introducciÃ“n a la filosofÃa del derecho

INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

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ÍNDICE

UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN: LA ONTOLOGÍA Y EPISTEMOLOGÍA JURÍDICAS ............................................ 5

1.- LA DEFINICIÓN Y CONTENIDO DE FILOSOFÍA ..................................................................... 5

a. Definición de Filosofía................................................................................................................ 5

b. Contenido de la Filosofía ........................................................................................................... 6

2.- EL CONOCIMIENTO DOCTRINAL DEL DERECHO ................................................................. 7

3.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA DEL DERECHO ............................................................ 9

a. Naturaleza de la Filosofía del Derecho ....................................................................................... 9

b. Concepto de Filosofía del Derecho........................................................................................... 10

c. Aproximación a la realidad del Derecho ................................................................................... 13

d. Filosofía y Teoría General del Derecho ..................................................................................... 14

e. Relación entre Filosofía del Derecho y las diversas ramas jurídicas .......................................... 14

f. Conceptos históricos de Derecho ............................................................................................. 15

g. Conceptos del Derecho en el ámbito sociológico: .................................................................... 17

h. Conceptos del Derecho en el ámbito jurídico: .......................................................................... 18

i. Clasificación doctrinal del Derecho ........................................................................................... 19

4.- LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA.......................................................................................... 20

a. ¿Conocimiento o Teoría Del Conocimiento Jurídico? ................................................................ 20

b. Explicación Cognitiva del Mundo Jurídico ................................................................................ 22

UNIDAD 2: LAS DISCIPLINAS NORMATIVAS ........................................................................................... 23

1.- LA NORMA JURÍDICA ....................................................................................................... 23

a. Las conductas sociales y las normas ......................................................................................... 23

b. El objeto de la norma en la conducta ....................................................................................... 24

c. Naturaleza de las normas jurídicas ........................................................................................... 24

d. Estructura subjetiva de la norma ............................................................................................. 25

2.- EL OBJETO DE ESTUDIO DE LAS DISCIPLINAS NORMATIVAS ............................................. 26

a. La Religión. .............................................................................................................................. 26

b. La Moral .................................................................................................................................. 27


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c. Los convencionalismos sociales ................................................................................................ 28

d. El Derecho ................................................................................................................................ 28

e. La Política ................................................................................................................................. 29

3.- EL ETERNO CONFLICTO: MORAL Y DERECHO ................................................................... 29

4.- LA CIENCIA DEL DERECHO ............................................................................................... 32

UNIDAD 3: LAS TEORÍAS JURÍDICAS ...................................................................................................... 34

1.- TEORÍA DEL DERECHO NATURAL ..................................................................................... 34

a. Doctrinas del Derecho Natural: ................................................................................................ 34

i. Clasificación de las teorías iusnaturalistas: ............................................................................ 35

ii. Historia del iusnaturalismo: ................................................................................................. 36

2.- TEORÍA DEL DERECHO POSITIVO, FORMALISMO O VOLUNTARISMO JURÍDICO

(IUSPOSITIVISMO) ................................................................................................................ 38

a. Doctrinas del derecho positivo: ................................................................................................ 38

i. Clasificación de las teorías iuspositivistas: ............................................................................. 39

ii. Historia del positivismo jurídico: .......................................................................................... 40

3.- NEOKANTISMO JURÍDICO ................................................................................................ 45

4.- TEORÍA DEL REALISMO JURÍDICO .................................................................................... 45

5.- TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO .................................................................................... 45

6.- TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO ................................................................................. 45

7.- TEORÍA TRIALISTA O TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO ..................................................... 46

8.- TEORÍA TETRADIMENSIONAL DEL DERECHO .................................................................... 46

9.- TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO.................................................................................... 46

10.- SOCIOLOGISMO O HISTORICISMO JURÍDICO ................................................................. 46

11.- TEORÍA CORPORAL DEL DERECHO ................................................................................. 46

12.- TEORÍA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO O TEORÍA ETICIAL ......................................... 47

UNIDAD 4: LA AXIOLOGÍA JURÍDICA. EL ESTUDIO DE LOS VALORES EN EL DERECHO Y SU

INTERDEPENDENCIA ............................................................................................................................ 48

1.- TEORÍA DE LOS VALORES ................................................................................................. 48


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a. Teoría Subjetivista .................................................................................................................... 49

b. Teoría Objetivista ..................................................................................................................... 49

c. Teoría del Relacionalismo Axiológico ........................................................................................ 49

2.- LOS VALORES EN EL DERECHO ......................................................................................... 50

a. La Justicia ................................................................................................................................. 50

b. La Seguridad Jurídica ................................................................................................................ 53

c. El Bien Común .......................................................................................................................... 54

d. La Libertad ............................................................................................................................... 55

e. La Igualdad ............................................................................................................................... 56

f. La Paz Social .............................................................................................................................. 57

g. El Interés General ..................................................................................................................... 58

h. El Bien Público .......................................................................................................................... 58

i. El Bienestar Social: .................................................................................................................... 58

j. La Cooperación .......................................................................................................................... 58

k. El Orden ................................................................................................................................... 58

l. La Solidaridad ............................................................................................................................ 58

m. Los Valores Instrumentales...................................................................................................... 59

3.- LOS VALORES JURÍDICOS EN LA CPEUM........................................................................... 59

a. Los diferentes conceptos de Constitución ................................................................................. 59

b. Significado de “Ley Fundamental” ............................................................................................ 60

c. Ideario y valores jurídicos de la CPEUM..................................................................................... 60

UNIDAD 5: LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA. LA ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO ................................. 61

1.- INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 61

2.- CONCEPTO DE DEONTOLOGÍA JURÍDICA ......................................................................... 62

3.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA ÉTICA Y LA DEONTOLOGÍA ................................. 66

4.- La Deontología de la profesión de abogado:.................................................................... 68

a. La moral, el Derecho y los usos sociales .................................................................................... 68

b. La perspectiva de Léon L. Fuller ................................................................................................ 69

c. La moral interna del derecho .................................................................................................... 69


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5.- LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA Y LA ZETÉTICA: .................................................................... 70

6.- VALORES DE LA ABOGACÍA .............................................................................................. 71

7.- DEBERES ÉTICOS DE LOS ABOGADOS............................................................................... 71

8.- OBLIGACIONES ÉTICAS DE LOS ABOGADOS SERVIDORES PÚBLICOS ................................ 72

9.- NORMAS JURÍDICAS RELACIONADAS CON DEBERES ÉTICOS DE LOS ABOGADOS ............. 72

10.- LA CONCIENCIA EN EL ABOGADO .................................................................................. 74

11.- LA PROBIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO ................................................................. 75

12.- CONCLUSIONES ............................................................................................................. 76

13.- DECÁLOGOS DEONTOLÓGICOS DEL ABOGADO Y DEL JUEZ ............................................ 76

a. Decálogo de San Ivo de Bretaña (o San Ivo de Kermartin) (1253-1303). .................................... 77

b. “Decálogo del Buen Juez”, de Miguel de Cervantes Saavedra (1547-1616)................................ 77

c. Decálogo de San Alfonso María de Ligorio (1696-1787) ............................................................. 78

d. Postulados del abogado, de Ángel Ossorio y Gallardo (1873-1946) ........................................... 79

e. Decálogo del abogado, de Eduardo J. Couture (1904-1962) ...................................................... 79

f. Normas de Ética Profesional del Abogado, de Honorio Silgueira (1952) ..................................... 80

g. Decálogo, de Ruy Barbosa (1954).............................................................................................. 81

h. Decálogo para Abogados Criminalistas, de Eduardo Torres Bas (1962) ...................................... 82

i. Decálogo de Ives Granda da Silva Martins (1987) ....................................................................... 83

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Y DE CONSULTA GENERAL ............................................................................ 85


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UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN: LA ONTOLOGÍA Y EPISTEMOLOGÍA

JURÍDICAS

1.- LA DEFINICIÓN Y CONTENIDO DE FILOSOFÍA

Lo primero es saber que, por lo general, lo que comúnmente denominamos ‘Filosofía’

debiéramos aplicarlo stricto sensu, a la ‘Filosofía occidental’, ya que los presupuestos,

nociones, contenidos y conceptos que se estudian son generalmente un conjunto de sistemas,

doctrinas, teorías y escuelas de pensamiento que en el ámbito de la Filosofía se han

desarrollado a lo largo de la Historia en el espacio geográfico occidental (entendiéndose por

éste el continente europeo y, desde el comienzo de la Edad Contemporánea, el americano).

Esto no significa que no hubiese una Filosofía propia en Oriente (especialmente en las

riquísimas culturas china y japonesa, por mencionar dos) o en otras partes del Occidente

(como el sistema de pensamiento antropológico y ético del Antiguo Egipto o de los Imperios de

Mali y Sumer, por ejemplo), pero en el devenir histórico todos estos han quedado

regionalizados o circunscritos a áreas geográficas (convirtiéndose en fenómenos culturales e

idiosincráticos).

a. Definición de Filosofía

Nos dice la Historia que, muchos siglos atrás, lo que hoy conocemos como ‘Filosofía’, era

llamado ‘sabiduría’, y los hombres que la estudiaban eran denominados ‘sabios’. PITÁGORAS

(570-496 a. de C), pensador griego, fue el primero que no quiso llamarse ‘sabio’, sino que se

autodenominó ‘amante de la sabiduría’ o ‘filósofo’. Desde ese momento se tienen indicios del

término ‘Filosofía’, y es allí mismo donde surge el gran dilema: su definición: A lo largo de la

Historia son numerosos los esfuerzos por definirla.

En la Antigüedad era considerada la ciencia que estudiaba el porqué de las cosas.

En el Medievo se confundió con la teología: Bajo la premisa “Philosophia ancilla

Theologiae est”, no se desarrolló como ciencia autónoma. No es sino hasta TOMÁS DE

AQUINO que se nos proporciona una definición no teológica: “El conocimiento de todas

las cosas adquirido mediante la razón según los primeros principios”.

La Edad Moderna trae nuevas definiciones. FRANCIS BACON (1561-1626), filósofo

Inglés, la define como “el conocimiento de las cosas por sus principios inmutables”;


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RENÉ DESCARTES (1596-1650), pensador francés, define la Filosofía como “el saber

que averigua los principios de todas las ciencias”.

La Edad Contemporánea, iniciando con el filósofo alemán G. F. HEGEL, se nos dice que

la Filosofía es “la ciencia de la experiencia de la conciencia”; WILHELM DILTHEY (1833-

1911), filósofo alemán, en su obra Ensayos de Filosofía, propone hacer una

representación general de lo que toda persona concibe como Filosofía; de esta forma

concluye que cada etapa de la historia tiene su espíritu, que es el ambiente del

momento. Así, todos los sistemas filosóficos se caracterizan por dos cosas: la

tendencia a la universalidad y su actitud intelectual. De esta forma, DILTHEY llegó a

definir los distintos ‘epistemes’ (o paradigmas) del pensamiento de cada una de las

etapas de la Historia de la Filosofía. A este logro es necesario sumar los

planteamientos de JOHANNES HESSEN (1889-1971), quien define la Filosofía como “un

intento del espíritu humano para llegar a una concepción del universo mediante la

autorreflexión sobre sus funciones valorativas teóricas y prácticas”,1 siendo ésta la

definición más objetiva sobre Filosofía que se presenta en la historia. HEGEL irá más

allá, al decir que es “la ciencia de la experiencia de la conciencia”.

b. Contenido de la Filosofía

La Filosofía responde a una serie de grandes preguntas (les llamamos ‘preguntas

transcendentales’), por los que el hombre se cuestiona desde que empezó a tener capacidad

racional hasta nuestros días, generalmente la Filosofía se divide en ramas, cada una de estas

responde de manera crítica y sistemática a los grandes “trascendentales” del hombre.

De esta forma cuando el hombre se cuestiona por el estudio de los orígenes, validez y límites

del conocimiento, se crea la Epistemología. Cuando se pregunta por el estudio de la

naturaleza de la moral el juicio, y la forma en que debe actuar según su racionalidad

hablamos de Ética. En el momento en que el hombre piensa sobre el ordenamiento global de

todo el universo se crea la Cosmología. La Antropología responde a la pregunta por el ser del

hombre, y el último trascendente se refiere a la pregunta sobre Dios, creando la Filosofía de la

Religión.

La Filosofía no solo responde a los grandes “trascendentales” del hombre, sino que también

se interesa por las ciencias particulares; allí fundamenta y solidifica, sirve de base doctrinal

1 Cfr. HESSEN, JOHANNES, Teoría del conocimiento, 29ª edición, Losada, Buenos Aires, 1996.


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para el desarrollo de los postulados de cada una de las ciencias. Por eso la Filosofía actúa de

forma real en todos los aspectos de la vida, no sólo es una ciencia vieja e inservible, como lo

cree la mayoría de las personas, sino que orienta los distintos aspectos de las ciencias y vida

contemporánea. Es por eso que oímos mencionar en diferentes áreas del saber materias

como: Filosofía del Derecho, Filosofía de la Ciencia, Filosofía de la Economía, Filosofía de la

Educación, Filosofía de la Política, Filosofía de la Historia, Filosofía del Arte, etc.

2.- EL CONOCIMIENTO DOCTRINAL DEL DERECHO

Bien sabemos que la existencia de instrumentos jurídicos con validez absoluta en el territorio

de una organización política, –instrumento que contienen las normas generales, obligatorias,

abstractas e impersonales para una rama del Derecho (las cuales se encuentran bien

definidas y organizadas de manera sistemática)– constituye un fenómeno relativamente

reciente. Si dejamos de lado los antecedentes ingleses (el Instrument of Government de

Cromwell en 1653, etc.), la madurez de la etapa de codificación (como se conoce a este

movimiento) se inició a principios del siglo XIX con los cinco Códigos de Napoleón, y llegó a su

punto culminante con la promulgación en 1900 del Código Civil alemán.2

A diferencia de las anteriores compilaciones del Derecho (desde el Código de Hammurabi, el

Decálogo veterotestamentario, el Codex Iuris Civilis o el Codex Carolingius), los códigos o

leyes modernas precisan los ámbitos temporal, espacial, material y personal de validez de las

diversas normas jurídicas que integran el sistema. Así, cada código determina el modo y grado

específico de reacción social a que se hace acreedor el sujeto que contraríe alguna

proposición normativa. Por ello, con el establecimiento de criterios objetivos precisos de

carácter jurídico, las relaciones sociales llegaron a tener certeza y previsibilidad, aseguradas

por la fuerza coactiva organizada estatalmente. De esta forma, el movimiento emancipador de

la normatividad llega a redundar en beneficio de la seguridad jurídica, uno de los principales

valores axiológicos del Derecho.

Sobre el conocimiento doctrinal del Derecho, hemos de decir que, fieles a Justiniano y

Napoleón, los juristas, más que tratar de comprender la real significación del Derecho como

sistema de normas sociales, analizan su manifestación y expresión formal –muy

erróneamente, a mi juicio–. Por ello, se considera generalmente que: 1) moralmente “el jurista

2 MARGADANT, GUILLERMO, Panorama de la historia universal del Derecho, Porrúa, México, 1983, pp. 232-233.


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tiene el deber de velar por la aplicación del Derecho, tanto por su escrito como por su

enseñanza”,3 y 2) científicamente “debe repeler cualquier posición que se funde en elementos

no normativos”,4 estando el error en esta segunda proposición.

Creo que se ha de hacer especial insistencia el que el jurista dogmático (o más exactamente,

el jurista judicial que se interesa por la aplicación de preceptos jurídicos positivos en la

jurisdicción civil y penal) puede fácilmente incurrir en el error de creer que los preceptos

jurídicos que encuentra en los cuerpos legales y en la jurisprudencia son normas ideales,

independientes de toda la actualidad volitiva y de toda facticidad. Por ello hay que tener en

cuenta siempre que el precepto jurídico concreto sólo tiene validez gracias a su inclusión en la

conexión sistemática de una jerarquía de poder y el orden jurídico a ella correspondiente.

Por poner sólo un ejemplo de los problemas teóricos que inhieren en la corriente tradicional,

podemos referirnos a la confusión que se presenta entre teoría y realidad dentro del análisis

de la Constitución. HERMAN HELLER establece (muy acertadamente) que la legalidad propia

normativa del Derecho constitucional sólo se puede concebir, en último término, partiendo de

la compleja conexión que existe entre derecho como norma objetiva y realidad social total.5

También el gran constitucionalista mexicano EMILIO RABASA, lleva a cabo un postulado

epistemológico que después asume también FERNANDO LASALLE,6 al establecer que “lo

primero es saber en qué consiste la verdadera esencia de la Constitución, y luego se verá si la

carta constitucional determinada y concreta se acomoda o no a las exigencias sustanciales”.7

Así, no podemos dejar de lado nunca que una explicación que desconozca las relaciones

sociales inconscientes (éticas, morales, religiosas, subjetivas, naturalistas o como se prefiera),

porque no son suficientes para definir la situación del Derecho en el universo social, ya que

deja de lado todo aquello que en la vida político-social (o también en las relaciones

interpersonales) sobrepasa al encuadramiento estable, a las formas jurídicas durables.8

3 LUCHAIRE, FRANCOIS, De la méthode en droit constitutionnel, Revue de Droit Public et de la Science Politique, n.

2, Marzo-Abril de 1981, p. 288. 4 PÉREZ CARRILLO, AGUSTÍN, La interpretación constitucional, UNAM, México, 1975, p. 82.

5 Cfr. HELLER, HERMAN, Teoría del Estado (traducción de Luis Tobio), FCE, México, 1975.

6 Cfr. LASALLE, FERNANDO, ¿Qué es una Constitución?, Siglo XXI, México, 1980, pp. 37 et passim.

7 RABASA, EMILIO, La Constitución y la dictadura (publicado en 1912), Porrúa, México, 1976.

8 Cfr. HAURIOU, ANDRÉ, Recherches sur une problématique et une méthodologie applicables a l’analyse des institutions politiques, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, n. 2, marzo-abril de 1971, p. 328.


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3.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA DEL DERECHO

a. Naturaleza de la Filosofía del Derecho

La Filosofía del Derecho es una disciplina científicamente filosófica (o sea, una rama particular

del conocimiento que es sometida a la reflexión filosófica). En este caso, lo importante es

alcanzar la significación filosófica del conocimiento concreto de una disciplina determinada, a

diferencia de las disciplinas esencialmente filosóficas (en las que lo importante es alcanzar el

conocimiento filosófico).

La Filosofía del Derecho se sirve de otras disciplinas filosóficas, además de las ya

mencionadas (Economía Jurídica, Psicología Jurídica, etc.), como lo son la Lógica, la Ética y

la Metafísica.

La Lógica es plenamente aplicable porque al ser una disciplina cognoscitiva que busca la

verdad en sí y para sí, como lo pretende el Derecho cuando necesita precisar sus

procedimientos. La Ética es ya utilizada en la reflexión sobre el Derecho desde ARISTÓTELES,

quien, tras establecer su teoría del establece que es una ciencia que se

ocupa de manera eminente de la existencia práctica del hombre en su existencia social. No

olvidemos que la existencia social del hombre sólo es posible mediante un óptimo de

ordenación, el cual se realiza al actualizar expectativas de conducta establecidas de manera

previa (o sea, mediante la concreción de normas sociales).

En cuanto a su contenido, las normas sociales se consideran positivas y dignas de valor

cuando reproducen determinadas expectativas sociales. Por ello, al estudio de la Ética

corresponde el análisis y medida de los valores intrínsecos en las normas sociales (y a eso se

dedica la Axiología Jurídica –llamada también Estimativa Jurídica, de manera errónea, a mi

parecer–); por ello, la Ética es apta (y hasta insustituible) para valorar y orientar el contenido

de las normas jurídicas (e.g.: si existe una ley que prevé la pena de muerte, por los recursos

de la Ética la Filosofía del Derecho deberá reflexionar si dicha pena capital se justifica desde

el punto de vista de la moral).

Respecto a la Metafísica, hay que puntualizar que sólo es necesaria para la Filosofía del

Derecho cuando no se ha comprendido en su completa totalidad la separación que existe

entre el ser y el pensamiento. Dejamos de lado, por lo tanto, el famoso adagio racionalista de

RENÉ DESCARTES, su “cogito ergo sum”, ya que al no saber diferenciarlos (como ya hizo


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ARISTÓTELES), se entenderá al ser como accesible de manera inmediata al pensamiento y la

Lógica como ordenación del pensamiento que en sí mismo es el ser.

b. Concepto de Filosofía del Derecho

La definición que más exactamente refleja la esencia de la Filosofía del Derecho es la que la

describe como la disciplina que define al Derecho en su universalidad lógica, ya que investiga

los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y valora al Derecho

según el ideal de justicia trazado por la pura razón,9 o en el sentido más clásico, la recta ratio.

El propio término ‘Filosofía del Derecho’ es un neologismo, que aparece a finales del siglo

XVIII, sustituyendo a la expresión ‘Derecho Natural’, y que remite a una rama de la filosofía

que reflexiona sobre la teoría del derecho, la teoría de la justicia, y la teoría de la ciencia

jurídica. Su contenido, según ELÍAS DÍAZ,10 es el estudio del derecho como ordenamiento

jurídico (una Ontología Jurídica que estudia qué «es» el derecho: qué es una norma jurídica,

origen, validez, coherencia y relaciones entre normas de diverso nivel), el estudio de la

metodología legal o de la lógica legal (la Epistemología Jurídica) y una Axiología Jurídica (o

tratado de los valores jurídicos, cuyo desglose constituye la noción de justicia). Ultimamos esta

clasificación con la aplicación ética profesional, llamada ‘Deontología Jurídica’.

