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INFORME Página 1 de 10

Nº

A : RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO

ASUNTO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO ENTEL PERÚ S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 151-2021-GG/OSIPTEL

REFERENCIA : Expediente Nº 00063-2020-GG-GSF/PAS

FECHA :

CARGO NOMBRE

ELABORADO POR

ABOGADO ESPECIALISTA EN TEMAS DE INTERCONEXIÓN

STEFANI BLAS OCHOCHOQUE

REVISADO Y APROBADO POR

JEFE DE LA OFICINA DE ASESORÍA JURÍDICA

LUIS ALBERTO AREQUIPEÑO TÁMARA

00213-OAJ/2021

30 de julio de 2021


I. OBJETO El presente informe tiene por objeto analizar el Recurso de Apelación interpuesto ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 151-2021-GG/OSIPTEL mediante la cual se sancionó a dicha empresa operadora por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de las Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 78 de la referida norma.

II. ANTECEDENTES

2.1. Mediante la carta N° 01200-GSF/2020, notificada el 26 de agosto de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida Tipificación Conducta Calificación

Resolución N° 00043-

2020-PD/OSIPTEL

Artículo primero, (Numeral II, párrafo

sexto)

Resolución N° 0067-2020-

CD/OSIPTEL, artículo tercero

En dos (2) acciones de supervisión condicionó las solicitudes de migración del servicio al pago de los recibos adeudados.

Grave

TUO de las Condiciones

de Uso

Artículo 62

Artículo 2 del Anexo 5 del

TUO de las CDU

En una (1) acción de supervisión restringió al abonado de manera indebida, a migrar de uno a otro plan tarifario.

Leve

Artículo 78

(Último párrafo)

Artículo 3 del Anexo 5 del

TUO de las CDU

En dos (2) acciones de supervisión condicionó la resolución del contrato a la cancelación de deuda.

Grave

2.2. El 17 de setiembre de 2020, luego de concedérsele la prórroga por cinco (5) días hábiles

adicionales1, ENTEL presentó sus descargos.

2.3. A través de carta N° 00238-GG/2021, notificada el 17 de marzo de 2021, la Primera Instancia remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción N° 00042-DFI/2021 (en adelante Informe Final de Instrucción), a efectos que presente sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

2.4. El 26 de marzo de 2021, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

2.5. Mediante Resolución N° 151-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 17 de mayo de 2021, la Primera Instancia decidió lo siguiente:

Norma Incumplida Conducta Decisión

Resolución N° 00043-2020-PD/OSIPTEL

Artículo primero,

(Numeral II, párrafo sexto)

En dos (2) acciones de supervisión condicionó las solicitudes de migración del servicio al pago de los recibos adeudados.

Archivar2

1 Conforme a la carta N° 01261-DFI/2020 notificada el 2 de setiembre de 2020. 2 Conforme al Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia determinó que, considerando el régimen temporal de la obligación imputada y la cantidad de incumplimientos detectados -dos (02) de quince (15) acciones de supervisión realizadas-; bien podría haberse aplicado una Medida de Advertencia.


TUO de las Condiciones de

Uso

Artículo 62 En una (1) acción de supervisión restringió al abonado de manera indebida, a migrar de uno a otro plan tarifario.

Archivar3

Artículo 78 (Último párrafo)

En dos (2) acciones de supervisión condicionó la resolución del contrato a la cancelación de deuda.

51 UIT

2.6. El 7 de junio de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 151-2021-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.

2.7. El 23 de junio de 2021, ENTEL presentó un escrito ampliatorio a su Recurso de Apelación y presentó los archivos Excel denominados "Consolidado Cambio de Plan" (Anexo A) y "Consolidado de Cambio de Plan Tiendas" (Anexo B).

2.8. Mediante carta N° 019-OAJ/2021, notificada el 15 de julio de 2021, la Oficina de Asesoría Jurídica requirió a ENTEL la información contenida en los Anexos A y B de forma completa y en formatos accesibles.

2.9. El 23 de julio de 2021, ENTEL atendió el requerimiento antes señalado.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 (en adelante RFIS) y los artículo 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe declararse nula, en cuanto al incumplimiento del artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso, son los siguientes: (i) Se habría afectado el Principio de Culpabilidad, dado que los incumplimientos

detectados constituyen hechos completamente aislados; y, en consecuencia, no se trata de un error generalizado en sus procesos que permita establecer su responsabilidad.

