INTERPRETACINCONSTITUCIONAL

PLAN NACIONAL DE FORMACINY CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURASALA ADMINISTRATIVA

PresidenteFRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ

VicepresidenteJESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

LUCA ARBELEZ DE TOBNJOS ALFREDO ESCOBAR ARAJOCARLOS ENRIQUE MARN VLEZHERNANDO TORRES CORREDORMagistrados

ESCUELA JUDICIAL"RODRIGO LARA BONILLA"

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTESDirectora

s

UNIVERSIDADNACIONALDE COLOMBIA

Consejo Superior de la JudicaturaSalaAdm'nisirativn ESCUELA JUDICIAL

"Rodrigo Lara Bonilla"

DIEGO EDUARDO LPEZ MEDINA

INTERPRETACINCONSTITUCIONAL

2" EDICIN

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURASALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA JUDICIAL 'RODRIGO LARA BONILLA"

ISBN: 958-971047-4-1 DIEGO EDUARDO LPEZ MEDINA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2006Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obraCalle 85 No. 11-96 pisos 6 y 7.www.ramajudicial.gov.co

Primera edicin: mayo de 2006con un tiraje de 3.000 ejemplaresDiseo de cubierta: Stephan Acua AguirreComposicin: Universidad Nacional de Colombia, Convenio 090 de 2004Correctora de estilo: Dra. Gladys Jaimes de CasadiegoDiagramacin electrnica: Olga Luca Cardozo Herreo

ImpresinUniversidad Nacional de ColombiaUnibiblosdirunibiblo_bog@unal.edu.coBogot, D. C., Colombia

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

CONTENIDO

PRESENTACIN xl"

INTRODUCCINUNIDAD 1EL ARTE Y LA TEORADE LA INTERPRETACIN JURDICA 13

1. La teora tradicional de la interpretacin de la ley 14A. Introduccin: escritura e interpretacin 14B. La "invencin" de la hermenutica jurdica moderna 15

II. La interpretacin "moderna": fines, consecuencias e interesesen la interpretacin jurdica 18

III. Interpretacin e identidad personal 23

UNIDAD 2LOS MTODOS DE INTERPRETACINCONSTITUCIONAL EN COLOMBIA 27

1. La aplicacin judicial de la Constitucin: supremacade la ley versus control judicial de constitucionalidad 27

II. Los m&odos de interpretacin constitucional 33A. El textualismo o literalismo 33B. Historicismo y originalismo 34C. Interpretacin sitemtica y finalista 36

UNIDAD 3PONDERACIN, BALANCEO Y TESTS 54

1. El nacimiento del "conflictivismo" en la interpretacinjurdica: la jurisprudencia de intereses 55

II. El conflictivismo en interpretacin constitucional:el aporte de la Corte Suprema de Estados Unidos 59

II!. El conflictivismo constitucional en Colombia 66

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UNIDAD 4VINCULATORIEDADDEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL 73

1. Introduccin a la tcnica del precedente constitucional 73II. La vinculatoriedad del precedente constitucional 96

A. El valor histrico de la "jurisprudencia"en el derecho colombiano: el articulo 4ode la Ley 169 de 1896 97

B. La doctrina constitucional" contempornea 100C. Desarrollos recientes 104D. La reconstruccin de la "doctrina probable" 105E. Hacia un rgimen nico del valor de la jurisprudencia 106F. La interpretacin contempornea

de la "doctrina probable" y de las "decisiones errneas"

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UNIDAD 5ORGANIZANDO LA JURISPRUDENCIACITACIN TCNICA, ANLISIS CITACIONALY SENTENCIAS HITO 114

1. El concepto de "lnea jurisprudencial" 114II. La citacin tcnica y anti-tcnica de la jusrisprudencia 116

A. Caracterizacin preliminar 116B. Tipologa de citas jurisprudenciales 119

1. Citaciones analgicas estrechas y amplias 1192. Citas conceptuales o temticas 1203. Citaciones caticas o meramente retricas 121

III. Las altas cortes en nmeros 126IV. La sentencia arquimdica 131V. La teora de los "escenarios constitucionales" 138

UNIDAD 6FORMACIN DE LINEASJURISPRUDENCIALES 143

1. Formacin de lneas jurisprudenciales 143

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UNIDAD 7INTERPRETANDO LAS SENTENCIAS:RATIO DECIDENDI, OBITER DJCTUM,DISANALOGIA Y CAMBIODE JURISPRUDENCIA 152

1. Tcnicas legtimas e ilegitimas de interpretacinjurisprudencia 152

II. Argumentos ilegtimos 155III. Argumentos legtimos: obediencia al precedente 156IV. Argumentos legtimos: la disanaloga entre caso nuevo

y precedente aparentemente aplicable 156V. Argumentos legtimos: ratio decidendi y obiter dictuni 157

A. Conceptos fundamentales 157B. Mtodos de identificacin de la ratio decidendi 163

VI. Argumentos legtimos: indeterminacin del precedente 170

VII. Argumentos legtimos (pero peligrosos):cambio de jurisprudencia 171

VIII. Uso de las tcnicas legtimas en el precedente verticaly en el precedente horizontal 176A. Cambio en el precedente vertical 178B. Cambio en el precedente horizontal

180

A MODO DE CONCLUSIN DEL MDULO 182

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CONVENCIONES

Objetivo General

Objetivos Especficos

11 Actividades de TallerCuestionarios de Autoevaluacin

si Sumario

xl'

PRESENTACINEs grato dar la bienvenida a la segunda edicin del mdulo sobre Inter-

pretacin Constitucional, elaborado en convenio con la Universidad Nacional deColombia. La coordinacin de este mdulo fue encargada al doctor Diego LpezMedina (Abogado de la Universidad Javeriana, LL.M. y Ph.D. en derecho de laUniversidad de Harvard), profesor de derecho en las Universidades Nacional yde los Andes con la muy activa participacin de servidores judiciales de todos losniveles. Mediante el trabajo colectivo de todos se defini el contenido y orien-tacin del presente mdulo. El mdulo est destinado a que usted desarrolleaptitudes de auto-aprendizaje en los problemas relacionados con la interpretaciny aplicacin directa de la Constitucin Poltica.

El ncleo de desarrollo temtico est expresado en varias unidades. Las dosprimeras tienen como objetivo fundamental sensibilizar a los operadores judicialesen los problemas culturales ms amplios que se relacionan con la interpretacin detextos. Luego de estas unidades introductorias, el texto busca dar herramientasconcretas de interpretacin constitucional e investigacin jurisprudencial. Estasherramientas se han juzgado fundamentales para la optimizacin, tanto en calidadcomo en cantidad, de las decisiones judiciales en las que se presentan cuestionesde derecho constitucional.

El mdulo est estructurado para que usted aprenda de manera activa yno simplemente pasiva. Las lecturas buscan que Ud. quede con inquietudes yno con certidumbres. Los ejercicios y talleres propuestos deben realizarse comoparte esencial del proceso de auto-aprendizaje. El objetivo primario del mduloes que, al final, del mismo, Ud. tenga una visin ms completa sobre el fenmenode la interpretacin constitucional y conozca con mayor claridad las sub-reglasconstitucionales que especifican el sentido de la Carta Poltica. Ello requiere,como se ver, del aprendizaje de las tcnicas correctas de manejo e interpreta-cin de la jurisprudencia constitucional. Los talleres planteados en el mdulo ledarn la oportunidad de evaluarse personalmente, y le permitir estar preparadopara constituir, con otros magistrados y jueces, pequeos grupos de estudioparticipativo. Las reflexiones, comentarios y sugerencias que all surjan sobre losejercicios propuestos, pueden llevarse a los debates y discusiones que sobre estemdulo se desarrollen en talleres presenciales de trabajo en grupos ms grandes,con la conduccin del facilitador. Para estos efectos le insinuamos elaborar undocumento de estudio, donde incluya sus anotaciones, ejercicios y reflexionessobre las unidades del mdulo.

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La aplicacin de este mdulo es de su responsabilidad. Todas las actividadesacadmicas en que usted toma parte de manera individual y grupal, tendrn quereflejarse en su trabajo diario, en sus decisiones judiciales y en su participacin enlos eventos que sobre el tema programe la Escuela Judicial, entre los cuales estprevista la evaluacin formal de los conocimientos adquiridos.

Dentro de la metodologa integral unificada, que constituye parte funda-mental del sistema de formacin de facilitadores, aparecen muy claros los compro-misos de los formadores judiciales en el sentido de aportar sus conocimientostericos, su experiencia prctica y su espritu de creatividad para promover elproceso de autoformacin de sus pares en todos los distritos judiciales del pas.

El objetivo final de todos estos esfuerzos es lograr una actividad judicialculta, dinmica y en sintona con el pas y sus problemas. La calidad del derechoen Colombia depende de sus jueces y abogados, de sus decisiones y actitudes. Lacomunidad en general confa en que los procesos judiciales muestren, de la mejormanera, la verdadera cara de la justicia.

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INTRODUCCIN

JUSTIFICACIN GENERAL DEL MDULO

El nuevo constitucionalismo colombiano, iniciado con el texto promulga-do por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido efectuando uncambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales, ymuy en particular aquellos en los que se consagran derechos fundamentales de laspersonas, se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a todo tipode conflictos jurdicos a resolver por los jueces y funcionarios administrativos enColombia.

En consonancia con desarrollos en el constitucionalismo de la segundapost-guerra, la supremaca directa de la Constitucin colombiana se ha concedidocomo herramienta privilegiada de proteccin de derechos humanos fundamenta-les. Esta tendencia tiene uno de sus orgenes recientes en la expedicin de la LeyFundamental de Bonn de 1949. El artculo 1 de este texto normativo muestracon gran fuerza la necesidad de proteger celosamente los derechos fundamenta-les como reaccin a los horrores que gener la Segunda guerra mundial. Estoshorrores (entre los que se cuentan, entre muchos otros, una visin racista yexcluyente de la sociedad) fueron ocasionados por el actuar del estado conformea leyes vlidamente expedidas.' Los otros poderes del estado no funcionaronadecuadamente como mecanismo de control de estos excesos porque la irrefu-table legalidad formal en que estas decisiones legislativas se expresaban ocasionuna cierta complacencia implcita por parte del aparato judicial. Este estado decosas impuls al constitucionalismo europeo a postular la existencia de derechosfundamentales por encima del poder de configuracin legal del Estado comorecordatorio permanente de los peligros que entraa el poder del Estado (as stese manifieste de manera plenamente legiforme).

Este propsito humanizador del constitucionalismo contemporneo semuestra con toda su fuerza en el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn:

1. La dignidad del hombre es inviolable y constituye deber de todas lasautoridades su respeto y proteccin.

2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los derechos inviolablese inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de lapaz y de la justicia en el mundo.