En cuanto a otros temas, hay que señalar fundamentalmente, el que G. DEL VECCHIO llama

‘fenomenológico’, y que estudia la historia jurídica de la humanidad de un modo

omnicomprensivo. Es este otro campo de indagación filosófica que podríamos llamarla mejor

metahistórica. Si se considera la aportación que a este tema hace DEL VECCHIO, se verá cómo

supone, en realidad, una historia de la filosofía.

Teniendo en cuenta lo dicho hasta ahora, se puede justificar la división que hemos propuesto.

Ahora bien, esta división no supone una parcelación de la Filosofía del Derecho, pues parecen

difícilmente separables. Por ello no parece procedente una parcelación y separación de estos

temas.

Por tanto, se puede definir a la Filosofía del Derecho como ‘el conocimiento integral de la

realidad jurídica que pretende establecer el concepto del Derecho, los criterios de Justicia o

9 Cfr. DEL VECCHIO, GIORGIO, Filosofía del Derecho, 1930. Citado por RUBÉN DELGADO MOYA en Filosofía del Derecho

del Trabajo, PAC, México 1993, p. 152. 10

Cfr. DÍAZ, ELÍAS, Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1974, p. 249. Allí se cita de forma clara a NORBERTO BOBBIO, quien por primera vez hace relación a dicha visión tripartita de la filosofía del derecho, en sentido a una ontología jurídica.


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contenidos de moralidad que el Derecho debe realizar, y las condiciones y justificación

epistemológica del propio conocimiento sobre el Derecho’.11

Tradicionalmente, la filosofía del derecho se identificó con todo el legado de las cuestiones de

tipo filosófico que plantea el derecho natural. Modernamente, sin embargo, se tiende a una

“filosofía del derecho de los juristas”, contrapuesta a una “filosofía del derecho de los

filósofos”, especulativa e ignorante de la práctica jurídica, en íntima relación con la práctica

jurídica, por ello es preciso distinguir las dos posiciones de la Filosofía del Derecho.

A. La necesidad de la Filosofía del Derecho: crítica de la dogmática jurídica

La aceptación de que el Derecho es el positivo, el Derecho válido apoyado en el poder

soberano del Estado, no se puede entender como rechazo de la Filosofía del Derecho.12

De aquí brota la distinción entre Derecho y Moral, consecuencia correcta de una sociedad

crecientemente secularizada; esto no supone tampoco romper las conexiones y dejar al

Derecho como expresión desnuda del Poder. Por otra parte, el concepto y el significado del

Derecho aparece como ineludible si se quiere responder a la pregunta: “¿qué es el Derecho?”.

Esta pregunta justifica a la Teoría del Derecho como parte de la Filosofía jurídica.

La justificación de la Filosofía del Derecho se produce por la dimensión crítica que aporta, por

la toma de posición que supone respecto a la realidad empírica del Derecho considerado

como Ordenamiento jurídico. Quizás la justificación de la Filosofía del Derecho aparezca más

inmediatamente en su dimensión de búsqueda del Derecho justo o de la moralidad del

Derecho.

A partir de la crítica a las consideraciones de la dogmática jurídica sobre el concepto del

Derecho y sobre los conceptos jurídicos fundamentales, BOBBIO dirá que las partes principales

en las que se podría dividir la teoría del Ordenamiento Jurídico son las seis siguientes:

Composición (concepto de normas y distintos tipos de normas);

Formación (teoría de las fuentes del Derecho);

Unidad (validez y norma fundamental);

11

La letra cursiva es propia de los autores. 12

Así lo interpretaron sectores del positivismo en el siglo XIX y aún lo sostienen hoy algunos. El positivismo que rechazaba a la Filosofía era una ideología conservadora, y en contraste con esa reflexión aparece la justificación nuclear de la Filosofía del Derecho como pensamiento crítico.


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Plenitud (lagunas y su integración);

Coherencia (antinomias y su eliminación); y

Relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales, temporales y materiales).

Hay que establecer dos últimas observaciones:

El punto de partida científico de la Filosofía del Derecho, es decir, que las tres

dimensiones de la Filosofía del Derecho parten de los conocimientos aportados por la

ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y también por otras ciencias que

no se ocupan directamente del fenómeno jurídico, como la antropología o la psicología.

La Filosofía del Derecho produce una forma de reflexión acotada a un momento

histórico y cultural dado, y que es inexplicable sin ese contexto histórico.

Esta disciplina nos permite comprender mejor la naturaleza y los fines del Derecho, así como

las motivaciones sociales que dieron origen a las leyes. Por eso es necesario acudir a las

opiniones de los juristas más importantes para investigar sobre el objeto de la misma. Por

ejemplo:

- GUIDO FASSÓ considera que la Filosofía del Derecho trabaja en torno a la reflexión racional sobre los problemas que el Derecho plantea al hombre;

- ERIK STAMMLER la considera como la teoría del derecho justo;

- ARTHUR KAUFMANN la considera como la disciplina que tiene como meta llegar al consenso intersubjetivo, y, por tanto, a la verdad.

- EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ considera que debe estudiar los problemas relacionados con los procedimientos de interpretación, observancia y aplicación de las normas del Derecho.13

- LUIS RECASÉNS SICHES sostiene que la Filosofía del Derecho debe además tratar los temas referentes a la política legislativa y la política judicial.14

Otras ideas aportadas al Derecho por la Filosofía Jurídica se refieren a sus metas, al carácter

ideal de éste, así como a la posibilidad de convertirlo en realidad. Por ello en su estudio

necesita el refuerzo de otras disciplinas filosóficas, como la Epistemología, la Ontología y la

Lógica.

13 Cfr. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1977, p. 18. 14

Cfr. RECASÉNS SICHES, LUIS, Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1977, p. 18.


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c. Aproximación a la realidad del Derecho

Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje. Se trata

simplemente de obtener a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar actual,

criterios orientados para este concepto provisional del Derecho.15. La primera de ellas proviene

de rectum, línea recta, lo recto, y tiene que ver con rectitudo. Y siguiendo también el análisis

del término ius, se llega a las siguientes conclusiones:

Derecho evoca la idea de ordenación (ire rectum), y conlleva la obligación de hacerlo (oboedire rectum)

La palabra ius, apócope de iustitia (sinónima en Roma de Derecho) significa unir, atar,

vincular, y también mandar, ordenar.

En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relación y dirección en los comportamientos humanos. Se trata de un vínculo entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relación, de apreciar la proporcionalidad de sus recíprocas atribuciones y de valorar su conducta en relación con una norma o regla.

En las relaciones de cada día se utiliza el término ‘Derecho’ con significados distintos, y a

veces esto nos provoca una confusión:

1.- El Derecho como conjunto de normas (Derecho objetivo).

2.- El Derecho como valor sinónimo de justicia.

3.- El Derecho como facultad de un sujeto (Derecho subjetivo).

4.- El Derecho como ciencia (facultad de Derecho).

De esto se desprende que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre

los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y

primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas que organiza la convivencia

humana. De ahí se desprende que no forma parte de la naturaleza física.

El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social;16 el Derecho son

comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de

comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. En definitiva,

15

Siguiendo la etimología o significado de la palabra Derecho, término castellano equivalente a los términos dret en catalán -, direito -en portugués-, dirito -en italiano-, droit -en francés-. 16 En ello insistirá, por ejemplo, como más adelante veremos, LUIS RECASÉNS SICHES, en su Tratado general de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1983.


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el Derecho es una creación con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo

cultural, espiritual e histórico.

El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas:

Se refiere a la vida humana en su dimensión espiritual valorativa axiológica o de

finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad física o somática,

aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto

humano, también el Derecho afecta a los actos corpóreos del hombre.

La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre

los demás hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una

relación entre hombres y representa una técnica de organización social: es una forma

de control social.

Está situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen

suponen un deber ser que tiene pretensión de cumplimiento inexorable, y está

apoyado por la efectividad del poder.

Así pues, es una forma de vida humana de carácter social, que cristaliza en normas, que

representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensión de cumplimiento

inexorable.

d. Filosofía y Teoría General del Derecho

Hay una estrecha relación entre ambas, puesto que la primera analiza el fenómeno jurídico

desde un ámbito universal, dado que enfatiza el aspecto axiológico, mientras que la segunda

tiene como objeto la exposición sistemática de todo aquello que tienen en común los

ordenamientos jurídicos; por ello mismo, esta disciplina es la encargada de elaborar conceptos

jurídicos generales para la interpretación del Derecho positivo de cualquier país.

e. Relación entre Filosofía del Derecho y las diversas ramas jurídicas

Entre las distintas ramas jurídicas (laboral, penal, civil, familiar, mercantil, fiscal, etc.) y la

Filosofía del Derecho existe como nexo relacional el contenido axiológico de las mismas, o lo

que es lo mismo, los valores jurídicos promotores de justicia, seguridad jurídica e igualdad,

principalmente.


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f. Conceptos históricos de Derecho

De la Antigüedad hasta el Renacimiento prevaleció la idea de “lo justo” (),

entendiendo por tal lo legal y lo igual, así como la conducta observante de la ley y la igualdad.

Otras expresiones:

- Orden normativo como voluntad de Dios (Antiguo Testamento). Se mantiene durante

40 siglos, siendo todavía aceptada y postulada por algunos. Al definir el Derecho como

la oboedientia voluntate Dei, se inicia un fenómeno de transcendencia que forjará la

cultura occidental.

- Participación en la idea de Justicia (PLATÓN y ARISTÓTELES). Si bien para PLATÓN la

“participación” (la , métesis) es un aspecto intelectivo del mundo de las ideas,

no lo será así para ARISTÓTELES, que propugnará una consecuencia práctica (práxis),

fruto del intelecto activo.

- Expresión de las leyes de la naturaleza humana (Estoicismo, Ley Romana Natural). Es

el inicio más lógico derivado del Estoicismo de ZENÓN. No podemos sino actuar con la

virtud como regla, norme y vida, y ello forjará un derecho rígido al mismo tiempo que

ético… El problema pudiera ser la frialdad de ánimo que propugna… Como

representantes, desde MARCO TULIO CICERÓN (coetáneo de Cayo Julio César), MARCO

PORCIO CATÓN UTICENSE, LUCIO ANNEO SÉNECA, hasta el emperador MARCO AURELIO.

- Orden y paz de la comunidad del amor (S. AGUSTÍN DE HIPONA): Ordo et pax. Pareciere

que AGUSTÍN no hace sino definir por los frutos lo que es el árbol que ha de producirlos.

Por supuesto, subyace en una cosmovisión teocéntrica, pero no por ello deja de ser

exacta, y muy adelantada a sus tiempos, la concepción de “amor” que hoy vivimos

como “solidaridad” o “fraternidad”. Permea durante toda la Edad Media.

- Espejo y parte del orden divino del mundo (Sto. TOMÁS DE AQUINO, Escolástica). El

speculum nos lleva nuevamente al origen veterotestamentario del hombre como imago

Dei, imagen de Dios, diferente en presencia, esencia y potencia, pero no por ello

menos responsable en la participación de la obra divina. Sin adentrarnos en las

disquisiciones de TOMÁS sobre la esencia y la existencia, el hecho de que defina el

Derecho como espejo nos lleva a ver la dinamicidad del mismo, puesto que el espejo,

instrumento pasivo, es quien da una visión de la realidad al reflejo, quien será el


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elemento activo que use el instrumento jurídico. Ello, de todas formas, recae aún en

una antropología teológica, puesto que el espejo es el Dios Ipse in se subsistens… Aun

así, es una visión del Derecho Natural muy correcta, en términos simples, puesto que

reconoce la dignidad humana, y que los instrumentos jurídicos han de estar siempre

subordinados a ella… Un antecedente del pro persona (pro natura personae)…

- Hecho histórico (Humanismo). Primera forma, muy simplista, de realizar una

separación entre lo humano y lo divino en lo referente al mundo jurídico. Pone las

bases del Derecho en la realidad volitiva y activa del ser humano, que vive en los

ámbitos espaciales, temporales y geográficos. Será el antecedente del Positivismo.

Ejemplos dignos de resaltarse (en el ámbito y reflexión teórico-prácticos) serán

NICOLÁS MAQUIAVELO, PICO DELLA MIRANDOLA y el propio DANTE ALIGHIERI.

- Mandato del soberano (HOBBES, Utilitarismo). Si bien en su primera acepción entiende

al soberano como “monarca”, no por ello ha de dejarse cerrada… Así, como autor

contractualista, derivará en la visión y reflexión de un soberano distinto: el pueblo

(brotando así la “soberanía popular”).

- Fundamento de la Constitución (LOCKE, MONTESQUIEU). Estos autores del Pacto Social

ven muy clara la necesidad de una existencia jurídica regida por la ratio iuris, la razón

del Derecho. El propio término “Constitución” (del latín constitutio, de cum statuere,

establecido conjuntamente) es utilizado de una manera novedosa: ya no es un

mandato a priori, sino fruto de la voluntad humana que defiende sus derechos

naturales a través de la legislación.

- Expresión de la razón pura (SPINOZA, WOLFF).

- Expresión de la voluntad general (ROUSSEAU, KANT)

- Expresión del espíritu (HEGEL)

- Ideología de clase (MARX, ENGELS)


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g. Conceptos del Derecho en el ámbito sociológico:

1. Para KANT, el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno

puede conciliarse con el arbitrio del otro, según la ley universal de la libertad.17 Para

regular esta libertad, se basa en el férreo imperativo categórico del deber (“obra de tal

manera que tu actuación sea motivo de actuación universal”). Por ello, el derecho

conciliará, pero no mandará.

2. IHERING considera que el Derecho es una idea práctica que establece un fin.18

3. Para KELSEN, el Derecho es un orden de la conducta humana, que puede ser influido

por tendencias políticas, haciéndosele coincidir con un ideal específico de justicia,

como la democracia y el liberalismo.19

4. COLIN Y CAPITANT definen este orden normativo como el conjunto de preceptos, reglas

o leyes que gobiernan la conducta humana, cuya observancia está sancionada por la

coacción social (fuerza pública) en caso necesario.

5. RECASÉNS SICHES conceptúa al Derecho como vida humana objetivada, un producto de

la cultura que trata de crear el orden social, la paz externa, las relaciones objetivas

entre la gente y las estructuras colectivas, cuya función es encarnar la justicia, que

surge al impulso de una urgencia de seguridad y certeza en la vida social, así como el

anhelo del cambio y la aspiración de mejora y progreso.20

6. TAMAYO Y SALMORÁN lo concibe como un orden jurídico institucionalizado, por ser

creado, aplicado o modificado por medio de instituciones, concediéndole a la teoría

jurídica mayor importancia que a las encargadas de aplicar el Derecho.21

7. HART afirma que la característica principal del Derecho es que su presencia indica que

cierta conducta deja de ser optativa al convertirse en obligatoria, lo que constituye una

reducción de las opciones de comportamiento social.22

17

Cfr. KANT, INMANUEL, Crítica a la Metafísica de las costumbres, Altaya, Barcelona, España, 1993, p. 39. 18

Cfr. VON IHERING, RUDOLF, La lucha por el derecho, Porrúa, México, 1982, p. 1. 19

Cfr. KELSEN, HANS, Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1988, pp. 3 y 5. 20

Cfr. RECASÉNS SICHES, LUIS, Tratado general de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1983, p. 225. 21

Cfr. TAMAYO Y SALMORÁN, ROLANDO, Elementos para una teoría general del Derecho, Thermis, México, 1992, p. 216. 22

Cfr. HART, H. L. A., Concepto de Derecho, Abelardo Perrot, Argentina, 1992, p. 7.


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8. Para DWORKIN este orden normativo tiene como aspecto central derechos y deberes

determinados por los estándares, que el gobierno tiene el deber de reconocer e

imponer, mediante instituciones tan familiares como los tribunales y la policía.23

9. GARCÍA MÁYNEZ considera que el Derecho es un orden concreto instituido por el ser

humano para la observancia de valores, cuyas normas generalmente son cumplidas

por los particulares, y, en caso de inobservancia, aplicadas e impuestas por los

órganos del poder público correspondientes.24

h. Conceptos del Derecho en el ámbito jurídico:

1. Desde MAQUIAVELO se le considera un instrumento de control social. Así lo afirma, al

definirlo como un hecho resultante de la mecánica del juego de fuerzas políticas.

2. ROSS, por su parte, defiende que un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas

para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.25

3. WEBER dice que hay una dualidad en el Derecho, puesto que hay un concepto jurídico

y otro sociológico; en lo jurídico estudia el recto sentido de las normas, mientras que en

el sociológico estudia lo que ocurre en la sociedad con respecto a estas normas.26

4. BODENHEIMER afirma que la naturaleza del Derecho es un término medio entre la

anarquía y el despotismo, puesto que limita el poder de los individuos particulares y el

poder del gobierno.27

5. OVILLA MANDUJANO considera que el Derecho es como un modo de conciencia social

derivada de las relaciones humanas, que adopta la forma de control social e

ideología.28

6. Para ROLDÁN ROJAS, el Derecho es un orden en la conducta social que regula el

comportamiento de seres humanos, iguales en su esencia pero desiguales en las

23

Cfr. DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Planeta Agostini, España, 1993, p. 103. 24

Cfr. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, op. cit., p. 135. 25

Cfr. ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, 1963, Abelardo Perrot, Argentina, 1963, p. 31. 26

Cfr. WEBER, MAX, Sociología de la comunidad, Ariel, España, 1988, p. 23 (escrito en 1920). 27 Cfr. BODENHEIMER, EDGAR, Teoría del Derecho, FCE, México, 1979, p. 29. 28

Cfr. OVILLA MANDUJANO, MANUEL, Teoría del Derecho, Duero, México, 1990, p. 8.


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relaciones sociales, haciéndolo de manera general, imperativa, atributiva, bilateral,

externa y coercible, cuyo cumplimiento y eficacia busca impulsar valores como la

justicia, la paz, la libertad, la solidaridad, la dignidad y la seguridad.29

i. Clasificación doctrinal del Derecho

La necesidad del manejo de las leyes ha inducido a los especialistas a proponer

clasificaciones según sus temáticas y materias. Surgen así el derecho constitucional,

económico, administrativo, fiscal, de amparo, penal, internacional, civil, mercantil, familiar,

laboral, de seguridad social, procesal civil, procesal penal, etc. Por lo general, se engloban en

tres grandes áreas: Público, Privado y Social, si bien hay que tener siempre en cuenta la

interdependencia de todas las ramas.

La clasificación de Derecho Público y Derecho Privado proviene del Derecho Romano, según

el interés protegido (individual o privado y colectivo o público).

A) Derecho Público: Se refiere a las normas relativas a la organización del Estado, directa e

indirectamente. En él se encuentran las materias de constitucional, fiscal, penal,

económico administrativo, procesal y de amparo. JELLINEK30 considera a estas normas

como supraordenación y subordenación, entre sujetos de distinta categoría.

B) Derecho Privado: Comprende las leyes relacionadas con la organización del patrimonio y

el intercambio comercial (derecho civil y mercantil). Según JELLINEK este derecho regula

las relaciones de simple coordinación entre sujetos de igual categoría.31

C) Derecho Social: Surge como resultado de corrientes ideológicas y presiones económicas

y políticas de la clase media y popular, según MENDIETA.32 Al ser una rama nueva (surge

en el siglo XIX), es difícil elaborar su definición, puesto que:

a. CASTÁN Y BONNECASE sostiene (siguiendo la teoría aristotélica) que todo derecho

es social, por lo que esta división es una tautología

29

Cfr. ROLDÁN ROJAS, ABELARDO, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, t. XLVI, núms. 205 y 206, México, 1996, pp. 102-103. 30

Cfr. JELLINEK, JORGE, Teoría General del Estado, Porrúa, 1982, p. 21. 31 Ídem, p. 21. 32

Cfr. MENDIETA Y NÚÑEZ, LUCIO, El derecho social, Porrúa, México, 1980, p. 7.


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b. GENY afirma que es una especie de derecho natural y un ideal

c. GURVITCH lo considera como el conjunto de leyes protectoras de las clases

económicamente débiles

d. MENDIETA dice que es el conjunto de leyes que establecen principios y

procedimientos protectores de las personas, grupos y sectores sociales integrados

por individuos económicamente débiles, con objeto de lograr su convivencia con las

otras clases sociales dentro de un orden justo.

Pero todos los conceptos de Derecho Social acuerdan que todos los seres humanos, sin

distinción alguna de raza, credo o sexo, tienen el derecho de obtener su bienestar material y

desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica en

igualdad de oportunidades.33

No hay que olvidar que la manera de concretar el Derecho Social es por medio de la política

social, con la que se promueve el valor jurídico primordial de esta rama: la justicia social.

4.- LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Entendemos la Epistemología como el saber de los conocimientos, o sea, respetamos la

división griega entre como el saber de la totalidad, y como estudio,

razonamiento o palabra en su particularidad; en este sentido, la epistemología sería no sólo la

ciencia de la ciencia, sino implicaría a la consciencia y autosuficiencia, según HEGEL.

a. ¿Conocimiento o Teoría Del Conocimiento Jurídico?

Sobre el conocimiento puro, la primera pregunta es si es posible su existencia… En lo jurídico,

hablamos del jusconocimiento (es válido también iusconocimiento).

El conocimiento se ha definido como la relación que el hombre establece con la realidad

(ARISTÓTELES), produciéndose un tipo de apropiación intelectual del objeto por el sujeto, una

reconstrucción ideal (que podríamos calificar como racional). También se comprende como un

proceso que iniciándose en el exterior por medio de los sentidos se continúa en el interior del

hombre, alimentando a la razón (URSÚA).