(ii) Se habría trasgredido el Principio de Legalidad, toda vez que la Primera Instancia no

aplicó el atenuante previsto en el artículo 18 del RFIS.

(iii) Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad; en tanto, existen medidas menos lesivas.

V. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de Entel, esta Oficina considera lo siguiente:

3 Conforme al Principio de Tipicidad, la Primera Instancia concluyó que –considerando la interacción entre el asesor de ENTEL y el supervisor encubierto- no era posible afirmar la existencia de un condicionamiento a efectuar la migración de Plan Tarifario. 4 Aprobado por la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL. 5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.


5.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Culpabilidad

ENTEL sostiene que la Primera Instancia vulneró el Principio de Culpabilidad dado que sancionó únicamente por dos (2) casos, los cuales –a criterio de ENTEL– son hechos completamente aislados. Además, ENTEL refiere que en ningún momento tuvo intención de incumplir el artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso; y, en consecuencia, la conducta detectada en el presente PAS resulta un error involuntario. Al respecto, ENTEL invoca la Casación N° 21742-2019-LIMA la cual –a criterio de la empresa– concluye que para determinar la responsabilidad de una persona jurídica será necesario probar que la infracción se comete en el marco de un error generalizado en sus procesos. Sin embargo, ENTEL alega que la Primera Instancia no habría logrado acreditar un deficiente sistema en sus procesos u organización que ameriten la multa impuesta. Por lo cual, solicita la nulidad de la resolución impugnada; y, en consecuencia, el archivo del presente PAS.

En primer término, corresponde señalar que ENTEL no rechaza la responsabilidad administrativa respecto al incumplimiento del artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso, sino que la empresa operadora cuestiona la imposición de la multa impuesta por Primera Instancia alegando que la detección de los casos se encuentran asociados a hechos aislados6. Ahora bien, en cuanto a los errores que habrían dado lugar a los incumplimientos detectados, es preciso indicar que el Principio de Culpabilidad, contemplado en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva. Así, debe precisarse que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. En ese sentido, corresponde resaltar que el OSIPTEL no ha sancionado sobre la base de hechos aislados. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe Nº 097-GSF/SSDU/2020 (en adelante, el Informe de Supervisión), durante los días 24 y 25 de junio de 2020, la DFI llevó a cabo quince (15) acciones de supervisión, a través de llamadas de prueba al canal de atención telefónico 123 de ENTEL a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones referidas a la atención de las solicitudes de migración de plan tarifario, suspensión temporal del servicio y baja del servicio, conforme lo establecido en las Resoluciones N° 00045-2020-CD/OSIPTEL y N° 00067-2020-CD/OSIPTEL. Siendo ello así, en el marco de la Función Supervisora establecida en literal a) del artículo 37 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la

6 Al respecto, ENTEL precisa lo siguiente:

“(…), debemos tener en cuenta que se está sancionado a ENTEL con una multa de más de doscientos mil soles (S/.200, 000.00) por incumplir en solamente dos casos. Los mismos son hechos completamente aislados, los cuales no recogen el actuar de ENTEL y mucho menos merecen la imposición de una sanción.”

7 “Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;


Inversión Privada en los Servicios Públicos, la DFI detectó que en dos (2) acciones de supervisión, ENTEL condicionó la resolución del contrato a la cancelación de deuda, conforme a los casos 6 y 8 de la Tabla N° 2 del Informe de Supervisión, los mismos que se encuentran detallados en el Anexo del presente Informe.

Ciertamente, es importante indicar que la tipificación del artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso8 no exige una determinada cantidad de incumplimientos para imputar y sancionar la comisión de una infracción; razón por la cual las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen elementos razonables y suficientes para determinar el inicio del PAS y una posterior sanción, más aún si se considera que el bien jurídico protegido está constituido por el derecho a solicitar la resolución del contrato, sin que la empresa operadora condicione dicha solicitud a la cancelación de deuda y/o pago alguno.

De otra parte, vale indicar que si bien la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos; y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración. Es necesario destacar que, el administrado debe probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García9, señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

Por lo tanto, a efectos que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, en los que acredite estar inmersa en alguno de los supuestos que establece la norma.