Vase al respecto Radbruch Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supra-legal. Buenos Aire,, Abele-do-Perrot, 1962.

3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuacin vinculanal Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a ttulo de derechosdirectamente aplicable."

Esta misma idea tica, poltica y jurdica se encuentra expresada en laConstitucin colombiana de 1991, aunque es preciso reconocer que el textoalemn tiene una fuerza y urgencia humanitarias que quiz se explique por lasdramticas condiciones morales que rodearon la redaccin de la Ley Fundamentalde Bonn' y que no concurrieron con igual apremio en la Asamblea Constituyentecolombiana de 1991. Con todo, la idea mora] de la supremaca de los derechosfundamentales se encuentra tambin expresada en los artculos 4, 5 y 86 deltexto colombiano. Estos textos, como el alemn, tambin buscan que el discursode los derechos fundamentales posibilite la creacin de un modelo poltico yeconmico ms incluyente para todos. Si para los alemanes la tragedia moral delsiglo XX haba sido el rgimen nazi (con su poltica exterior de expansin militarY su correlato interno de anti-semitismo racista), la tragedia moral de los colom-bianos de finales del siglo XX an radica en una confrontacin interna de carcterpoltico y econmico que se extiende, en su ltima fase, desde la dcada de los1950 y que an constituye en sntoma preciso de las exclusiones y dualidades queexisten en el pas.

El conflicto interno, la exclusin social y las respuestas, no siempreadecuadas, del estado ante estas realidades son los particulares traumas que hanimpulsado al neoconstitucionalismo colombiano de los ltimos aos. Unas ciertasrestricciones del constitucionalismo colombiano hasta el ao de 1991 originaronla necesidad de conceder poder normativo directo a los textos iusfundamentales.Entre estas restricciones pueden contarse, entre otras, la democracia pactada yrestringida del Frente Nacional, las experiencias dolorosas de intentos de recupe-racin de la seguridad nacional en los estados de sitio y, finalmente, la nostalgiapor una homogeneidad social ya inexistente que se forzaba mediante una ciertaconsagracin restringida de derechos civiles (con la evidente ausencia de liberta-des para nuevas identidades, derechos sociales y derechos colectivos).

Los desarrollos europeos de la segunda post-guerra contrastaban notable-mente con la posicin dogmtica de la Constitucin Colombiana de 1886 que,

2 Contado l-lesse explica as el fenmeno: "La Ley Fundamental es la primera constitucin alemanaque coloca a la cabeza del texto la relacin de derechos fundamentales (arts. 1-19). con ello expresaun rasgo esencial del nuevo ordenamiento democrtico y de Estado de Derecho: el significado cons-tituyente de los derechos fundamentales tras la poca de menosprecio y graves violaciones de losderechos humanos por el rgimen nacionalsocialista".

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recurdese, rigi en el pas hasta la ltima dcada del siglo XX. En la Constitucinde 1886 los derechos fundamentales apenas ocupaban una posicin secundaria yaque no eran directamente exigibles ante los jueces. Siguiendo el constitucionalis-mo francs del siglo XIX, la Ley defina el alcance e intensidad de los derechossin que fuera posible reclamarlos mediante invocacin explcita y directa de lostextos constitucionales. Los derechos fundamentales, por tanto, slo podanfuncionar mediatamente a travs de las leyes. Si ello era as, se segua (i) que sloel legislador tena la obligacin directa de respetar los derechos fundamentalesen la formulacin de la ley y (u) que su juicio al respecto era constitucionalmen-te incontrovertible. Esta segunda caracterstica implicaba lgicamente que la leyse presuma constitucional sin posibilidad de prueba en contrario. Exista, portanto, una presuncin incontrovertible de constitucionalidad de la ley.

Esta conclusin debe moderarse, por supuesto, porque en Colombia se creun control abstracto de constitucionalidad a partir del Acto Legislativo 3 de 1910mediante el cual se le confi a la Corte Suprema de Justicia la competencia paradeclarar inconstitucionales leyes expedidas por el Congreso de la Repblica.

Un repaso de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el ao de 1990muestra, sin embargo, que este control de constitucionalidad se ejerci msenrgicamente como mecanismo de proteccin de competencias y formalidadesconstitucionales que como mecanismo de proteccin de derechos constitucio-nales individuales. El control de constitucionalidad abstracto, por tanto, tuvoms claramente propsitos estructurales y competenciales que propiamente depromocin y defensa de derechos fundamentales.

El constitucionalismo de la segunda post-guerra busc precisamentecambiar esta comprensin de los derechos fundamentales: como se expresa en elartculo 1.3. de la Ley Fundamental de Bonn, los derechos fundamentales debenser respetados por todas las ramas del poder pblico, incluyendo, por supuesto, allegislador. De igual forma se permite a los jueces que desplieguen directamenteuna actividad protectora de los derechos fundamentales mediante el trmite de laaccin de tutela.

Esta posibilidad contrasta marcadamente con la constitucin de 1886en donde los textos slo podan ser directamente aplicados por los organismos"vrtice" del estado en confrontaciones de "alta poltica". De esta forma, la utili-zacin directa de la Constitucin permaneca cuidadosamente restringida a losorganismos vrtice. As, pues, el Presidente, el Congreso y la Corte Suprema deJusticia parecan ser los nicos actores legitimados, en situaciones muy especiales,a aplicar directamente el contenido de la Constitucin Poltica. La Constitucinde 1886 no desconoca mecanismos de aplicacin generalizada de la misma, como

la llamada "excepcin de inconstitucionalidad", pero los jueces raramente hacanuso de esta posibilidad. De la misma manera, la accin pblica de inconstitu-cionalidad era sin duda un recurso importante, pero es igualmente claro que ladifusin de las interpretaciones hechas por la jurisprudencia constitucional a lasjurisdicciones ordinarias era muy baja, Dentro del concepto tradicional de "estadde derecho", los jueces entendan que su misin consista en aplicar las reglas yprincipios anunciados por los cdigos y las leyes. La Constitucin se expresaba enla ley suprimiendo as la necesidad de interpretar directamente el texto superior.Los niveles de constitucionalizacin del conflicto en la jurisdiccin ordinariaeran, por tanto, muy bajos.

El texto de 1991, en cambio, estableci dos ideas bsicas que variaron losconceptos del constitucionalismo de 1886 que se acaban de esbozar: en primerlugar, se instaur de manera inequvoca la idea de supremaca directa de la Consti-tucin (artculo 4) y, en consecuencia, se abri la posibilidad de que los ciuda-danos buscaran la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentalesmediante una accin directa (artculo 86) donde sus argumentos podan basarse enel mismo texto constitucional sin necesidad de intermediacin legal. Este cambio,como ningn otro, oblig a jueces de todos los niveles a lidiar directamente conel texto constitucional. Esta nueva orientacin produjo, como es evidente, unaumento muy notorio en la constitucionahzQcidn del derecho colombiano. La inter-pretacin constitucional se convirti as en un tema central, aunque polmico:las antiguas habilidades de interpretacin de la ley adquiridas en las facultadesde derecho no ofrecieron todos los elementos necesarios en la interpretacin deltexto constitucional de directa aplicacin por los jueces de la repblica. De lamisma manera, este proceso de constitucionalizacin introdujo cambios impor-tantes en la teora de las fuentes del derecho que terminaron ligando la aplicacindirecta de la constitucin a un nuevo uso de los precedentes judiciales.

Este cambio, como se ha dicho, no est exento de polmicas: los jueceshan venido poco a poco aprendiendo a realizar interpretacin constitucional. Eldiscurso de los derechos tiene potenciales sociales importantes pero, al mismotiempo, constituye una herramienta que exige de los intrpretes "conocimientos"y "virtudes" judiciales altamente desarrolladas. El estudio y la experiencia sonbuenos aliados en la consecucin de estos insumos. As, por ejemplo, la interpre-tacin constitucional le permite a los jueces hacer intervenciones con impactosistmico sobre instituciones jurdicas o polticas pblicas mientras que la inter-pretacin legal tradicional restringa enormemente esta posibilidad. La premisa,desde el punto de vista constitucional, sigue siendo la misma: el diseo global deinstituciones jurdicas o polticas pblicas puede tener notorios defectos consti-

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tucionales desde su inicio o a lo largo de su implementacin. En consecuencia,la rama judicial debe detectarlos a partir de casos concretos, sealndole a lasotras ramas del poder pblico y a los particulares cuando sus acciones resultanen olvidos profundos de valores constitucionales o en violaciones significativas dederechosjundomenta]es. De esta manera, las decisiones de la Rama Judicial reesta-blecen derechos concretos, pero a' mismo tiempo tienen efectos sobre el funciona-miento de las instituciones y de las polticas en su conjunto. Este doble impacto,argumentan unos, indica que los jueces no deben involucrarse en estos temas. Sinembargo, disiento profundamente de este planteamiento porque, en ltimas, staes la tarea irrenunciable de los jueces, bien sea dentro de la interpretacin legalcomo de la constitucional.

Es importante sealar que los valores y derechos que expresa la Consti-tucin, en la manera que tambin representan intereses y expectativas, nuncallegarn a ser incontrovertibles. Se presentarn siempre en contextos litigiososcon una vigorosa presentacin de argumentos y contra-argumentos. El entrena-miento profesional de los jueces, sin embargo, no debe ser extrao a estas exigen-cias: tanto en la interpretacin legal como en la constitucional los jueces estn enla obligacin de fallar tratando de maximizar el disfrute de los derechos de losciudadanos dentro de dilemas decisionales a veces trgicos. Como se trata de unademocracia, los derechos consagrados en la Constitucin son mltiples, plurales yfrecuentemente contrapuestos. Buscan establecer, en abstracto, balances socialesentre grupos que chocan al interior de instituciones en las que coexisten: elmarco de las luchas constitucionales son familias, mercados, escuelas, la polticanacional y regional, el sistema judicial y forense etc., etc. Desde este punto devista, la interpretacin constitucional y legal busca definir el balance concretode derechos entre grupos sociales: en derecho constitucional colombiano, porejemplo, se enfrentan con frecuncia empleados y empleadores, educandos yeducadores, pacientes y mdicos, acreedores y deudores, administradores desalud y pacientes, entidades pblicas y ciudadanos, etc., etc. Los jueces estudianestos conflictos y buscan determinar dnde estn las omisiones, vaciamientosy violaciones ms protuberantes del diseo constitucional y que, a pesar de susesfuerzos, las otras ramas de poder pblico no han evitado o que, incluso, estnactivamente ocasionando.

