astăzi).

Ca notă comună, se regăseşte şi aici reglementată sarcina pronunţării instanţei supreme pentru dezlegarea unor probleme de drept, ca mijloc de unificare a jurisprudenţei.

III.5. Competenţa instanţelor militare A. Reglementarea actuală. Funcţionale doar în materie penală, pentru infracţiunile săvârşite în

legătură cu serviciul militar, de militari, în România există instanţe militare, organizate într-un subsistem al sistemului judiciar şi care preia nota acestuia, atât sub aspectul ordonării ierarhice a instanţelor care-l compun cât şi sub aspectul atribuirii competenţei.

În lumina reglementării actuale, cu excepţia instanţei supreme, care este comună, fiecăreia dintre instanţele inferioare ale sistemului judiciar (calificat civil în raport cu cel militar), îi corespunde o instanţă cu caracter militar, în următoarea configuraţie:

56 Intra in aceasta categorie: contestatia in anulare si revizuirea, cai de atac prezente in ambele proceduri jurisdictionale (civila si penala)

187


Tribunalele militare – sunt instanţe militare corespunzătoare judecătoriei57, relativ la competenţă personală (judecă infracţiunile săvârşite de către militari până la gradul de colonel inclusiv), cu funcţii de judecată doar în primă instanţă.

Tribunalul Militar Teritorial – este instanţa militară, unică, cu sediul în municipiul Bucureşti, corespunzătoare tribunalului, cu funcţii de judecată în două grade de jurisdicţie: primă instanţă şi recurs.

Tribunalul Militar Teritorial nu mai judecă astăzi în apel58. Ca şi tribunalul (civil), tribunalul militar teritorial este regulator de

competenţă pentru conflictele ivite între tribunalele militare din circumscripţia sa.59 Judecă totodată şi cererile de strămutare pentru orice motiv.

Curtea Militară de Apel – este instanţa militară, unică, cu sediul în municipiul Bucureşti, corespunzătoare curţii de apel. Sub aspectul funcţiilor de judecată, Curtea Militară de apel judecă în primă instanţă, atât ratione materiae, cât ratione personae , în apel şi în recurs.

Cu rol de instanţă militară supremă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie60 are şi competenţă de primă instanţă, pentru infracţiunile săvârşite de militari cu grad superior.

B. Reglementarea din NCPP Relativ la instanţele militare, în contextul aplicării NCPP, în forma

aprobată, tribunalele militare teritoriale urmează a fi desfiinţate. Tribunalul militar şi Curtea Militară de Apel, menţinute ca instanţe unice, ambele cu sediul în capitala ţării, cu următoarele competenţe: Tribunalul militar, preluând şi atribuţiile tribunalelor militare teritoriale, va judeca doar în primă instanţă sau va soluţiona alte cauze anume prevăzute de lege; Curtea Militară de Apel va judeca în primă instanţă şi în apel şi va soluţiona conflicte de competenţă, contestaţii si alte cauze anume prevăzute de lege.

57 La acest moment, functioneaza patru astfel de instante, cu sedii in patru mari orase ale tarii: Bucuresti, Cluj-Napoca, Iasi si Timisoara. 58 Dispozitie asimilata de modificarea adusa de legea mici reforme - Art. XVIII, punctul 6, text ce reduce astfel, asemeni tribunalului civil, atributiile de judecata ale tribunalului militar teritorial la doua grade de jurisdictie, fond si recurs – detalii in A. Zarafiu, op.cit., pp. 30 si urm. 59 Text mentinut si dupa amendarile aduse art. 28 AC proc.pen prin Legea micii reforme si criticabil, ca formulare. Intrucat este instanta unica, toate cele patru tribunale militare fiind situate in circumscriptia sa, pare de prisos precizarea ”din circumscriptia sa”. 60 Sectiei Penale a instantei supreme ii sunt repartizate cauzele cu militari, altele decat acelea care sunt de competenta instantelor inferioare.

188


IV. Competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti în ACP

şi în NCP A. În materie civilă Competenţa teritorială în materie civilă comportă o triplă

dimensionare: competenţa teritorială ca regulă comună61, competenţa teritorială alternativă62 şi competenţa teritorială exclusivă.

a) Regula principală, comună de competenţă este aceea a instanţei de la domiciliul/sediul pârâtului.

Aceasta se exprimă prin actor sequitur forum rei63, ceea ce înseamnă că reclamantul urmează instanţei de la domiciliul/sediul pârâtului.

Aceasta este o regulă de competenţă relativă, spre deosebire de competenţa materială, care este absolută şi nu poate fi ignorată, pentru că hotărârea pronunţată cu nerespectarea ei este pasibilă de nulitate. Încălcarea ei trebuie invocată cel mai târziu la prima zi de înfăţişare.

b) Competenţa teritorială alternativă. Legea prevede mai multe cazuri de competenţă alternativă când, pe

lângă instanţa de la domiciliul pârâtului, mai sunt competente una sau mai multe instanţe64. În atare situaţii, reclamantul are dreptul să aleagă la care dintre instanţele în acelaşi timp competente va depune cererea

c) Competenţa teritorială excepţională (exclusivă)65. Deşi norma de competenţă teritorială este, în principiu, relativă,

există şi norme de competenţă teritorială cu caracter absolut. Acestea sunt cazurile în care norma de competenţă teritorială este excepţională sau exclusivă.

Sunt astfel identificate de lege următoarele materii: materia litigiilor privind bunurile imobile – acestea sunt doar de competenţa instanţei în circumscripţia căreia se află imobilul (ex. o acţiune în revendicare având

61 Natura normei de competenta sub aceasta forma este relativa (derogarea de la aceasta poate interveni, in masura in care partile sunt de acord). 62 Si acest tip de competenta teritoriala este reglementata de o norma relativa (partea are posibilitatea sa aleaga sau nu instanta indicata, alta decat cea prevazuta in regula comuna). 63Daca paratul are domiciliul in strainatate sau nu are domiciliu cunoscut, cererea se face la instanta resedintei sale din tara, iar daca nu are nici resedinta cunoscuta, la instanta domiciliului sau resedintei reclamantului. 64 Intrucat natura normei este relativa, pentru exemplificare indicam cateva materii: coparticipare procesuala pe pozitia paratului, materia contractuala, litigii locative; titluri de valoare; contractul de transport; contracte de asigurare. 65 In toate aceste cazuri, natura normei de competenta este absoluta, sanctiunea pentru nerespectarea ei fiind ridicarea exceptiei de necompetenta de oricare dintre partile interesate si chiar de catre instanta din oficiu.

189


ca obiect o clădire sau un teren); materia moştenirii66 – instanţa competentă este aceea din circumscripţia ultimului domiciliu al defunctului, pentru litigii care au ca obiect: cererile privitoare la validitatea sau executarea dispoziţiilor testamentare; cererile privitoare la drepturile rezultate din succesiune. materia societăţilor comerciale – instanţa competentă este aceea de la sediului principal al societăţii până la sfârşitul lichidării acesteia, chiar şi pentru litigiile dintre asociaţi; de asemenea, instanţa sediului principal al comerciantului în materie de reorganizare şi lichidare judiciară; materia divorţului – instanţa competentă este aceea a ultimului domiciliu comun al soţilor. Dacă aceştia nu au avut domiciliu comun sau dacă unul dintre ei nu mai locuieşte în raza ultimului domiciliu comun, este competentă instanţa de la sediul pârâtului67. Textul NCPC introduce un nou caz de competenţă teritorială exclusivă (art. 118), în favoarea instanţei domiciliului consumatorului, pentru “cererile formulate de un întreprinzător sau alt profesionist împotriva unui consumator”.

Faţă de actuala reglementare, NCPC este – notă care îl defineşte ca întreg – de departe mult mai bine sistematizat şi chiar mai didactic în materia reglementării competenţei teritoriale. Afectându-i un întreg capitol, al II-lea al Titlului (art. 105-118 din Legea nr. 134/2010), textul nou menţine regula comună, identifică şi oferă soluţii pentru ipoteze în care aceasta nu se poate realiza, califică expres cazurile de competenţă alternativă şi pe cele de competenţă cu caracter excepţional68, unele dispoziţii beneficiind deja de formulări amendate de Proiectul LPA CPC.

În mod firesc, textul NCPC face aici operă de aliniere la Noul Cod civil69, dispoziţii în vigoare, asimilând, sub aspectul competenţei teritoriale, materii, denominaţii, instituţii cu totul noi sau reformate astăzi70.

B) În materie penală În materie penală, competenţa teritorială este, ca natură, alternativă.

Instanţa competentă poate fi: a) instanţa de la locul săvârşirii faptei;

66 Pentru un examen siintific actual si complet al materiei, din perspectiva dreptului substantial, a se vedea I. Genoiu, Drptul la mostenire in Noul Cod civil, Editura C.H. Beck, Bucuresti, 2012 si lucrarile citate de aceasta. 67 Daca ambii soti sunt plecati in strainatate, atunci instanta este cea de la domiciliul reclamantului; 68 Unele dintre acestea, retinute astazi doar in legi speciale. Cu titlul de exemplu, competenta exceptionala in materia contenciosului administrativ. 69 Legea nr. 287/2010 privind Noul Cod civil a intrat in vigoare la data de 1 octombrie 2011. 70 NCPC se preocupa de filiatie, de statutul consumatorului, de profesionist, de atributele persoanei.

190


b) instanţa de la locul unde a fost prins infractorul; c) instanţa de la locul unde domiciliază făptuitorul; d) instanţa de la locul unde domiciliază partea vătămată. Această ordine dată de legiuitor funcţionează ca ordine de preferinţă

când s-au făcut sesizări simultane. Când însă sesizarea s-a produs la momente diferite în timp, atunci criteriul care va funcţiona va fi cel cronologic, instanţa căreia i se va da preferinţă fiind cea întâi sesizată.

Procurorul71, prin rechizitoriu, stabileşte care dintre aceste instanţe judecă, ţinând seama ca, în raport cu împrejurările cauzei, să fie asigurată buna desfăşurare a procesului penal.

Infracţiunile săvârşite în afara teritoriului ţării se judecă de către instanţele în a căror circumscripţie îşi are domiciliul sau locuieşte făptuitorul.

NCPP menţine natura alternativă a competenţei teritoriale, fiind menţinute şi instanţele indicate, aducându-se doar nuanţe de text, astfel, faptă se înlocuieşte cu infracţiune, exprimare pertinentă şi binevenită; infractorul este înlocuit cu suspectul sau inculpatul (denominaţie mai riguroasă, sub aspectul condiţiei juridice a subiecţilor procesuali în noua reglementare); domiciliul devine locuinţa - suspectului sau inculpatului (persoană fizică) - după caz, sediul inculpatului (persoană juridică); partea vătămată devine persoana vătămată (titulatură instituită de NCPP).

Concluzii Dat fiind că abordarea de faţă şi-a propus o tratare

interdisciplinară, concentrată mai degrabă pe o analiză de text, examinarea problematicii a urmărit să surprindă constantele şi aspectele de noutate propuse de NCP, în raport cu actuala reglementare, din perspectiva a trei unghiuri de abordare: competenţa generală a instanţelor judecătoreşti (civile şi penale) – ca un cadru preliminar de tratare, competenţa materială a instanţelor judecătoreşti – cu reunirea intenţionată a criteriilor subsecvente funcţiilor de judecată, materia de judecat, calitatea persoanei, valoarea obiectului cauzei, natura instanţei ş.a. şi competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti – sub aspectul regulilor care o guvernează şi a notelor de excepţie. Analiza nu şi-a propus să facă examinarea dispoziţiilor speciale privind competenţa şi nici a incidentelor, tot astfel cum, în sfera procedurii penale, nu a avut ca punct de interes decât competenţa instanţelor judecătoreşti şi nu a organelor judiciare.

Din cercetarea întreprinsă, o primă concluzie este aceea că statuarea competenţei generale a instanţelor judecătoreşti rămâne o

71 Ca si in cazul infractiunilor savarsite pe nave sau aeronave.

191


constantă a mutaţiilor legislative, nefiind atinsă nici de propunerile de reglementare ale NCP. Dispoziţie de factură constituţională, preluată şi de legea cadru în materia organizării judiciare actuale în România, aceasta exprimă confirmarea plenitudinii de jurisdicţie a instanţelor judecătoreşti, în ambele materii de judecată (civilă şi penală) 72.

Astăzi, în temeiul dispoziţiilor actualelor coduri de procedură73, sistemul judiciar este organizat ierarhic-piramidal, raţiune pentru atribuirea competenţei pe principiul dublului grad de jurisdicţie şi reuneşte: judecătorii, tribunale, curţi de apel şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (ca instanţe calificate civile) şi tribunale militare, tribunal militar teritorial, curte militară de apel (ca instanţe militare). Atribuirea competenţei se face pe principiul concentrării competenţei de primă instanţă la baza sistemului şi diluării lui, în mod corespunzător, aproape de vârf; în mod corespunzător, atribuţiile în control judiciar, absente obiectiv la nivelul instanţei-bază a sistemului – judecătoria subl. ns. – sunt atribuite cu deosebire spre vârf.

Deşi menţinute ca titulatură şi ca ordonare ierarhică, instanţele noastre judecătoreşti ar dobândi prin intrarea în vigoare a NCP ponderi noi în sfera repartizării competenţei materiale, atât din perspectiva ei funcţională, cât şi a materiilor propriu-zise de judecată. Potrivit noilor dispoziţii de drept procesual, în ambele materii de judecată, civilă şi penală, competenţa instanţelor judecătoreşti ar avea următoarea distribuţie: judecătoria ar deveni instanţa ordinară, în ambele materii judecând doar în prima instanţă, având plenitudine de judecată în ambele materii; tribunalul ar judeca în prima instanţă şi în recurs, în ambele materii, iar apel doar în materie civilă; curtea de apel ar judeca în primă instanţă şi în apel, în ambele materii de judecată, iar recurs doar în materie civilă; Înalta Curte de Casaţie si Justiţie ar judeca în primă instanţă şi în recurs, în ambele materii de judecată şi, cu totul nou, ar judeca în apel, doar cauze penale.

Nota comună de esenţă a celor două corpusuri normative noi în materia procedurii judiciare în România, sub aspectul problematicii care interesează analiza, este configurarea expresă şi de detaliu a competenţei, ceea ce confirmă calitatea sa de instituţie comună de procedură. Ambele coduri arată preferinţă pentru situarea materiei în continuarea reglementării acţiunii şi a participanţilor la proces, ceea ce afirmă logica

72 Pentru o selectie a elementelor care definesc raportul dintre competenta justitiei si competenta altor jurisdictii – amanunte in I. Les, op.cit., pp. 167-180; V. M. Ciobanu, G. Boroi, op.cit., pp. 106-128; M. Tabarca, op.cit., pp. 224-235; I. Deleanu, op.cit., pp.135-137. 73 Care incorporeaza si modificarile aduse de legea nr. 202/2010.

192


oricărui demers judiciar, potrivit căreia doar după statuarea principiilor, afirmarea acţiunii şi identificarea participanţilor la proces, se poate vorbi de orientarea cu privire la instanţa competentă. Ca viziune generală, ambele coduri sunt inspirate de o preocupare susţinută pentru responsabilizarea participanţilor la proces privită în strânsă legătură atât cu disponibilitatea procesuală74 (nota dominantă a procesului civil) cât şi cu separarea funcţiilor judiciare (specifică procesului penal).

Fără îndoială, materia competenţei, instituţie de procedură atent reglementată şi astăzi, este supusă unor mutaţii de substanţă în lumina opţiunii normative a NCP75.

Din păcate, situaţi în timp la mai puţin de trei luni distanţă de preconizata intrare în vigoare a NCPC76, preocupare se arată faţă de certitudinea acestui moment. Fiind temă de dezbateri, recente şi foarte recente77, „voci” implicate în fenomenologia actului judiciar emit opinii, construiesc ipoteze sau/şi oferă soluţii. Pe o poziţie cvasi majoritară, se susţine lipsa de realism, incoerenţa şi incapacitatea sistemului de a-şi asuma intrarea în vigoare a corpusului normativ anunţat, ceea ce face ca data estimată să nu fie deloc prima zi a verii lui 2012. În replică, la nivelul factorului decizional78, se manifestă convingerea că nimic nu se opune pozitivării textului pregătit pentru intrarea în vigoare. Indiferent de opinii însă, între argumentele invocate se numără invariabil aspectele legate de competenţă, ca mutaţii normative vizibile real la nivelul viitoarei noastre organizări judiciare, întrucât reamenajarea instituţiei competenţei provoacă în realitate o reamenajare a administrării sistemului judiciar, în general.

74 Calificata drept liberalism judiciar si retinuta ca una dintre temele fundamentale in jurul careia este polarizata noua reglementare procesual-civila – viziune propusa de profesorul Ion Deleanu in studiul intitulat Privire asupra Codului de procedura civila adoptat prin Legea nr. 134/2010, Revista Pandectele Romane nr. 9/2010. 75 Nu putine dintre aspectele de noutate sunt de fapt confirmari de text introduse deja prin dispozitiilor Legii micii reforme, preluate ca atare sau cu usoare amendari in noile texte. 76 Data de 1 iunie 2012. 77 N. Roman, UNJR despre intrarea in vigoare a noului Cod de procedura civila la 1 iunie 2012, articol postat on-line la data de 23 martie 2012, www. juridice.ro.; C. Danilet, Blocaj major al Noilor Coduri, articol postat on-line la data de 15 martie 2012, www. juridice.ro.; A. Neacsu, Codul de procedura civila nu va intra in vigoare la 1 iunie 2012, articol postat on-line la data de 20 martie 2012, www. juridice.ro. 78 Punct de vedere exprimat la nivelul actualei conduceri a Consiliului Superior al Magistraturii – a se vedea A. N. Ghica; O. Schmidt Haineala, Punct de vedere privind data intrarii in vigoare a Codului de procedura civila, articol postat on-line la data de 19 martie 2012, www. juridice.ro.