En ese sentido, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado medio probatorio alguno a efectos de acreditar dichas situaciones. Así, atendiendo al presente caso y considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en el artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso.

Sin perjuicio de ello, es relevante indicar que, la empresa operadora se encuentra en la obligación de cumplir las disposiciones normativas; ante lo cual, esta Oficina comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que la obligación contenida en el último párrafo del artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso, es de obligatorio cumplimiento

8 “Artículo 78.- Obligaciones de pago al término del contrato (…) La empresa operadora se encuentra prohibida de condicionar la resolución del contrato a la cancelación de deuda y/o pago alguno.” 9 NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.


por las empresas operadoras desde la entrada en vigencia de esta última norma, es decir desde el 1 de octubre del 2012. Además, esta Oficina advierte que la obligación normativa materia del presente PAS ya se encontraba recogida en el último párrafo del artículo 5810 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada por Resolución N° 116-2003-CD-OSIPTEL, norma actualmente derogada por el TUO de las Condiciones de Uso. Por tanto, ENTEL conocía el tenor de las obligaciones vigentes y el impedimento normativo de realizar acciones que limiten o condicionen el derecho de los abonados a la resolución del contrato, como la cancelación de la deuda pendiente. De otra parte, contrariamente a lo sostenido por ENTEL, conforme a la Casación N° 21742-2019-LIMA se advierte que dicho pronunciamiento judicial se encuentra en plena armonía con lo sostenido por esta Oficina, toda vez que, la Autoridad Judicial precisa lo siguiente:

7.2 (…) En efecto, para el caso de infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas, el juicio de reproche se formula porque ha omitido la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles, para garantizar un desarrollo ordenado y no infractor de la actividad relativa a la razón de la empresa. Ello se explica porque las personas jurídicas tienen una organización y procesos internos diseñados para llevar a cabo el proyecto de negocios o actividad para la cual se crearon, entendiéndose que si hay defectos de organización manifestados por las personas vinculadas a la persona jurídica, en su nombre o en su interés, la responsabilidad será atribuible a la persona jurídica, a la que se le podrá hacer un reproche directo de carácter subjetivo por la acción u omisión intencional o culposa que significa ese defecto de organización, sea que provengan de personas que la representan o que actúan en su interés. 7.3. Las personas jurídicas son tanto sujetos de derechos como sujetos de obligaciones, en el caso planteado de obligaciones legales derivadas de normativa administrativa, por lo cual se encuentran obligadas a cumplirlas, siendo en caso contrario sujetas de reproche y susceptibles de ser sancionadas, salvo (según normativa vigente) se acredite una debida diligencia vinculada con la previa verificación de documentos entregados por terceros.”

[Subrayado y énfasis agregado]

Atendiendo a lo expuesto, carece de asidero lo expuesto por ENTEL respecto al presente extremo; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora.

5.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Legalidad

ENTEL señala que ha realizado capacitaciones para evitar la generación de errores en la tramitación de atenciones lo cual –a su criterio– constituye la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, conforme al artículo 18 del RFIS; sin embargo, la Primera Instancia no aplicó el atenuante de responsabilidad. En tal sentido, ENTEL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Legalidad; por lo que, solicita la nulidad de la resolución impugnada.

10 Resolución N° 116-2003-CD-OSIPTEL - Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

“Artículo 58.- Obligaciones de pago al término del contrato (…) La empresa operadora se encuentra prohibida de condicionar la resolución del contrato a la cancelación de deuda y/o pago alguno.”


En esa línea, conforme a su escrito complementario a su Recurso de Apelación, ENTEL manifiesta que ha realizado nuevas capacitaciones durante los meses de octubre y noviembre 2020, así como en el presente año. Para tales efectos, presenta los archivos Excel denominados "Consolidado Cambio de Plan" (Anexo A) y "Consolidado de Cambio de Plan Tiendas" (Anexo B). Cabe señalar que, como consecuencia del requerimiento de esta Oficina, con fecha 23 de julio de 2020, ENTEL remitió la información contenida en los referidos Anexos. En el presente caso, de la revisión de la Resolución impugnada se advierte que la Primera Instancia señaló lo siguiente:

