ﺔﻴﻧﻮﻧﺎﻘﻟﺍ ﻡﻮﻠﻌﻠﻟ...

للعلوم القانونيةل ـــاملدخ

)نظرية القانون(

ىــد الرفاعــد حممـــأمح / ورـدكت أستاذ القانون المدنى وكیل كلیة الحقوق

جامعة بنھا

PDF created with pdfFactory Pro trial version www.pdffactory.com

http://www.pdffactory.com

جامعة بنھا كلیة الحقوق

املدخـــل للعلوم القانونية

)نظرية القانون( ى أول فصل دراس–المستوى األول )١١٢(كود

دكتــور أمحـــد حممــد الرفاعــى أستاذ القانون المدنى المساعد

جامعة بنھا-كلیة الحقوق م٢٠٠٧/٢٠٠٨



القسم األول ونـــة القانـــــنظريـــ



تقسيـــم

:سوف نقسم هذا القسم إلى خمسة أبواب وذلك على النحو التالى عريف القانون وتمييـزه عـن القواعـد نخصصه لت : الباب األول

٠والعلوم االجتماعية األخرى نخصصه لبيان أقسام القـانون وتـصنيف القواعـد :الباب الثانى

٠القانونية ٠ نخصصه لبيان مصادر القانون:الباب الثالث ٠ نخصصه لتفسير القانـــون:الباب الرابع



الباب األوللعلوم تعريف القانون ومتييزه عن القواعد وا

االجتماعية األخرى

:ونقسمه إلى ثالثة فصول ٠هـــون وأهميتـــف القانــتعري: الفصل األول ٠ةــدة القانونيـص القاعـــخصائ: الفصل الثانى ٠القانون والقواعد والعلوم االجتماعية: الفصل الثالث



الفصل األول تعريف القانون وأهميته

:نون لها معنى لغوى ومعنى اصطالحى كلمة القا

:القانون فى اللغة : أوالً وكلمة قانون ٠)١(القانون يعنى فى اللغة مقياس كل شئ وطريقه

مفرد قوانين وتعنى األصول ولفظ القانون يفيد النظام، والمقصود بـه ٠تكرار أمر معين على وتيرة واحدة بحيث يعتبر خاضعاً لنظام ثابـت

وبهذا المعنى أطلق لفظ القانون على النظم التى تحكم الظواهر الطبيعية قـانون (، فإذا قلت قانون رد الفعل )٢(إلخ٠٠٠واالقتصادية واالجتماعية

مساو له فى المقدار "أفاد ذلك أن كل فعل يخضع لرد فعل ) نيوتن الثالثذلك أن كل وإذا قلت قانون السكون والحركة أفاد "ومضاد له فى االتجاه

شئ ساكن يظل ساكناً وكل شئ متحرك يبقى متحركاً ما لم تؤثر فيه قوة

وقيل أصلها روميـة . ٧٩٣ اجلزء الثامنى ص -١٩٨٥ طبعة ٠ املعجم الوسيط )١(

وورد أيضاً ىف االصطالح أنه أمر كلى ينطبق على مجيع جزئياته ٠وقيل فارسية ٠الىت تتعرف أحكامه منه

- املدخل للعلوم القانونية -١-الواىف ىف شرح القانون املدىن : سليمان مرقس ) ٢( ٠ ٦-٥ ص٤رقم-١٩٨٧الطبعة السادسة



يستمر الجسم على حالته من سكون وحركة منتظمة فى خـط "خارجية ٠)قانون نيوتن األول" (مستقيم ما لم تؤثر عليه قوة خارجية

وقد كان للعرب السبق إلى استخدام كلمة القانون بمعنى القواعد

بالرغم من أن كلمة قانون ليست من أصل عربى، فقد قيـل )٣(التنظيمية ٠)٤(أنها رومية وقيل فارسية

إلى لغتنا العربيـة بأصـلها اليونـانى " قانون"وقد انتقلت كلمة

Kanon وتفيد مجازاً القاعدة والقدوة والمبدأ وهـى تعنـى العـصا ،وقـد " تقيممس"المستقيمة، ويفسر ذلك انتقالها إلى اللغات األخرى بمعنى

وتقابلهـا فـى اإليطاليـة Droitعبرت عنها اللغة الفرنـسية بكلمـة "Diritto" وفى األلمانية "Recht"إألخ، فيكون بذلك القانون هو ٠٠٠

٠)٥(الخط الذى يميز بين االستقامة واالنحراف

:القانون فى االصطالح : ثانياً وفى يستعمل لفظ القانون فى االصطالح القانونى فى معنى عام

٠معنى خاص

فقد أطلق ابن سينا القانون ىف الطب على مؤلفه ىف الطب مث حتدث الغزاىل ىف )٣(كتابه املستصفى عن الفن للقوانني وأطلق بن خلدون على أحد فصول مقدمته

: خمتار القاضى: رفيةالشهرية لالستدالل على ما ىف الضمائر اخلفية بالقوانني احل ٠ ١٢ص-١٩٧٣القاهرة عام-أصول القانون

٠)١( انظر هامش رقم)٤(مقال مبجلة -املنهج القانون بني الرأمسالية واالشتراكية: ثروت أنيس األسيوطى )٥(

٠ وما بعدها٦٦٠ ص١٩٦٨عدد يوليو-مصر املعاصرة



هو مجموعة القواعد الملزمة التى Droitفالقانون بالمعنى العام تنظم عالقات األفراد فى المجتمع أو هو النظام الذى تجرى وفقـاً لـه

أو هو مجموعة القواعد التى تجعـل ٠عالقات األشخاص فى المجتمع معنى وبهذا ال ٠هذه العالقات تسير على منوال واحد وطبقاً لنظام ثابت

ومن هذا المعنى العام ٠يقال أن أمراً معيناً مخالف للقانون أو مطابق له أطلق لفظ القانون على العلم الذى يبحث فى مجموعة تلك القواعد، فيقال

٠كلية القانون وأساتذة القانون، ومجلة القانون

وبما أن اللغة القانونية قد استحوذت على االصطالح فى معنـاه جموعة القواعد الملزمة التى تنظم عالقات األفراد فـى العام بمعنى م

ويشمل هذا المعنى العام فى ثناياه المعنى الخاص لالصطالح ٠المجتمعبمعنى أنه يدخل فى مفهوم القانون القواعـد الـصادرة عـن الـسلطة

٠)تشريع (Loiالتشريعية والتى تسمى

د الـذى ليس هو المصدر الوحي -كما سيرد البيان -ولكن التشريع يعطى للقواعد القانونية قوتها الملزمة فى العمل، أى ليس هو المـصدر الرسمى الوحيد للقانون بمعناه العام الواسع، حتى تصدق التسوية بينهما

ولعل أهمية التشريع بين مصادر القانون هـى التـى ٠فى االصطالح على التشريع، ويسرت " القانون"بررت الترخيص فى إطالق اصطالح

لك الخلط بين القانون ذاته كمجموع قواعد السلوك الملزمة لألفراد فى بذ ٠المجتمع، وبين أحد مصادره الرسمية الهامة وهو التشريع



وإذا كان مثل هذا الخلط واجب الدفع للتمييز بين هذين المدلولين ، وكان المدلول المقصود أصالً والذى سوف نعنيـه "القانون"الصطالح

بإطالق هذا االصطالح هو المدلول العام الواسع الـذى فى هذا الكتاب ينصرف إلى مجموع قواعد السلوك الملزمة لألفـراد فـى المجتمـع، فيراعى أن هذا االصطالح ينبثق عنه اصطالح آخر مركب للداللة على

القانون "أن هذه القواعد سائدة ومطبقة فعالً فى المجتمع، هو اصطالح وهو اصطالح يتحدد بالزمـان والمكـان Le droit positif" الوضعى

" القانون الوضعى المصرى أو الفرنـسى الحـالى "على السواء، فيقال مثالً، للداللة على القانون السائد فى مـصر أو فرنـسا فـى اآلونـة

٠الحاضرةفالمقصود بصفة الوضعية التى تلحق قانون جماعة معينة فـى

ده عن طريق ما يـصحبها وقت معين، هو توافر الصفة اإليجابية لقواع ويؤيدها فى التطبيق من إجبار مادى معين تملكه سـلطة عامـة فـى

٠)٦(الجماعة

:القانون الوضعى والقانون الطبيعى) أ ( مجموعة القواعد -وهى مجردة عن الوصف - تعنى كلمة قانون

أو " بوضعى"الملزمة التى تنظم سلوك األفراد فى المجتمع، فإن وصفت ٠صت بمعنى معينتخص" طبيعى"

الطبعـة -ة منشأة املعارف باإلسـكندري -املدخل إىل القانون : حسن كريه )٦(

الذى يرى أن اللفظ الفرنسى ىف هذا الصدد أدق ىف -١٢ص-١٩٩٣السادسة يعىن فعال أو إجياىب باملقابلة للفـظ Positifالتعبري من اللفظ العرىب، إذ لفظ

Negatit ٠٠٠"وضعى" أى سلىب، أما اللفظ العرىب



مجموعة القواعد Droit Positifفيقصد إذن بالقانون الوضعى -١الملزمة التى توضع سلفاً لتنظيم سلوك األفراد فى مجتمع معين

ونتيجة أن هـذه القواعـد ٠وفى مكان معين وفى زمان معين تكون موضوعة سلفاً أن يتمكن األفراد من معرفتها وأن ينظموا

نتيجة أن هذه القواعد تتخصص بمكان و ٠سلوكهم على أساسها معين وبزمان معين أنها تتغير بتغير الظروف االجتماعية فـى

فالقـانون ٠ وتلك حقيقة يسجلها علم تاريخ القـانون ٠بلد معين الوضعى فى جمهورية مصر العربية غير القانون الوضعى فى الهند مثالً، وقانوننا الوضعى المعاصر غير القانون الوضعى فى

٠هد الفراعنة أو فى العصور الوسطىع مجموعة القواعـد Droit naturelويقصد بالقانون الطبيعى -٢

الدائمة التى ال تتغير بتغير الزمان أو المكان، وتعتبر القواعـد المثالية التى توجه القانون الوضعى، والتى يجب أن يتجه إلـى

زيـد ولنا عودة إلى م ٠األخذ بها المشرعون فى مختلف البالد ٠من اإليضاح بالنسبة لهذا القانون الطبيعى

:القانون المسنون والقانون غير المسنون ) ب(

مجموعة القواعد التـى (Droit ecrit)يقصد بالقانون المسنون ويقصد بالقانون غير المسطور مجموعـة ٠توضع مسطورة أو مكتوبة

ة تقوم على وإذن فهذه التفرق٠القواعد التى توضع دون أن تكون مكتوبةأساس النظر إلى كيفية مجئ القاعدة وليس على أساس النظر إلى حالتها

فإذا فرضنا مثالً أن شخصاً قد قام بجمع القواعد العرفية فـى ٠الراهنة



كتاب فإن هذه القواعد بحالتها المادية تعتبر مكتوبة، ولكنها بالرغم من القواعـد حـين ذلك ال يصح أن تسمى بالقانون المكتوب، ذلك أن هذه

وضعتها الجماعة لم تكتبها وإنما تناقلتها األجيال شـفاهة أو إحـساساً، وعلى العكس من ذلـك ٠ومن ثم فهى تعتبر من القانون غير المسنون

وإذن فحين تجئ ٠فإن مجلس الشعب إذ يضع قانوناً فإنما يضعه مكتوباً ٠هذه القاعدة تكون مكتوبة فتعتبر من القانون المسنون

شك أن القواعد المسنونة تكون أكثر انضباطاً من القواعـد وال

كما وأن القانون المسنون هو الذى يمكن أن يكون محالً ٠غير المسنونة ٠)٧(للتفسير

:القانون، القاعدة القانونية، فروع القانون والنظام القانونى

القانون هو مجموعة القواعد الملزمة التى تـنظم العـيش فـى هنا نضيف أن هذا هو المعنى الدقيق للكلمة والذى تشمل كل و٠الجماعة

قاعدة بصرف النظر عن مصدرها، فهو إذن المعنى العام لكلمة قـانون (Droit)على أن االصطالح قد جرى أيضاً علـى أن يقـصد بهـذه ٠

ليس كل القواعـد -الكلمة معنى أضيق من ذلك الذى تقدم، فتعنى حينئذ وسوف نعرض فيما بعد إلى ما يسمى بمصادر ٠وإنما نوعاً واحداً منها

القانون، وسوف نعلم من هذه الدراسة أن هناك أكثر من مصدر للقاعدة، فقد تأتى عن طريق مجلس الشعب أو أية سلطة يعتبرها الدستور فـى

والنوع ٠منزلته، وقد تأتى من ضمير الجماعة، وقد تأتى من غير ذلك

٠ ١٣السابق ص: أمحد سالمة)٧(



(Loi)" التـشريع " فى االصطالح يسمى" البرلمان"األول أو ما يضعه بيد أن التعبير قـد جـرى ٠وعلى ذلك يكون التشريع نوعاً من القانون

على التشريع، وأصبحنا نتحدث عن قانون " القانون"على إطالق تسمية وهذا ٠السلطة القضائية، أو قانون اإلصالح الزراعى، أو قانون الوصية

عتبر قانوناً، بل هو الصورة فالتشريع ي ٠الذى درج عليه التعبير صحيح ولكن التشريع ال يستغرق كل صور القاعدة ٠الطبيعية والغالبة للقانون

وبناء على ذلـك يمكـن ٠ فالعرف قانون ولكنه ليس تشريعاً ٠القانونية ٠القول بأن كل تشريع يعتبر قانوناً ولكن ليس كل قانون يعتبر تشريعاً

٠ أحدهما واسع واآلخر ضيق مدلولين" قانون"ومن ثم يتضح أن لكلمة فيعنى المدلول األول كل قاعدة عامة ملزمة أيا ما كان مصدرها، ويعنى

٠الثانى القاعدة العامة الملزمة التى تأتى عن طريق السلطة التشريعية

ونحن فى دراستنا نقصد المدلول الواسع لكلمة قانون وهو يعنى لقاعدة القانونيـة هـى وعليه تكون ا ٠مجموعة القواعد ومفردها قاعدة على أنـه لـيس معنـى أن القاعـدة ٠الوحدة التى يتكون منها القانون

أن تخاطب شخصاً معيناً، فهى عامـة كـالمجموع " وحدة"القانونية هى ٠الذى تكونه

وإذا نظرنا إلى نشاط اإلنسان فى مجتمع منظم ألفينـاه متعـدد سلطة العامـة، وقـد فقد يدخل فى عالقة مع ال٠النواحى متباين األوجه

٠يدخل فى عالقة مع فرد مثله كأن يبيع أو يتزوج، أو يقتل أو يـسرق وهو فى إحاطتـه يـضع ٠والقانون بكل هذه األوجه من النشاط محيط



ويجتمع كل ٠قواعد شتى تهدف كل منها إلى الوصول إلى غرض معين عدد من القواعد التـى تـنظم موضـوعاً واحـداً أو مجموعـة مـن

Droit naturel" بفـرع القـانون "ت المتقاربة فيما يسمى الموضوعافيقال القانون المدنى، أو القانون التجارى، أو قانون المرافعات، وكلهـا

٠أفرع القانون

:مفهوم النظام القانونى واألفرع المختلفة للقانون، بما تحويه من قواعد قانونية تكون فى

وإذن ٠(Instiution Juridique)مجموعها ما يسمى بالنظام القانونى فكل القواعد التى يحويها القانون المصرى بجميع فروعه تسمى بالنظام

مجموعة من القواعـد - وهكذا يبدو التدرج واضحاً ٠القانونى المصرى تكون فروعاً فى القانون، ومجموعة من فروع القانون تكـون النظـام

د من الـدول، أو هـو وإذن فالنظام القانونى هو قانون واح ٠القانونى ٠شريعة واحدة من الدول

أمـا ٠غير أن الصطالح النظام القانونى معنيين ثانى وثالـث

ويقـصد بـه ٠الثانى فكثيراً ما نصادفه فى دراسة القـانون المقـارن مجموعة من قوانين الدول مستوحاة من مبادئ مشتركة أو يمكن تقريبها

قوانين أوربا الغربيـة وتركيـا فمثالً ٠ويسود أحكامها كثير من التشابه ٠وبعض دول أمريكا الالتينية تكون ما يسمى بالنظام القانونى الالتينى



وأما المعنى الثالث فهو أخص من المعنى األول والثانى، فهو ال يعنى قانون مجموعة بلدان، أو قانون بلد واحد، وإنما يعنى بعض مـن

٠ة، ولكنها تمتاز بأهمية بالغة قواعد قانون البلد الواحد تنظم مسألة معين فكافة القواعد التى تنظم الزواج، من مرحلته التمهيدية وهى الخطبة إلى انعقاده إلى آثاره بالنسبة لألوالد وبالنسبة للزوجين، إلى إنهائه، أيا مـا

وكذلك كافة القواعد التى ٠كان موضعها، تكون النظام القانونى للزواج ٠)٨( تكون النظام القانونى للملكيةتحيط بشتى مشاكل الملكية

وقد ينتمى القانون إلى أحد النظم القانونية التى يـستمد أفكـاره الوضعية أو الشرائع الوضعية األساسية منها، فمن المعروف أن الـنظم القانونية الوضعية الرئيسية هى النظام الالتينى والنظام األنجلو سكسونى

٠رمانىأو األنجلو أمريكى والنظام الج

ينتمى إلى النظام الالتينـى، -فالقانون المصرى وكذلك الفرنسى بينما ينتمى القانون اإلنجليزى واألمريكى إلى النظام األنجلو سكـسونى

٠)٩(وينتمى القانون األلمانى واليابانى للنظام الجرمانى

٠ ١٥ ص٠السابق: أمحد سالمة)٨(يعترب لفظ الشرائع الوضعية أدق من النظم الوضعية حيث توجد لكلمة نظام و )٩(

قانوىن معاىن أخرى فهو جمموع القواعد القانونية املطبقة ىف بلد معني فيقـال النظام القانوىن الفرنسى أو املصرى، أو ىف مسألة معينة فيقال النظام القانوىن

دار النهـضة -سة القـانون املدخل لدرا-انظر ىف ذلك أمحد سالمة -للزواج ٠ ٢٠ ص٥ رقم١٩٧٤العربية



:القانـــون والحـــق فهـوم يوجد إلى جانب مفهوم القانون مفهوم ينبثق عنه هـو م

فإذا كان القانون يتصدى لحكم سلوك األفراد فى المجتمع حكماً ٠الحقأمام تشابك مصالح األفراد وتعارضها فيما يقوم بينهم -ملزماً فإنه يعمل

على تغليب بعض هذه المصالح علـى بعـض، ووضـع -من عالقات أصحاب المصالح المغلبة فى مركز ممتاز بالنسبة إلـى غيـرهم مـن

يثبت لهم حقوقاً تخولهم االستئثار بسلطات معينة تلتـزم األفراد، بحيث ٠الكافة باحترامها

فقد يخول لفرد من األفراد االستئثار بالتسلط علـى شـئ مـن األشياء بإعطائه حقه الملكية عليه، فيضعه بذلك فى مركز ممتاز علـى

٠غيره الكافة باحترام حقه فى هذا التسيط

راد سلطة اقتضاء عمل أو امتناع وقد يخول القانون لفرد من األف من جانب شخص آخر يلزم بالخضوع لهذا االقتضاء، فيثبت له بـذلك حقاً قبل هذا الشخص، يجعله فى مركز ممتاز سواء بالنسبة إلى الملتزم بالعمل أو االمتناع لقدرته على اقتضاء الوفاء منه بهـذا االلتـزام، أو

٠نهم قبل الملتزم بمثل هذه القدرةبالنسبة إلى الكافة جميعاً النفراده دو

وتلك ظـاهرة يمتـاز بهـا ٠وبذلك تتفرع الحقوق عن القانون القانون على األخالق كما سنرى، إذ هو ال يقنع كاألخالق بمجرد فرض التكاليف والواجبات على األفراد، بل يجاوز ذلك إلى تقرير الحقوق لهم

ق أهمية كبرى فى النظام وبذلك تحتل الحقو ٠وهو ما ال تفعله األخالق ٠القانونى



: لماذا تقوم الحاجة إلى القانون؟ القانون ظاهرة اجتماعية حتمية-١

القانون ظاهرة اجتماعية، بل هو ضرورة اجتماعية، فالقـانون قانون بال مجتمـع والمجتمع، كما قال الرومان قرينان ال ينفصالن، فال

Ubi)أو يوجد القانون كلمـا وجـد المجتمـع (وال مجتمع بال قانون Societas, Ibi Jus

:ال قانون بال مجتمع

فألن الواقع يدلنا على أنه ال تقوم الحاجة إلى القانون إال إذا وجد فلـو ٠مجتمع يهدف القانون إلى تنظيم العالقات التى تقوم بين أفـراده

كما فعـل (، مع كتاب األساطير ومؤلفو الروايات الخيالية تصورنا مثالً الروائى اإلنجليزى دانيال ديفو مبتدع شخصية وربنسون كروز، أم كما

وجود إنسان منعزل فى ) فعل ابن طفيل مخترع شخصية حى بن يقظان جزيرة مهجورة، فإن هذا اإلنسان الخرافى لن يكون بحاجة إلى قـانون

جتمع الذى هو قرين القانون، ألنه لن تكون له عالقة يحكمه، النعدام الم إال بالطبيعة والحيوانات والنباتات والجمادات التى تحيط به، ولكن لـن تكون هناك عالقة بينه وبين غيره من األفراد، فال يكون هناك محل إذن

٠لوجود القانون، لعدم تصور وجود نزاع نحتاج القانون لحله



: ون ال مجتمـع بال قانـ

٠فألن هذا هو ما تفرضه، وفرضته، طبائع األشياءفاإلنسان، كما يقال، كائن مدنى أو اجتماعى بطبعه فهو يميـل بغريزته، ومنذ أقدم العصور، إلى الحياة مع غيره يتقاسم وإياهم نصيبهم

وأسطورة الفرد المنعزل خرافة ال وجود لها إال فـى ذهـن ٠من الدنيا فاإلنسان ذاته نتيجة اجتماع ذكـر وأنثـى، ٠رواة القصص واألساطير

٠٠٠وهذا االجتماع لم يتم إال بموافقة أسرتين على إنشاء هذه العالقـة ٠وهكذا فإن اإلنسان بفطرته يميل إلى الحياة داخل مجتمع

وإذا كان مقدراً على اإلنسان أن يحيا داخل مجتمع، فإن طبيعـة

هذا المجتمع، وهذه العالقات، األشياء تقتضى أن تقوم عالقات بين أفراد سواء أكانت عالقات تنافر أم تعاون، من شأنها أن تـؤدى إلـى قيـام المنازعات التى تحتاج إلى حل، ألن اإلنسان بطبيعته أنانى يؤثر ذاتـه ويرغب، قدر طاقته أو قوته، فى إشباع حاجاته الالمتناهية على حساب

فهو يريد أن يتملك كل ٠ةالموارد الموجودة والتى هى بطبيعتها محدود وهذا هو أساس قيام الصراع والخالفـات، ٠شئ، ويستأثر بكل المزايا

ألن الفرد قد تنتابه نزوة هوجاء، أو تحدوه أثرة جامحه، أو تغريه قـوة طائشة فتدفعه إلى االعتداء على ما لغيره، فإذا عزم كل إنـسان علـى

الحتمية لذلك تكون هـى إشباع حاجاته بهذا الشكل األنانى فإن النتيجة فحيث يملك الكل فعـل مـا ٠٠٠التصارع والتنافر والحرب والخراب



وحيث ٠٠٠ وحيث ال سيد فالكل سيد٠٠٠يشاءون ال يملك أحد فعل شئ ٠)١٠("الكل سيد فالكل عبيد

وحيث تسود شريعة الغاب ومنطق القوة الذى ال يأمن فى ظلـه

، مهما دامت، زائلة، وظالم أحد، مهما بلغت قوته، على شئ، ألن القوة ٠اليوم بقوته سيصير غداً مظلوماً بضعفه

وتلك حال ال يتصور أن تكون، وإن كانت فهى ال تدوم، فبـدأ اإلنسان، الكائن الوحيد الذى زوده اهللا بعقل دون سـائر المخلوقـات، والذى جبل بطبيعته على حب التطوير واالرتقاء، يعمل عقله فى كيفية

وهداه عقله إلى فكرة أنه لن ٠لصراعات أو وضع حل لها تفادى هذه ا يستطيع أن يعيش فى سالم مع اآلخرين ويـأمن علـى نفـسه وعلـى ممتلكاته منهم إال إذا أمنوا هم جانبه وهو ما ال يتأتى إال عـن طريـق قبول الخضوع لبعض القواعد التى تحد من إطالق حرية الفرد لـصالح

كالقاعدة التى تقضى مثالً (يتهم لصالحه اآلخرين كما تحد من إطالق حر باالمتناع عن األضرار باآلخرين بقتلهم أو سرقة أموالهم أو االعتـداء

وهذه القواعد تنقص من حرية الفـرد لـضمان تمتعـه ) على حرماتهم بالباقى له، فهى توفر له نصيباً من الحرية بقدر ما ترفع عنـه جـزءاً

٠منها

٠ ١٨ بوسيه، نقالً عن حسن كريه، ص)١٠(



الفصل الثانى ة القانونية واجلزاء عليهاخصائص القاعد

:تحليل القاعدة القانونية

سبق أن قلنا أن القانون هو مجموعة القواعد الملزمة التى تنظم ويتضح من هـذا التعريـف أن القاعـدة ٠سلوك األفراد فى المجتمع

وعـة، أى أنهـا القانونية هى الوحدة التى يتكون منها القانون فى مجم ذلك أن القانون فى -بمثابة اللبنة األولى فى البناء القانونى إذا جاز القول

٠جملته ليس سوى مجموعة من القواعد المنظمة للسلوك

ويتضح من ذلك التعريف أن للقاعدة القانونية عـدة خـصائص :تتميز بها وهى

٠أنها قاعدة اجتماعية -١ ٠قاعدة عامة مجردة -٢

٠أنهــا ملزمــة -٣



ويراعى أن تحديد معنى أو خصائص القاعدة القانونية هو بمثابة تحديد معنى أو خصائص القانون ألن القانون هو عبارة عن مجموعـة

٠القواعد القانونية

ويراعى أيضاً أن هناك إجماع فقهى على الخاصـتين األولـى ٠والثانية واختالف بالنسبة للخاصية الثالثة

:ية عامة ومجردة القاعدة القانون: أوالًمن خصائص القاعدة القانونية أنها عامة مجردة أى أنها تخاطب األفراد بصيغة العموم سواء أكانت أمـراً أم نهيـاً، بـصفاتهم ولـيس

٠بذواتهم، وأن تحيط بالوقائع بشروطها وأوصافها وليس بذواتها أيضاً وال واقعـة فإذا خاطبت األفراد، فال تذكر القاعدة شخصاً معيناً باالسم،

معينة بالذات، بل بذكر األوصاف التى يتعين بها األشخاص المقصودون بهذا الخطاب، والشروط التى يجب توافرها فى الوقائع التـى ينطبـق عليها هذا الخطاب، معنى هذا أن كـل شـخص تـوافرت فيـه هـذه األوصاف، وكل واقعة توافرت فيها تلك الشروط، تنطبق عليها القاعدة

٠)١١(لتعميمبصيغة ا

وأيضاً تعنى العمومية أن يكون الخطاب عاماً من حيث المكـان بمعنى أال ينحصر تطبيقه فى جزء معين من أجزاء الدولـة دون بقيـة

فهى تتجـرد إذن مـن ٠األجزاء، بل يكون عاماً يشمل كل إقليم الدولة ٠حيث األشخاص والوقائع والمكان

٠ ١٢ ص١٠ رقم-السابق: سليمان مرقس: انظر)١١(



د تضع نظاماً للمجتمـع، ذلك أن القانون باعتباره مجموعة قواع هـذه ٠وباعتباره قواعد سلوك تأمر بأمر أو مسلك معين ينبغى إتباعه

القواعد توضع لحكم فروض أو حاالت موجودة أو توجد تاليـة أى أن هذه القواعد سابقة فى وجودها على ما يواجه من فروض تخضع لحكم

ض فـى ونظراً ألنه من الصعوبة بمكان حصر كل ما قد يعر ٠القانونالمستقبل من مختلف الفروض والحاالت الفردية غير المتناهية، وأنـه ليس من السهل بالتالى وضع قواعد أمرة بشأن كل حالة وعلـى كـل

فالنظام واالستقرار، يقتضى تحقيق المساواة بين األفراد ٠شخص بذاته والوقائع وهذه المساواة ال يتيسر إقامتها ابتداء إال على أساس الوضـع

غالب فى الحياة االجتماعية، وهو ما يحتم أن يؤخذ التكليف المتوجـه الإلى األفراد بمعيار موضوعى ال شخصى، أى يلجأ فيه إلى تجريد تكون

٠العبرة فيه بأن يكون صادراً بصيغة عامة

معنى هذا أن العمومية تقتضى وضع الخطاب فى صيغة مجردة Abstraite ن تطبق على مجموعة مـن ، وذلك ألن القاعدة يقصد بها أ

الوقائع متماثلة أو على جميع األشخاص الذين يوجدون فـى ظـروف وألن الواقع فى الحياة أن ظروف األشخاص والوقائع تتغـاير ٠واحدة

فيما بينها وتتشكل بصور مختلفة حتى أنه يندر أن يتحـد شخـصان أو األحكام فإذا أريد تنويع ٠واقعتان فى كل ظروفهما ومن جميع نواحيهما

بقدر تنوع الظروف واختالفها، وجب وضع حكم خاص لكل حالة على ٠حده



وظاهر أن هذا ينافى طبيعة القاعدة من حيث أنها تقتضى توجيه .لخطاب بصيغة عامة

لذلك كان البد فى صياغة القاعدة من االرتفاع عن التفاصيل يراد ترتيبه والتجاوز عن بعض الظروف الثانوية التى الأثر لها فيما

على تلك الوقائع من نتائج قانونية، واإلكتفاء عند الظروف الجوهرية التى اقتضت ترتيب تلك النتيجة، فيستطاع بذلك رد فئة كبيرة من

وإن اختلفت فى -الوقائع تكون تلك الظروف الجوهرية مشتركة بينها أى وضعها فى صورة نموذج ( إلى نموذج عام -غيرها من الظروف

ينظر فيه إلى اً واحداً، ثم يوضع لهذه المجموعة من الوقائع حكم)عام. ذلك النموذج العام بقطع النظر عما قد يكون بينها من فروق ثانوية

يسرى على واقعة معينة ويعتبر هذا الحكم الموحد قاعدة عامة ألنه البالذات بل على مجموعة من الوقائع يكون القاسم المشترك بينها أنها

ل على عناصر ذلك النموذج العام أو ما يعرف بالمعيار تشتمألن صفات القانون الثبات والدوام بمعنى أنه اليقتصر . الموضوعى

على الحال بل يتناول المستقبل ولذلك فهو اليترصد بشخص بعينه أو واقعة بعينها وإنما صفة الشخص أو نوع الواقعة وهو ما يشمل عدد

.غير محدود

نون الخدمة العسكرية، يضع قاعدة قانونية ألن مثال ذلك، قاالخطاب فيه عام مجرد يتوجه إلى كل من تتوافر فيه فى الحال أو اإلستقبال صفات معينة تتعلق بالجنس والسن والقدرة البدنية،

.والموجودين فى إقليم الدولة



بين األفراد ةلخاصية إلى تحقيق العدل والمساواوتهدف هذه ا ى القانون طبيعية، بمعنى أنه يجب أال يميز القانون بين وهذه الصفة ف

شخص وآخر فيخل بالمساواة والعدل وهما أساسان يجب أن تبنى عليهما كل قاعدة قانونية، وال أن نميز بين مدينة أو أخرى فيلزم األولى بأوامر بينما يعفى الثانية، وال أن نميز بين واقعة وأختها، فيرتب على

تلك هى القاعدة أو األصل . معينة بينما يمنعها عن الثانيةاألولى آثارا .الذى مؤداه أن تكون القاعدة القانونية عامة ومجردة

مع ذلك قد توجه القاعدة القانونية الخطاب إلى طائفة معينة دون بقية الطوائف أو إلى إقليم معين دون بقية األقاليم إو إلى شخص

واليعد ذلك خروجا على . مة مجردةبصفته ومع ذلك تبقى القاعدة عا وذلك كالقاعدة التى تنظم مهنه من المهن .قاعدة العمومية والتجريد

ذلك أنه اليشترط فى العمومية، كما قد يتبادر إلى . كالمحامين أو األطباءالذهن، أن القاعدة يجب أن تطبق على جميع الناس، بل يكفى أن تنطبق

فالعمومية تتوافر طالما . ا ال بذواتهاعلى فئة من الناس معينة بأوصافه .تخص شخصا بعينه بالقاعدة القانونية انتفى التخصيص أى طالما ال

وكالقاعدة التى تنظم سلطة رئيس الجمهورية تعتبر قاعدة عامة يتصور أن يكون هناك أكثر من رئيس للجمهورية فى بالرغم من أنه ال

ب الصفة القانونية وال تخاطب فهى قاعدة قانونية ألنها تخاط. وقت واحدوإنما هى تنظم . رئيسا بالذات أو فالنا بالذات كالرئيس زيد أو عبيد

المركز القانونى لرئيس الجمهورية بصرف النظر عن إسمه أو شكله فهى عامة بالرغم من . والقاعدة باقية وعامة بالرغم من تغيير الرؤساء



ى القاعدة التى تنظم ونفس الكالم ينطبق عل. مخاطبتها لشخص واحد .مركز رئيس الجامعة أو عميد الكلية أو رئيس مجلس الوزراء

: ةـدة اجتماعيـقاع: اًثاني

يتضح من التعريف السابق للقانون بأنه مجموعة القواعد الملزمة التى تنظم سلوك األفراد فى المجتمع، أن القانون ظاهرة اجتماعية فال

انونية تنظم عالقات األفراد داخل المجتمع، قانون بال مجتمع والقاعدة القفهى تنظم عالقة اإلنسان باإلنسان، بما يعنى أنها تستبعد العالقة بين

وال تنظم العالقة بين اإلنسان والحيوان ٠)١٢(اإلنس والجن أو الشياطينفكل هذه العالقات ال يعنى القانون . وال تنظم العالقة بين اإلنسان وربه

لتدخل فيها إال إذا تجاوزت الشخص ومست من حوله بتنظيمها وا) ١(هنا يتدخل المشرع حماية لهذه المخلوقات، فيتدخل ليحمى . من األفراد

ويعاقب من يمارس الدجل . الحيوان من ظلم اإلنسان وتعذيبه لهوالشعوذه ويدعى إتصاله بعالم الجن بهدف الكسب والثراء وابتزاز

مس الفرد عقيدة اآلخرين وحرية أموال الناس بالباطل أو عندما ي .االعتقاد والعبادة

يقصد أيضا بكون القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية أن الحاجة

تبدو إال مع قيام الجماعة، حيث تظهر الحاجة إلى لقواعد القانون الأما خارج الجماعة أو . تنظيم عالقات أفراد هذه الجماعة بعضهم ببعض

ثل هذه الحال، فال حاجة إلى نظام وبالتالى القبلها، إن أمكن تصور م

.١٩ ص-السابق : نظر خمتار القاضىا )١٢(



فاإلنسان مدنى بطبعه، أى هو كائن اجتماعى تدفعه . حاجة إلى القانونغرائزه نفسها إلى الحياة داخل الجماعة لما تتيحه هذه الحياة الجماعية لإلنسان من وسائل الدفاع عن بقائه وإشباع حاجاته المختلفة، ولذا ال

يعيش منعزال عن بنى جنسه، وقد كان هذا سببا فى أن يستطيع الفرد أن . الحياة االجتماعية ظهرت مالزمة فى تاريخها لتاريخ اإلنسان نفسه