193


Suntem întrutotul de acord că NCP aduc beneficii evidente pentru fluidizarea acţiunilor în justiţie, o raţiune printre cele dintâi avute în vedere la noua reformă normativă a României. Manifestăm prudenţă însă şi suntem de acord că este necesară o evaluare prealabilă şi realistă a situaţiei existente în sistemul judiciar românesc şi a dificultăţilor pe care le-ar putea genera intrarea în vigoare a noilor dispoziţii, fiind convinşi că punerea în practică a unui corpus de procedură – indiferent de natura sa – nu concentrează doar un efort de desluşire a textelor, de asimilare a notelor noi, de iniţiere în mecanismele pe care le antrenează, ci şi o încărcătură de ordin tehnic, logistic şi de personal, imposibil de suplinit prin simpla armonie a normelor ori prin reafirmarea utilităţii lor imediate.

References

I. Tratate, cursuri, monografii, alte lucrări

Ciobanu, V. M.; Boroi, G., (2009) Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, C.H. Beck, Bucureşti,

Chiuzbaian, G.I., (2002) Sistemul puterii judecătoreşti – Organizare Şi Funcţionare, Ed. Continent Xxi, Bucureşti,

Cochinescu, N., (1997) Organizarea puterii judecătoreşti în România, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,

Costin M., Les I., Minea M., Radu D., (1983) Dicţionar de drept procesual civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică,

Deleanu, I., (2007) Tratat de procedură civilă, Editura C.H. Beck, Bucureşti, Leş, I., (2004) Organizarea sistemului judiciar românesc, Ed. All Beck,

Bucureşti, Leş, I., (2008) Tratat de drept procesual civil, C.H.Beck, Bucureşti, Matei, D., (2011) Drept procesual civil. Note de curs, ediţia 2011, Universitatea

Valahia din Târgovişte, Mateuţ, Gh., (2007) Tratat de procedură penală, Vol. I, Editura C.H.Beck,

Bucureşti, Neagu, I., (2008) Drept procesual penal. Partea generală. Tratat, Editura

Universul Juridic, Bucureşti, Stoenescu I., Zilberstein S., (1983) Drept procesual civil. Teoria generală,

Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, Tăbârcă M., (2008) Drept procesual civil, Universul Juridic, Bucureşti, Theodoru,G., (2007) Drept procesual penal, Editura C.H. Beck, Bucureşti, Zarafiu, A., (2011) Legea Nr. 202/2010 Procedura penală- Comentarii şi

soluţii, Editura C.H.Beck, Bucureşti.

194


II. Articole şi studii de specialitate Belegante, V., Ghinoiu, D.-A., (2010) Succintă prezentare a sistemului şi

soluţiilor legislative preconizate de Proiectul noului Cod de procedură civilă, în Revista Dreptul nr. 2/2010

Deleanu, I., (2010) Privire asupra Codului de procedura civila adoptat prin Legea nr. 134/2010, Revista Pandectele Romane nr. 9/2010

Ionescu, S.; Mătuşescu, C., Niţă, M., Popa, I., Grigore, M., (2010) România judiciară şi riscurile nesfârşitei reforme, în Volumul Conferinţei Internaţionale cu tema Risk, Management, Assessment and Mitigation, Rima, 2010

III. Acte normative

Constituţia României, republicată după revizuire, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 767 din 31/10/2003

Codul de procedură civilă (cu modificările la zi) Codul de procedură penală (cu modificările la zi) Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, publicată în Monitorul

Oficial nr. 576 din 29 iunie 2004 Legea nr. 135/2010 privind Noul Cod de procedură penală (publicată în

Monitorul Oficial, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010; Legea 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării

proceselor, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010

*** Proiectul LPA CPC, 20 mai 2011

195

Offenses of Corruption in the New Criminal Code

[Infracţiunile de corupţie în Noul Cod Penal]

Olivian MASTACAN 1

Abstract The new Criminal Code make significant changes in relation to criminal

offenses of corruption. First, the term public officer has acquired a new sense, the legislature wanted to give a broad interpretation of the term. Witness, also a fusion of bribery offenses and receiving undue benefits that the new legislation, is not criminalized. There is additional punishment and express provision prohibiting the exercise of the right to hold public office or to the profession or activity enforcement officer committed the offense. The offense of buying influence is now regulated by the Code, however, was taken from the Law. 78/2000, amended by Law no. 161/2003, which has provided additional punishment of compulsory application of the prohibition of exercising certain rights.

Keywords: corruption, crime, civil servant

1 University Lecturer, Ph.D., Valahia University of Târgovişte, Faculty of Law and Social-Political Sciences, Email Address: [email protected]

197



În Noul Cod penal, infracţiunile de corupţie sunt reglementate în cadrul Titlul V, intitulat Infracţiuni de corupţie şi de serviciu. Acesta, la rândul său, este structurat în două capitole: Infracţiuni de corupţie şi Infracţiuni de serviciu. Astfel, un prim element de noutate, rezultă din reglementarea distinctă a faptelor de corupţie, în cadrul unui capitol separat şi care cuprinde următoarele infracţiuni: luarea de mită (art. 289), darea de mită (290), traficul de influenţă (art. 291), cumpărarea de influenţă (art. 292).

Luarea de mită Art. 289. – (1) Fapta funcţionarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu, sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârşită de una dintre persoanele arătate în art. 175 alin. (2), constituie infracţiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Darea de mită Art. 290. – (1) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condiţiile arătate în art. 289, se pedepsesc cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1) nu constituie infracţiune atunci când mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace de către cel care a luat mita.

(3) Mituitorul nu se pedepseşte dacă denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta.

(4) Banii, valorile sau orice alte bunuri date se restituie persoanei care le-a dat, dacă acestea au fost date în cazul prevăzut în alin. (2) sau date după denunţul prevăzut în alin. (3).

(5) Banii, valorile sau orice alte bunuri oferite sau date sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Traficul de influenţă Art. 291. – (1) Pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru

198

OFFENSES OF CORRUPTION IN THE NEW CRIMINAL CODE …..

sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

(2) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Cumpărarea de influenţă Art. 292. – (1) Promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase, direct sau indirect, unei persoane care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public, pentru a-l determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Făptuitorul nu se pedepseşte dacă denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri se restituie persoanei care le-a dat, dacă au fost date după denunţul prevăzut în alin. (2).

(4) Banii, valorile sau orice alte bunuri date sau oferite sunt supuse confiscării, iar dacă acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

O modificare importantă în materia infracţiunilor de corupţie, vizează conţinutul noţiunii de funcţionar public. Astfel, potrivit art. 175 alin. 1, funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

- exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

- exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

- exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

199


(2) De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Se observă faptul că, sunt asimilate categoriei funcţionarilor şi persoanele fizice care exercită o profesie de interes public, pentru care este necesară o abilitare specială a autorităţilor publice şi care este supusă controlului acestora (de exemplu, notar public, executor judecătoresc care, deşi nu sunt propriu-zis funcţionari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente şi sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcţionarii).

În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită, potrivit noii reglementări, sub raport temporal se schimbă esenţial modalitatea de comitere a infracţiunii, întrucât primirea banilor sau a altor foloase necuvenite este incriminată dacă este realizată în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea, întârzierea sau efectuarea unui act contrar îndatoririlor de serviciu, ceea ce înseamnă că suntem în prezenţa infracţiunii de luare de mită indiferent de momentul în care se manifesta atitudinea ilicita a funcţionarului sau se primesc banii sau alte foloase care nu se cuvin (înainte sau după îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea, întârzierea sau efectuarea actului contrar îndatoririlor de serviciu).

Asistăm practic la o comasare a infracţiunilor de luare de mită şi de primire de foloase necuvenite care, în Noul Cod penal, nu mai este incriminată.

De asemenea, în noua reglementare se prevede expres pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia ori activitatea în executarea căreia s-a comis infracţiunea.

Totodată, subiecţi activi al infracţiunii de luare de mită pot fi şi persoanele care, pe baza unui acord de arbitraj, sunt chemate să pronunţe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluţionare de către părţile la acest acord, indiferent dacă procedura arbitrală se desfăşoară în baza legii române ori în baza unei alte legi (art. 293).

Când pretinderea ori primirea de bani sau alte foloase ori acceptarea promisiunii unor astfel de foloase sunt comise de către o persoană care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu

200


public, fapta constituie infracţiunea de luare de mită numai când acestea sunt realizate în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Se observă, de asemenea, şi un regim sancţionator mai blând. Dacă, în actuala reglementare, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani, în noua reglementare, luarea de mită se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.

Infracţiunea de dare de mită, nu suferă modificări importante, conţinutul fiind acelaşi ca în actuala reglementare. Însă, se impun câteva observaţii. Dacă în actuala reglementare, în cazul infracţiunii de primire de foloase necuvenite, este incriminată doar fapta funcţionarului care primeşte bani sau alte foloase, în Noul Cod penal, datorită comasării celor două infracţiuni (luarea de mită şi primirea de foloase necuvenite), sunt realizate elementele infracţiunii de dare de mită şi în cazul în care banii sau alte foloase sunt oferite după îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale funcţionarului public sau după ce acesta a îndeplinit un act contrar îndatoririlor sale.

O altă noutate priveşte restituirea banilor, valorilor sau bunurilor persoanei care le-a dat. Dacă în actuala reglementare banii, valorile sau bunurile erau restituite persoanei care le-a dat în condiţiile în care a fost constrâns sau a denunţat fapta, în noua reglementare acestea sunt restituite numai dacă mituitorul a fost constrâns sau banii, valorile sau bunurile au fost date după denunţul prevăzut în alin. (3).

În ceea ce priveşte sancţionarea, spre deosebire de infracţiunea de luare de mita, unde noua lege este mai blândă, în cazul dării de mită, Noul Cod penal este o lege mai aspră, sancţiunea fiind închisoarea de la 2 la 7 ani (în actuala reglementare, infracţiunea se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani).

Infracţiunea de trafic de influenţă, suferă o modificare de conţinut. Astfel, subiectul activ nu este suficient să aibă influenţă sau să lase să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public (ca în actuala reglementare), ci trebuie să şi promită că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri. Aşadar, pentru realizarea laturii obiective, a apărut o condiţie suplimentară.

Sub aspect sancţionator, Noul cod penal este o lege mai blândă, dacă ne raportam la maximul special.

201


O altă noutate o reprezintă incriminarea, în cadrul acestui capitol, a infracţiunii de cumpărare de influenţă. Aceasta însă, este preluată, ca şi conţinut, din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003.

Este de remarcat şi faptul că, prin art. 294, se prevede că, dispoziţiile cuprinse în cadrul acestui capitol (Infracţiuni de corupţie), se aplică în mod corespunzător şi faptelor de corupţie săvârşite de către funcţionarii străini ori în legătură cu activitatea acestora. Este un text general preluat, de asemenea, din Legea nr. 78/2000, modificată şi completată.

Sunt funcţionari străini, în sensul art. 294 NCP: - funcţionarii sau persoanele care îşi desfăşoară activitatea pe baza

unui contract de muncă ori alte persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

- membrii adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

- funcţionarii sau persoanele care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori alte persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Comunităţilor Europene;

- persoanele care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarii de la grefele acestor instanţe;

- funcţionarii unui stat străin; - membrii adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat

străin. Concluzii Noul Cod penal aduce modificări importante în materia

infracţiunilor de corupţie şi, deşi sub aspect sancţionator reprezintă o lege mai favorabilă, prin faptul că extinde sfera subiecţilor activi, este o lege mai aspră. Realitatea va demonstra dacă, în noile condiţii de incriminare, scopul preventiv al legii penale va fi îndeplinit mai bine.

202


References

Tratate, cursuri şi monografii:

Basarab, M., Paşca, V., Mateuţ, Gh., Butiuc, C., (2007) Codul penal comentat, Editura Hamangiu, Bucureşti,

Bulai, C., Bulai, B., (2007) Manual de drept penal – partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Dobrinoiu, V., Pascu, I., Nistoreanu, Gh., Boroi, Al., Lazăr, V., Molnar, I., (1999) Drept penal – partea generală, Editura Europa Nova, Bucureşti,

Mitrache, C. Mitrache, C., (2007) Drept penal român – partea generală, ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

Acte normative:

Codul penal Codul de procedură penală Legea nr. 275/2006

203

Critical Aspects Regarding Error in Persona Form of

Transferred Intent

[Aspecte critice în ceea ce priveşte forma "Error Persona" a transferului de intenţie]

Calina Andreea MUNTEANU 1

Abstract The present study proposes to examine the error in persona form of the

transferred intent, debateing on the problem of its belonging to a unity offence or to a plurality of offences.

From the author’s point of view, the correct solution should be that of the plurality of offences, taking into consideration that the author of the crime acts with both intention and negligence.

The author analyzes theoretical concepts and jurisprudential aspects, but also elements of comparative law regarding this issue.

Another aspect being analised is the diffrence between error in persona and aberratio ictus, that lies in the fact that in the former, the offender killed the person he had individualized as a target as opposed to the case of aberratio ictus, where the offender does not kill the person he had individualized. In the case of an error in persona, the offender aims to kill the person he had in his sight and he succeeds in hitting this person at target, but he was mistaken about the identity of this person.

Keywords: error in persona, aberratio ictus, unity of offence, plurality of offences,

sanction, comparative law.

1 Lecturer, Ph.D. Candidate, „Petre Andrei” University from Iasi, Email Address: [email protected]

205



Avand în vedere că nu este definită de legea penală, în doctrina şi practica judiciară, infracţiunea deviată care imbracă forma error in persona desemnează acea formă a infracţiunii ce presupune devierea acţiunii de la persoana împotriva căreia era îndreptată, datorită erorii făptuitorului, asupra altei persoane decât cea aflată în reprezentarea sa. Această ipoteză este exemplificată în doctrina şi jurisprudenţa penală în felul următor: făptuitorul îşi propune să omoare o anumită persoană din diverse motive (pentru că se află în relaţii de duşmănie cu aceasta, pentru a obţine un folos material, etc.), însă, datorită unor împrejurări (întuneric, distanţa prea mare, condiţii atmosferice, etc.), o confundă cu altă persoană, ucigând-o pe aceasta din urmă2.

Caracteristica infracţiunii deviate sub forma error in persona apare ca fiind producerea unui rezultat similar cu cel prevazut şi urmărit de agent, asupra aceleiaşi valori sociale abstracte (acelaşi obiect juridic), dar încorporate înt-un obiect material distinct (lezarea altei persoane), pentru că eroarea făptuitorului asupra identităţii a îndreptat ab initio întreaga activitate a acestuia asupra altei entităţi individuale, dar de valoare egală3.

Spre deosebire de aberratio ictus, care presupune faptul că reprezentarea agentului este corectă, iar executarea greşită, în cazul error in persona, reprezentarea făptuitorului este alterată, însă executarea este perfectă. În ambele situaţii, însă, s-a urmărit producerea unui rezultat

2 Tribunalul Suprem, colegiul penal, dec. Nr. 272/1957, în Culegere de decizii ale Tribunalului suprem al R.P.R. pe anul 1957, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1958. 3 Se poate vorbi şi de forma error in re, exeplificată în doctrină de următorul caz: o persoană, dorind să fure o anumită maşină, despre care ştia că este parcată într-un anumit loc, îşi însuşeşte un alt autoturism aparţinând altei persoane, care se afla întâmplător parcat în respectivul loc.- a se vedea Costel Niculeanu, Despre infracţiunea deviată, în Revista Dreptul nr.2/2002, an XIII, p.174, M. Zolyneak, Drept penal. Partea generală, vol.II, , Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1992, , p.522. Alţi autori (de exemplu S. Bogdan, op.cit., p.95) denumesc această situaţie error in obiecto, eroarea în acest caz fiind neesenţială, subliniind, totodată, că trebuie făcută diferenţa între eroarea asupra obiectului material şi eroarea asupra obiectului juridic. De la caracterul neesenţial al erorii există o excepţie, în cazul în care obiectul este cerut de lege ca o condiţie a infracţiunii. În acest caz, eroarea asupra obiectului se transformă în eroare asupra unui element constitutiv, devenind esenţială. Dacă obiectul nu se află acolo unde credea făptuitorul că se află, există o tentativă relativ improprie şi această eroare de fapt este una neesenţială. Dacă eroarea de fapt poartă asupra obiectului juridic, eroarea este eficientă. Dacă, de exemplu, un vânător doreşte să împuşte un animal, dar în tufişul spre care trage se afla un om, care este ucis, făptuitorul nu va răspunde pentru omor, ci, eventual, pentru ucidere din culpă. Dacă nimeni nu putea să prevadă prezenţa u nei persoane în acel tufiş, acesta va i exonerat de răspundere penală.

206

CRITICAL ASPECTS REGARDING ERROR IN PERSONA FORM …..

împotriva unei persoane determinate, şi nu să se ajungă la un rezultat echivalent celui descris în norma de incriminare

Infracţiunea deviată , în forma error in persona, are în conţinutul său un factor accidental, fiind consecinţa unei erori cu privire la persoana victimei, astfel încât rezoluţiunea delictuoasă consumată lezează o altă persoană decât cea aflată în reprezentarea infractorului4.

În cazul erorii asupra subiectului pasiv, devierea sensului iniţial al acţiunii este impusă de intervenţia neprevăzută a factorului accidental, care va deveni parte componentă a vinovăţiei ca element al conţinutului subiectiv al infracţiunii.

Ca o condiţie principală a producerii rezultatului infracţional neurmărit de făptuitor şi a realizării infracţiunii deviate, factorul intervenit va trebui să fie accidental, în sensul desfăşurării acţiunii, din greşeală, asupra unei alte persoane decât cea aflată în reprezentarea autorului.

În doctrina penală s-a discutat despre caracterul nuanţat al erorii asupra subiectului pasiv al infracţiunii.

Într-o opinie, această eroare are un caracter neesenţial, având în vedere că legea apără în mod generic persoana umană, indiferent de particularităţile subiectului pasiv concret5.

Potrivit profesorului V. Dongoroz, „ignoranţa sau eroarea asupra subiectului pasiv nu are nici importanţă, fiindcă legea penală nu protegueşte persoane determinate, ci interese având ca titulari persoane. Deci, împrejurarea că, din ignoranţă sau din eroare, s-a păgubit sau s-a lovit altă persoană decât cea vizată de infractor (error în persana), nu înlătură incidenţa legii penale.

Dacă însă legea penală face din calitatea subiectului pasiv un element al infracţiunii (calitatea de funcţionar public la ultragiu, calitatea de minori sub 15 ani în răpirea de minori, etc.) eroarea asupra acestor calităţi, privind o împrejurare care interesează existenţa infracţiunii, desigur că va înlătura incidenţa legii penale”.