33

Idem, p. 87.


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Como materia propia del conocimiento, el universo jurídico posee:

1) Objetos jurídicos (leyes, sentencias, autor, reglamentos…)

2) Sujetos jurídicos (que conforme a derecho son o pueden ser las personas físicas o

morales, como entes capaces de tener derechos y contraer obligaciones)

3) Procesos jurídicos (desde los que en los códigos adjetivos integran la técnica procesal

hasta aquellos que se presentan por el transcurso del tiempo, como pueden ser las

prescripciones, tanto positivas como negativas)

4) Valores jurídicos (o los disvalores que se antagonizan), como la justicia o la injusticia,

equidad e inequidad, el bien común, la seguridad jurídica

Existen tres momentos o niveles cognitivos que se presentan en el Derecho como ciencia:

1) El óntico jurídico (iusóntico): Recordando que , en griego, significa ‘ser’ o ‘realidad’

en general; la cosa jurídica sería en la particularidad. Se cimienta en la capacidad de

sentido interno de la memoria, y es un conocimiento descriptivo y utiliza como

herramientas los códigos, leyes, diccionarios y enciclopedias. Busca, por lo tanto, la

acumulación de conocimientos. En una palabra, es descriptivo.

2) El ontológico jurídico: Recordando que aquí, el sufijo hace referencia a la razón o

a la palabra escrita (diferente a la capacidad fisiológica y psicológica de pensar). Es un

conocimiento explicativo, busca encontrar la génesis o dinámica, los momentos o

estructuras que permiten el conocimiento de los procesos, sujetos, objetos y valores

por sus causas, funcionamiento, finalidades, motivos, fundamentos, estructura,

matices, etc. Utiliza como herramienta los mismos que el anterior, añadiéndole los

recursos especializados, y en la práctica se materializa en las acciones y escritos que

se integran en los expedientes de juicios o gestiones en las diversas materias jurídicas

de lo civil, penal, laboral, familiar, administrativo o constitucional. Así, es explicativo.

3) El epistémico jurídico es el metacognitivo, que al provenir del mismo término

utilizado como ‘saber’, exige el empleo de la capacidad humana de reflexión aplicada al

conocimiento del conocimiento o saber jurídico. Por ello es un autoconocimiento del

propio conocimiento y del conocimiento jurídico. Por así decirlo, es un camino de

regreso que enriquece en la nueva aprehensión del saber. Por ello, es reflexivo.


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b. Explicación Cognitiva del Mundo Jurídico

En base a los cuatro puntos materiales ya explicados del universo jurídico, hay que aclarar

que se encuentran:

a) Conceptos jurídicos fundamentales –como el de capacidad jurídica, persona jurídica, sanción, ilícito, norma, supuesto, acto jurídico, competencia, obligación, responsabilidad…–.

b) Categorías –matrimonio, Estado…–.

c) Metaconceptos –ius-saber, conocimiento del conocimiento jurídico, jurisprudencia–.

d) Técnicas –procedimentales, grafología, dactiloscopia, etc. –.

e) Métodos –deductivo, inductivo, dialéctico, comparativo…–.

f) Teorías –del delito, de la pena, del proceso…–.

g) Metateorías –epistémicas, sociología jurídica, psicología jurídica…–.

h) Ciencias –ramas del derecho (civil, procesal, penal, constitucional…)–.

i) Escuelas o corrientes –iusnaturalismo, iuspositivismo, garantismo, etc. –.

Por ello, buscamos el conocimiento desde la integridad del ser, de totalidad de la realidad

jurídica o la cosa legal como objeto del conocimiento y del metaconocimiento (o sea, el ius-

saber), el conocimiento de esa realidad jurídica objetivada o actualizada en conductas

colectivas o individuales y acciones institucionales, expresadas en acciones u omisiones

humanas con significados jurídicos, etc.

“LA PRÁCTICA JURÍDICA SIN LA TEORÍA ES CIEGA;

LA TEORÍA SIN LA PRÁCTICA ES INÚTIL”


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UNIDAD 2: LAS DISCIPLINAS NORMATIVAS

1.- LA NORMA JURÍDICA

En la antigua Roma, el concepto originario de “norma” tenía dos significados: por una parte, un

cordel para medir, y por otra, una escuadra para construir con el ángulo recto. La norma, junto

con la libella (balanza) y el perpendiculum (plomada), era una de las herramientas más

importantes para la construcción.

Cuando se adopta el término en el lenguaje jurídico, se conservó su significado originario de

instrumento de medición (medición de las conductas), que vino a sustituir el concepto de uso

práctico, la regula. Así, la norma adquirió el significado de regula iuris, regla de derecho. Así

se mantuvo también toda la Edad Media. En el siglo XVII, el concepto vulgar de norma

adquirió un nuevo significado: no sólo ser una unidad de medida, sino también la medida de lo

existente, y así se hace popular.

El Filosofía se utilizó el término norma a partir del siglo XIX como un concepto básico para

emplearlo en relación con las reglas éticas. Con este término se hizo referencia a las leyes

válidas que rigen la voluntad del ser humano, así como a los parámetros de juicio sobre la

conducta humana. Ya en el siglo XX, la Filosofía de los valores (desarrollada especialmente

por HUSSERL y SCHELER) vinculó las normas con un valor del que proceden y deben tomar

como base. En la actualidad sigue así, con filósofos como ALBERT, HABERMAS, PATZIG, RAWLS

o GARCÍA MÁYNEZ.

a. Las conductas sociales y las normas

Las conductas sociales se encuentran determinadas por intenciones (planes y programas); por

su lado, la intención de la conducta depende tanto de sus representaciones valorativas como

de la consideración de las pautas de conducta exigidas por las normas sociales y privadas.

Las normas privadas son pretensiones y límites de conducta que el sujeto se fija a sí mismo;

sin embargo, las normas sociales son las pretensiones y límites que el medio social exige de

los individuos. Así, en tanto que las normas privadas se relacionan directamente con los

procesos de autofortalecimiento de la identidad personal y de autocontrol del individuo, las

normas sociales regulan y controlan la conducta del individuo con base en las necesidades de


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fortalecimiento del núcleo social (y estas conductas se aseguran mediante la imposición de

penas externas).

Desde un punto de vista estrictamente normativo, lo ideal sería que las normas sociales

lleguen a ser parte de las normas individuales, que el control externo se transforme en control

interno.

b. El objeto de la norma en la conducta

Así, sabemos que el objeto de cualquier sistema normativo es la conducta, la cual se puede

definir como una actividad o inactividad de un animal (considerado este término en sentido

amplio, en relación con otra criatura o cosa como objeto). Las conductas resultan necesarias

para la conservación del individuo, del grupo y de la especie.34

Puede haber tres formas de conducta:

1. Aquéllas que se adquieren con el nacimiento (las que puede llevar a cabo todo ser

vivo, sin un aprendizaje previo, y las que se presentan similarmente en todos los

miembros de la misma especie, aunque no de manera idéntica, como el

apareamiento, por ejemplo).

2. Aquéllas que se adquieren mediante la costumbre o el aprendizaje (y que están

condicionadas por el pasado y la experiencia, por repetición mecánica). Por

ejemplo: osos bailarines, delfines saltarines…

3. Aquéllas que son conscientes o comprendidas (las que se desarrollan por la

función de relación, y que el individuo puede hacer útiles para dirigir su conducta;

sucede cuando se comprende de manera abstracta la relación necesaria que hay

entre fenómenos; e.g., formación de un lenguaje, comunicación mímica, etc.).

c. Naturaleza de las normas jurídicas

Entre los sistemas de normas sociales, el más perfecto y evolucionado es el jurídico, por el

grado de efectividad y precisión que ha alcanzado. Esto ha sido posible porque la forma

exterior de las normas jurídicas se ha condensado en ordenamientos escritos (códigos o

leyes) integrados por un conjunto sistemático de proposiciones normativas (que tienen por

objeto regular las conductas relativas a tipos específicos de fenómenos sociales).

34 Cfr. REMANE, ADOLF, Die biologische Grundlage des Handels, en Handlugstheorie Interdiziplinar, vol. I, Wilhem Fink. Munich, 1990, p. 14.


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Mediante esta codificación, la norma se reduce, para efectos prácticos, a modo de su

expresión verbal, o sea, de proposición normativa (aunque no debemos inferir lo que dirá la

teoría analítica del Derecho, muy reduccionista).

La naturaleza de la norma jurídica debe buscarse siempre en el complejo de fenómenos

psicosociales e histórico-jurídicos en que se integra y desarrolla la vida del hombre.

d. Estructura subjetiva de la norma

Para iniciar este apartado, hemos de plantearnos obligatoriamente una pregunta: ¿Por qué el

ser humano es capaz de dirigir su conducta según lo que prescriben las normas? Para poder

responder hay que analizar la estructura psíquica del ser humano.

Acudiendo a SIGMUND FREUD,35 la estructura psíquica del ser humano se compone de tres

instancias: el ello, el yo y el superyó. Analizando estas tres instancias psíquicas, podemos

conocer el aspecto subjetivo de la realidad normativa.

El ello es la primera instancia en orden de antigüedad. Se refiere al dominio inconsciente de

los instintos primarios (las necesidades instintivas). Éstas están determinadas biológicamente,

y no conocen de valores ni moral.

El yo es el mediador entre el ello y el mundo exterior. El hombre ha de satisfacer sus impulsos

primarios en un contexto, un mundo exterior que se encuentra frente a él. Es un sistema

protector, dado que renuncia constantemente a la excitación psicológica, y cuando hay

acumulación excesiva, surge la ansiedad. El yo coordina, altera y organiza los instintos

primarios para minimizar los conflictos con la realidad, transformando el ‘principio del placer’,

que tiende a las gratificaciones inmediatas, en ‘principio de realidad’, que da preminencia a la

seguridad.

Ahora bien, si el yo es el representante de la realidad ante el ello, para ser posible la represión

que parte del yo es necesario formar una idea con la cual el sujeto comparte su yo actual, idea

que es introyectada por las autoridades, padres, educadores, opinión pública, etc., en el

aparato psíquico. A esta parte se le denomina el yo ideal, que observa al yo actual o real. Por

ello mismo tiene instancias de juez, y la llamamos superyó, que llega a ser así la conciencia

moral, que impulsa al castigo por deseos prohibidos.

35

Cfr. FREUD, SIGMUND, Esquema del psicoanálisis, Arial, Barcelona, 1981, p. 41.


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Es necesario decir que en la vida social existen dos fases: la primera se produce por temor a

la agresión de la autoridad exterior, y la segunda cuando la conciencia moral (la autoridad

introyectada en el yo) se erige en el poder rector del mundo interior del ello. Por ello afirma

FREUD que los conflictos entre el yo y el superyó son reflejo del contraste entre el mundo

exterior y el interior. Así, el sistema exterior aprovecha la agresión que por culpa dirigimos

contra nosotros mismos con el fin de mantenernos obedientes. Por ello para FREUD la moral

es una forma de represión interna, que por el progreso de la civilización, a través del superyó

hacen abstracta la obediencia no a seres concretos solamente, sino a ideas e instituciones.

2.- EL OBJETO DE ESTUDIO DE LAS DISCIPLINAS NORMATIVAS

Como bien sabemos, la conducta humana se regula mediante órdenes normativos diferentes,

que pretenden moldear el comportamiento de los individuos con la finalidad de conseguir la

convivencia pacífica entre las personas miembros de la sociedad.

a. La Religión.

En el caso de México, la mayoritaria es la cristiana católica; prohíbe el homicidio, el

robo, la mentira, la envidia, la soberbia, la avaricia, la ira, la lujuria, la gula, la

pereza…, al mismo tiempo que fomenta la caridad y fraternidad. Su concepto

etimológico es múltiple, según quiera aceptarse la interpretación de un autor

u otro. Sin embargo, la mayoría de autores suele señalar tres conceptos, en

base a las obras de Cicerón (196-43 a.C.), Lactancio (245-325) y de Agustín

de Hipona (354-430). El primero, en base a la etimología re-legere (volver a

leer), interpreta la religión como una adecuación de la vida a la luz de lo que

la divinidad dice, ‘leyendo’ el comportamiento y conducta según los

preceptos divinos.36 El segundo propone la etimología re-ligare (volver a

atar, a ligar),37 puesto que es la unión con la divinidad la que hace que el ser

36

Cfr. CICERÓN, Marco Tulio, De natura deorum, II, Gredos, Madrid, 1999, p. 72: “Qui autem omnia quae ad cultum deorum pertinerent diligenter retractarent et tamquam relegerent […] sunt dicti religiosi ex relegendo” (“Quienes se interesan en todas las cosas relacionadas con el culto, las retoman atentamente y como que las releen, son llamados «religiosos» a partir de la relectura”). 37

Cfr. LACTANCIO, Lucio Celio Firmiano, Instituciones Divinas. Gredos, Madrid, 1990, p. 21: “Hoc vinculo pietatis obstricti Deo et religati sumus, unde ipsa Religio nomen accepit” (“Obligados por un vínculo de piedad a Dios estamos “religados”, de donde el mismo término “religión” tiene su origen”).


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humano comprenda su sentido vital y existencial. Agustín de Hipona, a su

vez, reasume la definición etimológica de Cicerón,38 pero añade una nueva

connotación en la etimología re-eligere (volver a elegir), dado que el ser

humano, a través de la conciencia por su iluminación interna y

discernimiento, tiene que volver a hacer un acto de fe y elegir a Aquél de

quien se ha separado por el pecado y la tentación.39

Las religiones se clasifican en monoteístas y politeístas, siendo las primeras

llamadas “religiones del Libro” (sea la Torah, la Biblia o el Corán) y las segundas

una respuesta del ser humano a las inquietudes existenciales. La estructuración de

ambas se basan primeramente en la fe (el acto de creer y querer creer), y han de

llevar como consecuencia lógica una actuación coherente entre la fe creída y la fe

vivida. Precisamente esa incoherencia es la que hace brotar las corrientes

divergentes llamadas “agnosticismo”, “igteísmo” y “ateísmo”.

La características propias de la religión son: universalidad (no hay un pueblo que

históricamente, o estudiado desde la antropología y la sociología, haya sido ateo),

interioridad (ha de brotar no de una tradición externa, sino de una convicción) y la

incoercibilidad (no puede ser forzado, violentado o impuesto),

b. La Moral

Por medio de ella se impulsan los hábitos entitativos y operativos que son buenos

(como las virtudes, la prudencia –qué hacer en determinada circunstancia–, la

justicia, la fortaleza –firmeza– y templanza –moderación del uso de los placeres

sensitivos–). Los hábitos contrarios, bien sabemos, son llamados “vicios”.

Sabemos que el obrar humano básico se estructura en base al acto. El acto, la

acción, es la base de toda consecuencia en todos los ámbitos (y hemos de recordar

que, tanto en manera positiva –la acción realizada externa– o en manera negativa –

la acción omitida– tiene internamente la misma significación). El acto externo puede

ser esporádico (realizado de manera infrecuente) o habitual (realizado de forma

continua o frecuente); el acto habitual, a su vez, es entitativo (perfecciona al ser en

su manera interna) u operativo (perfecciona externamente al ser que obra) –

38 Cfr. HIPONA, AGUSTÍN DE, De Civitate Dei, 6ª edición, BAC, Madrid, 2004, p. 83. 39

Cfr. HIPONA, AGUSTÍN DE, Rectractationes, 1.13, en Obras Completas, BAC, Madrid, 2006, p. 556.


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podríamos clasificar entonces al primero como perfección interna y al segundo

como perfección técnica–. Al acto habitual positivo (sea entitativo u operativo) se le

llama “virtud” –proveniente del latín vir, hombre–, mientras que al acto habitual

negativo se le denomina “vicio” –del latín vitis, vid, por la abundancia de frutos que

da, puesto que a él siguen los actos derivados–.

La características propias de la moral son, como las de la religión, universalidad (no

existe el ser humano natural que no realice u omita actos, excepto casos médicos

extraordinarios), interioridad (brota no meramente de una educación, sino de la

convicción, conocimiento –o ignorancia, vencible o invencible–, etc., lo que

proporciona una autonomía personal moral) y la incoercibilidad (aunque el acto

pueda ser forzado o impuesto, no tendría característica moral al faltar la libertad y

la voluntad, coesenciales al acto).

c. Los convencionalismos sociales

Por ellos se establecen protocolos y normas de comportamiento, educación,

cortesía, etc. Etimológicamente, del prefijo latino cum (con) y el verbo venire (ir,

acompañar), es raíz también del término ‘convenio’, e implica la acción de

seguimiento o actuación común. Por supuesto, estos convencionalismos varían

según la herencia histórica, la educación y el desarrollo, la cultura, la economía,

etc.

Sus características propias son la exterioridad (no es necesaria una convicción

moral, religiosa o personal, sino meramente una actuación consensuada en

sociedad), la unilateralidad (proviene de la decisión personal observar o no esa

convención) y la coercibilidad (puede, en cierto modo, imponerse de manera

violenta, dado que las consecuencias de rechazo social o de ilicitud jurídica fuerzan

a la persona).

d. El Derecho

Es el principal sistema normativo (y que ya hemos estudiado). Sus características

propias son la exterioridad (provienen del consenso que se legaliza), la bilateralidad

(es siempre acuerdo de al menos dos partes, la jurídica y la personal) y la

coercibilidad (el incumplimiento de la ley siempre será sancionado). ROJINA


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VILLEGAS40 añade como característica la heteronomía, en contraposición a la

autonomía moral (conflicto, nuevamente, entre moral y Derecho…).

e. La Política

Según señalan RADBRUCH y LE FOUR,41 (puesto que dicen tiene por objeto señalar

una Deontología).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos deducir que el Derecho es el único tipo de

orden con la posibilidad de imponerse, de manera coercitiva si es el caso, por medio de las

instituciones del poder público. Consideramos la Moral y el Derecho como autónomos e

independientes, de tal forma que la Ética sólo permite el enjuiciamiento formal del Derecho sin

afectar para ello la validez de la norma jurídica, aun cuando cuestione la legitimidad de la

misma.42

3.- EL ETERNO CONFLICTO: MORAL Y DERECHO

Si comenzamos por admitir que la naturaleza del ser humano es teleológica (y que debe

indicar los fines que le convienen), entonces hemos de deducir necesariamente que debería

ser posible ordenar estos fines con los de la vida social. Bajo esta perspectiva (ya enunciada

por Tomás de Aquino), intentemos buscar una respuesta a este tradicional problema de la

distinción y de las relaciones entre el Derecho y la Moral.

La fórmula ordinaria (que caracterizó al primero como el conjunto de reglas impuestas y

sancionadas por la autoridad pública, en tanto que la segunda inspiraría las reglas admitidas

por la conciencia individual), sin duda es muy conforme con el sentido común, pero sólo ofrece

un criterio extrínseco: queda sin resolver el problema de saber por qué el legislador impone y

sanciona reglas que sólo coinciden parcialmente con las reglas morales, o que incluso pueden

eventualmente contradecirlas.

La Antigüedad y la Edad Media se ocuparon bastante poco de este problema, sin duda porque

en la primera época estaban las influencias de las doctrinas morales que no distinguían al

buen hombre del buen ciudadano. Se puede señalar también que la preocupación de los

40

Cfr. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, Compendio de Derecho Civil, t. I, Porrúa, México, 1973, p. 7. 41 Cfr. RADBRUCH, LOUIS, y LE FOUR, CARLYLE DELOS, Los fines del Derecho, UNAM, México, 1997, p. 17. 42

Cfr. NOVOA MONREAL, EDUARDO, El Derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI, México, 1985, p. 74.


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juristas romanos se centraba más en la equidad (virtud moral mucho más alta que la utilidad

que propugnan corrientes modernas), aunque no ignoraron este problema. Así lo expresa

Cicerón: Non omne quod licet honestum est.43

En la Edad Media, los teólogos (filósofos de su época) consideraron que la ley humana no

podía ser otra cosa que la aplicación de la ley divina y natural, derivadas de la ley eterna.

A partir del siglo XVI el Derecho se torna laico, tras la ruptura de la unidad cristiana, y plantea

el problema de la separación entre Derecho y Moral, aunque sólo de manera teórica, puesto

que no puede llegar a soluciones.

Ya en el siglo XVIII es THOMASIUS quien propone la fórmula que retomará KANT, según la cual

el Derecho se ocuparía de los actos exteriores y la Moral de los actos interiores o intenciones.

La parte de verdad captada por esta intuición no permite aceptarla como tal, puesto que ignora

que un sistema jurídico que no tomase en cuenta las intenciones sería bárbaro e

impracticable. Por ejemplo, el Derecho Penal exige en principio la intención delictuosa; el

Derecho Contractual busca la intención de las partes, etc. Así, un movimiento incoercible de

las ideas desarrolla el correctivo del control de las intenciones (ya se trate del abuso del

Derecho en el Derecho Privado, o de la tergiversación de poderes en el Derecho Público). De

igual forma, tolerar que apariencias falaces disfracen intenciones ilegales sería la ruina del

sistema jurídico (fraus omnia corrumpit).

Por ello, la existencia de los derechos subjetivos no puede prescindir de esta orientación

teleológica moral, cualquiera que sea la dificultad que de esto surja. En cuanto a la Moral, la

sabiduría popular, respecto a los defensores de la intención, siempre ha afirmado que “el

camino del infierno está sembrado de buenas intenciones”…

Se puede extraer una semilla de verdad en la distinción, si recordamos que el Derecho

considera los actos humanos en nombre de una sociedad determinada y en vista de la

existencia y bienestar de esa sociedad. La Moral, con la que generalmente se está de acuerdo

en decir que se dirige a la conciencia individual, puede ser considerada por este hecho, y en

relación con el Derecho, como si considerara al hombre primero como hombre y después

como miembro de una colectividad (o sociedad) determinada.