والحياة فى الجماعة تقتضى ضبط عالقات األفراد وإخضاعها للقيود فى طبيعة ) األنانى(التى ترمى إلى تحقيق التوازن بين الجانب الفردى

ى أو اإلجتماعى فى هذه الطبيعة، وهذا هو دور اإلنسان والجانب الغير ٠)١٣(القانونالقانون والجماعة إذن لفظان متالزمان، فالقانون ثمرة المجتمع

ينشـأ تلقـائيـا مـن معيشـة النـاس بعضهـم مع بعض، فحيث يوجد فيه إال شخص يوجد القانون، فإذا تصورنا مكانا ال توجد الجماعة

فالقانون يفترض وجود واجبات وحيث ال. نواحد فال يكون ثمة قانويتصور مخالفة واجبات يكون ثمة واجبات وال يكون إال شخص واحد ال

.غير موجودة

القانون إذن ضرورى دائما للجماعة أيا كان المذهب الذى يتبع ففى كل جماعة البد إلمكان التعايش السلمى أن . فى تأسيس القانونيجب فعله وما يجوز، وتحدد ما له وما اليجوز فع توجد قواعد تبين ما

فال توجد جماعة بال قانون، ومن هنا كان القانون . يجب أال يفعلعنصرا جوهريا فى حياة الجماعة فالقانون هو فى جوهرة ظاهرة

.٩ ص٧ رقم -السابق : مجيل الشرقاوى )١٣(



اجتماعية، ظاهرة طبيعية أو تلقائية تنشأ من ضرورة مالزمة للجماعة ٠)١٤(البشرية، فال يجوز اعتباره واقعة تحكمية

وبما أن القاعدة القانونية تنظم عالقات األفراد فى المجتمع أيا

كان شكل هذه الجماعة أى بصرف النظر عن تقدم هذه الجماعة أو علـى العكس من ذلك يذهب البعض إلى أن القانون ٠)١٥(تأخرها

سياسية، أى جماعة منظمة يخضع أفرادها لسلطة اليوجد إال فى جماعة ٠)١٦(رم حق الجبر والقهعامة تملك عليه

ويترتب على كون القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية النتائج

كقاعدة إال بالسلوك الخارجى لإلنسان فقط دون -تهتم أنها ال-:التالية فالنية - أيا كانت -شأن له بالنوايا المحضة فالقانون ال. نواياه

حبها بدون تعبير المحضة، أو المجردة، التى تبقى كامنة فى نفس صايرتب عليها أى يعتد بها القانون وال مباشر أو غير مباشر عنها ال

٠)١٧(أثر فهو ٠)١٨(يعنى بمجرد التفكير ينفذ إلى الضمير، وال فالقانون ال

يتحرى يسبر أعماق السرائر وال يتعدى إلى هواجس النفس، وال ال

.٢٢-٢١السابق صـ: عبداحلى حجازى: أنظر )١٤( .السابق نفس املكان: قاوىمجيل الشر )١٥( ٢٦السابق صـ: حسن كرية )١٦( لـسنة ١٠٥قضية رقم . ١٩٩٤ فرباير ١٢حملكمة الدستورية العليا جلسة ا )١٧(

ـ - ١٩٩٤ ديـسمرب - ٣٣ الـسنة - ة احملاما -) دستورية(ق .١٢ ٣ جـ .٢٦ رقم ٩٦صـ

.٣٠السابق صـ: حممد على عرفه )١٨(



ا الخفية خلجات الضمير وما توسوس به الصدور، لتظل بذلك النوايفقد تراود . المحضة، مهما انطوت على خبث أو شر، بمنأى عن القانون

الفرد منا أخس األحاسيس بل وأحقر المقاصد، ولكن طالما أن األمر ال ٠)١٩(يتدخل النفس أو النية، فإن القانون ال يتجاوز حيز

يعول يعنى هذا أن القانون ال يهتم بالنوايا، ال وكون القانون ال

دوافع النفسية عند األفراد، إذ هو يقدر أفعال الناس وفقا على الفال مراء فى أنه عند الحكم على القيمة القانونية . إلرادتهم ونواياهم

أى . الداخلية لهذه األفعال ذات أهمية خاصة ألفعال الفرد تكون الناحيةج فالنتائ.أن القانون يعتد باإلرادة وبالنوايا التى أدت إلى هذه األفعال

القانونية التى تترتب على فعل ما تختلف بحسب ما إذا كان هذا الفعل قد فى الناحية الجنائية يختلف أثر الفعل الذى . وقع بحسن نية أو بسوء نية

اقترن بسبق اإلصرار عن الفعل الذى لم يسبقه إصرار أو فى التمييز د أنه فى وفى الناحية المدنية نج. بين الخطأ العمدى والخطأ غير العمدى

مجال الحيازة واكتساب الحقوق بوضع اليد تترتب آثار على ما إذا كان وفى نظرية السبب والغش ٠)٢٠(وضع اليد قد تم بحسن نية أو بسوء نية

والتفسير للعقود حيث نص المشرع على أنه يجب البحث عن النية وكذلك ما أوجبه المشرع من أنه يجب تنفيذ ٠)٢١(المشتركة للمتعاقدين

يعتد إال وعلى ذلك يكون معنى أن القانون ال٠)٢٢(لعقود بحسن نيةا

.١٠ صـ٣م السابق، رق: عبدالفتاح عبدالباقى )١٩( . مدىن٩٦٩، واملادة ٩٦٨مادة )٢٠( . مدىن١٥٠/٢مادة )٢١( . مدىن١٤٨مادة )٢٢(



يدخل فى اعتباره الدوافع النفسية فى بالسلوك الخارجى أن القـانون التظهر إلى الحيز ذاتها، التى تظل كامنة فى ضمير الشخص وال

فالشعور والرغبة والعقيدة العلمية واألمانى والميل الدينى، . الخارجى فمادام الفرد فى نطاق حياته الداخلية ال. الشعور الداخلىوالفكر و

وبذلك يظل خارج نطاق . يتصور تعارض مصالح أو تصادم نشاطتمس الغير ولو القانون أفعال الشخص فى مواجهة نفسه مادامت ال

تكاد هذه األعمال تؤثر فى الغير بأية بطريق غير مباشر، بمعنى أنه مافانتحار الشخص يكون األصل . القانونصورة حتى تقع تحت طائلة

ومع ذلك يمكن أن يقع تحت طائلة القانون إذا كان . خارج نطاق القانونوكذلك غير معاقب على ما يصنعه الشخص . المنتحر مؤمنا على حياته

ومع ذلك يمكن أن يخضع لحكم القانون الفعل نفسه . بجسمه من أضرارالعسكرية ألن األضرار هنا تمتد إذا كان قد تم بقصد التهرب من الخدمة

٠)٢٣(تقتصر على الشخص خاصة إلى الجماعة وال

يجوز للقانون أن يفرض مشاعر أو آراء فيجعل من لهذا ال الحب أو الميل أو العقيدة محال ألوامره ونواهيه وأن قواعد يكون لها

٠)٢٤(المضمون تكون غير ذات قيمة قانونية مثل هذا : نونية ملزمةالقاعدة القا: ثالثاً

يجمع الفقه على خاصة اإللزام للقاعدة القانونية على عكس بقية فيجب أن يكون القانون مزودا بالقوة التى تفرض احترامه . الخصائص

.٣٥ صـ-السابق : عبداحلى حجازى: نظر ا)٢٣( .٢٤ صـ-السابق : عبداحلى حجازى: نظر ا)٢٤(



ذلك أن القانون وجد لمنع وقوع الخطأ فيجب أن تكون . وتوجب إطاعته على يمكن حمل الناس وإن قانونا ال. لديه الوسائل التى تكفل له ذلك

يقول كما -يعد قانونا إال من حيث الظاهر فقط، هو احترامه بالقوة ال ٠)٢٥(يضئ تحرق ونور ال نار ال-ايهرنج

ذلك أنه ليس من شأن القانون أن يسدى النصح واإلرشاد إذا ما

وافقت قواعده هواهم أو مصالحهم اتبعوه وإن لم تلق ارتياحهم عدلوا بل أن قواعده تتخذ شكل األمر . ائطعنه وضربوا بأحكامه عرض الح

يمكن بحال وأنه ال-نتهاء عنه الالذى يجب تنفيذه أو النهى التى يجب امن األحوال أن يقتصر الجزاء على مجرد السخط أو االستهجان أو

ألن معنى ذلك انتشار الفوضى وشيوع اإلدعاء والتحكم . زدراءالا فى الوقت الذى يجب فيه وسيادة شريعة الغاب، والقضاء على القانون

فالقانون الذى يحبب لألفراد اتباع قواعده وال يلزمهم بها . تأكيد سلطانهلهذا فإنه يجب أن . يكون فى ذات الوقت قد أنكر بنفسه علة وجوده

فى - التى تهدف لتنظيم العيش فى الجماعة -تصدر القاعدة القانونية من أجل . حكم العدل فيهاشكل ملزم حتى يستقيم نظام الجماعة ويستقر

ذلك تحتم أن توجد سلطة عامة فى الجماعة مختصة يعهد إليها بكفالة احترام القانون، عن طريق احتكار حق توقيع الجزاء بما يخضع لها من

٠)٢٦(قوى مادية قاهرة يستعصى على األفراد مقاومتها

.٢٥ صـ١٢ رقم -السابق : عبداحلى حجازى )٢٥( .٣٦ صــ١٣ رقم -السابق : حسن كرية: ىف هذا املعىن )٢٦(



إذا أردت أن : والمشرع الحصيف هو من يتبع القول المأثور .فمر بما يستطاعتطاع

فهذا القول يملى على المشرع منهجا معقوال ويحذره من المغاالة

فالمشرع النابه هو ٠)٢٧(فى األمر فتكثر بالتبعية مظاهر عدم طاعتهالذى يأخذ فى اعتباره أن القاعدة القانونية وضعت لتواجه مشكلة

اعية اجتماعية، فيجب أن تتفق مع ظروف المجتمع االقتصادية واالجتم ٠)٢٨(والحضارية وغيرها

ففكرة الجزاء تعنى إذن إمكان حمل األفراد جبرا على طاعة القواعد القانونية إن لم يطيعوها اختيارا، وهو مايعطى للجزاء صفة

فاإلجبار الذى يصحب القواعد القانونية . رادعة تؤكد سلطان القانونأنه دنيوى وب-يتميز إذن بأنه مادى محسوس أى بأنه خارجى ظاهر

يوقع فى الحياة الدنيا الفى اآلخرة ويتميز كذلك بأنه إجبار منظم تتولى سلطة عامة مختصة توقيعه بإسم الجماعة، وهى عادة السلطة التنفيذية فى الدولة، وذلك بعد التثبت من وقوع المخالفة بواسطة سلطة أخرى

ترام ومن ثم فاإلجبار الذى يكفل اح. مختصة هى السلطة القضائيةالقواعد القانونية إنما تختص به السلطات العامة فى الجماعة وتحتكر

ولذلك . توقيعه بإسم هذه الجماعة دون أن يستقل بتوقيعه األفراد أنفسهمذلك أنه قد اندثر منذ . عرف هذا اإلجبار بإسم اإلجبار العام أو الجماعى

.٢٤ صـ-السابق : أمحد سالمة )٢٧( .٤٦ صـ-السابق : نعمان مجعة )٢٨(



ه بنفسه الفردى حيث كان يأخذ الفرد العدل لنفسالقصاصقديم عهد ٠)٢٩(فيحتكر حق ممارسة اإلجبار وتوقيعه لحسابه الخاص

وإذا كان األصل أن تتولى السلطة العامة المختصة والتى نيط بها توقيع الجزاء احتراما للقانون وأنه اليجوز للفرد أن يقوم هو بتوقيع الجـزاء لمصلحتـه إال أن هنـاك حـاالت يجوز للفرد فيها أن يتولى

كما هو الحال فى حالة الدفاع . اء بنفسه على سبيل االستثناءتطبيق الجزحيث يجوز للشخص الدفاع عن نفسه أو ماله بالقوة ضد أى . الشرعى

اعتداء يقع على النفس أو المال إذا توافرت شروط الدفاع الشرعى وكذلك الحق فى الحبس، أى حق كل من يكون . وحدوده دون مجاوزة

ع عن تنفيذ التزامه طالما لم يعرض الطرف دائنا أو مدينا، أن يمتناآلخر الوفاء بما عليه من التزام، مادام توافر الترابط بين

فمثال إذا قمت بإصالح السيارة لدى ورشة ميكانيكا وقام ٠)٣٠(االلتزامينالعامل بإصالح العطل ولكنك امتنعت عن دفع أجرة اإلصالح فمن حق

. ليك حتى تدفع له أجرة اإلصالحالعامل حبس السيارة وعدم تسليمها إأو إذا اشتريت شيئا، ولم يقم البائع بتسليمه إليك كان لك أن تمتنع عن

.دفع الثمن وهو مايسمى بالدفع بعدم التنفيذ

.٣٧ صـ-السابق : حسن كرية )٢٩( . مدىن٢٤٦مادة )٣٠(



الفة القاعدة الجزاء هو األثر الذى يترتب وفقا للقانون على مخ

كافة الوسائل واإلجراءات " وهو، بهذا االعتبار يتمثل فى ٠)٣١(القـانونية لضمان نفاذ القاعدة - ممثلة فى سلطاتها المختلفة -تتخذها الدولة التى

القانونية وفعاليتها، وسواء أكان ذلك عن طريق منع وقوع المخالفة لمخالفة، أو عن أصال، أو عن طريق معالجة الوضع الذى أدت إليه ا

٠)٣٢(طريق ردع من قام بمخالفة القانون وإعادة إصالحه

.٢٦ ص١٥ رقم -السابق : ، أمحد سالمة١٧ ص١١ رقم -السابق : سليمان مرقس)٣١(وكان بنتام . ٤٥ ص-السابق : أشار إليه جالل إبراهيم- ٤١ص: نور فرحات)٣٢(

= زاء القاعدة القانونية اليشترط أن يكون أثرا يترتب على خمالفتهايرى أن جكالعقوبة أو البطالن، بل جيوز أن يكون أثرا يترتب على اتباعها كاملكافأة، ألن الرغبة ىف احلصول على املكافأة تكفى إىل حد ما حلمل الناس على اتباع القاعدة

أن الرأى السائد اآلن أن اجلزاء غري. والسري على النظام الذى قصد املشرع حتقيقهاليكون إال أثرا يترتب على خمالفة القاعدة، وأنه اليكفى فيه ترتيب أثر على اتباعها، ألن الغرض منه ضمان عدم خمالفة القاعدة بردع املخالف وزجر غريه، وألنه لو اقتصر اجلزاء على مكافأة من يتبع القاعدة فإن ذلك يترك للمخاطب حرية

تباعها وجيعل اخلطاب غري ملزم للمخاطب واليتحقق معه النظام املقصود من عدم اوكذلك على . ٢٦ هامش رقم - ١٧ ص-السابق : سليمان مرقس. وضع القاعدة

.٢٥ ص١٥ رقم -السابق : هذا الرأى أمحد سالمة



: وتتمثل صور الجزاء فى : الجزاء الجنائى-١

هو العقوبة التى توقع على من يخالف قواعد قانون العقوبات . وتتمثل فى جزاء مادى يلحق بالشخص أو بحريته أو بذمته المالية

انية الحبس والسجن، ومثال الثالثة ومثال األولى اإلعدام ومثال الث .الغرامة والمصادرة

تشكل جريمة وهذه ٠)٣٣(فالمخالفة ألحكام قانون العقوبات

الجرائم تنقسم إلى جنايات وجنح ومخالفات وتتدرج عقوباتها حسب .تدرج خطورة الفعل

: هى الجرائم المعاقب عليها بالعقوبات اآلتية٠)٣٤(فالجنايات . اإلعدام- ٠جن المؤبدالس - ٠السجن المشدد -

: هى الجرائم المعاقب عليها بالعقوبات اآلتية٠)٣٥(الجنح . الحبس- . الغرامة التى يزيد أقصى مقدارها مائة جنيه-

- الوقائع املـصرية - بإصدار قانون العقوبات ١٩٣٧ لسنة ٥٨قانون رقم )٣٣(

لسنة ٢٨٣ معدل بالقانون رقم - ١٩٣٧ أغسطس ٥ادر ىف الص ٧١العدد ١٩٥٦.

اجلريدة (٢٠٠٣ لسنة١٣٩معدلة بالقانون رقم- من قانون العقوبات١٠مادة )٣٤( ٠)١٩/٦/٢٠٠٣الرمسية ىف

العدد - اجلريدة الرمسية - ١٩٨١ لسنة ١٦٩ معدلة بالقرار بقانون ١١مادة )٣٥( .١٩٨١ نوفمرب لسنة ٤الصادر ىف ٤٤



هى الجرائم المعاقب عليها بالغرامة التى اليزيد ٠)٣٦(المخالفات .مقدارها على مائة جنيه

ر أشد العقوبات ألن هذه ويرجع السبب فى أن هذه العقوبات تعتب

فقواعد . الجرائم تمثل اعتداء على حق المجتمع كله فى األمن والسالمة .القانون الجنائى تحمى إذن مصلحة عامة

ونظرا لشدة هذا الجزاء الجنائى فإنه من المقرر أنه اليمكن

تطبيق عقوبة أو جريمة غير منصوص عليها فى قانون العقوبات وهو والذى نص عليه " الجريمة والعقوبة بدون نص" بمبدأ المبدأ المعروف

".وما كنا معذبين حتى نبعث رسوال"فى القرآن الكريم قال تعالى

وتسمى هذه العقوبات بالعقوبات األصلية، ولكن يوجد إلى جانبها : هذه العقوبات التبيعة فىعقوبات تبعية وتتمثل

.٢٥عليها فى المادة الحرمان من الحقوق والمزايا المنصوص : أوال .العزل من الوظائف األميرية: ثانيا .وضع المحكوم عليه تحت مراقبة البوليس: ثالثا

.المصادرة: رابعا علـى الحقـوق والمـزايـا ٢٥حيـث تقضـى المـادة

الجانى المحكوم عليه بعقوبة جناية فقد نصت على أنه التـى يحرم منها

اجلريدة الرمسية العـدد - ١٩٨١ لسنة ١٦٩ معدلة بالقرار بقانون ١٢مادة )٣٦(

.١٩٨١ نوفمرب لسنة ٤ الصادر ىف ٤٤



ما حرمان المحكوم عليه من الحقوق كل حكم بعقوبة جناية يستلزم حت :والمزايا اآلتية

القبول فى أية خدمة فى الحكومة مباشرة أو بصفة متعهد أو ملتزم : أوال .أيا كانت أهمية الخدمة

.التحلى برتبة أو نيشان: ثانيا .الشهادة أمام المحاكم مدة العقوبة إال على سبيل اإلستدالل: ثالثا

: الجزاء المدنى-٢

الذى يوقع على من يخالف قاعدة تحمى مصلحة خاصة أو فهو أو الجزاء الذى يوقع فى حالة مخالفة القواعد ٠)٣٧(حقا خاصا

يرتبه القانون - بخالف العقوبة الجنائية -فهو كل أثر آخر ٠)٣٨(المدنية ٠)٣٩(على مخالفة القاعدة القانونية

يكون وقد يجتمع هذا الجزاء المدنى مع الجزاء الجنائى وقد

فقد يجتمع الجزاء الجنائى والمدنى فى . مستقال عنه وهذا هو األصلعندما يحكم بالتعويض إلى جانب العقوبة الجنائية، فمن . نفس الصورة

يقتل شخصا عمدا مع سبق اإلصرار على ذلك أو الترصد يعاقب باإلعدام، وقد يلزم فوق ذلك بأن يدفع إلى ورثة القتيل مبلغا من المال

ومن اختلس ماال مملوكا لغيره يعاقب بالحبس مع . بيل التعويضعلى س

. نفس املكان-السابق : أمحد سالمة )٣٧( .١٨ ص-السابق : حسام األهواىن )٣٨( .٢٦ ص١٤ رقم -السابق : سليمان مرقس )٣٩(



الشغل، ويلزم فوق ذلك برد الشئ المسروق أو التعويض عنه أن تعذر ومن قذف فى حق آخر ينال العقاب الجنائى، وقد يلزم بتعويض . الرد

.المقذوف فى حقه تعويضا ماليا

:صور الجزاء المدنىى والتعويض والبطالن والفسخ من صور الجزاء التنفيذ العين

.والغرامة التهديدية : التنفيذ الجبرى-١

المفروض أن يقوم المدين بتنفيذ اإللتزام طواعية واختيارا، فإذا متى كان دائنا بالتزام ،لم يقم المدين بالتنفيذ باختياره استطاع الدائن

أو وهذا هو التنفيذ الجبرى. أن يجبره على التنفيذ،طبيعىالمدنى .القهرىفهو عام ومدنى ويقع : ويتميز التنفيذ الجبرى بخصائص ثالث

.جمسه على مال المدين ال

فالتنفيذ القهرى هو عام، بمعنى أن الذى يملك القهر هى السلطة فليس للدائن أن يأخذ حقه بيده، بل أن السلطات العامة هى التى . العامة

السلطات العامة إما عن طريق وتتدخل . تستطيع جبر المدين على الوفاءفإذا لم يكن فى يد الدائن . القضاء، أو عن طريق الموثق الرسمى للعقود

كان عليه أن يلجأ إلى Notaireسند رسمى محرر أمام موثق عام أما السندات الرسمية الموثقة . القضاء ليستصدر حكما يستطيع التنفيذ به



وبدون هذا اليستطيع . مفيوضع عليها أمر التنفيذ دون حاجة إلى حكالدائن قهر المدين على الوفاء، سواء أكان يطلب التنفيذ العينى أم التنفيذ

وضرورة االلتجاء إلى السلطة العامة القتضاء . عن طريق التعويضالتنفيذ القهرى قاعدة من قواعد النظام العام التى اليجوز الخروج عليها،

.ويبطل كل اتفاق على ما يخالفها

Civilلتنفيذ القهرى هو من ناحية أخرى تنفيذ أو قهر مدنى وا فالمدين . ذلك أن اإلخالل باإللتزام الينشئ جريمة واليرتب جزاء جنائيا

الذى الينفذ التزامه اليمكن عقابه، إال فى حاالت استثنائية اعتبر فيها فى غير هذه ٠)٤٠(عدم تنفيذ االلتزام المدنى جريمة فى نفس الوقت

. هو قهر مدنى بحتContrainte Laت الخاصة فإن القهر الحاال

فاإلكراه . والتنفيذ القهرى يقع على أموال المدين الشخصه البدنى، أى اإلكراه الواقع على جسم المدين لم يعد هو الوسيلة إلى إجبار

ففى المجتمعات . بعكس الحال فى المجتمعات القديمة. المدين على الوفاءجزاءات تتسم بالشدة، وكانت أغلبها فى صورة العقوبة، القديمة كانت ال

ولم يكن هناك فصل بين جسم الشخص وأمواله، ولذا كان القانون الرومانى، مثال، يبيح تسليم المدين الذى اليدفع دينه إلى دائنه ليحبسه أو ليبيعه رقيقا أو حتـى ليقتلـه، ثـم بـدأ الفصـل بيـن جسم المدين

أحكام االلتزام - اجلزء الثاىن -ات النظرية العامة لاللتزام : عبداملنعم البدراوى )٤٠(

.٨ ص٢ رقم - بدون ناشر -١٩٩٣



األمر إلى حصر مسئولية المدين عن ديونه تى انتهىح) ذمته(وأمواله ٠)٤١(فى أمواله وحدها

يجب مالحظة أن هناك بعض الجزاءات الجنائية تطبق فى صدد

بعض المسائل المدنية التى يجب أن تحكم أصال بجزاء مدنى مثال ذلك :اإلكراه البدنى فى دين النفقة والحضانة والرضاع والمسكن

اه البدنى غير جائز فى القانون المدنى فاألصل أن اإلكر

فال يجوز اإلكراه . فى شخصه فالمدين يلتزم فى ماله ال. المصرىولكنه يجوز فى بعض مسائل . البدنى فى المواد المدنية والتجارية

.األحوال الشخصية

. من الئحة ترتيب المحاكم الشرعية٣٤٣ولقد نصت المادة وم عليه عن تنفيذ الحكم الصادر فى إذا امتنع المحك"ونصها كاآلتى

النفقات أو فى أجرة الحضانة أو الرضاع أو المسكن، يرفع ذلك إلى المحكمة الجزئية التى بدائرتها محل التنفيذ، ومتى ثبت لديها أن المحكوم عليه قادر على القيام بما حكم به، وأمرته ولم يمتثل حكمت بحبسه،

وقد قدر القانون ...." ثين يوماواليجوز أن تزيد مدة الحبس عن ثالمالدين النفقة من أهمية خاصة ولذا إذا امتنع المحكوم عليه عن الوفاء

.١٩ ص-السابق : مجيل الشرقاوى )٤١(



. وهذه استثناءات محددة- حكم عليه بالحبس -وكان قادرا عليه .العامة أن اإلكراه البدنى غير جائز فى القانون المدنى فالقاعدة

: التنفيذ العينى-٢

فمن يلتزم . م المدين بتنفيذ عين ما التزم بهويتمثل ذلك فى الزا بتوريد كمية من الحبوب إلى الغير وينكل عن الوفاء بالتزامه يمكن

ومن يلتزم بتسليم . للقاضى أن يلزمه بتوريد هذه الكمية المتفق عليهايلزم بتسليم العين كإلزام المؤجر بتسليم العين . عين معينة واليسلمها

.المؤجرة للمستأجر : التعويض-٣

ويسمى أيضا بالتنفيذ بمقابل، ويقصد به إلزام المسئول بدفع مبلغ فكما سبق القول . من المال للمضرور يعادل قيمة الضرر الذى ألحقه به

أن األصل هو التنفيذ العينى، أى أن األصل أن المدين يلتزم بتنفيذ نفيذ العينى وأن واليجوز للدائن مطالبة المدين أوال بغير الت. التزامه عينا

أى (عرض المدين التنفيذ العينى فليس للدائن أن يطالبه بالتنفيذ بمقابل ).التنفيذ بطريق التعويض

ولكن قد يكون التنفيذ العينى مستحيال أو قد يكون فيه إرهاق

. للمدين أو قد يكون فى التنفيذ العينى مساس بالحرية الشخصية للمدينتنفيذ العينى ولذلك يلجأ للتنفيذ بمقابل أو التنفيذ فى هذه الحاالت اليمكن ال



بطريق التعويض أى بدفع مبلغ من المال للمضرور يعادل قيمة الضرر .الذى لحق بالمضرور

، يقدره القاضى ويحكم به، وقد يكون ياًوالتعويض قد يكون قضائ

ينص عليه المشرع نفسه، كما فى دعوى ضمان اإلستحقاق مادة ياًقانونوقد يكون . مدنى، فيحدد عناصره التى يحسب على أساسها٤٤٣

التعويض اتفاقيا، وهو مايسمى بالشرط الجزائى، حيث يتفق عليه واألصل أن يكون . الطرفان ويقدران مقدار التعويض الواجب مقدما

.مقدار التعويض متناسبا مع الضرر الذى يصيب الطرف اآلخر : الغرامة التهديدية-٤

ير مباشرة يقصد منها حث المدين وإجباره على هى وسيلة غ قد يتمثل الجزاء المدنى فى اتخاذ إجراء من شأنه ٠)٤٢(تنفيذ التزامه عينا

فإذا تعاقدت مع فنان . أن يحمل الشخص على أن يتراجع فى مخالفتهلكى يغنى فى ملهى كل ليلة ولكنه امتنع فهنا اليعقل أن نكره المغنى

إذا لم تغن تلتزم بأن تدفع : كن يمكن أن نقول لهعلى الغناء بالقوة، ول -وكثيرا ما تنجح هذه الوسيلة . مبلغ كذا كل ليلة على سبيل التعويض

ويشترط لهذه . فى حملة على الغناءبالغرامة التهديدية التى تسمى يزال الغرامة التهديدية أنه يجب أن يكون التنفيذ العينى لاللتزام ال

.٢٠ص. ١٩٨٤ مكتبة سعيد رأفت -الوجيز ىف آثار االلتزام : حممد عمران )٤٢(

بإلزامه بأن يدفع مبلغا من املال يقابل ماحلق املتعاقد اآلخر من خسارة وما فاته .ايسمى بالتعويض كما سبق أن قلنامن كسب، وهو م



التنفيذ العينى لاللتزام غير ممكن أو غير مالئم ممكنا، ويجب أن يكونإال إذا قام به المدين، أى يجب أن يكون تدخل المدين شخصيا ألجل

.تنفيذ اإللتزام : مدنى على أنه٢١٣وقد نصت المادة

إذا كان تنفيذ اإللتزام عينا غير ممكن أو غير مالئم إال إذا قام به -١ل على حكم بإلزام المدين بهذا المدين نفسه، جاز للدائن أن يحص

.التنفيذ وبدفع غرامة تهديدية إن امتنع عن ذلك وإذا رأى القاضى أن مقدار الغرامة ليس كافيا إلكراه المدين -٢

الممتنع عن التنفيذ جاز له أن يزيد فى الغرامة كلما رأى داعيا .لذلك

: إزالة المخالفة-٥

المخالفة أى إزالة كل فقد يتخذ الجزاء المدنى صورة محو أثر . أثر ترتب على مخالفة القانون إن كانت اإلزالة تدخل فى حيز اإلمكان

كسد . مما يستتبع إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل وقوع هذه المخالفةالمطالت المفتوحة على مسافة تقل عن المسافة القانونية المسموح بها،

.مأو هدم األبنية المقامة خارج خط التنظي :Nullite البطالن -٦

يقصد بالبطالن اعتبار التصرف الصادر بالمخالفة لنص القانون فهو جزاء على عدم توافر . كأن لم يكن، وإعادة الحال إلى ما كان عليه

أركان العقد من محل وسبب، أو مخالفة العقد للنظام العام واآلداب



تخلف ركن المحل فى فإذا لم تتوافر فى التصرف أركانه كما لو . العامةالعقد، أو أبرم عقد بالمخالفة للنظام العام، كان يشترى شخص منزال أو

أو عدم اتباع شكلية . يستأجره بقصد إدارته أو استغالله فى الدعارةمعينة نص عليها القانون، كما لو تمت هبة العقار بشكل غير رسمى

لهبة فى هذه تستلزم أن تتم ا٤٨٨فيكون التصرف باطال ألن المادة وكذلك بطالن تصرفات الصغير غير المميز . الحالة بورقة رسمية

وهذا البطالن يستوجب اعتبار التصرف كأن لم يكن ). مدنى١١٠م(هذا البطالن الترد عليه اإلجازة . ويتعين إعادة الحال إلى ما كان عليه

ويستطيع كل ذو مصلحة أن يطلب الحكم به وللقاضى أن يقضى به من . مطلقالبطالن بالاء نفسه ويسمى هذا البطالن تلق

على أن هناك نوع آخر من البطالن هو البطالن النسبى، وفيه يقضى به إال إذا طلب صاحب المصلحة بطال والإليكون العقد قابال لوإذا طلبه صاحب . يستطيع أحد غيره أن يطلبه هذا البطالن وال

يستطيع الطلب، حيث الالمصلحة يقضى به القاضى بناء على هذاالقاضى أن يحكم به من تلقاء نفسه، وإذا لم يطلب البطالن فالعقد يكون

كانت عليه، صحيحا، أما إذا طلب وقضى به يتعين إعادة الحال إلى ماويتقرر هذا البطالن النسبى . وإزالة كل أثر للتصرف المقضى ببطالنه

افر عيب من عيوب كجزاء لنقص أهلية أحد المتعاقدين أو بسبب تواإلرادة كالغلط أو التدليس أو اإلكراه أو بنص خاص فى القانون كبطالن

.بيع ملك الغير



: الفســــخ-٧وهو جزاء يترتب على إخالل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته

التعاقدية وهو جزاء يرد على التصرف أو عقد استكمل أركانه وشروطه التنفيذ للعقد أخل أحد األطراف بتنفيذ فهو صحيح، ولكن وفى أثناء

االلتزامات الملقاه على عاتقه، فيكون من حق الطرف اآلخر أن يطلب أى البد أن ياًفسخ العقد كجزاء على عدم التنفيذ والفسخ قد يكون قضائ

تفاقيا فيفسخ العقد بدون حاجة لطلبه من ايحكم به القضاء، وقد يكون ف اآلخر، وقد يفسخ العقد تلقائيا بمجرد عذار الطرإالقضاء ولكن يجب

وقد يكون الفسخ قانونيا حيث . اإلخالل دون حاجة إلى حكم أو أعذار .ينص عليه المشرع نفسه