Prin urmare, eroarea asupra subiectului pasiv devine esenţială dacă în norma de incriminare subiectul apare cu o calitate specifică. În literatura de specialitate6 este amintit următorul exemplu: făptuitorul, crezând că ucide pe ambasadorul unui stat străin, ucide un om politic cu care l-a confundat, nu răspunde pentru infracţiunea de atentat contra

4 I. Tănăsescu, G. Tănăsescu, Elementele infracţiunii deviate, în Revista Dreptul nr.3/1999, p.86. 5 V. Dongoroz, Drept penal (Tratat), Bucureşti, 1939, p.422-423 6 G. Antoniu, Vinovăţia penală, ed. a II-a, Ed. Academiei Române, Bucureşti , 2002, p.322.

207


reprezentantului unui stat străin, deoarece subiectul pasiv nu avea calitatea cerută de lege. Dacă, însă, faptuitorul ucide ambasadorul străin, pe care îl confundă cu o altă persoană, căreia subiectul activ voia să îi suprime viaţa, în acest caz va exista o pluralitate de infracţiuni care îmbracă forma concursului ideal- tentativă de omor în raport cu victima aflată în reprezentarea agentului şi ucidere din culpă în formă consumată.

Eroarea asupra subiectului pasiv nu are nici o relevanţă atunci când făptuitorul acţionează cu voinţa de a ucide orice persoană pe care ar întâlni-o, în acest caz neinteresând persoana victimei asupra căreia s-a manifestat voinţa generică de a ucide. Aceeaşi situaţie există în cazul în care agentul acţioneză cu intenţie indirectă, acceptând riscul să ucidă orice altă persoană în locul celei vizate iniţial. Aceste situaţii se referă la aşa numitul „dol impersonal”.

Complexitatea problematicii, dar şi insuficienţa reglementărilor în acaestă materie a determinat exprimarea unor opinii diferite atât în doctrină, cât şi în jurosprudenţă, cu privire la încadrarea juridică a activităţilor infracţionale specifice infracţiunii deviate, care îmbracă forma error in persona.

Conform opiniei majoritare, forma error in persona a infracţiunii deviate ar trebui tratată ca o infracţiune unică, simplă, considerându-se că făptuitorul a săvârşit o singură acţiune, care a produs un singur rezultat, în dauna unei singure persoane vătămate, în baza unei rezoluţii infracţionale unice7. S-a susţinut că viaţa este ocrotită în mod egal, indiferent de titularul ei, astfel încât eroarea asupra identităţii victimei este neesenţială8. Infracţiunea de omor nu are un subiect psiv special, elementul psihologic specific acestei infracţiuni este format din voinţa de a ucide, chiar dacă victima nu este cea pe care infractorul a vrut să o ucidă. Faptul că se urmăreşte să se ucidă o anumită persoană este o împrejurare legată de scopul cu care autorul comite fapta, şi nu are legatură cu intenţia sa9.

Acţiunea care defineşte elementul material al infracţiunii deviate în forma error in persona are un caracter unic, unitar, fiind reprezentată de

7V. Dongoroz, op.cit., 2000, p.237; I. Oancea, Drept penal. Partea generală, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1994, p.221; V. Dobrinoiu ş.a., Drept penal. Partea generală, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1997, p.231-232; M. Zolyneak, Consideraţii asupra concursului formal de infracţiuni în lumina noului Cod penal, Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al. I. Cuza” Ştiinţe Juridice, Iaşi, 1969, p.418; F. Streteanu, Concursul de infracţiuni, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p.195. 8 V. Dongoroz şi colab., Explicaţii teoretice ale codului penal al R.S.R., vol. I, ed. Academiei, Bucureşti, 1969, p.422. 9 Traian Pop, Drept penal. Partea generală, Cluj, 1923, p.466.

208


activitatea fizică prin care se produce un rezultat infracţional neurmărit de infractor. Se susţine că infracţiunea deviată în această formă exclude acţiunea complexă, deoarece în fapt, îndreptarea acţiunii asupra altei persoane reprezintă o acţiune unică, având o semnificaţie independentă de conţinutul rezoluţiunii delictuoase a infractorului. În cazul erorii asupra identităţii persoanei, dacă rezoluţiunea delictuoasă se referă la realizarea doar a unei singure acţiuni infracţionale (uciderea unei persoane), însă din cauza confuziei se ucide o altă persoană, acţiunea infracţională este unică, deoarece legea ocroteşte valoarea socială în general.

Se susţine10 că în cazurile de error in persona nu se poate reţine şi o tentativă de omor în raport cu victima aflată în reprezentarea făptuitorului, întrucât tentativa presupune următoarele aspecte:

- în plan obiectiv, este necesară existenţa unor acte materiale care prezintă pericol social, fiind susceptibile să aducă atingere valorilor sociale ocrotite, şi situându-se foarte aproape de momentul producerii rezultatului;

- în plan subiectiv, este necesară existenţa unui proces psihic, caracterizat de aceleaşi elemente psihice care formează şi substratul psihic al infracţiunii consumate11.

Se subliniază că, în ipoteza analizată, lipseşte factorul obiectiv, care caracterizează tentativa, considerându-se că nu se poate spune că actele de executare efectuate de autor ar fi susceptibile să aducă atingereori să pună în pericolvictima dorită, care , de cele mai multe ori, nici nu se află la locul comiterii acţiunii. Acesta ar fi motivul pentru care s-ar reţine doar fapte comisă împotriva victimei efectiv lezate prin acţiunea autorului, şi nu un concurs de infracţiuni.

Aceiaşi autori consideră că fapta consumată absoarbe şi tentativa săvârşită împotriva aceleiaşi persoane, caracterul unitar al acţiunii fiind menţinut deoarece se lezează o singură valoare socială12.

10 Fl. Streteanu, op.cit., p.195. 11 G. Antoniu, Tentativa- doctrină, jurisprudenţă, drept comparat, Ed. Societăţii Tempus, Bucureşti, 1995, p.103. 12 C. Bulai, Manual de drept penal, partea generală, Ed. All, Bucureşti, 1997, p.473; I. Tănăsescu, Curs de drept penal general, Ed. INS, 1997, p.333.

209


Tot mai mulţi autori13, însă, propun în ipoteza error in persona soluţia concursului de infracţiuni, reţinînd pe lângă infracţiunea consumată din culpă care vizează o terţă persoană, şi tentativă în raport cu victima aflată în reprezentarea autorului, care însă, în realitate nu a fost lezată. Această soluţie, admisă de tot mai mulţi autori în ceea ce priveşte aberratio ictus, a fost extinsă în mod logic şi la error in persona, având în vedere similitudinea între aceste situaţii.

Adoptarea aceleiaşi soluţii, şi anume a concursului de infracţiuni, ca în situaţiile de aberratio ictus, apare logică şi firească, având în vedere că şi în cazul erorii asupra subiectului pasiv, procesul infracţional are aceeaşi desfăşurare, diferenţa constituind-o cauza care determină abaterea acţiunii ilicite asupra altei persoane decât cea pe care făptuitorul a urmărit să o lezeze.

Plecându-se de la concepţia subiectivă a răspunderii penale, s-a susţinut că poziţia psihică a făptuitorului se evaluează în raport cu datele concrete ale realităţii, şi nu în raport cu persoana umană în general, care se bucură de ocrotirea nediferenţiată a legii penale. Nu se poate susţine că fapta de omor săvârşită asupra persoanei vizate este identică cu fapta împotriva persoanei ucisă din eroare, deoarece procesul psihic ce a stat la baza acţiunii făptuitorului a avut în vedere anumite elemente concrete, legate exclusiv de persoana aflată în reprezentarea făptuitorului, iar voinţa de a acţiona a agentului s-a bazat exclusiv pe aceste elemente14. S-a arătat că eroarea asupra subiectului pasiv nu are relevanţă, în cazul în care agentul a acţionat cu intenţia de a ucide orice persoană pe care ar întâlni-o.

Motivarea folosită în susţinerea soluţiei unităţii naturale de infracţiune în cazul error in persona că nu s-a desfăşurat o activitate materială specifică laturii obiective a infracţiunii împotriva persoanei avută în reprezentarea făptuitorului (care putea să fi lipsit de la locul faptei) şi că, în consecinţă, nu s-a comis o tentativă la infracţiune în raport cu aceasta15 este criticată în literatura de specialitate16.

13 G. Antoniu, Vinovăţia penală, Editura Academiei Române, Bucureşti, 2002, p.312-313; G. Antoniu, Unitatea de infracţiune. Contribuţii, în Revista de drept Penal nr.3/1999, p.21-22; Al Boroi, Infracţiuni contra vieţii, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p.72; Al. Boroi, Prept penal. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.191; C. Duvac, Infracţiunea deviată, pluralitate aparentă sau reală de infracţiune, în Revista Dreptul nr.7/2010, p.169; G. Paraschiv, D. Dinuică, Controverse în legătură cu infracţiunea deviată, în Revista Dreptul nr.9/2007, p..143; 14 G. Antoniu, Unitatea de infracţiune. Contribuţii, op.cit., p.21. 15 F. Streteanu, op. cit., p.195. 16 G. Paraschiv, D. Dinuică, op. cit., p.140.

210


Potrivit prevederilor Codului penal, există tentativă relativ improprie şi atunci cân consumarea infracţiunii nu a fost posibilă datorită faptului că obiectul material al infracţiunii lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află, în momentul realizării activităţii ilicite. Prin urmare, tentativa nu este posibilă decât în situaţia inexistenţei absolute a obiectului material al infracţiunii, fiind însă posibilă atunci când obiectul material vizat lipseşte în mod accidental de la locul unde făptuitorul credea că se află17.

În cazul error in persona, obiectul material al infracţiunii, aflat în reprezentarea făptuitorului, există în realitate, iar tentativa este posibilă, chiar dacă acesta lipseşte accidental de la locul unde acţionează făptuitorul. Dacă, din cauza erorii agentului, este vătămat efectiv un alt obiect material decât cel aflat în reprezentarea acestuia, va exista, alături de tentativă, şi o infracţiune consumată, din culpă.

În concluzie, reţinerea unităţii infracţionale, printr-o ficţiune juridică, este discutabilă, analiza atentă a proceselor naturale specifice situaţiei error in persona conducând la concluzia existenţei unei pluralităţi de infracţiuni.

În literatura de specialitate18 se oferă exemple care subliniază consecinţele absurde la care poate conduce soluţia unităţii infracţionale. De exemplu, în situaţia în care făptuitorul, urmărind să omoare un duşman, ucide, datorită erorii, o persoană apropiată (un fiu, un părinte), nu s-ar putea afirma că este corectă soluţia de a-l condamna pe autor pentru o faptă intenţionată de omor asupra victimei efective, de care era ataşat sufleteşte. Nu se poate considera corectă ficţiunea care operează potrivit teoriei unităţii infracţionale, că făptuitorul a prevăzut şi urmărit uciderea persoanei apropiate, ceea ce este de neacceptat.

Într-o altă opinie19, pe care nu o împărtăşim, s-a propus atât pentru aberratio ictus cât şi pentru error in persona soluţia concursului între tentativă la infracţiunea comisă împotriva persoanei aflate în reprezentarea făptuitorului şi infracţiunea consumată realizată cu intenţie indirectă asupra altei persoane.

În doctrină20 a fost exprimat un punct de vedere conform căruia, în cazul infracţiunii deviate, în oricare din cele două forme ale sale, sunt posibile două soluţii. Prima soluţie ar fi să se reţină o singură infracţiune 17 C. Bulai, op.cit., p.402. 18 G. Paraschiv, D. Dinuică, cit.supra, p.141. 19 19 I. Tănăsescu, G. Tănăsescu, Elementele infracţiunii deviate, în Revista Dreptul nr.3/1999, p.86 20 G. Antoniu, Unitatea de infracţiune. Contribuţii, cit.supra, p.22.

211


intenţionată, comisă asupra persoanei efectiv vătămate, considerându-se , în baza unei ficţiuni juridice, că făptuitorul a acţionat împotriva acesteia cu aceeşi poziţie psihică cu care ar fi acţionat faţă de persoana aflată în reprezentarea sa. A doua variantă ar presupune să se excludă orice fel de ficţiune şi să se aibă în vedere realitatea proceselor psihice care au stat la baza activităţii ilicite, reţinându-se tentativă la infracţiunea dorită şi o onfracţiune consumată din culpă faţă de persoana efectiv vătămată. Aşadar, această soluţie se reţine şi în cazul error in persona, dacă se produce un alt rezultat decât cel aflat în reprezentarea făptuitorului, având în vedere caracterul subiectiv al răspunderii penale. Raportat la acest principiu de bază al dreptului penal, făptuitorul acţioneză în concret, pe baza unui proces psihic, care se răsfrânge asupra voinţei sale, în raport cu un obiect material determinat. Aşadar, intenţia de a comite o faptă determinată nu este generală, ci trebuie să se refere la un obiect material individualizat, ea neputându-se referi la categorii juridice de obiecte. Prin urmare, dacă făptuitorul acţionează asupra altui obiect material, din eroare, acest lucru ar implica existenţa unei răspunderi penale bazate pe culpă, şi nu pe intenţie.

Problematica infracţiunii deviate sub forma error in persona constituie obiectul preocupării legislaţiei, doctrinei şi jurisprudenţei şi din alte ţări, unele soluţii fiind diferite de cele adoptate în doctrina şi practica judiciară din ţara noastră.

Cu privire la eroarea asupra asupra subiectului pasiv, în literatura de specialitate italiană, părerile sunt împărţite. Astfel, unii autori susţin că această eroare este neesenţială, situaţie în care se va reţine o singură infracţiune comisă în dauna persoanei efectiv vătămate21. Aceşti autori acceptă soluţia prevăzută de lege în materia formei error in persona, cu precizarea necesităţii considerării ca esenţiale a erorii asupra identităţii în acele situaţii în care subiectul pasiv este calificat22. Astfel, în raport cu soluţia legii în vigoare, persona care a lezat o altă victimă decât cea aflată în reprezentarea sa, va raspunde ca şi cum ar fi intenţionat să lezeze persoana efectiv lovită. Eventuala tentativă , în raport cu victima aflată în reprezentarea agentului, este absorbită în infracţiunea consumată.

Conform unei alte opinii formulate în literatura de specialitate, eroarea asupra identităţii subiectului pasiv are întotdeauna caracter

21 V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol.VIII, Torino, 1957, p.51; F. Mantovani, Diritto penale, parte generale, Giuffre, Milano, 1992, p.349; G. Bettiol, Diritto penale. Parte generale, ed. a VIII-a, Cedam, Padova, 1973, p.463. 22 T, Padovani, Diritto penale, Milano, 1990, p.281.

212


esenţial, astfel încât se impune soluţia concursului de infracţiunii între infracţiunea consumată ,din culpă, în dauna persoanei efectiv lezate, dacă este incriminată, şi tentativa la infracţiunea care priveşte victima avută în reprezentarea făptuitorului. Această soluţie se bazează pe faptul că răspunderea penală nu este obiectivă, ci subiectivă, astfel încât se impune sancţionarea şi a faptei aflate în reprezentarea făptuitorului23.

Autorii germani consideră, de asemenea, că există unitate de infracţiune în cazul erorii asupra victimei, deoarece în acest caz eroarea este neesenţială. Astfel, se reţine o singură infracţiune în formă consumată, săvârşită cu intenţie, în dauna personaei efectiv vătămate24. Se susţine că eroarea asupra persoanei nu afectează intenţia, având în vedere faptul că victima care a fost confundată cu persoana din reprezentarea agentului are aceeaşi valoare, fiind în aceeaşi măsură protejată de legea penală25.

În doctrina penală germană este formulată şi părerea conform căreia eroarea asupra victimei este esenţială, impunându-se soluţia concursului de infracţiuni, cum ar fi situaţia în care făptuitorul nu cunoaşte calitatea cerută de lege pentru subiectul pasiv. De la această regulă a concursului de infracţiuni sunt prevăzute unele excepţii, cum ar fi ipoteza dolului impersonal, când făptuitorul s-a hotărât să suprime viaţa oricărei persoane pe care o va întâlni, situaţie în care eroarea nu are nici o importanţă26.

Majoritatea autorilor francezi consideră că eroarea asupra identităţii subiectului pasiv este neesenţială, având în vedere faptul că legea apără în mod generic persoana umană, indiferent de particularităţile subiectului pasiv concret. În aceste condiţii, forma error in persona a infracţiunii deviate este soluţionată ca o unitate de infracţiune, reţinându-se o singură infracţiune intenţionată, în raport cu victima efectiv lezată27.

23 M. Donini, Illecito e colpevolezza nell'imputazione del reato, Milano, 1991, p.462-463. 24 Hans Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, vierte Auflage, Dunker und Humbolt, Berlin, 1988, p.279. 25 Mohamed Elewa Badar, Mens Rea- Mistake of Law and Mistake of fact in german criminal law: A survey for international Criminal Tribunals, in International Criminal Law Review 2005, vol.5, Number 2, Brunel University, West London, p.238, http://bura.brunel.ac.uk/bitstream/2438/1195/5/Fulltext.pdf. De analizat şi cazul Rose-Rosahl a Tribunalului Suprem Prusian -1859 (http://de.wikipedia.org/wiki/Rose-Rosahl-Fall) 26 H. Blei, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 18 Aufl., C. H. Beck, München, 1983, p.120. 27 G. Stefani, G. Lavasseur, B. Bouloc, Droit pénal général, 13ème, éd. Dalloz, Paris, 1987,p.425.

213

http://bura.brunel.ac.uk/bitstream/2438/1195/5/Fulltext.pdf


În literatura de specialitate engleză s-a statuat că în situaţia error in persona se impune reţinerea unei singure infracţiuni săvârşite cu forma de vinovăţie a intenţiei cu privire la persoana efectiv lezată, întrucât eroarea asupra subiectului pasiv nu în lătură intenţia făptuitorului28.

References

Tratate , cursuri, monografii

Antoniu, G., (2002) Vinovăţia penală, Ed. Academiei Române, Bucureşti, Antoniu, G., Dobrescu, E., Dianu, T., Stroe, G., Avrigeanu, T., (2003)

Reforma legislaţiei penale, Ed. Academiei, Bucureşti, Blei, H., (1983) Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18 Auflage, München, C. H.