“(…) se verifica que las capacitaciones realizadas estuvieron relacionadas con el “Plan Solidario Entel” para clientes con deuda o fraccionamiento de pago, así como la posibilidad de reducción de prestaciones en el marco de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 035-2020, emitido con la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación adecuada de los servicios públicos telecomunicaciones en el estado de emergencia nacional; no advirtiéndose de la documentación alcanzada, que se hayan incluido capacitaciones o refuerzos respecto de la normativa vigente dispuesta en el TUO de las Condiciones de Uso, en particular, las obligaciones y derechos de los abonados respecto de la baja del Plan tarifario contratado. Con lo cual, tales capacitaciones realizadas por la empresa operadora no resultan suficientes para asegurar la no repetición de la conducta infractora; siendo así, no resulta aplicable el atenuante de responsabilidad.” [Subrayado agregado]

Ciertamente, esta Oficina advierte que los elementos aportados por ENTEL en sus descargos contra el Informe Final de Instrucción no constituyen alguna implementación de medidas que aseguren la no repetición del incumplimiento del artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso, sino que –tal como lo sostiene la propia empresa operadora11– se encuentran orientados a presentar las acciones emprendidas para adaptar sus procesos a las obligaciones contempladas en la Resolución N° 00043-2020-PD/OSIPTEL, aspecto que no es materia de análisis en el presente Recurso de Apelación.

Bajo tales consideraciones, carece de objeto la presunta vulneración al Principio de Legalidad; y, en consecuencia, se desestima la nulidad sobre la Resolución impugnada.

11 Al respecto, en los descargos contra el Informe Final de Instrucción se advierte lo siguiente:

“5. (…) ENTEL ha realizado sus máximos esfuerzos por adaptar sus procesos a las obligaciones contempladas en la Resolución 43, es así que, durante los meses de abril, junio, julio y agosto del 2020 se han realizado una serie de capacitaciones a nuestros colaboradores a nivel nacional en atención a las disposiciones emitidas por el OSIPTEL en razón del estado de emergencia.

6. Específicamente, los temas de las capacitaciones realizadas durante los meses mencionados fueron los siguientes: • Refuerzo Estratégico 3: Condiciones de Prestaciones de Emergencia Móvil • Refuerzo Estratégico 4: Prestaciones de Emergencia Hogar y Lineamientos de Pago: Período de Emergencia • Refuerzo Estratégico 5: Flujo de Atención WhatsApp _Lineamientos de Pago: Período de Emergencia. • Tema Estratégico 2: Explicación de recibos en Estado de Emergencia. • Tema Estratégico 1: Plan Solidario Entel • Tema Estratégico 3: Fraccionamiento de Deuda (Cobro de Cuotas) y escenarios.

7. A fin de acreditar lo mencionado, adjuntamos los Power Points con los contenidos de las capacitaciones (Anexo A) así como los reportes de participación (Anexo B).”


Ahora bien, como es de pleno conocimiento de ENTEL12 y en el marco de lo previsto en el artículo 18 del RFIS, el atenuante de responsabilidad al que hace referencia la empresa operadora se configura con: (i) la efectiva implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora y, (ii) posterior a su implementación, debe verificarse que, necesariamente, dichas mejoras aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo. En ese sentido, en cuanto a los elementos presentados por ENTEL a través del escrito de fecha 23 de julio de 202113 –esto es, las presentaciones en formato power point denominadas: (i) “cambio de plan tarifario”; “suspensión Temporal”; y, “baja”– si bien se advierte en una presentación que se consigna “La solicitud de baja es sin costo” y “No es requisito no tener deuda”; esta Oficina considera que ello, no resulta suficiente para que resulte aplicable el atenuante de responsabilidad. En efecto, si bien ENTEL ha realizado capacitaciones con el propósito de orientar a sus trabajadores respecto a la obligación contenida en el último párrafo del artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso14, a criterio de esta Oficina únicamente dicha acción no podría equipararse a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora (como por ejemplo, los resultados de las capacitaciones, audios de atención a sus abonados, entre otros). Ciertamente, ENTEL no acredita la exigencia prevista en el propio artículo 18 del RFIS; por lo que, no corresponde la aplicación del atenuante solicitado por la empresa operadora. Bajo tales consideraciones, carece de asidero lo expuesto por ENTEL en el presente extremo.