وللفسخ كقاعدة عامة أثر رجعى بمقتضاه يجب إعادة المتعاقدين

إلى الحالة التى كان عليها قبل التعاقد، فيلتزم كل طرف بأن يرد لآلخر

٠، وهناك استثناء على هذه القاعدةليه منه بمقتضى العقدما حصل ع

: الجــزاء اإلدارى-٣

يوجد إلى جانب الجزاء الجنائى والجزاء المدنى نوع آخر من

الجزاءات هو الجزاء اإلدارى وهو عبارة عن جزاء يوقع عند مخالفة

)العاملون فى الحكومةك(كما لو تغيب العامل . أحكام القانون اإلدارى

وتتنوع هذه الجزاءات فى . عن العمل أو قصر فى القيام بأعمال وظيفته

صور متعددة، فقد تكون اللوم أو اإلنذار أو الحرمان من جزء من

.الراتب أو من الترقية أو العالوة أو تأجيلها، أو الحرمان من المكافأة



هذا وقد تجتمع صور الجزاء السابقة معا وقد تجتمع صورتان أو

حدة، فقد يترتب على ارتكاب فعل واحد توقيع أكثر من جزاء، صورة وا

السجن (فالموظف الذى يختلس أموال الدولة يوقع عليه جزاء جنائى

).جزاء إدارى(وقد يفصل من وظيفته ) مثال



الفصل الثالث

القانون والقواعد االجتماعية األخرى

يتدخل القانون، بوصفه مجموعة القواعد التى تحكم سلوك

ألفراد فى المجتمع، فى الحياة اإلجتماعية وينتشر فى كافة أرجاء ا

الحياة فى المجتمع لدرجة أنه يبسط نطاقه على أغلب مظاهرها

ومعالمها، بل أنه ماثل حاضر فى أكثر مناحى النشاط اليومى بحكم

ما يصدر عنها من تصرفات تبدو من التكرار آلية كشراء الغذاء

اء الجرائد وهو ما يعد بيعا وركوب والحاجات المنزلية وكشر

.وسائل المواصالت وغيرها

وبالرغم من سيطرة القانون على أغلب مظاهر الحياة

االجتماعية، فإن قواعده ليست هى الوحيدة التى تعمل فى ساحة

الحياة فى المجتمع دائما توجد قواعد أخرى تنظم بعض نواحى

صدره بحسب نوع هذه الحياة فى المجتمع، وتشاركه أو تكون هى م

وهذا يقتضى التمييز بين القانون والقواعد االجتماعية . القواعد

:األخرى على النحو التالى



المبحث األول

القانون والقواعد االجتماعية

:القانون والدين: أوال

مجموعة األوامر والنواهى التى أوحى بها "يعرف الدين بأنه

ائه ليبلغونها إلى الناس ليعملوا اهللا سبحانه وتعالى إلى رسله وأنبي

أو هو مجموعة القواعد اإللهية . )١(بها لصالحهم فى الدنيا واآلخرة

التى تنظم حياة الفرد فى معاشه وميعاده، فتبين سلوكه نحو نفسه،

وسلوكه نحو غيره من الناس، وسلوكه نحو ربه، وتحثه على إتيان

. ألمر أو النهىهذا السلوك، وتضع جزاء يوقع على من يخالف ا

ولكن هذا الجزاء ليس دنيويا فى غالب األحوال بل هو أخروى

بيد أنه قد يتفق أن تكون . يحاسب المخالف عليه فى الدار اآلخرة

الدولة دينية، فتنطبق الجزاءات التى وضعتها األديان تطبيقا ماديا

ولكن الغالبية العظمى من الدول قد أصبحت دوال . محسوسا

عنى أنها تترك القواعد الدينية لحسابه اإلله فى الدار علمانية، بم

اآلخرة وال شأن لها إال بقواعدها القانونية التى تحكم المجتمع،

فالدولة العلمانية تفصل بين الدين والدولة من هذا يتبين الفرق بين

:الدين والقانون من ناحية الجزاء ومن ناحية النطاق

___________________________________________

بدون - دار النهضة العربية -مبادئ القانون : أنظر جميل الشرقاوى) ١(

.٢٣ ص١٠سنة نشرة رقم



:فمن حيث الجزاء

فمـن سلطة توقيع الجزاء نجد أن القانون يوكل هذه المهمة

للسلطة

.العامة وهم بشر بينما فى الدين فهى سلطة إلهية

:ومن ناحية وقت توقيع الجزاء

ى القانون يوقع الجزاء السلطة العامة حاال وفور وقوع فف

المخالفة للقانون واكتمال عناصرها وثبوتها أى الجزاء دنيوى يوقع

حال الحياة ومن المسلم به أن العقوبة تنقضى إذا ما توفى المخالف

.المستحق للعقوبة ألن العقوبة شخصية

:بعكس الــديــن

ل هو أخروى يحاسب الجزاء ليس دنيويا فى الغالب ب

فقواعد الدين تقرر جزاءات عاجلة . المخالف عليه فى الدار اآلخرة

وأخرى آجلة تنتظر المرأ فى العالم اآلخر ففى حكم الدين للفعل أو

القول أثر أن أولهما يماثل ما يترتب عليه من أثر فى نظر القانون

طأ الوضعى والثانى كونه يستوجب عقاب أو ثواب اآلخرة ومن الخ

القول بأن القواعد الدينية تختلف عن القواعد القانونية بأن الجزاء

فى األولى مؤجل إلى اآلخرة وأنه فى الثانية معجل فى الدنيا، إذ

الحقيقة أن أفعال اإلنسان لها فى الدين



.)١(الجزاءان معا فى الدنيا واآلخرة

دود ومن األمثلة على الجزاءات الدينية الدنيوية الحالة الح

كقطع يد السارق والقصاص فى القتلى وهذه تقوم السلطة العامة

.بتطبيقها

:من حيث النطاق

يهدف كل من الدين والقانون إلى تنظيم سلوك األفراد داخل

المجتمع فغاية الدين مثالية، حيث يهدف إلى تربية اإلنسان الكامل

ة نفعية، فهو الطاهر السيرة النقى السريرة، أما القانون فغايته واقعي

يهدف أساسا إلى المحافظة على النظام فى المجتمع وتحقيق العدل

وليس معنى ذلك أن الدين اليهدف إلى تحقيق . والمساواة بين الناس

العدل والمساواة بين الناس، بل أن الدين يهدف إلى ذلك، فالدين

اإلسالمى يهدف للمساواة والعدل فالرسول الكريم صلى اهللا عليه

. يقول ال فضل لعربى على عجمى إال بالتقوىوسلم

ويترتب على إختالف نطاق كل منهما عن اآلخر، أن

القانون الـوضـعـى ال يحـاسب الفرد على نواياه الباطنة، فكل

ما يختلج فى ضمير

___________________________________________

: ليمان مرقسس. ٤٤ ص- ١٩٧٥ ط -مبادئ القانون : أنظر البدراوى) ١(

الذى أن جزاء ٨ ص-السابق : أحمد سالمة. ٤١ ص-السـابـق



القاعدة الدينية أخروى، ولئن كان لها جزاء دنيوى، فهو غير محسوس،

.يتخذ مظهرا ماديا وتقوم السلطة الحاكمة بتوقيعه

اإلنسان وما تحدثه به نفسه اليحاسب عليه، وحين يعتد القانون

د فإن ذلك يكون بالقدر الذى كشف عنه الوضعى بالنوايا والمقاص

الملك المادى للشخص، أى يقتصر على ما يطفو على السطح فى

.صورة مادية ملموسة

بينما الدين يحاسب على النوايا والمقاصد الداخلية إن خيرا

فخير وإن شرا فشر، بل أن الدين اإلسالمى يحاسب على مايدور

عشرة أمثالها إلى مائة برأس اإلنسان من خير وأفضل فالحسنة ب

ضعف واهللا يضاعف لمن يشاء، ويحاسب على الشر إذا لم يفعل أى

.إذا لم يرتكب بالحسنة

الجرم أن الدين يحاسب من باب أولى على السلوك

الخارجى ويحكم العالقة بين اإلنسان وغيره والعالقة بينه وبين

ى العالقة غيره من البشر بل أنه كما فى الدين اإلسالمى يحاسب عل

.بينه وبين الحيوان والجماد

:القانـون واألخــالق

األخالق هى عبارة عن مجموعة القواعد التى تهدف إلى

بلوغ الفرد درجة الكمال عن طريق حثه على فعل الخير، ونهيه

عن فعل الشر، وأمره بالتزام سلوك معين فى مواجهة نفسه وفى



فسه باألخالق الفردية مواجهة غيره، ويسمى سلوكه فى مواجهة ن

.ويسمى سلوكه فى مواجهة غيره باألخالق االجتماعية

توجد منطقة مشتركة يلتقى فيها القانون مع األخالق فى

كثير من القواعد، كتلك التى تحرم اإلعتداء على النفس أو المال أو

العرض، أو التى تدعو إلى الوفاء بالعهود، أو التى تحرم اإلثراء

ولكن دون أن يجر هذا اإللتقاء إلى اختالط . روعبغير سبب مش

.القانون باألخالق، إذ يظل لكل منهما نطاقه وغايته

فكثيرا ما يتبسط سلطان القانون على ما تنفض األخالق يدها

منه ألنه ما تقتضيه ضرورات الحياة فى الجماعة دون أن يثير مألة

د مواعيد للطعن أخالقية، كتنظيم المرور فى الطرق العامة، وتحدي

فى األحكام، واشتراط الرسمية فى بعض التصرفات، فهذه أمور

ويقابل ذلك أن القانون . تنظيمية بحث تحتمها فكرة النفع االجتماعى

يقصر بدوره عن تناول كل ما تقضى به األخالق، فهو اليهتم فى

األصل بما قد تأمر به من بعض الفضائل كالصدق والشجاعة

.فع عن الزلفى والنفاقوالشهامة والتر

بينما هناك اختالف بينهما ولذلك يلزم البحث عن معيار

للتفرقة بينهما، ويفرق الفقه بينهما من ناحيتين، من ناحية غرض

.كل منهما ومن ناحية نطاق كل منهما



:فمن ناحية النطاق

Fichette وفيشت Kantيرى الفالسفة من أمثال كانت

، أن األخالق تقتصر على حكم Thomasiusومن قبلهم توماسيوس

الحياة الباطنة فى الضمير التى مازالت فى النفس مجرد مقاصد

ونوايا لم تخرج إلى الوجود فى صورة أفعال، واقتصار القانون

على المحسوس بين األفعال دون الوقوف على ما يستتر وراءها فى

.)١(الضمير من دوافع خفية

الفرد نحو نفسه ونحو غيره من فاألخالق إذن تتناول سلوك

Morale socialeوهذه هى األخالق االجتماعية . أفراد المجتمع

. وأعمالهم الظاهرة) كالمقاصد والنوايا(وتشمل أعمال الناس الباطنة

أما القـانـون فــال شـأن لـه بالنوع األول من السلوك إال فى

، )٢(أضيق الحدود

___________________________________________

.٤٢ ص-السابق : ، سليمان مرقس٣٠السابق ص: حسن كيرة) ١(

فالقانون اليتدخل لفرض واجبات على الشخص نحو نفسه إال حيث ) ٢(

يترتب على إخالل الشخص بهذه الواجبات ال اإلضرار بالشخص وحده

فعندئذ يتدخل القانون ويفرض بعض . بل إلحاق الضرر بالمجتع أيضا

لى الشخص تجاه نفسه فيمنعه مثال من اإلقدام على اإلنتحار الواجبات ع

ففى هذه . أو بتر أعضاء جسمه أو تشويهها أو يمنعه من ممارسة البغاء

الحاالت حين يتدخل القانون ليحمى هؤالء الذين يلحقون الضرر بأنفسهم

=ال يتدخل لمجرد حماية فرد بذاته



ل الظاهرة إذ أنه اليحفل وهو اليتناول من النوع الثانى إال األعما

بالمقاصد والنوايا طالما بقيت فى باطن النفس ولم تخرج إلى حيز

فمن اشتهت نفسه مال غيره أو إمرأة قريبة ولم يجد عنده . العمل

الجرأة لتحقيق شهوته أو حتى لمحاولة تحقيقها يرتكب إثما أخالقيا

ة ذاتها بل إن األعمال الظاهر. ولكنه اليقع تحت طائلة القانون

.اليتناول القانون منها إالما يقع فى عالقات اإلنسان بغيره

فالكذب . مما يتصل منها بتحقيق العدل أو إستقرار النظام

البسيط والبخل وارتكاب الفحشاء مخالفات لقواعد األخالق التقع

أما شهادة الزور أو تزوير المحررات . تحت طائلة القانون

.ة ويعاقب عليها القانونمخالفات أخالقي.... والزنا

__________________________

من شر نفسه وإنما يتدخل ليحمى أوال وقبل كل شئ اآلخرين لو لمجتمع =

:، وبصفة خاصة قوله٩١أنظر دابان ص(بأسره

“En les protégeant ainsi surtout s’ils sont faibles, le

droit profége avant tout les autres, la société, non l’individu

isolé.

.٤٣ص: أشار إليه مرقس٣١،٣٧أنظر أيضا مارتى ورينو نبذة



وترى النظرية التقليدية أن تحقيق النظام فى المجتمع قد

من القانون تنظيم بعض العالقات التى الدخل فيها لألخالق يقتضى

كلوائح المرور وإجراءات التقاضى، فيأمر القانون بأفعال ليست

Mala in seخيرا فى ذاتها وينهى عن أمور ليست شرا فى ذاتها

ألنه يرى أن مخالفة هذه األوامر والنواهى تخل بالنظام الذى يهدف

ويتكون Mala prohibataإليه، فتعتبر هذه المخالفة شرا ممنوعا

من هذا البعض من العالقات منطقة ينفرد بتنظيمها القانون فى

فرد بها األخالق، وتوجد منطقة مشتركة هى مقابل المنطقة التى تن

منطقة عالقات اإلنسان بغيره فيما يتصل منها بتحقيق العدالة

.)١(واستقرار النظام

بإختصار فإن االختالف بينهما يتمثل فى أن القاعدة الخلقية

تنزع باإلنسان إلى درجة السمو والمثالية، فهى التحاسبه كما هو،

، وإنما تحاسبه عن كل حيدة عن الطريق بأنانيته وطموحه وغروره

أما . السوى، وعن كل هفوة التتفق مع كونه أرقى المخلوقات

تنظر إليه . القاعدة القانونية فهى تحاسب اإلنسان حسابا أكثر يسرا

___________________________________________

.٤٤السابق ص: مرقس) ١(



س البشرية فى حد ذاتها من مدخلة فى اعتبارها ما تنطوى عليه النف

.هفوات وآثام

بـل هـى التحاسبـه علـى أسـاس مـارزقه اهللا بالفعل من

تقدير بالغ

وتشبث بالمثالية، وإنما على أساس أنه رجل متوسط التقدير

هى إذن تغض النظر عن ذاتية الشخص حتى ولو . له هفواته أيضا

، متوسط كان شديد الحرص، وتحاسبه على أساس الرجل العادى

وينبنى على ذلك أن األخالق . الحرص متوسط الفهم متوسط الذكاء

تحاسب الشخص على خلجات فؤاده وخطرات عقله وما يكنه من

فليس له، كقاعدة . أما القانون فهو اليقسو إلى هذا الحد. تفكير

فهذه . عامة، شأن بالنوايا والخلجات؛ إنما يهتم بما يظهر من األفعال

تى تعد ظاهرة اجتماعية محسوسة تدخل فى نطاق األفعال هى ال

.)١(القاعدة القانونية

وكذلك القانون، فإنه إن كان فى األصل يحكم ما يخرج إلى

الوجود من أفعال، فهو اليغفل عما يستخفى وراء هذه األفعال فى

وفى نظرية التعسف فى استعمال الحق وفى سبب. النفس من دوافع

___________________________________________

.٩ ص-السابق : أحمد سالمة) ١(



فالمالك الذى يقيم على حدود ملكه سورا . العقد خير دليل على ذلك

يرتفع ارتفاعا شاهقا يحجب الضوء والهواء عن ملك الجار يؤمر

بهدم السور إلى الحد المعقول إذا ثبت أن نيته لم تنصرف إال إلى

إذ تؤخذ نية اإلضرار . ر لنفسهاإلضرار بالجار دون نفع ظاه

المتحمضة عنده دليال على تعسفه فى استعمـال حقـه فـى

واستئـجار منزل بقصد إدارته للدعارة يبطل. الملكـيـة

اإليجار، ألن الباعث على التعاقد أمر مخالف لآلداب مما يصبح

.)١(معه سبب العقد غير مشروع

___________________________________________

. نفس المكان-السابق : حسن كيرة) ١ (

Ripertوريبير . روبييه، دى باسكييه، مشار إليهم فى مرقس السابق) ٢(

. أشار إليه حسن كيرة السابق١٦٢ ص٦٩القوة المنشئة للقانون رقم

إذن جزاء القانون مادى محسوس تطبقه السلطة العامة قهرا،

ن وخز الضمير وازدراء بينما جزاء األخالق، معنوى عبارة ع

.المجتمع



:أما من ناحية الجزاء

فجزاء القاعدة األخالقية أدبى ينحصر فى تبكيت الضمير

، أوفى استهجان المجتمع للفعل المنافى لألخالق ونفوره )٢(اإلنسانى

مرتكب ذلك الفعل، بينما فى القانون تطبق السلطة العامة عن من

.ئل الماديةطريق اإلجبار واإللزام بالوسا

ينبنى على اختالف الجزاء بين القانون واألخالق أنه يتم

تنفيذ الجزاء القانونى جبرا أو قهرا فإذا ما نقد الشخص المخالف

الجزاء طواعية واختيارا كان بها وإن لم ينفذ يكون لصاحب الحق

أن يطالب بهذا التنفيذ، بينما فى األخالق ليست للقاعدة الخلقية قوة

دة القانونية تلك، ألنها تخاطب ضمير الشخص، فإن نفذ كان القاع

بها وإن لم ينفذ فليس باإلمكان إلزامه على التنفيذ، وتبقى ذمته

.مشغولة بهذا الجزاء

كذلك فإن الجزاء القانونى يتسم بالدقة واالنضباط واألحكام

والتحديد حيث أنه مكتوب ومصاغ بشكل محدد يسهل معرفته

دقة بمجرد قراءة النص القانونى، أما القاعدة الخلفية واإللمام به ب

فجزاؤها غير منضبط وغير محدد الختالف األخالق بحسب الزمان

.إلخ..ونوعية المخالفة ومرتكبها. والمكان



:تقييم معيار الجزاء

والحق أن الجزاء كما قالوا مختلف فى القانون عنه فى

صل للتفرقة بينهما، إذ األخالق، ولكنه اليكفى بمفرده كمعيار فا

والواقع أن . يبقى التساؤل عن مبعث هذا االختالف فى الجزاء

اختالف الجزاء ليس إال وليد اختالف فى الغاية والهدف بين القانون

وغاية القانون . فغاية األخالق مثالية هى السمو باإلنسان. واألخالق

واعد ولذلك كانت ق. واقعية نفعية هى إقامة نظام فى المجتمع

األخالق منبعثة من الضمير ومتوجهة إلى الفرد بقصد تطهير النفس

وكانت قواعد . والعروج بها إلى مراقى السمو والكمال اإلنسانى

ذلك . القانون متوجهة إلى الفرد بقصد تحقيق صالح الجماعة

.الصالح المشترك الذى يربط بين أفرادها ويقوم عليه نظامها

من القواعد ما يحدد قيمة سلوك فاألخالق إذن إنما تضع

الشخص بالنظر إلى ذاته، أى بالنظر إلى عواقب هذا السلوك

وآثاره بالنسبة إلى الشخص ذاته من حيث االرتفاع بالنفس عنده إلى

أما . ما ينبغى لها من سمو وكمال يحقق خيرها وأمنها الداخلى

ص القانون، فال يضع من القواعد إال ما يحدد قيمة سلوك الشخ

بالنظر إلى المجتمع، أى بالنظر إلى عواقب هذا السلوك وآثاره



بالنسبة إلى المجتمع نفسه من حيث تحقيق صالح هذا المجتمع

.ونفعه وأمنه

ومن هنا كان قيام األخالق على أساس تحقيق قيم شخصية

. )١(كمالية، وقيام القانون على أساس تحقيق قيم اجتماعية نفعية

ما تخضع الفرد لضميره فى تطلعه الدائم إلى وبذلك فاألخالق إن

السمو والكمال، بينما القانون يخضع الفرد للجماعة فى سعيها

ومن هنا . الحثيث إلى تحقيق صالحها وإقامة النظام واالستقرار فيها

كان مايقال من أن القانون هو نظام اجتماعى، واألخالق هى نظام

.)٢(فردى أو شخصى

أال إنهما -نا يختلطان فى الظاهر وإن كا-والنظامان

يفترقان فى الـواقـع حتـى فـى الصـورة التى يجمعان فيها

ال،ــفكل من األخالق والقانون يحرم القتل مث. على قواعد واحدة

ولكن لكل منهما هدفا متباينا من وراء هذا التحريم، فالقانون إنما

وخيم فى أمن ينظر إلى عواقب القتل االجتماعية وما لها من أثر

المجتمع واستقراره، بينما تنظر األخالق إلى ما تنحدر إليه نفس

___________________________________________

.٣٢ ص- مشار إليهم فى حسن كيرة -وربيته، كابيتان، لوفير ) ١(

. السابق- أنظر حسن كيرة -كابيتان، مازو ) ٢(



فالقانون حين . ى الرذيلةالقاتل من درك سحيق فى الشر وانغماس ف

يحرم القتل إذن إنما يحرمه باعتباره حارس المجتمع من كل ما

يخل بأمنه واستقراره، بينما األخالق حينما تحرمه إنما تحرمه

. باعتبارها حارسة الفرد ضد ما تحدثه به النفس من شر وخطيئة

فمحكمة األخالق إذن هــى محكمـة الضميـر حيـث تـدور

خيـر والشـر فـى ذاته،معـركـة ال

ومحكمة القانون هى محكمة المجتمع حيث يصطرع النفع والضر

.)١(االجتماعى

:القانون والعادات االجتماعية

يقصد بالعادات االجتماعية ما يتواضع الناس فى جماعة من

الجماعات على اتباعه من تقاليد فى أمور حياتهم كطريقتهم فى

م فى حاالت الوفاة أو الزواج أو قواعد الملبس أو الطعام أو عاداته

التحية والتهنئة، وهذه العادات تعتبر جزءا من النظام االجتماعى،

ويحرص أغلب الناس علـى اتبـاعهـا، بل أن من يخرج عليها

___________________________________________

.نفس المكان. السابق-حسن كيرة ) ١(



إليه كخارج على التقاليد، ولكن ظريتعرض الستهجان سلوكه والن

هذا هو كل ما تقترن به من جزاء، فالجماعة التحرص على احترام

هذه العادات حرصها على ما تجعله من قواعد القانون، وال تنشط

إلى ردع مخالفتها بجزاء وضعى كما هى الحال فى قواعد القانون،

همية فى الحياة نظرا إلى أن هذه العادات تتعلق بمسائل ثانوية األ

االجتماعية ال تستأهل أن تتحمل الجماعة عبء كفالة تنظيمها

ففرق هذه العادات عن القانون هو فى نوع الجزاء ، بقواعد القانون

فهى كالقانون تتعلق : الذى تقرن به الجمـاعـة قـواعد كل منهما

بسلوك األفراد فى بعض

تماعية مقصور على المسائل ولكن الجزاء على مخالفة العادات االج

االستهجان أو اإلنكار، أما مخالفة القانون فيترتب عليها جزاء

وضعى تتدخل الجماعة، أو السلطة العامة، لتوقيعه على مخالف

هذا ويالحظ أن من الممكن أن تتأصل بعض العادات . قواعدة

االجتماعية فى نفوس األفراد فتصبح ذات دور هام فى التنظيم

لد الشعور العام بضرورة التزامها، وعندئذ تتحول االجتماعى، ويتو

إلى قاعدة قانونية، وعلى العكس قد يثبت ضرر عادة من العادات

___________________________________________

.٢٩-٢٨ ص-السابق : جميل الشرقاوى) ١(



فينشأ الشعور باستنكارها وضرورة القضاء عليها، فتمنعها

.)١(ا مخالفا للقانونالجماعة، وتصبح سلوك

المبحث الثانى

عالقة القانون بالعلوم االجتماعية األخرى

توجد عالقة بين القانون والعلوم االجتماعية األخرى

كالتاريخ واالقتصاد والفلسفة واالجتماع واالقتصاد، ذلك أن القانون

يعد فرعا من العلوم اإلنسانية، لذلك توجد صلة وثيقة بينه وبين

.علوم، وال غنى لدارس القانون من اإللمام بتلك الصلةتلك ال

:عالقة القانون بالتاريخ: أوال

إن دراسة التاريخ الزمة لبحث الظواهر االجتماعية، فهى

وأهمية الطريقة . من العلوم االجتماعية بمنزلة معمل تجارب حقيقى

التاريخية

ن نقول إن ويكفى فى هذا أ. فى دراسة القانون أمر مسلم من الجميع

العلم الحديث فى القانون إنما ظهر بفضل المدرسة التاريخية التى

أنشأها سافينى فى منتصف القرن الماضى، والتى استطاعت،

بفضل ما قامت به من أبحاث فى ماضى القانون، أن تعطى نتائج

.ضخمة واسعة المدى وخاصة فى دراسة القانون الرومانى



:خية للقانون فيما يلىوتبدو أهمية الدراسة التاري

أنها تساعد على بيان قابلية القانون للتطور فتثبت استحالة ) أ (

.اعتبار نظام قانونى معين أمرا مجمدا، صلدا، اليقبل التغيير

أنها تلقى الضوء على نظم القانون الحالى التى يغلب أن تكون ) ب(

من قانون القرون - بطريق مباشر أو غير مباشر -مستمدة

.لغابرةا

بل إن اإللمام بالماضى الحديث يمكن للفقيه أن يكون فكرة

عما كان عليه األمر فى الماضى البعيد وعما سيكون عليه

والفقيه فى هذا الصدد . األمر فى المستقبل القريب

فكما يستطيع الجيولوجى من خالل دراسته : كالجيولوجى

لتى طبقات األرض والحفريات أن يدرك مدى التغييرات ا

أصابت الكرة األرضية، فكذلك الفقيه يتيح له علمه بالماضى

. القريب جدا أن يكون فكرة عن النظم القانونية البعيدة جدا

وكما يتسنى للجيولوجى، على فرض استمرار فعل القوى التى

قامت بعملها فى الماضى استمرارا متواصال الانقطاع فيه، أن

بل من تغييرات فكذلك يتكهن بما يمكن أن يحدث فى المستق

الفقيه يستطيع من خالل مشاهدته التطور المتصل فى مسألة



معينة أن يتنبأ بما سيؤل إليه أمر تلك المسألة فى المستقبل

.القريب

وهذا كما يفيد الفقيه الذى تتكون لديه بسبب دراسته التاريخية ) جـ(

حصيلة غنية من المالحظات والتأمالت يفيد المشرع عند

قواعد قانونية جديدة، إذ يستطيع فى ضوء ما أفاده من وضعه

اإللمام بماضى القانون أن يحدد السبيل الذى يسلكه حيال

.)١(التشريع الجديد

:العالقة بين القانون وعلم االجتماع

الشك فى قيام صلة بين علم االجتماع والقانون، فعلم

ية من حيث االجتماع هو ذلك العلم الذى يدرس الوقائع االجتماع

أسبابها ونتائجها ويستخلص منها قوانين علمية فحواها أنه كلما

.توافرت شروط واحدة ترتبت نتائج واحدة

___________________________________________

-محاضرات فى المدخل لدراسة العلوم القانونية : عبدالحى حجازى) ١(

.٣ ص٥ رقم - بدون سنة نشر -مكتبة عبداهللا وهبه



وهناك صلة بين علم القانون وعلم االجتماع مظهرها قيام علماء

بأبحاث هامة فى القانون وتسليم علماء القانون أن . االجتماع

الدراسة القانونية يجب أن تكملها دراسة فى علم االجتماع، تدرس

فيها القاعدة القانونية ال فى قالبها المجرد باعتبارها مظهرا إلرادة

بل فى تطبيقها الفعلى باعتبارها ظاهرة اجتماعية لها أسبابها الدولة،

ومن هنا نشأ علم االجتماع القانونى الذى يدرس الظواهر . وآثارها

فى الجماعات القديمة تساعد على استخالص قوانين عامة فى

.التطور

أما دراستها فى الجماعات المعاصرة فيساعد على توجيه

زيادة عدد السكان مثال يمكن أن توجه فظاهرة: السياسة التشريعية

المشرع إلى تنظيم النسل، كذلك ظاهرة ازدياد نسبة الطالق قد

.تهيب بالمشرع إلى الحد من استعمال هذا الحق

إذن فإن معرفة الظواهر االجتماعية أمر الزم للمشرع،حتى

يضعه من قواعد منبت الصلة عن الواقع، فإذا حدث يكون ما ال

عن ما اتبعه األفراد وألصبح حبرا نص القانونى بعيداذلك كان ال

فى االجتماعيوالواقع واد فى على ورق ألن القانون يكون حينئذ

واد آخر



:العالقة بين القانون واالقتصاد

توجد صلة وثيقة بين القانون واالقتصاد، وغالبا مايؤثر

الفكر االقتصادى السائد فى مجتمع معين من المجتمعات على

وتتفاوت تلك الصلة بحسب النظام االقتصادى الذى . ظامه القانونىن

.تنتهجه وما إذا كان نظام االقتصاد الحر أو االشتراكى

- بحسب األصل -فالدول الرأسمالية اليتدخل فيها القانون

وأما . إال لحماية النشاط الفردى، وبالقدر الضرورى لهذه الحماية

رع يتدخل فى مجاالت عديدة تبعا فى الدول االشتراكية فإن المش

لزيادة نشاط الدولة، وهو فى تدخله كثيرا مايرمى إلى حماية

.الطبقات الكادحة

:القانون يؤثر فى االقتصاد: أوال

:ومن مظاهر ذلك

وخاصة إذا كان ذا نزعة اشتراكية فى تنظيم - تدخل القانون -١

ألولوية االنتاج مستهدفا توفير السلع الضرورية وإعطاءها ا

.على غيرها

تدخل القانون فى تنظيم االستهالك بالحد من استهالك بعض -٢

السلع، وذلك برفع أسعارها أو بوضع حد أقصى الستهالك



الفرد منها، ويحدث ذلك لمواجهة األزمات االقتصادية وخاصة

.فى أعقاب الحروب

تدخل القانون فى تنظيم التوزيع عن طريق رفع األجور -٣

. بذلك نقل قيمة من طبقة إلى أخرىمستهدفا

:القانون يتأثر باالقتصاد: ثانيا

فالقانون يتأثر بحجم النشاط االقتصادى، ذلك أن اتباع نطاق هذا -

النشاط وتنوعه بفضل التقدم العلمى والتكنولوجى فى شتى

ويؤدى ذلك إلى . المجاالت يحتم تدخل القانون لمواجهته وتنظيمه

ومن أمثلة . القانونية، واستحداث فروع جديدةالمزيد من القواعد

ذلك ازدهار نشاط النقل الجوى الذى أدى إلى نشأة فرع جديد

.من فروع القانون هو القانون الجوى

فال يتصور : والقانون يتأثر أيضا بنوع النظام االقتصادى السائد-

بداهة فى بلد يأخذ بالنظام االشتراكى أن يصطبغ قانونه بالنزعة

ردية والبد من أن يعكس النظام االقتصادى القائم مالمحه الف

ففى ظل النظام االشتراكى الذى . وسماته على القواعد القانونية

يسوده التوجيه االقتصادى لم تعد حرية التعاقد مطلقة وتعرضت

" نظام العقد المفروض"للكثير من القيود، فعرف القانون



Contrat imposéلتزام ببيع سلع حيث يفرض القانون اال

ونظام . معينة، بل ويعتبر االمتناع عن بيعها جريمة معاقبا عليها

حيث يقيد القانون حرية التعاقد Contrat dirigéالعقد الموجه

كما . بضرورة الحصول على ترخيص سابق من جهة اإلدارة

تتبدل المفاهيم القانونية للتوافق مع النظام االشتراكى السائد، فال

حقا مطلقا بل تتحول إلى وظيفة ) مثال(لكية الفردية تعود الم

.)١(اجتماعية بالصبغة الجماعية

ومع ذلك فاليمكن القول بأن االقتصاد هو أساس القانون بصفة

مطلقة، فهناك من القواعد ما اليعتمد كثيرا على العوامل

االقتصادية بقدر ما يعتمد على القواعد األخالقية الدينية ومثالها

. األسرة والقواعد الخاصة بالزواجنظام

:العالقة بين القانون والسياسة

تقوم العالقة بين القانون والسياسة بشكل واضح، فالقانون

يخصص جانبا من قواعده يتناول فيها النظام السياسى،

___________________________________________

.٥٣ ص-السابق : سليمان مرقس) ١(



شكل الحكم فى الدولة وما إذا كان ملكيا أوجمهوريا، فهو الذى يحدد

السلطات فى الدولة وينظم اختصاص كل منها والعالقة بين ويحدد

وكذلك ينظم شئون الحكم المختلفة، ونشاط الهيئات . هذه السلطات

العامة التى تتولى إدارة وتسيير مرافق الدولة المختلفة والعالقة بين

.وبينها وبين األفرادهذه الهيئات بعضها ببعض

كذلك يتحقق إتصال القانون بالسياسة عن طريق تأثر القانون

بالتيـارات السيـاسية التى يضع المشرع قوانينه أو يصدر

القاضى أحكامه

ففى الحالتين كثيرا ما تملى السياسة توجيهاتها وتستقطب . فى ظلها

.القانون لخدمة أهدافها

ارات السياسية خضوعا مطلقة الشك أن خضوع القانون للتي

ولهذا يمكن أن يكون لفقهاء القانون دور إيجابى مؤثر . له مخاطره

فى هذا الصدد، حيث يتصدون لنقد القوانين والكشف عما وقعت فيه

من أخطاء، فيدفعون المشرع بذلك إلى إعادة النظر فيها وتعديلها

.بما يحقق الخير العام للمواطنين

ففى عالم : اك فرق بين القانون والسياسةومع ذلك اليزال هن

السياسة تعمل قوى معينة كالرأى العام والمطالب االقتصادية



هذه القوى . لألفراد والهيئات، ومقتضيات العدل التى يجب تحقيقها

وغيرها تشكل عوامل تخطط سير الحوادث السياسة، ومن هذا

أما عالم . لتأثيرها الفعا) أو يمكن أن يكون لها(الوجه كان لها

القانون فتعمل فيه قوى أخرى هى القاعدة التى تفرض الواجبات

.وتمنح الحقوق

ويتصل بهذه المسألة الدور السياسى الذى يضطلع به الفقيه،

أصحيح أنه يجب على . وهو من يدرس الناحية النظرية من القانون

ها؟ الفقيه أال يكون بمعزل عن البيئة السياسية التى يعيش ويعمل في

فال : الجواب على هذا السؤال يتوقف على الدور الذى يقوم به الفقيه

يجوز أن يكون الفقيه بمنأى عن الوسط السياسى الذى يزاول عمله

فيه إذا كان يقوم بدور المشرع وذلك عندما يوكل إليه وضع تشريع

جديد أو تعديل تشريع قائم، أعنى عندما يقوم بعمل سياسى، فهذه

اج إلى بيان، ذلك إلى أن المشرع اليجوز له أن يخون حقيقة التحت

.)١(واجبه فيشرع على نقيض ما يقتضيه الوعى االجتماعى

___________________________________________

.٩ ص-السابق : عبدالحى حجازى) ١(



:العالقة بين القانون والفلسفة

حث فالفلسفة تب. الفلسفة فى أصل معناها هى حب المعرفة

فى جوهر األشياء وتأصيلها، وهذا هو الحال أيضا فى صدد القانون

فهناك فلسفة القانون التى تقوم على تأصيل األحكام القانونية

.ومنطقها، أى أنها تبحث عن الحقيقة القانونية



الباب الثانى ون ــــام القانـــأقس

ةـــدة القانونيـــف القاعـــوتصني



الفصل األول يم القانون إىل خاص وعامتقس

ومنذ عهد . قسم الرومان القانون إلى قانون عام وقانون خاص

تزال الغلبة لهذا التقسيم إلى حد شبه اإلجماع الرومان إلى اآلن ال .الفقهى على هذا التقسيم

من ذلك فـإن ثمة خالف حول معيار تقسيم القانون إلىوبالرغم

ذا كانت قاعدة معينة من قواعد القانون عام وخاص وبالتالى تحديد ما إوبدون الدخول فى تفاصيل هذا . العام أو من قواعد القانون الخاص

الخالف، يمكن القول بأن تنظيم الجماعة قد اقتضى أن تقوم سلطة حاكمة ترعى شئون األفراد وتحقق التعايش بينهم وتمنع التصادم بين

الدولة، ولكى تتمكن الدولة وقد أطلق على هذه السلطة تسمية. مصالحهممن القيام بهذه المهمة اعترف لها األفراد بنوع من الخضوع حيث

.تخاطبهم أو تدخل معهم فى عالقة بقصد تحقيق المهمة التى وكلت إليها

أما حيث تدخل معهم فى عالقة خارج هذه المهمة فإنها تنزل ادة من جانب منزل أى فرد عادى، فال خضوع من جانب األفراد وال سي

فمثال حين تنزع الدولة ملكية أرض للمنفعة العامة تقوم بذلك . الدولةلتحقيق الهدف الذى قامت من أجله ومن ثم يكون لها سيادة ويكون على

أما حيث تقوم بتأجير أرض تملكها فهذا النشاط ال. األفراد الخضوع



على قدم يكون لها سيادة، بل تكون يدخل فى دائرة مهمتها ومن ثم الوإذا نحن . المساواة مع طرف العالقة اآلخر، شأنها شأن أى فرد عادى

تركنا دائرة عالقة الدولة باألفراد وجدنا أنها قد تدخل مع غيرها من الدول فى عالقة أيضا، وهى هنا تمثل مجموع الشعب وتعمل باعتبارها

لعام وبناء عليه يمكن الوصول إلى تحديد بين القانون ا. ذات سيادة .والقانون الخاص

: امـون العـفالقان

هو مجموعة القواعد القانونية التى تبين نظام الدولة األساسى وتنظيم العالقات التى تنشأ بين الدولة وغيرها من الدول أو بين الدولة أو أحد فروعها وأى فرد من األفراد العاديين وتتعامل الدولة باعتبارها

.صاحبة سيادة

:نون الخاصأما القافهو مجموعة القواعد القانونية التى تنظم عالقات األفراد

واألشخاص المعنوية الخاصة فيما بينهم، أو بعبارة أدق هو مجموعة القواعد القانونية التى تنظم العالقات التى التكون الدولة أو أحد فروعها

.طرفا فيها باعتبارها صاحبة السيادة

ص هو الذى يرتب المصالح الخاصة واألصل أن القانون الخاومن هنا تظهر . وأن القانون العام يعنى قبل كل شئ بالمصلحة العامة