43

CICERÓN, MARCO TULIO, Sobre las leyes (De Legibus), Tecnos, Madrid, 1986, p. 247.


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Así, el Derecho considera los actos del hombre bajo el ángulo de la relación que establece

éste con otros integrantes de la colectividad, y el aspecto exterior es el que domina (la

bilateralidad, diría GIORGIO DEL VECCHIO);44 La Moral, sin embargo, mira el acto humano en la

medida en que mejora o degrada al hombre, tomado como tal, y trata de actos distintos de los

que conciernen a las relaciones del hombre con su prójimo.

Pero, pese a ello, la relación considerada por el Derecho está constituida por actos humanos,

y el Derecho no puede ignorarlo, no puede considerar la relación en una objetividad abstracta

sin perder su substancia y desembocar entonces en incoherencias. El bien común es un bien

humano. La Moral, por otra parte, debe considerar las relaciones cuyos efectos estudia;

aprueba particularmente que el hombre se dedique al bien común. Es necesario, entonces,

para explicar las divergencias que van más allá de una simple diferencia de puntos de vista,

recurrir a la diferencia de fines que se debe alcanzar.

La sociedad busca por medio del Derecho un fin que le es a la vez intrínseco (su existencia) y

extrínseco (el bien de las personas que la constituyen, en la medida en que puede procurarlo):

la Moral persigue el bien del hombre como hombre. Esta meta aparece como ulterior en

relación con el objetivo del Derecho, del que es una justificación, pero que no es la vía

exclusiva de su obtención. Normalmente las dos vías deberían coordinarse (y es la tan

diferenciada teoría de la legalidad versus teoría de la legitimidad), puesto que una ordena al

hombre de acuerdo con su fin último (y abarca todas las actividades humanas), mientras que

la otra no considera más que un fin intermedio (sin negar su ordenación al fin último del

hombre).

Pero es inevitable que la organización de los medios pueda arriesgar perder de vista los fines;

no es fácil organizar un conjunto conservando el sentido de la ordenación de este conjunto en

un todo más vasto; la ley civil, por otra parte, no impide al ciudadano renunciar a un derecho

que él estima, en toda equidad, injustificado, tan sólo se rehúsa a imponérselo. De manera

más general, la ley civil, aplicada por hombres a otros hombres, sólo lee de manera indirecta y

parcial en las conciencias (no puede demandar lo que la Moral reclama a la conciencia –

recordemos el principio general del Derecho: ab internis neque iure–, dejándole la

responsabilidad de su insinceridad). Bien sabemos que el juez no decide más que sobre las

pruebas, cuya frecuente insuficiencia conoce. Por otra parte, como el Derecho se trata de un

44

Cfr. DEL VECCHIO, G., Filosofía del Derecho, Littera Politicae, Roma, 1930, pp. 103-124.


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orden humano, debe realizarse hic et nunc, es necesario que el juez desempate, no puede

contentarse con decir a cada uno que ha actuado bien porque ha actuado según su

conciencia…

Finalmente, la sanción de la ley civil, para ser homogénea con la regla y su finalidad (es decir,

para realizar el orden), debe ser material y coercitiva –lo que actúa en repercusión sobre el

tenor de las normas, demandando su precisión y su previsibilidad–.

Pero los lazos entre el Derecho y la Moral no ejercen una acción menos decisiva en el hecho

de que ambos dan al Derecho la calidad indispensable de la legitimidad. Si la ley civil pretende

ser obedecida por ella misma, sólo podrá lograrlo en la medida en que los ciudadanos tengan

el sentimiento de que el orden legal está en relación con valores que se imponen

incondicionalmente. Estas consideraciones llevan a la jerarquía de los fines de la acción,

individual o colectiva. ¿Cómo puede ser un fin justificado por un fin ulterior sin que uno se

comprometa en un recurso al infinito? ¿Es posible detenerse en un fin que se bastaría a sí

mismo?

Por ello, el propio KELSEN se expresó sin ambages: “If the ultimate end is not justifiable, the

means to this end is also not justifiable”.45 Como en su espíritu es evidente que no se puede

justificar un fin que tuviera un carácter último, se ve la verificación de la convicción kelseniana.

En sentido contrario, ÉTIENNE GILSON, al exponer la tradición que se remonta hasta Aristóteles,

afirma: “Los fines son ordenados y deseados a causa de otros, y si no hubiera un fin último,

necesariamente habría que remontarse al infinito en la serie de los fines… Uno debe, pues,

considerar necesariamente que existe un fin último”.46

La constancia de una búsqueda plurimilenaria de la justificación en Derecho y su necesidad

ineludible por todas la razones que hemos dicho, nos inducen a considerar como fundada la

inferencia lógica afirmada por GILSON...

4.- LA CIENCIA DEL DERECHO

45 KELSEN, HANS, ¿Qué es la justicia?, op. cit., p. 10. 46

GILSON, ÉTIENNE, Le thomisme, 4ª edición, BAC, Madrid, p. 429.


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Es a partir del Renacimiento europeo cuando se da un interés especial por disponer de una

explicación científica del Derecho; sin embargo, es propiamente a partir del siglo XVII cuando

se completa e institucionaliza como disciplina, al ahondarse la diferencia entre Derecho y

Moral, existiendo plenamente a través de los juristas alemanes a partir del siglo XIX,

especialmente con VON SAVIGNY.47

La Ciencia del Derecho es llamada “Jurisprudencia” en el sistema anglosajón, y a veces

también es denominada “doctrina y dogmática jurídicas”.

No ha sido fácil llegar, en la evolución histórica, especialmente en sus inicios, a esta

autonomía, puesto que al principio fue considerada acientífica por todos los estudiosos de las

ciencias exactas y naturales (así lo afirma GERMAN VON KIRCHMANN), aunque podemos

hacerle la crítica de que se refiere meramente a la ley positiva, cuando bien sabemos que la

ley no es el Derecho (aun cuando sea la parte más importante del mismo).

Al analizar el objeto de la Ciencia Jurídica, se dan diversas opiniones:

- KANT afirma que a esta ciencia le corresponde el conocimiento sistemático de la

doctrina del Derecho Natural.48

- AUSTIN, por su parte, le asigna el estudio del Derecho Positivo establecido por la

Política.49

- DWORKIN afirma que debe limitarse a la descripción del Derecho Positivo y no entrar a

juicios de valor, así como ser neutral y no inclinarse por posiciones políticas.50

- BOBBIO, a su vez, dice que esa ciencia se refiere a la concepción del Derecho como

forma, y a la concepción formal de la Justicia.51

- CORREAS afirma plenamente que el derecho es Ciencia por su objeto de estudio, y

niega que el conocimiento de los códigos y la práctica de la aplicación de la Ley sea

ciencia jurídica.52

47

Cfr. MERRYMAN, JOHN HENRY, La tradición jurídica romano-canónica, FCE, México, 1979, p. 111. 48

Cfr. KANT, INMANUEL, La metafísica de las costumbres, Altaya, Barcelona, España, 1993, p. 37. 49

Cfr. AUSTIN, JOHN, The province of jurisprudence determined, LRP, Londres, Gran Bretaña, 1981, p. 29. 50 Cfr. DWORKIN, RONALD, Law’s Empire, Belknap Press, USA, 1986, p. 211. 51

Cfr. BOBBIO, NORBERTO, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México, 1991, p. 23.


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UNIDAD 3: LAS TEORÍAS JURÍDICAS

1.- TEORÍA DEL DERECHO NATURAL

Abarca una gran variedad de posiciones desarrolladas durante más de 2000 años, como la del

Estoicismo, Catolicismo, Racionalismo Clásico, Neoiusnaturalista, etc., con contenidos

diversos, cuyo común denominador es la idea de que existe antes y por encima del Derecho

Positivo un conjunto de normas o principios rectores, que son capaces de dar un contenido

propio y específico a las nociones de “justo”, “injusto”, válidos por sí mismos y fundados en la

esencia de la naturaleza del ser humano.

Actualmente se le conoce en el mundo académico como “Neoiusnaturalismo”, y desde luego

es el fundamento moral de todos los movimientos de protesta de diversos grupos sociales.

Hans Kelsen la considera como la Teoría de la Justicia.53

Es una tendencia teórica que explica al derecho en función de los valores que protege o de los

fines que persigue: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad y

otros valores. Admite dos tipos de derecho: el derecho positivo y el derecho natural,

sosteniendo la primacía del segundo sobre el primero; ya que el derecho natural son los

valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho, es decir, el

iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen por encima de las leyes creadas

por el hombre, ciertos principios de derecho natural, dichos principios están ligados con

caracteres morales y por ello son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas

que pueden cambiar en el tiempo y en el espacio. Según el iusnaturalismo, la validez jurídica

de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en los principios del

Derecho Natural.

a. Doctrinas del Derecho Natural:

La doctrina del Derecho Natural, en su versión tradicional puede ser dividida en tres tesis:

1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales),

52 Cfr. CORREAS, ÓSCAR, La ciencia jurídica, Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 1980, p. 5. 53

Cfr. KELSEN, HANS, La idea del Derecho Natural, Nacional, México, 1979, p. 17.


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2. el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las

herramientas de la razón humana, y

3. sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas

por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos

principios.

i. Clasificación de las teorías iusnaturalistas:

Las teorías iusnaturalistas están divididas en tres grandes grupos, que se fundamentan en las

tesis antes mencionadas. Las principales discrepancias entre iusnaturalistas, surgen respecto

del origen de los principios morales, que forman el derecho natural. De esta forma surgen dos

tendencias iusnaturalistas básicas, que también reciben el nombre de “teorías iusnaturalistas

tradicionales”.54

1. El iusnaturalismo teológico: Cuyo máximo representante es SANTO TOMÁS DE

AQUINO, y los demás filósofos medievales de características tomistas, éstos creen que

el origen del derecho natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de Dios.

2. El iusnaturalismo racionalista: Representado por los filósofos iluministas, que

sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o

naturaleza de la razón humana, dichos filósofos trataron de axiomatizar55 esos

principios autoevidentes que permiten derivar el resto de las normas. Lo común a

todas estas tendencias racionalistas es que se desarrollan a partir de una teoría moral,

desde la cual sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en

cuestiones jurídicas. El problema central a la que se enfrenta este tipo de moral es:

“¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuándo es legítimo

desobedecerlo?”.

3. Versiones modernas iusnaturalistas: En la segunda mitad del siglo XX, el

iusnaturalismo tomó formas distintas, en donde las tesis del iusnaturalismo, tienen

unos matices diferentes a las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se

modifican profundamente (R. DWORKIN). En todas las versiones modernas del

54

Cfr. NINO, CARLOS, Filosofía del derecho, Porrúa, México, 1984, p. 29. 55

Organización de un campo del saber -una ciencia, o una teoría- a modo de una teoría axiomática. Una teoría o una ciencia está axiomatizada si se construye a la manera de un sistema deductivo que, partiendo de axiomas permite, mediante inferencias, concluir teoremas Sólo las ciencias que alcanzan un elevado grado de abstracción y sistematización pueden axiomatizarse.


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iusnaturalismo, el énfasis está puesto en el entendimiento del derecho como

fenómeno social, allí se presenta una posición de critica radical a las tenencias

iuspositivistas del siglo XIX, dicha posición radical enfatiza en la idea de que no se

puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral, y

encontró sustento para sus teorías en las consecuencias de la segunda guerra

mundial, buscando dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los Derechos

Humanos.

ii. Historia del iusnaturalismo:

El iusnaturalismo tiene una evolución histórica larga, se encuentran nociones de dicha doctrina

en la antigua Grecia, en ARISTÓTELES; en los primeros años del imperio romano en las

aseveraciones de los estoicos; en la edad media se ve de forma clara en la teología Cristiana.

Es el iusnaturalismo la fuente inspiradora del pensamiento secular del siglo XVI, y la base

esencial de la aparición de la doctrina de los derechos naturales de los siglos XVII-XVIII, en

los siglos XIX y XX, recibió fuertes críticas, y muchos creyeron que desaparecería, pero

resurgió con muchísima fuerza después de la Segunda Guerra Mundial con la proliferación de

corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los Derechos

Humanos. Se podría tener una evolución del iusnaturalismo en la historia así:

1. El derecho natural en la antigüedad –sin mucha relevancia-–. Su quehacer giraba en

torno a la oposición entre naturaleza y norma.

2. En el medioevo el iusnaturalismo se preocupaba por la relación entre derecho divino

y derecho humano –concepciones aristotélico-tomistas–.

3. El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la coacción jurídica y la razón

individual (THOMASIO, WOLFF, ROUSSEAU, PUFENDORF y HOBBES).

4. El derecho natural actual que busca por dotar de fundamentos racionales a la

doctrina de los Derechos Humanos.

5. El derecho natural moderno. La corriente racionalista, propia de la edad moderna,

considera que el derecho natural también son los valores a alcanzar, solamente que su

origen está en la naturaleza humana; de ahí que si el hombre es un ser dotado de

voluntad y razón, el derecho positivo debe garantizar el desenvolvimiento de esas

cualidades, como son su libertad, su posesión, etc. En los siglos XVII y XVIII, gracias a


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los aportes de B. PASCAL, y G. VICO quien reivindica la experiencia histórica y en una

visión a la vez renacentista y providencialista, considera la historia como el «mundo

civil», o la sociedad civil, que transcurre por el cauce que predetermina una «historia

ideal eterna», que respeta, no obstante, la libertad humana.

6. Concepción racional de la justicia en KANT: KANT busca justificar el estado de

Derecho porque el hombre tiene más libertad, El hombre no se caracteriza por los

impulsos y las pasiones. El hombre pertenece a dos mundos: tiene necesidad, porque

el hombre es sensible, y la razón universal. La razón hace que los hombres creen una

unidad. Las pasiones nos hacen particulares. Hay dos formas de entender la ética: el

deber y la felicidad. El hombre actúa éticamente cuando cumple con los deberes que le

mande la razón. Buscar la felicidad es algo egoísta. Es formalista: todo lo formalista se

presenta cómo igualitario, pero en el fondo es desigualitario porque las circunstancias

reales no se tienen en cuenta. Esta concepción de KANT es ideológica, porque se basa

en una igualdad imaginaria. La idea de autonomía personal está fuera del núcleo

Kantiano, supone que toda persona es digna y autolegisladora. El Estado no puede

imponer una idea de bien, sino que es la persona en base a su autonomía moral la que

se ha de dar sus respuestas. El imperativo categórico, es la expresión de su idea de

ética racional. Lo que propugna cómo bueno ha de serlo para todos. El hombre no

puede ser utilizado cómo medio sino cómo un fin. En este sentido el planteamiento de

KANT es el único que puede justificar los Derechos Humanos.

7. El derecho natural actual: El derecho natural en la contemporaneidad, gracias al

impulso de CATHERIM, busca un derecho construido a partir de principios racionales

que serían universalmente válidos, se incluye dentro de esta nueva perspectiva a:

COSTA ROSETI, MEJER, G. DEL VECCHIO. En la actualidad NORBERTO BOBBIO presenta

unos lineamientos propios del pensamiento jurídico del derecho natural. “Los sistemas

de derecho natural reconocían estas dos afirmaciones.

a) Existe un derecho natural distinto al derecho positivo;

b) el derecho natural es superior al derecho positivo.56

Es evidente que el derecho natural emanaba de una época que tenía una fe ciega en los

poderes de la razón, y por eso surge como un ideal hacia el cual es necesario tender; por otro

56

Vid. BOBBIO, NORBERTO, op cit. 1, p. 36.


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lado es claro que el derecho se nutre de la experiencia más que de la razón; y regula

situaciones ligadas a concretísimas circunstancias de tiempo y lugar de las sociedades, el

quehacer del pensamiento iusnaturalista en la actualidad busca fundamentar racionalmente a

la teoría de los Derechos Humanos, representados de forma importante por R. DWORKIN57 y J.

FINNIS.58

2.- TEORÍA DEL DERECHO POSITIVO, FORMALISMO O VOLUNTARISMO JURÍDICO (IUSPOSITIVISMO)

Sólo reconoce como Derecho “el impuesto por el legislador humano”, y considera que la ley es

la voluntad del legislador. Es una representación a ultranza del principio de legalidad; se le

considera la postura reaccionaria ante personalidades del mundo jurídico frente a movimientos

pacíficos o sociales. Con el término “positivismo jurídico”,59 se caracteriza muchas tendencias

en derecho que tienen como punto de encuentro limitarse al estudio de los sistemas

existentes; esta teoría jurídica orienta su quehacer hacia el estudio científico del derecho y une

derecho positivo con legitimidad, separando a su vez los conceptos de derecho y moralidad,60

y en una total oposición al iusnaturalismo.

a. Doctrinas del derecho positivo:

Es necesario resaltar que las doctrinas del derecho positivo atacan radicalmente las

posiciones iusnaturalistas, y su doctrina se fundamenta en la posición que asumen ante éstas.

La mayoría de autores positivistas ataca la tesis tres del iusnaturalismo: sólo se puede

considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se

encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad que son

eternos, válidos y cognoscibles por la razón humana; la tesis iuspositivista que ataca dicha

doctrina (iusnaturalista), es el eje central de todo seguidor y pensador del positivismo jurídico,

es decir, para identificar un conjunto de normas como jurídicas, no se requiere en ningún

momento probar la relación del valor moral con el contenido de las normas; no es necesario

57

DWORKIN, RONALD MYLES (1931-2013). Filósofo del derecho en Oxford en 1969, discípulo de HART. 58

FINNIS, JOHN MITCHELL, es un filósofo australiano, de los principales representantes del iusnaturalismo actual. 59

N. BOBBIO es quien mejor muestra los diferentes usos que se le han dado al término, en: El problema del positivismo jurídico. Eudeba, Buenos Aires, 1965. 60

Sus principios inspiradores son “iustum quia iussum” (es justo porque está mandado) y “auctoritas non veritas facit legem” (la ley la hace la autoridad, no la verdad), afirmados ambos ya por Hobbes, que sugieren que derecho es lo impuesto por la autoridad legítima: “ius positum”, positivo, frente a derecho natural.


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según el positivismo jurídico apelar a propiedades valorativas, y es así como no se presenta

ninguna conexión entre derecho y moral. La principal tesis del iuspositivismo es no existen

principios morales eternos y universales. Otros autores presentan una visión menos

dogmática: pueden existir principios morales eternos y universales, pero es imposible

conocerlos mediante la razón (visión escéptica del conocimiento y el comportamiento

humano).

i. Clasificación de las teorías iuspositivistas:

Las primeras teorías en las que se pretendió separar el quehacer moral del ámbito jurídico se

dan en la Modernidad, donde gracias a los aportes de los cientificistas del siglo XVII, se pasa

de un derecho feudal a un derecho moderno, con características positivas; sin embargo, es

hasta el siglo XVIII, y gracias a los aportes de pensadores jurídicos anglosajones, cuando se

da una reacción sistemática al iusnaturalismo. Dentro de esos pensadores es necesario

resaltar a J. BENTHAM (1748-1832),61 y a J. L. AUSTIN. Las principales doctrinas iuspositivistas

en el siglo XX surgieron de dos corrientes:

1. El normativismo, representado por H. KELSEN, en primera instancia, y por H. HART, que

atacó dicha forma de concebir el derecho positivo.

2. El realismo, que tiene dos perspectivas: una norteamericana cuyo máximo

representante es LLEWELYN, y una perspectiva escandinava defendida por ROSS.

Además de estas corrientes existen dos fundamentos seguidos por pensadores positivistas: el

primero es el escepticismo ético (que es la creencia en la no existencia de juicios morales

universalmente válidos, y que si llegasen a existir dichos juicios sería imposible conocerlos a

partir de la razón). El segundo fundamento es la ventaja metodológica, para distinguir entre el

derecho que es y el derecho que debe ser, permitiendo crítica de las instituciones vigentes.62

61

BENTHAM, JEREMY, es un filósofo inglés, teórico del derecho, la figura más importante del utilitarismo inglés e iniciador del grupo de los llamados «filósofos radicales», promotores de reformas sociales, al que pertenecieron también JAMES MILL y su hijo JOHN STUART MILL. Igual que DAVID HUME, cree que la teoría del estado de naturaleza no es más que una “fábula” o una “ficción” y que hablar de “derechos naturales” es “un sinsentido retórico”. 62

Ibíd. Nota 5, página 36.


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ii. Historia del positivismo jurídico:

De manera ideológica se pueden ver los inicios del positivismo jurídico de manera no muy

clara en los sofistas griegos,63 y su percepción escéptica de la realidad, y su convicción en no

creer en absolutos universalmente validos (normas, por ejemplo), sin embargo es con TH.

HOBBES con quien se empieza a hablar de un positivismo jurídico, pues para Hobbes la

legitimidad, el derecho, nace del acto voluntario, o de un pacto social, por el que los

ciudadanos se someten libremente a la autoridad. Para que HOBBES presentara esta nueva

cosmovisión jurídica hubo que pasar de un derecho feudal a un derecho moderno, en donde

varios acontecimientos ayudaron a consolidar una nueva perspectiva de tipo positivo.

1. Cientificismo: Es en este momento donde se origina la primera aproximación a

separar derecho y moral. Existen dos corrientes importantes, una de carácter

continental (Francia), el racionalismo; y otra de carácter insular (Inglaterra), el

empirismo. Dichas corrientes interactúan en el mismo momento histórico, siglo

XVII, en Europa, pero son totalmente antagónicas.