Beck, Bogdan, S., (2008) Eroarea în dreptul penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, Boroi, A., (2006) Drept penal. Partea generală, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, Bulai, C., Bulai, B., N., (2007) Manualul de drept penal. Partea generală, Ed.

Universul Juridic, Bucureşti, Dongoroz, V., (1939) intilă, Drept penal (Tratat), Bucureşti, Donini, M., (1991) Illecito e colpevolezza nell'imputazione del reato,

Milano, Jescheck, H. H., (1988) Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, vierte

Auflage, Berlin, Dunker und Humbolt, ManzinI,V., (1933) Trattato di diritto penale italiano, volume secundo, Torino, Mitrache, C., Mitrache, C., (2009) Drept penal român . Partea generală, ed. a

II-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, Oancea, I., (1994) Tratat de drept penal. Partea generală, Ed. All, Bucureşti, Pop, T., (1923) Drept penal. Partea generală, Cluj, Streteanu, F., (1999) Concursul de infracţiuni, Ed. Lumina Lex, Streteanu, F., (2008) Tratat de drept penal. Partea generală, vol.I, Ed.

C.H.Beck, Bucureşti, Stefani, G., Lavasseur, G., Bouloc, B.Bouloc, (1987) Droit penal général,

treizième édition, Dalloz, Paris, Williams, G., (1961) Criminal Law. The general part, 2nd edition, Steven and

Sons Limited, London, Zolyneak, M., (1969) Consideraţii asupra concursului formal de infracţiuni

în lumina noului Cod penal, Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al. I. Cuza” Ştiinţe Juridice, Iaşi,

Zolyneak, M., (1992) Drept penal. Partea generală, vol.II, , Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi.

28 G. Williams, Criminal Law. The General Part, second edition, Steven and Sons Limited, London, 1961, p.20

214


Studii, articole, note Antoniu, G., (1999) Unitatea de infracţiune. Contribuţii, în Revista de Drept

Penal, nr.3/1999; Antoniu, G., (1999) Reflecţii asupra pluralităţii de infracţiuni, în Revista de

Drept Penal, nr.4/1999; Badar, M. E., (2005) Mens Rea- Mistake of Law and Mistake of fact in

german criminal law: A survey for international Criminal Tribunals, in International Criminal Law Review 2005, vol.5, Number 2, Brunel University, West London,

Bulai, C., (1965) Eroarea de fapt în teoria şi practica dreptului penal, în Justiţia Nouă, nr.10/1965;

Duvac, C., (2010) Concursul ideal (formal) de infracţiuni. Pluralitate aparentă sau reală de infracţiuni, în Revista Dreptul nr.2/2009,

Duvac, C., (2010) Infracţiunea deviată, pluralitate aparentă sau reală de infracţiuni?, în Dreptul nr.7/2010;

Niculeanu, C., (2002) Despre infracţiunea deviată, în Revista Dreptul nr.2/2002,

Paraschiv, G., (2002) Reflecţii asupra infracţiunii deviate, Revista Română de Drept, nr. 2/2002;

Paraschiv, G., Dinuică, D., (2007) Controverse în legătură cu infracţiunea deviată, în Dreptul, nr.9/2007;

Tănăsescu, I., Tănăsescu, G., (1999) Elementele infracţiunii deviate, în Revista Dreptul nr. 3.

Practică judiciară Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem al R.P.R. pe anul 1957, Ed.

Ştiinţifică, Bucureşti, 1958, Buletinul Jurisprudenţei Curţii Supreme de Justiţie, Compact Disc, Ed. All Beck,

2003. Papadopol, V., (1992) Culegere de practică judiciară penală pe anul 1991,

Tribunalul Mun. Bucureşti, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL Bucureşti,

Papadopol, V., Popovici, M., (1982) Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie penală pe anii 1976-1980, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti.

215

Central Fiscal Commission

Nadia Cerasela ANIŢEI 1

Abstract Broadly the financial apparatus of the state includes all state bodies that

contribute directly or which only facilitate the achievement of financial activities by means of which the financial policy of the state is applied.

In a narrow sense, the financial apparatus includes specialized state bodies with responsibilities in financial matters.

From the above, it results that there are two categories of bodies in the financial apparatus, namely:

1. state bodies that have general jurisdiction, which includes the Parliament, the Presidency, the Government, the county and local councils, other central and local bodies of state administration, and public institutions of central and local subordination;

2. state bodies that have special jurisdiction which includes: - specialized central agencies: Ministry of Finance and the Court of Auditors. - local specialized bodies (those belonging to the Ministry of Finance and the

Court of Auditors). According to art.17 of the Financial Procedure Code "The state is represented

by the Ministry of Finance by means of the National Agency for Fiscal Administration and by its subordinate units with legal personality (paragraph 3). Administrative-territorial units are represented by local administration authorities and by their specialized departments in terms of the responsibilities delegated by those authorities (paragraph 4). The National Agency for Fiscal Administration and its subordinate units, as well as the specialized directorates of local administration authorities are called in the above mentioned code fiscal bodies" (paragraph 5).

Legal regulation of CENTRAL FISCAL COMMISSION. In this context, the article aims to study CENTRAL FISCAL COMMISSION as authority with powers of financial control.

Keywords: Central fiscal commision,; authority with powers of financial control; financial

apparatus.

1 Associate Professor PhD Faculty of Law, University of „Petre Andrei” from Iaşi, University of „Dunarea de Jos” from Galati, E-mail: [email protected]

217


Purpose of establishing the Central Fiscal Commission According to art.1 of the Ministry of Public Finance Order no.

1765/2011 on the establishment and powers of the Central Fiscal Commission the Central Fiscal Commission of the Ministry of Finance is established, for the uniform application of the provisions:

a) Law no. 571/2003 regarding the Fiscal Code, as amended and supplemented;

b) normative acts regulating the value added tax, profit tax, excise, tax on incomes obtained in Romania by non-resident individuals, income tax, before the entry into force of Law no. 571/2003;

c) Government Ordinance no. 92/2003 regarding the Fiscal Procedure Code, republished, with subsequent amendments, and its subsequent legislation;

d) legislation falling within the scope of the National Agency for Fiscal Administration.

According to paragraph 2 of the same article the Central Fiscal Commission solves the conflicts arising between the fiscal organs which are not hierarchically subordinated to a common body 2.

2. Jurisdiction of the Central Fiscal Commission According to art.3 paragraph 1 of the Ministry of Public Finance

Order no. 1765/2011 the specialized Directorates of the Ministry of Public Finance and the National Agency for Fiscal Administration, signed by its president, select the issues that fall within the competence of the Commission and propose it for debate.

According to paragraph 2 of the same Article the documentation necessary for the notification of the Commission shall be submitted by the directorates referred to in paragraph (1) and the National Agency for Fiscal Administration to the Technical Secretariat of the Department policies and legislation in the customs and non-fiscal fields within the Ministry of Public Finance.

2. Structure and technical secretariat of the central fiscal

commission 1. Structure of the Central Fiscal Commission The Central Fiscal Commission consists of 14 members of whom

nine permanent and five members present only when discussing conflicts of jurisdiction on local budgets.

2 Tudor, F., (2009) Fiscalitate. Metode si tehnici fiscale, Editura Galaţi, University Press, Galaţi, p. 11

218

CENTRAL FISCAL COMMISSION…..

Permanent members are: 1. The President (member) - Secretary of State responsible for

fiscal policy and legislation; 2. The Vice President (member) – Executive Director of the

General Directorate legislation Fiscal Code of the Ministry of Public Finance;

3. Member – Executive Director of Juridical General Directorate of the Ministry of Finance;

4. Member - Director of tax legislation directorate of the Ministry of Public Finance;

5. Member - Director of the VAT legislation of the Ministry of Public Finance;

6. Member - Director of the legislation on excise duties Directorate of the Ministry of Public Finance;

7. Member - Director of the policies and legislation on customs and non-fiscal fields Directorate of the Ministry of Public Finance;

8. Member - Director of the Fiscal Procedure Code legislation Directorate of the Ministry of Public Finance;

9. Member - Director of General Directorate of fiscal methodologies, guidance and assistance to taxpayers in the Ministry of Public Finance.

The five members present only when discussing conflicts of jurisdiction on local budgets are:

1. Member - representative of the Association of Municipalities of Romania;

2. Member - representative of the Association of Towns in Romania;

3. Member - representative of the Association of Municipalities of Romania;

4. Member - Representative of the National Union of County Councils of Romania;

5. Member - Representative of Ministry of Administration and Interior.

According to art.4 paragraph 1 of the Rules of organization and operation of the Central Fiscal Commission, the Commission proceedings take place in the presence of all members who are entitled to one vote. In the absence of one member, in the Commission works that member shall be replaced by the person designated in writing by the former, a person from the structure coordinated by the titular member, who will take over the responsibilities and the right to vote but who is not a member.

219


The activity of the Central Fiscal Commission is coordinated by its chairman.

If the Central Fiscal Commission President is absent, his functions are exercised by the Vice President. If both the President and vice president are absent from the Commission’s works, the President shall designate in writing a chairman of the meeting among the titular members present at the meeting.

At the Commission proceedings will participate as permanent guests, having a consultative role, the Director of the Directorate of legislation and accounting regulations of the Ministry of Finance, the Executive Director of the General Directorate of solving complaints from the National Agency for Fiscal Administration, the Executive Director of General Directorate of audit coordination within the National Agency for Fiscal Administration, the Executive Director of the General Direction for budgetary claims collection of the National Agency for Fiscal Administration and the Executive of the General Directorate procedures for revenue management within the National Agency for Fiscal Administration.

Depending on the issues stated on the agenda, at the proceedings of the Commission they may invite specialists from the specialized directorates of the Ministry of Public Finance, from the central office of the National Agency for Fiscal Administration or other persons who can provide relevant information to solve the analyzed issues.

If the Commission is notified about the settlement of conflicts of competence relating to local budgets, the Technical Secretariat of the Commission will ask the Association of Municipalities of Romania, the Association of Towns in Romania, the Association of Municipalities of Romania, the National Union of County Councils of Romania and the Ministry of Administration and Interior to appoint a representative to participate in the proceedings of the Commission, depending on the issue stated on the agenda.

2. Technical Secretariat of the Central Fiscal Commission The Technical Secretariat of the Commission is established within

the Directorate of policies and legislation on customs and non-fiscal department.

The Technical Secretariat of the Commission shall keep a register in which they will record all requests for inclusion in the Commission agenda of all issues proposed by the specialized Directorates within the

220


Ministry of Public Finance or by the National Agency for Fiscal Administration.

At the request of the specialized directorates that propose for debate a particular topic, the Technical Secretariat of the Commission will remove it from the agenda, without any formality. In the event that the Technical Secretariat of the Commission, after verifying the documentation, finds the non-compliance of the notification procedure on the competence of notification and / or the existence of divergent opinions, shall send back the documentation to the specialized directorate that proposed the inclusion of the topic in the agenda of the Commission, requesting its recovery and the subsequent retransmission, as appropriate.

After the registration of the requests, the Technical Secretariat of the Commission drawn up for each proposed issue a notice of presentation, based on the background issued by the specialized directorates of the Ministry of Public Finance and within the central office of the National Agency for Fiscal Administration that notified the Commission .

The presentation note must contain at least the following elements, but not limited to it:

a) the foundation in actual fact and by right of the issues brought before the Commission;

b) the presentation of divergent views that have led to the notification of the Commission;

c) the solutions suggested by the specialized directorates solutions in conflict;

d) references regarding relevant case law on the issues under discussion, as appropriate.

3. The organization of the commission proceedings of the

central fiscal commission The Central Fiscal Commission shall hold meetings whenever it is

needed, in accordance with art.4 of the Rules of organization and operation of the Central Fiscal Commission.

The Commission members will use as a way to vote – the open vote.

Based on the proposals received from the specialized directorates of the Ministry of Public Finance or from the National Agency for Fiscal Administration the agenda is drawn up. The registration of points on the agenda is based on the age of requests or, where appropriate, on the importance of the issue.

221


The agenda of the commission, to which the presentation notes are attached, shall be submitted by the Technical Secretariat of the Commission to the President and subject to approval.

The Commission debates the points on the agenda. By exception, the Commission members may vote, by open ballot the debate of certain points included on the agenda prevalently.

Separate from the register in which all requests of registration on the Commission agenda of issues suggested by the specialized directorates within the Ministry of Public Finance or by the National Agency for Fiscal Administration, the Technical Secretariat of the Commission will keep a record for the decisions of the Commission, in which they will record:

a) the date of the meeting; b) the participants (nominal); c) the agenda; d) the decision of vote, without naming the vote expressed by

each member of the Commission; e) the number attributed to the decision. At least three days before the meeting, the Technical Secretariat of

the Commission distributes to the Commission members and to guests the presentation notes of the topics to be debated.

The minutes of the meeting of the Commission shall be drawn up by the Technical Secretariat, stating the formalities of convocation, the date and place of the meeting, the discussion summary and the decisions taken, and afterwards signed by all commission members or persons designated as substitutes, participants / women-participants in the proceedings.

Within maximum 10 working days from the date of the meeting, the Technical Secretariat of the Commission, based on the decisions recorded in the minutes of proceedings, shall draw up the draft decision and submit it for signature to the Commission members participating in the debate.

In case of the representatives referred to in art. 4. paragraph (6) of the Rules of organization and operation of the Central Fiscal Commission, the acquisition of the minutes of proceedings and of the decision can be made by mail.

The Technical Secretariat of the Commission elaborates the order draft for approving the Commission decision which they submit for approval to the Minister of Public Finance, signed by the chairman and with the favorable opinion of the General Directorate of the Ministry of Public Finance. The order is published in the Official Gazette, Part I.

222


4. Documents issued by the central fiscal commission According to art.2 of the Ministry of Public Finance Order no.

1765/2011 the Central Fiscal Commission issues decisions for: - legislation issues referred to in art. 1 of this order, including by

corroborating legislation in the field with related legislation, as appropriate, requiring a unified solution to eliminate different interpretations of the legislation;

- issues relating to conflicts of jurisdiction arising between the tax authorities which are not subordinated to a common hierarchical body.

If the Central Fiscal Commission, after the review of points tabled for debate, notes that the issue does not fall within the provisions of art. 2 of the Rules of organization and operation of the Central Fiscal Commission, they are allowed take the following measures:

a) issue a decision that solves some specific problems under the jurisdiction of several specialized directorates of the Ministry of Public Finance. Also, the Commission shall issue decisions in case the National Agency for Fiscal Administration has divergent views on the interpretation of tax laws as compared to the opinions of the specialized directorates of the Ministry of Public Finance;

b) the restitution of the issue with which it has been invested, in case it finds that this falls within the exclusive competence of a specialized directorate of the Ministry of Public Finance or of the National Agency for Fiscal Administration.

Such decisions shall not be approved by the minister of public finances and shall not be published in the Official Gazette, Part I, but they are required for the structures under the Ministry of Public Finance.

The Central Fiscal Commission3 examines the presentation notes and the annexed documentation and shall adopt, by decisions, unitary solutions of law enforcement or, where appropriate, rejects the proposed solutions. Any of the Commission members can justify, in writing, the expressed vote. These decisions are approved by order of the Minister of Public Finance, published in the Official Gazette, Part I.

Also, the Central Fiscal Commission shall take steps, as set out above, in relation to the decisions for resolving the conflicts of competence. These decisions will be signed by the chairman of the commission.

3 Tudor, F, Fiscal Politicy And Tax Procedure In Romania.Regulation.Solutions.Doctrine., Ed.Lambert, 2011, P.36

223


Decisions regarding the settling of conflicts of jurisdiction shall be notified to the tax authorities which are in conflict, and to the taxpayer, if necessary, according to Government Ordinance no. 92/2003 regarding the Fiscal Procedure Code, republished, with subsequent amendments. Such decisions shall not be approved by the minister of public finances and shall not be published in the Official Gazette, Part I, but are required for the structures under the Ministry of Public Finance.

Decisions shall be adopted if at least half plus one of the commission members vote for the proposed solution.

In case of a tie vote, the chairman’s vote is decisive. Unitary implementing decisions of the Commission have no

impact on fiscal administrative acts remaining final and irrevocable in the remedy at law system and cannot be regarded as additional data within the meaning of art. 105 paragraph (3) of Government Ordinance no. 92/2003, republished, with subsequent amendments.

Uniform solutions adopted by decisions of the Commission and approved by order of the minister of public finance are applicable from the date of entry into force of the legislative act under consideration to resolve each case.

References

Treaties, courses, monographies

Anitei, N. C., (2011) Drept financiar (Financial Law), Universul Juridic Publishing House, Bucharest,

Anitei, N. C., (2011) Procedura fiscala (Fiscal Procedural), Universul Juridic Publishing House, Bucharest,

Bălan, E., (2004) Drept financiar (Financial Law), 3rd edition, All Beck Publishing House, Bucharest,

Dascălu, D., Alexandru, C., (2005) Explicaţiile teoretice şi practice ale codului de procedură fiscală (Theoretical and Practical Explanations of the Fiscal Procedure Code), Rosetti Publishing House, Bucharest,

Minea, Ş. M., Chiriac, L. T., Costaş, F. C., (2005) Dreptul finanţelor publice (Public Finance Law), Accent Publishing House, Cluj Napoca, 2005.

Minea, Ş. M., Costaş, F. C., (2006) Dreptul finanţelor publice. Dreptul financiar (Public Finance Law. Financial Law), vol. I, Sfera Juridica Publishing House, Cluj-Napoca,

Minea, Ş. M., Costaş, F. C., (2008) Dreptul finanţelor publice. Drept fiscal (Public Finance Law. Fiscal Law), vol. II, Wolters Kiuwer Publishing House, Bucharest,

Moca-Fanu, A., (2006) Contenciosul fiscal (Fiscal Contentious), C.H. Beck Publishing House, Bucharest,

224


Postolache, R., (2009) Drept financiar (Financial Law), Publishing House C. H. Beck.

Şaguna Drosu, D., (2003) Drept financiar şi fiscal (Financial and Fiscal Law), All Beck Publishing House, Bucureşti,

Şaguna Drosu, D., Iliescu, S., Şova Coman, D., (1996) Procedura fiscală (Fiscal Procedure), Oscar Print Publishing House , Bucharest,

Şaguna Drosu, D., Şova Coman, D., (2008) Drept fiscal (Fiscal Law), 2nd edition, C.H. Beck Publishing House, Bucharest,

Tudor, F., (2009) Fiscalitate. Metode si tehnici fiscale, Editura Galaţi, University Press, Galaţi.