أهمية التفرقة بينهما إذ يعتبر األصل فى قواعد القانون الخاص أنه



يجوز لذوى الشأن عند التعامل فيما يتعلق بمصالحهم الخاصة أن يتفقوا القانون العام فاألصل فيها عدم أما قواعد. على ما يخالف تلك القواعد

جواز االتفـاق على مـا يخـالفهـا ألنهـا مـوضـوعـه يجوز المساس للمصلحـة العـامـة وهى فوق المصالح الخاصة وال

٠)٤٣(بها

المبحث األول

فروع القانون العام: أوال

جرى الفقه على تجميع الفروع التى تحكم عالقة الدولة

تكوينها تحت تسمية واحدة هى القانون العام باألفراد أو التى تبين

يقابلها . الداخلى باعتبار أن موضوع القاعدة القانونية هنا أمر داخلى

القانون الدولى العام باعتبار أن أطراف العالقة هما الدولة ودولة أو

.دول أخرى

القانون الدولى العام: أوال

لدول هو مجموعة القواعد القانونية التى تحكم عالقة ا

بعضها ببعض، أو مع المنظمات الدولية سواء فى وقت السلم أو فى

تحديد معيار اكتساب الدول : فيشمل عدة مسائل أهمها. وقت الحرب

للشخصية القانونية ومدى اعتبارها كاملة السيادة أو ناقصة السيادة،

والعالقات بين الدول فينظم مسائل التمثيل الدبلوماسى والقنصلى،

لمعاهدات واالتفاقيات بين الدول وتشكيل األجهزة الدولية وإبرام ا

.٦٧-٦٦ ص٢٧السابق رقم : سليمان مرقس )٤٣(



الرئيسية وبيان اختصاصاتها، كاألمم المتحدة وهيئاتها المتخصصة

.وغيرها.. كمجلس األمن ومحكمة العدل الدولية

:مدى اعتبار قواعد القانون الدولى قواعد قانونية

ولى وقد ثار خالف فقهى بشأن مدى اعتبار قواعد القانون الد

قواعد قانونية بالمعنى الصحيح وسبب الخالف يرجع إلى عدم

وجود هيئة تشريعية عليا تسن قواعده وعدم وجود سلطة عليا توقع

.الجزاء عند مخالفة أحكامه

فذهب البعض إلى عدم اعتبار قواعد القانون الدولى قواعد

سن قانونية بالمعنى الصحيح لغيبة الهيئة التشريعية العليا التى ت

ذلك أن هيئة األمم . القوانين الملزمة والسلطة العامة الموقعة للجزاء

المتحدة التصدر إال مجرد توصيات غير ملزمة تتمتع الدولة بحرية

كما أن قواعد القانون الدولى العام تفتقد ركن العموم . الخروج عليها

فهى ملزمة حين يكون الحق فى جانب الدولة القوية، وغير ملزمة

.)١(يكون الحق ثابت للدولة الضعيفةحين

بينما يرى فريق آخر هو الرأى الغالب أن القانون الدولى

ملزما، رغم عدم وجود - بحسب األصل -العام يعد تشريعا عرفيا

فكما أن القانون ضرورة اجتماعية ينشأ . هيئة تشريعية ملزمة

___________________________________________

.٢٣السابق ص: مختار القاضىأنظر ) ١(



بنشوء المجتمع وأنه فى المجتمعات البدائية يقتصر على بضع

قواعد بسيطة يتعارف عليها أفراد تلك المجتمعات، وأن هذه القواعد

التى تنشأ فى كل مجتمع عن طريق العرف تعتبر قواعد قانونية

ن بالرغم من عدم وجود هيئة تشريعية عليا قامت بإصداره فكما أ

العرف يكفى لتكوين القانون

الداخلى فى المجتمعات األولية، فإنه يكفى لتكوين القانون الذى ينظم

.عالقات الدول فى المجتمع الدولى

وفيما يتعلق بالجزاء، فإنه كذلك الحال فى المجتمع الدولى

بحالته الحاضرة تنشأ فيه القواعد القانونية عن طريق العرف

على المعتدى متروكا للمعتدى عليه يوقعه ويكون توقيع الجزاء

.)١(بنفسه ويستعين فى ذلك بحلفائه

كما أنه يوجد فارق ما بين وجود القاعدة القانونية وتطبيق

جزاء القاعدة، فتطبيق الجزاء أو وجود عقبات فى تنفيذ الجزاء

اليعنى عدم وجود القاعدة القانونية، أو كما يقول البعض أن وجود

ختصة بتوقيع الجزاء على مخالف القانون ليس أمرا السلطة الم

جوهريا لوجود القانون، فالجوهرى هو توافر اإللزام، أو اإلجبار

___________________________________________

٣٠ رقم - السابق - حسن كيرة - ٧٢ ص-السابق : سليمان مرقس) ١(

.٦٤ص

.٣٧ ص-السابق : ة أحمد سالم-٣٧ ص-السابق : جميل الشرقاوى) ٢(



فى القاعدة حتى تكتسب وصف القانونية، أما تنظيم هذا اإلجبار

بتحديد دقيق لجزاء كل مخالفة وتنظيم سلطة تختص بتوقيع هذه

الجزاءات وفقا لنظام إجرائى محكم، فال يعنـى إال كمال صورة

القاعدة القانونية، وتخلف هذا التنظيم إن كان يعنى أنها غيـر

إذن فالقانون )٢(ـال يمكن أن يعنى أنها غير موجودةكاملـة، ف

.قانون ناقص الدولى

إضافة إلى ماسبق فإنه توجد جزاءات فى القانون الدولى

تجد مجاال لتطبيقها مثل اللوم والمقاطعة االقتصادية وقطع العالقات

وتوصيات تصدر عن الجمعية العامة . الدبلوماسية والمعاملة بالمثل

.دة وما تتمتع به من قيمة أدبية كبيرةلألمم المتح

كذلك وجود محكمة العدل الدولية التى تتولى تطبيق أحكام

القانون الدولى ومحاكمة مجرمى الحرب من شأنها فرص احترام

هذا وقد أقر المجتمع الدولى أخيرا دور . قواعد القانون الدولى

....محكمة العدل الدولية

رة فى سبيل تطبيق قواعد ثم أن المساعى الدولية مستم

القانون الدولى بدءا من إنشاء عصبة األمم ثم إلغائها وإنشاء األمم

المتحدة ومجلس األمن الدولى، ونصت على تخصيص جيش دولى



تساهم فيه جميع األمم المتحدة لتنفيذ قرارات مجلس األمن وأحكامه

.على الدول التى تخرج على نظام األمم المتحدة

أنه توجد عقبات تحول دون تكوين هذه القوة وصحيح

الدولية، تتمثل فى عقبات سياسية فى المقام األول ثم اعتبارات

.تمويل هذه القوة وغيرها

إال أنه ثمة أحداث أتيح فيها لمنظمة األمم المتحدة تشكيل

قوات دولية مؤقتة لمهمات خاصة، كإنهاء حرب السويس عام

.١٩٦٠و ووحدته عام ورعاية استقالل الكنغ١٩٥٦

لكن يجب أال نغفل ما يطرأ على قواعد القانون الدولى من

تغير من قبيل فقدان منظمة األمم المتحدة لمصداقيتها الدولية

وخاصة لدى دول العالم الثالث لما لوحظ من أنها تكيل بمكيالين وما

هو مشاهد من استخدام الدول العظمى لألمم المتحدة فى فرض

وهيمنتها على الدول التى تعارض سياستها ومصالحها سيطرتها

.االقتصادية

وخاصة بعد انهيار اإلتحاد السوفيتى وبقاء الواليات المتحدة

واستخدامها . األمريكية كقوة عظمى وحيدة مسيطرة على العالم

األمم المتحدة ومجلس األمن كغطاء إلضفاء المشروعية على

وليس استصدار قرارات باستخدام هيمنتها وتدخلها فى شئون الدول

.القوة ضد العراق وأزمة لوكيربى كلها أحداث ليست بعيدة



وال يجب أن نفقد األمل فى تطبيق قواعد القانون الدولى

بمكيال واحد ولعل التطور األخير فى صدد دور محكمة العدل

.الدولية تكون بمثابة خطوة فى االتجاه الصحيح

:لداخلىالقانون العام ا: ثانياً . القانون الدستورى-١ . القانون اإلدارى-٢ . القانون المالى-٣

:Droit constitutionnel القانون الدستورى -١هو مجموعة القواعد التى تنظم شكل الدولة وتبين السلطات التى

تقوم فيها ومدى مساهمة األفراد فى هذه السلطات، ومدى مايتمتعون به .من الحريات

ن الدستورى يبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها أى ما إذا فالقانو

كانت ملكية أو جمهورية، نظام الحكم ديمقراطى أو ديكتاتورى أو نيابى .أو برلمانى

، فالدستور الجامد هو الذى الاً أو مرناًوقد يكون الدستور جامد

ذلك يتم تباع إجراءات معقدة طويلة والإيمكن تعديله فى الغالب، إال ب إذا كان يمكن تعديل اًبمقتضى القوانين العادية، ويكون الدستور مرن

.أحكامه بمقتضى القوانين العادية



ر من حيث مصدرها إلى دستور يصدر فى شكل يوتقسم الدساتمنحه من المحاكم، ودستور يأتى نتيجة تعاقد بين الحاكم والشعب،

كم ويقره الشعب ودستور تضعه جمعية تأسيسية، ودستور يضعه الحا ٠)٤٤(وقد يطلق على الدستور وصف القانون األساسى. فى استفتاء عام

:Droit administratif القانون اإلدارى -٢

يقصد بالقانون اإلدارى مجموع القواعد التى تحكم تكوين السلطة داء وظيفتها من القيام على أمر المرافق العامة أاإلدارية ونشاطها فى

العام، وتمكينا لإلدارة ألداء رسالتها تلك تتمتع اإلدارة تحقيقا للصالحوبمقتضى هذه الحقوق . يتمتع بها األفراد بسلطات وامتيازات ال

واالمتيازات، تمارس السلطة اإلدارية نشاطها عادة عن طريق ما .تصدره من أوامر وقرارات إدارية

يذية وضمانا لحقوق األفراد، وكفالة لحسن قيام السلطة التنفبوظيفتها دون انحراف أو خروج على القانون، كان البد من إيجاد وسيلة فعالة للرقابة على أعمال اإلدارة، بما يمكن معه إلغائها أو وقف تنفيذها أو التعويض عن األضرار الناشئة عنها، كل ذلك فى حالة عدم

.مشروعية أو انحراف اإلدارة فى أعمالهاى أول األمر اسناد مهمة الرقابة وقد قرر المشرع المصرى ف

ولكنه عدل عن ذلك وأسند هذه . على أعمال اإلدارة إلى القضاء العادىأنشـأ مجلـس الـدولـة المهنة إلــى القضـاء اإلدارى إذ

.وذلك كما حدث ىف رومانيا للرئيس نيقوالى شاوسسكو )٤٤(



وعدل هذا القانون عدة مرات ١٩٤٦ لسنة ١١٢بالقـانـون رقـم ثالثة ويتألف هذا المجلس من . ١٩٨٤ لسنة ١٣٦آخر القانون رقم

ضم ما يعرف أقسام هى قسمى الفتوى والتشريع والقسم القضائى الذىبإسم المحاكم اإلدارية على اختالف درجاتها ويأتى فى قمتها المحكمة

.وهى محاكم تراقب انحراف اإلدارة. اإلدارية العلياوكذلك هناك هيئة الرقابة اإلدارية التى تتبع رئيس مجلس

. لمركزى للمحاسبات ويتبع مجلس الشعبالوزراء وكذلك الجهاز ا .وكلها تراقب انحراف اإلدارة ومقاومة الفساد اإلدارى

: القانون المالى-٣

كان القانون المالى داخال فى نطاق القانون اإلدارى ثم انفصل عنه وأصبح ضمن القانون العام الداخلى وهو عبارة عن مجموعة

ين مصادر دخل الدولة من ضرائب القواعد التى تنظم مالية الدولة، فيبورسوم، ويبين أوجه إنفاق هذه األموال وكيفيته والرقابة على النقد

.والصرف، أى ميزانية الدولة : القانون الجنائى-٤

يقصد بالقانون الجنائى، بمعناه العام، القواعد القانونية التى تحدد بات المقررة لها، األفعال المعتبرة كجرائم يعاقب عليها قانونا، والعقو



واإلجـراءات التى تتبع فى تعقب المتهم ومحاكمته وتوقيع العقاب عليه ٠)٤٥(إذا ثبت إجرامه

:سم إلى قسمينقوهو بذلك ين : القانون الجنائى أو قانون العقوبات وينقسم بدوره إلى قسمين-١القسم العام وهو الذى يبين القواعد العامة للمسئولية الجنائية ) أ (

.تقسيم الجرائم وأنواعها والظروف المخففة والمشددة للمسئوليةوالقسم الخاص وهو يبين كل جريمة على حده ويبين أركانها ) ب(

.وصورها والعقوبة المقررة على كل منها .وقانون العقوبات قانون موضوعى

: قانون اإلجراءات الجنائية-٢

د وقوع الجريمة وهو قانون شكلى ينظم اإلجراءات التى تتبع عن من ضبط وتفتيش وتحقيق ومحاكمة والطعن على األحكام وصوره

.ومواعيده وتنفيذ العقوبة

نظرية القانون، الطبعة الثالثة، بدون سنة نشر وبـدون : عبدالفتاح عبدالباقى )٤٥(

.٥٩ فقرة -ناشر



: يذهب الفقه التقليدى إلى تقسيم القانون الخاص إلى

. القانون المدنى-١ . القانون التجارى-٢ . القانون البحرى والجوى-٣ .العمل قانون -٤ . قانون المرافعات المدنية والتجارية-٥ . القانون الدولى الخاص-٦

:نعرضه وهذا ما :Droit civil القانون المدنى -١

أول فروع القانون الخاص وأهمها هو القانون المدنى، بل لقد استعملت عبارة القانون المدنى كمرداف للقانون الخاص ويضم القانون

نونية التى تنظم عالقات الحياة العادية بين المدنى القواعد القاتعمل هذه فيما بينهم أو بين األفراد والدولة حيث ال ٠)٤٦(األفراد

يصح إال والواقع أن هذا التعريف ال٠)٤٧(بمقتضى مالها من سيادةأما إذا نظرنا إلى القانون الخاص . لمقابلة القانون الخاص بالقانون العام

على األقل فى الوقت -يقتصر عريف الفى حد ذاته فإن هذا الت

.١٢٦ ص١٢٤ رقم -السابق : عبداحلى حجازى )٤٦( .٤٣ ص٢٧ رقم -السابق : أمحد سالمة )٤٧(



نه يتسع عنها بكثير ويصدق إ على محتويات هذا القانون، بل -الحاضر .بدخولها فى دائرة القانون الخاص يسلم الفقه الحديث على فروع ال

وتفصيل األمر أن القانون الخاص بدأ مستجمعا لكل أركان

ة من قواعده لتكون التعريف السابق، ثم بدأت تنسلخ مجموعات فرعيوبالنظر إلى عالقة األبوة هذه وضعت تلك الفروع . فروعا مستقلة

ولكن هذه النسبة لم تمنع . ضمن الفروع التى يحتويها القانون الخاصمن مضى تلك الفروع فى استقاللها، بل وفى ابتعادها عن نطاق هذا

لعام وبالفعل تجمعت فى هذه الفروع بعض خصائص القانون ا. القانونأما التعريف فقد بقى كما . بجانب البقية من خصائص القانون الخاص

.هو دون أن يحور ليضيق نطاق انطباقه

وعلى ضوء التحليل المتقدم لم يبق من فروع القانون الخاص إال بل يمكن وضعه فى كفة . القانون المدنى، وهو بعد ليس بالفرع الهين

ست أهميته براجعة فقط إلى أنه ولي. ووضع سائر الفروع فى كفة أخرىأقدم القوانين ويمثل الصورة األولى للحياة المنظمة فى الجماعة، وأن الفروع األخرى تالية عليه فى التاريخ وأن معظمها عاش فى كنفه قبل أن يستقل، ولكن هذه األهمية تتمثل أيضا فى أنه اليزال القانون األصل

يلجأ إليه للعثور على حل Droit commun Leأو الشريعة العامة . للمشكلة التى تثور فى داخل فرع آخر دون أن يوضع لها فيه أى حل



هذا بجانب أنه قانون الحياة الجارية، والحياة الجارية اليمكن أن ٠)٤٨(تتوقف

٠)٤٩(والقانون المدنى إذا هو الجزع األصلى للقانون الخاص

ذلك مجموعتين متميزين ويتناول تنظيم نوعين من الروابط ويشمل تبعا ل :من القواعد

مجموعة قواعد األحوال الشخصية أو قانون األحوال الشخصية : أوالوهى تنظم الروابط الناشئة من صلة الشخص بأسرته وتشمل تعيين حالة األشخاص وأهليتهم سواء أهلية األداء أم أهلية

والحالة األسرية من زواج وطالق ونسب والحضانة . الوجوب إلخ٠٠٠راث والوصيةوالمي

١٩٩٩ لسنة١٧ رقم٠ قDroit commercial القانون التجارى -٢ ٠)٥٠(هو مجموعة القواعد التى تنظم نشاط من يمتهنون التجارة

مجموعة القواعد المنظمة لألعمال التجارية أو المعامالت أو فهو يبين تعريف التاجر وشروط اكتساب الشخص صفة ٠)٥١(التجارية

ان أم شركة، كما يبين األعمال التجارية أى متى يعتبر التاجر فردا كالعمل عمال تجاريا، وواجبات التجار، كواجب إمساك الدفاتر التجارية والقيد فى السجل التجارى، كذلك ينظم القانون التجارى الشركات فيبين

وكذلك . تعريف الشركة وشروطها وأنواع الشركات وتكوينها وإنقضائها

.٤٤ ص-السابق : أمحد سالمة )٤٨( .١٠٠ ص-السابق : سليمان مرقس )٤٩( .٤٥ ص-السابق : أمحد سالمة )٥٠( .٥٧ ص-السابق : منصور مصطفى منصور )٥١(



بالعمولة، ة والنقــل التجارى والسمسرة والوكالةالعقود التجاري .كالكمبيالة والشيك والسندات اإلذنية واألوراق التجارية،

وفى البداية كانت مهنة التجارة خاضعة لقواعد القانون المدنى

. ينظمها، ولكن العمل أثبت أن قواعد القانون المدنى تعيق مهنة التجارةهنة التجارة خاضعة لقواعد القانون ولم يكن فى اإلمكان أن تظل م

ذلك أن التجارة تقوم على . المدنى، وكان البد من استقالل قواعدهافالسرعة ضرورة فى التجارة إذ األسعار تتغير . السرعة واالئتمان

والبضائع معرضة للتلف، والسرعة تتطلب تبسيط اإلجراءات أى تكون كذلك فإن من طابع و. اإلجراءات بدورها سريعة تسعف المتعاملين

التجارة أنها تقوم على االئتمان والثقة، وهو تقديم مال عاجل ترقبا لمال آجل، فقلما يدفع التاجر ثمن البضاعة التى يتسلمها فورا وإنما يغلب أن

واالئتمان يتطلب ضمانات تقدم . يمنحه صاحب البضائع آجال للدفعذا لم توجد للمقرض ضمانا للوفاء فى الموعد المضروب ألنه إ

الضمانات، فليس هناك من ضامن للوفاء أى يحدث توقف عن الدفع، مما يضره باالئتمان وهو بدوره ما يضر أيما ضرر باالقتصاد القومى

لكل هذا ثبت . فى مجموعة لما لالئتمان عن أهمية فى االقتصاد القومى عدم مالءمة قواعد القانون المدنى التى تتسم بالبطء فى اإلجراءات

والتعقيد ومراعاة جانب المدين المقترض بإعطائه مهلة أو ما يسمى وهذا كله ال يتماشى مع متطلبات التجارة هذه لذلك . بنظرة الميسرة

ظهرت الحاجة لقواعد خاصة لمهنة التجارة يتوافر فيها أساس السرعة



واالئتمان والتبسيط فى اإلجراءات واإلثبات، وهذا ما يتوافر فى قواعد ٠نون التجارى التى تختلف عن قواعد القانون المدنى فى عدة نقاطالقا :Droit maritime القانون البحرى -٣

يقصد بالقانون البحرى مجموع القواعد القانونية المتعلقة فيتناول السفينة وما يرد عليها من حقوق باعتبارها . بالمالحة البحرية

أمرها وما يحكمهم من عقد وسيلة هذه المالحة، وللمالحين القائمين علىالعمل البحرى بقواعده الخاصة، ولمسئولية مالك السفينة، ولالئتمان البحرى من رهن وامتياز، وللنقل البحرى وما يتصل به من مسئولية

.الناقل، وللتأمين البحرى

أغلب الفقه يعتبر القانون البحرى فرع من فروع القانون لفقهاء المعاصرين من محاولة النظر الخاص، ولكن ذلك لم يمنع بعض ا

إليه كقـانـون مختلـط، باعتبـار أن ثمـة أنظمـة وقـواعد خاصة بالقانون العام كذلك، مثل مايتعلق بجنسية السفن وتنظيم بالمالحة تتصل

ولذا يعتبر ٠)٥٢(الموانى واإلرشاد فيها وحرية المالحة البحرية وسالمتها ٠)٥٣( مهنى مختلطالبعض أن القانون البحرى قانون

.٧٤ مشار إليه ىف حسن كرية ص- ٦٨ ص٤٤مارتى ورينو رقم )٥٢( .٧٤ ص٣٩السابق رقم : حسن كرية، ٤٨ ص٣٠السابق رقم : أمحد سالمة )٥٣(



:Droit Airien القانون الجوى -٤يتناول هذا القانون مجموعة القواعد التى تنظم العالقات التى

تنشأ بمناسبة المالحة الجوية، فينظم كل مايتعلق بالطائرة من تسجيل وجنسية وعالقة مالكها بقائدها والركاب والمسئولية عن النقل الجوى

ئع وما تسببه الطائرة للغير من أضرار على أى عن الركاب والبضا .السطح

٢٠٠٣ لسنة ١٢ رقم ٠ قDroit du travail قانون العمل -٥

يقصد بقانون العمل، مجموع القواعد القانونية التى تحكم العالقات القانونية المتعلقة بالعمل التابع المأجور أى بالعمل الذى يقوم

خرين وتحت توجيههم به أشخاص مقابل أجر لحساب أشخاص آ ٠)٥٤(ورقابتهم

ويعتبر قانون العمل من القوانين حديثة العهد حيث أنه مر

وقـد نشـأ نتيجـة لظهـور الخلـل فـى . بمراحل فـى تطـورهالعمال وأرباب العمل وذلك بهدف إضفاء نوع التوازن االقتصادى بين

لغاية فى ظل ذلك أن أحوال العمال ساءت ل. من الحماية للطبقة العاملةالمذهب الفردى الذى يقوم على مبادئ الحرية والمساواة فى التعاقد بما

ومن هنا ظهرت . يفترضه من مساواة اقتصادية بين طرفى العقدالمذاهب االجتماعية التى دعت إلى ضرورة تدخل الدولة فى العالقة بين

، وتدخلت العمال وأرباب العمل إلعادة التوازن المفقود إلى هذه العالقة

.٧٥ ص٤٠ رقم -السابق : حسن كرية )٥٤(



أدنى من اًالدولة بالفعل فى صورة تشريعات جزئية لتضمن للعمال حدالحقوق، كالحد األدنى لألجور أو الحد األقصى لساعات العمل، وحق

ثــم زاد . العمال فى اإلجازة والــراحــة األسبــوعيـةالخاص، وهو قانون العمل هــذا التـدخل إلى أن أصبح لهم قانونهم

وسوف يناقش مجلس الشعب مشروع قانون ٠)٥٥(٢٠٠٣ة لسن١٢رقم .العمل الموحد الجديد المقدم من الحكومة ليحل محل القانون الحالى

: قانون المرافعات المدنية والتجارية-٦

Droit de pracédure civile et commerciale: وهو يشمل مجموعة القواعد التى تعين اإلجراءات واجبة االتباع .حاكم التى تطبق القانون المدنى والتجارىأمام الم

فهو الذى يبين طريقة رفع الدعوى ووسائل تحقيقها ومايجوز إبداؤه فيها من دفوع، وكيفية الحكم فيها، وطرق الطعن فى األحكام ومواعيدها، سواء فى ذلك المعارضة أو االستئناف أو النقض أو التماس

، رسم قانون المرافعات إجراءات فإذا صار الحكم نهائيا. إعادة النظرتنفيذه، من حجز مال المدين وبيعه إلى توزيع الثمن بين الدائنين حسب

.األحوال

حمـل قـانون وحل ٢٠٠٣ أبريل سنة ٧ )مكرر(١٤اجلريدة الرمسية العدد )٥٥(

وذلك حىت يتمشى مع املتغريات االقتـصادية ١٩٨١ لسنة ١٣٧العمل رقم .احلالية



ويتضح من ذلك أن قانون المرافعات قانون إجراءات أو قانون ٠)٥٦(موضوعى شكلى ال

ويشتمل على قسمين األول قسم ينظم السلطة القضائية، فيعين

ويبين اختصاص كل منها، ويحدد المحاكم التى جهات القضاء المختلفة .تضمها كل جهة، ويرسم حدود اختصاص هذه المحاكم

أما القسم الثانى، فينظم إجراءات التقاضى، أى تلك التى يجب

اتباعها لاللتجاء إلى المحاكم مثل كيفية رفع الدعوى وكيفية نظرها . يذهوكيفية إصدار الحكم، والطعن عليه وكذلك كيفية تنف

بعض الفقه يرى أن قانون المرافعات ينتسب إلى القانون الخاص

٠)٥٧(باعتبار أنه ينظم حماية العالقات القانونية الخاصة

ولكن هناك بعض الفقه يعتبره ينتسب إلى القانون العام باعتبار أنه ينظم إحدى السلطات فى الدولة وهى السلطة القضائية وكيفية

لسلطة وأن هذه السلطة هى التى تتولى التنفيذ االلتجاء إلى هذه ا .الجبرى

.١٠٨ ص٤٨ رقم -السابق : سليمان مرقس )٥٦( .٨٨ ص١٠٥رقم : اىنحسام األهو )٥٧(



بينما يعتبره البعض اآلخر أنه قانون مختلط يضم قواعد من القانون الخاص فالدعوى التى يرفعها شخص عادى ليحمى بها حقا

٠)٥٨(خاصا واألدلة التى تقدم يحكمها القانون المدنى أو التجارى :Droit international privé القانون الدولى الخاص -٧

وهو يتكون بحسب األصل من مجموع القواعد التى تبين المحكمة المختصة والقانون الواجب التطبيق فى عالقة تنشأ بين األفراد

كأن يكون أحد أشخاص العالقة . يكون أحد عناصرها ذا صفة أجنبيةأجنبيا، أو يكون موضوعها موجودا فى بلد أجنبى، أو تنشأ العالقة

مثال ذلك عالقة بيع لعقار موجود فى مصر ٠)٥٩(فسها فى بلد أجنبىنويبرم العقد فى مصر بين شخصين البائع فرنسى والمشترى إنجليزى،

.أو أن يتزوج مصرى مصرية ويتم الزواج فى فرنسا

وإذا ما ثار خالف من هذا النوع أى منازعات ذات عنصر تصاص للمحاكم وهل هى أجنبى، فإن المشكلة تثور بشأن تحديد االخ

محكمة هذه الدولة أو تلك أو يثور النزاع بشأن تحديد القانون الواجب التطبيـق علـى هـذه المنازعـات ذات العنصر األجنبى وهل هو

يعرف بإسم تنازع القوانين، الدولة أو تلك أو غيرهما وهو ما قانون هذه

. ٨٢ ص ٤٣ رقـم -السابق : ، حسن كرية ٥٥ ص -السابق : أمحد سالمة )٥٨(

.٥٨٨ ص١٧٧ رقم -السابق : مسري تناغو .١٣٢ ص١٣٠ رقم -السابق : عبداحلى حجازى)٥٩(



ما من أهم وهذان الموضوعان تنازع االختصاص وتنازع القوانين ه .الموضوعات التى يتولى تنظيمها وتحديدها القانون الدولى الخاص

كذلك ينظم القانون الدولى الخاص مسائل أخرى، وهى الجنسية

.والموطن وحالة األجانب ومركز األجانب

واختلف الفقه أيضا فى صدد اعتبار قواعد القانون الدولى العام، والرأى الغالب أنه قانون الخاص تنتمى للقانون الخاص أو للقانون

مختلط فهو فرع من القانون العام فيما يتعلق بالجنسية ومركز األجانب ويعتبر فرع من القانون الخاص فيما يتعلق بتحديد االختصاص القضائى

٠)٦٠(وتنازع القوانين :Droit rural القانون الزراعى -٨

الزراعية، وهو مجموعة القواعد التى تنظم ملكية األراضى والعالقة بين مالكها وبين مستأجرى هذه األراضى، وبين هؤالء جميعا

٠)٦١(وبين عمال الزراعة

٤٢ رقم -السابق : ، حسن كرية٥١ ص٢٣ رقم -السابق : مجيل الشرقاوى )٦٠(

-السابق : أمحد سالمة - ٥٩٢ ص ١٧٨ رقم -السابق : ، مسري تناغو ٧٧ص .١٣٣ ص١٣١ رقم -السابق : عبداحلى حجازى-٥٥ ص٣٦رقم

.١٩٧ ق- الطبعة الثانية -القانون الزراعى: أمحد سالمة )٦١(



ويكاد هذا الفرع يعتبر أحدث فروع القانون قاطبة، فهو وإن كان ينظم ملكية األراضى الزراعية وما يرد عليها من تعاقد، فهو ينظم أيضا

.الزراعينية الزراعية واالئتمان االستغالل الزراعى والجمعيات التعاو

فى ١٩٥٢ سنة ١٧٨ رقم الزراعيوقد صدر قانون اإلصالح وكان بمثابة بداية لسلسلة مستقلة من التشريعات الخاصة ١٩٥٢سبتمبر .الزراعيبالقانون



صياغة القاعدة القانونيةتعني صياغة القاعدة القانونية التعبير عـن مـضمون القاعـدة

.و اخراج القاعدة الى الوجود بما يحقق الهدف منهاالقانونية اومن الطبيعي ان تتنوع الصياغه وتختلـف ادواتهـا بـاختالف

الغرض من القاعدة القانونية فهناك اذن انواع للصياغة القانونية وهناك طرق للصياغه وهو

-:ما يتناوله على النحو التالي -: انواع الصياغه القانونية -:اوال

كون صياغة القاعدة القانونية جامدة وقد تكون مرنه توقد -: الصياغه الجامدة -

تكون صياغة القاعدة القانونية جامدة عندما تعطى هذه صـياغه فرضا معينا حكما او حال ثابتا ال يتغير بتغير الظـروف والمالبـسات الخاصة بكل حالة فردية تتدرج تحت هذا الفرض ، بما يحقـق ثبـات

القانونية سواء من ناحية الوقائع الخاضعه لها او الحل المطبـق القاعدة عليها ، ومثال ذلك القاعدة التي تحدد سن الرشد باحدى وعشرين سـنة

، ) مـدني ٤٤مـادة ( ميالدية متمتعا بقواه العقلية غير محجورا عليه وكذلك القاعدة التي تحدد مواعيد الطعن في االحكام فكلهـا صـياغات

.جامدة ن شان هذه الطريقة ان تحقثق االستقرار وسهولة التطبيق اذ انها ال وم

.تعطي مجاال للشك حول كيفية تطبيقها وتقيد عمل القاضي الذي يطبقها



ومع ذلك يؤخذ على الصياغه الجامدة مجافاتها للعدالة النها ال تاخذ في االعتبار الخصوصيات الفردية واختالف الظروف والمالبسات ، عندما

.عطي حال موحدا ينطبق على كل الحاالت ت -: الصياغة المرن-

حكمـا ) الفرض والحكـم ( تعني الصياغه المرنه عدم اعطاء القاعدة واحدا ثابتا ال يتغر وانما تعطيها نوعا من المرونه واخـذ المالبـسات الخاصة بكل حالة فردية في االعتبار ، أي تواجه الفـرض بطريقـه

ضي بتقدير الحكم حسب الظروف والمالبسات ، ومن معيارية تسمح للقا مدنيفي صدد مضار الجوار ٨٠٧/٢امثلة هذه الصياغه ما ورد بالمادة

وليس للجار ان يرجع على جاره في مـضار " ، حيث تنص على انه الجوار المالوفه التي ال يمكن تجنبها وانما له ان يطلـب ازالـة هـذه

على ان يراعى في ذلك العرف ، –المضار اذا تجاوزت الحد المالوف وطبيعة العقارات وموقع كل منها بالنـسبة لآلخـر والغـرض الـذي خصصت له ، وال يحول الترخيص الصادر من الجهات المختصه دون

.استعمال هذا الحق " فهذه الصياغه ال تقيد القاضي في صدد مضار الجوار غير المالوفـة

تسمح للقاضـي بحريـة تقـدير بصياغه جامدة بل بصياغة مرنه النها واسعه لهذه االضرار من خالل معيار مرن مـستهدفا بعوامـل منهـا العرف وطبيعة العقارات ، وموقع كل منها والغرض الذي خصصت له

.وغيرها ، وبما يعني االخذ في االعتبارات للخصوصيات الفردية



خـذها ال ٦٢تمتاز هذه الصياغه بانها تحقق العدل الـواقعي او الفعلـي الخصوصيات الفردية في االعتبار بما يحقق االستقرار والثبـات فـي المعامالت ولكنها ال تحقق كل العدل فهي احد وسائل نحقيـق العدالـة

.بعكس الصياغة الجامدة التي تهدف لتحقيق العدل المجرد

طرق الصياغة القانونيةالل الكـم طرق مادية بح ( تنقسم طرق الصياغة القانونية إلى نوعين

) محل الكيف واستخدام شكلية معينة ، وطرق معنوية كالقرائن والحيل -:وذلك على النحو التالي

-: الطرق المادية -:أوال يمكن تقسيم الطرق المادية لصياغة القاعـدة القانونيـة بـصفه

.أساسية الى نوعين وهما إحالل الكم محل الكيف واستخدام الشكليات -:حو التالي وذلك على الن

-) :التعبير باألرقام ( إحالل الكم محل الكيف -١في هذه الطريقة يتم التعبير عن مضمون القاعدة في صورة الكم بدال من الكيف بشكل محكم برقم عددي ، وبما يحسم الخـالف ويمنـع خالف المحاكم وتحكم القضاة ، وذلك بدال من التعبير عـن مـضمون

.الفاظ مبهمه او تحتمل اختالف التاويل القاعدة بعبارات او مدني بتحديد سن الرشد باحدة وعشرين ٤٤/٢مثال ذلك المادة

سنة وجعلها سن التمييز والعقل واالدراك ما لم يكن قـد صـدر حكـم

١٨٥ ، ص١٠١ رقم –السابق : حسن كبيرة ٦٢



بالحجر على هذا الشخص ، فهذه قاعدة ال يختلـف حـول مـضمونها شخص آلخر او القضاة النها تعطي مضمونا محددا ثابتا ال يختلف من

.حسب تفسير قاض عن آخر وكذلك تحديد أنصبة الورثة بنسب معينة ، وتحديد الغبن في بيع

) مدني ٤٢٥م ( عقار مملوك للقاصر بما يزيد على خمس وثمن المثل وتحديد مـدة % ٧وتحديد سعر الفائدة االتفاقي بسقف أعلى ال يجاوز

.التقادم بخمس عشرة سنة -:معينة تطلب شكليات -٢

أي استلزام القاعدة ألوضاع أو مظاهر خارجية تفرض علـى األفراد لتحقيق آثار قانونية معينة ، ويختلف هذه األوضاع أو المظاهر الخارجية باختالف الغرض من القاعدة ، فقد يكون هدف فرض الشكلية تنبيه احد األطراف لجسامة تصرف معين قبل اإلقدام عليـه أو تيـسير