El racionalismo se basa en la matemática y el método deductivo para conseguir

criterios de verdad. La idea era convertir a la filosofía en una ciencia exacta,

dándosele primacía a la razón, mientras la experiencia no incidente en el proceso

de conocer –el hombre una dimensión cuantitativa que es el cuerpo y una cosa

pensante que es la dimensión mental o espiritual–. La razón domina la realidad

reduciéndola a esquemas matemáticos. Esta visión de la realidad es deductiva,

parte de unos axiomas llegando a unas conclusiones específicas. El Derecho es

visto cómo un sistema de normas con una pretensión de totalidad. Lo que importan

son los conceptos y las normas, no las instituciones sociales; así, PUFENDORF

(1632-1694),64 intenta encontrar alguna respuesta a cada uno de los temas

63 Inicialmente se había aplicado esta denominación a la mayor parte de los filósofos presocráticos. Pero, en la historia del pensamiento, después de Sócrates, Platón y Aristóteles, adquiere su significado aplicado a un amplio grupo de intelectuales, maestros y filósofos griegos de los siglos V y IV antes de nuestra era que tuvieron gran influencia y que, más que formar una escuela, compartían unos rasgos comunes como maestros de retórica y de cultura general. 64

PUFENDORF, SAMUEL, fue un filósofo, jurista e historiador alemán, publicó Elementorum iurisprudentiae universalis libri II, ocupa la primera cátedra de derecho natural e internacional (de gentes) en Heidelberg, tiempo después publica su monumental obra en ocho volúmenes, De iure naturae et gentium (1672), obra fundamental en el iusnaturalismo, de la que De officio hominis et civis (1673) es un resumen. En derecho, sigue a GROCIO y a la


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planteados en el campo del Derecho. Esto supuso el paso del Derecho natural

racionalista al Derecho liberal. En el medioevo los derechos positivos se veían

indignos y el único válido y verdadero era el derecho natural. La abolición de esa

perspectiva jurídica se produce con la Revolución Francesa y sus leyes.

La gran crítica del racionalismo a la codificación de las normas relacionadas con la

dignidad del hombre es que éstas no responden a caracteres racionales de la

naturaleza humana.

El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el método inductivo, y basa

su quehacer en la experiencia y la comprobación de cualquier proceso siempre

debe realizarse desde la experiencia. El empirismo anglosajón influirá la filosofía

jurídica moderna, específicamente con los postulados de HOBBES,65 que se basan

en la ciencia natural, es decir, en aquello que puede ser experimentado. El hombre

se rige por impulso y la experiencia quedando la razón en segundo lugar, por ende

la libertad humana consiste en una realidad política, no abstracta.

HOBBES centra su atención sobre el problema de la libertad, es por esto que

HOBBES rechaza cualquier idea de metafísica y propone en su lugar una solución

llamativa: para HOBBES las ideas dividen y las pasiones unen. Las principales

pasiones son: el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. El papel de la

política ha de basarse en las pasiones y no en los ideales. HOBBES piensa que hay

que conseguir un orden y este orden estará en armonizar el anhelo, el deseo de

poder, cuando se armonizan estas características es preciso renunciar a los

propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que son transportados al

soberano. El soberano es el titular de éstos derechos y a cambio él se compromete

a defender el Derecho a la vida y seguridad de todos.

tendencia racionalista de fundar el derecho natural en la razón humana, pero señalando la existencia de una sociabilidad en el hombre que lo convierte, aun en el estado de naturaleza, en un ser moral. 65

Su teoría política la expone HOBBES en Elementos de la ley natural, De cive y Leviatán. El «Leviatán», es el hombre «artificial», el Estado, una manera que tiene el arte de imitar a la naturaleza. Se atribuye a sí mismo ser el iniciador de la filosofía política, así como GALILEO lo es de la física y Harvey de la fisiología. Si para la filosofía anterior, basada en ARISTÓTELES, el hombre es un «animal político» o un animal social, por lo que tiende naturalmente de forma instintiva a la sociabilidad, para Hobbes, ésta no es más que un acuerdo artificial, egocéntrico e interesado, que persigue como objetivo la propia seguridad y nace del temor a los demás. Resultado inevitable del acuerdo es el «dios mortal», el poder absoluto, el gran Leviatán.


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J. LOCKE es el prototipo de liberalismo británico. Se distingue de HOBBES en las

consecuencias políticas, aunque parte de los mismos presupuestos empiristas. El

hombre se rige por pasiones y la razón no es importante. Pone una tercera pasión,

el deseo de poseer cosas materiales. Jurídicamente esto será la institución de la

propiedad. Es un autor liberal y constitucionalista, que piensa que lo que más le

interesa a éste es garantizar la propiedad más que la vida. Tanto HOBBES como

LOCKE parten de 2 fases para explicar la sociedad:

1.- Fase de análisis: consideran que la sociedad está compuesta por individuos.

2.- Fase de síntesis: cómo se relacionan entre si estos individuos para formar el

Estado.

Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el Estado

Moderno se llega a una centralización del poder. De las monarquías absolutas se

pasa a un Estado Liberal. El Estado Liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad

de poder. El liberalismo ataca el poder de los jueces: no constituyen ningún poder

sino que son la “boca de la ley”.

Existen dos tendencias: una liberal representada por el BARÓN DE MONTESQUIEU y

el MARQUÉS DE BECCARIA, que dicen que aunque el poder legislativo sea el poder

central del Estado, éste ha de estar limitado por el ejecutivo y el judicial. El

equilibrio entre poderes constituye el Estado de derecho. La otra idea es la

democrática de ROUSSEAU, que no reconoce la división de poderes, porque para él

dotar a otros poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en contra

de la democracia. Estas ideas de ROUSSEAU conducen al totalitarismo. Una idea

pura de democracia, sin separación de poderes, se opone a la idea de constitución

que conlleva a una limitación del poder legislativo.

2. Economicismo: El economicismo, es la codificación del derecho de los burgueses,

un derecho forma y abstracto. Es innegable que durante la edad media la economía

estaba separada de la política y el derecho, es más el comercia se veía como algo

inmoral; con la aparición de la burguesía aparece el economicismo con un talante

netamente individualista, es preciso mencionar en este momento a GUILLERMO DE

OCCAM (u OCKHAM) que será el primer teórico individualista. En él se ve el lazo


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entre la filosofía jurídica o política y el Economicismo. OCCAM que es el primero que

teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea inorgánica de la sociedad, ya

que ésta no está formada por grupos, sino por individuos que pactan entre sí.

F. TÖNNIES (1855-1936),66 distingue entre la sociedad o asociación inorgánica que

se basa en la importancia de los individuos más que la del grupo. Es un modelo

económico y así lo típico será la compañía mercantil. Lo que caracteriza la

sociedad moderna es la asociación. También distingue el derecho comunitario o

comunidad orgánica, donde lo más importante es aquello que une a los individuos:

los símbolos y el derecho común del grupo. La sociedad pre-moderna es

comunitaria (orgánica) y la sociedad moderna será asociativa (inorgánica).

En el pensamiento moderno, el hombre está dominado por las pasiones. Así se

llega a la idea de compensación de las pasiones, lo importante es eliminar las

pasiones más peligrosas para el orden social. Las pasiones positivas son aquellas

basadas en el cálculo y dotadas de estabilidad. Estas ideas modernas se recogen

por la Escuela Utilitarista, fundada por BENTHAM: Todo el mundo busca la utilidad

propia, no podemos saber lo que es el bien (idea ética), sino lo que es útil (idea

empírica). El principio de utilidad consiste en buscar la felicidad para el mayor

número de personas. Intenta fundar una ética objetiva de base empírica.

BENTHAM quiere construir un derecho basado en el principio de utilidad, éste

derecho es el burgués, destacando el principio de autonomía de la voluntad. Según

esto cada uno es libre para buscar su propia felicidad. Su idea era codificar el

derecho inglés que se oponía al sistema de Common Law, al estilo francés. El

código civil francés fue el modelo de toda la codificación europea, mientras que en

Inglaterra fracasó.

3. Historicismo: La Escuela histórica nace en Alemania y rompe con el iusnaturalismo

racionalista y se opone a la Codificación. Enfrenta el derecho racional y el nacional.

66

Propone en su obra principal, Comunidad y sociedad (1887), dos formas básicas de agrupación social consideradas paradigmáticas. Para ello parte de la distinción de dos clases de voluntad, la orgánica y la reflexiva, que son origen de un diverso tipo de relaciones sociales. La voluntad orgánica, que traduce los impulsos y deseos del corazón, y cuyo ámbito de aplicación es lo afectivo, da origen a relaciones sociales de tipo comunitario, mientras que la voluntad reflexiva, que expresa la actividad mental y que se aplica a lo abstracto, da origen a un tipo de relaciones que son de tipo societario; ambas clases de relaciones pueden explicar la constitución básica de la realidad social.


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Niega la existencia de un derecho natural racionalista de carácter universal y

permanente. Se une a la idea de derecho a la de cultura y nación. Es un derecho

positivo, no creen en un derecho ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista,

pero diferente del positivismo formalista derivado de la codificación. Para ellos el

derecho son las costumbres. El pueblo es una realidad anterior y superior a los

individuos y se compone por una comunidad de espíritu. SAVIGNY dice que el

derecho es una suma de usos, costumbres, instituciones comunes a todos los

pueblos. El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley está al

servicio de la costumbre. El verdadero derecho es el derecho vivo de los pueblos y

querer poner moldearlo va en contra de la naturaleza del derecho.

4. Criticas actuales al modelo positivista: En su vertiente formalista, sobre todo la

representada por H. KELSEN (1881-1973), el derecho proviene no de una voluntad

humana, ni aun implícita, ni de una voluntad superior, que pueda fundamentar una

ética, sino de una «norma fundamental», que da validez al derecho, y que en las

democracias es la constitución, la ley suprema.

KELSEN culmina el positivismo de estilo empirista para él crear una norma no es

una función del conocimiento sino una función de la voluntad. Las normas jurídicas

pueden tener cualquier contenido, las normas derivan unas de otras, pero no es

una derivación de contenido sino de autoridad, lo que importa es seguir el

procedimiento establecido. KELSEN caracteriza el ordenamiento jurídico cómo:

unidad y coherencia, plenitud y exclusividad. En la práctica para KELSEN no hay

derecho superior al derecho positivo, y el sistema normativo corresponde a la

propiedad.

Son muchas las variantes actuales de positivismo jurídico, pero coinciden todas en

deslindar el derecho de otros elementos extrajurídicos. Los valores éticos quedan al

margen, en el sentido de que no es en ellos donde se funda el derecho, ya que éste

ha de poseer propia validez jurídica.

A las teorías de KELSEN, principal representante del positivismo jurídico, se unen de

forma significativa las de HERBERT HART, que publica El concepto de ley, en 1961, y


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las acotaciones e N. BOBBIO, los dos son autores normativistas pero corrigen a

KELSEN.

HART dice que hay un contenido mínimo de derecho natural. También introduce dos

características básicas: la no discriminación y la no violencia; junto a BOBBIO

afirman que un derecho que combate la violencia del derecho no es derecho.

3.- NEOKANTISMO JURÍDICO

Es un movimiento iusfilosófico que inicia a principios del siglo XX, reaccionando contra el

Positivismo Jurídico, y que se propone profundizar en el contenido y fines del Derecho, al

compenetrarse en la indagación de la justicia material de las normas jurídicas,67 procurando

determinar sus contenidos para vincularlos a juicios de valor y establecer “el contenido de las

normas deriva de su referencia a valores y fines reconocidos socialmente”. Se basa en el

imperativo categórico kantiano, y busca una aplicación universal que medie entre el

iusnaturalismo puro y el iuspositivismo.

4.- TEORÍA DEL REALISMO JURÍDICO

Sostiene que el derecho es un conjunto de decisiones judiciales, por lo que niega que sea un

sistema o estructuración sistemática. Así se ha desarrollado en USA en las tres últimas

décadas, aunque, por ejemplo, en los países escandinavos pretenden que en el derecho sólo

tengan cabida los hechos observables y mensurables.

5.- TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO

Plantea que el Derecho es una expresión del poder del Estado (es el instrumento del que se

vale la clase en el poder para ocultar su dominación).68

6.- TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO

Considera al Derecho como la conducta, y a los valores como sustratos de ésta.69

67

Ibidem, p. 239. 68 Cfr. MARX, KARL y ENGELS, FRIECRICH, Manifiesto del Partido Comunista, Cultura Popular, México, 1979, p. 59. 69

Cfr. COSSÍO, CARLOS, Radiografía de la teoría egológica del Derecho, Depalma, Argentina, 1993, p. 30.


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7.- TEORÍA TRIALISTA O TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

Primero considera al Derecho como una dimensión social; en segundo lugar lo considera

dimensión valorativa y en tercer lugar, una dimensión normativa.70

8.- TEORÍA TETRADIMENSIONAL DEL DERECHO

Considera que las normas jurídicas están compuestas por 4 aspectos: forma (por su aspecto

formal, silogístico), contenido (la materia), fines (colectivos) y valores (sociales).71

9.- TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

Sostiene que el objeto del Derecho es estudiar la forma lingüística en que se expresan las

normas jurídicas, por lo que hay que excluir tanto el contenido valorativo como la eficacia. Así,

la ciencia jurídica se ocupa exclusivamente de describir las normas válidas en un país

cualquiera.72

10.- SOCIOLOGISMO O HISTORICISMO JURÍDICO

Plantea que el Derecho es un producto de la Historia, las leyes tienen su origen en

movimientos sociales anteriores a estas mismas.

11.- TEORÍA CORPORAL DEL DERECHO

Concibe al Derecho como un proceso de macrocomunicación que consolida al cuerpo social.

La desarrolla ARTURO RICO BOVIO, de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

70

Cfr. REALE, MIGUEL, Teoría tridimensional del Derecho, Saraivo, Säo Paulo, Brasil, 1968, p. 36. 71 Cfr. ROJAS ROLDÁN, ABELARDO, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, México, 1996, p. 97. 72

Cfr. CORREAS, ÓSCAR, Metodología Jurídica, una introducción a la Filosofía I, Fontamara, México, 1997, p. 147.


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12.- TEORÍA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO O TEORÍA ETICIAL

Esta concepción del Derecho tiene dos dominios. El primero abarca lo que es la reflexión

metajurisprudencial, en dos niveles: la teoría general del Derecho y las teorías particulares del

Derecho –civil, mercantil, penal…-. El segundo dominio es el referido a cómo los operadores

jurídicos actúan dentro de las instituciones públicas, y por ello, la forma en la que el Derecho y

esas instituciones inciden en los procesos de la construcción social de la realidad. Es una

teoría defendida por ENRIQUE CÁCERES, de la UNAM, desde el 2005.


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UNIDAD 4: LA AXIOLOGÍA JURÍDICA. EL ESTUDIO DE LOS

VALORES EN EL DERECHO Y SU INTERDEPENDENCIA

1.- TEORÍA DE LOS VALORES

Como orden normativo, el Derecho promueve valores, particularmente los de justicia,

seguridad jurídica, bien común, libertad, igualdad, paz social, orden y solidaridad, entre otros.

Por ello tenemos que estudiar las ideas doctrinarias existentes sobre ellas para comprender

mejor su naturaleza. Para esto tenemos que estudiar la axiología, una disciplina que aparece

a mediados del siglo XIX, que define los valores como “cualidades de un depositario”.73

Ciertamente, mucho antes del siglo XIX se ha hablado de valores, ya que desde PLATÓN

existen estudios acerca del bien, la justicia y la belleza, por ejemplo. Pero no existía un

análisis sistemático, ya que se estudiaban meramente de manera aislada. Así, podemos ir

desarrollándolos como “una cualidad estructural surgida de la reacción de un sujeto frente a

propiedades que se hallan en un objeto”.74 Esta relación se da en una situación física y

humana determinadas, como el ambiente físico, el cultural, el medio social, los problemas

morales y el factor tiempo-espacio, de tal modo que sólo tienen existencia y sentido dentro de

una situación específica.

Asimismo, son “virtudes, categorías, esencias, cualidades o aspiraciones típicamente

humanas”,75 como dice ROJAS ROLDÁN. RECASÉNS considera que las ideas sobre los valores

son objetos ideales o irreales, cuya esencia es independiente de su realización, que pueden

ser materializados con la acción humana y que se dan siempre en pareja (valores y disvalores,

como la justicia y la injusticia). Por eso, denomina “bienes” a las cosas que tienen aspectos

positivos, y “males” a las que contienen disvalores.76

En relación con la naturaleza de los valores, existen diversas teorías o doctrinas cuyo

propósito es desentrañar si hay o no una jerarquía en ellos. Destacan la subjetivista, la

objetivista y la correspondiente al relacionalismo axiológico.

73

FRONDIZI, RISIERI, ¿Qué son los valores?, FCE, México, 1982, p. 11 y 15. 74

Ídem, p. 213. 75 ROJAS ROLDÁN, ABELARDO, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, t. XLXIV, n. 197, 1994. 76

Cfr. RECASÉNS SICHES, LUIS, op. cit., nota 65, pp. 57-64.


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a. Teoría Subjetivista

Es la primera en aparecer. Destaca ALEXIUS MEINONG (1853-1921), quien define al valor como

un estado subjetivo de orden sentimental que mantiene una referencia al objeto por medio del

juicio existencial; un poco antes que MEINONG, H. LOTZE definió los valores como algo libre de

realidad.

Igualmente, ORTEGA Y GASSET decía que las cosas no son por sí mismas valiosas, sino que su

valor se origina en una apreciación previa, que constituye una concesión de dignidad y rango

que hace el sujeto de ésta, según el placer o enojo que le causan.

Por su parte, CHRISTIAN VON EHRENFELS afirma que un objeto es valioso cuando lo deseamos,

y que desearlo es lo único que tiene de valor.

Esta doctrina subjetivista presenta dos vertientes: la primera, individualista, afirma que la

existencia de los valores depende de la valoración individual, y la segunda, la social, defiende

que es valioso lo que la sociedad considera como tal.

b. Teoría Objetivista

Plantea que los valores son independientes a los depositarios. Así, por ejemplo, SCHELER los

compara con los colores, los cuales no varían con las cosas, y sostiene que el conocimiento

que tenemos de ellos es relativo.77 De manera muy parecida a lo que PLATÓN defendía sobre

la existencia de las ideas, SCHELER y HARTMAN dicen que los valores existen en sí, y por sí,

independientemente de todo acto de estimación o de conocimiento al concebirlos como

esencias.

c. Teoría del Relacionalismo Axiológico

En ella se enfatiza el ser real de los valores, que resulta de los nexos esenciales que los unen

con las cosas o las personas, las cuales conllevan una pluralidad de relaciones en las cuales

el valor es sólo una de ellas. Según esta doctrina, se desprende que los valores están en

conexión esencial con un sujeto (como la salud, la fuerza, la honradez, la valentía…) o con

una cosa (como la utilidad, la belleza…).

77

Cfr. SCHELLER, MAX, El formalismo en la Ética y la ética material valorativa, 1927.


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Según GARCÍA MÁYNEZ, ante la imposibilidad de hacer valoraciones certeras en esta materia

axiológica, tendremos que dar la razón relativamente a la tercera teoría.

En términos sociales existen juicios colectivos de valor, en función de la suma de las

coincidencias individuales, que pueden ser mayoritarios o minoritarios. Por lo tanto, los valores

dejan de ser simples ideas cuando son realizados por las personas. Pero por otra parte, los

valores siempre están vinculados a los órdenes normativos (moral, ético, jurídico) por medio

de los cuales se promueven, ya que constituyen la finalidad de éstos. Así, la prudencia (saber

hacer lo razonable en cada caso), la templanza (capacidad de moderar los placeres), la

fortaleza (firmeza del alma) y la justicia, son consideradas virtudes fundamentales (o

cardinales), promovidas por los órdenes moral y ético, y esta última, junto con la seguridad, el

bien común, la libertad, la igualdad, paz social, orden y solidaridad, por el orden jurídico.

2.- LOS VALORES EN EL DERECHO

Son promovidos por los órdenes normativos. En el caso del sistema jurídico, son: justicia,

seguridad jurídica, bien común, libertad, igualdad, paz social y valores instrumentales (los

medios procesales para hacer efectivos todos ellos). Otros juristas, como LEONCIO LARA SÁENZ

y ABELARDO ROJAS ROLDÁN, añaden a la lista la solidaridad, orden, interés general, bien

público, bienestar social y cooperación.

Todos ellos constituyen en contenido axiológico y teleológico de las leyes integrantes del

sistema jurídico nacional.

a. La Justicia

En la historia del pensamiento jurisfilosófico se han desarrollado dos acepciones de este valor:

primera, se le concibe como principal criterio ideal del Derecho e idea básica que ha de

imperar en éste. Segunda, como virtud universal en la que se comprenden todas las demás

(dice RECASÉNS SICHES).

Los antecedentes de este valor axiológico-jurídico, considerado uno de los fines del Derecho –

al igual que la seguridad y el bien común– provienen desde PLATÓN y ARISTÓTELES, quienes la

concebían como la más importante de las virtudes.


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- Ya PLATÓN decía que la justicia “es dar a cada cual aquello que se le debe”

(República).

- Para ARISTÓTELES, siguiendo la misma línea, la Justicia se divide en universal y

particular. La universal (a la que llama “virtud entera”) se manifiesta en las relaciones

de las personas entre sí, mientras que la particular es clasificada en distributiva,

rectificadora o correctiva y retributiva o conmutativa.

o Distributiva: la distribución de los honores, cargas, riquezas y demás cosas

repartibles entre los integrantes de la sociedad, de acuerdo con sus méritos

o Rectificadora o correctiva, la que pretende compensar el daño indebido

provocado por una persona a otra

o Retributiva, conmutativa o igualadora, la que exige constancia en los actos

contractuales.