Las anteriores consideraciones justifican la segunda edicin del presentemdulo que pretende ofrecer un espacio de reflexin en torno a los problemasque suscita la aplicacin directa de la Constitucin al conflicto social por partede todos los niveles judiciales, y no slo por las instituciones "vrtice". Estademocratizacin del uso de la Constitucin es un importante voto de confianza

en la capacidad de liderazgo institucional de nuestros jueces. Se trata de unanueva responsabilidad atribuida a los jueces que, por su gravedad, exige renovadocompromiso y dedicacin. Se trata, como reconocer el lector, de una materia enla que el pas ha ido ganando poco a poco esperanza. El nuevo constitucionalismova dejando lentamente su antiguo modelo de formacin y va entrando en unaperodo de maduracin que todava no era visible cuando se present la primeraedicin de este texto.

OBJETIVO GENERAL DEL MDULO

Contribuir a la discusin, comprensin y mejoramiento de las habilidadesde los jueces colombianos en la interpretacin de la Constitucin su aplicacindirecta a la resolucin de los conflictos jurdicos, sociales y polticos que afrontael pas y que llegan a sus despachos.

OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO

Examinar las dinmicas histricas que crearon en el derecho moderno elrenovado papel de la Constitucin en la solucin de conflictos jurdicos, altiempo que examinar la conveniencia o inconveniencia de dicha innovacinfrente a los principios del estado de derecho y legalidad.

Examinar los principales mtodos de interpretacin de la Constitucin, tantoclsicos como contemporneos, que estn a la disposicin de los jueces colom-bianos.Profundizar especialmente en aquellos mtodos de interpretacin constitu-cional que, por su especificidad, son de ms afines a las labores de lajurisdic-cin constitucional, a saber, la tcnica deltprecedente y las tcnicas formalese informales de ponderacin de derechos e intereses.En relacin con el precedente, medir el impacto que tiene la aplicacin directade la constitucin sobre la teora de las fuentes del derecho y, en particular,sobre la idea de obligatoriedad del precedente constitucional.Promover la utilizacin y cita tcnica del precedente, por contraposicin asus usos y citas anti-tcnicos.Analizar la cuestin de la interpretacin del texto constitucional mediante lainterpretacin del precedente constitucional as como fortalecer las habilida-des para la identificacin y aplicacin de la ratio decidendi vinculante en casosnuevos.

Proponer tcnicas de formacin de lneas jurisprudenciales.Comprender la relacin y el impacto que tiene los principios, reglas y sub-reglas de derecho constitucional con el funcionamiento global de institu-ciones jurdicas y polticas pblicas, inclu yendo las resistencias polticas deactores interesados y los efectos contraproducentes o imprevistos de decisio-nes judiciales.

METODOLOGA DEL MDULO

El presente mdulo no pretende discutir de nuevo contenidos bsicos deinterpretacin jurdica o constitucional. Por el contrario, el mdulo busca quelos lectores adopten miradas nuevas sobre problemas antiguos y, en especial, queavancen hacia la formacin de una posicin propia, madura y reflexiva en la inter-pretacin y aplicacin directa de la constitucin. Por estas razones, el mdulo estorientado hacia e] auto-aprendizaje. Las reflexiones que el lector (y eventualmentesu grupo de trabajo) no generen por s mismos no se le sern proporcionadas ni porel autor del mdulo, ni por el facilitador. Las conclusiones dependen del lector y desu grupo de reflexin. El mdulo slo acta como invitacin y gua para un trabajode sntesis en una de las reas ms difciles del derecho y de la cultura jurdica engeneral. En ese sentido no es un mdulo de capacitacin o actualizacin, sino unagua para la construccin de conocimiento, en un proceso de autoformacin.

Con tal fin, el mdulo propone cuatro tipos de actividades: Al abrir elmdulo el lector encontrar una seccin en las que se ofrece la perspectivaterica indispensable para el tema. All se presenta un texto con el anlisisfundamental del tema que se va a tratar. Este contenido debe ser reevaluado ala luz de las dinmicas que a partir de all se siguen. En el trabajo personalse proponen actividades que los participantes pueden realizar por s solas paraprofundizar en la comprensin de los temas planteados. Finalmente, en la puestaen comn se proponen ejercicios de distinto tipo (dinmicas, debates, etc.) enque los participantes del mdulo pueden compartir, en grupo, su conocimiento ypercepcin de los temas discutidos. Usualmente, cada puesta en comn tiene unapreparacin para la sesin. En ella los facilitadores y los participantes en elmdulo deben planear y ejecutar una serie de actividades que son necesarias parala siguiente sesin del mdulo. Se trata de la preparacin logstica e intelectualmnima necesaria para el txito de la siguiente sesin.

Para la adecuada ejecucin del mdulo los participantes deben adoptar desdesu comienzo una disposicin activa y comprometida. El xito depende de Uds.mismos! Se ha criticado, con razn, que la enseanza del derecho induce, con gran

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frecuencia, a la pasividad y al adoctrinamiento, no al saber activo y crkico. De lamisma manera se ha criticado, tambin con razn, a la enseanza del derecho de serinnecesariamente profesionalizante y memorstica. En el presente mdulo se buscanlas actitudes contrarias: De un lado, se pretende activar el inters cognitivo de losjueces, yen segundo lugar se busca conectar el tema de la hermenutica jurdica contemas culturales ms amplios (no ligados estrictamente con la profesin jurdica ocon la interpretacin de normas legales). Este mdulo no es ni doctrinario ni profe-sionalizante. Es, al menos esa es la esperanza, un mdulo crtico y humanista.

REoIslTos PARA EL MDULO

De su actividad y participacin depende el buen xito del mdulo. Lleguerelajado y con la mente muy abierta: En el mdulo se van a discutir temas herme-nuticos difciles. Lo difcil de los temas no los hace ridos: Todo lo contrario, ladificultad radica precisamente en que los temas se pueden volver, a veces, voltilesy controversiales. En las actividades donde se propone que Ud. se reuna con otraspersonas no trate de convencer a los dems. Est siempre dispuesto a examinarcmo es que los dems interpretan los problemas y textos que se van planteando.El aprendizaje se har de la experiencia y de las habilidades hermenuticas delos dems. Sus compaeros, no se le olvide, son hermeneutas profesionales. Estatento y abierto al debate.

BIBLIOGRAFA RECOMENDADA

A continuacin se ofrece un conjunto muy breve de literatura nacional yextranjera que podra ser de utilidad para la profundizacin de conocimientos.

Este mdulo est basado en una investigacin matriz donde se encuentraamplia bibliografa adicional y profundizacin terica de muchos de los temas aqutratados:

Lpez Medina, Diego, "El Derecho de los Jueces", Editorial Legis, Bogot,2001.

Sobre la globalizacin del control constitucional en el mundo como unaforma de estado de derecho, vase, William Nelson, "Marburyvs. Madison: The Origins and Legacy of Judicial

Review", University Press of Kansas, 2000.

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Sobre la globalizacin de la proteccin judicial de los derechos en los aosnoventas, vase, Charles Epp, "The Rights' Revolution: Lawyers, Activists and Supreme

Courts in Comparative Perspective", University of Chicago Press, 1998. C. Neal Tate y Torbjorn Vallinder, "The Global Expansion of Judicial

Power", New York University Press, 1995.

Sobre el impacto de la distincin entre principios y reglas en la teorajurdica internacional y en los derechos constitucionales de Alemania y EstadosUnidos, respectivamente, vase, Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1997. Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, en

especial los captulos titulados "Los Casos Difciles" y "Los Casos Consti-tucionales".

Duncan Kennedy, "Libertad y restriccin en la decisin judicial", Siglo delHombre/ Ediciones Uniandes, Bogot, 1999.

Afortunadamente existen tambin excelentes trabajos nacionales quemuestran la recepcin, usos y lmites en Colombia del nuevo derecho constitu-cional y del creciente poder de la interpretacin constitucional. Sin pretender serexhaustivo, vanse AA.VV. Observatorio de Justicia constitucional 1996. Universidad de los

Andes/Siglo del Hombre, Bogot, 1998. AA.VV. Derecho Constitucional: Perspectivas crticas. Universidad de los

Andes/Siglo del Hombre, Bogot, 1999. Alejandro Aponte, "La tutela contra sentencias: El juez como garante de los

derechos humanos fundamentales", Revista de Derecho Pblico Universi-dad de los Andes, Sept. 1993.

Rodolfo Arango, "Jurisdiccin e interpretacin constitucional", Revista deDerecho Pblico, vol. IV, 1993, p. 31.

Rodolfo Arango, "El valor de los principio fundamentales en la interpreta-cin constitucional", Revista de Derecho Pblico, vol. 5 , 1994, p. 51.

Rodolfo Arango, "Hay respuestas correctas en el derecho?", Siglo delHombre editores, Bogot, 1999.

Manuel Jos Cepeda, "Introduccin a la constitucin de 1991: Hacia unnuevo constitucionalismo", Consejera para el desarrollo de la constitu-cin, Bogot, 1993.

Manuel Jos Cepeda, "Los derechos fundamentales en la constitucin de1991", Temis, Bogot, 1992.

Manuel Jos Cepeda, "Los derechos y la interpretacin de la constitucin".Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, Sept. 1993.

Manuel Jos Cepeda, "Derecho constitucional jurisprudencial: Las grandesdecisiones de la Corte Constitucional", Legis, Bogot, 2001.

Tulio Eh Chinchilla, "Qu son y cules son los derechos fundamentales",Temis, Bogot, 1999.

Oscar Dueas, "Jurisprudencia humanista en el constitucionalismoeconmico". Librera del Profesional, Bogot, 2000.

Oscar Dueas, "Control Constitucional: Anlisis de un siglo de jurispru-dencia". Librera del Profesional, Bogot, 2000.

Mauricio Garca, "Derechos sociales y necesidades polticas. La eficaciajudicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano".En "El Caleidoscopio de las justicias en Colombia", Colciencias, Bogot,2001.

Mauricio Garca y Csar Rodrguez, "La accin de tutela", En "El Caleidos-copio de las justicias en Colombia", Colciencias, Bogot, 2001.

Mauricio Garca, "Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormali-dad constitucional en Colombia: 1957-1997". En "El Caleidoscopio de lasjusticias en Colombia", Colciencias, Bogot, 2001.

Marco G. Monroy C, "La interpretacin constitucional", Librera delprofesional, Bogot, 2002.

Sandra Morelli, "La corte constitucional: Un papel institucional pordefinir", Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 2001.

Ivn Orozco y Juan Gabriel Gmez, "Los peligros del nuevo constituciona-lismo en materia penal", Ministerio de Justicia, Bogot, 1997.

Nestor Ivn Osuna, "Tutela y amparo: derechos protegidos", UniversidadExternado de Colombia, Bogot, 1998.

Nestor Ivn Osuna, "Apuntes sobre el concepto de derechos fundamenta-les", Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995.

Csar Rodrguez, "Nueva interpretacin constitucional", Editorial Dik,Medelln, 1998.

Csar Rodrguez, "La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin", Siglo delHombre/ Ediciones Uniandes, Bogot, 1997.