Legislation

Fiscal Procedure Code including amendments and supplements by Law no. 126 of June 20, 2011.

Tax Code as amended and supplemented. Government Decision no. 109/2009 on the organization and functioning of

the National Agency for Fiscal Administration published in the Official Gazette no. 126 of 03/02/2009 amended by G.O. no. 554/2011 for amending and supplementing G.O. nr.109/2009.

H.G. 110/2009 on the organization and functioning of the National Customs Authority published in the Official Gazette, Part I no. 127 of March 2, 2009 Law no. 86/2006 on Customs Code published in Official Gazette, Part I no. 350 of 19 April 2006 and entered into force on June 18, 2006 with subsequent amendments.

G.O. 1324/2009 on the organization and functioning of the Financial Guard published in the Official Gazette, Part I, no. 800 of November 24, 2009 as amended and supplemented by G.O. 566/2011.

Ministry of Public Finance Order no. 1318/2008 on the establishment and powers on the central fiscal Commission published in the Official Gazette, Part I, no. 195 of March 21, 2011.

Rules of organization and operation of the Central Fiscal Commission on March 21, 2011 published in the Official Gazette, Part I, no. 195 of March 21, 2011.

Web pages: The Minister of Public Finance http://www.mfinante.ro

/subordonate.html?pagina=acasa. Organizational structure of the Financial Guard can be seen at:

http://www.gardafinanciara.ro/structura.php.

225

Recent Developments in the Field of Public

Administration Regulations Coding

Sorina ŞERBAN-BARBU 1 Nicoleta DASCĂLU 2

Abstract The public administration regulations coding represent, together with other

encodings, the systematic quintessence of law, established itself in reforming public administration, overcoming the shortcomings that it faces today.

The public administration regulations coding would provide multiple benefits, including the legislation`s simplification and correlation, the existing regulatory huge reduction in the area, creating a general legal framework of reference and in accordance with the code.

Keywords: Public administration, regulations, coding, development, simplification.

1 Assist. Ph.D. Candidate, Email Address: [email protected] 2 Assist. Ph.D., University from Pitesti, Email Address: [email protected]

227


1. The concept of administrative coding The notion of administrative coding represents the subject of

numerous public law specialists’ research at national and especially at European level.

Prof. Ioan Simion considered that simplifying the administrative law is a political objective established in the Lisbon European Council of 23-24 March 20003. In July 2001 the European Commission published a White Paper on European governance, which refers to a coordinated strategy to simplify the legislative framework in the European Union.

Although the legislation simplification in the European Union began 15 years ago, began to carry out actions in a coordinated manner only in recent years4. Administrative simplification by establishing a general law which codifies administrative law is not perceived by the public as solving immediate problems facing public administration. However, its impact could be seen as particularly significant, especially as administrative coding is a way to solve the legal reduction required by the citizens, but determines the development of a legal system that has a positive impact on economic development, especially in the European Union5. The rule of law is considered an important component of good governance, the rule of law commonly understood as a system in which public authorities make decisions based on legal regulations respecting the rights and freedoms, all such decisions being subject to judicial control. Also, legal certainty is a major component of the modern understanding of law and emphasizes the direct line between the rule of law and predictability in public administration activities6.

The terms "code" and "coding" are a source of division, according to Prof. Jacques Ziller, in his "Administrative Simplification through the general law on Administrative Procedures for the Protection of Citizens' rights and economic development: the key issue of legal

3 I. Simion- Unele aspecte privind codificarea legislatiei comunitare, in Romanian Review of EU law, nr. 2/2003, p. 87. 4 In December 1994, was signed an interinstitutional agreement between the European Parliament, the Council and the European Commission, "Interinstitutional Agreement on an accelerated working method for official codification of legislative texts" 5 Eduardo Chiti, Claudio Franchini- L`integrazione Administrativa Europea, Mulino Publishing, 2003,p. 65 6 Ioan Santai - Codificarea administrativa – cerintăaa statului de drept si a integrării europene a României, in R.D.P, no. 1/2003, p. 58-63

228

RECENT DEVELOPMENTS IN THE FIELD OF PUBLIC ADMINISTRATION..

certainty and predictability in administrative performance" said that the two terms refer to legal instruments with a very different nature7.

In many European countries, the term "code" is used typically for "status" - or the regulations with an area smaller than statutes - including all rules and principles applicable in a particular sector.

Prof. Valentin Prisăcaru believes that "administrative law may be subject, at least in its basic institutions, of a systematization, in a first step, and then, even of a codification"8.

2. The Importance and the objectives of public

administration coding in the European Union. This is one of the issues frequently raised in terms of both public

administration and citizen needs and how they are solved by the administration9.

As a consequence of joining the European Union, national governments have entered the EU decision-making, being present in all areas of the EU, thus having an important role in the functioning of its institutions. Therefore, governments, complementing their national mission, assumed a new role as agents of implementation of EU rules. The influence of Community law on the legal systems of Member States has expressed with increasing intensity since the principle is extended to the direct application of Community instruments.

This development culminated with the explicit statement of the primacy of Community law over national law, laws specific attribute of federal states. Despite the strength of national courts, the doctrine of direct applicability and primacy of Community law has been generalized.

One of the main purposes of codification is to be overcome the complexity and divergence caused by the numerous special laws and regulations that sometimes contradict each other and often creates confusion in the minds of citizens10.

7 see also, Jaques Ziller- Administrative simplification through a general law on administrative procedures for the protection of citizens` rights and economic development: the key issue of legal certainty and predictability in administrative performance, paper presented at „Administrative simplification”, Ankara, 8-9 May 2008 8 Valentin Prisacaru - Tratat de drept administrativ roman, Lumina Lex Publishing House, Bucuresti, 2002, p. 43 9 see also E. Roman - Semnificaţia codificării normelor de procedura administrativa din perspectiva integrării in Uniunea Europeana, in Public Law Review, no. 3/2005, p. 101-104 10 Carol Harlow- Codification of EC Administrative Procedures in European Law Journal, 2009, p123

229


There is no standard model for administrative codes. An interesting example is the Code of Good Administrative Behaviour. It is frequently used as the basis of the existence of a code of administrative procedure that would apply to all EU Member States. This would not only apply to members who have not achieved an administrative coding but to all Member States.

Parallel or sometimes in place of general administrative procedure law, in recent decades have developed a series of code - code of ethics, code of good administrative behavior, etc. - in order to complete the rules of administrative procedure. This supplement can be useful and sometimes can be considered a temporary substitute for a administrative coding.

A specific development, which is part of the trend towards administrative coding, is the consecration of the right to good administration in the European Charter of Fundamental Rights, proclaimed in December 2000. Although the right to good administration does not include a formal administrative simplification but it should be seen as a solid foundation for administrative simplification for the benefit of citizens.

Every year are estimated 2,500 new legal instruments to be adopted, making increasingly more complex the process of transposition and implementation of the EU acquis in the Member States.

By coding the EU acquis is aiming at creating a simple, readable and transparent legislation in all Community languages and facilitate the preparation for enlargement by reducing the number of pages of the Official Journal, because it needs to be translated into the official languages of the candidate states. Across the European Union shall apply the principle of legality of administration by law. Public authorities shall make decisions respecting certain rules and principles that have to be applied impartially (without discrimination).

Public administration must decide according to applicable laws and interpretative criteria established by the courts, without taking into account any other consideration. Rule of law opposes arbitrary power, cronyism and other deviations.

3. The Calendar of public administration regulations coding in the European Union

The Coding process was originally designed to simplify the huge task of transposing EU legislation and should have provided the first results before negotiations with the candidate states, so the process in the pre-accession is substantially relieved. Unfortunately there have not been

230


allocated adequate financial and human resources, and this a situation has delayed this process over time. Since 1996, The Office for Official Publications of the European Union has developed a comprehensive program to strengthen the legislation, which was completed in mid 2003. For the next period, the Office expects integration directly within the acquis, all subsequent changes made to the various EU legislation.

Based on the conclusions of the Edinburgh European Council in 1992, the European Parliament, the Council and the European Commission launched a new approach to codification in which the Commission is mandated to establish and adopt the proposed coding that are approved and adopted by the Council and European Parliament. Under the accelerated procedure is provided that the Commission is limited to a straightforward codification without substantive changes11.

In 2003, the European Commission proposed a strategy for updating and simplifying the EU acquis. According to this strategy, the simplification of EU legislation should continue in three phases. For the first phase, the Commission expected the proposal or adoption of 217 coding initiatives.

Encoding process met a number of difficulties, since it involves complex preparatory work, which requires significant financial resources. However, the codification program involves major organizational and financial conduct of the Office for Official Publications of the European Union and the Commission. Commission officials were also confronted with logistical and IT obstacles and the need to prepare the codification in the current official language versions. It seems that at present, financial difficulties, logistical and technical support were exceeded. On the other hand, it should be noted that the enlargement has important repercussions on the implementation of the coding process. Difficulties encountered in implementing the coding process led to a review of objectives expected to be made in the previous phases. In this context, for the second phase, the number of coding initiatives, expected to be completed, was reduced from 600 to 150. However, the Commission is working to accelerate the work of coding and makes substantial progress in the implementation of the strategy update and the simplification of the EU acquis.

In the context of preparing proposals for codification, the Commission has several tasks, including the reviewing and the evaluation

11 see also I. Simion- Unele aspecte privind codificarea legislatiei comunitare, in Romanian Review of EU law, nr. 2/2003, p. 87.

231


of the text, removing provisions that are no longer in force, and checking overlaps, inconsistencies and errors.

3.1. Code of Good Administrative Behavior - an important

step for the evolution of European public administration. The Code of Good Administrative Behavior established uniform

rules of administrative procedure. As a first step in this direction, in 2001, the European Parliament approved the resolution ratifying the Code of Good Administrative Behavior and the Code was complied with European Union institutions and bodies, their administrative and civil services12.

If the Code is transformed into a European law this would help eliminate disruption in European Union institutions and bodies that currently results from the parallel existence of different codes, would ensure uniform application of fundamental principles. Here are some rules that have been included and supported by the Ombudsman in the European Parliament, the rules being embodied in the Code of Good Administrative Behavior:

- The obligation of law enforcement, legal rules and procedures - the principle of legality;

- The obligation to eliminate discrimination-equal treatment; - The obligation to take measures proportionate to the degree of

danger - the principle of proportionality - The obligation to eliminate power abuse; - The obligation to ensure objectivity and impartiality.

The Ombudsman acts as an external mechanism of control,

responding to complaints about maladministration and recommending remedial action where necessary. On the other hand, serves as a source of support for institutions, helping them to improve their activity by pointing areas of improvement. The ultimate goal is to improve services rendered to European citizens. European Code of Good Administrative Behavior is a key tool to achieve this dual role of the Ombudsman. Ombudsman uses this code when considering any cases of misconduct in the administration, based on the provisions on the control function. At the same time the Code is also a very useful guide and source of information for workers in public services, urging them to apply the highest standards of

12 Michel Fromont- Droit administratif des etats europeens, Presses Universitaires de France – PUF, 2006, p.89

232


administration. European citizens deserve nothing less. According to art. 41 of the EU Charter of Fundamental Rights, the right to good administration carried out by EU institutions and bodies is a fundamental right.

3.2. The Code of Conduct for business taxation Adopted on June 3, 2003, the Code was designed to eliminate

harmful tax competition between Member States. Thus, the Code has identified a series of measures related to taxation of companies and could have a sensible influence on the location of economic activities within the European Union. These are measures of legislative, regulatory or administrative setting an effective tax rate significantly lower than usually practiced in the Member State, taking into account the tax rate or tax base. These measures are covered by the Code if they are "harmful", the assessment being made according to criteria such as that only applies to non-residents or transactions, that these measures are not connected in any way with real economic activity or substantial economic presence within a state. This Code of Conduct is not a legally binding document, but is certainly a document of political power. By adopting this Code, Member States undertake to abolish existing taxes that lead to harmful tax competition and refrain from further promotion of such measures in the future13.

3.3. European Code of Conduct for Mediators. European Code of Conduct for Mediators14 adopted in 2004 sets

out a number of principles that each mediator may engage voluntarily. This code is intended to be applied to all types of mediation in civil and commercial matters. Organizations providing mediation services can also undertake to abide this Code, this requiring mediators acting under their auspices. Organizations can provide information on measures they take to promote compliance with the code by each mediator, for example, through training, evaluation and monitoring. It is possible that organizations providing mediation services may wish to develop more detailed codes, each tailored to the specific contexts or types of mediation services they offer, and depending on specific areas such as family mediation or mediation in consumer activity.

13 Matthias Ruffert- The transformation of administrative law in Europe, Sellier, European Law Publishers, 2007,p98 14 The code was drafted by a working group with the assistance of the European Commission and was launched during a public conference in Brussels on July 2, 2004

233


3.4. The Code of Conduct for the Recruitment of Researchers.

On March 11, 2005, the Commission adopted the European Charter for Researchers and a Code of Conduct - two documents seen as key EU policy to make research an attractive career, as an essential part of its strategy to stimulate economic growth and jobs. Code of Conduct for the Recruitment of Researchers consists in a set of principles and conditions to be followed by employers and / or sponsors when appointing or recruiting researchers. These principles and conditions to ensure compliance with the recruitment process such as transparency and equal treatment for all applicants, in particular having regard to the development of a European market attractive, open and sustainable. These principles and conditions are complementary to those contained in the European Charter for Researchers. Institutions and employers adhering to the code will show clear commitment to act responsibly and respect and provide fair framework conditions to researchers, with a clear intention to advance the European Research Area.

3.5. European Statistics Code of Practice15. It was adopted by the Statistic Programme Committee on 24

February 2005. The Code has a dual purpose:

- to increase confidence in the independence, integrity and accountability of the national statistical authorities and Eurostat, and in the credibility and quality of statistics they produce and disseminate

- to Promote the application of best principles, methods and international statistical practices.

The Code is addressed for implementation to16: Governance authorities ( Governments, Ministries, Commission,

Council) - giving them guidance so that their statistical services are professionally organized and resourced to produce credible European

15 European statistics refer to EU statistics, as they were defined in Council Regulation (EC) no. 322/97 of 17 February 1997 on EU statistics produced and disseminated by national statistical authorities and the EU statistical authority (Eurostat) 16 Governments and EU statistical undertake to adhere to the principles established in this code and regularly review the implementation by using indicators of good practice for each of the 15 principles, to be used as references.

234


Statistics in a manner that guarantees independence, integrity and responsibility;

Statistical authorities and their staff - is a reference in terms of principles, statistical values and best practices to help them in producing and disseminating European statistics harmonized

3.6. European Visa Code. The European Visa Code was adopted in June 2009 by the

European Parliament and the Council and entered into force on April 5, 2010. This will ensure, among other things, equal treatment of visa applicants for Schengen17. The document provides a simplified visa application form and new categories of persons will be exempted from the visa fee. The Visa Code brings together all existing legal provisions on visas and establishes common rules on the conditions and procedures for issuing them. It contains general provisions and rules for determining the Member State responsible for a visa application and harmonizing the provisions on processing applications and decisions.

4. The Administrative Code - an important step in public

administration regulations coding in Romania By developing and implementing an Administrative Code18,

Romania is pioneering: although the European Union encourages this approach, no other Member State does not have such a code. All institutions and central public administration authorities, local and autonomous are directly affected by the Administrative Code and its effects will be reflected on all citizens.

The Administrative Code19 will cover five major areas of public administration: central government, local public administration, personnel administration, public and private ownership of state and administrative units and public services.

17 Schengen Area is an area of free movement in Europe. Member States of the space have eliminated or will eliminate internal border controls. 18 The Ministry of Administration and Interior, through the Central Unit for Public Administration Reform, has developed the project "A coherent framework for more effective public administration", financed by European Social Fund, Operational Programme Administrative Capacity. This project had as primarily result the Administrative Code, that was finalized at the end of 2011. 19 see The White Paper for legislation systematization in the field of public administration, document produced in the project "A more coherent framework for a more effectively public administration” SMIS code 2989, 2011

235


The first part of the project is devoted to general provisions and includes a number of definitions and principles applicable to public administration.

It identifies and includes terms like "government", "administrative action", "public authority", "public good", "public domain", "private sector", "interest" and "public".

The second part of the Administrative Code, dedicated to central government includes some legislative solutions, analyzed and discussed in the Working Group and the in project's target group, aiming to eliminate disturbances caused either by poor drafting legal texts existing or inconsistent application of them. We detail below some of them.

Regarding autonomous administrative authorities, their heterogeneity did not allow a comprehensive coding therefore regulation was limited to specifying rules covering the establishment of new authorities of this kind. Thus, according to constitutional provisions, establishment and termination of autonomous administrative authorities is an organic law. In principle, autonomous administrative authorities should be held only in areas where, due to the requirement of independence from the executive, it is impossible to organize the Central Authority in Government. Also, avoids duplication of functions with the Government, ministries or the President. Autonomous administrative authorities are subject only to parliamentary control, mainly through specialized committees.

The project unites several rules applicable to local government, eliminating duplication and contradictions and proposing improvements to the existing legal texts form.

Also, the fifth part, dedicated to public and private property and state administrative units, was developed based on the general framework established by Law no. 213/1998 on public property and its legal status, proposed to be fully codified. Thus, is necessary to establish the relationship with the Civil Code governing matters regarding public property and which entered into force on 1 October 2011.

Conclusions The public administration regulations coding has always

represented a concern for the specialists20. This became even more important over the last decades when many European Union Member

20 Verginia Vedinas – Drept administrativ, Universul Juridic Publishing House, Bucuresti, 2009, p. 68

236


States, such as Germany, Greece, Poland, have developed codes in the administrative field, which represented a model for Romania.

The public administration regulations coding represents a solution for the legislative inflation and has to be taken into account by all political actors and public authorities with responsibilities in this area. At the same time, it allows to simplify the legal system, to protect the rule of law and to ensure the good governance.