- ULPIANO la concibió como “la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo

que es suyo”, versión que habrá de prevalecer (Digesto).78 El problema siempre es

saber qué es “lo suyo”. Me convence la explicación de JESÚS TOTAL MORENO, al afirmar

que “es suyo de cada quien su cuerpo, su espíritu, sus funciones y potencialidades, así

como lo necesario para subsistir y vivir con dignidad. También lo es el producto de su

actividad y las consecuencias de su conducta, y lo que la ley le reconoce como suyo”.

- TOMÁS DE AQUINO hace diferencia entre el Derecho y este valor jurídico, cuando afirma

que el Derecho no es el objeto de la Justicia.

- INMANUEL KANT afirma que la justicia distribuye y define el Derecho.

- GUSTAV RADBRUCH establece que la justicia es la pauta axiológica del derecho positivo

y la meta del legislador, así como un valor abstracto al igual que la verdad, el bien o la

belleza (así, debe entenderse la justicia meramente como la equidad, virtud que en la

idea de igualdad es la médula de la justicia).

78

ULPIANO, CNEO DOMICIO ANIO, Digesto, 1.1.10.pr, BAC, Madrid, 1994.


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- LOUIS LE FOUR afirma que este valor jurídico, junto con la seguridad jurídica,

constituyen los elementos del bien común o del orden público.79

- HANS KELSEN sostiene que la aspiración a la justicia es el eterno anhelo humano de la

felicidad, que la justicia es la felicidad social (concepto que ya manifestó el propio

ARISTÓTELES);80 igualmente, dice que ésta sólo puede conseguirse con la satisfacción

de las necesidades reconocidas por la autoridad social (el legislador), tales como

alimentación, vestido, habitación, etc. También sostiene que lo que define a una

institución social como justa o injusta es una expresión del interés de la persona,

aplicando con ello a la justicia lo que él llama “teoría del interés”.81

- Por su parte, RECASÉNS SICHES afirma que el fin supremo del Derecho es la realización

de la justicia, pero ningún orden jurídico positivo puede resultar absolutamente justo;

en realidad es un Derecho relativamente justo.82

- JORGE ADAME GODDARD83 considera la justicia como el criterio racional de lo justo, y la

divide en legal (o general), distributiva, conmutativa y social. Vemos así igualmente

resabios de la teoría aristotélica. La primera se refiere a las relaciones de la sociedad

con los individuos (desde lo que éstos deben a ella, por ejemplo, los impuestos y los

deberes de los gobernantes para con la sociedad); la segunda regula la participación a

que tiene derecho cada gobernado respecto a las cargas y bienes distribuibles del bien

común; la tercera alude a las operaciones de intercambio (de acuerdo con el criterio de

igualdad); y finalmente la cuarta, la social, está relacionada con la repartición de la

riqueza entre los miembros de la sociedad.

- JOHN RAWLS señala que la justicia es la primera virtud de las grandes instituciones

sociales,84 que tiene como objeto primerio conocer la forma en que tales instituciones

distribuyen los derechos y deberes fundamentales. Así, señala la justicia como

“imparcialidad”.

79

Cfr. LE FOUR, CARLYLE DELOS, Los fines del Derecho, nota 29, FCE, México 1978, p. 31. 80

Cfr. KELSEN, HANS, Teoría general del derecho y del estado, UNAM, México, 1998, p. 6. 81

Cfr. KELSEN, HANS, Idea del derecho natural, Nacional, México, 1979, p. 263. 82

Cfr. RECASÉNS SICHES, LUIS, Tratado general de Filosofía del derecho, Porrúa, México, 1983, p. 619. 83 Vid. DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO.- T. V, UNAM, México, 1984, p. 277. 84

Cfr. RAWLS, JOHN, Teoría de la Justicia, FCE, México, 1995, p. 17.


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- Existen muchos enemigos de la conducta justa, pero la persona que tiene esta virtud

generalmente es buena para resistir a ellos, ya que por lo general posee también las

demás cualidades para conseguirlo, como el autocontrol y el valor.

- Se considera que la justicia es buena en sí y se presenta en dos sentidos: como

conformidad con el Derecho y como igualdad o proporción.

- Finalmente, hemos de decir que la justicia constituye la finalidad y la aspiración más

importante del sistema jurídico mexicano, aunque en la realidad se esté muy lejos de

alcanzarla, dados los niveles de pobreza extrema y desempleo que padece el país:

b. La Seguridad Jurídica

Es el segundo de los ius-valores fundamentales, tan importante como la Justicia

- FRANZ SCHOLZ señala que el origen de este valor surgió a mediados del siglo XIX, junto

con la noción de Estado de Derecho. La define como un estado jurídico que defiende la

vida de modo imparcial y justo, que cuenta con las instituciones necesarias para dicha

protección y goza de confianza en quienes buscan el Derecho de que éste será

aplicado de manera justa.85

- J. ADAME GODDARD sostiene que la seguridad jurídica es la certeza que tiene el

individuo de que su situación jurídica no será modificada, por procedimientos regulares

previamente establecidos. La clasifica en subjetiva y objetiva; la primera equivale a la

certeza moral que tiene el individuo de que sus bienes le serán respetados (lo que

requiere una organización judicial eficaz, policía eficiente y leyes justas); la segunda

garantiza la existencia de un orden social justo y eficaz, cuyo cumplimiento está

asegurado por el poder público, que implica la obediencia de las normas jurídicas por

los particulares y la aplicación de éstas por los órganos de poder público.

- Dice RECASÉNS que sin seguridad no hay Derecho, ni bueno ni malo. La unción de

certeza y seguridad debe entenderse en términos relativos, ya que debe haber una

pauta de justicia, así como la coexistencia con la mejora y progreso. Por ello se da

lugar a que en todo sistema jurídico haya un margen de inseguridad e incertidumbre

para que puedan adaptarse a los cambios de la realidad social y acercarse más a los

85

Cfr. SCHOLZ, FRANZ, La seguridad jurídica, FCE, México, 1995.


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valores que intenta promover y defender, como la justicia, el bien común, la libertad y la

igualdad, entre otros.

- La verdadera aspiración del Estado, según B. SPINOZA,86 es la paz y la seguridad de la

vida, por lo que es mejor aquél en el que los hombres viven en armonía y cuyas leyes

son respetadas.

- THÉODORE GEIGER87 sostiene una tesis en la que establece dos dimensiones en la

seguridad jurídica. La primera hace referencia a la orientación o certeza del orden, en

el que se requiere que los destinatarios de las normas jurídicas tengan un

conocimiento adecuado de sus contenidos y estén en condiciones de orientar su

conducta de acuerdo con ellas. En la segunda, alude a la seguridad de realización o

confianza en el orden, lo cual se logra a través de unos medios como la claridad, la

precisión y la congruencia de las leyes, su correcta aplicación y la formación de

jurisprudencia sin antinomias.

- Por todo ello, podemos concluir que no hay seguridad jurídica cuando existe

negligencia en el poder público, cuando se dejan márgenes demasiado amplios de

discrecionalidad a los funcionarios públicos, cuando hay demasiadas leyes o cuando

son modificadas con mucha rapidez.

c. El Bien Común

De acuerdo con H. HENKEL,88 es el valor supremo de todos los órdenes sociales, puesto que

es una categoría jurídica elaborada a partir del conocimiento del bien, o de lo bueno, para el

ser humano. Por ello, los actos de las personas son buenos o malos en función de que

favorezcan o dificulten la satisfacción de las necesidades históricas de los grupos sociales.

Así, por “bien común” entenderemos la satisfacción de las necesidades materiales y

espirituales de los integrantes de una sociedad.89 Es la finalidad de todo sistema jurídico junto

con la Justicia.

86

Cfr. SPINOZA, BARUCH, Tratado teológico-político, citado por LUIS RECASÉNS SICHES, op. cit., nota 145, p. 221. 87

Cfr. GEIGER, THEODORE, Vorstudien zu einer soziologie das Rechts¸ HGB, Berlín, 1995, p. 21 . 88 Cfr. HENKEL, HEINRICH, Einführung in die Rechtsphilosophie, Berner, Munich, 1964. 89

Cfr. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, op. cit., nota 32, p. 488.


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HENKEL distingue dos dimensiones en este ius-valor: la primera (de anchura) abarca el

bienestar material de la sociedad y sus miembros; la segunda (de profundidad) la entiende

como la meta ideal a la que deben dirigirse la sociedad y sus habitantes. Como es obvio,

existe una relación entre este valor axiológico-jurídico y la Justicia, ya que éste no puede

existir sin aquélla.

En la sociedad existen dificultades para alcanzar este bien, ya que predominan en ella las

relaciones de poder, generadoras de discriminaciones, analfabetismo, pobreza y hambre, que

impiden la realización plena de este valor. Éste sólo se alcanza cuando todos los integrantes

de la sociedad disponen de los medios indispensables para la satisfacción de sus necesidades

materiales y espirituales.

Hay un bien particular, constituido por el ámbito de libertad personas que crea cada uno en lo

individual, y aunque no puede separarse del bien común, nunca podrá ser realizado por éste.

Así, afirmamos que el bien común conlleva una relación de equilibrio entre el interés general y

los intereses de los individuos, aunque aquél representa un valor supraordinado al bienestar

de éstos.

Por otra parte, conviene dejar muy claro que el bien común no se consigue sólo con la

elaboración de buenas leyes, ya que se requiere, además, de condiciones para hacerlas valer.

Por ello conviene analizar la eficacia de este valor jurídico en el mundo, ya que es lamentable

que la humanidad no lo disfrute en su totalidad.

d. La Libertad

Es el estado existencial del ser humano en el que éste es dueño de sus actos y puede

autodeterminarse conscientemente, sin sujeción a fuerza o a coacción psicológica o exterior.90

Así mismo, es la condición del hombre o pueblo no sujeto a una potestad exterior.

En sentido filosófico, es la propiedad de la voluntad humana de preferir el bien que le dicte la

razón, lo cual implica que es una consecuencia de la naturaleza racional del ser humano; de

ahí que, en sentido estricto, la libertad sea la posibilidad de mejor preferir el bien.

90

Vid. SMITH, JUAN CARLOS, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVIII, Bibliográfica, Argentina, p. 424.


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En el ámbito jurídico, la libertad es la posibilidad de actuar en función de la ley o ejercer sus

derechos subjetivos, el cumplimiento de obligaciones, abstenerse de lo que está prohibido y

hacer o no hacer aquello que no está establecido ni prohibido. Esto supone que la ley es un

mandato racional, de modo que actuar conforme a ella es hacerlo de acuerdo con la razón, lo

que implica o supone la posibilidad de resistencia a las leyes injustas (que tampoco faltan).

Desde luego, no podemos dejar de afirmar que hay mayor libertad jurídica para el individuo

cuando existen menos aspectos regulados en las leyes.

Sin embargo, se tiene la necesidad de que la libertad se realice en concordancia con la idea

de justicia, en virtud de que no puede ser considerada fin supremo, como lo sostienen los

teóricos del liberalismo.

Lamentablemente, las circunstancias actuales del capitalismo impiden su ejercicio real, debido

a que por razones socioeconómicas sólo pocas personas pueden disfrutar de este valor.

Desde la antigüedad griega se conoce la condición de libertad sólo era disfrutada por un

sector social reducido, lo mismo que sucedió en la Edad Media. Históricamente, es hasta la

Revolución Francesa cuando se proclama la libertad universal del hombre (idea ya expresa en

la primera Constitución del Estado de Virginia en 1776, en la que se establecía el derecho a la

vida, a la libertad y propiedad, así como a la felicidad y seguridad, asentando que todos los

seres humanos por naturaleza son igualmente libres e independientes).91

e. La Igualdad

Deriva de latín aequilitas, y significa uniformidad, nivel, semejanza, justa proporción… por lo

que puede definirse como la aplicación de una regla igual a situaciones esencialmente

similares, salvo los casos de excepción contenidos en las leyes, en los que haya diferencias

relevantes (como la edad, salud mental, sexo, condición social, nacionalidad, etc.). La

igualdad requiere para su realización imparcialidad y existencia de normas fijas.

Históricamente, la igualdad ha sido una exigencia ética fundamental en la ciencia política, en

la Filosofía jurídica y la dogmática jurídica, que viene desde los estoicos, quienes forjaron el

ideal ético de la humanidad basándose en la igualdad de todas las personas. Este ideal se

91

Cfr. JELLINEK, JORGE, La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, Porrúa, México, 1994, p. 308.


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basa en dos derechos para el individuo: el positivo de su país y el de la ciudad universal (igual

para todos, inspirados en la recta ratio).

La idea de igualdad ante la ley fue apadrinada históricamente por los juristas de la escuela

clásica del Derecho Natural.92 Sin embargo, esto presenta desde el principio graves problemas

para su realización, debido a que una declaración formal de igualdad resulta ilusoria cuando

los sujetos a quienes se declara legalmente iguales carecen de los medios para hacer

efectivos los derechos ligados a esa declaración de igualdad.

En el derecho Constitucional, la igualdad es abordada desde el aspecto de ideal igualitario y

principio de justicia, y está asociada con las instituciones republicanas y democráticas, a las

que les caracteriza la renovación de autoridades en igualdad de derechos. El sentido en el que

se expresa la igualdad de todos es su humanidad, es decir, el hecho de ser todos humanos.

En muchos casos, el trato igual debe ser convertido en trato proporcional, por tratarse de

desiguales (citando nuevamente a Aristóteles), que exige verlos de manera desigual en

proporción a su desigualdad, aplicando la justicia distributiva, como sucede en el Derecho

Fiscal, por ejemplo.

Para hacer efectivos los derechos derivados de la igualdad se necesita de mecanismos y

medios que posibiliten que la declaración formal de igualdad pueda hacerse efectiva, al

otorgar eficacia a derechos (como el acceso a empleos adecuadamente remunerados, a la

educación, así como a oportunidades de desarrollo personal… que permitan alcanzar la

felicidad). Así, disfrutar de los derechos derivados de la igualdad es realizar también el bien

común, la justicia y la seguridad jurídica.

f. La Paz Social

Es un valor jurídico que sólo puede materializarse cuando un sistema legal es eficaz, porque

realiza los valores para los que fue creado. En el aspecto subjetivo, es la convicción de que

las normas jurídicas son justas;93 de ahí que la paz sólo pueda ser producto de un orden social

justo. La falta de ello dificulta tener una paz nacional e internacional estable, predominando en

el mundo relaciones de poder, de modo fundamental económico y militar, y no de relaciones

92 Vid. GONZÁLEZ DÍAZ, LOMBARDO, La igualdad hoy, Porrúa, México, 1996, p. 12. 93

Cfr. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, op. cit., nota 32, p. 493.


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de justicia. Esa es la causa de que tengamos un orden internacional dominado por los países

ricos.

g. El Interés General

Es la prevalencia de los intereses colectivos frente al de particulares o individuales.

h. El Bien Público

Es uno de los fines del Estado, que concierne a la masa de todos los individuos y de todos los

grupos.94

i. El Bienestar Social:

Es una de las responsabilidades del Estado contemporáneo, consistente en la obligación de

aportar servicios públicos diversos, con el fin de que cada persona tenga una existencia digna

y segura.95

j. La Cooperación

Es la actitud participativa de los miembros de la sociedad para el beneficio común.

k. El Orden

Es el equilibrio de la sociedad en todos sus ámbitos (constituye también uno de los fines del

Derecho).

l. La Solidaridad

El un valor jurídico fundamental que radica en repartir las responsabilidades sociales y exigir

cooperación.

94

Cfr. PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO, Teoría del Estado, Porrúa, México, 1976, p. 278 . 95 Cfr. BARAJAS MONTES DE OCA, SANTIAGO, Diccionario Jurídico Mexicano, t. I, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 1985, p. 296.


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m. Los Valores Instrumentales

Están integrados por todas las instituciones jurídicas de carácter procesal, al igual que el juicio

de amparo y los procedimientos ante las comisiones de derechos Humanos, cuyo objeto

consiste en la realización de todos los valores a que se ha hecho referencia. Éstas pueden ser

de carácter jurisdiccional y administrativo. Las primeras persiguen como fin dar vida a la idea

de lo justo y a la idea de seguridad y bien común, mientras que las segundas tienen como

meta la satisfacción de intereses generales, y están al servicio del bien común (con las que se

realiza al mismo tiempo la justicia).

3.- LOS VALORES JURÍDICOS EN LA CPEUM

a. Los diferentes conceptos de Constitución

En principio, el concepto de constitución política hace referencia estricta al documento

jurídico que estructura el poder político de un país. Sin embargo, hay doctrinalmente

una diversidad de conceptos, como lo expone CARL SCHMITT:96

I. Concepto absoluto de Constitución, refiriéndose a un todo unitario

II. Concepto relativo de constitución, refiriéndose a una pluralidad de leyes particulares

III. Concepto positivo de Constitución, entendido como decisión de conjunto sobre modo y forma de la unidad política

IV. Concepto ideal de Constitución, caracterizado por su contenido ideal, en el que deben figurar las garantías del gobernado y la división de poderes

Sin embargo, se me hace importante reseñar la investigación de Fernando Lassalle,97

que considera que una Constitución está integrada por los factores reales de poder

existentes en cada sociedad (empresarios, élites políticas, sindicatos, Iglesia, ejército,

partidos políticos, organismos financieros extranjeros, etc.).

96 Cfr. SCHMITT, CARL, Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982, pp. 29-66. 97

Cfr. LASALLE, FERNANDO, ¿Qué es una Constitución?, Ariel, Madrid, 1976, p. 62.


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b. Significado de “Ley Fundamental”

Por lo general, la definimos como toda norma relativamente invulnerable, puesto que

es el más importante principio unitario de ordenación de conjunto, es principio de

organización estatal (derechos fundamentales, división de poderes, principio

representativo…).

Aunque nuestra CPEUM no tiene una definición de “ley fundamental”, puede decirse

que equivale a ese concepto la parte del Art. 133 Constitucional, que da el estatus de

Ley Suprema de la Unión a ésta, al igual que a las leyes promulgadas por el Congreso

y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, así como las propuestas por

el Presidente de la República con la aprobación del Senado.

c. Ideario y valores jurídicos de la CPEUM

Con base en los Artículos 1, 3, 27 y 123, la nuestra es la primera Constitución de

contenido social del mundo, pero también una de las menos eficaces, ya que

precisamente esa parte no ha tenido cumplimiento, de ahí la grave crisis del sistema

político de nuestro país. Aun así, de forma independiente, a falta de esa eficacia en el

ámbito del “deber ser”, nuestra Ley Fundamental promueve, dentro de los valores

jurídicos, especialmente la Justicia.


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UNIDAD 5: LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA. LA ÉTICA PROFESIONAL

DEL ABOGADO

1.- INTRODUCCIÓN

Constantemente podemos apreciar el surgimiento de leyes y reglamentos acerca del

proceder conforme reglas de ética, pues el temor directo e inmediato a la corrupción

intimida y obliga a tomar acciones en este campo. Sus consecuencias se

encuentran en todos los medios, desde la noticia que informa actos de corrupción en

el orden político, hasta aquel acontecimiento contra la ética que tiene vinculación

con el mundo económico, el acontecer social, etc. Esta posibilidad de atracción se

identifica con actividades públicas y privadas, actos de trascendencia laboral así como

profesional, siempre en atención a acciones contrarias a reglas éticas y

deontológicas.

Cuando se habla de una conducta ética, identificada dentro del ámbito jurídico,

resulta no solo exigencia de aquellos profesionales en derecho que se conducen

dentro de la administración pública sino también, y en forma racional, a los

profesionales que ejercen liberalmente el Derecho.

El efecto es universal y ningún campo del acontecer humano se encuentra exento de

la exigencia de un proceder ético y alejado de la corrupción. Es innegable la corrosiva

y vertiginosa corrupción que se ha generado, desde el siglo pasado y hasta nuestros

días, en todas las profesiones liberales, de la cual no se ha librado la abogacía. Ello

nos conduce a replantear los esquemas iniciales, a revitalizar los Colegios

Profesionales y, en forma inmediata, darle verdadera eficacia a las normas

deontológicas internas que regulan la conducta de los profesionales en Derecho,

donde se exige el proceder en cumplimiento de reglas éticas, lo que brindará

vigencia al principio de “probidad profesional”, hoy olvidado por muchos y,

lamentablemente, aunque nos quejemos, visto con indiferencia por la mayoría.

La Deontología jurídica no es un proyecto de futuro sino, es una necesidad actual e

inmediata. Ello conduce a que los profesionales en Derecho, en forma individual y


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colectiva, atiendan en forma inmediata el cumplimiento y respeto profesional a un

Código de deberes jurídicos, morales y éticos del profesional en Derecho.

2.- CONCEPTO DE DEONTOLOGÍA JURÍDICA

Propiamente, el término “Deontología” se forma con los vocablos griegos que

significa “deber”, y razonamiento, estudio, ciencia… Por lo tanto, es la disciplina que

trata de los deberes morales o éticos que tienen los abogados (y demás servidores de la

Justicia). Esta palabra fue utilizada por primera vez por JEREMÍAS BENTHAM, filósofo, jurista y

economista inglés fallecido en 1832.