Luis Carlos Schica, "Nuevo constitucionalismo colombiano", Temis,Bogot, 2000.

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Rodrigo Uprimny, Las transformaciones de la administracin de justicia enColombia. En "El Caleidoscopio de las justicias en Colombia", Colciencias,Bogot, 2001.

Rodrigo Uprimny, "El 'laboratorio colombiano: narcotrfico, podery administracin de justicia". En "El Caleidoscopio de las justicias enColombia", Colciencias, Bogot, 2001.

Rodrigo Uprimny y Mauricio Villegas, "The Constitutional Court andSocial Emancipation in Colombia", niimco.

Rodrigo Uprimny, "Estado social de derecho y decisin judicial: Un intentode recapitulacin de los grandes modelos de interpretacin jurdica". En"Hermenutica Jurdica", Universidad del Rosario, Bogot, 1997.

PLAN DEL MDULO

Para el logro de los objetivos especficos anteriormente planteados, elmdulo investigar, por unidades, los siguientes temas:

Unidad 1:E] arte y la teora de la interpretacin jurdica

Unidad 2:Los mtodos de interpretacin constitucional en Colombia

Unidad 3:Ponderacin, balanceo y tests como tcnicas de interpretacin en derechoconstitucional contemporneo

Unidad 4:Vinculatoriedad del precedente constitucional

Unidad 5:Organizando la jurisprudencia: Anlisis citacional y sentencias hito

Unidad 6:Formacin de lneas jurisprudenciales

Unidad 7:Interpretando las sentencias: rato decidendi, obiter dcrum, disanaloga y cambiode jurisprudencia

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UNIDAD1

EL ARTE Y LA TEORADE LA INTERPRETACIN JURIDICA

cg

Mediante el estudio de la primera unidad usted podr apreciarel papel de la teora tradicional de la interpretacin de la ley enla interpretacin constitucional y su conexin con los problemasinterpretativos que se presentan en otras esferas de la cultura.

En particular, usted podr: Relacionar incorporarlas experiencias interpretativas ordinariasen otros campos de la cultura, con las formas profesionales deinterpretacin jurdica que usted despliega como juez. Ejercitarse en la utilizacin de la observacin como una formavalida para profundizar en el "arte de la interpretacin'.* Experimentar con textos escritos no jurdicos para reflexionarsobre cuales son sus creencias bsicas sobre cmo debeinterpretarse un texto y corroborar si esas creencias operan o noen la interpretacin jurdica. Apreciar la importancia fundamental de tener, como juez. unateora coherente de la interpretacin constitucional Identificar la conexin que hay entre identidad personal y grupacon las formas mtodos de interpretacin preferidos. Finalmente animar a los jueces para que intenten definiruna teora coherente y clara de cmo debe, por regla general,interpretarse un texto jurdico.

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UNIDAD 1

1. [A TEORA TRADICIONALDE LA INTERPRETACIN DE LA LEY

A. INTRODUCCIN: ESCRITURA E INTERPRETACIN

En la enseanza del derecho se habla del problema de la "interpretacin"sin quizs comprender la historia, trascendencia y dificultad de este concepto. Lainterpretacin no es un problemafro o tcnico del derecho. Se trata, ms bien,de una de los problemas capitales de la cultura humana que tiene que ver, incluso,con la identidad personal y moral de individuos y grupos humanos. Su origen tieneque ver con una caracterstica fundamental de la cultura: desde hace varios siglos,muchas comunidades humanas han escogido incorporar, en textos escritos, suscreencias y directivas normativas ms importantes, bien sea religiosas o jurdicas.De esta manera, en general, se pas de la oralidad de la norma a la escrituralidad(de la ex non scri pta a la ex scripta) como tcnica de control social. Los textos en losque se empezaron a fijar las normas por escrito constituyen, hasta nuestros das,las piezas fundamentales de varias culturas, incluyendo sus aspectos religiosos,polticos y jurdicos.

La escrituralidad en la religin origin las as llamadas religiones del libro"en las que se interpreta la Biblia, el Korn o la Torah; anlogamente, podramoshablar de "derechos del libro", refirindonos a las tradiciones jurdicas occidenta-les que desde Justiniano y su Corpus uris Civilis han tratado de encontrar las reglasque rigen el comportamiento humano en grandes textos omni-comprensivos.

En el derecho occidental, los estados-nacin europeos retornaron a laescrituralidad del derecho siguiendo ideales iluministas durante los siglos XVIII yXIX, luego de un perodo de dominio parcial de las costumbres locales. As pues,casi todos los estados-nacin establecieron, primero, grandes codificaciones, delas cuales la civil fue la primera y ms importante, y luego, la mayora de ellostambin optaron por la adopcin de constituciones polticas escritas, siguiendo asel ejemplo de los revolucionarios norteamericanos.

Hoy por hoy son bien pocos los ejemplo de pases que no hayan codifi-cado por escrito su derecho privado o pblico: Alemania, el pas de la Europacontinental que ms resisti la adopcin de un Cdigo Civil, finalmente claudiccon la expedicin del suyo propio en 1900. Inglaterra y Estados Unidos siguendesarrollando un common 0w como ncleo del derecho privado que se ha resistidoa una codificacin formal. De otro lado, son tambin cada vez menos los pasesque todava poseen constituciones consuetudinarias no escritas en el modelo de laGran Bretaa. Canad recientemente codific su propio BilI of Rights e incluso en

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[[ARTE Y [A TEORA DE [A INTERPRETACIN JURDICA

la Gran Bretaa e Israel la opinin pblica parece decantarse cada vez con mayorfuerza a favor de codificaciones constitucionales escritas.

Esta tcnica de codificacin por escrito de la religin o del derecho haoriginado mltiples preguntas por el significado de los textos, la manera dedescubrir nuevo respuestas en ellos que resuelvan cambiantes necesidades sociales.Frente a un texto escrito que contiene las normas a seguir el intrprete sientecon frecuencia la ansiedad relacionada con mantener un adecuado balance entrefidelidad al texto y creatividad en la interpretacin para lidiar con problemassociales nuevos o inadecuadamente tratados.

B. LA "INVENCIN" DE LA HERMENUTICAJURDICA MODERNA

El desarrollo de una hermenutica crtica de los libros normativos (religio-sos o jurdicos), esto es, de una reflexin sistemtica sobre los mtodos correctospara interpretar textos, es una cuestin nacida en la modernidad. Slo hasta lossiglos XVIII y XIX se empez a hablar de manera sistemtica de una hermenuticacrtica por contraste con la simple exgesis o comentario de los textos: "No sehablaba entonces de problema hermenutico', considerado en s, sino ms bien de'ars interpretandi', de sensus scripturae', de 'regulae interpretationis' o simple-mente de exgesis".3

El nacimiento de esta hermenutica crtica se dio paralelamente en la teologa,la filosofa, el arte y el derecho.' Autores alemanes del siglo XIX construyeronde manera fundamental a la creacin de este discurso: fueron ellos los primerosen sistematizar un saber histrico-crtico respecto de las escrituras, religiosas ojurdicas. En el campo del derecho, especficamente, Carlos Federico de Savignyadopt gran parte de los logros alcanzados en otras reas de la cultura a la herme-nutica del derecho. Para l, "es la interpretacin un arte que se aprende por elestudio de los grandes modelos que la antigedad y los tiempos modernos ofrecenen abundancia, al contrario de lo que sucede con la teora de este arte, respecto ala cual, por circunstancias accidentales, nos encontramos sumamente pobres".

Dada la pobreza de la teora hermenutica en derecho, Savigny busca siste-matizar lo aprendido de la observacin cuidadosa de cmo interpretaban, en

3 MarIe Ren, El problema teolgico de la hermenutica. Madrid, Razn y F, 1965, p. 14.4 Para Savigny 'la interpretacin de la ley en nada difiere de la interpretacin de cualquier otro tipo de

pensamiento expresado por el lenguaje, como por ejemplo, la de que se ocupa la filologa". Carlos F.von Savigny, Sistema de derecho romano actual, 33.

5 Ibd.,32.

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UNIDAD 1

concreto, 'os grandes juristas antiguos y modernos. Con fundamento en estasobservaciones, Savigny se propone pasar del arte (basado en la observacin) auna teora de la interpretacin (basada en la sistematizacin de lo observado).La teora de la interpretacin, pues, no es otra cosa que un mtodo abstracto deinterpretacin en el que se condensaban las enseanzas obtenidas de la prcticao "arte de la interpretacin". Por esta razn, puede decirse que con Savigny yotros autores alemanes de la primera mitad del siglo XIX, nace la teora generalde interpretacin del derecho que ha dominado, desde entonces, de manera tanprevalente en Europa y su esfera de influencia.

Esta teora general se importara a los nacientes derechos patrios de AmricaLatina por va de la consagracin que recibi en el Cdigo de don Andrs Bello.Las normas de Bello sobre interpretacin provenan, a su vez, de la positivizacinque hizo el Cdigo Civil de Louisiana de la metodologa propuesta por Savigny.Cabe anotar, por otra parte, que el Cdigo Napolen de 1804 no inclua en sutexto normas expresas sobre interpretacin de la ley. Esta falta de normatividadfue la que le permiti a los civilistas franceses desarrollar una forma de interpre-tacin excesivamente literalista, tambin conocida como "escuela de la exgesis".

La teora de Savigny postulaba, en lneas generales, que la interpretacin dela ley se descompona en cuatro elementos constitutivos: el gramatical, el lgico,el histrico y el sistemtico. La explicacin de los elementos la hace as Savigny:

"El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras deque el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguajede las leyes.

El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o las relacioneslgicas que unen a sus diferentes partes.

El histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre lamateria, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accin dela ley y el cambio por ella introducido, que el precisamente lo que el elementohistrico debe esclarecer.

Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo ntimo queune las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legis-lador tena ante sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos, y, porconsiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nosexpliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general delderecho y el lugar que aquella ocupa en este sistema".'

6 Ibkl,33.

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EL AF&TE Y LA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA

Los cuatro mtodos de Savigny superan en mucho al hiper-textualismopropio de la exgesis de los franceses. Postulan una comprensin mucho mscompleja del texto legal. Para Savigny, adems, debe tenerse presente "que noson estas cuatro clases de interpretacin, entre las cuales pueda escogerse a gustoo al capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reunin es indispensablepara interpretar la ley, por ms que algunos de estos elementos pueda tener msimportancia y hacerse ms de notar".'

La teora de Savigny, sin embargo, tampoco traspasa el campo propio dela interpretacin meramente filolgica y, por esta razn juristas posteriores loacusaron de ser "conceptualista", interesada ms en la integridad hermenuticay filolgica de los textos legales (de derecho romano) pero ajeno a las realidadessociales contemporneas.' Para entender bien esta crtica a Savigny no basta slocon citar los elementos que l consideraba apropiados en la interpretacin de la ley.Ms dicientes an, son aquellos elementos que l desechaba como completamenteimpropios de la interpretacin de la ley.