In other words, we can say that there is a great legislative instability, which violates the principle of legal certainty and the authority conferred by law. Therefore, excessive regulation can lead to devaluation of the law. One of the main purposes of codification is to overcome complexity and divergence caused by several special laws and regulations that sometimes contradict each other and often creates confusion.

References

Chiti, E., Franchini, C., (2003) L`integrazione Administrativa Europea, Mulino Publishing House,

Harlow, C., (2009) Codification of EC Administrative Procedures in European Law Journal,

Fromont, M., (2006) Droit administratif des etats europeens, Presses Universitaires de France – PUF,

Prisăcaru, V., (2002) Tratat de drept administrativ român, Lumina Lex Publishing House, Bucuresti,

Roman, E., (2005) Semnificaţia codificării normelor de procedura administrativa din perspectiva integrării in Uniunea Europeana, in Public Law Review, no. 3/2005

Ruffert, M., (2007) The transformation of administrative law in Europe, Sellier, European Law Publishers,

Santai, I., (2003) Codificarea administrativă – cerinţă a statului de drept şi a integrării europene a României, in R.D.P, no. 1/

Simion, I., (2003) Unele aspecte privind codificarea legislatiei comunitare, in Romanian Review of EU law, nr. 2/2003

Vedinaş, V., (2009) Drept administrativ, Universul Juridic Publishing House, Bucuresti,

Ziller, J., (2008) Administrative simplification through a general law on administrative procedures for the protection of citizens` rights and economic development: the key issue of legal certainty and predictability in administrative performance, paper presented at „Administrative simplification”, Ankara, 8-9 May 2008

(2011) The White Paper for legislation systematization in the field of public administration, document produced in the project "A more coherent framework for a more effectively public administration” SMIS code 2989, 2011

237

Saving and Housing Credit Banks

[Băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ ]

Rada POSTOLACHE 1

Abstract Saving and housing credit banks constitute credit institutions specialized in

financing the housing sector on a long term, which are subject to the Government Ordinance No. 99/2006 on credit institutions and capital adequacy. They have a legal regime which is different from that attributed to the other types of credit institutions and which is mainly provided by: general business conditions; general conditions of saving-credit contracts; the mandatory special fund; contributions of such banks to other entities; specialization of their bank activity. These banks, as well as the saving-credit contract, will be the subject of the present analysis, which uses law as main instrument.

Keywords: general conditions, saving-credit in the housing field, state premium.

1 Lecturer PhD., Valahia University of din Târgovişte, Faculty of Law and Social-Political Sciences, E-mail: [email protected]

239


1.Repere generale Potrivit art. 3 alin. (1) O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de

credit şi adecvarea capitalului2, instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona doar ca societăţi comerciale pe acţiuni, conform unor cerinţe şi proceduri speciale, detaliate prin normele B.N.R., în una din următoarele categorii3:

a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar. Spre deosebire de bănci şi organizaţiile cooperatiste de credit,

băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ sunt instituţii de credit – societăţi comerciale pe acţiuni, specializate în finanţarea pe termen lung a domeniului locativ. Obiectul lor principal de activitate constă în economisirea şi creditarea în sistem colectiv pentru domeniul locativ (art. 288).

Băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ se află sub incidenţa următoarelor reglementări: normele specifice din cuprinsul legii bancare, art. 288-217; Legea societăţilor comerciale nr. 31/19904; reglementările Băncii Naţionale a României, în principal, Regulamentul nr. 11/2007 privind autorizarea instituţiilor de credit, persoane juridice române şi sucursalelor din România ale instituţiilor de credit, persoane juridice străine5.

Dată fiind particularitatea lor, pe lângă condiţiile comune de autorizare, aplicabile oricărei instituţii de credit, entităţile analizate aici sunt supuse şi unor condiţii specifice, stabilite prin reglementările Băncii Naţionale a României, care se referă, fără a fi limitative, la: a) condiţiile generale de afaceri şi condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare; b) îndeplinirea cerinţelor tehnice şi de operare specifice; c) reglementările proprii ale băncii de economisire şi creditare în domeniul locativ privind procedura de derulare simplificată a contractelor de

2 Monitorul Oficial al României nr. 1027 din 27 decembrie 2006, ulterior modificată şi completată, denumită în prezenta lucrare legea specială, legea bancară, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 ori O.U.G. nr. 99/2006. 3 Cu privire la varietăţile instituţiilor de credit, a se vedea: N.-C. Anitei, R.E. Lazăr. Drept bancar si valutar, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2011, pp. 35-39; R. Postolache. Drept bancar, Editura Cartea universitară, Bucureşti, 2006, pp. 51-118; D.D. Şaguna, M.A. Raţiu. Drept bancar, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, pp. 85-93. 4 Republicată, Monitorul Oficial al României nr. 33 din 29 ianuarie 1998. 5 Monitorul Oficial al României nr. 837 din 6 decembrie 2011.

240

SAVING AND HOUSING CREDIT BANKS

economisire-creditare; d) tipurile de contracte propuse a fi puse la dispoziţia clienţilor.

2. Cerinţe specifice de desfăşurare a activităţii Sub aspectul desfăşurării activităţii, legea bancară conţine dispoziţii

speciale referitoare la condiţiile generale de afaceri, condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare, fondul special şi participaţiile băncilor de economisire şi creditare în domeniul locativ.

2.1. Condiţiile generale de afaceri Fără a fi limitative, condiţiile generale de afaceri trebuie să

cuprindă următoarele: a) calcule privind derularea contractelor de economisire-creditare, cu specificarea raportului individual dintre client şi banca de economii pentru domeniul locativ şi a timpului de aşteptare minim, mediu şi maxim; b) procedura de repartizare a contractelor de economisire-creditare, cu indicarea componenţei masei de repartizare, a termenelor de repartizare, a modului de evaluare a îndeplinirii condiţiilor de repartizare, precum şi stabilirea ordinii de repartizare; c) procedura privind calculul resurselor din masa de repartizare, care, temporar, nu pot fi repartizate, al veniturilor suplimentare din plasamentul acestor resurse, precum şi indicarea modului de utilizare a fondului special; d) modul de calcul al valorii garanţiei; e) procedura de restituire a sumelor economisite în cazul rezilierii contractelor de economisire-creditare; f) o procedură de derulare simplificată a contractelor de economisire-creditare, în interesul clienţilor, în cazul retragerii autorizaţiei sau al începerii procedurii falimentului; g) finanţarea investiţiilor de viabilizare a unor terenuri trecute în intravilan în scopul promovării construcţiei cartierelor de locuinţe; h) finanţarea construirii de spaţii comerciale, industriale şi social-culturale, dacă acestea sunt legate de construcţia de locuinţe sau dacă ele contribuie, prin amplasarea lor în zonele de locuit, la aprovizionarea acestora sau la satisfacerea nevoilor de ordin social-cultural (art. 299).

2.2. Condiţiile generale ale contractelor de economisire-

creditare Condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare

trebuie să cuprindă: a) valoarea şi scadenţa aporturilor clientului şi ale băncii de

economisire şi creditare în domeniul locativ, precum şi consecinţele în cazul întârzierii prestaţiilor; b) rata dobânzii practicate la depozite şi la creditele acordate; c) valoarea comisioanelor şi a altor cheltuieli care sunt

241


în sarcina clientului; d) modul de evaluare a îndeplinirii condiţiilor de repartizare, stabilirea ordinii de repartizare şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru plata sumei contractate; e) modalităţile de garantare şi condiţiile de rambursare a creditelor, precum şi de asigurare împotriva riscului de nerambursare; f) condiţiile în care un contract de economisire-creditare poate fi divizat sau conexat cu alt contract de economisire-creditare; g) condiţiile în care se majorează sau se reduce suma contractată; h) condiţiile în care pot fi cesionate drepturi derivând din contractul de economisire-creditare; i) condiţiile în care un contract de economisire-creditare poate fi reziliat şi consecinţele ce rezultă din rezilierea lui sau din procedura de derulare simplificată; j) condiţiile de administrare a conturilor clienţilor; k) instanţa competentă să soluţioneze litigiile (art. 230).

Condiţiile generale de afaceri şi condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare sunt elaborate prin reglementările proprii ale băncii de economisire şi creditare în domeniul locativ, respectând cerinţele minime menţionate, şi trebuie să asigure îndeplinirea obligaţiilor ce revin băncii din contractele de economisire-creditare.

Modificarea acestora, cât şi noile tipuri de contracte oferite sunt supuse aprobării Băncii Naţionale a României, în condiţiile legii. Existenţa lor nu face decât să confirme caracteristica de instituţie de credit specializată a a acestor entităţi.

2.3. Fondul special Băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ constituie

un fond special, în scopul garantării funcţionării sistemului din punctul de vedere al tehnicii de economisire şi creditare în sistem colectiv pentru domeniul locativ şi al protejării intereselor clienţilor.

În acest scop, ele alocă anual, înainte de impozitarea profitului, în contul fondului special, diferenţa dintre veniturile realizate ca urmare a plasamentelor temporare efectuate din masa de repartizare neutilizată pentru finanţarea în baza contractelor de economisire-creditare, din cauza neîndeplinirii de către clienţi a condiţiilor de repartizare, şi veniturile care s-ar fi realizat ca urmare a finanţării în baza contractului de economisire-creditare, în limita a 3% din depozitele atrase.

Fondul special poate fi lichidat, la sfârşitul anului, în limita părţii care depăşeşte 3% din depozitele atrase (art. 306).

Existenţa acestuia nu face decât să complinească celelalte garanţii legale, reglementate în favoarea clienţilor, pentru stimularea încrederii în sistemul juridic bancar, în principal, Fondul de garantare a depozitelor în

242


sistemul bancar, sistarea depozitelor şi transferul depozitelor6 şi despăgubirea deponenţilor pentru situaţia în care instituţia de credit se află în administrare specială.

2.4. Participaţiile băncii de economisire şi creditare în

domeniul locativ Participaţiile băncilor de economisire şi creditare în domeniul

locativ sunt dublu circumstanţiate: pe de o parte, pot fi deţinute, exclusiv, la societăţi comerciale al căror obiect de activitate cuprinde activităţi în domeniul locativ şi care desfăşoară preponderent astfel de activităţi, în limita unei treimi din capitalul social al acestora şi cu respectarea dispoziţiilor art. 143 legea bancară; pe de altă parte, o participaţie mai mare este permisă doar la capitalul social al altor bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ, cu condiţia ca totalul participaţiilor la astfel de societăţi să nu depăşească 20% din fondurile proprii ale băncii de economisire şi creditare în domeniul locativ.

Prin circumstanţierea acestora, normele speciale alocate menţin aceste entităţi în sfera de interes a domeniului locativ, întărind calitatea lor de entitate specializată7.

3. Obiectul de activitate 3.1. Reguli privind activitatea de economisire-creditare Dispoziţiile art. 292-293 relevă două caracteristici aparent

contradictorii: pe de o parte, specializarea activităţii băncilor de economisire-creditare în domeniul locativ; pe de altă parte, diversificarea acesteia.

a) Specializarea activităţii Specializarea acestor entităţi este susţinută de:

- prevalenţa activităţilor de economisire-creditare pentru sau în legătură cu domeniul locativ, în ierarhia acestora fiind poziţionate: economisirea şi creditarea în sistem colectiv pentru domeniul locativ; finanţarea anticipată şi finanţarea intermediară, pe baza

6 A se vedea, în acest sens, R. Postolache. Protection of persons affected by the deposit transfer instituted with the special administration of a credit institution, în “Journal of Legal Studies” nr. 3-4/2011, “Petre Andrei” University from Iassy, pp. 153-163. 7 Cu privire la regimul comun al participaţiilor instituţiilor de credit, a se vedea dispoziţiile O.U.G. nr. 99/2006, art. 18 alin. (1) lit. p), în coroborare cu art. 143-147, instituind limite şi condiţii ale acestora, încadrate în aria “Cerinţelor pentru acoperirea riscurilor”.

243


contractelor de economisire-creditare; acordarea de credite pentru activităţi în domeniul locativ, în limitele legii.

Potrivit legii bancare, art. 290 lit. e) economisire şi creditare în sistem colectiv pentru domeniul locativ semnifică „acceptarea de depozite de la clienţi şi acordarea acestora de credite cu dobândă fixă din sumele acumulate pentru activităţi în domeniul locativ”.

În sensul legii bancare, activităţi în domeniul locativ reprezintă: a) construirea, cumpărarea, reabilitarea, modernizarea, consolidarea sau extinderea imobilelor cu destinaţie preponderent locativă; b) cumpărarea, reabilitarea, modernizarea, consolidarea sau extinderea altor imobile decât cele cu destinaţie preponderent locativă, cu condiţia să fie folosite ca spaţii locative; c) cumpărarea de terenuri intravilane sau dobândirea drepturilor de concesiune pentru construirea de imobile cu destinaţie preponderent locativă; d) cumpărarea de terenuri intravilane sau dobândirea drepturilor de concesiune în scopul construirii altor imobile decât cele cu destinaţie preponderent locativă, în limita cotei deţinute de spaţiile locative din totalul construcţiei poziţionate pe teren; e) viabilizarea unor terenuri trecute în intravilan în scopul promovării construcţiei cartierelor de locuinţe; f) preluarea unor creanţe legate de realizarea activităţilor prevăzute la lit. a)-e); g) construirea de spaţii comerciale, industriale şi social-culturale, dacă acestea sunt legate de construcţia de locuinţe sau dacă ele contribuie, prin amplasarea lor în zonele de locuit, la aprovizionarea acestora sau la satisfacerea nevoilor de ordin social-cultural; h) lucrări în domeniul locativ angajate de chiriaş în scopul modernizării locuinţei.

Dispoziţiile enunţate confirmă economisirea şi creditarea drept polii de susţinere a acestor entităţi, având un regim particularizat în raport cu atragerea de fonduri şi de alte lichidităţi de la public şi cu creditarea, operaţiuni bancare, atribuite băncilor universale, făcându-le speciale;

- limitarea, în spiritul prudenţei bancare, a creanţelor decurgând din creditele acordate pentru activităţi în domeniul locativ, prevăzute la art. 292 alin. (1) lit. c), ele neputând depăşi nivelul reglementat de Banca Naţională a României din valoarea aferentă finanţărilor în baza contractelor de economisire-creditare şi a finanţărilor anticipată şi intermediară, pe baza contractelor de economisire-creditare [art. 292 alin. (2)].

- rezumarea obiectului de activitate la activităţile strict esenţiale [art. 292 alin. (1)], având menirea de a susţinea existenţa şi specializarea lor;

244


- posibilitatea realizării unor activităţi rezervate instituţiilor de credit universale, reglementate la art. 18 din legea bancară, însă, destinate susţinerii obiectului lor de activitate;

- cesionarea creanţelor decurgând din finanţări în baza contractului de economisire-creditare, inclusiv garanţiile aferente, numai în condiţiile în care sumele obţinute din cesiune sunt utilizate pentru desfăşurarea activităţii de economisire şi creditare în sistem colectiv pentru domeniul locativ şi pentru finanţarea anticipată şi intermediară (art. 293);

- limitarea emiterii de garanţii la acele tipuri de credite obţinute de o persoană, pe care băncile de economii pentru domeniul locativ le pot acorda, în limitele legii;

- limitarea creditării, în afara clienţilor părţi ai contractului de economisire-creditare, la societăţile comerciale la care băncile de economii pentru domeniul locativ deţin participaţiile prevăzute de lege.

b) Diverisficarea activităţii Caracteristica anterior menţionată constituie, totodată, un

argument pentru diversificarea activităţii băncilor de economisire şi creditare în domeniul locativ; ele au posibilitatea de a realiza şi alte activităţi, conexe, enunţate la art. 18 O.U.G. nr. 99/2006, însă, circumstanţiate de obiectul lor de activitate, strict specializat.

În practică, parametrii acestei specializări sunt dificil de atins, de unde şi numărul extrem de redus al acestor entiăţi – doar două, Raiffeisen Banca pentru Locuinţe, S.A; HVB Banca pentru Locuinţe, S.A.

3.2. Tipuri de activităţi Temeiul juridic al activităţilor permise băncilor de economisire şi

creditare în domeniul locativ îl constituie dispoziţiile art. 292 alin. (1) legea bancară. Acestea pot desfăşura, în limita autorizaţiei acordate, următoarele activităţi:

a) economisire şi creditare, în sistem colectiv pentru domeniul locativ. Textul relevă aici activităţi bancare cu o natură juridică distinctă, însă intercondiţionate.

Economisirea este învederată de legea bancară, art. 290 lit. e) ca „acceptare de depozite de la clienţi”. Acestea, însă, sunt particularizate în raport cu depozitele reglementate la art. 18 lit. a) provenind de la public, practicate de băncile universale. Aici, nu mai este vizat publicul, în accepţiunea legii bancare; clienţii „deponenţi” sunt cei care au semnat

245


contractul de economisire şi creditare, acceptând condiţiile generale ale acestuia şi condiţiile generale de afaceri ale băncii.

Economisirea constituie, ca regulă, condiţia creditării în domeniul locativ.

Depozitul provenind din economisire are un regim juridic distinct de cel comun.

Dispoziţiile art. 292 alin. (1) lit. l) subînţeleg posibilitatea realizării oricărei alte activităţi, inclusiv a depozitelor menţionate la art. 18 lit. a), însă, „în măsura în care acestea susţin realizarea obiectului de activitate”.

Creditarea este ataşată economisirii („economisire şi creditare”); din sumele acumulate, clienţilor li se acordă credite cu dobândă fixă pentru activităţi în domeniul locativ, particularizate.