5.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL alega que la sanción no constituye una medida adecuada, dado que habían adoptado acciones necesarias a fin de no incurrir en nuevas infracciones y no tuvo la intención de incurrir en la conducta infractora. Del mismo modo, ENTEL refiere que la sanción no es una medida necesaria, en tanto la imposición de una medida correctiva resulta viable. Finalmente, califica como desproporcional a la multa de cincuenta y un (51) UIT por dos (2) casos aislados; dado que no hubo voluntad de incumplir con la norma. Bajo tales consideraciones, ENTEL solicita la nulidad de la resolución impugnada; y, en consecuencia, el archivo del presente PAS.

12 Mayor detalle en la Resolución N° 065-2021/CD-OSIPTEL.

13 Al respecto, ENTEL precisa lo siguiente:

“Así, cumplimos con presentar la información referida al material de las capacitaciones en los Anexos A y B del escrito de fecha 23 de junio de 2021, la cual consiste en lo siguiente: - 03 archivos PPT: Cambio de plan tarifario; Baja y Suspensión Temporal referidos a las capacitaciones

realizadas.”

14 “Artículo 78.- Obligaciones de pago al término del contrato (…) La empresa operadora se encuentra prohibida de condicionar la resolución del contrato a la cancelación de deuda y/o pago alguno.”


Sobre el particular, en virtud al Principio de Razonabilidad corresponde señalar que en numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Así, en primer término, es necesario destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la LDFF, la sanción impuesta a ENTEL se encuentra en el límite mínimo que corresponde a las infracciones calificadas como graves.

Ahora bien, con relación al juicio de adecuación y atendiendo a lo señalado por la empresa operadora, esta Oficina reitera que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever; además, en cuanto a las acciones realizadas por ENTEL no constituyen la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, tal como se ha precisado en el numeral anterior del presente Informe. Debe, además, considerarse la relevancia del bien jurídico tutelado en virtud del último párrafo del artículo 78, esto es, el derecho que le asiste a los abonados para solicitar la baja del servicio contratado, sin condicionamiento a la cancelación de deudas que hubiera contraído. Siendo ello así, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra plenamente justificada y además resulta la medida idónea.

En relación al juicio de necesidad y respecto a la posibilidad de aplicar una medida correctiva, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modifica el RFIS- publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Sin embargo, en el presente caso no se verifican tales condiciones, toda vez que – conforme a lo sostenido por la Primera Instancia– existe una probabilidad de detección baja como consecuencia de la falta de notoriedad de la conducta infractora; y, por lo cual, solo resulta posible advertir el incumplimiento imputado a través de denuncias presentadas por los propios abonados afectados como en el presente caso o a través de acciones de acciones de supervisión por parte de OSIPTEL, presentando un alto grado de dificultad que dichas acciones involucren el universo de solicitudes de baja presentadas ante ENTEL, considerando que es una operadora con cobertura nacional con una participación importante en el mercado de las telecomunicaciones. En consecuencia, se descarta la posibilidad de ordenar una medida correctiva en el presente caso; y, en tal sentido, se considera que resulta necesaria la sanción impuesta por la Primera Instancia.

Asimismo, con relación al juicio de proporcionalidad, la imposición de la sanción busca generar incentivos suficientes para que se cumpla lo dispuesto en artículo 78 del TUO de las Condiciones de Uso; y, de este modo, no se vulnere el bien jurídico protegido –esto es,


el derecho que le asiste a los abonados para solicitar la baja del servicio contratado, sin condicionamiento a la cancelación de deudas que hubiera contraído–; por ende, se colige que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de ENTEL.

En consecuencia, se descarta lo señalado por ENTEL en el presente extremo; y, por lo tanto, se desestima la nulidad sobre la Resolución impugnada.

VI. PUBLICACIÓN DE LA SANCION

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Al ratificar el Consejo Directivo la sanción impuesta a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 78 de la referida norma; corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

VII. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN

De acuerdo con los fundamentos expuestos, se recomienda declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 151-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia: - CONFIRMAR una (1) MULTA de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la

infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 78 de la referida norma.

- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Atentamente,

informe página 1 de 10 nº 00213-oaj/2021

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