La polmica explcita contra estos elementos explica la crtica posterior-mente levantada contra su sistema de interpretacin, segn la cual, para l, elfin o la intencin de la ley es un criterio cuya aplicacin "pide mucha reserva". Encircunstancias normales, Savigny piensa que este criterio no es aplicable a la ley,bien sea porque el fin de la ley no es determinable, bien porque usualmente noguarda mucha relacin con el contenido especfico de la norma. As las cosas "laignorancia en que nos hallamos respecto del motivo de la ley en nada disminuyesu autoridad".' Igualmente, Savigny pensaba que el mtodo que consiste "en laapreciacin del resultado obtenido es de todos los mtodos el ms aventurado,pues el intrprete corre el riesgo de excederse en sus poderes y entrarse en eldominio de la legislacin ". 1 Por esta razn el mtodo consecuencialista de inter-pretacin "debe circunscribirse en los ms estrechos lmites"."

La metodologa tradicional de Savigny, con la importancia suprstite quetiene en el derecho contemporneo, puede resumirse as: postula los cuatroelementos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) y desfavorece de maneramuy clara los elementos finalista y consecuencialista. Esta teora tradicional de

7 Ibid.8 Ibering iniciar esta lnea de crtica contra la teora savigniana de la interpretacin. Luego, la mayor

parte de autores de comienzos del siglo XX (F. Gny, R. Pound, E. Ehrlich, M. Planiol, por slo citaralgunos) acompaarn esta crtica a la jurisprudencia "mecnica", "silogstica" o "conceptualista".

9 Savigny, p. cir. 34.10 Ihd.. 35.II [bid,

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UNIDAD 1

la interpretacin ser fuertemente resistida en el derecho constitucional contem-porneo donde los elementos finalista y consecuencialista han venido ganandofuerza de manera indiscutible.

Bello, a diferencia de los codificadores franceses, ya pudo conocer parcial-mente la doctrina hermenutica de Savigny (includa en su libro de 1839, "Sistemadel derecho romano actual).` Dicho conocimiento le permiti incorporar en losartculos 25 a 32 del Cdigo Civil Colombiano normas sobre interpretacin de lasleyes que, como se ver luego, siguen siendo de amplsima utilizacin, no slo enel derecho legislado sino tambin en el derecho constitucional.

Estas teoras de interpretacin nacieron originalmente con el propsito deinterpretar reglas de derecho privado. Luego, sin embargo, han sido expandidas ala interpretacin constitucional ya que los problemas que genera la interpretacindel texto constitucional son anlogos, aunque no idnticos, a los problemas deinterpretacin de la ley. Ms adelante examinaremos los parecidos y diferenciasque justifican, al menos en parte, la aplicacin de los criterios clsicos savignianosde interpretacin de la ley a la constitucin.

II. LA INTERPRETACIN "MODERNA": FINES, CONSECUENCIASE INTERESES EN LA INTERPRETACIN JURDICA

La metodologa de interpretacin savigniana origin, segn las dicientespalabras de Thibaut, un "hartazgo erudito". El primer autor que claramenteempieza a criticar la insuficiencia de los cuatro elementos de interpretacin savig-nianos es Rudolf von Ihering. 13

Segn l, a Savigny se le deba criticar su excesivaconcentracin en el texto escrito del derecho (aunque no era un mero exgeta) ysu flagrante olvido de los problemas prcticos que las normas buscan resolver enla vida. Por tal razn, Ihering empieza a criticar el llamado "conceptualismo" deSavigny y a proponer un mayor nfasis en el "fin" del derecho y de las normas.

Por "fin" debe entenderse, en general, una adecuada comprensin del problemasocial que la ley busca resolver y una evaluacin de si, en el caso concreto, la aplica-cin de la norma se traduce en las consecuencias que se desprenden de su propsito.Desde este punto de vista, e] intrprete jurdico est en la obligacin de entender la

12 Recurdese que el cdigo civil es el resultado de la aprobacin en ISSS, por parte del congresochileno, del tercer proyecto preparado por don Andrs Bello.

13 Vase, entre otros, "El cielo de los conceptos juridicos: Una fantasa" en "Bromas y veras en la juris-prudencia", "La lucha por el derecho", Temis, Bogot, 1990 su estudio "Del inters en los contra-tos" en "Estudios Jurdicos", Heliasta, Buenos Aires, 1974.

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EL ARTE Y LA TEORA 01 LA INTERPRETACIN JURDICA

poltica pblica, social o econmica que la ley encarna e interpretar la norma parabuscar de manera primaria la efectiva realizacin de dicha poltica. De esta manerael juez est autorizado a velar por la realizacin de las consecuencias especficas de lapoltica encarnada en la ley, incluso si para ello debe sacrificar el texto, la historia, lalgica o el sistema. O de otra forma: texto, historia, lgica y sistema deben ser usados(y alineados) corno forma para entender o, en algunos casos, reconstruir el propsitoremedial de la ley. Todos estos arbitrios de interpretacin formalista deben ceder elpaso a una consideracin prctica del fin o propsito de la norma y a la evaluacin de sila norma interpretada conduce a las consecuencias queridas. La prevalencia del fin y delas consecuencias de la norma es la principal forma de interpretacin anti-formalistaen derecho, ms relacionada con el conocimiento de los problemas sociales y su resolu-cin prctica. En ese sentido, la relacin fin-consecuencia adquiere primaca sobre eltexto, la historia, la lgica o el sistema jurdico.

La metodologa anti-formalista de interpretacin anunciada por lheringparece, en principio, ms "libre" que la propuesta por Savigny. Esa mayor libertadsignifica en concreto que un apego excesivo al texto de la ley, en desmedro de losfines sociales, se traduce, no en el respeto del principio de legalidad, sino en unfetichismo de la le)' escrita. La interpretacin anti-formalista, sin embargo, no esdiscrecional o subjetiva. Le exige a] juez un mayor conocimiento de las realidades enlas cules ha de operar la norma. Por tal razn, lhering", Gn y ' 5 , Heck' 6 , Ehrlichl?,

14 Vase supra.IS Fundador de la "escuela cientfica" en derecho civil francs, postulaba que la ley no era suficiente para

guiar al juez y que por tanto este deba realizar un "libre investigacin cientfica". En este postuladose exiga del juez la identificacin de los problemas sociales a resolver, la postulacin (le la normacientfica que efectivamente pueda hacerlo y su decisin conforme a esta decisin sic "poltica pblica'pretoriana. Su libro de 1898 cambi profundamente la concepcin de interpretacin vigente hastaentonces en Franela. Vase Giny, "Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo",Comares, Granada, 2000. Su crtica a la exgesis y al conceptualismo savigniano marcaron una nuevaetapa en el derecho civil. Su recepcin en Colombia fue calurosa, aunque tarda, especialmente cialas manos de Eduardo Zuleta Angel. "El etichi,mo de la ley', Revista de Indias, No. 1 (1936). Unrecuento completo de la teora de Gn) y su influencia en Colombia puede verse en Diego LpezMedina, "Comparative jurisprudcnce: Rcccpton and Misreading of Transnational Legal Theory inLatin America", por publicar, 2002.

16 Fundador en Alemania de una "jurisprudencia de iistereses", que segn sus palabras era tanto tributa-ria como superadora de la 'jurisprudencia teleolgica" de lhering. Vase Philipp Heck, "El problemade la creacin del (le-celso", comarca, Granada, 1999. Otros autores pertenecientes a esta escuelaincluyen a Max Rmelin, Julius Binder, Paul Oertmann y Hermano Isay. Vase al respecto Magdale-na Schoch (ediL), "Thejurisprudence of interests", Harvard, catnbridge, 1948.

17 Fundador (le la "jurisprudencia del derecho libre', relacionada tanto con la "jurisprudencia teleol-gica" como con la "jurisprudencia (le intereses', pero usualmente caracterizada como el elententoradical en esa misma tradicin. Vase Eugen Ehrlich, "Fundamental PrincipIes of the Sociology ofLaw", Harvard, Cambridge, 1936.

1.9

Pound'5 ,.y 'os otros tericos lderes de una conciencia hermenutica anti-formalis-

ta que recorri con gran energa el mundo en el primer cuarto del siglo veinte, leexigan a] juez una mayor preparacin interdisciplinaria en economa, sociologa,psicologa, estadstica etc., para poder (i) identificar los fines o propsitos de la ley ala luz de las necesidades contemporneas y (II) calcular correctamente si una ciertainterpretacin, aplicacin o integracin de la norma producira las consecuenciasque su fin exiga.

u

l El "arte de la interpretacin" es la experiencia en el trabajarde dar sentido a textos o productos culturales. La 'teora dea interpretacin' es un conjunto de enunciados en los que sebusca sistematizar la observacin y la experiencia extradas dela practica del arte. Nadie puede tener una buena teora de la interpretacin sinhaber practicado duramente mucho tiempo de manera diestra elarte de la interpretacin. La teora de la interpretacin jurdica es una creacin del sigloXIX que sigue dominando las manera de trabajo contemporneoen derecho,. La interpretacin jurdica est inextrincableniente unida a lainterpretacin en general.

Qt Identifique los "elementos" de la teora savigniana de lainterpretacin en el Cdigo Civil colombiano.Hay dos teoras sobre los artculos 25 a 32 del Cdigo Civil:Para unos, los artculos presentan criterios de interpretacinjerarquizados de manera que si el criterio gramatical resuelveel problema interpretativo ya no es necesario avanzar en laaplicacin de los otros elementos; para otros la aplicacin detodos los elementos es necesaria para todos los casos. Con qutesis se identifica Ud.? Por qu?

Los autores nacionales afirman que el Cdigo Civil ya contieneun elemento finalista de interpretacin. Segn lo visto en laexposicin esta afirmacin es anacrnica. En cul texto delCdigo Civil est contenido el elemento finalista? Su no inclusinimplica que los jueces en Colombia no pueden utilizar ese criteriohermenutico?

18 Receptor en Estados Unidos de este anti-formalismo sociolgico y fundador de una escuela crtica llamadausualmente "jurisprudencia sociolgica". Vase al respecto Roscoe Pound, "Social Control through law",Yale, New Haeven, 1942. El propsito explcito de este libro es, primero, identificar y explicar las nece-sidades, exigencias e intereses de los hombres en un determinado orden social. Segundo, expresar las ex-pectativas de la mayora respecto de lo que desean o esperan que el derecho haga en la sociedad. Y tercero,guiar a los jueces en la aplicacin del derecho en consonancia con los anteriores principios.

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EL ARTE Y EA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA

At EL ARTE DE INTERPRETARPropsito especfico:Para aprender a interpretar bien, Savigny propona observar conatencin cmo las personas interpretan textos. El propsito delos siguientes ejercicios es que Ud. analice cmo otras personasinterpretan textos y trate de identificar y evaluar los mtodos porellos utilizados.