Deşi există o zonă de interferenţă, economisirea-creditarea în sistem colectiv pentru domeniul locativ nu se suprapune creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare, legea atribuindu-le un regim juridic distinct şi constituind veritabile forme sau specii ale creditului bancar. Economisirea-creditarea în sistem colectiv pentru domeniul locativ constituie o activitate dată în competenţa exclusivă a instituţiilor specializate – băncile de economisire şi creditare pentru domeniul locativ, ipoteca constituită asupra bunurilor cu destinaţie locativă neavând menirea de a-i schimba natura sau regimul său juridic şi nici de a-l transforma într-un credit ipotecar, activitate rezervată, în exclusivitate băncilor de credit ipotecar8, reglementate la art. 3 lit. c) legea bancară.

b) finanţarea anticipată şi finanţarea intermediară, pe baza contractelor de economisire-creditare; nu constituie decât modalităţi ale creditului pentru domeniul locativ, în raport cu situaţia economisirii;

c) acordarea de credite pentru activităţi în domeniul locativ, în limitele legii;

d) administrarea de portofolii de credite şi intermedierea de credite pe contul terţilor, dacă aceste credite sunt destinate finanţării unor activităţi în domeniul locativ;

e) emiterea de garanţii pentru acele tipuri de credite obţinute de o persoană, pe care băncile de economii pentru domeniul locativ le pot acorda, în limitele legii; practic, legea limitează expunea prin asumarea acestor angajamente la creditele pentru domeniul locativ;

8 Legea însăşi face această distincţie. Potrivit art. 19 O.U.G. nr. 99/2006, „activitatea de acordare de credite ipotecare finanţate prin emisiune de obligaţiuni ipotecare poate fi desfăşurată cu respectarea legislaţiei speciale în materie” (alta decât cea alocată băncilor de economisire şi creditare în domeniul locativ).

246


f) efectuarea de plasamente în active cu grad de risc de credit scăzut, potrivit reglementărilor Băncii Naţionale a României;

g) acordarea de credite societăţilor comerciale la care băncile de economii pentru domeniul locativ deţin participaţiile analizate; prin aceasta, legiuitorul vizează menţinerea creditării în sfera locativă;

h) emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit; i) operaţiuni de plăţi; j) consultanţă financiar-bancară; k) operaţiuni de mandat cu specific financiar-bancar; l) alte activităţi, potrivit dispoziţiilor art. 18, în măsura în care

acestea susţin realizarea obiectului de activitate. 3.3. Contractul de economisire-creditare în domeniul locativ Contractul de economisire şi creditare în sistem colectiv are la

bază Condiţiile generale de afaceri şi Condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare aprobate de B.N.R., particularizat pentru fiecare client în parte; băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ oferă clienţilor tipuri de contracte - „modalităţi alternative de economisire şi creditare în sistem colectiv pentru domeniul locativ, în funcţie de suma contractată, de dobânda şi termenele de rambursare aferente finanţării în baza contractului de economisire-creditare, precum şi în funcţie de alte criterii stabilite de banca de economisire şi creditare în domeniul locativ”.

Potrivit art. 290 lit. c) legea bancară, contractul de economisire şi creditare în sistem colectiv reprezintă „angajamentul părţilor în baza căruia clientul se obligă să economisească o sumă reprezentând suma minimă de economisire, iar banca de economisire şi creditare în domeniul locativ se obligă, dacă toate condiţiile de repartizare a creditului sunt îndeplinite, să acorde un credit cu dobândă fixă destinat unor activităţi în domeniul locativ, care reprezintă diferenţa dintre suma totală contractată şi suma economisită incluzând dobânzile şi primele acordate clientului”.

Este un act juridic numit potrivit legislaţiei bancare, o combinaţie între contractul de depunere de fonduri şi contractul de credit, particularizat, însă, prin obiect şi cauză.

Obiectul contractului constă în prestaţiile la care părţile se obligă, circumscrise domeniului locativ, în accepţiunea atribuită de legea bancară. Clientul se obligă să economisească în perioada şi în condiţiile stabilite o sumă determinată, iar banca să îi acorde din masa de repartizare, condiţionat de economisirea sumei stabilite, un credit pentru acoperirea activităţilor din domeniul locativ pe care acesta le-a contractat.

Cauza. Clientul, persoana fizică sau juridică, urmăreşte finanţarea, „un credit cu dobândă fixă”, în baza contractului de economisire-creditare,

247


iar banca obţinerea dobânzilor şi comisioanelor aferente prestaţiilor efectuate.

Economiile iau forma unui depozit, particularizat9, pentru care banca plăteşte o dobândă, în virtutea „timpului de aşteptare” – „perioada cuprinsă între data încheierii contractului de economisire-creditare şi data la care contractul este repartizat” (art. 290 lit. m) şi plasamentelor ce pot fi efectuate din aceste sume. Sumele economisite constituie o parte din masa de repartizare10 şi nu sunt supuse restituirii clientului decât în cazul rezilierii contractului, în condiţiile stabilite.

Pentru situaţia în care nu sunt îndeplinite condiţiile stabilite în contractul de economisire-creditare, clientul poate beneficia de:

- finanţarea anticipată - „creditul cu dobânda pieţei acordat clientului care nu a acumulat încă suma minimă de economisire stabilită de banca de economisire şi creditare în domeniul locativ prin contractul de economisire-creditare; acest credit, la care se achită doar dobânda, se transformă în credit cu dobândă fixă în momentul îndeplinirii tuturor condiţiilor de repartizare prevăzute în contractul de economisire-creditare” [art. 290 lit. g)];

- o finanţare intermediară – „creditul cu dobânda pieţei acordat clientului care a acumulat suma minimă de economisire stabilită prin contractul de economisire-creditare, dar nu îndeplineşte celelalte condiţii prevăzute în contractul de economisire-creditare; acest credit, la care se achită doar dobânda, se transformă în credit cu dobândă fixă în momentul îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute în contractul de economisire-creditare”;

Stimularea economisirii pentru domeniul locativ. Pentru depunerile anuale efectuate în baza unui contract de economisire-creditare încheiat cu o bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ, clientul persoană fizică, cetăţean român, cu domiciliul în România, beneficiază de o primă de stat, având regimul juridic:

9 Sumele acumulate în vederea repartizării cât şi cele repartizate dar al căror vărsământ nu a fost încă solicitat pot fi plasate temporar, în condiţiile reglementărilor B.N.R. şi ale ministerelor abilitate. 10 Înţeleasă, potrivit art. 290 lit. j) ca “resurse ale băncii de economii pentru domeniul locativ, provenind din depozite, dobânzi aferente, orice alte plăţi care majorează soldul economisit, sume rambursate aferente creditelor acordate, prime şi dobânzile aferente lor, alte surse atrase exclusiv în scopul finanţării în baza contractului de economisire-creditare, precum şi din surse proprii”.

248


- dreptul la prima de stat se constituie finele anului de economisire - anul calendaristic în care s-au efectuat depunerile îndreptăţite la primă;

- prima de stat trebuie solicitată de client până cel târziu la sfârşitul anului calendaristic următor anului de economisire, la banca de economisire şi creditare în domeniul locativ cu care a încheiat contractul de economisire-creditare; dreptul la prima de stat se prescrie în cazul în care aceasta nu a fost solicitată până la sfârşitul anului calendaristic următor anului de economisire;

- este plafonată, stabilindu-se la 25% din suma economisită în anul respectiv de către client, însă, neputând depăşi echivalentul în lei a 250 euro, chiar şi în cazul în care clientul încheie mai multe contracte de economisire-creditare cu banca de economisire şi creditare în domeniul locativ;

- acordarea este condiţionată de durata minimă, de 5 ani, a contractului de economisire-creditare;

- înainte de expirarea perioadei de economisire să nu se fi efectuat restituiri totale sau parţiale din sumele economisite, cu excepţiile prevăzute în lege;

- se suportă din bugetul de stat, alocându-se prin bugetul Ministerului Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului;

- se virează în contul clientului prin banca de economisire şi creditare în domeniul locativ.

Legea restrânge sfera beneficiarilor primei de stat: clienţii persoane singure (necăsătorită, văduvă sau divorţată), precum şi oricare dintre soţi, separat, indiferent care dintre ei a făcut depunerea.

4. Supraveghere şi control 4.1. Supravegherea de către Banca Naţională a României Supravegherea băncilor de economisire şi creditare în domeniul

locativ se realizează de Banca Naţională a României. a) Reglementarea economisirii - creditării în sistemul colectiv. În vederea

asigurării condiţiilor de executare în mod corespunzător a obligaţiilor decurgând din contractele de economisire-creditare şi, în particular, pentru garantarea existenţei la nivelul băncii de economisire şi creditare în domeniul locativ a unor disponibilităţi suficiente, care să asigure un ritm de repartizare cât mai regulat, legea bancară atribuie B.N.R. prerogativa

249


reglementării problematicii generate de economisirea-creditarea în sistemul locativ11.

b) Măsuri specifice. Banca Naţională a României este împuternicită să ia toate măsurile necesare pentru ca activităţile de economisire şi creditare în sistem colectiv pentru domeniul locativ să se desfăşoare în conformitate cu Condiţiile generale de afaceri şi cu Condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare, precum şi cu celelalte condiţii stabilite de legea bancară şi prin reglementările emise în aplicarea acesteia.

În situaţia în care există date certe care conduc la concluzia că o bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ nu îşi va putea onora obligaţiile, Banca Naţională a României poate interzice acesteia, pe o perioadă limitată, încheierea de noi contracte de economisire-creditare.

De asemenea, B.N.R. poate, dacă situaţia susmenţionată nu este remediată, să dispună retragerea autorizaţiei şi iniţierea procedurii de derulare simplificată a contractelor de economisire-creditare12.

Măsurile specifice nu înlătură incidenţa celorlalte măsuri ce pot fi dispuse de B.N.R., în virtutea prerogativei sale de supraveghere a instituţiilor de credit.

4.2. Auditorul financiar În afara atribuţiilor prevăzute de lege13, auditorii financiari ai

băncilor de economisire şi creditare în domeniul locativ au şi obligaţii specifice, vizând, în esenţă, respectarea: prevederilor cuprinse în Condiţiile generale de afaceri cu privire la procedura de repartizare; condiţiilor prevăzute de normele interne cu privire la plata creditelor şi garantarea creanţelor din credite; reglementărilor emise de Banca Naţională a României în aplicarea legii bancare.

În plus, auditorul financiar întocmeşte la încheierea exerciţiului financiar un raport asupra activităţii de economisire şi creditare în sistem colectiv pentru activităţi în domeniul locativ, pe care îl remite şi Băncii Naţionale a României.

Concluzii Aspectele relevate conduc la următoarele concluzii:

11 A se vedea, în acest sens, dispoziţiile art. 309 legea bancară. 12 Legea este deficitară, neconţinând explicaţii cu privire la derularea simplificată a contractului de economisire-creditare; sintagma “…se urmăreşte realizarea aporturilor băneşti ale clienţilor şi ale băncii de economisire şi creditare în domeniul locativ, aferente contractelor de economisire-creditare existente, în sensul protejării intereselor clienţilor…” nu reprezintă mai mult decât o normă ca caracter general 13 A se vedea lucrarea M.D. Manea. Auditul intern bancar. De la teorie la practică, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011.

250


- băncile de economisire şi creditare în domeniul locativ sunt reglementate ca instituţii de credit specializate, alături de băncile de credit ipotecar.

- specializarea acestora este susţinută de dispoziţiile speciale ale legii bancare, art. 292-293, limitându-le la „economisirea-creditarea în domeniul locativ”. Orice altă activitate, permisă de lege şi excedând celor prevăzute la art. 292 alin. (1) trebuie circumscrisă obiectului de activitate a acestora.

- activitatea de economisire şi creditare are la bază condiţiile generale de afaceri şi condiţiile generale ale contractelor de economisire-creditare, specifice acestor entităţi bancare.

- activitatea caracteristică acestora are drept instrument juridic de bază contractul de economisire-creditare în domeniul locativ, bine caracterizat juridic, cu o individualitate inconfundabilă;

- deşi constituie o preocupare mai veche a legiuitorului, practica bancară le învederează doar ca un dezirat, dovadă absenţa acestora din peisajul instituţional bancar.

References

Aniţei, N.-C.; Lazăr, R.E., (2011) Drept bancar si valutar, Editura Universul

juridic, Bucureşti, Manea, M.D., (2011) Auditul intern bancar. De la teorie la practică, Editura

C.H. Beck, Bucureşti, Postolache, R., (2006) Drept bancar, Editura Cartea universitară, Bucureşti, Postolache, R., Protection of persons affected by the deposit transfer

instituted with the special administration of a credit institution, în Journal of Legal Studies, nr. 3-4/2011,

Şaguna, D.D.; Raţiu, M.A., (2007) Drept bancar, Editura C.H. Beck, Bucuresti

251

IV. Social and Humanistic Sciences

European Reformulation of Principles and Strategic

Objectives in Romanian Research-Development-Innovation Sector

[Reformularea europenă a principiilor şi obiectivelor strategice

în Sectorul de Cercetare-Dezvoltare-Inovare al României ]

Roxana-Elena LAZĂR 12 Abstract Establishing, in advance, strategic objectives of research-development-

innovation sector takes a unified form – National Research, Development and Innovation Strategy 2007-2013. This is an optimal way to align a domestic policy of research, development, innovation to new trends of European Union and European Research Area. The principles of Romanian market for research, development, innovation are: ex-ante and ex-post evaluation of research-development-innovation sector; international evaluation of implementing policy in this sector, addiction between financing research institutes and their performance, real career advancement for researchers, principle of non-discrimination between researchers, promotion links with the Romanian scientific diaspora, increasing Romanian demand and offer in research-development-innovation sector, establishing a permanent dialogue between scientific community and Romanian society.

Keywords: research, development, innovation, strategy, objectives

1 Lecturer, University „Petre Andrei” from Iasi, Email Address: [email protected] 2 Acknowledgements: drd. Scoala Doctorală de Economie, Universitatea „Al. I. Cuza” din Iaşi - Proiectul POSDRU/88/1.5/S/47646, lect. Universitatea „Petre Andrei” din Iasi.

255



Şi în perioada comunistă, dar şi în prezent, sectorul cercetării-dezvoltării-inovării a fost supus rigorii unei strategii planificate de dezvoltare. Deşi îndelung contestată în ultimii ani, planificarea este importantă în sectorul cercetării-dezvoltării-inovării, pentru a asigura integrarea rapidă a acestuia în europiaţa cu acelaşi nume. Motivaţia planificării acestui sector provine din faptul că în cercetare-dezvoltare-inovare investiţiile sunt efectuate pe termen lung, planificarea dobândind caracter strategic.

Planificarea autohtonă actuală acoperă o perioadă de şase ani, previziunile fiind ca, la finalul acestora, o nouă organizare a cercetării-dezvoltării-inovării să îi ia locul. Stabilirea, în avans, a obiectivelor strategice pentru acest sector, a momentului de realizare, a modului, dar şi a stabilirii actorilor implicaţi, este imperativ necesară. Aceastea îmbracă o formă unitară - Strategia naţională de cercetare, dezvoltare, inovare 2007-20133. Act oficial, elaborat de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, sub egida Guvernului României, aceasta reprezintă o modalitate de aliniere a politicii autohtone la politicile de cercetare-dezvoltare-inovare ale Uniunii Europene, precum şi la tendinţele existente în Spaţiul European al Cercetării. La nivel principial, Strategia naţională de cercetare, dezvoltare, inovare se concentrează pe o serie de direcţii de urmat pentru a conduce la crearea unei pieţe a cercetării-dezvoltării-inovării, prin conturarea unor principii directoare. Pornind de la acestea, opinăm în sensul unei reformulări a principiilor existente, astfel încât, din punct de vedere teoretic, să vorbim despre o piaţă a cercetării-dezvoltării-inovării în România.

Ne oprim asupra a ceea ce considerăm că ar trebui să fie ideile de bază ale unei astfel de pieţe, valorizând, parţial, principiile strategice existente, condensându-le sau, după caz, augmentându-le:

1. Evaluarea ex-ante şi ex-post a politicilor ce vor fi aplicate pentru sectorul cercetare-dezvoltare-inovare. Expertiza specialiştilor este necesară pentru a evidenţia în ce măsură politicile preconizate în acest sector consolidează piaţa cercetării-dezvoltării-inovării româneşti. Dacă Strategia sus-menţionată se opreşte exclusiv asupra evaluării ex-ante, opinăm în sensul că este necesară şi evaluarea ex-post a politicilor din acest sector, cele două tipuri de evaluări fiind complementare, iar nu substituibile. Evaluarea ex-post este necesară prin compararea situaţiei

3 Strategia naţională de cercetare, dezvoltare, inovare 2007-2013, publicat de Guvernul României, Ministerul Educaţiei şi Cercetării, Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, Bucureşti, decembrie 2006.

256

EUROPEAN REFORMULATION OF PRINCIPLES AND STRATEGIC….

pieţei cercetării-dezvoltării-inovării româneşti anterior aplicării acestor politici şi, ulterior, pentru a observa dacă mutaţiile produse au avut vreun rezultat concret pentru aceasta.

2. Evaluarea internaţională a implementării politicilor, programelor şi proiectelor concepute pentru acest sector, precum şi a universităţilor şi centrelor de cercetare. Pentru aceasta, sunt disponibile date comparative pentru domeniul educaţional, ştiinţific şi tehnologic, ca urmare a indicatorilor evidenţiaţi de organizaţii internaţionale ca OECD şi Banca Mondială (domeniul de cercetare, numărul de cercetători, numărul de cereri de brevete de invenţie, numărul de brevete obţinute ş.a.). Impactul acestor date internaţionale este vital pentru conturarea şi implementarea politicilor în acest sector la nivel naţional, încercându-se compatibilizarea situaţiei naţionale în domeniu cu cea existentă la nivel global.

În literatura de specialitate4 se subliniază că respectarea acestui principiu este imperativ pentru crearea unui sistem de monitorizare a modului în care funcţionează piaţa cercetării şi inovării în România, a eficienţei acesteia, a ancorării sale în europiaţa cercetării-dezvoltării-inovării, în piaţa globală în acest sector, precum şi a identificării priorităţilor naţionale. Pentru aducerea la îndeplinire a acestui principiu este necesară cooperarea cercetătorilor şi inovatorilor români cu experţi internaţionali.

3. Principiul dependenţei finanţării instituţiei de cercetare de performanţele obţinute.Conceptul de „instituţie de cercetare” trebuie înţeles în sens larg. Considerăm că acest principiu este aplicabil în cazul finanţării publice a cercetării, devenind efectiv din anul 2011, când Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului a definitivat clasificarea universităţilor româneşti, centrate după caz pe cercetare sau pe educaţie. Ierarhizarea universităţilor în funcţie de performanţe în universităţi de cercetare avansată şi educaţie, universităţi de educaţie şi cercetare ştiinţifică şi universităţi centrate pe educaţie (conform Ordinului nr. 5262/2011 al Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, privind constatarea rezultatelor clasificării universităţilor), realizează o aliniere în plan educaţional, a pieţei cercetării-dezvoltării-inovării româneşti cu europiaţa aferentă, promovând competiţia dintre universităţi şi dintre programele educaţionale oferite.