La forma de comprender y aplicar las normas éticas puede ser de dos tipos; un tipo

teleológico, dirigido al análisis de los fines, de las metas, de las consecuencias, de la utilidad,

de las repercusiones de la acción, o un tipo deontológico –el que ahora nos interesa–, donde

se brinda importancia a la cualidad intrínseca de obligación unida a la norma misma.98 Por

ello, la Deontología es “aquella parte de la filosofía que trata del origen, la naturaleza y el fin

del deber, en contraposición a la ontología, que trata de naturaleza, el origen y el fin del

ser”.99

Por ello, los códigos deontológicos reglamentan de manera estricta los deberes de los

miembros de una misma profesión.100 En el caso concreto del ejercicio de la abogacía, existe

por parte de los Colegios Profesionales de Abogados, Barras de Abogados y Asociaciones

similares, reglamentación acerca del proceder correcto de estos profesionales, donde se

requiere su estricto cumplimiento de lo preceptuado, de lo contrario, podría generar

responsabilidad disciplinaria, civil y, en algunos casos, penal.

La Deontología profesional es el conjunto de las reglas y principios que rigen determinadas

conductas del profesional (v. gr.; abogado, médico, ingeniero, etc.) de carácter no técnico,

ejercidas o vinculadas, de cualquier manera, al ejercicio de la profesión y a la pertenencia al

98

Cfr. BATTAGLIA, SALVATORE, Grande dizionario della lingua italiana, Torino, Tomo IV, 1966, p. 198. 99

DESCLOS, JEAN, Una moral para la vida, en Curso de Ética Profesional Jurídica, San José, 2005, p. 393. 100 Cfr. LEGA, CARLO, Deontología de la profesión de abogado, en Curso de Ética Profesional Jurídica, San José, 2005, p. 193.


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grupo profesional.101 Hay gran cantidad de definiciones de la Deontología profesional pero,

como dice CARLO LEGA, “todas tienden a configurarla como un conjunto de reglas de

comportamiento basadas en la costumbre profesional y subrayan un carácter moral. No se

preocupan, en cambio, de afrontar el problema de su naturaleza como complejo normativo,

limitándose a considerarla bajo el aspecto ético”, y agrega: “No siempre es posible incluir las

reglas deontológicas entre las meramente morales, y no es siempre fácil o posible

clasificarlas en alguna de las categorías jurídicas, puesto que muchas presentan carácter

intrínseco de extrajuricidad”.102

La Deontología profesional tiene un objetivo muy concreto y limitado, dirigido a establecer

unas normas y pautas de conducta exigibles a los profesionales con la finalidad de garantizar

una actuación honesta a todos los que ejercen la profesión. Señala TORRE DÍAZ que “la

Deontología en la medida que establece unas normas y códigos de actuación se sitúa más

cerca del derecho que de la filosofía o, como opinan otros autores, entre el derecho y la

moral pues prevé tanto consecuencias de carácter sancionador como la especificación de

principios morales de carácter general”.103

La tendencia de crear cuerpos normativos deontológicos profesionales, se encuentra

recogida en el ámbito de la Unión Europea, la cual promulgó el Código Deontológico de los

Abogados de la Unión Europea,104 en su artículo 1° (identificado como el “Preámbulo”),

incorpora el apartado 2 (acerca de “La naturaleza de las reglas deontológicas”), donde señala

en el punto 1 lo siguiente;

“1.2.1. Las reglas deontológicas están destinadas a garantizar, mediante la

aceptación vinculante, libremente consentida por aquellos a quienes se les aplican,

la correcta ejecución por parte del Abogado de si indispensable función,

reconocida como esencial en todas las sociedades civilizadas. La inobservancia de

estas normas por el Abogado debe tener como consecuencia, en última instancia,

una sanción disciplinaria”.

101

Cfr. FRANCISCO JAVIER DE LA TORRE DÍAZ, Ética y Deontología Jurídica, Madrid, 2000, p. 105. 102

Id., pp. 195-196. 103

Id., p. 105. 104

Adoptado por los representantes de las 18 delegaciones de la Comunidad Europea y del Espacio Económico Europeo, en la Sesión Plenaria del CCBE del 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002.


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Por su parte, el Estatuto General de la Abogacía, de España,105 recoge la obligación

de cumplimiento de las normas deontológicas profesionales, señalando en forma

específica su artículo 1.2 que:

“En el ejercicio profesional, el Abogado queda sometido a la normativa legal y

estatutaria, al cumplimiento de las normas y usos de la Deontología profesional de

la Abogacía y al consiguiente régimen disciplinario colegial”

En este mismo Estatuto General de la Abogacía en su Título III acerca de los “Derechos y

deberes de los Abogados”, señala en el artículo 31 la citada obligación del abogado en el

cumplimiento de las normas en general, incluidas las deontológicas:

“Artículo 31.- Son también deberes generales del Abogado:

a) Cumplir las normas legales, estatutarias y deontológicas, así como los acuerdos

de los diferentes órganos corporativos”.

Es evidente que existe una sensible tendencia mundial a consagrar, en forma específica y

clara, las reglas correspondientes al campo de la Deontología profesional de la abogacía, así

como regular en forma específica la obligación de los abogados de respetar esta normativa.

Su incumplimiento podrá provocar, sanciones en el ámbito disciplinario interno, sin perjuicio,

según fuera el caso, de tener que hacer frente a una responsabilidad civil, así como penal.

Conforme lo expuesto, el ejercicio de la abogacía reclama, irremediablemente, un proceder

ético con respeto de las reglas deontológicas establecidas por cada Colegio Profesional en

los diferentes países del mundo. El respeto a estos códigos deontológicos brinda un elevado

status de respeto, confianza y credibilidad en el profesional en Derecho, lo que facilita una

relación de mayor confianza y seguridad entre el cliente y su abogado.

Cuando estamos ante reglas deontológicas poco claras, omisas, sin sanciones manifiestas o

eficaces hacia los agremiados que incumplen sus deberes profesionales, la relación cliente-

abogado se desgasta, la profesión entre en crisis y emerge, imparable y destructivamente,

una total desconfianza y descrédito de la profesión del abogado. Ante este esquema, quienes

ganan la batalla son los profesionales corruptos e inescrupulosos que, dirigen su ambición

105

Real Decreto 658/2001, de 22 de junio del 2001. Publicado en el BOE 10/7/2001.


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hacia la obtención de considerables –o, en algunos casos, miserables– sumas de dinero,

corrompiendo la abogacía y precipitando la profesión a su desaparición.

Lo que siempre debemos tener presente es ese comportamiento ético, tanto en nuestra vida

privada como ciudadanos, pero con un mayor compromiso en nuestro proceder público como

abogados. Por ello decimos que no es posible encontrar un corrupto ciudadano que sea, a su

vez, un profesional ejemplar; tampoco es posible imaginar un correcto abogado que sea un

deshonesto ciudadano. Aunque si lo comparamos con las vivencias diarias de amigos,

compañeros, docentes y personalidades públicas, quizá hasta podríamos afirmar que es muy

posible… por desgracia.

Estos conceptos y roles sociales, como ya hemos estudiado en las disciplinas normativas, se

encuentran contenidos de una fuerte carga valorativa, la cual hoy día se convierte en el

bastión indispensable para la reconstrucción de una nueva sociedad, que ha ido perdiendo

una serie de valores de especial atención del ser humano, siendo el más relevante la ética.

Rescatar este valor por parte de los abogados en su conducta profesional constituye medio y

garantía de reconstrucción y vuelta al camino, por los cánones de la conducta social ética.

Cada una de las profesiones debe asumir su responsabilidad para hacer realidad el

cumplimiento y acatamiento por convicción –en el mejor de los casos– de sus reglamentos

deontológicos.

Es ineludible presupuesto de esta disciplina jurídica desagregar los cuatro protagonistas que

gravitan en el contexto material del Derecho:

a) El soberano, en el sentido del individuo o grupo de individuos o dispositivo

gubernamental que conoce las reglas e incide en su creación de cara al interés

gubernamental, de lo que se desprende que su posición es parcial y su influencia, de

fuerte impronta;

b) El súbdito, en el sentido del justiciable –actual o potencial–, quien no conoce las

reglas y debe recurrir, ante un conflicto que lo involucra, al abogado;

c) El abogado, quien conoce las reglas, sabe cómo usarlas y llevar adelante la defensa

del interés de su parte. Su posición es parcial y la responsabilidad inherente a la misma

es condición sine qua non de una actuación eficaz en los litigios. Demás está decir que,


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en el caso de asistir al más débil, la responsabilidad es la única manera de compensar

la ventaja adscripta a la posición más fuerte que pueda detentar el eventual adversario;

d) El magistrado, quien conoce el derecho (iura novit curia) y debe resolver de modo

imparcial (lo que no implica neutralidad valorativa) los conflictos jurídicos.

3.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA ÉTICA Y LA DEONTOLOGÍA

Al hablar de Deontología, irremediablemente hacemos alusión a la ética y, en especial, a la

llamada ‘ética profesional’. Decimos que “la ética profesional es esa ética aplicada, no

normativa y no exigible, que propone motivaciones en la actuación profesional, que se basa

en la conciencia individual y que busca el bien de los individuos en el trabajo. La ética es, por

lo tanto, el horizonte, la configuradora del sentido y la motivación de la Deontología”.106

Esta relación resulta sumamente estrecha, donde la Deontología cuenta como punto de

referencia y motivo de regulación, de la ética profesional. La primera no subsiste sin la

segunda y, de igual modo, la segunda no cuenta con sentido práctico de regulación y

cumplimiento obligatorio, sin identificarse con un cuerpo normativo deontológico.

En este sentido, se dice que la Deontología es la ética aplicada al campo profesional –v. gr.;

abogacía–, la que se concreta en normas y códigos de conducta exigibles a los

profesionales. Esta normativa esa aprobada por el colectivo de los profesionales, donde se

enumeran una serie de deberes y obligaciones mínimos para todos estos profesionales,

regulando consecuencias de carácter sancionador –disciplinario–.107

En esta búsqueda de similitudes, podemos encontrar esenciales diferencias entre ética y

Deontología, las cuales no hacen más que aclarar la estrecha relación entre una y otro,

Podemos señalar algunas diferencias que resultan de especial relevancia.108

Cumplimiento de valores éticos y normas deontológicas. El cumplimiento de los

valores éticos corresponde a un campo de la intimidad del ser humano, donde decide

si los sigue o, de lo contrario, reniega de ellos se procede en forma consecuente. No

existen normas imperativas que sancionen a aquellos ciudadanos que no respeten las

regulaciones sociales morales y éticas; como tampoco encontramos mecanismos

106

DE LA TORRE DÍAZ, FRANCISCO JAVIER, op. cit., p. 107. 107 Id., p. 107. 108

Id., pp. 106-107.


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institucionalizados de amenaza para que los preceptos éticos se interioricen en cada

ser humano y se conviertan en regla de vida de todos. Por el contrario, en el campo

de la Deontología profesional su tendencia es la creación de regulaciones

consensuadas de carácter moral y ético que se recogen en normativas internas para

las diferentes profesiones, incluida la abogacía, donde estas disposiciones resultan e

aplicación universal a todos los agremiados y de cumplimiento obligatorio.

Inicialmente con un carácter preventivo pero, en caso de incumplimiento a estos

preceptos deontológicos, surge su faceta imperativa y sancionatoria, donde podemos

pensar en una simple amonestación o llamada de advertencia, hasta la suspensión en

el ejercicio profesional.

Enseñanzas de la Deontología a la Ética. La ética tiene mucho que aprender de la

Deontología, pues la primera presenta un ámbito de regulación más genérico,

abstracto y distante de los sujetos a los cuales se dirige, por lo que su efectividad y

seguimiento resulta cuestionable y difícil de entender. Por su parte, la Deontología

muestra problemas y realidades concretas del profesional, donde se regula en forma

directa y efectiva el acatamiento de las disposiciones o regulaciones ético-

profesionales, pues su incumplimiento se encuentra inmerso dentro del ámbito de

sanciones disciplinarias que podrían provocar, en el más grave de los casos, la

separación temporal en el ejercicio profesional de aquellos agremiados que han

incumplidos estas normas deontológicas.

La Ética se dirige a la conciencia individual, por el contrario, la Deontología

regula lo aprobado para el ejercicio de una profesión –carácter colectivo–. La

ética dirige su atención –en última instancia– a la conciencia individual; sin embargo,

esta conciencia personal necesita remitirse a reglas objetivadas en códigos

deontológicos. Por su parte, la Deontología tiene a regular lo aprobado para el

ejercicio de una profesión, lo que le brinda el carácter colectivo. La Deontología

consiste en un desarrollo de los principios morales, partiendo de la existencia de

normas jurídicas, hábitos, usos, costumbres, situaciones socioeconómicas del

profesional, etc.

El código deontológico regula la conducta del profesional en su campo y prevé

sanciones por su incumplimiento. La eficacia del código deontológico excede el


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fuero interno del profesional, pues ante la realización de ciertas conductas surge la

sanción. Esta sanciones son las que brindan eficacia en el prevención de la conducta

profesional incorrecta, mecanismos que no posee la ética en sí misma.

4.- La Deontología de la profesión de abogado:

Nos referimos en este apartado a los principios, reglas y directivas que funcionalizan la

actividad del operador jurídico de parte en orden a una doble relación de máximo a mínimo,

ética y técnica. El modelo de L. FULLER (lo veremos a continuación) puede en este punto

guiarnos en orden a establecer un criterio para apreciar nuestra propia posición relativa frente

al agregado de reglas y conductas combinadas que informa el desenvolvimiento del derecho

en la vida social.

a. La moral, el Derecho y los usos sociales

Antes de la distinción de THOMASIO, –o THOMMASIUS, o TOMASIO, como se guste– (1705) no

existe preocupación por demarcar lo moral y lo jurídico, aunque desde la Baja Edad Media se

empiece a diferenciar lo privado de lo público y la moral objetiva de la subjetiva. Desde el

surgimiento del individuo espiritual, que testimonia el disloque significativo de la estructura

rígida de estratificación que otrora asignaba un puesto fijo e inamovible a cada una de las

clases que integraban la sociedad medieval, se empieza a resquebrajar el modelo -impuesto

por la Iglesia- de relación entre el hombre y el orden trascendente de Dios.

Es en este plano, espiritual, confesional, donde se advierte la emergencia de la interioridad, de

la conciencia subjetiva. Y es el contexto del protestantismo, a caballo de la ética de la gracia y

de la libertad, el que inspira el desglose de THOMASIO entre la conciencia y la convivencia, el

honestum (regido por las máximas positivas que pertenecen a la conciencia y son propias de

la moral), el decorum (regido por las máximas positivas y negativas que hacen a los protocolos

de la vida social y corresponden a la esfera de los usos sociales) y lo iustum (regido por las

máximas negativas inherentes a los tratos de la convivencia, esto es, al derecho), lo que

posibilita distinguir la moral, los usos sociales y el derecho.

Kant va a perfeccionar el paradigma (según MEABE, quien lo denomina paradigma ampliado

de THOMASIO) afirmando la autonomía de la moral (autolegislación) y lo que después se

llamará heteronomía del derecho. Posteriormente G. DEL VECCHIO, por su parte, hablará de la


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coordinación subjetiva de la acción (moral) y coordinación objetiva de la acción (derecho).

Finalmente, H. KELSEN completa el dispositivo incluyendo el elemento de la coacción en el

concepto de derecho, (así concebido, el derecho es un orden coactivo, a diferencia de la moral

que no cuenta con la nota de coacción, no obstante disponer de sanciones -aunque no

institucionalizadas y difusas-).109

b. La perspectiva de Léon L. Fuller

Para este autor, la moral hace posible el derecho. Parte de la distinción de las dos morales: la

moral del deber, que hace a las exigencias obvias de la vida social, y la moral de la aspiración,

esto es, la moral de la excelencia, de aquello que consideramos lo máximo de las conductas

posibles imaginadas. En función de esta distinción, adscribimos lo jurídico al plano de la moral

del deber, mientras que la justicia es identificada con la moral de la aspiración. Tenemos así

una especie de esquema estimativo con un indicador invisible que nos indica, conforme el

contexto concreto a tener en cuenta, la performance de cada derecho particular. Esto nos

permite medir la relación de rendimiento en términos éticos, pero también hacer una

estimación sobre la base de un piso y un techo de eficacia. La utilidad práctica de este

esquema de análisis es de enorme importancia para la Deontología del derecho.

c. La moral interna del derecho

Siguiendo a FULLER, nos percatamos que la Deontología jurídica no puede sino afirmarse

sobre la idea de que el derecho no es posible sin la moral, o en otras palabras, que la moral

hace posible el derecho. Hay que distinguir una moral externa, referida a los fines u objetivos

sustanciales del derecho, y una moral interna, que da cuenta de los desiderata o recaudos de

moralidad que funcionalizan adecuadamente la empresa de sujetar las conductas al gobierno

de la ley. Muchos les han llamado los 8 Desiderata Imperii Legum, o Principia Legum Iure:

1) Generalidad: la ley debe alcanzar a todos; no pueden existir leyes secretas, al margen

de la sociedad;

2) Promulgación: las leyes deben ser conocidas para poder ser acatadas;

109

Vid. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Introducción al estudio del derecho, Ed. Porrúa, México, 1995.


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3) Estabilidad: las leyes deben ser estables en el tiempo, ya que de lo contrario

conspirarían contra el objetivo de adaptación de las conductas a las reglas;

4) Claridad: las leyes deben ser inteligibles por sí mismas;

5) No contradicción: las leyes no deben contradecir otras leyes ni tampoco contener

preceptos que contradigan preceptos de la misma ley;

6) Retroactividad restringida o relativa: las leyes rigen, en principio, para el futuro. Sólo

pueden ser relativamente retroactivas;

7) Las leyes no pueden prescribir lo imposible; y

8) Congruencia entre la acción oficial y la ley declarada: debe existir coherencia entre la

ley declarada por el Estado y la acción de sus funcionarios.

5.- LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA Y LA ZETÉTICA:

La reflexión de LOUIS NOUSSAN LETTRY respecto de la fábula del cazador de Esopo nos ilustra

acerca de un problema filosófico crucial que hace a la zetética filosófica: la búsqueda del

porqué (o de los porqués) del derecho. Esto ha sido muy bien puesto de manifiesto por MEABE

en algunas de sus investigaciones. Recordemos que NOUSSAN LETTRY distingue cuatro niveles

de ajuste en toda zetética (o búsqueda):

1) la situación (o contexto);

2) la ocupación (o incumbencia);

3) el quehacer (o actividad); y

4) la diferencia entre lo principal y lo accesorio.

Si tenemos presente que estos desajustes inciden en el funcionamiento de la actividad

jurídica, este modelo de análisis se revela muy útil a la hora de reflexionar acerca de lo que

hay que hacer para mejorar la praxis del derecho.

También hay que tener en cuenta que en la enseñanza y en la investigación jurídicas el

problema de la sustancialización del método (la tendencia a priorizar las huellas a expensas

del objetivo) es el principal obstáculo que se le presenta al estudioso, a la manera de un velo o

anteojera que le impide el trato directo con la realidad.


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Esto no significa soslayar los temas metodológicos o técnicos, sino ser consecuente con la

divisa que exige el tratamiento pertinente con los asuntos de la vida social: no anteponer lo

accesorio a lo principal.

6.- VALORES DE LA ABOGACÍA

Esta actividad profesional debe siempre promover todos los valores contenidos en el Derecho,

especialmente:

1. La Justicia, la cual teóricamente está en las leyes, lo que significa que cuando se encuentre con normas injustas, debe promoverse su reforma o abrogación

2. La Seguridad Jurídica, para lograr mediante la vigilancia el cumplimiento de las leyes justas

3. El Bien Común, para apoyar o promover acciones de beneficio colectivo

7.- DEBERES ÉTICOS DE LOS ABOGADOS110

1. Frente a los clientes:

a. Buena preparación (implica rechazar asuntos para los que no se está preparado).

b. Honestidad en el manejo de los recursos que se le confían.

c. Hablar con la verdad, ya que el engaño al cliente constituye una traición.

d. Asumir una conducta responsable, sin poner en peligro la libertad o el patrimonio del cliente.

e. No hacer gestiones sin su autorización.

f. El secreto profesional,111 que implica no decir a nadie (ni esposa o concubina) la información relacionada con los asuntos atendidos… Es lo que menos hacemos…

2. Ante las autoridades:

a. Conducirse con respeto y veracidad.

110 Cfr. ARELLANO GARCÍA, CARLOS, Práctica Jurídica, Porrúa, México, 1979, pp. 273-284. 111

Cfr. OSSORIO Y GALLARDO, ÁNGEL, El alma de la toga, Europa-América, Buenos Aires, 1986, pp. 50-74.


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b. Mostrar ecuanimidad.

c. Abstenerse de promover asuntos improcedentes.

3. Frente a la sociedad:

a. Luchar por el respeto a los Derechos Humanos.

b. Procurar enriquecer su cultural general y jurídica (ahí me dicen cómo…).

4. Ante la parte contraria:

a. Trato cortés.

b. No responder a provocaciones que puedan derivar del patrocinio a la contraparte.

5. Ante los colegas:

a. Confraternidad profesional y espíritu solidario.

b. Procurar no tener diferencias personales por patrocinar partes contrarias.

8.- OBLIGACIONES ÉTICAS DE LOS ABOGADOS SERVIDORES PÚBLICOS

1. Lealtad a las instituciones.

2. Vocación de servicio.

3. Honradez.

4. Responsabilidad.

5. Capacidad profesional para el empleo (sin nepotismos…).

6. Eficiencia.

7. Valor civil.

8. Transparencia en el manejo de recursos.

9.- NORMAS JURÍDICAS RELACIONADAS CON DEBERES ÉTICOS DE LOS ABOGADOS

a. Ley Federal de Profesiones: El Art. 36 señala que todo profesionista estará obligado

a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que le confíen sus clientes, salvo los

informes que obligatoriamente establezcan las leyes respectivas.