Ejercicio No. 1

RAFAEL ESCALONA O CARLOS VIVES?

Preparacin para la sesin:

Escoja distintas versiones de una o ms piezas musicales o canciones (cultas opopulares, depende de Ud.) Escuche con atencin las distintas versiones. Noconfe en su memoria o en su prejuicio. Trate en realidad de juzgar el mritocomparativo de las versiones. Considere al mismo tiempo e] siguiente texto deFrancesco Carnelutti:"Eleonora Duse o Beniamino Gigli, Paganini o Toscanini, qu son sino intrpre-tes de msica o poesa? El intrprete jurdico es su hermano. La interpretacinjurdica y la interpretacin artstica no son dos cosas diversas sino la misma cosa.Si el derecho no fuera arte, no habra interpretacin en su campo. La interpreta-cin jurdica es una forma de interpretacin artstica; y sino tuviese este carcterno sera intepretacin. La grandeza de Vittorio Scialoja [el gran jurista italiano] yde Arturo Toscanini pertenecen a una sola categora.'"9

PREGUNTAS Y REFLEXIONES

Trate de explicar los criterios por los cuales una interpretacin musical de laspresentadas le parece ms vlida que otra.

Es posible convencer a alguien de la superioridad de alguna inter-pretacin?Cmo, y con qu argumentos, fue posible convencer a alguien queotra interpretacin musical era mejor?Asuma que sus sentencias judiciales son obras de arte. Escoja la me-jor, la ms elegante, la interpretativamente ms sofisticada y dgale a

19 Carnelutti Franceso, "Arte del derecho", citado por Carlos Rcstrepo Piedrahita en "Tres variacionesalrededor del derecho : Msica y derecho", Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1956.

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UNIDAD 1

su grupo de trabajo por qu se siente orgulloso(a) de esa sentencia.Haga una lista de los Factores externos e internos que llevan a un jueza hacer buenas sentencias.

Ha)' alguna obra maestra en la jurisprudencia nacional? Hay unasentencia que Ud. est dispuesto(a) a considerar como ejemplo debuen hacer interpretativo? Por qu?

Ejercicio No. 2.

INTERPRETACIN BBLICA Y DERECHO

Preparacin para la sesin:

Advertencia preliminar

Esta sesin requiere de gran altura y preparacin por parte de los participantes.La interpretacin es un tema difcil y controversial como, sin duda, lo dejar verla adecuada ejecucin de la siguiente dinmica.La relativa estabilidad de la interpretacin catlica de la Biblia se ha roto en Colom-bia en los ltimos aos con la llegada al pas de numerosas iglesias y denominacionescristianas y no cristianas. Estas nuevas denominaciones han renovado el interspor la cuestin de la interpretacin de la Biblia, obligando a muchas personas a re-plantear su propia posicin respecto de la manera cmo debe leerse y entendersela escritura. En ese marco de ideas, identifique con su grupo de estudio a una de-nominacin no catlica que tenga una presencia significativa en su lugar de trabajo.Invite a un representante a hablar con los jueces sobre las formas correctas de in-terpretacin bblica. Por ninguna razn polemice con al invitado. Uds. slo quierenaprender de l, un hermeneuta profesional, no antagonizarlo o hacerlo sentir mal.Explquele claramente al invitado los propsitos de la dinmica. Pdanle el favorque hable sobre uno o varios temas, identifique los textos bblicos y explique susformas de interpretacin escritura1. Juzguen entre Uds. si sera til traer a personasde ms de una denominacin (pero mucho ojo con el proselitismo o la faccionaliza-cin del debate!!!) A continuacin se ofrecen algunos posibles temas:

En conversacin con los Bautistas: A qu edad debe suministrarseel bautismo como rito de entrada al cristianismo? Qu textos b-blicos son aplicables al asunto?

Con varias denominaciones: Cul es el significado del texto: "Dara Dios lo que es de Dios, NI Csar lo que es del Csar"?

Con los Testigos (le jehova; Prohibe la Biblia las transfusiones desangre? Lea la sentencia T-474/96 y tome tina posicin al respecto.

Con los hermanos Menonitas: Justifica la escritura la objecin (leconciencia absoluta al servicio militar obligatorio? Lea la sentenciaT-401/92.

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EL ARTE Y lA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA

Conduccin de la Sesin: Dinmica Grupal

Un juez debe coordinar la sesin. Escuche atentamente la exposicin delinvitado. Hgale preguntas corteses y prudentes sobre los textos bblicos y suForma de interpretarlos. Trate de suprimir sus propias creencias a la hora dehacer preguntas. Puede?

PREGUNTAS Y REFLEXIONES

Al final, trate de hacer una descripcin de la forma como el invitadointerpret el texto:

Cul fue el mtodo o mtodos empleado por el invitado?Hay relacin entre el mtodo y los resultados obtenidos?Algo lo molest en el mtodo empleado por el invitado? Por qu?Cul es su propia teora de interpretacin del texto bblico?Qu diferencias y qu parecidos resaltara Ud. comparando la in-terpretacin bblica y la interpretacin jurdica?De qu manera se evita la intervencin de creencias religiosas per-sonales en la interpretacin jurdica?Describa las formas o procedimientos mediante el juez ejerce auto-control para evitar que sus opiniones personales tengan influenciaindebida en la toma de decisiones.

III. INTERPRETACIN E IDENTIDAD PERSONAL

Como es claro de los ejercicios en el arte de la interpretacin que acaba derealizar, el hablar de "hermenutica del derecho" evoca inmediata y directamen-te la hermandad del jurista con todos aquellos que tambin dedican su trabajo ainterpretar otras obras culturales: telogos, artistas, crticos, cartgrafos histo-riadores etc., etc. El aprendizaje original sobre interpretacin en derecho se lleva cabo mediante la observacin detenida y meticulosa de cmo otras personasinterpretaban objetos culturales anlogos al derecho. El primero de esos objetosfue la Escritura cristiana. Narra el telogo Ren Marie respecto del cristianismoprimitivo:

"Sabemos que la teologa estuvo entonces en gran parte dominada entrelas escuelas de Alejandra y Antioqua 1 . . 1 La oposicin entre las escuelas 1 . - iproceda de dos concepciones distintas de la hermenutica, ms solcita por lafidalidad literal la una, y por la bsqueda del sentido profundo, "espiritual" la

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UNIDAD 1

otra Tambin aqu, los historiadores y telogos contemporneos reconocen cadavez ms, que bajo la apariencia de cuestiones de mtodo, era en realidad toda unainteligencia de la fe lo que estaba en juego en las disputas".

Tiempo despus, en la poca de la Reforma, el problema hermenuticovuelve a vivirse con toda su fuerza. La Reforma Luterana introduce un nuevoprincipio hermenutico, el principio del scriptura sola, mediante el cual se pretendemostrar que la escritura puede explicarse a s misma, de manera directa ante elcreyente. La escritura es entonces llamada "per ses certissima, facillima, apenissi-ma, sui ipsius interpres, omnium probans, judicans et illuminans' La reaccin de loscatlicos en el Concilio de Trento propone una hermenutica distinta:

"Para contener algunos espritus indciles [el Santo Concilio], decide quenadie, en las materias de fe o de costumbre que forman parte del edificio de ladoctrina cristiana, debe osar, findose de su propio juicio, desviar la SagradaEscritura hacia un sentido personal, contrariamente al sentido que ha defendidoy defiende nuestra Santa Madre la Iglesia, a quien toca juzgar del sentido e in-terpretacin verdadera de las Sagradas Escrituras, ni tampoco interpretar estaSagrada Escritura contrae' consenso unnime de los Padres, aunque este gnerode interpretacin no deba nunca ser publicado"."

Puede concluirse diciendo que la interpretacin de textos no es un problematcnico, sino que se trata de la preocupacin ms general de hacer hablar a untexto normativo que, por definicin, no puede hablar por s mismo para decirnosqu hacer. Ese es un problema candente que, como es obvio, ha suscitado muchasreflexiones entre todo tipo de personas que tienen que tomar decisiones confundamento en textos que no hablan por s mismos: El prototipo de estos textosha sido, en la experiencia religiosa, "el libro". Cristianismo, islamismo y judasmocomparten todas las caractersticas de ser religiones del libro, en las cuales lasnormas de la vida religiosa, poltica, moral y jurdica se han desprendido de untexto escrito que ha tenido que ser interpretado milenariamente por los miembrosde esa comunidad. El derecho occidental codificado (tanto pblico como privado),por esta razn, se parece a las religiones del libro y se diferencia de manera funda-mental de derechos tradicionales no escritos o consuetudinarios.

En todas estas tradiciones religiosas el creyente se define, no tanto por lascreencias que posee, sino por el acercamiento interpretativo al texto que lo carac-teriza. Uno podra decir, por ejemplo, que la diferencia ms significativa entre

20 MarIe Ren, op. cit. p. II (nfasis aadido).21 Concilio de Trento, Num. 786.

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EL ARTE Y LA TEORA DE LA INTERPRETACIN JURDICA

protestantismo y catolicismo radica en las dispares teoras de la interpretacinbblica que ha)' entre las dos iglesias. En ese sentido la identidad del creyente estdirectamente relacionada con las tcnicas hermenuticas que prefiere. Sorprende,por contraste con el creyente, que los juristas colombianos usualmente no tenganuna opinin fuerte sobre cmo debe interpretarse la constitucin o la ley. Sinembargo, parecera fundamental que cada juez que aplique la constitucinde manera neutral y coherente pueda explicar, ex ante, cules son sus criterioshermenuticos fundamentales, de la misma forma como un creyente o un msicoparecen hacerlo. Cada lectura del creyente est mediada por una teora de lainterpretacin que es capaz de aplicar firmemente caso tras caso. Los juristas,cuando no tienen una teora de la interpretacin, quedan sometidos al vaivn delmomento y por esa razn sus resultados hermenuticos ms parecen resultadosdiscrecionales en vez de] ejercicio coherente de una visin neutral de la interpre-tacin jurdica.

La teora tradicional de Savigny ofrecera un marco tradicional, neutral ycoherente de interpretacin si se siguiera su advertencia en el sentido de que todoslos elementos deben ser aplicados conjuntamente, en vez de simplemente escogerestratgicamente entre ellos. Los juristas, la verdad sea dicha, parecen entrar asaco roto y escoger segn la circunstancia cmo interpretar. Por esta razn loscreyentes poseen teoras de la interpretacin ms coherentes y neutrales. Losabogados, en la interpretacin de la ley y de la constitucin, deberan sujetarse aun estndar similar al que parecen tener los creyentes.