4. Principiul realei promovări în carieră - având ca punct de plecare performanţele obţinute în cercetare - respectă paradigma

4 Ryan K., Cousins B., The Sage international handbookof educational evaluation, Ed. Sage Publication Inc., California, 2009, p. 225.

257


europeană de promovare a cercetătorilor. De cele mai multe ori, promovarea cercetătorilor români se realizează pe baza regulamentelor existente la nivelul fiecărei unităţi de cercetare. Disponibile în format on-line, regulamentele interne asigură transparenţa necesară procesului de promovare, neîngrădind accesul nici unui cercetător, fie el din interiorul sau din exteriorul instituţiei. Acestea urmăresc liniile directoare prevăzute de Legea educaţiei naţionale (Legea nr.1/2011), aprobată în acelaşi context european. Activitatea de cercetare (exprimată în numărul de articole ori lucrări apărute în publicaţii recunoscute naţional şi internaţional), dar şi prestigiul cercetătorului (participarea în board-ul editorial al unor reviste importante, calitatea de director de granturi) trebuie avute în vedere la promovarea acestuia.

5. Principiul recunoaşterii şi deplinei susţineri a mobilităţii cercetătorilor este imperativ pentru integrarea pieţei româneşti de cercetare-dezvoltare-inovare în europiaţa specifică. Libertatea de mişcare a cercetătorilor români în alte state membre ale Uniunii Europene este esenţială pentru punerea în practică a celei de-a cincea libertăţi a pieţei unice – libertatea de difuzare a cunoştinţelor. Pentru acestea sunt necesare scheme şi programe de mobilitate a cercetătorilor români cu experienţă, dar şi a celor mai tineri cercetători. Necesitatea reindustrializării României, ne determină să propunem deschiderea de linii de finanţare, după modelul american5: pentru doctoranzi şi postdoctoranzi în principal în sectorul industrial; transpunerea practicilor inginereşti în mediul academic, în facultăţile politehnice; crearea de echipe interdisciplinare, formate din cercetători şi ingineri pentru derularea de programe de industrializare a României pe termen lung.

6. Principiul non-discriminării între cercetători, pe bază de naţionalitate, a fost inclus în Strategia Naţională de Cercetare, Dezvoltare, Inovare pentru a exprima adeziunea la eforturile făcute la nivelul Uniunii Europene în direcţia non-discriminării, în general. Considerăm că dimensiunea europeană a acestui principiu vizează non-discriminarea cercetătorilor în general, iar nu numai în funcţie de naţionalitate. Non-discriminarea europeană are un caracter „multidimensional”6, date fiind criteriile potenţiale de excludere, prevăzute în mod explicit (sex, naţionalitate, rasă, vârstă, dizabilităţi, religie, credinţă ori orientare sexuală),

5 OECD, Global knowledge flows and economic development, OECD Publications Service, Paris, 2004, p. 65. 6 Schiek D., Chege V., European Union non-discrimination law, Ed. Routledge-Cavendish, New York, 2009, p. 3.

258


de aceea opinăm că dimensiunea europeană a acestui principiu vizează non-discriminarea între cercetători, în general.

7. Principiul promovării legăturilor cu diaspora ştiinţifică românească vizează consolidarea pieţei româneşti în sectorul cercetării-dezvoltării-inovării. Avem în vedere diaspora românească din statele europene - lideri în materie de inovare sau în statele europene industrializate, contributoare nete la bugetul Uniunii Europene, astfel încât aceştia să contribuie la dezvoltarea cercetării şi inovării naţionale. Cooperarea cu cercetătorii români migranţi este necesară, iar una dintre soluţiile potenţiale, identificate de literatura de specialitate7, constă în valorizarea unor asociaţii non-guvernamentale, care pot juca un rol important în asigurarea informaţiilor necesare pentru diaspora română, cu privire la progresele în materie de cercetare-dezvoltare-inovare românească. Aceasta reprezintă o soluţie necesară pentru sectorul de cercetare românesc, care suferă din lipsa fondurilor adecvate pentru stimularea cercetătorilor, lipsindu-i atractivitatea necesară readucerii cercetătorilor migranţi români din diasporă în centrele de cercetare româneşti.

8. În vederea materializării europieţei cercetării-dezvoltării-inovării, dat fiind accentul pus pe cererea de cercetare-inovare, dar şi necesitatea existenţei unei oferte în aceeaşi direcţie, considerăm că unul dintre principiile acestei strategii ar trebui să vizeze nu doar creşterea cererii româneşti în materie de cercetare-dezvoltare-inovare şi augmentarea ofertei în acest sector. Aceasta înseamnă o intervenţie responsabilă a factorului politic, coroborată cu susţinerea cercetării în ramurile de cercetare tradiţionale, care şi-au demonstrat capacitatea de a produce valoare adăugată, cât şi în domenii de cercetare noi, pentru care există condiţiile favorabile de dezvoltare.

Astfel, sunt necesare investiţii publice în sectorul de cercetare, inovare pe domenii de interes strategic de tipul tehnologiilor societăţii informaţionale; sectorului energetic; mediului; sănătăţii; agriculturii, securităţii şi siguranţei alimentare; biotehnologiei; materialelelor, proceselor şi produselor inovative; spaţiului şi securităţii; cercetărilor socio-economice şi umaniste, urmărindu-se dezvoltarea unor poli de excelenţă.

Specializarea cercetării româneşti a fost gândită (şi această linie de gândire trebuie continuată) pentru următoarele domenii de cercetare

7 Gabaldon T., Horta H., Mazyer D, Careers path and mobility of researchers in Europe, Ed. Cuvillier Verlag, Gottingen, 2005, p. 162.

259


tradiţionale: matematică, fizică, fizică tehnologică, geologie, fizica atmosferei, biologie, genetică, medicină, chimie, mediu, ştiinţa materialelor

În plus, este necesară augmentarea capacităţii instituţionale româneşti, fiind posibilă prin crearea de instituţii capabile să se integreze în europiaţa cercetării-dezvoltării-inovării.

9. Principiul acordării de ajutoare de stat pentru susţinerea inovării este trecut ca atare în Strategia Naţională de Cercetare, Dezvoltare, Inovare şi se pliază perfect pe prevederile comunitare referitoare la excepţiile create prin tratatul constitutiv al Uniunii Europene în materia politicii concurenţiale. Cadrul comunitar privind ajutoarele de stat pentru cercetare-dezvoltare-inovare a fost preluat în România sub forma Regulamentului din 2004, privind ajutorul de stat pentru cercetare şi dezvoltare.

10. Principiul permanentizării dialogului între comunitatea ştiinţifică şi societate se pliază pe programul-cadru şapte. În literatura de specialitate8 se arată că necesitatea unei astfel de comunicări derivă din importanţa permanentizării pieţei cercetării-dezvoltării, inovării româneşti, prin dezvoltarea reglementărilor privind etica în cercetare, educaţia ştiinţifică şi prin stimularea cetăţenilor europeni şi organizaţiilor din statele membre ale Uniunii Europene în modelarea politicii europene în acest sector.

Concluzii Numai urmărirea exactă a acestor principii este de natură a

conduce la crearea de cunoştinţe noi, care respectă normele europieţei cercetării-dezvoltării-inovării, prin dezvoltarea competitivităţii economiei româneşti, având ca obiectiv final creşterea calităţii vieţii românilor, ca cetăţeni europeni.

Scopul prezentei strategii este acela de a susţine dezvoltarea socio-economică românească, în sensul unei veritabile convertiri a României într-o economie bazată pe cunoaştere. Dacă, pe termen scurt, obiectivul principal al măsurilor strategice care dau formă Strategiei naţionale pentru cercetare-dezvoltare-inovare, urmăreşte atingerea mediei în ceea ce priveşte indicatorii de bază ai performanţei în materie de cercetare, pe termen lung, obiectivul este acela al specializării cercetării româneşti pe domenii de nişă. Suntem de părere că, pentru a corespunde mai bine nevoilor actuale, planificarea strategică românească ar trebui să vizeze o perioadă mai îndelungată, de minim zece ani.

8 Stajano A., Research, quality, competitiveness, second edition, Ed. Springer, 2009, p. 195.

260


Pentru a pune în practică principiile anterior menţionate, piaţa cercetării-dezvoltării-inovării din România are nevoie de un eşafodaj instituţional, menit să dezvolte capitalul uman, de o reţea solidă de instituţii care să răspundă necesităţilor actuale în sectorul cercetării-dezvoltării-inovării.

References

Treaties, courses and monographies:

Gabaldon T., Horta H., Mazyer D., (2005) Careers path and mobility of researchers in Europe, Ed. Cuvillier Verlag, Gottingen,

OECD, (2004) Global knowledge flows and economic development, OECD Publications Service, Paris,

Ryan K., Cousins B., (2009) The Sage international handbookof educational evaluation, Ed. Sage Publication Inc., California,

Schiek D., Chege V., (2009) European Union non-discrimination law, Ed. Routledge-Cavendish, New York,

Stajano A., (2009) Research, quality, competitiveness, second edition, Ed. Springer.

Other documents:

Strategia naţională de cercetare, dezvoltare, inovare 2007-2013, publicat de Guvernul României, Ministerul Educaţiei şi Cercetării, Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, Bucureşti, decembrie 2006.

261

Allocation And Use of Resources in Health System: A

Model of Financial Management

[Alocarea şi utilizare resurselor în sistemul de sănătate: Un model de management financiar]

Emanuela-Alisa NICA 1

Abstract The health system resource allocation and utilizationis a key issue. The

literature offers a series of econometric models by with we can find an answer to the question: What is the optimal pattern of resource allocationin health care? The answer tothis question willbe in Allocation anduseof resources in health system: Amodelof financial management. Balance between resource allocation and utilization is determined by acorrelation between supply and demand.

Keywords: economic resources, healthsystem, econometric model

1 Postdoctoral Center for Health Policy and Ethics, “Gr. T. Popa” University of Medicine and Pharmacy Iasi, Ph.D. Senior Lecturer at the Faculty of Political and Administrative Sciences, “Petre Andrei “ University of Iasi, Email Address: [email protected], Phone no. 0040 743016279

263



Introducere Un model de îmbunătăţire a sistemului de sănătate România se

poate obţine prin dezvoltare economică şi prin aplicarea conceptelor moderne de management al resurselor.

M. Olteanu (2011) sublinia că datorită dificultăţilor creşterilor economice, se poate aprecia faptul că dezechilibrul între nevoi şi resurse se va păstra pentru o lungă perioadă de timp.2

Pe lângă căutarea unor resurse suplimentare (asigurări, ajutor extern nerambursabil, etc.) singura posibilitate de îmbunătăţire a sănătăţii populaţiei este creşterea eficienţei utilizării resurselor disponibile. Pentru aceasta este necesară aplicarea şi în sectorul de sănătate a principiilor managementului modern, care, deşi este recunoscut şi mult comentat, nu se aplică practic deoarece aceste principii fie nu sunt cunoscute de cei implicaţi, fie nu există legislaţia necesară.3

Literatura de specialitate oferă detalii despre măsurile de eficienţă, despre modelele utilizabile pentru o alocarea şi utilizarea resurselor în sistemul de sănătate. Astfel, se foloseşte analiza cost-eficienţă, bugetarea operaţională, bugetarea de capital, contabilizarea costurilor, bugetarea performanţelor, dezvoltarea măsurilor de eficienţă, costurile standard.Componentele costului sunt: centru de cost, costurile recurente, costurile directe, costuri fixe, costuri indirecte, cost marginal, cost de oportunitate,cost fix, costuri semi-fixe,costuri variabile, costul mediu,costuri de capital.

Model şi modelare Studierea globală a aspectelor calitative şi cantitative a unui

fenomen economic necesită un volum de noţiuni, concepteşi metode matematice, considerate ca un ansamblu, acestea dau un model matematic ataşat fenomenului studiat. Modelarea reprezintă un atribut al activităţii umane.4

Modelarea este definită ca o metodă de operare teoretică sau practică asupra unor obiecte, fenomene sau procese. Noţiunea de modelarea a fost folosită de numeroşi filozofişi gânditori ai anticităţii, Aristotel, Euclid, Ptolomeu, ca şi de cercetători ai evului mijlociu, Copernic, Keppler, Descartes.5

2M. Olteanu, Metode de crestere a eficientei utilizarii resurselor in sanatate,2011 3Idem 2 4D.Acu, P.Dicu, M.Acu,A. M. Acu,Matematici aplicatein economie,note de curs, 5 R. Stroe, Modelarea deciziei financiare, note de curs

264

http://medicaacademica.ro/author/dr-mircea-olteanu/


http://medicaacademica.ro/2011/03/17/metode-de-crestere-a-eficientei-%e2%80%a8utilizarii-resurselor-in-sanatate/

ALLOCATION AND USE OF RESOURCES IN HEALTH SYSTEM ….

Termenul de model a fost folosit pentru prima dată de matematicianul Beltrami în anul 1868. Cuvântulmodel, provine din latinescul ”modus”, care înseamnă ”mijloc”.Modelarea reprezintă un proces bazat pe un intrument de cercetare şi care are caracteristici deosebite. Modelul reprezintă o imagine convenţională a obiectului cercetat.

Proprietatea unui model constă în capacitatea de a reflecta, de a reproduce lucruri şi fenomene ale lumii reale, ordinea lor necesară, structura lor. Modelul este o reprezentare a realităţii obiective şi care se subordonează unui scop cercetat.

Modelele pot fi clasificate în funcţie de: - de gradul de similitudine între model şi original. Există modele

iconice, modele analogice şi modele simbolice. - aspectul modelului: modele deterministe şi modele stohastice. - factorul timp: modele statice şi modele dinamice. - scopul modelului: model explicativ, model predictiv, model de

decizie. - nivelul de referinţă: model microeconomic, model

macroeconomic. Elementele ale modelului de management financiar Conceperea unui model de management financiar care să fie util şi

săfuncţioneze în sistemul de sănătate are la bază noţiuni de cerere şi ofertă a resurselor.

Funcţia cererii, în cadrul acestui model de mamagement financiar, se poate determina plecând de la piaţa bunurilor şi serviciilor, făcându-se astfel legătura între cerere şi ofertă. Această funcţie este descrescătoare.În cazul creşterii nevoilor financiare, implicit a preţurior, se diminuează puterea de cumpărare.

Funcţia ofertei, se poate determina pornind de la piaţa muncii făcându-se astfel legătura între ofertăşi nivelul preţurilor. Această funcţie este crescătoare, este dependentă de nivelul preţurilor, astfel dacă nivelul salariilor creşte atunci oferta de muncă creşte.

Echilibrul economic, în condiţiile modelului de management financiar, ia în calcul răspunsul ofertei la cerere.

Echilibrul se poate realiza prin anumite politici economice, aplicate sistemului de sănătate, astfel se poate aplica o politică:

265


- de susţinere a cererii. Aceasta presupune o creştere a cererii nete pe seama componentelor exogene şi fără modificarea parametrilor economici.

- de reducere a cererii - de reducere a costurilor - mixtă de susţinere a cererii şi reducere a costurilor

Politicile de cerere surprind efectele generate de cheltuielile publiceşi fiscale. Astfel, dacă este susţinută cererea prin creşterea sau scăderea cheltuielilor sau prin înăsprirea unor facilităţi atunci se determină o creştere sau o scădere a cererii nete, ceea ce antrenează o mişcare în acelaşi sens a preţurilor.

Politicile de ofertă surprind efectele care sunt generate de costuri. Avantajul politicilor de ofertă faţă de politicile de cerere îl reprezintă alternativele de creştere a producţiei în condiţiile scăderii preţurilor.

Concluzii Analiza deciziilor de alocare şi utilizare a resurselor în sistemul de

sănătate se bazează în mare parte pe principilul că toţi partenerii se comportă în mod raţional, încearcând să îşi atingă obiectivele, ţinînd contşi de restricţiile economice şi sociale.

Un model de management financiar are în vedere găsirea unei soluţii care asigură maxim de satisfacţie utilizând minim de resurse.

References

Acu, D., Dicu, P., Acu, M., Acu, A. M., Matematici aplicateîn economie,note de

curs, Olteanu, M., (2011) Metode de creştere a eficienţeiutilizării resurselor în sănătate, Stroe, R., Modelarea deciziei financiare, note de curs,

http://thor.info.uaic.ro/~fliacob/An2/2010-2011/Resurse/Mode lare_ modele%20matematice.pdf

Tudor, F., (2011) Fiscal Politicy And Tax Procedure In Romania. Regulation.Solutions.Doctrine.,

Tudor, F., (2009) Fiscalitate. Metode Si Tehnici Fiscale, Editura Galaţi, University Press, Galaţi.

266


http://medicaacademica.ro/2011/03/17/metode-de-crestere-a-eficientei-%e2%80%a8utilizarii-resurselor-in-sanatate/

http://thor.info.uaic.ro/%7Efliacob/An2/2010-2011/Resurse/Mode%20lare_%20modele%20matematice.pdf

http://thor.info.uaic.ro/%7Efliacob/An2/2010-2011/Resurse/Mode%20lare_%20modele%20matematice.pdf

ALLOCATION AND USE OF RESOURCES IN HEALTH SYSTEM ….

Lect. univ. dr. EMANUELA-ALISA NICA – Bursier

postdoctoral finanţat de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial “Dezvoltarea Resurselor Umane” în baza proiectului “Studii postdoctorale în domeniul eticii politicilor de sănătate”Universitatea de Medicină şi Farmacie “Gr. T. Popa” Iaşi. Proiect cofinanţat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane 2007 – 2013

Axa prioritara 1 “Educaţia şi formarea profesională în sprijinul creşterii economice şi dezvoltării societatii bazate pe cunoaştere”

Domeniul major de intervenţie: 1.5 „Programe doctorale şi post-doctorale în sprijinul cercetării”

Titlul proiectului: „Studii postdoctorale în domeniul eticii politicilor de sănătate”

Cod Contract: POSDRU/89/1.5/S/61879 Beneficiar: Universitatea de Medicină şi Farmacie “Gr. T. Popa”

din Iaşi Conţinutul acestui material nu reprezintă în mod obligatoriu

pozitia oficială a Uniunii Europene sau a Guvernului Romaniei

267