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b. Código Penal Federal: Los Arts. 231 a 233 que se refieren a los delitos de abogados

patronos y litigantes, establecen en el primer caso la imposición de una pena de 2 a 6

años de prisión y de 100 a 300 días de salario mínimo de multa y suspensión e

inhabilitación hasta por un término igual al de la pena antes señalada para ejercer la

profesión, cuando comentan alguno de los delitos siguientes:

a. Alegar a sabiendas hechos falsos.

b. Pedir términos para probar lo que notoriamente no puede probarse o de no

aprovechar su parte. Promover artículos incidentes que motiven la suspensión

del juicio o recursos manifiestamente improcedentes o de cualquier otra manera

preparar dilaciones que sean ilegales de forma notoria.

c. A sabiendas, y fundándose en documentos falsos o sin valor, o en testigos

falsos, ejercite acción u oponga excepción en contra de otro, ante las

autoridades judiciales o administrativas

d. Simular un acto jurídico o un acto o escrito judicial, o alterar elementos de

prueba y presentarlos en juicio.

c. Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos: A propósito de los

valores que deben observar quienes sean empleados del gobierno federal (entre los

que hay abogados), el Art. 47 de esta Ley establece como su obligación salvaguardar

la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de su

empleo, cargo o comisión, además de establecer las siguientes obligaciones

especiales:

a. V) Observar buena conducta en su empleo, cargo o comisión, tratando con

respeto, diligencia, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga

relación.

b. XVI) Desempeñar su empleo, cargo o comisión sin obtener beneficios

adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le otorga


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(salario), para él o para los comprendidos en la fracción XII (cónyuge,

consanguíneos hasta el cuarto grado, por afinidad o civiles, etc.).

d. Código Civil Federal: Los Arts. 2276 y 2277 de este Código establecen que los

abogados no pueden comprar los bienes que son objeto de los juicios en que

intervengan, ni podrán ser cesionarios de los derechos que se tengan sobre los

mismos, salvo cuando sean coherederos o se trate de derechos a que estén afectados

los bienes de su propiedad.

10.- LA CONCIENCIA EN EL ABOGADO

La conciencia profesional se encuentra vinculada con el conocimiento y, en este sentido, con

la autorresponsabilidad del profesional. Este último “debe actuar no sólo con rigurosa

atención a las normas técnicas, sino también con conocimiento de todas las consecuencias

que derivan de su aplicación, incluso hasta más allá de los límites de la relación profesional,

teniendo en cuenta el interés individual del cliente y el general de la colectividad en relación a

la función social desarrollada por la profesión”.112

Existe una clara vinculación del concepto conciencia con la moral, propiamente, una moral

usual vinculada al marco del ordenamiento de la profesión de abogado y del ordenamiento

jurídico en general. Esta cercanía entre conciencia y moral se evidencia, debido a que el

abogado en su práctica profesional debe emplear, además de los aspectos técnicos de su

ciencia, ideas propias de justicia. La conciencia no es una simple opinión subjetiva sobre la

moralidad del acto, como tampoco la conciencia profesional se limita al aspecto

voluntarista.113

Entre la ciencia y conciencia existe un innegable nexo, a pesar que los términos de

valoración de una y otra son diferentes, no es posible objetarse que entre ambas se cuenta

112 LEGA, CARLO, op. cit., p. 209. 113

Ver en este sentido, VÁZQUEZ GUERRERO, RAÚL, op. cit., p. 59; LEGA, CARLO, op. cit., p. 210.


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con el conocimiento que el profesional debe tener de los valores esenciales de su

profesión, tanto en el aspecto técnico, como social y humano.114

LEGA realiza una clara vinculación entre la Deontología y la conciencia. Señala que la

Deontología toma en consideración la conciencia profesional en cuanto que persona humana

inserta en el complejo social, y reafirma la exigencia del conocimiento que debe tener de

los valores esenciales de su profesión. Pero también de los subjetivos (referidos a sí mismo,

al cliente, a los terceros con quienes entra en contacto) y los de la colectividad en general.

En este sentido, COUTURE expone el mandamiento 2°, según el cual “el derecho se aprende

estudiando, pero se ejerce pensando”. Como se podrá notar, del enunciado de este

mandamiento se recoge, con meridiana precisión, el conocimiento científico que el profesional

en derecho debe tener de la ciencia que aplica pero, además, requiere realizar el ejercicio de

su profesión con el pensamiento, diríamos, con su conciencia.

11.- LA PROBIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO

La probidad es la honradez. Una profesional debe ser, sin lugar a dudas, una persona

honesta, donde sea su pauta de conducta en su vida profesional y, además, privada. La

probidad es un concepto que tiene carácter universal y, una inmediata relación con la

Deontología, por lo que se aplica a todas la profesiones, incluida la abogacía.

Se incorpora al concepto probidad el adjetivo profesional, que conduce a la identificación de

la acepción más común de la probidad, identificada con la naturaleza y función social de la

profesión a que se refiera, y de la que constituye un límite.115

Debido al contenido amplio del concepto de probidad profesional, el mismo tiende a

ampliarse al ámbito de la conducta privada del abogado. Por ello, un proceder inadecuado en

la vida privada del profesional, podría repercutir en la reputación personal de éste. Como

vemos, el impacto podría trascender del ámbito privado y particular del sujeto hasta el

profesional, donde la reputación del abogado se podría ver perjudicada y, en algunos casos,

podría dar lugar a la aplicación del código deontológico particular.

114 LEGA, CARLO, op. cit., p. 211. 115

Id., p. 212.


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12.- CONCLUSIONES

La Deontología Jurídica abarca conceptos y principios que, esencialmente, se encuentran

estrechamente unidos a las actividades del proceder ordinario del profesional en derecho.

Dentro de estos conceptos y principios entendemos incluidos la moral, la ética, la probidad, la

independencia y la libertad profesional, entre otros. La correlación inmediata entre moral y

ética resulta innegable, como la de éstas con la Deontología jurídica.

Existe, no lo negamos, cierta resistencia a la promulgación de códigos deontológicos que

regulen las profesionales liberales, incluida la abogacía. A lo anterior podemos decir, sin

miedo a equivocarnos que, efectivamente, la gran mayoría de abogados se comporta en

forma acorde con los más serios mandatos deontológicos, aún sin necesidad de la existencia

de este tipo de normativo.

No obstante, existe un margen de abogados, a los cuales la simple enunciación de

postulados morales y éticos les parece ridículo. Por ello resulta indispensable la formulación

de estos Códigos Deontológicos de los Abogados como regulaciones de carácter preventivo

que actuarán para sancionar algún proceder incorrecto del profesional en derecho, donde se

le podría llegar a imponer, en caso necesario y probado, una sanción disciplinaria. La función

del abogado se debe a la sociedad y, por supuesto, al cliente. Esto debe dirigirlo a la

búsqueda de la justicia al caso concreto, donde su proceder debe enmarcarse en el

comportamiento ético profesional.

13.- DECÁLOGOS DEONTOLÓGICOS DEL ABOGADO Y DEL JUEZ116

A lo largo de la historia, pensadores muy diferentes han elaborado “decálogos” (a imitación

del Decálogo del Sinaí, en manera metafórica), buscando condensar la esencia de la

profesión del que es llamado (ad vocatus) a defender la justicia. Algunos de ellos son:

116

Citados en PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO, Deontología Jurídica. Ética del Abogado, 4ª edición, Porrúa, México, 1999, pp. 138-146; Cfr. RODRÍGUEZ CAMPOS, ISMAEL, Las profesiones jurídicas, Trillas, México, 2005, pp. 34-42.


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a. Decálogo de San Ivo de Bretaña (o San Ivo de Kermartin) (1253-1303).117

1. El abogado debe pedir ayuda a Dios en sus trabajos, pues Dios es el primer

protector de la justicia.

2. Ningún abogado aceptará la defensa de casos injustos, porque son perniciosos

a la conciencia y al decoro profesional.

3. El abogado no debe cargar al cliente con gastos excesivos.

4. Ningún abogado debe utilizar, en el patrocinio de los casos que le sean

confiados, medios ilícitos o injustos.

5. Debe tratar el caso de cada cliente como si fuese el suyo propio.

6. No debe evitar trabajo ni tiempo para obtener la victoria del caso que tenga

encargado.

7. Ningún abogado debe aceptar más causas de las que el tiempo disponible le

permita.

8. El abogado debe amar la justicia y la honradez tanto como a las niñas de sus

ojos.

9. La demora y la negligencia de un abogado causan perjuicio al cliente, y cuando

eso acontece, debe indemnizarlo.

10. Para hacer una buena defensa el abogado debe ser verídico, sincero y lógico.

b. “Decálogo del Buen Juez”, de Miguel de Cervantes Saavedra (1547-1616).118

1. Nunca te guíes por la ley del encaje,119 que suele tener mucha cabida con los

ignorantes que presumen de agudos.

2. Hallen en ti más compasión las lágrimas del pobre, pero no más justicia que las

informaciones del rico.

3. Procura descubrir la verdad por entre las promesas y las dádivas del rico, como

por los sollozos y las importunidades del pobre.

4. Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la

ley al delincuente; que no es mejor la fama de juez riguroso a la de compasivo.

117

Citado por ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN, en La Universidad Epopeya Medieval, IIJ-UNAM, Serie C, n° 22, 1987. 118

CERVANTES SAAVERDRA, MIGUEL DE, El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, Parte 2ª, Capítulo XLII. Anaya, Madrid, 2009. 119 Resolución que el juez toma por lo que a él se le ha encajado o metido en la cabeza, sin tener atención a lo que las leyes disponen.


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5. Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, si no

con el de la misericordia.

6. Cuando te sucediere juzgar algún pleito de algún enemigo, aparta las mientes

de tu injuria y ponlas en la verdad del caso.

7. No te ciegue la pasión propia de la causa ajena que en los yerros que en ella

hicieres las más de las veces serán sin remedio y si le tuvieren será a costa de

tu crédito y aun de tu hacienda.

8. Si alguna mujer hermosa viniere a pedirte justicia, quita los ojos de sus lágrimas

y tus oídos de sus gemidos, y considera despacio la sustancia de lo que pide, si

no quieres que se anegue tu razón en su llanto y tu bondad en sus suspiros.

9. Al que has de castigar con obras, no trates mal con palabras, pues le basta al

desdichado la pena del suplicio sin la añadidura de las malas razones.

10. Al culpado que cayera debajo de tu jurisdicción considérale hombre miserable,

sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra y en todo cuanto

fuere de tu parte, sin hacer agravio a la contraria, muéstratele piadoso y

clemente: porque aunque los atributos de Dios todos son iguales, más

resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia.

c. Decálogo de San Alfonso María de Ligorio (1696-1787)

1. Jamás es lícito aceptar causas injustas porque es peligroso para la conciencia y

la dignidad

2. No se debe defender causa alguna con medios ilícitos

3. No se debe imponer al cliente pagos que no sean obligados, bajo pena de

devolución.

4. Se debe tratar la acusa del cliente con el mismo cuidado que las cosas propias.

5. Es preciso entregarse al estudio de los procesos a fin de que de ellos puedan

deducir los argumentos útiles para la defensa de las causas que son confiadas

a los abogados.

6. Las demoras y negligencias de los abogados son perjudiciales a los intereses

de los clientes. Los perjuicios así causados deben, pues, ser reembolsados al

cliente. Si no se hace así se peca contra la justicia.

7. El abogado debe implorar el auxilio de Dios en las causas que tiene que

defender, pues Dios es el primer defensor de la justicia.


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8. No es aceptable que el abogado acepte causas superiores a su talento, a sus

fuerzas o al tiempo que muchas veces le faltará para preparar adecuadamente

su defensa.

9. El abogado debe ser siempre justo y honesto, dos cualidades que debe

considerar como a las niñas de sus ojos.

10. Un abogado que pierde una causa por su negligencia es deudor de su cliente y

debe reembolsarle los perjuicios que le ocasione.

d. Postulados del abogado, de Ángel Ossorio y Gallardo (1873-1946)

1. No pases por encima de un estado de tu conciencia.

2. No afectes una convicción que no tengas.

3. No te rindas ante la popularidad ni adules a la tiranía.

4. Piensa siempre que tú eres para el cliente, y no el cliente par a ti.

5. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no

consientas ser menos.

6. Ten fe en la razón, que es la que en general prevalece.

7. Pon la moral por encima de las leyes.

8. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común.

9. Procura la paz como el mayor de los triunfos.

10. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que

las de tu saber.

e. Decálogo del abogado, de Eduardo J. Couture (1904-1962)

1. Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos,

serás cada día un poco menos abogado.

2. Piensa. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

3. Trabaja. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

4. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en

conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5. Sé leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que

comprendas que no es digno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él

sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar


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en lo que tú le dices; y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez, debe

confiar en el que tú le invocas.

6. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea

tolerada la tuya.

7. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su

colaboración.

8. Ten fe. Ten fe en el Derecho como el mejor instrumento para la convivencia

humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como

substitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo ten fe en la libertad, sin la

cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz.

9. Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras

cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti.

Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

10. Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en

que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti

proponerle que se haga abogado.

f. Normas de Ética Profesional del Abogado, de Honorio Silgueira (1952)

1. Trata de ser honesto como preparado en el ejercicio de tu profesión; tuyo será

así el camino del éxito.

2. No engañes al cliente ni le hagas concebir vanas esperanzas. Háblale con

franqueza, no le ocultes ninguno de tus pensamientos, dile toda la verdad.

3. No transijas ni con las malas causas, ni con los malos jueces, ni con los malos

litigantes. ¡Baldón para ellos!

4. Ten confianza en la justicia y fe en la rectitud de los magistrados. No te

consueles en la derrota pensando mal de la una y de los otros.

5. No hagas uso de la inmoralidad o injusticia de la ley, ni cuando te lo exijan

ineludiblemente la fuerza de las cosas o las necesidades imperiosas de la

defensa.

6. Sé prudente, firme y culto en todos tus actos. No desciendas nunca, ni para

lanzar improperios o recoger inmundicias.


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7. No juzgues mal de las intenciones o conducta del contrario, ni menoscabes la

preparación de tus colegas, ni de nadie, sin tener motivo fundado para ello.

Dignifica la profesión por todos los medios.

8. No cristalices tu conciencia en la rutina. Estudia y consulta siempre. Ten

cuidado con el error, que es humano.

9. Ocupa útilmente tu tiempo. No suscribas escritos indebidos, ni acumules

montañas de papel en los juicios, ni uses dilaciones o procedimientos

maliciosos, que no te acarrearán sino deshonor o descrédito. Cuida tu título,

acuérdate de que has jurado.

10. Empuja siempre dentro de tu oficio y en tu medida la obra de nuestra evolución

sociológica. No olvides el precepto bíblico: “No sólo de pan vive el hombre”.

g. Decálogo, de Ruy Barbosa (1954)

1. Legalidad y libertad son las tablas de la ley del abogado. En ellas se encierran

para él la síntesis de los mandamientos.

2. No desamparar la justicia, ni cortejarla.

3. No faltarle en la fidelidad debida, ni negarle el consejo.

4. No desertar de la legalidad hacia la violencia, ni cambiar el orden por la

anarquía.

5. No preferir poderosos a desvalidos, ni rehusar el patrocinio de éstos contra

aquéllos.

6. No servir a la justicia sin independencia, ni torcer la verdad ante el poder.

7. No colaborar en persecuciones o atentados, ni patrocinar la iniquidad o la

inmoralidad.

8. No rehusar la defensa de causas impopulares o peligrosas cuando ellas son

justas. Allí donde pueda verificarse, aunque más no sea un adarme de justo

derecho, no negar al afligido el consuelo con la imparcialidad de un juez de

sentencia.

9. No convertir el estrado en mostrador, ni el saber en mercancía.

10. No mostrarse sumiso con los grandes, ni arrogante con los miserables. Servir al

opulento con altivez, y a los indigentes con caridad. Amar a la patria, amar

mucho al prójimo, guardar la fe en Dios, en la verdad y en el bien.


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h. Decálogo para Abogados Criminalistas, de Eduardo Torres Bas (1962)

1. No aceptes nombramientos de defensa sin tener plena conciencia o seguridad

de que, por tus conocimientos y diligencias, la situación del imputado o los

intereses confiados a tu custodia estarán perfectamente garantizados.

2. No te hagas cargo de una defensa cuando con anterioridad ha intervenido un

colega, sin poner a éste en conocimiento de ello, a fin de subsanar cualquier

inconveniente que se oponga al normal ejercicio de tu ministerio.

3. No hables nunca con un detenido que ya tenga abogado defensor, sin que éste

conozca ello, y aquél en forma expresa requiera tus servicios, y menos para

proponerle la revocación del nombramiento anterior, alegando una mejor

defensa o disminución en el cobro de honorarios.

4. No propongas, ofrezcas o hagas declarar en el proceso a testigos falsos, que

no sólo se colocan en situación de ser acusados criminalmente, sino que con su

actitud ofenden el decoro y la dignidad de la justicia.

5. No tergiverses los hechos o hagas argumentaciones inexactas tendientes a

confundir al juez alejándolo de la verdad, aunque con ello creas mejorar la

posición jurídica de tu defendido.

6. No hables al magistrado sobre la situación legal de tu cliente, máxime si la

causa está a resolución, o entrevistes a técnicos o peritos tratando de obtener

informes favorables.

7. No subrayes palabras o frases en declaraciones o constancias de los autos,

pretendiendo destacar circunstancias que estimes convenientes, en un afán de

impresionar o determinar una posición a priori del tribunal.

8. No trabajes con agentes judiciales a comisión, los que para obtener mayores

ganancias hacen de la profesión un comercio formulando proposiciones a

menor precio o quitando defensas a tus propios colegas.

9. No des propina o tanto por ciento de tus honorarios a empleados policiales o de

las cárceles, a fin de que te procuren nuevos clientes, pues, aparte de denigrar

la profesión, que sólo debes enaltecer, relajas la corrección y disciplina de la

administración pública.

10. No llegues nunca al despacho de los jueces respaldado en la fuerza de la

coacción política, si así lo haces, traicionas y agravias impunemente a la

justicia.


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i. Decálogo de Ives Granda da Silva Martins (1987)

1. El derecho es la más universal de las aspiraciones humanas, sin él no hay

organización social. El abogado es su primer intérprete. Si no consideras tu

profesión como la más noble sobre la tierra abandónala, porque no eres

abogado.

2. El derecho abstracto apenas gana vida cuando es practicado. Y los momentos

más dramáticos de su realización ocurren en el consejo de las dudas que

suscita y en el litigio de los problemas que provoca. El abogado es el promotor

de las soluciones. Sé conciliador, sin transigencia de principios y batallador, sin

treguas ni liviandades. Cualquier gestión sólo se cierra cuando es fallada en el

tribunal, y hasta que esto ocurra, el cliente espera de su abogado dedicación

sin límites.

3. Ningún país es libre sin abogados libres. Considera tu libertad de opinión y la

independencia de juicio de los mayores valores del ejercicio profesional, para

que no te sometas a la fuerza de los poderosos y del poder o desprecies a los

flacos e insuficientes. El abogado debe tener el espíritu del legendario Cid

Campeador español, capaz de humillar a los reyes y dar de beber a los

leprosos.

4. Sin el poder judicial no hay justicia. Respeta a los jueces como deseas que los

jueces te respeten. Sólo así, en un ambiente noble y altanero, las disputas

judiciales revelan, en su momento conflictual, la grandeza del Derecho.

5. Considera siempre a tu colega adversario imbuido de los mismos ideales de

que tú te revistes. Y trátalo con la dignidad que la profesión que ejerces merece

ser tratada.

6. El abogado no recibe salarios, sino honorarios, porque los primeros causídicos,

que vivieron exclusivamente de la profesión, eran de tal forma considerados

que el pago de sus servicios representaba honra admirable. Sé justo en la

determinación de tus servicios, justicia que podrá llevarte incluso a no pedirles

nada, si es legítima la causa y sin recursos el lesionado. Pero es tu derecho

recibir justa paga por tu trabajo.

7. Cuando los gobiernos violentan el derecho no tengas recelo en denunciarlos,

incluso cuando persecuciones sigan a tu postura y los pusilánimes te critiquen


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por la acusación. La historia de la humanidad sólo se acuerda de los valientes

que no tuvieron miedo de enfrentarse a los más fuertes y olvida y estigmatiza a

los cobardes y aprovechados.

8. No pierdas la esperanza cuando el arbitrio prevalece. Su victoria es sólo

temporal. En cuanto fueses abogado y luchares por recomponer el Derecho y la

justicia cumples tu deber y la posterioridad será agradecida a la legión de

pequeños y grandes héroes que no cedieron a las tentaciones del desánimo.

9. El ideal de la justicia es la propia razón de ser del Derecho. No hay derecho

formal sin justicia, sino sólo corrupción del Derecho. Hay derechos

fundamentales innatos en el ser humano que no pueden ser negados sin que

sufra toda la sociedad. Que el ideal de la justicia sea la brújula permanente de

tu acción, abogado. Para esto estudia siempre, todos los días, con el fin de que

puedas distinguir qué es lo justo de lo que sólo aparenta ser justo.

10. Tu pasión por la abogacía debe ser tanta que nunca admitas dejar de abogar. Y

si lo hicieras temporalmente, mantente en la aspiración al retorno a la profesión.

Sólo así podrás decir a la hora de la muerte: “Cumplí mi tarea en la vida.

Perseveré en mi vocación. Fui abogado”.


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