Para tener una teora propia de la interpretacin jurdica sera convenien-te tratar de jerarquizar los elementos clsicos de interpretacin de Savigny y delhering. Piense, primero, qu prioridad le da Ud. comnmente en sus sentencias acada uno de los criterios: texto, lgica, historia, sistema y fln. Ene! siguiente cuadroponga en primer lugar el criterio que a Ud. le parece ms importante, y explique alfrente las razones poltico-jurdicas que lo hacen preferir esa metodologa:

Elemento de interpretacin Justificacin jurdica, poltica o institucional

2

De sus conversaciones sobre interpretacin en msica o religin uno puedeobservar cmo la gente tambin tiene distintas gradaciones de los elementos

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UNIDAD 1

hermenuticos. Algunos credos cristianos hacen mucho nfasis en la fidelidadtextual. Para otros los textos deben ser interpretados en relacin con el contextocontemporneo y piensan, por lo tanto, que un excesivo textualismo es una formade corrupcin del verdadero "espritu" de la norma.

El jurista, en cualquiera de sus roles, lo mismo que el creyente,debe tener una teora sistemtica y coherente de la interpretacinlegal y constitucional. Para ello debe jerarquizar los criterios queha de utilizar y debe ser capaz de explicar las razones de esajerarquizacin.

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UNIDAD2

Los MTODOS DE INTERPRETACINCONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

Mediante el estudio de esta unidad usted entender el origenhistrico y dogmtico de la aplicacin directa de la ConstitucinCi por parte de los jueces colombianos. Igualmente tendr, alfinalizar esta unidad, una visin de conjunto de las herramientasde interpretacin contemporneas que estn a su disposicin. Examinarla evolucin del derecho constitucional para identificarlos procesos que llevaron a una creciente constitucionalizacindel derecho comn. Evaluar la conveniencia dentro del sistema jurdico nacionalde dicho proceso de constitucionalizacin del derecho. Identificar y estar en capacidad de aplicar los mtodos deinterpretacin de los que dispone el juez al interpretar la consti-tucin.

LA APLICACIN JUDICIAL DE LA CONSTITUCIN:SUPREMACA DE LA LEY VERSUS CONTROL JUDICIAL

DE CONSTITUCIONALIDAD

En Colombia, el tema de la interpretacin jurdica se resolva mayormente,con anterioridad a 1991, en el problema de la interpretacin (le la ley. En Francia,luego de la revolucin, se instaur una nueva y radical idea de legalidad que habrade ser fundamental en la estructuracin del moderno estado liberal. La importan-cia central de "El Espritu de las Leyes" de Montesquieu fue precisamente en haberdelineado, en grandes rasgos, los notas esenciales de este nuevo orden legal. En estaidea de legalidad liberal se destacaban, por encima de todo, dos caractersticas:

En primer lugar, el derecho tena como Fuente privilegiada (sino nica) a laley; por tal razn, autores contemporneos han venido a hablar de "legocentris-mo" para designar la teora poltica liberal que privilegia el derecho democrtica-

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UNIDAD 2

mente legislado como nica manera de hacer que los hombres libres obedezcan losmandatos que ellos mismos se dan. As, para Montesquieu,

"puesto que en un Estado libre, todo hombre, considerado como posee-dor de un alma libre, debe gobernarse por s mismo, sera preciso que e] pueblo encuerpo desempeara e' poder legislativo. Pero como esto es imposible en 'osgrandes Estados, y como est sujeto a mil inconvenientes en los pequeos, e1pueblo deber realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacerpor s mismo"."

En segundo lugar, el ideal liberal no slo contemplaba la primaca de laley, sino que adems postulaba un mtodo de interpretacin hiper-literalistacomo nica solucin al problema de evitar la usurpacin de la voluntad generalen manos de los aplicadores del derecho (los jueces). Montesquieu igualmentealeccionaba al respecto:

"El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lodeben ejercer personas del pueblo E .. 1 de esta manera, el poder de juzgar, tan te-rrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinadoestado o profesin [ ... j Pero silos tribunales no deben ser fijos, s deben serlo lassentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de laley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin sabercon exactitud los compromisos contrados con ella"."

En el mundo liberal post-revolucionario, pues, se confiaba en el legisla-dor como expresin de la voluntad general; segundo, se aspiraba a hacer "nulo einvisible" el papel del intrprete por mor de un respeto literalista a dicha voluntadgeneral.

Los franceses, desde e] comienzo de su vida republicana, tambin tuvierontextos constitucionales en los que se consagraban libertades pblicas, pero lafuncin de estos textos era claramente distinguible al de las leyes. Es ms: "enFrancia se ha partido de una situacin en la que el legislador es considerado comoel protector natural de los derechos y libertades [..] Para nosotros, la libertadest protegida precisamente por el legislador. Era inconcebible que hubiera queprotegerse de l".` Las normas constitucionales sobre derechos fundamentalesservan como pactos polticos generales; los casos concretos, en cambio, deban

22 Barn de Montesquieu, El Espritu de ]as Leyes, Lib. XI, cap. vi .23 [bid. Ntese que las recetas de Montesquieu han sido realizadas por e1 estado liberal, salvo por la

importante excepcin relativa al rompimiento del monopolio de los abogados sobre el juzgamientoen derecho.

24 Favorcu Louis, "El legislador de los derechos fundamentales", en Lpez Fina Antonio (ed,), La garan-ta constitucional de ]os derechos fundamentales, civitas, Madrid, 1991, p. 43.

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LOS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

regirse por las leyes particulares. Operaba as el principio de "soberana parlamen-taria" segn ci cual las leyes expedidas constitucionalmente por el Parlamento sereputaban necesariamente en obediencia de la Constitucin. La supremaca de laley justific la decisin de los revolucionarios de prohibir la revisin judicial delos actos del parlamento`, actos que eran considerados infalibles desde el puntode vista del respecto a la constitucin y de la promocin del bien comn. 26 Poras decirlo, la Constitucin fundaba el marco poltico de la Repblica pero no eraderecho en sentido tcnico, entendido ste como las reglas concretas utilizablespor los jueces en la solucin de los conflictos particulares. La constitucin serealizaba necesariamente a travs de leyes aprobadas por el Parlamento y le estabaprohibido a los jueces entrar a revisar el contenido de las leyes bajo el pretextode que vulneraban la constitucin o los derechos fundamentales.` Igual percep-cin existi en Colombia en los albores de la Regeneracin. La Ley 153 de 1887estableca en su artculo 6, de una manera tpicamente francesa, que

"una disposicin expresa de ley posterior la Constitucin se reputaconstitucional y se aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. Perosi no fuere disposicin terminante, sino oscura 6 deficiente, se aplicar en elsentido ms conforme con lo que la Constitucin precepte".

El gran aporte del constitucionalismo norteamericano al estado de derecholiberal fue el de haber modificado el principio de "soberana parlamentaria" y lapresuncin irrebatible de conformidad con la constitucin que cubra las leyesregularmente expedidas. Desde los mismos comienzos de la Corte Suprema delos Estados Unidos, este tribunal asumi el poder de anular leyes expedidas por

25 Artculos 6 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: "1_a ley es laexpresin de la voluntad general". Artculo 34 de la Constitucin de Francia: "La ley fija las normasque regulan los derechos cvicos y las garantas fundamentales concedidas a los ciudadanos para elejercicio de ]as libertades pblicas'.

26 Burdeau, Les Liberss Publiques, LGDJ, Paris, 1972, pg. 262.27 Hay discusin si la estructura del derecho constitucional francs ha variado con la introduccin del

Consejo Constitucional. Para algunos, como Favoreu, por ejemplo, la nocin de bloque de constitu-cionalidad ha permitido tambin "proteger las libertadesfrcnrc al legislador, y para ello se Iba optadojpara una proteccin consrirucionol de las libertades, Si hasta los aos setenta e] legislador ocupaba elpapel central, hoy ya no lo mantiene". Favoreu, op.cit., bid. Para otros, y esta opinin me parecelas ms correcta, los publicistas franceses apenas empezaron desde la tercera repblica a tratar decambiar la jerarqua normativa, poniendo la constitucin por encima de la ley. El establecimiento deun Consejo Constitucional parecera haber resuelto la cuestin, pero dado el restringido campo deaccin en el que usualmente trabaja el Consejo puede afirmarse que el principio de supremaca de laconstitucin sobre la ley no tiene todava plena vigencia en Francia. Al respecto vase, C yril Adjei,"The Comparative Perspeetive and the l'rotection of Human Rights la Franaise". Oxford Journalof Legal Studies, vol. 17(1997).

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UNIDAD 2

el Congreso que violaran, a su entender, el texto constitucional.` A esta idea se lellam en ingls judicial rcvicw y, luego, en espaol, control de constitucionalidad.Esta derogacin del principio de soberana parlamentaria fue extendindose pocoa poco por el resto del mundo ya que se comprob que las legislaturas tambinpodan violar los elementos Fundamentales del pacto poltico. En Estados Unidos,orginalmente, se sospech de las legislaturas de los estadosfcderados. El nacimien-to del judicial revicw se explica con mayor claridad si se tiene en cuenta que en losEstados Unidos haba una pluralidad muy conflictiva de ideas sobre el estado, lamoralidad y el bien pblico y que el poder judicial Federal deba controlar a estosdistintos cuerpos legislativos cuyas concepciones amenazaban la unin polticabajo una sola constitucin. Luego, el mismo estado federal entr tambin a sersospechoso y todos, ciudadanos, estados federados y estado federal empezarona utilizar la constitucin como escudo de defensa contra los dems. El dogmapoltico de la revolucin francesa sobre la infalibilidad constitucional del legisla-dor entraba as en franco retroceso. Con la idea de judicial review la Constitucinse convirti en derecho en sentido tcnico ya que empez a influir directamenteen los casos concretos sometidos a los jueces.

En Colombia la idea de control de constitucionalidad fue adoptada formal-mente en el ao de 1910. Jean Rivero ha dicho explcitamente que Colombiaadopt desde ese entonces el modelo americano, y no el francs, de constitucio-nalismo. En el Acto Legislativo 3 de dicho ao se le otorg a la Corte Supremade Justicia la posibilidad de anular leyes que contrariaran la Constitucin. Sinembargo la Corte no empez a utilizar dinmicamente esa prerrogativa sino hastael quinquenio 1935-40. La reforma constitucional del 36 le permiti a los juecesiniciar un proceso muy dinmico de adecuacin de las leyes a la nueva orientacinpoltica inscrita en la constitucin. Esta atribucin de competencias y su uso apartir de los aos treintas, sin embargo, tan slo constitucionaliz la actividad delCongreso, pero no la aplicacin del derecho por parte de los jueces inferiores. Bajoeste modelo, el Congreso de la Repblica empez a ser sensible a las presionesque la Constitucin generaba sobre su actividad legislativa. Los jueces inferio-res, mientras tanto, seguan aplicando de manera preferencial las leyes legtima-

28 El caso de Marbury vs, Madison (1803) es universalmente citado como antecedente de esta prerro-gativa. Hay que notar, sin embargo, que los poderes de control consticional fueron muy escasamenteutilizados a 'alargo del siglo XIX. En general podra decirse que, incluyendo a los Estados Unidos, elsiglo XIX fue e1 siglo de la soberana legislativa del Congreso. El siglo XX, en cambio, ha implicadouna participacin mucho ms activa del poderjudicial en la determinacin de las reglas jurdicas apli-cables a casos concretos. Podra decirse, entonces, que en e! siglo XX se ha pasado a una soberanacompartida entre legislativo y judicial.