.ت او امكان االحتجاج بها على الغير االثباومثال النوع االول المتعلق بالتبينه لخطورة بعض التـصرفات اشتراط الرسمية في بعض التصرفات أي كتابتها على موظـف عـام رسمي يكون مختصا بكتابتها طبقا ألوضاع واجـراءات نـص عليهـا

بورقـة مدني التي تشترط ان تتم هبة العقـار ٤٨٨المشرع ، كالمادة .رسمية واال وقعت باطلة ما لم تتم تحت ستار عقد آخر

واشتراط التسجيل لنقل ملكية العقار المبيع في قـانون الـشهر .العقاري

ومثال الشكلية المطلوبة بهدف تيـسير االثبـات مـا اشـترطه المشرع من ضرورة الكتابة الثبات التصرفات المدنيـة التـي تجـاوز



من قانون االثبات ٦٠مادة ( و غير محددة القيمة قيمتها خمسمائة جنيه ا ) .١٩٦٨ لسنة ٢٥رقم

ومثال الشكلية المطلوبة المكان االحتجاج بالتصرف على الغير عقد الشركة المدنية ، وتعتبر شخصا اعتباريا بمجرد تكوينها ، ولكـن يجوز االحتجاج بهذه الشخصة على الغير اال بعد اسـتيفاء اجـراءات

١٠٥٣وكـذلك المـادة ) مدني ٥٠٦/١م( ي يقررها القانون النشر الت ال يكون الـرهن " مدني في صدد الرهن الرسمي والتي تنص على انه

نافذا في حق الغير اال اذا قيد العقد او الحكم المثبـت للـرهن قبـل ان يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار وذلـك دون اخـالل باالحكـام

." المقررة في االفالس الطرق المعنوية-:ثانيا

تتميز هذه الطرق بانها تستخدم المنطق والفكـر حيـث يلجـا الستخدام العمل الذهني في التعبير عن القاعدة القانونية وتنقـسم هـذه الطرق بصفة اساسية الى نوعين القائن القانونية والحيل وذلـك علـى

-:النحو التالي -: القرائن القانونية -١

هي استخالص امر مجهول من امر معلوم تبعا للغالـب القرائن في العمل ، فهي عملية ذهنية تتلخص في أخذ أمر مشكوك فيه على انه أمر مؤكد وفقا للغالب الراججح والمالوف في العمل ، والهدف من ذلك هو تحويل الشك إلى يقين ألن تحقيق العـدل يتطلـب دقـة وأحكامـا

.ن خالل القرينة القانونية واستقرارا معنيا ، ويتم ذلك م



وتستخدم هذه الطريقة في مجال اإلثبات وفي مجـال القواعـد -:الموضوعية وذلك على النحو التالي

-:القرائن القانونية في مجال اإلثبات ** ففي مجال االثبات تعتبر القرينة أحد أدلة اإلثبات وقـد تكـون

ن قاطعـه ال تقبـل إثبـات القرينة بسيطة تقبل إثبات العكس ، وقد تكو .العكس ففي القرينة نكون بصدد أمر يصعب إثباتـه فيـسهل المـشرع

طريق إثباته باعتباره المألوف والغالب الراجح في العمل في شأن هذه المسالة المراد اثباتها هو الواقع فيفترض ذلك ويعتبره ثابتا بذاته ويعفي

قرينه قد تكون بسيطه وقـد الطرف المكلف باإلثبات من عبء إثباته وال .تكون قاطعه

فالقرينة البسيطه تقبل إثبات العكس ومثال ذلك ما ورد بالمـادة الوفـاء " مدني في شان اثبات الوفاء باألجرة ، فنص علـى ان ٥٨٧

بقسط من األجرة قرينة على الوفاء باألقساط السابقه على هـذا القـسط المؤجر بأحد االقساط قرينه ، فوفاء " حتى يقوم الدليل على عكس ذلك

على وفائه باألقساط السابقه على هذا القسط كما هو الحاصل في غالب األحوال ، ولذلك أخذ المشرع هذا الغالب في العمل ونص عليه واعتبره قرينه نص عليها ، وأعفى المستاجر من عبء إثبات الوفـاء بالقـسط

.السابق المتنازع عليه



طه يجوز إثبات عكسها أي يجـوز هـدمها لكن هذه القرينه بسي ونقضها بئغثبات أن المستأجر رغم وفائه بالقسط األخير إال أنه لم يوف

.)٦٣(بالقسط السابقاما القرينة القاطعه فهي استنباط امر مجهول من أمر معلوم وفقا

للغالب الراجح في العمل وال يسمح بإثبات عكـسها كـإفتراض خطـأ وحارس اآلالت الميكانيكية واألشـياء ) مدني ١٧٦م(حارس الحيوان

) . مدني ١٧٨ ٠م(التي تتطلب حراستها عناية خاصة -:القرينه القانونية في مجال القواعد الموضوعية **

مدني التي تحدد سن الرشد بإحدى ٤٤أبرز مثال لها نص المادة دا وعشرين عاما ، فافترض المشرع أن كل من بلغ هذه السن يعتبر راش

واكتمل تمييزه وإدراكه ما لم يحجر عليه وهذا بحسب الراجح الغالـب .والمألوف في العمل ، ونص على ذلك واعتبرها قرينه قانونية قاطعه

وتعتبر القرينه في مجال القواعد الموضوعية هي محل القاعـدة القانونية بعكس القرينة في مجال اإلثبات حيث تكون هدفها هو اعفـاء

ت لمصلحته من عبء اإلثبات فهي تغنيه عن أية طريقة مـن من تقرر ) . مدني ٩٩مادة ( طرق اإلثبات

-: الحيل القانونية -٢يقصد بالحيل القانونية إعطاء وضع من األوضاع محكما يخالف

الحقيقة بهدف ترتيب أثر قانوني معين ، فهي عمل ذهني يـتم احتيـاال

وما بعدها وكذلك احكام عقد ٢٦٧ ص- السابق–انظر للمؤلف قانون اإلثبات )(٦٣

.٣٠٤ ، وص ١٢٤ ، ص٢٠٠٥اإليجار ، ط



ه بقصد ترتيب أثر قانوني معين على الواقع بتصويره على خالف طبيعت .٦٤يصعب الوصول اليه إذا ما أخذ على حقيقته أو صورته الطبيعية

ومثال الحيل العقارات بالتخصيص والمنقول بحـسب المـآل ، فالعقار بالتخصيص هو أصال بطبيعته منقول يرصد لخدمة العقـار أو

المشرع عقار استغالله كاآلالت الزراعية واآلالت في المصنع واعتبرها على خالف الواقع ، حتى يتوصل الى تحقيق استمرار عملية االستغالل

.وحمايتها فيسري على المنقول ما يسري على العقار وكذلك المنقول بحسب المآل فهو وإن كان يعد عقارا في الواقع

إال أنه اعتبر منقوال طالما أن مصيره االنفصال ، ولـذلك أخـذ حكـم البيع والرهن والحجز ، مثال ذلك أنقاض المنزل التي المنقول من حيث .تباع وهي قائمة

ونظرا ألن الحيل تعتبر مخالفة للواقع بهدف ترتيب أثر قانوني معين إال أنه ينبغي الحذر والتضييق من نطاق استخدانها وعدم التوسع

.في تفسيرها وقصره في حدود الغرض منها

.٢٠١ ، ص ١٠٥السابق ، رقم : انظر حسن كيرة - ٦٤



الفصل الثانى القانونية من حيث قوتهاتقسيم القواعد

يهدف القانون إلى تنظيم نشاط األفراد فى المجتمع، أى إلى

إيجاد قدر من التنظيم االجتماعى بما يتفق مع العدالة وتحقيق الخير للجميع، وألجل تنظيمه لنشاط األفراد وحرياتهم يسن العديد من القواعد،

. نة من نواحى الحياةالتى تنظم كل منها أو كل مجموعة منها ناحية معيهذه القواعد تأتى فى صورة أمر أو نهى يتضمن فرض قيود على

يعنى أن تأتى قواعد لكن ذلك ال. حرياتهم ووضع حدود لنشاطهمولذلك . يملك األفراد وسيلة للخالص منه القانون كالقدر المحتوم الذى ال

ضل فهناك بعض القواعد القانونية يكون الهدف منها وضع تنظيم أفوهذا التنظيم يكون هدفه التيسير . لألفراد بوضع أفضل الحلول لمشاكلهم

على األفراد وهو يكون أفضل ألنه إنما وضعه المشرع بناء على خبرته وتجربته وتصور أنها كذلك، فإذا ما وجدها األفراد كذلك وعن لهم

وأما إذا عن . تباعها ويوفقوا سلــوكهـم علـى هديهـا كان لهم ذلكإهم وضع تنظيم خاص من جانبهم يناسبهم فلهم ذلك أيضا دون أن ل

يشكل ذلك أدنى مخالفة للقانون وعلى ذلك يسمى النوع األول من القواعد القانونية التى تتضمن األمر بالقواعد القانونية اآلمرة والنوع

.الثانى يسمى القواعد القانونية المكملة



Les régles imperativesالقواعد اآلمرة

. يجوز لألفراد االتفاق على ما يخالف حكمها هى تلك التى ال يفيد أنها تأمر أو تنهى، فكل القواعد وإذن فوصفها بأنها آمرة ال

تنصح أو تستحسـن، وإنما يفيد أن القانونية تأمر أو تنهــى والولئن حاول األفراد االتفاق على . أو الفكاك منهيمكن تحاشيه حكمها ال

فإرادة . شئ من ذلك كان اتفاقهم باطال وترتب الحكم الذى أريد استبعادهيعتد بها، ألن المنطقة التى تنظها تلك القواعد تبلغ من األفراد هنا ال

األهمية الستقرار النظام فى المجتمع درجة التطيق أى تنظيم آخر يأتى .من جانبهم

:ومثال القواعد اآلمرة

القوانين التى تفرض الضرائب والخدمة العسكرية والقوانين التى يكون باطال كل اتفاق " مدنى ٧٣٩تحرم المقامرة والرهان كنص المادة

والقواعد التى تضع حد أقصى لسعر الفوائد -خاص بمقامرة أو رهان .مد الفوائداالتفاقية والتى تقضى عدم جواز تقاضى فوائد على متج

:Les régles supplétivesالقواعد المكملة

يقصد بالقواعد المكملة القواعد غير اآلمرة على المعنى المتقدم، وحكمة . يخالف حكمها أو تلك التى يجوز لألفراد االتفاق على ما



وجودها أنهــا تسهـل الحيـاة القانونيـة لألفـراد عـن طـريـق وقائع فى العمل على أن األفراد اليتناولون إذ دلت ال. أيسـر الحلول

بالتنظيم كل دقائق عالقاتهم وتفاصيلها، وإنما يقتصرون على تنظيم ويرجع ذلك إلى أسباب متعددة، منها عدم الخبرة التى . المهم منها

تمكنهم من حصر كافة التفصيالت وتنظيمها، ومنها ضيق الوقت أو خيرا عدم إدراك أن جزئية قصور المجهود عن هذا الحصر، ومنها أ

ولما . معينة تؤدى فيما بعد إلى الخالف، فال يقطعونه باالتفاق سلفاكانت مهمة القانون تنظيم الحياة فى الجماعة وجب أن يهتم بما دلت الوقائع على إهمال األفراد له وأن يضع له التنظيم المناسب حتى إذا

وهذا الذى . هذا التنظيمثارت منازعة بمناسبة جزئية من الجزئيات طبق درج عليه القانون إنما يقوم على افتراض أن األفراد لم يضعوا تنظيما

أما إذا وضعه األفراد فإن كان تنظيمهم يتفق مع تنظيم القانون . معيناكان بها، وإن كان يخرج عنه فضل تنظيمهم وكانت له األولوية فى

ظيمه فى هذا النطاق، فالقانون ليس حريصا على أن يؤخذ بتن. التطبيقألنه يتناول مسألة التتصل بكيان الجماعة فقواعده هنا إنما وضعت أخذا

وبديهى أنه متى كان األفراد يملكون استبعاد حكم هــذه . باألحوط القـواعـد فإنهـم يملكون باألولى عدم وضع أنفسهم فى الفرض الذى

٠)٦٥(تتضمنه

.٦٠-٥٩ ص-السابق : أمحد سالمة )٦٥(



:ومثال القواعد المكملةئع والمشترى على المبيع والثمن، حيث يكون للبائع اتفاق البا

والمشترى حرية تحديد مكان التسليم للمبيع وحرية تحديد مكان دفع : مدنى تنص على أنه٤٥٦فالمادة . الثمن

يكون الثمن مستحق الوفاء فى المكان الذى سلم فيه المبيع، مالم "-١ ".يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك

وجب الوفاء به فى -كن الثمن مستحقا وقت تسليم المبيع فإذا لم ي "-٢ ".المكان الذى يوجد فيه موطن المشترى وقت استحقاق الثمن

وقضت . فهذه المادة تضع قاعدة مكملة تتعلق بمكان دفع الثمن وهذا . بأن الثمن يكون مستحق الوفاء فى المكان الذى سلم فيه المبيع

قاعدة وإنما متروك إلرادة األطراف، فإذا التحديد ليس إلزامى من قبل ال آخر غير وقت التسليم كاتفاقهم على أن يدفع اًما حدد األطراف وقت

. وليس فى ذلك أدنى مخالفة. الثمن بعد التسليم كان اتفاقهم صحيحاوكذلك النص الذى يقضى بتحديد مكان الوفاء بالثمن وقضى بأنه يكون

ن قد يتفقا على أن يكون مكان ولكن الطرفا. فى موطن المشتــرىالوفاء بالثمن هو موطن البائع وليس المشترى، ولن يكون فى ذلك أدنى مخالفة للقواعد القانونية التى تحدده بموطن المشترى، وذلك ألنها قواعد

وكذلك األمر بالنسبة موضوعة لمصلحة األطراف وليست ملزمة لهم ٥٨٦/٢جار، حيث تنص المادة لتحديد مكان الوفاء باألجرة فى عقد اإلي

على أنه يكون الوفاء فى موطن المستأجر مالم يكن هناك اتفاق أو وكافة أحكام العجز والزيادة فى الشئ المؤجر، عرف يقضى بغير ذلك

.والترميمات الضرورية والتأجيرية للعين المؤجرة



رق الفقه عادة بين القواعد اآلمرة والقواعد المكملة بمعيار يف

.شكلى وآخر موضوعى

:ىـــار الشكلــالمعي بين القواعد اآلمرة والقواعد - وفقا لهذا المعيار -يتم التمييز

فقد تفيد ٠)٦٦(المكملـة على أساس النظر إلى ألفاظ القاعدة ذاتهاإذا استخدمت القاعدة ألفاظ من ف. ضمنا أنها آمرة أو مكملة صراحة أو

إلخ فإن معنى ذلك أنها قاعدة "..عدم جواز"أو " باطل"أو " يجوز ال"قبيل مالم يقضى االتفاق بغير "أو " يجوز"آمرة، أما إذا وردت عبارات مثل

إلخ فيفهم من ذلك "..مالم يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك"أو " ذلكن يفهمه بسهولة الشخص العادى أنها قاعدة مكملة وهذا مايمكن أ

:وللتدليل على ذلك نسوق األمثلة التاليةالتعامل فى تركة إنسان على " مدنى على أن ١٣١/٢ تنص المادة -١

".قيد الحياة باطل ولو كان برضاهإذا اتفق على أن أحد الشركاء " مدنى تنص على أنه ٥١٥ مادة -٢

".ن عقد الشركة باطالاليساهم فى أرباح الشركة أو فى خسائرها كا

٥٣ رقـم -السابق : سليمان مرقس -لذلك يسميه البعض باملعيار اللفظى )٦٦(

.١٢٨ص



. مدنى١٠٣١مادة : ينعقد الرهن إال إذا كان بورقة رسمية ال-٣ اليجوز للسماسرة وال الخبراء أن يشتروا األموال المعهود إليهم فى -٤

بيعها أو فى تقدير قيمتها سواء أكان الشراء بأسمائهم أم بإسم . مدنى٤٨٠مادة " مستعار

لوا مع موكليهم فى الحقوق المتنازع يجوز للمحامين أن يتعام ال-٥عليها إذا كانوا هم الذين يتولون الدفاع عنها سواء أكان التعامل

.بأسمائهم أو بإسم مستعار وإال كان العقد باطال . فهى قواعد آمرة كما يتضح من ألفاظ النص القانونى

: فيمكن أن نورد بعض األمثلة عليهاأما القواعد المكملة

دفع العربون وقت إبرام العقد يفيد أن " على أنه ١٠٣مادة تنص ال-١لكل من المتعاقدين الحق فى العدول عنه، إال إذا قضى االتفاق بغير

".ذلكتكون إدارة المال الشائع من حق " مدنى على أنه ٨٢٧ تنص المادة -٢

".الشركاء مجتمعين مالم يوجد اتفاق يخالف ذلكيجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه بإسم ال" تنص على أنه ١٠٨ مادة -٣

من ينوب عنه، سواء أكان التعاقد لحسابه هو أم لحساب شخص على أنه يجوز لألصيل فى هذه . آخر، دون ترخيص من األصيل

كل هذا مع مراعاة ما يخالفه، مما يقضى به . الحالة أن يجيز التعاقد ".القانون أو قواعد التجارة



خيرة نجد أن المعيار الشكلى غير وبنظرة فاحصة للنصوص األ حاسم فى ذاته للتمييز بين القواعد اآلمرة والمكملة فهو إن صح ووضح فى أغلب الحاالت إال إنه ليس حاسما فى حاالت أخرى وليس أدل على ذلك من النظر للنصوص األخيرة التى سقناها فنجد أن بعضها يوقع فى

ألفاظ مثل ال، واليجوز، الخلط أكثر من التمييز ألن بعضها يستخدموهى أصال من المفروض أنها آمرة وفقا للمعيار الشكلى مع أن هذه

ولذلك لزم .. ٤٥٨، المادة ١٠٨النصوص مكملة مثال ذلك نص المادة .البحث عن معيار آخر للتفرقة أال وهو المعيار الموضوعى

:المعيار الموضوعى

الذى تنظمه مضمون هذا المعيار أنه ينظر إلى الموضوع المجتمع كانت القاعدة آمرة بكيان القاعدة القانونية، فإذا كان وثيق الصلة

إذ اليعقل أن يترك المشرع موضوعا على هذه الدرجة من األهمية أما إذا لم يكن الموضوع كذلك بمعنى أنه . لهوى األفراد وحرياتهم

بمصلحة اليتعلق بمصلحة الجماعة واليرتبط بكيان المجتمع بل يتعلق والمعروف أن الموضوعات التى تتعلق . خاصة كانت القاعدة مكملة

وبناء عليه يكون بحث أو . بكيان المجتمع تتعلق بالنظام العام واآلدابتحديد معنى النظام العام واآلداب هوم بمثابة تحديد لموضوع القاعدة

.ولذلك لزم تعريف النظام العام واآلداب. اآلمرة



:Ordre public et bonnes moeurs العام واآلداب مفهوم النظاماتخذ المشرع من النظام العام معيارا للتفرقة بين القواعد اآلمرة

.وغيرها، ولكنه لم يعرف النظام العام ولم يحدد فكرته

وقد حاول الفقه والقضاء ما أغفله المشرع ولكن فكرة النظام اكتفى الشراح بتقريبها من ف. العام كانت تستعصى دائما على التعريف

.األذهان بقولهم

األساس السياسى واالجتماعى واالقتصادى إن النظام العام هو والخلقى الذى يقوم عليه كيان الدولة كما ترسمه القوانين النافذة فيها، وهـى تعبـر بصفـة عامة عن األسس أو المصالح االقتصادية

٠)٦٧(ها نظام المجتمعواالجتماعية واألخالقية التى يقوم علي

حديثا تعريف النظام العام إذ قررت أنه محكمة النقضوحاولت يشمل القواعد التى ترعى إلى تحقيق المصلحة العامة للبالد سواء من

رقـم -السابق : مسري تناغو - ١٣٧ ص ٥٦ رقم -السابق : سليمان مرقس )٦٧(

-السابق : حسن كرية . ٦٣ ص ٤٢ رقم -السابق : مةأمحد سال . ٨٩ ص ٣١هذا وقد رأى املشرع العراقى ضرورة تقريب فكرة النظـام . ٤٧ ص ٢٠رقم

العام إىل األذهان بالنص على بعض املسائل الىت تعترب داخلة فيها، فقـال ىف ويعترب من النظام العام بوجه خاص " فقرة ثانية من التقنني املدىن؛ ١٣٠املادة حكام املتعلقة باألحوال الشخصية كاألهلية واملرياث واألحكـام املتعلقـة األ

باالنتقال واإلجراءات الالزمة للتصرف ىف الوقف وىف العقار والتصرف ىف مال احملجور ومال الدولة وقوانني التسعري اجلربى وسائر القوانني الىت تصدر حلاجة

.ان مرقس السابق نفس املكانأورده سليم" املستهلكني ىف الظروف االستثنائية



الناحية السياسية أو االجتماعية أو االقتصادية والتى تتعلق بالوضع مصالح األفراد الطبيعى المادى والمعنوى لمجتمع منظم، وتعلو فيه على

وتقوم فكرته على أساس مذهب علمانى بحت يطبق مذهبا عاما تدين به ٠)٦٨(الجماعة بأسرها

:Bonnes moeursاآلداب العامة

يقصد باآلداب العامة، فى أمة معينة وفى جيل معين، مجموعة من القواعد وجد الناس أنفسهم ملزمين باتباعها طبقا لناموس أدبى يسود

وهذا الناموس األدبى هو وليد المعتقدات الموروثة . الجتماعيةعالقاتهم ا ٠)٦٩(والعادات المتأصلة وما جرى به العرف وتواضع عليه الناس

فاآلداب العامة هى تعبير عن الجانب المعنوى لفكرة النظام العام وتشمل ما يهيمـن علـى الجمـاعـة من عقائد راسخة ومبادئ أخالقية

األسس الخلقية التى : بين أوجه الوضع المعنوىإذن فمن . واقتصادية

٦٠ رقم - ١٣٠ - جمموعة أحكام النقض - ١٩٧٩ يناير ١٧نقض مدىن )٦٨(

نقض - وأنظر ىف حتديد القواعد القانونية الىت تعترب من النظام العام ٢٧٦ص ٢٣٠ رقـم - ١٣١ جمموعة أحكام النقض السنة - ١٩٨٠ أبريل ٢٣مدىن تلك القواعد الىت يقصد ا حتقيق حيث حددا حمكمة النقض بأا ١١٩٣ص

مصلحة عامة سياسية أو اجتماعية أو اقتصادية تتعلق بنظام اتمـع األعلـى وتعلو على مصلحة األفراد فيجب على مجيع األفراد مراعاة هـذه املـصلحة وحتقيقها والجيوز هلم أن يناهضوها باتفاقات فيما بينهم حىت لو حققت هذه

.ردية، ألن املصاحل الفردية التقوم أمام املصلحة العامةاالتفاقات هلم مصاحل فنظرية االلتزام بوجه عام ) ١(الوسيط ىف شرح القانون املدىن: عبدالرازق السنهورى )٦٩(

- دار النهضة العربية - الطبعة الثالثة - العقد - الد األول - مصادر االلتزام - .٥٣٤ ص٢٢٨ رقم - ١٩٨١



يقوم عليها المجتمع والتى يعتبر الخروج عليها مظهرا من مظاهر ٠)٧٠(اإلنحالل

وكلما اقترب الدين . وللدين أثر كبير فى تكييف الناموس األدبى

ومن هنا . من الحضارة كلما ارتفع المعيار الخلقى، وزاد التشدد فيهفالعادات . تى تكيف الناموس األدبى كثيرة مختلفةنرى أن العوامل ال

والعرف والدين والتقاليد وإلى جانب ذلك، بل فى الصميم منه، ميزان إنسانى يزن الحسن والقبح، ونوع من اإللهام البشرى يميز بين الخير

، كل هذه العوامل مجتمعة توجد الناموس األدبى الذى يخضع والشر .لقانون بذلكالناس له، ولو لم يأمرهم ا

ليس معيارا ذاتيا يرجع فيه " الناموس األدبى"ومعيار اآلداب أو

كل شخص لنفسه ولتقديره الذاتى، بل هو معيار اجتماعى يرجع فيه وهو فى ذات الوقت معيار غير ثابت، . الشخص لما تواضع عليه الناس

٠)٧١(يتطور تبعا لتطور الفكرة األدبية فى حضارة معينة

.٦٣ ص٤٣ رقم -ق الساب: أمحد سالمة )٧٠(ونرى أن للحضارة تأثريها على وضـع اآلداب . ٥٣٦ ص -السابق : السنهورى )٧١(

فإذا كان املفروض أنه كلما تقدمت حضارة جمتمع معني كلمـا . العامة ىف اتمع تقدم مفهوم األداب العامة فيه وازداد املفهوم األخالقى، لكن املالحظ أنه يصاحب

٠ اخللقى وخاصة ىف ظل املذهب الرأمساىلالتقدم احلضارى اإلحنالل



الثالثالباب

ونـــــادر القانــــــمصــ



مصـــادر القانـــون

: المصادر الرسمية للقانون المصرىالمصدر هو وسيلة إخراج القاعدة القانونية إلى األفراد، أو

الطريق المعتمد الذى تنفذ منه قاعدة من قواعد السلوك إلى دائرة القانون أى أنها تصبح الوضعى وتكتسب بمرورها منه عنصر اإللزام،

والنظام القانونى هو الذى يحدد على سبيل . بمرورها منه ملزمة للجميعالحصر الطرق التى تمر بها مادة القاعدة حتى تنتقل من نطاق قواعد

بل إن القانون اليورد هذه . السلوك العادى إلى نطاق القانون الوضعىاإللزامية الطرق فقط وإنما يوردها بالترتيب، ويحدد قوة كل منها

وكذلك فإن . وبديهى أنه فى هذا أن يكون ترتيبها حسب قوتها الملزمةالقانون حينما يحدد مصادر القاعدة القانونية فإنه يوردها على سبيل

.الحصر وهذا مافعله القانون المصرى

هذه فقد حددت المادة األولى من التقنين المدنى المصرى تسرى النصوص "نه على أن المصادر، فنص فى المادة األولى م

التشريعية على جميع المسائل التى تتناولها هذه النصوص فى لفظها أو فى فحواها، فإن لم يوجد نص تشريعى يمكن تطبيقه، يحكم القاضى بمقتضى العرف، فإذا لم يوجد، فبمقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية،

٠"العدالةفإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعى وقواعد



ومن هذا النص يتبين أن مصادر القانون المصرى هى التشريع مبادئ القانون الطبيعى وقواعد -والعرف ومبادئ الشريعة اإلسالمية

العدالة، وترتيبها بهذا الشكل يحدد دورها فى اعتبارها مصادر للقانون، أى أن التشريع هو المصدر الذى يأتى فى الصدارة، أو هو المصدر

صلى، يليه بعد ذلك العرف الذى اليلتجأ إليه لمعرفة حكم القانون فى األأى مسألة إال إن لم يوجد لها تنظيم فى التشريع، فإن لم يسعفنا العرف بحكم، إنتقلنا إلى مبادئ الشريعة اإلسالمية، وإن لم نجد فيها، نبحث فى

.مبادئ العدالة وقواعد القانون الطبيعى وهو أمر نادر

هذا التعداد لهذه المصادر بهذا الترتيب اليسرى بالنسبة لكن لقواعد القانون التى تحكم مسائل األحوال الشخصية أى عالقات األسرة

يترتب على الزواج من نسب وقرابة وكافة من زواج وطالق، وماالحقوق األخرى، فهذه المسائل تستمد القواعد التى تنظمها أوال من

فى التشريع حكم لها، نرجع فى القواعد التى التشريع، فإن لم يوجد تحكمها إلى الشرائع الدينية للمسلمين أو المسيحيين أو اليهود، بحسب عقيدة أطراف عالقة األحوال الشخصية، والشريعة الدينية، هى التى

فالدين إذن . تحدد عندئذ المصادر التى تستمد منها قواعدها الدينية لمسائل األحوال الشخصية أى هو مصدر مصدر تالى للتشريع، بالنسبة

.رسمى للقانون المصرى فى هذه المسائل

بخالف ذلك يبقى ترتيب مصادر القانون المصرى مترتبة على :النحو التالى



. التشريع-١ . العرف-٢ . مبادئ الشريعة اإلسالمية-٣ . مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة-٤



الفصل األول LÉGISLATION LOI OUع التشري: أوال

قبل أن نبحث فى كيفية سن التشريع ينبغى أوال بيان مفهوم

.التشريع وأنواعه وخصائصه : عــى التشريــمعن

:يقصد بالتشريع أحد معنيين وضع القواعد : والثانىكل قاعدة من القانون المكتوب، : األول

.وبة عن طريق السلطة التى يعطيها الدستور هذا االختصاصالمكت

فالمقصود بالتشريع، كمصدر رسمى للقانون، سن القواعد القانونية، وإخراجها محددة بألفاظ معينة بواسطة سلطة مختصة بذلك، فكل سلطة يحق لها أن تصدر قواعد عامة مجردة ملزمة لألفراد يكون

ة التى تختص أساسا بهذا العمل تسمى عملها فى ذلك تشريعا، والسلطوبهذا المعنى يكون معنى التشريع هو قيام السلطة " السلطة التشريعية"

المختصة فى الدولة بوضع قواعد عامة ملزمة لتنظيم العالقات فى .المجتمع طبقا لإلجراءات المقررة



كما يطلق لفظ التشريع على ذات القاعدة التى تصدر عن هذه ٠)٧٢( الطريقةالسلطة بهذه

: خصائص التشريع

والتشريع بهذا المعنى يتضمن قاعدة قانونية، ويتضمن قاعدة ٠)٧٣(مكتوبة، ويصدر التشريع عن سلطة عامة مختصة

:التشريع يضع قاعدة قانونية

. معنى ذلك أن التشريع يضع قاعدة ملزمة للسلوك عامة مجردة مر الذى يصدر عن سلطة يعتبر تشريعا أو قاعدة تشريعية األ ولذلك ال

عامة مختصة فى الدولة خاصا بشخص معين بذاته أو متعلقا برابطة أو بالرغم من صدوره عن سلطة -ألن مثل هذا األمر . واقعة معينة بذاتها

إذ ال. يضع قاعدة عامة مجردة للسلوك ال–عامة مختصة بإصداره خطاب يتوجه إلــى طـائفـة غيـر محـدودة مــن األفــراد ب

- حتى يعتبر كذلك -بذاتهم، فالتشريع إذن موجه إليهم بصفاتهم الينبغى أن تتوافر فيه خصائص القاعدة القانونية السابق ذكرها من

لذلك يذهب الفقه لتقسيم التشريع إلى تشريع .العمومية والتجريد وغيرها .بالمعنى الشكلى وتشريع بالمعنى الموضوعى أو المادى

١٢٣ رقـم -السابق : ، حسن كرية ٦٨ ص -السابق : أمحد سالمة : أنظر )٧٢(

: سـليمان مـرقس -٨٨ ص ٣٧ رقم -السابق : مجيل الشرقاوى . ٢٢٨ص .٢٩٣ ص٨٩ رقم -السابق : مسري تناغو. ١١٩ ص٧٠ رقم -السابق

. نفس املكان-ق الساب: مسري تناغو-السابق : أنظر حسن كرية )٧٣(



لمعنى الشكلى هو عبارة عن النص أو الحكم الذى فالتشريع با يصدر فى صورة مكتوبة عن السلطة التشريعية ولو لم تتوافر فيه خصائص القاعدة القانونية يعتبر تشريعا من الناحية الشكلية، بينما اليصدق وصف التشريع من الناحية الموضوعية على األحكام التى

نية رغم صدورها عن السلطة التتوافر فيها خصائص القاعدة القانووبهذا فإن التشريع الذى هو مصدر رسمى للقاعدة القانونية . التشريعية

وعلى . يمكن أن يكون كذلك إال بمعناه الشكلى والموضوعى معا الذلك، فإذا كان الدستور يقضى بأنه اليجوز عقد قرض عمومى إال

ود، فإن بموجب قانون، والمنح احتكار إال بقانون وإلى زمن محديعتبر القانون أو التشريع الصادر بعقد القرض أو بمنح االحتكار ال

قانونا بالمعنى الموضوعى لتخلف صفة العموم والتجريد فيه وهى من خصائص القاعدة القانونية الرئيسية، وإن كان يعتبر قانونا بالمعنى

وكذلك فإذا كانت . الشكلى لصدوره عن السلطة التشريعية العاديةزانية الدولة تصدر فى صورة قانون أو تشريع، فإن هذا الوصف مي

.صحيح من الناحية الشكلية وحدها دون الناحية الموضوعية

: التشريع يتضمن قاعدة مكتوبةمن أهم مميزات التشريع أنه يصدر فى صورة مكتوبة فى وثيقة وصدور التشريع فى صورة مكتوبة يتضمن له مزايا كثيرة هذه . رسمية

.المزايا جعلته يتفوق على سائر مصادر القانون وخاصة العرف



فصدور التشريع فى صورة مكتوبة يجعل القاعدة القانونية محددة وثابتة وواضحة بما ينفى عنها الغموض واإلبهام، بما اليدع مجاال للشك حول إثبات وجودها أو تاريخ نشأتها، وتحديد نطاق سريانها

.ل يقينىالمكانى والزمانى بشك

أيضا كتابة التشريع تسمح للقانون بالتطور ومسايرة حاجات الجماعة وتنفى عنه الجمود والتخلف، ألن المشرع يستطيع تعديل التشريع المكتوب أو إلغاؤه وإصدار تشريع جديد بعبارات مكتوبة تتفق

وإن كان العرف يتميز عن التشريع . مع المستجدات وحاجات الجماعةناحية فالعرف يتسم بالمرونة واالستجابة التلقائية لحاجات من هذه ال

.المجتمع

:التشريع يصدر عن سلطة عامة مختصةبمعنى أن الذى يتولى وضع التشريع أى كتابته بألفاظ فنية

قانونية دقيقة محدده سلطة عامة مختصة بذلك، واليحق ألى جهة أو ختصة بإصدار وهذه السلطة الم. سلطة غير مختصة وضع التشريع

التشريع هى أساس السلطة التشريعية التى تتولى وضع التشريع العادى، ولكن إذا كانت مهمة وضع التشريع موكولة للسلطة التشريعية، فإن ذلك

.ليس الشكل الوحيد إلصدار التشريع

فالتشريع قد يصدر أيضا عن السلطة التنفيذية ممثلة فى رئيس .ذلكالجمهورية أو من ينيبه فى



يسمى بالدستور وهو يأتى فى باإلضافة إلى ذلك فإن هناك ما

قمة الهرم التشريعى حيث يعلو الدستور على كل من التشريع العادى الذى يصدر مجلس الشعب والتشريع الفرعى الذى يصدر عن السلطة

.التنفيذية

والدستور قد يوضع من قبل الحاكم أو عن طريق جمعية من الشعب أو فى صورة تعاقد بين الحاكم والشعب أو تأسيسية منتخبة

.قد يوضع عن طريق استثناء شعبى مباشر

أنـواع التشـريـع : توجد ثالثة أنواع من التشريع هى

٠ التشريع الدستورى-١ ٠ التشريع العادى أو الرئيسى-٢ . التشريع الفرعى-٣

سن التشريع الدستورى: أوال : دستورالتشريع الدستورى أو ال

ويطلق عليه أيضا القانون األساسى، ويقصد به مجموعة القواعد التـى تحــدد شكــل الــدولـة ونظـام الحكـم فيهـا والتـى

وهو يمثل قمة التشريعات . األساسية وحرياتهم تبين حقوق األفراد



بمعنى أنه يعلو على جميع التشريعات وهذا يقتضى أنه يجب أن تصدر .تخالفه وإال كانت باطلة وغير دستورية ت فى إطاره والجميع التشريعا

:طريقة وضع الدستور

تختلف طريقة وضع الدستور من دولة إلى أخرى ومن نظام :وهناك أربعة طرق أساسية لوضع الدستور. حكم إلى آخر

:المنحة :الطريقة األولى

وفيها يقوم الحاكم بإصدار الدستور فى صورة منحة منه إلى وهو تعبير عن نظام الحكم المطلق الذى يملك فيه الحاكم . لشعباكل شئ، ولكن وتحت ضغط شعبى ونزوال على إرادة الشعب ) الملك(

فإن الحاكم يتنازل عن جزء من سلطاته وبعد أن كان حكمه مطلقا فإنه ينتقل إلى تقييد حكمه فيتصالح مع شعبه بإصدار أو بمنح الدستور لهم

.١٨١٤ فى مصر ودستور فرنسا عام ١٩٢٣ر ومثال ذلك دستو

:طريقة التعاقد: الطريقة الثانيةوهى عبارة عن اتفاق أو تعاقد بين إرادة الحاكم وممثلى الشعب،

وأحدثها دستور الكويت ١٨٣٠ومثالها دستور فرنسا الصادر عام .١٩٦٢الصادر سنة



:طريقة الجمعية التأسيسية: الطريقة الثالثةثل الطريقة الديمقراطية فى إصدار الدستور، ويتم عن وهى تم

طريق جمعية تأسيسية منتخبة من الشعب، تكون مهمتها وضع الدستور فقط أى تنتخب لهذا الغرض وحده وينتهى وجودها بانتهاء مهمتها، وأما أن تكون هذه الجمعية هى ذاتها الجمعية التشريعية التى تباشر بصفة

التأسيسية، فتجمع بذلك بين الوظيفة التأسيسية مؤقتة وظيفة الجمعية ولعل وضع الدستور عن طريق جمعية . والتشريعية فى نفس الوقت

تأسيسية منتخبة لهذا الغرض وحده أفضل من وضعه عن طريق جمعية تأسيسية تباشر فى نفس الوقت السلطة التشريعية العادية، وذلك حتى

لعمل الذى تقوم به السلطة التى اليقع أى لبس حول الطبيعة التأسيسية ل. وهذه إحدى الطرق الديمقراطية فى وضع الدساتير. تضع الدستور

حيث أن وجود جمعية تأسيسية منتخبة من الشعب لتتولى وضع الدستور .يعنى أن الجمعية إنما تعبر عن إرادة الشعب عند وضعها للدستور

مريكية والدستور ومثال هذه الطريقة دساتير الواليات المتحدة األ

ودساتير فرنسا عام ١٧٧٨الفيدرالى للواليات المتحدة األمريكية عام ١٨٧٥، ١٨٤٨، ١٧٩١.