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Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

mente expedidas. Rara vez tena un juez comn que eliminar alguna norma delos cdigos nacionales por haberse declarado inconstitucional. Peor an: no eranecesario, salvo en rarsimas ocasiones, consultar el texto o la doctrina constitu-cionales para resolver los casos de la jurisdiccin comn. Para ello bastaba la leyy la doctrina legal. Ms extico an era que jueces inferiores utilizaran la herra-mienta, muy agresiva, de la excepcin de inconstitucionalidad.

La accin de tutela, establecida en 1991, introdujo un cambio maysculoa este panorama: por su propia dinmica, la tutela termin constitucionalizandode manera muy importante el litigio corriente y no slo, como ocurria antes, e1proceso legislativo. Bajo el principio de soberana parlamentaria, las oportunida-des de control de constitucionalidad y, por tanto, de interpretacin judicial de laconstitucin eran casi inexistentes. Con el establecimiento en 1910 del controlabstracto, se le permiti al Congreso y a la Corte Suprema que entraran en unaconversacin inter-institucional donde ambos tenan con frecuencia ocasin parainterpretar la constitucin. La tutela, a partir de 1991, democratiz an ms laposibilidad de hacer interpretacin constitucional ya que le dio esa funcin a todoslos jueces colombianos que antes, de manera muy preferente, slo realizaban inter-pretacin legal. Los jueces regulares se vieron ahora en la necesidad de aplicar demanera el texto constitucional a demandas presentadas por la ciudadana ante susdespachos. Esta nueva va procesal los confront de una manera ms evidente conla posibilidad de (i) aplicar e interpretar directamente textos constitucionales acasos ordinarios e, incluso, de (u) inaplicar leyes o normas reglamentarias. Estecambio, sin embargo, tom a los jueces colombianos por sorpresa: implicaba unanueva manera de concebir la relacin, en sede judicial comn, entre la constitu-cin y la ley.

Diferentes voces se elevaron en el pas a favor o en contra de este procesode constitucionalizacin del derecho contn. El debate an no culmina aunquepuede decirse, sin exageraciones, que ha avanzado en algo. Se trata, sin duda,de una de las polmicas jurdico-polticas ms interesantes y profundas que hanocurrido en el pas. Para los opositores, la constitucional izacin del derechocomn pone en peligro la predictibilidad de detalle que aseguran las reglasconcretas contenidas en los cdigos; para los entusiastas de la constitucionali-zacin, la extensin de los valores polticos de la Constitucin implica un pasoadelante hacia la democratizacin y humanizacin de la vida de innumerablesusuarios del sistema jurdico.

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UNIDAD 2

El valor normativo de la Constitucin es un resultado ms bien

si,

reciente de la evolucin del constitucionalismo occidental. En la historia del derecho pblico de occidente ha existidouna tensin entre el principio de legalidad y la supremaca de laconstitucionalidad que todava se hace sentir en pases comoColombia y Francia. La constitucin de 1991 profundiz la aplicacin directa de laConstitucin, causando un marcado proceso de constituciona-lizacin del derecho comn. La tensin entre derecho legislado y constitucionalizacin seha sentido marcadamente en el derecho colombiano. Las lneasjurisprudencia les actualmente vigentes han logrado balancesimportantes al interior de esta tensin.

PUESTA EN COMN:JUICIO AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

Preparacin para la sesin

Piense en lo siguiente: Cules son las diferencias ms importantes que hayentre interpretar la constitucin y la ley? Qu dificultades especficas presen-ta la Constitucin para su interpretacin y aplicacin? Y la ley? Es ms difcilun trabajo que el otro? Hacen cosas distintas los jueces cuando aplican uno yotro tipo de normas? Haga un listado de doble columna tratando de enunciar lasdiferencias entre las dos formas de interpretacin. Cul es la diferencia entreprincipios y reglas? Se interpretan de manera distinta unos y otros? A partir de este momento nos vamos a centrar ms en la interpretacin consti-tucional. Para ello trate de revisar y clarificar su opinin sobre el siguiente pun-to: Qu opina Ud., en general del proceso de constitucionalizacin del derechocomn? Est a favor o en contra del mismo? Trate de listar primero los argu-mentos que Ud. tiene a favor de suposicin. Luego liste los mejores argumentosque segn cree Ud. tiene la posicin contraria. Trate de discutir el tema consus colegas jueces para avanzar en la discusin: sugirales que discutan sobre lasposibles propuestas que potencien los beneficios de la constitucionalizacin NIreduzcan sus inconvenientes. Anime a los jueces que piensen en propuestas queestn dentro de su alcance de accin. Los procesos de constitucionalizacin delderecho pueden y deben ser mejorados en las instancias judiciales inferiores y nosolamente en Bogot. Existe a nivel local consensos sobre la manera de aplicarla Constitucin en casos ordinarios? Qu diferencias sienten los jueces que hayentre la jurisprudencia regional y la jurisprudencia nacional en su concepcin dela constitucionalizacin del derecho comn? Piensan los jueces que la jurispru-dencia regional en material constitucional es buena?

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Los MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

tI. LOS MTODOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONALA. EL TEXTUALISMO O LITERALISMO

Se discuti ms arriba el m&odo clsico de interpretacin de la ley que,dada su generalidad, ha sido igualmente aplicado a la interpretacin constitucio-nal. Mediante los elementos de Savigny (textual, lgico, histrico y sistemtico)y lhering (fines, intereses y consecuencias) el juez est en la capacidad de decidirun caso con fundamento combinado en el texto, la lgica, la historia, el sistema yel fin de la Constitucin.

Las escuelas contemporneas de interpretacin constitucional, en general,son teoras que buscan (i) o hacer listas eclcticas de estos elementos o (u) afirmarla preponderancia de alguno de ellos. As, por ejemplo, las personas que piensanque la fidelidad a la constitucin es fundamental, aseguran que la constitucindebe ser interpretada de manera predominantemente textualista. Sin embargo,es evidente que esta estrategia de interpretacin no es muy til porque la consti-tucin se caracteriza, precisamente, por estar conformada por textos abiertos oindeterminados (especialmente en la Carta de Derechos) donde la sola "letra de laley" no parece resolver los casos concretos.

Los autores, por tanto, con frecuencia hacen una distincin dentro de lasnormas jurdicas: hablan de "reglas", por un lado, y de "principios", por el otro.`Las "reglas" son, pues, las normas que tpicamente se encuentran en los cdigos dederecho comn: se trata, al decir de Kelsen, de "proposiciones jurdicas"" en lasque existe un antecedente (un hecho tpico claramente definido) y un consecuente(una consecuencia jurdica expresa unida al hecho tpico antecedente). La "regla",por tanto, requerira aparentemente poca interpretacin ya que el juez slo tendrala obligacin de subsumir hechos en la regla para aplicar la consecuencia al casoconcreto`. Los "principios", en cambio, parecen ser normas jurdicas en las que,(i) no hay relacin de subsuncin entre hechos y consecuencias (entre anteceden-te y consecuente), y (u) su contenido se expresa en lenguaje moral y poltico dealta abstraccin sin que, se repite, se especifiquen los casos o consecuencias de suaplicacin. Es por esta razn que positivistas estrictos, quiz incluyendo al mismo

29 Vase una discusin muy detenida sobre la distincin entre reglas y principios en Ronald Dworkin,"Los derechos en serio", Ariel, Barcelona, 1984 y Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamen-tales", centro 'le Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

30 KeI,en Han,, Teora Pura del Derecho, 1" edicin, 1934.31 Sobre el mtodo textuali,ta en derecho constitucional, vase frederick Schaucr, "Easy cases", 58

Souther California Law Revicw, 399 (1985).

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UN[ DAD 2

Kelsen' 2 , consideran que los "principios" no son derecho en sentido estricto; o loms se tratara de normas en sentido secundario. Su indeterminacin es tan altaque no cualificaran como normas jurdicas que restrinjan el arbitrio interpretativo.Esta opinin estricta, sin embargo, ha sido rechazada en favor de una postura queacepta que el sistema jurdico debe contener, al mismo tiempo, reglas y principios.As, por ejemplo, es evidente que los cdigos del siglo XX empezaron a incorporarprincipios generales que antes se desestimaban por inciertos.

En los casos en que el derecho est constituido por principios, como esen derecho constitucional, el respeto al texto, que es en todo caso fundamental,se revela apenas como un comienzo (por dems insuficiente) de la interpreta-cin. La Corte Constitucional colombiana, por estas razones, ha sostenido que losm&odos de interpretacin meramente gramaticales o lgicos no dan cuenta delsentido de la constitucin.` Debe insistirse, sin embargo, que ellos constituyen elcomienzo ineludible de la interpretacin constitucional.

B. HISTORICISMO Y OftIGINALISMO

Los textos indeterminados o abiertos tienen que ser especificados medianteel empleo de criterios o elementos adicionales. As, para algunas constituciones delmundo, el texto es usualmente completado con cuidadosos estudios histricos sobreel significado original de la constitucin. A esta postura se le denomina usualmente"originalismo" o "historicismo" y es una estrategia de interpretacin muy popular enlos Estados Unidos como forma de impedir la intromisin de discrecionalidad en laactividad judicial. Este originalismo, en el que se subraya el papel fundamental en lainterpretacin del establecimiento de la Constitucin de Filadelfia, no parece ser derecibo para el caso colombiano por varias razones fundamentales,

En primer lugar, una estrategia originalista no tiene sentido para el caso deuna constitucin tan reciente como la nuestra en la que se puede asumir que losvalores histricos originales son los nuestros propios. En ese sentido no hay unavoluntad constitucional externa a nosotros que sirva como forma de controlar laintromisin ilegtima de juicios de valor personal dentro del texto constitucio-nal. En segundo lugar, como lo han destacado varios comentaristas nacionales,el esfuerzo por especificar el texto constitucional mediante el uso de las actasde la Asamblea Nacional Constituyente es sumamente riesgoso, y ello por varias

32 0 en los Estados Unidos un autor como Bork Robert H., "Neutra] Principies ami Sume First Amend-mona Problema", 47 Indiana Law Journal 1(1971).

33 En la T-406/92 se encuentra una crtica general a la