: طريقة االستفتاء: الطريقة الرابعة

وذلك بطرح الدستور على الشعب فى استفتاء عام، بعد وضعه أو ٠)٧٤(من قبل لجنة خاصة أو أحد األفراد المعنيين من قبل الحكومة

.٣٠٥ ص٩٤ رقم -السابق : مسري تناغو)٧٤(



١٩٥٦ منتخبة من أفراد الشعب، ومثال هذه الطريقة دستور جمعيةالذى أعدته الحكومة وطرحته لالستفتاء الشعبى العام فحصل على

بطريق ١٩٧١موافقة األمة، وكذلك تم وضع دستور مصر الدائم عام حيث حصل على ١٩٧١ سبتمبر سنة ١١االستفتاء الشعبى العام يوم

.موافقة األمة

الجمعية التأسيسية أفضل طرق وضع الدستور وتعتبر طريقة حيث ينفسح المجال لتمحيص أحكامه تفصيال، وهو مايستحيل تحقيقه فى االستفتاء حيث يجب إما قبول مشروع الدستور المعروض برمته أو

إذ قد يضطر . رفضه كامال، وهو ما اليترك فرصة حقيقية لالختياريقر بعض أحكامه لتجنيب الشعب إلى تفضيل الموافقة على دستور ال

حتى يوضع -البالد عواقب رفضه من تركها محكومة لفترة أخرى والبأس على أى . حكما استثنائيا دون دستور-مشروع آخر يرتضيه

سن الدستور بشكل يجمع بين طريقة - بل قد يكون أفضل -حال االستفتاء وطريقة الجمعية التأسيسية، بأن تتولى جمعية منتخبة عن

لشعب وضع مشروع دستور توافق عليه بعد مناقشة أحكامه مناقشة ا ٠)٧٥(كاملة تفصيلية، على أن يطرح من بعد لالستفتاء الشعبى

يعمل بهذا " على أنه ١٩٧١ من دستور ١٩٣فقد نصت المادة

وهو بهذا " الدستور من تاريخ إعالن موافقة الشعب عليه فى االستفتاءفال يشترط فى التشريع الدستورى . ادىالشكل يختلف عن التشريع الع

.٢٣٢ ص ١٢٨السابق رقم : حسن كرية )٧٥(



لنفاذه أن تقوم السلطة التنفيذية بإصداره ونشره، بل يعتبر نافذا بمجرد - كما سنرى -إعالن موافقة الشعب عليه، هذا بعكس التشريع العادى

.يلزم لنفاذه إصداره ونشره من قبل السلطة التنفيذية

:كيفية تعديل التشريع الدستورى أو الدستورتختلف كيفية تعديل الدستور بحسب ما إذا كان الدستور جامدا أو

مرنا، فالدستور الجامد اليمكن تعديل أحكامه أو إلغاؤه إال باتباع إجراءات وشروط خاصة تختلف عن تلك اإلجراءات التى تتبع فى

.إصدار التشريعات العادية

دور أما الدستور المرن فيكفى لتعديل أحكامه أو إلغاؤها ص قانون أو تشريع عادى عن السلطة التشريعية كما هو الشأن فى تعديل

.أو إلغاء القوانين العادية يعتبر من الدساتير ١٩٧١ دستور سنة الدستور المصرى الدائم )١ (

١٨٩ إجراءات خاصة نصت عليها المادة ويلزم لتعديلهالجامدة :منه وهى

من رئيس الجمهورية وإما ويقدم الطلب إما. تقديم طلب بالتعديل-١ويذكر فيه المواد . من ثلث أعضاء مجلس الشعب على األقل

.المطلوب تعديلها واألسباب الداعية إلى هذا التعديل موافقة مجلس الشعب على مبدأ التعديل، أى أن طلب التعديل سواء -٢

قدمه رئيس الجمهورية أو من أعضاء مجلس الشعب يتعين عرضه ويصدر المجلس قراره فى . لمناقشة مبدأ التعديلعلى هذا المجلس



فإذا رفض المبدأ فال يجوز إعادة طلب . هذا الشأن بأغلبية أعضائهأما إذا وافق . تعديل المواد ذاتها قبل مضى سنة على هذا الرفض

.أن يوافق بعد ذلك على التعديل ذاتهالمجلس على مبدأ التعديل بقى يعرض التعديل على . ة التعديل موافقة مجلس الشعب على صيغ-٣

مجلس الشعب لمناقشته بعد شهرين من تاريخ الموافقة على مبدأ ويشترط فى الموافقة على التعديل المطلوب أغلبية ثلثى . التعديل

ومتى تمت هذه الموافقة اعتبر التعديل نافذا . عدد أعضاء المجلس .من تاريخ الموافقة

بعد أن يوافق مجلس الشعب على . موافقة الشعب فى استفتاء عام-٤صيغة التعديل تعرض هذه الصيغة على الشعب فى استفتاء عام،

.فإذا أقرها أصبحت نافذة من تاريخ إعالن نتيجة االستفتاء

)أو القانون بالمعنى الضيق(سن التشريع العادى : ثانياالخطوات التى تتخذ حتى " سن التشريع وإصداره"يقصد بـ

ذلك أن سن التشريع بالمعنى الدقيق يفيد الخطوات . لتنفيذتصبح له قوة االتى تقوم بها السلطة التشريعية، أما إصداره فيعنى الخطوات التى يقوم

. لجعله نافذا٠)٧٦(بها رئيس الجمهورية

ويقصد بالتشريع العادى، مجموعة القواعد القانونية التى اءات المنصوص عليها تصدرها السلطة التشريعية فى الدولة وفقا لإلجر

-السابق : مجيل الشرقاوى : وأنظر. ٧٥ ص ٥١ رقم -السابق : أمحد سالمة )٧٦(

.٩٨ ص٤٠رقم



فى الدستور ففى مصر يختص مجلس الشعب بإصدار التشريع ووفقا فقد بين الدستور المصرى كيفية . لما هو مبين فى الدستور المصرى

وبين الدستور مراحله . سن التشريع العادى عن طريق مجلس الشعب . منه١١٣ إلى ١٠٩وإجراءاته فى المواد من

دى ونفاذهمراحل سن التشريع العا

يمر سن التشريع العادى ونفاذه بخمس مراحل حتى يصبح نافذا :ملزما وهى

. اقتراح التشريع-١ . الموافقة عليه من مجلس الشعب-٢ . تصديق رئيس الجمهورية عليه-٣ . إصدار رئيس الجمهورية للتشريع-٤ . نشر التشريع-٥

:Proposition de la loi اقتراح التشريع -١راحل سن التشريع هى مرحلة االقتراح، أى عرض أولى م

وحق اقتراح القوانين يثبت . مشروع القانون المراد على مجلس الشعبلرئيس الجمهورية، وكذلك ألى عضو من أعضاء مجلس الشعب، وفقا

. من الدستور١٠٩للمادة

لوزراء وإذا قدم االقتراح من رئيس الجمهورية أو من أحد ا سمى مشروع بقانون، وإذا قدم االقتراح من أحد أعضاء مجلس الشعب

.سمى اقتراح بقانون



المشروع ( االقتراح المقدم من رئيس الجمهورية أو أحد الوزراء -١فيه يستعين رئيس الجمهورية فى ممارسة هذا الحق ): بقانون

بوزرائه، فتبدأ الفكرة فى دواوين الحكومة وتصل إلى الوزيرخصائيين فى موضوعها وعرضها على أالمختص بعد فحصها من

فإذا أقرها الوزير أحالها إلى قسم التشريع . هيئات فنية مختلفة ثم ٠)٧٧(بمجلس الدولة لمراجعتها من حيث الصياغة القانونية

تعرض هذه الصيغة على رئيس الجمهورية، فإذا أقرها أرسلها إلى لى اللجنة المختصة بفحص مجلس الشعب، الذى يحيلها بدوره إ

.الموضوع لتقديم تقريرها عنه) االقتراح بقانون( االقتراح المقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب -٢

حيث ألعضاء مجلس الشعب الحق فى اقتراح القوانين، ويقدم ويحال االقتراح إلى لجنة خاصة . االقتراح إلى مكتب المجلس

حيث تقرر اللجنة مدى لتبدى رأيها فيه قبل عرضه على المجلس فإن وجد صالحا لذلك يعرض . صالحيته للعرض على المجلس

.على المجلس : موافقة مجلس الشعب على االقتراح أو المشروع-٢

سواء قدم االقتراح من رئيس الجمهورية أو أحد وزرائه أو قدم مـن أحـد أعضاء مجلس الشعب على النحو السابق، فإنه يعرض

من قانون ٦٣حيث يوجد مبجلس الدولة قسم للفتوى والتشريع، أنظر املادة )٧٧(

. بشأن جملس الدولة١٩٧٢ لسنة ٤٧رقم



لس الشعب لمناقشته ثم يؤخذ الرأى عليه، أى يتم على مج االقتراح . من الدستور١٠٧/٢التصويت عليه مادة مادة وذلك كما تنص المادة

يلزم حضور أغلبية أعضاء مجلس الشعب ١٠٧ووفقا للمادة

حتى يكون انعقاده صحيحا، وأن يصدر المجلس قراراته باألغلبية اوى األصوات يعد وعند تس) واحد+ النصف (المطلقة للحاضرين

فإذا كان عدد أعضاء المجلس . الموضوع الذى جرت مناقشته مرفوضاالينظر عند التصويت وحساب األغلبية إلى هذا العدد . أربعمائة عضو

وإنما تحسب األغلبية بحسب الحاضرين، فإذا كان عدد ) ٤٢٠(الحاضرين بالجلسة ثلثمائة عضو، فإنه يلزم أن يحصل االقتراح على

عضو، فإن ١٥٠ عضو أما إذا حصل على موافقة ١٥١قة مواف . االقتراح يعد مرفوضا

من الدستور فإن كل اقتراح بقانون قدمه أحد ١١١ووفقا للمادة

أعضاء مجلس الشعب ورفضه المجلس، اليجوز تقديمه ثانية فى دور .االنعقاد ذاته

: تصديق رئيس الجمهورية-٣

شروع القانون بحصوله على بعد موافقة مجلس الشعب على م األغلبية المطلوبة، يرسل المجلس المشروع إلى رئيس الجمهورية

ولرئيس الجمهورية حق إصدار القانون أو االعتراض . للموافقة عليهفإذا ما رفع المشروع لرئيس . من الدستور١١٢عليه وفقا للمادة



لقانون، أن يصدر الرئيس ا: الجمهورية فاألمر اليخلو من أحد فرضينوهو يصدره إذا لم يكن لديه . أو أن يعترض عليه ويرده إلى المجلساألول : واإلصدار يفيد أمرين. اعتراض على أن يكون المشروع قانونا

أنه يعتبر شهادة ميالد بالنسبة للقانون الجديد ويثبت أن السلطة التشريعية را إلى قد وضعت قانونا وفق أحكام الدستور، والثانى أنه يتضمن أم

.أعضاء السلطة التنفيذية بتنفيذ القانون الجديد

أما الفرض الثانى فهو أن يعترض رئيس الجمهورية على وحينئذ يجب عليه أن يرد المشروع إلى المجلس فى خالل . المشروع

ثالثين يوما من تاريخ رفع المجلس للمشروع إليه، وهنا نكون أيضا لجمهورية المشروع إلى المجلس فى أال يرد رئيس ا: أمام فرضين األول، فهنا يعتبر ذلك بمثابة عدم اعتراض من ) يوم٣٠(خالل هذه المدة

جانب رئيس الجمهورية وأصبح المشروع قانونا من قوانين الدولة، أى أنه بعدم الرد فى خالل المدة يصير المشروع قانونا ويلتزم رئيس

رئيس الجمهورية إرسال: أما الفرض الثانى. الجمهورية بإصدارهفإنه ) بعدم الموافقة(للمشروع إلى المجلس فى خالل مدة الثالثين يوما

يجب على المجلس إعادة مناقشة المشروع ثانية ثم التصويت عليه من وهنا يلزم أن يوافق المجلس عليه بأغلبية جديدة تختلف عن . جديد

ية ثلثى أعضاء األغلبية السابقة، حيث يلزم أن يوافق عليه المجلس بأغلبالمجلس كله الغائب والحاضر، فإذا حصل المشروع على أغلبية الثلثين هذه اعتبر قانونا والتزم رئيس الجمهورية بإصداره، ونالحظ أن األغلبية فى هذه الحالة أكبر من األغلبية فى الحالة األولى حيث تحتسب



أغلبية مثال حيث يلزم) عضو٤٢٠(أغلبية العدد كله أى أغلبية الـ .ثلثى هذا العدد

يجوز لرئيس الجمهورية فى هذه الحالة رده مرة ثانية وال

أما إذا لم يحصل المشروع على أغلبية الثلثين هذه سقط . لمجلس الشعب . مشروع القانون

: إصدار التشريع-٤

هو عبارة عن عمل يقصد به تسجيل الوجود القانونى للتشريع عية، واإلصدار يقوم به رئيس الدولة باعتباره بعد انتهاء مراحله التشري

رأس السلطة التنفيذية، وهو يتضمن أمرا موجها لعمال السلطة التنفيذية .باعتماده ضمن قوانين الدولة النافذة

وفى جميع األحوال التى يصدر فيها التشريع فإنه يعطى رقما

ن رئيس مسلسال خالل السنة التى يصدر فيها ويؤرخ بتاريخ إصداره م .الجمهورية

: عــر التشريـ نش-٥

فهو إجراء الحق لإلصدار، يقصد منه حمل التشريع إلى علم الكافة، وهو إجراء البد منه لكى يعتبر الناس قد خوطبوا بالتشريع،

. بحيث إذا لم يقع فإن التشريع بالرغم من وجوده ونفاذه فإنه اليلزمهمإذ من . زم يفرضه المنطق والعدالةألن النشر إعالن للكافة، وهو أمر ال



غير المعقول أن يؤخذ الناس بأحكام التشريع من دون إعالمهم به ألن .هذا ظلم يأباه القانون بل والمنطق

:وسيلة النشر

لم يترك الدستور وسيلة إعالم الناس بالقانون من دون تحديد، بل نص الدستور على وجوب نشر القوانين الجديدة فى الجريدة

٠)٧٨(الرسمية

. ١٠٣ ص -الـسابق : مجيل الـشرقاوى - ٧٧ ص -السابق : أمحد سالمة )٧٨(

بالوقائع املصرية، ١٩٥٨ من مارس سنة ١٣كانت اجلريدة الرمسية تسمى قبل وبعد قيام اجلمهوية العربية املتحدة صدر قرارا مجهوريا بإنشاء اجلريدة الرمسية

١٦٨ وعدل بـالقرار رقـم ١٩٥٨ة من مارس سن١٣صدر هذا القرار ىف (فبـات لـدى مـصر ). ١٩٥٩ من فرباير سـنة ٨ الصادر ىف ١٩٥٩لسنة

األوىل الوقائع املصرية والثانية اجلريدة الرمسية وخـصص املـشرع : جريدتاناألوىل لنشر اإلعالنات احلكومية والقضائية وغري ذلك مما تقـضى القـوانني

فهى الىت تنـشر ـا القـوانني ) الرمسيةاجلريدة (أما الثانية . بضرورة نشرها ٢وىف . الصادرة من رئيس اجلمهورية ونوابه والقرارات الوزاريـة والقرارات صدر قرار مجهورى جديد خصص اجلريدة الرمسية لنـشر ١٩٦٧أبريل سنة

القوانني والقرارات الصادرة من رئيس اجلمهورية ونوابـه مبـا خيتـصون أو ارات رئيس جملس الوزراء وأحكام كـل مـن يفوضون فيه من الرئيس وقر

احملاكم الدستورية العليا وحمكمة القيم وذلك أسبوعيا مع جواز إصدار أعداد ومبقتـضى هـذا . غري عادية منها ىف غري املواعيد املقررة ىف احلاالت العاجلة

القرار أصبح للجريدة الرمسية ملحقا مستقال يوميا يسمى الوقائع املصرية خيتص مجيع القرارت عدا ما ذكر ىف املادة األوىل وغري ذلك مما تقضى القوانني بنشر

علـى أن تـصدر ٤ونصـت املـادة ). ٣املادة (والقرارات بضرورة نشره .الوقائع املصرية يومية

مدخل إىل الدراسات . برهام حممد عطااهللا، أساسيات القانون الوضعى : أنظر -السابق : سليمان مرقس ). ١( هامش رقم ٣٥ ص ١٩٦٨ طبعة -القانونية

.٩٩ص: حسام لطفى- ٤٨ هامش ١٩٢ص



بحيث اليغنى عن النشر ). ١٨٨مادة (خالل أسبوعين من يوم إصدارها فى الجريدة الرسمية أى طريق آخر، حتى ولو كان أكثر فاعلية فى

يكفى مجرد النشر إعالم الناس، كاإلذاعة أو الصحف اليومية مثال، والحيث إذا بالجريدة الرسمية وإنما البد من أن توزع أعداد هذه الجريدة، ب

طبع التشريع بها ولم توزع فإن إجراء النشر يعتبر لم يتم وال يحاسب الناس بـأحكــام التشـريـع ذلك أن مــن شـأن النشر أن يعلم

٠)٧٩(بمجرد الطبع يتحقق ذلك الناس وال

إن النشر ىف اجلريدة الرمسية هو السبيل الوحيد إلعالم الناس بالقانون، فالتغىن )٧٩(

كذلك . عنه وسيلة أخرى مثل اللصق على اجلدران أو التوزيع على األفرادرية خمتص بعرض حىت لو كان املطالب بتطبيق القانون يعمل برياسة اجلمهو

فمثل هذا املوظف اليؤاخذ بالقانون رد علمه به فعال . القوانني إلصدارها: أنظر. (قبل نشره ىف اجلريدة الرمسية فالبد من النشر ىف اجلريدة الرمسية

).١٥٦ ص١٦٠عبداحلى حجازى رقم مؤدى ذلك أنه إذا حالت ظروف قاهرة مثل نشوب حرب، أو وقوع فيضان

أو تأخر توزيع اجلريدة الرمسية عن تاريخ طبعها لعدة أيام، دون أو زلزال، .علم الشخص امتنع تنفيذ القانون عليه طاملا بقى الظرف القاهر قائما

جمموعة - ٨/٤/٦٥أنظر ىف صدد تأخر توزيع اجلريدة الرمسية نقض مدىن وإذا كان تاريخ طبع اجلريدة ٤٧٦ ص ٧٧ رقم ١٦السنة . املكتب الفىن

مسية الىت نشر فيها القانون خمتلفا عن التاريخ الذى خرجت فيه اجلريدة من الرجلسة نقض مدىن( الطبع ال بتاريخاملطبعة لتوزيعها كانت العربة بتاريخ التوزيع

-، جمموعة الصادرة من اجلمعية العمومية والدائرة املدنية١٩٥٨ يونيو ٢٤ نقال -١٥٦ إليه حجازى ص أشار٦٣٩ ص٨١السنة التاسعة العدد الثاىن رقم

).عن مشس الدين الوكيلاليعد كذلك اإلقامة خارج البالد طوال املدة الىت حددها القانون لتقدمي : وأنظر

٥ س٨٣٦ القضية رقم -حمكمة القضاء اإلدارى (طلب احلصول على املعاش .١٣٤١ ص٦٩٨ جمموعة أحكام احملكمة، رقم - ١٩٥٣ من مايو ٢٨رق

ود به وضع أعداد كافية من اجلريدة الرمسية حتـت تـصرف والتوزيع املقص فقد حكم بأن تأخر وزارة العدل ىف إبالغ احملاكم بالقانون اجلديـد . العامة

اليعادل عدم توزيعها ومن مث ال أثر له على بدء سريان القانون، نقض مـدىن . ١٥٩٩ ص ٣٠٩ رقم ٢٩ س - جمموعة املكتب الفىن - ١٩٧٨ يونيو ٢٨

.١٠٣ السابق ص-رقاوى وأنظر الش



ولكن اليكون الشتريع نافذا بمجرد النشر، وذلك أن تحقيق الغاية شريع، وتأهبهم للخضوع ألحكامه، من النشر، وهى علم األفراد بالت

يقتضـى أن تترك مدة بعد النشر قبل نفاذ القانون أى قبل أن يصبح ولذلك نص الدستور على أن القانون يعتبر . هذا هو األصل ملزما

معلوما فى جميع أنحاء الدولة بعد انقضاء شهر من نشره مالم ينقض وعلى ذلك فإن .هذا الميعاد أو يمد بنص صريح فى التشريع الصادر

إلزام التشريع الجديد يبدأ عند انتهاء اليوم األخير من مدة الشهر إال إذا فقد يحدث أن تطول المدة عن شهر فقد تكون . نص فيه على غير ذلك

وقد يحدث أن تقصر المدة إلى أسبوعين أو عشرة أيام . شهرين أو ثالثةون التشريع نافذا أى وقد يحدث أن التحدد مدة نهائيا وإنما يك. أو أسبوع

.ملزما بمجرد نشره إذا اقتضت ذلك مصلحة عامة

فإن لم يتضمن التشريع تحديدا لموعد نفاذ القانون كان العمل به ). من الدستور١٨٨مادة (بعد شهر من اليوم التالى لتاريخ النشر

يفترض علم الناس بأحكام -إذن وبالنشر فى الجريدة الرسمية

تطيع أحد أن يدعى عدم علمه بالقانون، حتى ولو كانت التشريع واليسظروفه الخاصة تؤدى إلى إثبات صدق هذا اإلدعاء، كما لو كان عاجزا

.عن القراءةفبمجرد مضى المدة المحددة يطبق التشريع حتى ولو تصادف

فليس المقصود بالنشر إعالم الناس إعالما . أن الكثيرين لم يعلموا به .ما من شأنه أن يعلمهمفعليا بل اتخاذ



من الدستور ١٨٨أخيرا يجب مالحظة أنه وفقا لنص المادة .يعمل بالقانون بعد شهر من اليوم التالى لتاريخ النشر بمعنى أن بداية

يحسب يوم النشر هذا ما الشهر تحسب من اليوم التالى لتاريخ النشر وال .لم ينص القانون على غير ذلك

لنفاذ القانون سواء كنا بصدد تشريع والنشر إجراء ضرورى أو تشريع عادى أو تشريع فرعى أى النشر الزم ) دستورى(أساسى

٠)٨٠(لنفاذ التشريع أيا كان نوعه

.١٩٠ ص٨٦ رقم -السابق : سليمان مرقس )٨٠(



(*)مبدأ عدم جواز االعتذار بجهل القانون

سبق القول بأن الوسيلة الوحيدة التى تحمل علم الناس بالتشريع ما نشر التشريع فى الجريدة الرسمية هى نشرة فى الجريدة الرسمية فإذا

ومرت المدة المحددة فيه لنفاذه دخل التشريع حيز التنفيذ، وأصبح ملزماً للكافة سواء علموا به أم لم يعلموا به، بحيث أنه ال يقبل من أحد االدعاء

أى ال يستطيع أحـد أن ٠بعدم تطبيق القانون عليه بدعوى عدم علمه به وهـذا تطبيقـاً ٠نون عليه بدعوى عدم علمه به يطالب بعدم تطبيق القا

علـى الـرغم مـن أن ٠لمبدأ يعد من أكثر المبادئ القانونية استقراراً القانون المصرى الحالى لم ينص عليـه صـراحة، بعكـس الدسـتور

والئحة ترتيب المحاكم الوطنية، حيـث ١٩٢٣المصرى السابق دستور ، )٨١(ذار بجهل القـانون كان ينص كل منهما على مبدأ عدم جواز االعت

:انظر ىف هذا املوضوع (*)

Gillien. R : Nul n'est Cense ignorer la loi, mélange Rouber. T. P. 253-Terre : Le role actuel de la maxime : Mul n' est censer ignorer la loi : Travaux de l'institute de droit compare de 1' universite de paris T. xxx. P.91.

العدد األول ١٩٧١-١٦جملة احلقوق س -اجلهل بأحكام القانون : مصطفى اجلمال ٠والثاىن

٠ ١٩٧٣-١االعتذار باجلهل بالقانون عامل الكتب ط: حممد وجدى عبدالصمدالىت استبدل ـا فقد كانت املادة الثانية من الئحة ترتيب احملاكم الوطنية )٨١(

:ال يقبل من أحد أن يدعى جبهله القانون"قانون نظام القضاء تنص على أنه يعترب إصدار تلك " تنص على أنه ١٩٢٣ من دستور ٢٦/٣كذلك كانت املادة

القوانني معلوماً ىف مجيع القطر املصرى بعد نشرها بثالثني يوماً، وجيوز قـصر وكان مؤدى هذا أنه مىت مت نشره "واننيامليعاد أو مده بنص صريح ىف تلك الق

ومضت عليه مدة الثالثني يوماً املذكورة ىف األحوال العادية، أو املدة الىت نص



على الرغم من ذلك استقر المبدأ، منذ القدم، فـى الوجـدان القـانون، وأصبح من األصول القانونية أو من مبادئ القانون العليا، التى يجـب

هذه القاعدة هى عدم ٠العمل بها حتى ولو لم يفرضها نص قانونى محددن ليس بعـذر، أو ال جواز االعتذار بجهل القانون، أو أن الجهل بالقانو

٠ أو مبدأ امتناع االعتذار بجهل القانون)٨٢(يقبل من أحد جهله بالقانون

ويقضى هذا المبدأ بأنه ال يعذر أحد بجهل القـانون أو بعبـارة أخرى الجهل بالقانون ليس بعذر يعفى من تطبيقه، بمعنى أنه ال يفترض

لذلك )٨٣(رطاً لتطبيقه فى الكافة العلم بالقانون وأن العلم بالقانون ليس ش فعدم العلم بالقانون ال يعـوق تنفيـذه، "فإن الجهل ال يمنع من انطباقه

٠)٨٤(وليس الجهل عذراً يعفى من تطبيقه

عليها التشريع اجلديد أن كانت أطول أو أقصر من املدة املعتادة، اعترب الناس مجيعاً عاملني بصدور هذا التشريع، وأصبح ال يقبل من أحد أن يدعى جبهلـه

يشتمالن ضمناً على هذا املبـدأ ٥٨، دستور ١٩٥٦ وكان دستور ٠انونبالق على ١٩٥٨ من دستور ٦٧، واملادة ١٩٥٦ من دستور ١٨٧حيث نصت املادة

أنه عمل بالقوانني بعد عشرة أيام من تاريخ نشرها، أى أا اعتربت علم الناس بدور القوانني حاصالً مبجرد انقضاء عشرة أيام علـى نـشرها وإذا كـان

مل يورد مقابالً هلاتني املادتني، فإن مؤدى ذلك فقط أن القوانني ١٩٦٤توردس ٠يعمل مبجرد نشرها، ويترتب على ذلك اعتبار علم الناس بصدورها حاصالً

٠ ٥٥ هامش رقم١٩٥ص-السابق: انظر سليمان مرقس ٠ ٣١٦ ص١٧٢رقم: ، حسن كرية٩٦ ص٦٢ رقم-السابق: أمحد سالمة)٨٢(أن هذا التسميات بالرغم من شيوعها فإنه تنطوى على خطأ يرى البعض إىل )٨٣(

ألا تفيد إن األصل هو أن القانون ال يطبق إال على من يعلم به، مث تفتـرض ٠ ٣١٧السابق : انظر منصور مصطفى منصور٠هذا العلم

٠ ٨٨ ص٤٧ حممود مجال الدين ذكى رقم )٨٤(



ويؤدى هذا المبدأ إلى أن القانون متى دخل حيز التنفيذ انطبـق على كل الناس سواء علموا به فعالً، أو لم يعلموا به، وال يسمح ألحدهم

م الدليل على أنه لم يعلم فعالً بالقانون، باعتبار أن مثل هذا األمر بأن يقد غير منتج ألنه حتى بفرض ثبوت هذا الجهل ثبوتاً قطعياً فإنه لن يحول

علم الكافة به وعلى ذلك ال يقبل من " يفترض"دون تطبيق القانون الذى أمى أن يعتذر بجهل القوانين التى صدرت فى غيبته، كذلك ال يجـوز ألجنبى إذا خالف لوائح المرور مثالً، أن يحتج بجهله بقواعد المـرور، وال ألجنبى أقرض نقوداً بربا فاحش أن يحتج بجهل الحد األقصى لسعر

ومثل ذلـك يقـال عمـن )٨٥(الفائدة للحصول على الفوائد المتفق عليها ٠يسرق مال مدينه وفاء للدين معتقداً بأن هذا األمر ال يشكل جريمة

نطبق هذه القاعدة أيضاً على الـسلطة القـضائية والـسلطة وت

التنفيذية، فنفس ما يرفض قبوله من األفراد يرفض أيضاً بالنسبة لهـذه السلطات إذ يفترض فى القاضى العلم بالقانون، ويجب علـى الـسلطة التنفيذية أن تصدر قراراتها متفقة مع القـانون وإال إذا كانـت قابلـة

٠)٨٦(لها أن تدعى بأنها تجهل قيامهلإللغاء، وال يصح

ويسرى هذا المبدأ أيضاً، مبدأ عـدم جـواز االعتـذار بجهـل القانون، على القواعد القانونية أياً كان مـصدرها سـواء التـشريع أم العرف أم الشريعة اإلسالمية أم لقواعد العدالة ومبادئ القانون الطبيعى،

٠ السابق- حممود مجال الدين ذكى)٨٥( ٠السابق نفس املكان: سالمة انظر أمحد)٨٦(



وض علـم النـاس بمـا فالعرف يتكون من سلوك الناس وإذن فالمفر يصنعون أما القواعد األخرى فال يعلموها وال تنتشر ومع ذلك يؤخذون

ولعل هذه المالحظة توضح االختالف األساسى الذى بنيـت ٠بأحكامهعليه القاعدة بالنسبة لنوع المصدر، فهى فى التشريع افتـراض إمكـان

شكل عام، العلم، وهى فى العرف وفى الشريعة اإلسالمية أو فى الدين ب وهذا ٠افتراض العلم فى حد ذاته -وفى مبادئ العدالة والقانون الطبيعى

٠ما ينقلنا إلى أساس هذا المبدأ

:أساس مبدأ عدم جواز االعتذار بجهل القانون قيل إن أساس مبدأ عدم جواز االعتذار بجهـل القـانون هـو

٠ظامافتراض علم األفراد بالقانون، وقيل إن األساس هو كفالة الن :قرينة افتراض العلم بالقانون -١

ذهب بعض الفقه إلى أن مبدأ عدم جواز االعتذار بجهل القانون يجد أساسه فى قرينة أقامها المشرع تفترض علم األفراد بالقانون بمجرد نشره فى الجريدة الرسمية ودخوله حيز التنفيذ بمرور الفترة المحددة فيه

٠)٨٧(دةأو بمجرد نشره إذا لم تحدد م

الـسابق فقـرة : على هذا الرأى عبدالرزاق النهورى وحشمت أبو ستيت )٨٧(

١٣٣. ٨٨فقرة: السابق: سليمان مرقس -١٠٢فقرة: عبدالفتاح عبدالباقى السابق -

٠ ١٩٩ص-مكرر-Marty et Raynaud : Droit civil. T. 1.2e ed. 1972. p.172.



والقرينة القانونية هى افتراض قانونى يجعل الشئ المحتمـل أو الممكن صحيحاً، وفقاً لما هو مألوف فى الحيـاة وفقـاً لمـا يرجحـه

٠)٨٨(العقلولم يأخذ المشروع فى إقامة هذه القرينة بالغالب ولكنـه أخـذ

أن بالنادر إذ فى الحقيقة يندر أو يتتبع الشخص كافة التشريعات أو يندر يحيط بكافة القواعد العرفية أو بمبادئ الـشريعة اإلسـالمية وقواعـد

٠)٨٩(العدالةوهناك صلة بين عدم جواز االعتذار بالجهل بالقـانون وبـين

:افتراض العلم به وتظهر هذه الصلة فى أمور كثيرة منها من المقرر فقهاً وقانوناً أنه يجب نشر التشريع حتى يصبح ملزمـاً -١

والمقصود بالنشر هو اإلعالن عـن وجـود ٠ بأحكامه للمخاطبين executoire فالتشريع يصبح نافذاً ٠التشريع حتى يتأتى العلم به

إال بعد نـشره obligatoireبعد إصداره، ولكنه ال يصبح ملزماً ولكنـه يـستمدها مـن ٠فالتشريع ال يستمد قوته الملزمة من ذاته

فهناك تالزم ٠)٩٠(به ممكنا أى من الواقعة التى تجعل العلم ٠نشره ومـن غيـر ٠حتمى بين االلتزام بالقانون وبين إمكان العلم بـه

المتصور فى دولة حديثة أن يكون القـانون سـراً خافيـاً علـى ٠)٩١(الملتزمين بأحكامه

٠ ٣٨٧ص-١١٦رقم -السابق: مسري تناغو)٨٨( ٠ ٩٧ ص-السابق: أمحد سالمة)٨٩( ٠ ٦٠٧، ص٧، جمموعة املكتب الفىن، ص١٧/٥/١٩٥٦ نقض)٩٠(

)٩١( R. Guillien, Nul n'est cense ignorer la loi Melanges p. Roubier T.1, p.253.



كنتيجة منطقية للفكرة السابقة فإنه إذا استحال العلم بالقانون بـسبب -٢ذلك، فال يكون القانون ملزماً قوة قاهرة كفيضان أو حرب أو غير

وفى هذا المعنى تقول محكمة ٠بالنسبة لمن استحال عليهم العلم به وال يقبل من أحد االعتذار بجهله أو إثبـات أن : "النقض المصرية

وإنما يقبـل فقـط ٠٠ظروفه الخاصة قد حالت دون علمه الفعلى ريـدة العذر بالجهل بالقانون إذا حالت قوة قاهرة دون دخـول الج

٠)٩٢("الرسمية بتاتاً إلى منطقة من مناطق الجمهورية وما يرتبط بالفكرتين السابقتين أيضاً أن سريان القانون ال يحـسب -٣

على أساس التاريخ المطبوع على الجريدة الرسمية، ولكن علـى وفـى هـذا ٠أساس التاريخ الحقيقى لنشر وتوزيع هذه الجريـدة

افتراض علم الكافة باإلجراءات أن "٠المعنى تقول محكمة النقض بتعديل بعض مواد ١٩٥٣ لسنة ٢٦٤رقم(التى أوجبها ذلك القانون

مرهون بعدم قيام أسباب تحول حتماً دون قيـام ) قانون المرافعات هذا االفتراض، فإذا كان المستأنف قد دفع بأنه قد اسـتحال العلـم

قلم الكتاب بذلك القانون حتى تاريخ تقديمه لصحيفة االستئناف إلى بمقولة أن الجريدة الرسمية التى نشر فيها القانون وإن كانت قـد

إال أنها لم توزع وتنشر فعالً إال ١٩٥٣ من مايو سنة ٢٨طبعت فى بعد تاريخ تقديمه لصحيفة االستئناف، فالتفت الحكم عن تحقيق هذا

٠)٩٣("الدفاع، فإنه يكون مشوباً بالقصور

٠ ٤٧٦، ص١٦، جمموعة املكتب الفىن، من ٨/٤/١٩٦٥ نقض)٩٢( ٠ ٦٣٩، ص٩تب الفىن، ص، جمموعة املك٢٤/٦/١٩٥٨ نقض)٩٣(



أ عدم جواز االعتذار بالجهل بالقانون، إال رغم األهمية البالغة لمبد -٤أنه ليس مبدأ مطلقاً، بل هو مبدأ ترد عليه بعض االستثناءات التى

ومرد هذه االستثناءات غالباً هو انتفاء قرينـة ٠سندرسها فيما بعد العلم بالقانون انتقاء يبرر فى بعض الظروف الخاصـة التمـسك

٠بالجهل بالقانون

زم حتمى بين عدم جواز االعتذار بالقـانون، وهكذا تقوم صلة تال ٠وبين مبدأ افتراض العلم به، بحيث يمكن اعتبارهما مبدأين متـرادفين

مع مالحظة أن الترادف بين هذين المبدأين ال يجعل من أحدهما مبرراً وال يوجد مبـرر ٠لآلخر، بل هما يحتاجان معاً إلى مبرر يستندان إليه

٠ يستند إليها القانون ذاتهأفضل من فكرة النظام التى

:نقد قرينة افتراض العلم كأساس للمبدأ انتقد البعض القول بأن أساس مبدأ عدم جواز االعتذار بجهـل القانون يتمثل فى قرينة أقامها النظام القانونى مردها افتراض علم الكافة

وقالوا بأن هـذا األسـاس غيـر ٠بالتشريع بنشرة ودخوله حيز التنفيذ ل، ألن القرينة بحسب تعريفها إنما تقول على حمل األمر المشكوك مقبو

فيه محمل الغالب والمألوف فى العمل بشأنه، وليس الغالب فى العمـل وال المألوف فيه هو علم األفراد بالقواعد القانونية بل الغالب هو جهلهم

٠)٩٥( وال شك أن إقامة القرينة بهذا الشكل أمر غير عادل)٩٤(بها

٠ ٣١٦ ص١٧٣ رقم-السابق: حسن كريه)٩٤( ٠ ٩٧ ص-السابق: أمحد سالمة)٩٥(



:ة النظام وتحقيق المساواة كفال-٢يحتم بمبدأ عدم جواز االعتذار بجهل القانون ضرورة اجتماعية وعملية تقتضى فرض سلطان القانون على الكافة تحقيقاً للعدل وإقراراً للنظام فى المجتمع ذلك أن كفالة النظام فى المجتمع هى علـة وجـود

فمن ٠ود القانون معنى القانون وغايته، فإذا لم تتحقق فإنه لن يكون لوج ناحية لو أجيز للشخص أن يدعى جهله بقيام القاعدة القانونية لفتح الباب على مصراعيه أمام مثل هذا االدعاء، فكل من يرى أن القانون يقـف ضده يدعى هذا الجهل ليتهرب من حكمة، وهيهات أن ينجح خصمه فى

عكسه إال بإقامة ذلك أن واقعة الجهل أمرها سلبى ال يثبت ٠إثبات علمه ولو تصورنا جريان ذلك فى المجتمع ألنهـار مـن ٠الدليل على العلم

وإذن فنحن أمام ٠أساسه ولما أمكن تطبيقه ولما تيسر تحقيق الخير العام مصلحتين متعارضتين، مصلحة الشخص الذى يجهل القانون، ومصلحة

أنـه عنـد وال شـك ٠الجماعة التى تتطلب تطبيق القانون تطبيقاً عاماً تعارض مصلحتين فإنه يضحى بالمصلحة األقل أهمية وال شـك أنهـا

ثم ما هو ذنب اآلخر فى عالقة معينة، لقـد رتـب ٠المصلحة الفردية أموره على قيام القاعدة القانونية فإذا بخصمه يدعى جهله بها، ولو قبل ادعاؤه لضاعت حقوق هذا الطرف دون أن يكون له ذنب اللهـم إال إذا

٠ العلم بالقانون وترتيب أموره على أساسه يعتبر بمثابة ذنبكان

فالعـدل ٠ولعل قواعد العدل هى خير ما يؤسس عليه هذا المبدأ الخاص يتطلب المساواة التامة فى معاملة المخاطبين بأحكـام القواعـد

فال يفرق بينهم فى وجوب الخضوع لها أو يعفى بعضهم من : القانونية



المساواة أمام القانون تحقق كذلك العدل العام والصالح وهذه ٠التقيد بها فضالً عن أن ٠٠٠العام بما يؤكد من سيادة النظام والقانون فى المجتمع

قبول االحتجاج بجهل القاعدة القانونية فيه نفى لصفة اإللزام عنهـا، إذا يجعل إلزامها هو توافر العلم بها، بينما القاعدة القانونية تتميز قبل كـل شئ بما لها من إلزام ذاتى ينبعث منها ومن وجودها هى ال من عامـل

٠)٩٦(خارجى عنها كالعلم بها

:(*)نقد فكرة المساواة كأساس للمبدأذهب بعض الفقه إلى انتقاد فكرة المساواة كأساس لمبـدأ عـدم جواز االعتذار بجهل القانون ورأى أن فكرة المساواة هذه ليست متحققة

فى القانون الرومانى وال حتى فى القانون فى العـصر بصفة مطلقة ال ٠الحديث

ففى القانون الرومانى، كان يجوز االعتذار بالجهل بالقانون من البعض مثل الجنود الغائبين، أو بعض األشخاص اآلخرين الذين ينقصهم

وهم من كان يطلق عليهم اصـطالح ٠اإلدراك السليم أو الخبرة بالحياة وبعد مناقشات طويلة فى القانون الفرنـسى ٠ر القانون الضعفاء فى نظ

القديم، لم تنتقل إلى تقنـين نـابليون االسـتثناءات الخاصـة بهـؤالء األشخاص، وأصبح من المقرر أنه ال يجوز االعتذار بالجهل بالقـانون

٠من أى شخص تحقيقاً لفكرة المساواة أمام القانون

)٩٦( Riepert et poul Baulanger : T.i.V : 12- Decattignies : & erreur

de droit : Rev. Trim. Dr. civ. 1951. p.309. ٠ وما بعدها٦٠٦ ص-السابق: سمير تناغو(*)



المساواة فى الخضوع وفى العصر الحديث أيضاً ال تتحقق فكرة بل من المدهش أن الجهل بالقانون إذا جاء ٠للقانون على الوجه األكمل

من شخص متخصص فى القانون، فال جزاء عليه فى بعض األحيـان، بينما إذا جاء الجهل بالقانون من شخص غير متخصص فى القانون فال

٠)٩٧(مغفرة له

مشرع نفـسه، فأول شخص كان ينبغى أال يجهل بالقانون هو ال ومع ذلك فإنه يحـدث فـى بعـض ٠الذى تصدر عن إرادته القوانين

األحيان أن يصدر المشرع قانوناً جديداً، عن جهل منه بوجود قـوانين سابقة، لو علم بها لما أصدر القانون الجديد، أو لما أصدره فى الصورة

ال بل ال يق ٠)٩٨( ومع ذلك فإن هذا الجهل ال جزاء عليه ٠التى خرج بها حتى فى هذه الحالة أن المشرع قد خدع، بل يقال أن القانون السابق قد

٠ألغى أو عدل

وكذلك فإن مستشارى محكمة النقض الذين من واجبهم العمـل على رقابة تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً بواسطة المحاكم على اختالف

ين درجاتها، قد يصدرون أحكامهم عن جهل بالقانون، وهم غير معصوم عن مثل هذا الجهل، بل أن بعض أساتذة علم االجتماع القـانونى مثـل األستاذ كاربونييه، لم يفتهم تسجيل ظاهرة جهـل مستـشارى محكمـة

)٩٧( F. Terre : Precire, p.91-98.

٠ مثال ذلك عدم إملام املشروع بفن التشريع)٩٨(



ومع ذلك فـال ٠النقض بالقانون، ضمن الظاهرة العامة للجهل بالقانون ٠جزاء يطبق عليهم

:نطاق مبدأ عدم جواز االعتذار بجهل القانون

لمبدأ على جميع القوانين الوطنية واألجنبية سـواء يسرى هذا ا -١ ٠أكانت هذه القوانين تنتمى إلى القانون العام أم القانون الخاص

يسرى على جميع القواعد القانونية أياً كان مصدرها أى التشريع -٢والعرف ومبادئ الشريعة اإلسالمية والدين عمومـاً، ومبـادئ

ا سبق القول فإن األساس وكم ٠القانون الطبيعى وقواعد العدالة الذى يستند إليه المبدأ يختلف فى التشريع عنه فى غيـره مـن

ففى التشريع األساسى هو افتراض إمكان العلم، وفى ٠المصادر ٠)٩٩(بقية المصادر افتراض العلم

أياً كان نوعه سواء كان تشريع -ويسرى المبدأ على التشريع

٠أساسى أم عادى أم فرعىلراجح فى الفقه، يسرى المبدأ على جميع القواعد ووفقاً للرأى ا -٣

وهذا أمر واضح وال خـالف ٠القانونية سواء اآلمرة أم المكملة عليه فى الفقه، بينما خالف حدث بالنسبة للقواعد المكملـة وأن

٠الرأى الراجح هو أن المبدأ يسرى عليها أيضاً

كما يـسرى علـى جميـع -كما قلنا-يسرى المبدأ على األفراد -٤ ٠سلطات الدولة خاصة السلطة القضائية والسلطة التنفيذية

٠ ٥٦السابق ص: أمحد سالمة)٩٩(



وبالنسبة لألفراد فهو يسرى على جميع األفراد وطنيين وأجانب

٠غائبين أو مقيمين، كاملى األهلية أو ناقصيها أو حتى عديمى األهلية

:االستثناء من المبدأ هناك استثناء حقيقى مسلم به من جميع الفقه وهو حالـة القـوة

حيث يجوز االعتذار بجهل القانون فى حالة استحالة علـم )١٠٠(لقاهرةااألفراد بالقانون بالوسيلة المخصصة لذلك، أى عن طريق اإلطالع على الجريدة الرسمية، وتتحقق هذه االستحالة بفعل قوة قاهرة تحـول دون وصول الجريدة إلى بعض مناطق الدولة، وذلك كحرب أو الزالزل أو

عصيان، بحيث تعزل هذه المنطقة نهائياً ويستحيل الوصول الفيضان أو إليها ففى هذه الحالة ال يؤخذ سكان هذه المنطقة بحكم القانون ذلك أنهم يؤخذون به تأسيساً على قرينة العلم، فإذا استحال هذا العلم فإنـه يقبـل

وذلك بالنسبة للمدة التى حدث العزل فيها، وبحيـث ٠منهم هذا االعتذار وواضـح أن هـذا ٠ون بأحكام القانون بمجرد عودة االتـصال يؤخذ

أما بالنسبة لبقية مصادر القـانون ٠االستثناء يقوم بالنسبة للتشريع فقط

وقد قضت حمكمة النقض بأن أى ظرف ال يرقى إىل مرتبة القوة القاهرة ال )١٠٠(

أبريـل ١٨ ففى حكم نقـض بتـاريخ ٠يقوم مربراً لالعتذار جبهل القانون املطعون فيه قد استند ىف قبول اعتـذار إذا كان احلكم ( قررت أنه ١٩٦٥سنة

الذى يرجى توقيع حمام ( من قانون احملاماة ٢٥املطعون ضده جبهله بنص املادة إىل ما قررته الطاعنة ىف مذكرا من أن املـدة الـىت ) على صحف الدعاوى

مضت بني تنفيذ القانون وبني إعالا بصحيفة الدعوى مل تكن كافية لـيعلم ع، ١٦جمموعـة أحكـام الـنقض س ) هل بالنص املذكور املطعون ضده باجل

٠ ٦٩ هامش رقم٢٠١السابق، ص: انظر سليمان مرقس. ٤٧٦ ص٧٧رقم



ولعل السبب فى هذه التفرقة بين التـشريع ٠فإن هذا االستثناء ال يقوم وبقية المصادر، هو اختالف األساس الذى يبنى عليه المبدأ فى التشريع

بقية مصادر القانون كما سبق أن قلنا ففى التشريع أساس المبدأ عنه فى هو يفترض إمكان العلم بالقانون فإذا لم يمكن هذا العلم أى إذا اسـتحال العلم لقوة قاهرة، فال يطبق المبدأ، بينما فى بقية مصادر القانون فـإن

وما دام المفتـرض هـو ٠أساس المبدأ هو افتراض العلم ذاته بالقانون ٠لعلم فى حد ذاته، فإنه ال يمكن إثبات هذا االفتراضا

وقد قضت محكمة النقض بأنه يعد من قبيل القوة القاهرة التـى تجيز االعتذار بجهل القانون تأخر توزيع الجريدة الرسمية ستة أيام عن

، كما قضت بأنه ال يعد مـن قبيـل القـوة )١٠١(التاريخ المطبوع عليها ر المدة المتاحة ما بين نفاذ القانون وتطبيقـه القاهرة فى هذا الصدد قص

، وال إقامة الشخص خارج البالد طوال المدة التـى )١٠٢(على الشخص حددها القانون لتقديم طلب الحصول على المعاش، وال عدم قيام الجهـة اإلدارية، جرياً على سنة اتبعتها بسؤال موظفيها عـن رغبـتهم فـى

٠)١٠٣(االنتفاع بأحكام القانون

١١ رقـم ٩، جمموعة أحكـام الـنقض س ١٩٥٨ يونيه ٢٤ نقض مدىن )١٠١(

-السابق: أشار إليه لبيب شنب ٢٦٤ رقم ٤١٧١ ص ٣٩، احملاماة س ٦٣٩ص ٠ ١٠٣ص

٠ السابق-١٩٦٥ أبريل١٨ نقض )١٠٢( جمموعـة أحكـام احملكمـة ١٩٥٣ مايو ٢٨كمة القضاء اإلدارى ىف حم )١٠٣(

٠ ١٠٢ هامش ١٠٢السابق ص- أشار إليه حسام لطفى١٣٤١ ص٦٩٨رقم



ول السلطة التنفيذية محل السلطة التشريعيةحل فى سن التشريع على سبيل االستثناء

هو أن السلطة التشريعية هى التى تقوم بـسن -األصل كما قلنا

التشريع العادى، وهى صاحبة االختصاص األصيل فى هذا، ولكن فـى أحوال استثنائية تحل السلطة التنفيذية فى كثير من الدساتير محل السلطة التشريعية فى عملية سن التشريع العادى، ويكون ذلـك بالتحديـد فـى

٠حالتين هما حالة الضرورة وحالة التفويض

:تشريع الضرورة : الحالة األولى ففى حالة الضرورة نكون بصدد قيام حالة من حاالت الضرورة التى تستدعى اإلسراع فى اتخاذ تدابير ال تحتمل التأخير، أى فى حالـة

عجال، اتخاذ التدابير عن طريق التشريع الذى يصدر أصالً عـن االستطريق السلطة التشريعية، ولكن السلطة التشريعية، تكون منعدمة نظـراً

أو تخلفها نظراً للعطلـة مـا بـين ) مجلس الشعب(لحل المجلس النيابى أدوار االنعقاد، فهنا البد من مواجهة حالة الـضرورة أو االسـتعجال

لذلك خول الدستور السلطة التنفيذية الحق فى الحلـول بتشريع عادى و محل السلطة التشريعية مؤقتاً فى هذا االختصاص عـن طريـق سـن

ولذلك نـصت ٠قرارات تكون لها قوة القانون أى قوة التشريع العادى إذا حدث فـى غيبـة مجلـس " من الدستور الحالى على أنه ١٤٧المادة

دابير ال تحتمـل التـأخير جـاز الشعب، ما يوجب اإلسراع فى اتخاذ ت إذن "لرئيس الجمهورية أن يصدر فى شأنها قرارات لها قـوة القـانون



وفقاً للدستور فإن رئيس الجمهورية هو المختص بإصدار قرارات لهـا ٠)١٠٤("قوة القانون

ولكن ونظراً ألن السلطة التنفيذية تملك هذا االختصاص علـى مصرية لها هذا الحق وقيدته بقيود سبيل االستثناء فقد أعطت الدساتير ال أهم هذه الـضمانات ضـرورة ٠معينة أو بمعنى أصح ضمانات معينة

:وجود حالة ضرورة أىأن يكون هناك أمر عاجل يلزم عالجه دون إبطـاء، وتقـدير -١

٠)١٠٥(الضرورة متروك لرئيس الجمهورية نفسه

هذا وقد أعطت الدساتري املختلفة رئيس اجلمهورية هذا احلق بـدءاً مـن )١٠٤(

٠ إضافة للدستور احلاىل١٩٦٤، دستور١٩٥٦، ديتوسر١٩٢٣دستور-٤٨١-٣ التشريع والقضاء ١٩٥١ أبريل ١٧نائى من هذا املعىن نقض ج )١٠٥(

جمموعـة أحكـام جملـس ١٩٥١ مارس ٢٢، حمكمة القضاء اإلدارى ١٤١، وقـد ٩٠ هامش ٢١٠السابق ص - أشار إليه مرقس ١٧٨-٧٣٧-٥الدولة

رأت احملكمة الدستورية العليا أن األسباب الىت استندت إليهـا احلكومـة ىف بتعديل بعـض أحكـام ١٩٧٩ة لسن ٤٤التعجيل بإصدار القرار بقانون رقم

قوانني األحوال الشخصية ال تعد كافية للقول بانعقـاد رخـصة التـشريع : االستثنائى لرئيس اجلمهورية، وحكمت بعدم دستورية هذا القرار بقـانون

جمموعـة أحكـام احملكمـة ١٩٨٥ مايو سنة ٤ قضائية، ٢ س ٢٨طعن رقم ـ ت احملكمة بـأن على العكس حكم١٩٥ ص٢٩ رقم٣الدستورية العليا، ج

اخلاصـة ١٩٨١ لـسنة ١٤١هذه األسباب كافية إلصدار القرار بقانون رقم بتصفية األوضاع الناشئة عن فرض احلراسة لوجوب اإلسراع ىف مواجهة ما قد يترتب على استرداد بعض األموال واملمتلكات عيناً من احلائزين هلا من آثـار

طعـن (دية والـسياسية خطرية متس بعض األوضاع االجتماعية واالقتـصا ، جمموعة أحكام احملكمة ١٩٨٦ يونية سنة٢١ قضائية ىف ٥ س ١٤٠، ١٣٩رقم

٩٠انظر حسام لطفـى ص . ٣٣٦ ص ٥٠الدستورية العليا، الد الثالث رقم ٠ ٥٢هامش رقم



أن يكون مجلس الشعب فى عطلة ما بين أدوار االنعقاد أو فـى -٢ ٠ة حلة أو وقف جلساتهفتر

أن ال يكون القرار الذى يصدر بناء على هذه المـادة مخالفـاً -٣ ٠للدستور

أن تعرض هذه القرارات على مجلس الشعب فوراً خالل خمسة -٤عشر يوماً من تاريخ صدورها إذا كان المجلس قائماً، وفى أول اجتماع له فى حالة الحل أو وقف جلساته فإذا لم تعـرض زال

عى ما كان لها من قوة القانون بغير حاجة إلى إصدار بأثر رج أما إذا عرضت ولم يقرها المجلس، زال ما كـان ٠قرار بذلك

لها من قوة القانون بأثر رجعى أيـضاً، إال إذا رأى المجلـس ٠)١٠٦(اعتماد آثارها السابقة أو قرر تسوية تلك اآلثار بوجه آخر

:تشريع التفويض : الحالة الثانية

لرئيس الجمهورية عند : " من الدستور على أنه ١٠٨ادة تنص الم الضرورة وفى األحوال االستثنائية، وبناء على تفويض مـن مجلـس

ويجب -الشعب بأغلبية ثلثى أعضائه أن يصدر قرارات لها قوة القانون أن يكون التفويض لمدة محددة، وأن تبين فيه موضوعات هذه القرارات

ب عرض هذه القرارات علـى مجلـس واألسس التى تقوم عليها ويج الشعب فى أول جلسة بعد انتهاء مدة التفويض فـإذا لـم تعـرض أو

٠"عرضت ولم يوافق عليها المجلس زال ما كان لها من قوة القانون

٠ من الدستور احلاىل١٤/٢ مادة)١٠٦(



وبذلك حسم الدستور الخالف الدائر حول ما إذا كان يجوز أو ال القوانين، يجوز للسلطة التشريعية أن تفوض غيرها فى اختصاصها بسن

باعتبار أن هناك مبدأ الفصل بين السلطات الثالث وهذا المبدأ من النظام ٠)١٠٧(وانتهى إلى حسم المسألة بجواز هذا التفويض-العام

وتكمن العلة فى إجازة صدور تفويض لرئيس الجمهورية بـأن يصدر قرارات لها قوة القانون أن بعض القوانين تحتاج إلى توفير الدقة

ة أو السرية فى إصدارها وهو ما ال يتوافر إذا تـرك أمـر أو السرع إصدارها لمجلس الشعب كما هو الحال فى شـأن القـوانين المتعلقـة

فيفاجئ بها الخاصة والعامة عندما يصدرها ٠)١٠٨(بالضرائب والرسوم رئيس الجمهورية بناء على تفويض أما إذا تركت لإلجراءات العاديـة

ا بشأنها أو أن طبيعة بعـض الموضـوعات تنبه إليها الجميع وتالعبو تقتضى بعض السرية وتالعبوا بشأنها أو أن طبيعة بعض الموضوعات تقتضى بعض السرية كما هو الحال فى شأن اعتمادات القوات المسلحة

٠وغيرهاعلى أنه ينبغى توافر شروط فى صدور القرارات بقوانين مـن

:رئيس الجمهورية بناء على تفويض تشريعى

مل يكن يتضمن مثل هذا النص ولـذلك أثـري ١٩٢٣ نالحظ أن دستور )١٠٧(

) ٢(م ٨٨رقم: ، سليمان مرقس ٢٣٨ ص -ف ىف شأنه انظر حسن كريه اخلال، ١٣٦ فقد نص على جواز التفـويض ىف املـادة ١٩٥٦ أما دستور ٢٠٧ص

٠ منه١٠ ىف املادة١٩٦٤وكذلك دستور -الـسابق : ، وحسن كـريه ١٥٢ ص ١٣٠ رقم -السابق: مخيس خضر )١٠٨(

.٢٣٨ص



ن يكون ذلك من أحوال استثنائية تبرره، كأزمـة سياسـية أو أ -١ ٠اقتصادية

٠وأن يقتصر التفويض فى التشريع على موضوعات معينة -٢

٠)١٠٩(أن تعين فيه األسس التى يقوم عليها -٣

٠أن يؤقت بمدة محددة -٤

والقرار الصادر بناء على تفويض تشريعى يسمى قرار بقانون، فـى الجريـدة -كغيره من القوانين -وبما أنه قرار بقانون يتعين نشره

الرسمية ويعمل به من تاريخ نشره ما لم ينص فيه على العمل به بعـد ٠فوات مدة معينة

ويالحظ أن هذه التشريعات يكون لها بالرغم من صدورها مـن رئيس الجمهورية وحده، قوة التشريعات العادية الـسابقة ولـو كانـت

تعديلها أو إلغاؤها صراحة أو صادرة بموافقة مجلس الشعب فيجوز لها ضمناً ولكنها تتقيد بأحكام الدستور، فال يجوز لها مخالفته، وتلغـى أو

٠تعدل أحكامها بقانون الحق

لىت تـصدرها بأن القرارات ا ١٩٧٢ ديسمرب ٢١ قضت حمكمة النقض ىف )١٠٩(السلطة التنفيذية بتفويض من السلطة التشريعية، وإن كان هلا ىف موضوعها قوة القانون الىت متكنها من إلغاء وتعديل القوانني القائمة إال أا تعتـرب قـرارات إدارية ال تبلغ مرتبة القوانني ىف حجية التشريع فيكـون للقـضاء اإلدارى أن

ضوعات احملددة بقانون التفويض أو األسس الىت حيكم بإلغائها إذا جاوزت املو ٠يقوم عليها وال حتوز هذه القرارات حجية التشريع إال إذا أقرها الس النياىب

٠ ٣٩ رقم٤٦ ص٤، ٣ العدد٥٦ جملة احملاماة س-١٩٧٢ ديسمرب٢١نقض وقضت احملكمة الدستورية العليا للسبب ذاته بعدم دستورية القـرار بقـانون

بتعديل بعض أحكام قوانني األحوال الشخصية وقد سـبق ١٩٧٩ لسنة ٤رقم ٠اإلشارة إليه



سـن التشريـع الفرعـى: ثالثاً

Rglementالالئحـة

) :اللوائح(اختصاص السلطة التنفيذية بسن التشريع الفرعىالسلطة التنفيذية، كمـا فـى بخالف القرار بقانون الذى تصدره

قرارات حالة الضرورة وحالة تشريع التفويض، فإنها تـصدر أحيانـاً وهذه القرارات تصدرها ٠ وهى ما يسمى باللوائح ٠قواعد عامة مجردة

السلطة التنفيذية بما لها من اختصاص أصيل فى هذا الـشأن تـستمده ٠مباشرة من الدستور

ر اللوائح هـو اختـصاص واختصاص السلطة التنفيذية بإصدا

٠عادى تباشره بصفة دائمة وفى الظروف العادية

واللوائح التـى تـصدرها الـسلطة التنفيذيـة بمقتـضى هـذا االختصاص العادى، ليس لها قوة التشريعات التى تصدرها فى الحاالت االستثنائية السابق ذكرها، والتى تعادل قوة القانون، أى قـوة التـشريع

ة التشريعية أما اللوائح فهى ال تعادل التشريع العادى الصادر عن السلط فى القوة، بل هى أقل منه فى الدرجة ولذلك يطلق عليها اسم التـشريع الفرعى أو الالئحة بالمقابلة للتشريع العادى أو الرئيسى وهو ما يـسمى

٠أحياناً بالقانون



مل فالسلطة التشريعية تضع التشريع العادى وهو القانون، وقد تحمحلها فى ذلك السلطة التنفيذية بصفة استثنائية فتضع تشريعات فى حكم القانون، وهو القرار بقانون أما السلطة التنفيذية فهـى عنـدما تباشـر اختصاصها األصلى، تضع ما يسمى بالتشريع الفرعى أو الالئحة وهو أقل درجة من القانون، وأقل درجة كذلك من القرار بقـانون واللـوائح

:ثة أنواع ثال ٠ اللوائح التنفيذية-أ

٠ اللوائح التنظيمية-ب ٠ لوائح الضبط أو البوليس-ج : اللوائح التنفيذية -أ

وهى اللوائح التى تتضمن القواعد التفـصيلية الالزمـة لتنفيـذ وهى تصدر من رئـيس ٠)١١٠(القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية ذ القوانين بما ليس فيه تعديل أو الجمهورية أو من يفوضه فى ذلك لتنفي

فهـى )١١١(تعطيل لها أو إعفاء من تنفيذها حتى ال يعتورهـا الـبطالن قواعد يكون الغرض منها وضع القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية موضع التنفيذ، أى غرضها تنفيذ أو تطبيق القانون أو التشريع العـادى

٠الصادر عن السلطة التنفيذية

٠ ٣٣١ ص١٠٠ رقم -السابق: مسري تناغو)١١٠( ٠ ١٠٥ ص٥٤السابق رقم: منصور مصطفى منصور)١١١(



و أن كل أعمال التشريع تعتبر من اختصاص السلطة فاألصل ه فإذا وضعت هـذه الـسلطة تـشريعاً متعلقـاً ٠التشريعية دون غيرها

بموضوع معين وجب بحسب األصل أن تضمنه جميع القواعد التفصيلية التى تنظم طريقة تنفيذه، وأن توالى هذه القواعد بالتعديل والتحوير فيها

٠لتنفيذية عند تطبيق التشريععلى ضوء ما يتكشف للسلطة ا

لكن الناحية العملية أوضحت أن تنظيم التشريع يقتضى اإلحاطة بجميع الظروف المختلفة التى يراد تطبيقه فيها والدخول فى تفاصـيل دقيقة، ويصطدم بصعوبات عملية ال تتضح إال للسلطة التنفيذيـة عنـد

ل تلك الظـروف التطبيق ويستحيل على السلطة التشريعية أن تحيط بك فالبـد إذن مـن إتبـاع إحـدى ٠المتباينة ووضعها فى التشريع ذاته

إما أن تكلف السلطة القائمة على تنفيذ التشريع االلتجاء إلـى : طريقتينالسلطة التشريعية لتستصدر منها تشريعات تتضمن القواعد التفـصيلية

وأما ٠شريعالتى يكشف العمل أوالً فأوالً عن ضرورتها إلمكان تنفيذ الت ٠أن يوكل إلى السلطة التنفيذية ذاتها وضع هذه التشريعات التفصيلية

ويترتب على الطريقة األولى إثقال كاهل السلطة التشريعية بعدد ضخم من التشريعات الثانوية، وتعطيل العمل اإلدارى والتنفيذى، فـى انتظار صدور تلك التشريعات، تعطيالً قد يفوت المصلحة التى قـصد

أما الطريقة الثانية فإنها تتميز بأن من شأنها ٠إليها من التشريع الرئيسى سرعة تنفيذ التشريع وسهولته وتوفير وقت السلطة التشريعية ذلـك أن



السلطة التنفيذية أقدر على مواجهة هذه التفصيالت وحل ما يواجهها من ٠صعوبات عن طريق إصدار اللوائح فى شأنها

يصدر رئيس الجمهوريـة اللـوائح "ى أن وقد نص الدستور عل

الالزمة لتنفيذ القوانين بما ليس فيه تعديل أو تعطيل لها أو إعفاء مـن ويجوز أن يعين القانون من ٠تنفيذها، وله أن يفوض غيره فى إصدارها

٠)١١٢(يصدر القرارات الالزمة لتنفيذه

إن كان من المقـرر "وقد أكدت محكمة النقض ذلك فقضت بأنه ن حق السلطة التنفيذية طبقاً للمبادئ الدستورية المتواضع عليها أن أن م

تتولى أعماالً تشريعية عن طريق إصدار اللوائح الالزمة لتنفيذ القوانين بما ليس فيه تعديل أو تعطيل أو إعفاء من تنفيذها، فليس معنـى هـذا الحق نزول السلطة التشريعية عن سلطتها فى سن القوانين إلى السلطة

التنفيذية، بل هو دعوة لهذه السلطة الستعمال حقها فى وضع القواعـد التفصيلية الالزمة لتنفيذ القوانين دون أن تزيد عليها شيئاً أو تعدل فيهـا

٠)١١٣("أو تعطل تنفيذها أو أن تعفى من هذا التنفيذ

٠ من الدستور احلاىل١٤٤ مادة)١١٢( ٨٩ رقـم ٣٦ س - جمموعة املكتب الفىن -١٩٨٥ مارس ١٨ نقض مدىن )١١٣(

٠ ٤١٣ص



فذلك فيما يتعلق بالسلطات اإلدارية المختلفة فيما يـصدر مـن نفيذية، فإن السلطة األدنى ال يجوز لها أن تعدل فيما لوائح أو قرارات ت

٠تصدره من قرارات ما تكون السلطة األعلى قد وضعته

وتقيد السلطة التى تضع القرارات التنفيذية بما يقضى به التشريع الرئيسى، وعدم وضع ما يتعارض معه وال ما يعدل فيه أو يعطلـه أو

لك تخرج بـذلك عـن حـدودها يعفى أحد من تنفيذه، ألنها إن فعلت ذ ٠)١١٤(وتكون قراراتها باطلة ال يعمل بها

بشأن مجلس ٧٢ لسنة٤٧ولضمان مراعاة ذلك ينص القانون رقم منه على أن يتولى قسم التشريع مراجعة صـياغة ٦٣الدولة فى المادة

مشروعات اللوائح والقوانين وقرارات رئيس الجمهورية ذات الـصفة جراء جوهرياً يترتب على إهماله بطالن الالئحة التشريعية ويعتبر ذلك إ

٠)١١٥(أو القرار

:إصدار الالئحة التنفيذية يتولى رئيس الجمهورية إصدار الالئحة التنفيذية بصفته رئـيس

ويصدرها فى شكل قرارات بناء على عرض الوزير ٠السلطة التنفيذية ـ ٠)١١٦(المختص وبعد أن يقوم مجلس الدولة بمراجعـة صـياغتها د وق

٠ ١٨٠ص: مان مرقسسلي: انظر)١١٤( ٤٦٧-١٠٦٦-٢٣ احملامــاة١٩٥٢ فربايـر ٢٦ قـرب جملـس الدولـة )١١٥(

من قانون جملس الدولة السابق ٤٥، وقد كانت املادة ٤٧-١٠٠-٣٤واحملاماة ٠ ١٨١السابق ص: مرقس٠ينص على مثل ذلك

٠ ٩٣١ ص١٨ جمموعة أحكام النقض س-٢/٥/١٩٦٧وكذلك انظر نقض ٠ ١٩٧٢ لسنة٤٧ رقم-ولة من قانون جملس الد٦٣ مادة)١١٦(



يتولى إصدارها الوزراء المعنيون بقرارات وزارية، وذلـك إذا نـص التشريع الرئيسى على ذلك، فغالباً ما يصدر القانون أو التشريع العادى وينص فيه على أن يتولى الوزير المختص بإصدار الالئحـة التنفيذيـة

٠)١١٧(للقانون

وإذا لم ينص على ذلك جاز للرئيس أن يفوض غيره فى وضع وقد ينص على التفويض فى القرار الـصادر ٠قواعد التنفيذية الالزمة ال

أمـا ٠ أو فى أى قرار الحق ٠)١١٨(بوضع الئحة تنفيذية لتشريع رئيسى إذا لم يرد نص على ذلك، فال يجوز وضع لـوائح تنفيذيـة بقـرارات وزارية، وتعتبر هذه اللوائح باطلة لـصدورها مـن جهـة ال تملـك

٠)١١٩(إصدارها

:ائـح التنظيميـة اللو-بوهى عبارة عن ما تصدره السلطة التنفيذية من تشريع لتنظـيم

فهذا نوع آخر من اللـوائح تـضعه -وترتيب المصالح والمرافق العامة

٧٧ لـسنة ٤٩ مثال ذلك الالئحة التنفيذية لقانون إجيار األمـاكن رقـم )١١٧(

٠ املعدل له١٩٨١ لسنة١٣٦والقانون رقم بالالئحة ١٩٤٦ أغسطس ١٤ من املرسوم الصادر ىف ٣٢، ٦ انظر املادتني )١١٨(

٠التنفيذية لقانون تنظيم الشهر العقارىتورية العليا حني قضت بعد دستورية قـرار مثال ذلك حكم احملكمة الدس )١١٩(

الصادر بوصفه الئحة تنفيذية لتنفيذ القانون ١٩٨٢ لسنة ١٥٣حمافظ املنيا رقم بشأن تأجري وبيع األماكن وتنظيم العالقة بـني املالـك ١٩٧٧ لسنة ٤٩رقم

وذلك ألن املشرع حـدد . ١٩٨١ لسنة ١٣٦واملستأجر املعدل بالقانون رقم مـايو ١٧ حكـم ٠ذية بأنه وزير اإلسـكان والـتعمري مصدر الالئحة التنفي

. ق٥ س ق ٥طعن رقم - جمموعة أحكام احملكمة الدستورية العليا -١٩٨٦سنة ٠ ٣٢٧ ص٤٩اجلزء الثالث رقم



٠السلطة التنفيذية ال لتنفيذ تشريع معين، بل لتنظيم المـصالح العامـة اص وذلك أن عملية تنظيم وترتيب المصالح والمرافق العامة هى اختص

وفى سبيل إدارتهـا ٠أصيل للسلطة التنفيذية فهى المهيمنة على إدارتها ٠تلك تصدر لوائح لتسيير وترتيب تلك المصالح والمرافق العامة

وتستمد السلطة التنفيذية هذه السلطة من الدستور نفسه فقد نصت

يصدر رئيس الجمهورية القـرارات الالزمـة " منه على أن ١٤٦المادةوبما أن السلطة التنفيذية هـى " يم المرافق والمصالح العامة إلنشاء وتنظ

المسئولة عن هذه اإلدارة، فهى أقدر من غيرها على إدراك مقتـضيات ٠هذه المرافق والمصالح وعلى اختيار أصلح النظم لها وأنسبها

وقد جعل الدستور الحالى عملية إصدار هذا النوع من اللـوائح

وحده، ولم يخوله أن يفوض غيره فى من اختصاص رئيس الجمهورية ٠ذلك كما فعل بالنسبة إلى إصدار اللوائح التنفيذية

والدستور السابق صـراحة ١٩٧١نص الدستور الحالى دستور

على أن إنشاء وتنظيم المرافق والمصالح العامة يكون بقـرارات مـن ٠)١٢٠(رئيس الجمهورية

:لوائح الضبط أو البوليس -ج

٠ من الدستور السابق١٢١ من الدستور احلاىل ومادة١٤٦ مادة)١٢٠(



السلطة التنفيذية من قيود تـشريعية علـى يقصد بها ما تضعه الحريات الفردية لحفظ الضبط أو البوليس بمعناه العام، أى لحفظ األمن

فهـى الالئحـة ٠)١٢١(وتوفير السكينة والطمأنينة وحماية الصحة العامة التى تصدر عن رئيس الجمهورية وفقاً للدستور للمحافظة على النظـام

ن العام والـصحة العامـة والـسكينة العام بعناصره الثالث وهى األم ، ومن أمثلتها لوائح المرور ولوائح المحال المقلقة للراحة أو )١٢٢(العامة

٠الضارة بالصحة ولوائح مراقبة األغذية والباعة الجائلين

وقد خول الدستور الحالى بنص صريح رئيس الجمهورية سلطة لتنظيميـة مـن إصدار لوائح الضبط، وسوى بين هذه اللوائح واللوائح ا

حيث أنه لم يخول رئيس الجمهورية الحق فى أن يفوض غيـره فـى ٠إصدارها

٠ ٢٤١السابق ص: حسن كريه)١٢١( ٠ احلاىل١٩٧١ من دستور١٤٥ املادة)١٢٢(



La codificationتجميع التشريع أو التقنين

(*)تعريف التقنين وتطور التقنينتجميع التشريع أو التقنين هو اصطالح يقصد بـه جمـع غالبيـة

لقـانون فـى التى تتعلق بفرع من فروع ا -إن لم يكن جميعها -القواعدتشريع واحد، بعد تنسيقها ورفع ما بينها من تنـاقض، وبعـد ترتيبهـا بحسب المسائل التى تنظمها، وإيرادها فى صورة مواد يحمل كل منهـا

٠رقماً مسلسالً

وإذن فالتقنين تشريع، والتشريع البد وأن يـصدر عـن الـسلطة به فرد أو هيئة التشريعية ومن هنا فإن أى تجميع للقواعد القانونية يقوم

أو سلطة غير السلطة التشريعية ال يصح أن يطلق عليه تسمية التقنـين، فما يطلـق عليهـا ٠حتى ولو استوفى بقية خصائص التعريف المتقدم

٠ليست فى الحقيقة تقنينات بالمعنى المقـصود " التقنينات غير الرسمية "كـم فلو أن شخص أو هيئة قامت بتجميع القواعـد العرفيـة التـى تح

-وهو لم يقنن رسمياً-موضوعاً معيناً، أو بتجميع قواعد القانون اإلدارى ومثـل هـذا ٠فإن هذا العمل لن يكون مقصوداً فى حديثنا عن التقنين

العمل نصادفه كثيراً فى مسائل األحوال الشخصية فلقد قامت كل طائفة ة من طوائف غير المسلمين بتجميع قواعدها وتنسيقها وترتيبها فى صور

التجميع وموقـف -أحباث ىف أصول القوانني : انظر أمحد حشمت أبو ستيت (*)

٠ ٦٤٧ص-السنة اخلامسة-جملة القانون واالقتصاد-الفقه إزاء اموعات



والواقع أن ما عملته ليس قانونـاً ٠مواد متسلسلة وأسمت عليها قانوناً ٠وليس تقنيناً وإنما هو تجميع غير رسمى لبعض القواعد

:مزايا التقنين عملية التقنين ضرورة يقتضيها تقدم المدنيـة ونـشاط حركـة -

التشريع نشاطاً كبيراً ال يؤمن مع وفرته التعارض والتـضارب ريع المتناثرة، فيحتاج األمر إلـى جمـع مـا بين نصوص التش

يخص من هذه النصوص كل فرع مستقل من فروع القانون فى وثيقة واحدة جامعة تحقق التناسـق بـين النـصوص وترفـع

٠التعارض بينهاوالتقنين إذ يضم القواعد المتعلقة بفرع معين من فروع القانون، -

ن الميسور وينسقها ويرتبها فى وضوح وإيجاز وبساطة يجعل م معرفة حكم القانون فى مسألة معينة بأسرع مـا يمكـن وبأقـل

فمن يبغى حالً لمـسألة ال يكـون عليـه إال أن ٠مجهود ممكن يستثير المجموعة التى ينظمها ويتيسر معرفة حكم القانون فيـه تمكين للقاضى من سرعة الفصل فى المنازعات، وفيه إشـاعة

ن هام لتحاشى إغفال قاعـدة للثقة فى النفوس، وفيه أيضاً ضما وال شك أن اإلحاطة بكافة القواعد القانونية التى تتعلق ٠قانونية

بمسألة معينة تتأتى لو أن هذه القواعد القانونية كانت مجمعة فى ٠كتاب واحد

والتقنين بحسبانه تشريعاً ضخماً يحقق من بـاب أولـى مزايـا -لقانون فى البلـد فهو من ناحية وحدة ا ٠التشريع بالمعنى العادى

الواحد، وهو من ناحية ثانية يكون أداة لدفع المجتمع إلى األمام



وقـد ٠وإدخال األنظمة واألفكار المناسبة فى النظام القـانونى أصبح التقنين اليوم فى العصر الحديث أداة لتأكيـد مـا تبلغـه

بل لقـد أصـبح كـذلك مظهـراً ٠الجماعة من وحدة سياسية فتتح به الجماعات المتحررة حياتهـا عقـب لالستقالل الوطنى ت

٠التخلص من االستعمار

:عيوب التقنين

لقيت فكرة التقنين مهاجمة شديدة من أنصار المذهب التـاريخى ومن تعاليم هذا المذهب أن القانون كـائن حـى ٠وعلى رأسهم سافينى

يساير الجماعة فى تطورها، وليس من المصلحة أن يصب فى نصوص بعه بطابع الجمود أو تعوق مسايرته حاجات المجتمع، وأنه تشريعية تط

إذا كان هذا العيب يخفف منه فى التشريع العـادى افتـراض مـواالة المشرع له بالتعديل كلما دعت الحاجة إلى ذلك فإن احتمال هذا التخفيف

٠منعدم فى حالة التقنين أو هو جد ضعيف

الذى يبـذل فيـه نظراً إلى ضخامة المجهود -وذلك ألن التقنين وعلى الفائدة الكبرى التى يحققها للروابط القانونية تركيزه قواعد القانون

يكسب بمجرد نشره شيئاً من المهابة والتقديس يبهر -فى مواد مختصرة اإلبصار ويحجب عنها تطور القانون ويحمل الناس على أن ينظروا إليه

س به أو تناوله بالتعديل باعتباره عمالً نهائياً يجب احترامه وعدم المسا وهذا فوق ما يقوم فـى ٠إال عند الضرورة القصوى وفى غاية الحذر

ذهن الناس من االعتقاد بأن التقنين الجديد، وقد ألغى القديم دفعة واحدة



وحل مكانه فى تنظيم عالقات الناس وأحاط بكل ما يلزم لهذا التنظيم من بالغرض، يعتبر هو المصدر حلول واختار من القواعد أصلحها وأوفاها

الوحيد لكل قواعد القانون، مما يجعل الشراح يقصرون جهـدهم علـى البحث عن نية واضعى التقنين وراء كل نص من نصوصه مع التقيـد

وبذلك يصيب التقنين فوق جمود ٠فى هذا البحث بالتفسير اللفظى الدقيقن من مرونة نصوصه جموداً فى تفسيره وهذا يتعارض وما ينبغى للقانو

٠)١٢٣(ومن مسايرة لتطور المجتمع

-مشار إليه لدى - وما بعدها ٥٦ نبذة ٩٥ كابيتان ىف مقدمة القانون ص )١٢٣(

٠ ١٦١ ص-سليمان مرقس



الفصل الثانى املصادر الرمسية االحتياطية للقانون

La Coutume

:تعريــف العــرف

اعتياد الناس أو إطرادهم علـى سـلوك "العرف هو عبارة عن يتبعها الناس فهو عبارة عن عادة " معين مع شعورهم بإلزام هذا السلوك

مع شعورهم بإلزامها إلزاماً قانونياً فالعرف هو إطراد العمل بين الناس إطراداً مقترناً بإحساسهم بوجود جزاء قانونى يكفـل : وفقاً لسلوك معين

٠)١٢٤(احترام هذا السلوك

فقد يحدث أن يسلك شخص مسلكاً معينـاً إزاء مناسـبة معينـة ض له نفس المناسبة، وهكذا حتى ويقلده غيره فى هذا السلوك حين تعر

يعتاد المجموع هذا السلوك ثم يصح فى األذهان أن هذا السلوك أمر ال وهو بهذه المثابة -خيار فيه وحينئذ يتكون العرف، الذى هو اعتياد ملزم

يدخل الجماعة غير مكتوب ومن ثم فقواعده تعتبر من قواعد القـانون رية للقـانون المـدنى بـأن وقد ورد باألعمال التحضي ٠غير المكتوب

-الـسابق : تنـاغو ، مسـري ٨٢ ص ٥٤ رقم -السابق: انظر أمحد سالمة )١٢٤(

سليمان مرقس . ٢٧٢ ص١٤٨ رقم-السابق: حسن كرية. ٤٢٣ ص١٢٧رقم ٠ ٣٨٦ ص١٤١ رقم-السابق



المصدر الشعبى األصيل الذى يتـصل اتـصاالً مباشـراً "العرف هو بالجماعة ويعتبر وسيلتها الفطرية لتنظيم تفاصيل المعامالت ومقومـات المعايير التى يعجز التشريع عن تناولها بسبب تـشعبها أو استعـصائها

در تكميلياً ولذلك ظل هذا المصدر إلى جانب التشريع مص ٠على النص خصباً ال يقف إنتاجه عند حدود المعـامالت التجاريـة بـل يتنـاول المعامالت التى تسرى فى شأنها قواعد القانون المدنى وسـائر فـروع

٠)١٢٥("القانون الخاص والعام على السواء

األول يدل على القاعدة القانونية غيـر : ولفظ العرف له معنيان تنشأ من إطراد سلوك الناس فى مـسألة المكتوبة أو غير المسنونة التى

٠معينة على وجه معين أى أنه ينصب على المصدر

فيعنى القاعدة غير المكتوبة فى حد ذاتها التى تولـدت : والثانى ٠من هذا المصدر، وهذا المعنى ينصب على النتيجة

وتعريف العرف بأنه قانون غير مكتوب هـو تعريـف يتميـز

فى نفس الوقت إلى تفرقة واضحة بين العرف بالسهولة واليسر، ويؤدى ٠والتشريع

والعرف من ناحية الوجود التاريخى يعد مـن أقـدم المـصادر الرسمية للقاعدة القانونية، فقد كان العرف هو المـصدر الوحيـد فـى

٠ ١٨٨ ص-اجلزء األول- جمموعة العمال التحضريية للقانون املدىن)١٢٥(



األنظمة القانونية القديمة، ثم أصبح المصدر الرئيسى وكـان التـشريع ك إلى أنـه يتكـون آليـاً ممـا تمليـه ومرد ذل ٠بجانبه بمثابة استثناء

فهـو ٠ضرورات العمل بمعزل عن تدخل السلطة الحاكمة فى الجماعة مصدر رسمى فطرى وضرورى يعطى القاعدة القانونية قوة ملزمة فى

خاصة حيث الحياة بدانية، والمحافظة علـى التقاليـد شـديدة ٠العملة معلومة يجتمع والسلطة فى الجماعة ضعيفة أو غير متركزة فى يد هيئ

لها من القدرة ما تملك معه حق األمر بالقواعد القانونية والجبر علـى ٠طاعتها

ثم تبدل األمر وأصبح التشريع هو المـصدر الرئيـسى وغـدا العرف فى معظم البالد مصدراً من الدرجة الثانية ال يلجأ إلى تطبيـق

ـ ى أحكامه إال عند عدم وجود نص تشريعى، أى عند وجود نقـص ف ٠التشريع

وال ينفى ٠وذلك هو دور العرف اليوم فى أغلب الدول الحديثة

ذلك أن العرف ما زال فى بعض الدول كـإنجلترا، محتفظـاً بمكانـه كمصدر أصيل للقانون، وأن يكن يختلط فيها بأحكـام القـضاء حيـث السوابق القضائية ملزمة، مما يطويه تحت راية القضاء ويجعل اإللزام

اس اضطراد المحاكم على الحكم بقواعده، أى يجعل القضاء به على أس نظراً لما للسوابق - وأن يكن القضاء هناك٠هو المصدر الرسمى للقانون



يكاد يرد بدوره إلى نوع من العرف هـو الغـرف -القضائية من إلزام ٠)١٢٦(القضائى

أركــان العــرف

فإن العرف هو اعتياد الناس علـى سـلوك معـين -كما قلنا يتـضح أن -اعتقادهم بأن هذا السلوك ملزم من خالل هذا التعريـف و

للعرف ركناً األول هو االعتياد أو ما يعرف بالركن المـادى والثـانى ٠)١٢٧(الشعور باإللزام أو ما يعرف بالركن المعنوى

:االعتياد على سلوك معين : الركن المادى

سـلوك يعنى اعتياد األفراد على سلوك معين أى إطرادهم على هذا السلوك، ويجب أن يتوافر االعتياد عدة شروط )١٢٨(معين أو تواتر

فيجب أن يكون قديماً وأن يكون عاماً ٠حتى يكتمل الركن األول للعرف ٠وثابتاً

فهو من مستلزمات اإلطراد، فال يقال أن الناس قد :القـــدم

أطردوا على مسلك معين إال إذا كانت قد مضت مـدة طويلـة علـى وأول ما يثور فى الذهن ٠اعهم هذا المسلك أى على اعتيادهم عليهم إتب

هو هل هناك مدة معينة يجب مرورها حتى يمكن القول بأن هذا االعتياد

٠نفس املكان-السابق: ، مسري تناغو٢٧٣ ص-السابق- انظر حسن كرية)١٢٦( ٠ ٦٣٧ ص-السابق: أمحد حشمت أبو ستيت)١٢٧(، ٢٧٤ص: يستخدم لفظ تواتر وسنة بعض الفقه مثال ذلك حسن كـرية )١٢٨(

٠ ٤٢٧ص: مسري



اإلجابة على ذلك أنه ليس هناك حد أدنـى يجـب أن ٠أو اإلطراد قديم تبلغه هذه المدة، بل يكفى إال يتذكر جيل معين متى نبت هـذا المـسلك

متروك تقديره للقاضى، فهو الذى يقرر مسلكاً معيناً قد استقر فى واألمر ٠)١٢٩(المجتمع، وأنه ليس ندوة عابرة

هذا يعنى أنه ال يمكن تحديد المدة التى يتوافر بها القدم، ألن هذه المدة تختلف فى كل نوع من العادات عنه فى غيـره بحـسب طبيعـة

عادات الزراعية تحتاج فـى المعامالت التى تنشأ منها هذه العادات، فال ٠)١٣٠(تكوينها إلى مدة أطول مما تحتاج إليه العادات التجارية

اشترط العتبار العـادة ١٢٧٥وفى إنجلترا صدر قانون فى سنة

قديمة أن ترجع إلى عهد بعيد جداً ال يذكره أحد ونص علـى أنهـا ال ل هذا ، وال يزا١١٨٩تعتبر كذلك إال إذا ثبت أنها كانت موجودة فى سنة

القانون نافذاً أى أنه لم يلحقه تعديل أو إلغاء، ولكن القضاة يكتفون فـى تطبيقه بأن تثبت لديهم بأن أحداً من المعاصرين لم يشهد نشوء العـادة المتمسك بها، أى أن وجودها سابق على ميالد أى شـخص ال يـزال

ة فـى موجوداً على قيد الحياة، فيعتبر ذلك قرينة على أنها كانت موجود ٠)١٣١(١١٨٩سنة

٠ ٨٣ ص-السابق: انظر أمحد سالمة)١٢٩(ـ )١٣٠( مشار إليه لدى سليمان : ١١٩ نبذة ١ انظر جيىن ىف طريقة التفسري ج

٠ ٢٠ هامش رقم٣٨٨ ص-السابق-مرقس ٠ نفس املكان- اهلامش السابق)١٣١(



فى االعتياد هنا فى العرف على معنى العموم ويتحدد: العموم نفس المنوال كما حددنا العمومية فى القاعدة القانونية، بمعنى أنه يجـب أن يكون االعتياد أو اإلطراد عاماً أى يكون قد اعتاد جميع األشـخاص

يمها أو فى وسـط سواء فى سائر أنحاء الدولة أو فى إقليم معين من أقال - ولكن يجب مراعاة أن العموم هنـا ٠اجتماعى معين أتباع هذا المسلك

ال يعنى اإلجماع، وإنما يكفى الشيوع، بمعنى أنـه -كما هو فى التشريع إذ قد ٠يعتبر متوافراً حتى ولو شذ عن إتباع العادة فرد أو بعض األفراد

ى واحد أو بطائفة تكون العادة خاصة بإقليم معين أو مدينة واحدة أو ح ٠من األشخاص أو بأهل حرفة أو مهنة

هذا وتعتبر العادة عامة حتى ولو سار عليها شخص واحد، فمثالً حين يعتاد رئيس الجمهورية إصدار قرار معين فى مناسبة معينة، فـإن العادة باعتبارها ركناً فى العرف تتوافر متى توافرت لها بقية الشروط

٠)١٣٢( بعد ذلك يعتبر قد خالف قاعدة قانونيةاألخرى وحين يخالفها

والمقصود بالثبات االستقرار على مضمون المسلك أو العـادة : الثبات يعنى أن يجرى الناس على إتباع مـسلك معـين دون انقطـاع

وال يؤثر فى ثباتها خروج بعض ٠وبشكل واضح ظاهر للعيان قبـل األشخاص عليها فى فترات متباعدة، فيكفى أتباعهـا مـن

٠الغالبية بانتظام معين

٠ ٣٨٨ص: ، سليمان مرقس٨٤ ص-ألسابق: أمحد سالمة)١٣٢(



تلك هى األمور التى يجب توافرها فى االعتياد حتـى يتـوافر الركن األول للعرف ولكن البعض يضيف إلى ذلك أنه ال يكفى تـوافر العموم والقدم والثبات، وإنما يجب أن يكون هذا المسلك أو اإلطراد غير

ون فى إتباع هـذا مخالف للنظام العام واآلداب، بمعنى أن يجب أال يك ، يـستوى )١٣٣(السلوك مساساً باألسس الرئيسية التى يقوم عليها المجتمع

٠فى ذلك أن يكون العرف إقليمياً أو محلياً أو مهنياً أو حتـى شـامالً فشمول العرف لسائر البالد ال يعطيه األولوية فى التطبيق على حساب

الشرط فقد إذا كان النظام العام واآلداب هذا فى حين يتطلب البعض هذا العرف محلياً أو مهنياً أو طائفياً حيث قد يتصادم مثل هذا العرف مع ما

)١٣٤(يستقر فى الجماعة من قواعد متعلقة بالنظام العـام واآلداب فيهـا وبشرط أال تكون القواعد المتعلقة بالنظام العام واآلداب مقررة بنصوص

شامل، ألن العرف أدنى تشريعية آمرة وحينئذ ال تجوز مخالفتها بعرف ٠من التشريع فى المرتبة

:الشعــور باإللــزام : الركن المعنوى

يعنى ذلك أن يسود الشعور لدى الناس بأنهم ملزمين بإتباع هذا السلوك المطرد بشأن مسألة معينة، ويعتقدون بأنه ملزم بمعنـى أنهـم

هذا االعتقاد ال يتعرضون للجزاء إذا ما خالفوه باعتباره قاعدة قانونية و

- عبدالفتاح عبـدالباقى -٧٢ فقرة -السابق: السنهورى وحشمت أبو ستيت )١٣٣( حـسام ٤٠٦ص: سليمان مرقس -١١٥فقرة: حممد على إمام -١١٧فقرة-السابق ٠ ١٦ص-السابق: لطفى

٠ ٢٧٥ص-السابق: حسن كرية)١٣٤(قد جرى عليها النـاس ويضيف بعض الشراح شرطني آخرين مها أن تكون العادة

٠مبحض اختبارهم دون أى ضغط أو إكراه وأن ال تكون خمالفة للمعقول



يتكون طفرة وإنما يأتى بصفة تدريجية وبشكل غيـر محـسوس، ثـم يرسخ، فإذا بغالبية الناس تدركه وهذا ما يبرر اختالف وجهات النظـر حول ما إذا كان هذا االعتقاد متوافراً أو غير متوافر، فالمسألة إحساس

لقول فى وليست مسألة مادية تلمس أو ترى، كما يبرر من ناحية أخرى اوقت معين بأن هذا االعتقاد متوافر وحينئذ فإنه ال يكون هنـاك جـدال

٠)١٣٥(حول قيام قاعدة عرفية

وهذا الركن المعنوى هو الذى يميز العرف عـن غيـره مـن ٠العادات التى ال تعتبر عرفاً

فهناك عادات ال تمت إلى القانون بـصلة كالعـادات المتعلقـة

والئم وعادات تبادل الهـدايا فـى األعيـاد بالزيارات واالستقباالت وال فهذه ال يتوافر لها مطلقاً االعتقاد بأن لهـا حرمـة ٠والمواسم المختلفة

القواعد القانونية، وال يمكن أن تكون عرفاً بمعنى الكلمة بل تعـد مـن ٠)١٣٦(قبيل المجامالت فقط

ويالحظ بأنه ليس هناك ما يمنع من أن تتحول عادة اجتماعيـة

بمرور الوقت وهذا هو ما انتهت إليه محكمة ملوى الجزئية، إلى عرف

٠ ٢٧٦ص: حسن كريه-٨٤ ص- انظر أمحد سالمة)١٣٥( ٠ نفس املكان-السابق- سليمان مرقس)١٣٦(



تعد عرفاً وأجازت مطالبة المهدى لها " الزواج"فحكمت بأن تقديم نقطة ٠)١٣٧(برد مقابل ما أهدى إليه فى مثل هذه الظروف

وبديهى أنه إذا فقد أى ركن من هذين الركنين ال نكون بـصدد

للقانون ينبغـى تـوافر عرف فحتى يمكن القول بوجود عرف كمصدر ٠ركنيه معاً

مزايـا العـرف وعيوبـه

:من مزايا العرف أنه يتصل اتصاالً مباشراً بالجماعة وهذا يعنى أنه يطابق حاجـات -

فهو إذ يتكون مما يعتاده الناس فإنه ٠الجماعة، وأنه يتطور معها يأتى على قدر واقعهم، وال يزيد وال ينقص، األمر الذى يعطيـه

٠ كبيراً من المالءمة للظروف االجتماعيةقدراًإذ يرتبط بما ترتضيه الجماعة يتطور تلقائيـاً معهـا، فتـزول -

قواعده التى تخطاها التطور، وتنبت بدالً منها قواعـد أخـرى ٠تستجيب للجديد من المشاكل

جملة احملامـاة، -١٩٤١ من أكتوبر سنة ٥٢ حمكمة ملوى اجلزئية األهلية )١٣٧(

حيث . ١٨٤-١٨٣ ص٦٨الثانية والعشرون رقمالسنة -العدوان األول والثاىن أجازت ملن أهدى ىف حالة غرس ومأمت شيئاً ما أن يطالب من أهداه إليه برد مقابل له ىف مثل هذه الظروف وأوضحت احملكمة ذلك بقوهلا حيث أن نية من

رد اإلحسان أو ) مائة قرش (قدم اهلدية مل تكن منصرفة إىل اخلروج عن ماله نه تقم ليجامل صاحبه وما كان يدور خبلده وقت تقدمي اهلدية أنه العطاء بل أ

٠"يهب ماله للمهدى بدون أن ينتظر مقابله وإال ملا أقدم على ذلك



إذن يتميز العرف بارتباطه بالمجتمع وحاجاته وتستجيب تلقائيـاً غير أن للعرف ٠ فهو يتميز بالمرونة ٠جداتلمقتضيات التطور والمست

: عيوباً تتمثل فى :رف ــوب العــعي

يعاب على العرف أن يتكون ببطء حيث كمنا قلنا أنه يجـب أن -يكون االعتياد قديماً وثابتاً بما يعنى أنه البد من مـرور فتـرة كبيرة حتى يتكون العرف ومن شأن هذا العيـب أن العـرف ال

بالمجتمع للتطور وال يصلح لعـالج المـشاكل يستطيع أن يدفع التى تحتاج إلى عالج سريع بعكس التشريع الذى يمكنه مواجهة مثل تلك المشاكل بسرعة من خالل السلطة التشريع الذى يمكنه مواجهة مثل تلك المشاكل بسرعة من خالل السلطة التشريعية أو

٠على األقل عن طريق تشريعات الضرورةاعدة غير مكتوبة يثير مـشاكل عديـدة مثـل العرف بوصفه ق -

صعوبة التحقق من مضمون القاعدة العرفية وصعوبة التحقـق وهل استقرت أو لم -ومتى بدأت -من قيام القاعدة العرفية ذاتها

تستقر بما ال يضمن استقرار المعامالت بعكس التـشريع الـذى ـ ا يمكن التحقق من وجود القاعدة القانونية فيـه بـسهولة إثباته

بمضمون القاعدة -بالرجوع للنصوص أو باألدق الرجوع للتقنين القانونية والعلم بها وبالتـالى بإمكـانهم أن يوفقـوا أمـورهم

بل أن التشريع فى سـبيل اسـتقرار ٠وتعامالتهم على ضوئها المعامالت يضع قواعد قد يكون فيها افتئات على حقوق الغيـر

لذى بمقتضاه يمكن كسب مثال ذلك إجازة وضع اليد أو التقادم ا



الملكية إذا استمر وضع اليد لفترة معينة وبشروط معينة وغيرها من االعتداد بالوضع الظاهر وما ذلك كله وإال فى سبيل استقرار

٠المعامالت

وكذلك فإن العرف ال يسمح بتبنى أو اعتماد أفكار ثبت نجاحها -تمع قد فى مجتمع آخر، أو نادى بها مصلح أو مجدد مع أن المج

وذلك ألن العرف ينبع مـن واقـع ٠يكون فى أمس الحاجة لها ٠الجماعة فقط

يفقد العرف مزية وحدة النظام القانونى التى يتميز بها التـشريع -فالعرف قد يكون محلياً أو إقليمياً أو مهنياً، مما يؤدى إلى تعداد

بل أن العرف المحلى قد يتعدد بتعدد المنـاطق ٠القواعد العرفية ع أن القواعد تكون ذات مضمون واحد وهذا التعدد ال يـساعد م

٠على التقدم بل التأخر لعدم وحدة النظام القانونى فى المجتمع

باختصار فإن ما سبق قوله فى صدد مزايا التشريع وعيوبه نجد -نفس الكالم هنا فى صدد العرف ولكن بصورة عكسية ذلـك أن

ب التشريع هى مزايـا مزايا التشريع تعتبر عيوب للعرف وعيو ٠العرف

:التمييز بين العرف والعادة االتفاقيةسبق القول بأنه لكى يوجد عرف فالبد من ركنين هما االعتيـاد

فالعرف يتميز بأنه يتسم بكونه ملزم العتقـاد النـاس ٠واإللزام توافر ٠اعتقاداً راسخاً فى أنهم ملزمين بإتباعه وأنهـم يتعرضـون لجـزاء

وعلـى هـذا النحـو يتميـز العـرف ٠ احترام العرف فالجزاء يكفل Coutume٠ عن مجرد العادة



:الشريعة اإلسالمية مصدر رسمى أصلى فى مسائل األحوال الشخصية

سبق القول بأن الشريعة اإلسالمية تعتبر مصدرا رسميا أصليا فى بعض مسائل األحوال للقانون المصرى فى نطاق محدود يتمثل

وهى تعتبر مصدرا رسميا أصليا فى هذا النطاق . الشخصية والوقفالمحدود، حيث تعتبر الشريعة ذات الوالية العامة فى هذا النطاق وبالنسبة إلى المصريين جميعا على إختالف عقائدهم الدينية، فال يخرج

تدخل إستثناء عن واليتها العامة فى هذا الشأن إال بعض مسائل محدودة .فى والية الشرائع الدينية األخرى

: موضوع األحوال الشخصية

فالشريعة اإلسالمية تعتبر مصدر رسمى أصلى فى مسائل األحوال الشخصية، والمقصود بمسائل األحوال الشخصية وفقا لقضاء محكمة النقض هى مجموعة مايتميز به اإلنسان عن غيره من الصفات

ائلية التى رتب القانون عليه أثرا قانونيا فى حياته الطبيعية أو العككون اإلنسان ذكرا أو أنثى وكونه زوجا أو أرمال أو . اإلجتماعية

مطلقا أو إبنا شرعيا، أو كونه تام األهلية أو ناقصها لصغر سنه أو عته أو جنون أو كونه مطلق األهلية أو مقيدها بسبب من أسبابها القانونية

حوال العينية فتشمل كل األمور المتعلقة بالمسائل المالية بالمقابلة لأل



وقد عرف المشرع األحوال الشخصية بأنها ٠)١٣٨ (....بحسب األصلالمنازعات والمسائل المتعلقة بحالة األشخاص وأهليتهم أو "تشمل

المتعلقة بنظام األسرة كالخطبة والزواج وحقوق الزوجية وواجباتها طة ونظام األموال بين الزوجين والطالق والتطليق المتبادلة، المهر والدو

والتفريق والبنوة واإلقرار باإلبوة وإنكارها، والعالقة بين األصول واإللتزام بالنفقة لألقارب واألصهار وتصحيح النسب والتبنى . والفروع

والوالية والوصاية والقيامة والحجر واإلذن باإلدارة والغيبة وإعتبار كذلك المنازعات المتعلقة بالمواريث والوصايا وغيرها المفقود ميتا، و

٠)١٣٩ (....بعد الموت من التصرفات المضافة إلى ما

هذه إلى أنه تعتبر من مسائل األحوال ١٤وتضيف المادة الشخصية الهبة بالنسبة إلى غير المسلمين إذا كان قانونهم يعتبرها

.كذلك

لى فى هذه المسائل فالشريعة اإلسالمية تعتبر مصدر رسمى أص . وكذلك الوقف بالنسبة للمسلمين

تعتبر الشريعة اإلسالمية مصدرا أما بالنسبة لغير المسلمين فال

رسميا أصليا فى مسائل األحوال الشخصية لغير المسلمين حيث ترك

.٤٥٤ ص٢٠٠، رقم ١ جـ- جمموعة عمر - ١٩٣٤ يونيه سنة ٢١نقض مدىن ىف )١٣٨(قانون وحـل وقد ألغى هذا ال١٩٤٩ لسنة ١٤٧ من قانون نظام القضاء رقم ١٤املادة )١٣٩(

أكتوبر ٥ ىف ٤٠ املنشور باجلريدة الرمسية العدد ١٩٧٢ لسنة ٤٠حمله القرار بقانون رقم .١٩٧٢سنة



المشرع هذه المسائل ألحكام شرائعهم الخاصة بهم والتطبق عليهم أحكام أى غير المسلمين (ذه المسائل بشرط أن يكونوا الشريعة اإلسالمية فى ه

متحدى الطائفة والملة والديانة وأن يكون لهم جهات قضائية ) المصريين بمعنى - ١٩٥٥ لسنة٦وقت صدور القانون رقم ) مجالس ملية(منظمة

أنه إذا تخلفت هذه الشروط أو أحدها التطبق على غير المسلمين أحكام الشريعة اإلسالمية وتكون شرائعهم الخاصة وإنما تطبق عليهم

.مصدرا رسميا أصليا أيضا

بإختصار تطبق الشريعة اإلسالمية فى مسائل األحوال الشخصية وتكون مصدرا رسميا أصليا وذلك بالنسبة للمسلمين وكذلك غير المسلمين إذا لم يتحدوا فى الديانة والملة والطائفة أولم يكن لهم جهات

عرف بالمجالس الملية أو إذا تعارضت أحكامهم قضائية منظمة أو مايمع النظام العام بخالف ذلك تعتبر مبادئ الشريعة اإلسالمية مصدرا

:وذلك على النحو التالى. رسميا احتياطيا للقانون يلى التشريع والعرف

:مبادئ الشريعة اإلسالمية مصدر رسمى احتياطى تعتبر مبادئ وفقا لنص المادة األولى من التقنين المدنى،

الشريعة اإلسالمية مصدرا رسميا احتياطيا ثانيا يلجأ إليه القاضى إذا لم على أنه ١/٢ فقد نصت المادة -يجد حال للنزاع فى التشريع والعرف

. إذا لم يوجد نص تشريعى يمكن تطبيقه حكم القاضى بمقتضى العرف" ....".فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية



فلم يكن للشريعة اإلسالمية إعتبار آخر بين المصادر الرسمية بعض مسائل األحوال (للقانون المصرى فيما عدا النطاق السابق

غير أن المشرع المصرى وفاء منه بحق هذه ). الشخصية والوقف إنتهى إلى -الشريعة التى ظلت قرون عديدة شريعة البالد األولى

الحالى ضمن المصادر الرسمية اإلحتياطية إعتبارها فى التقنين المدنىالتى تكمل نقص التشريع ووضعها فى المرتبة الثانية من هذه المصادر

٠)١٤٠(بعد العرف

هذا رغم أن التقنني املدىن السورى أخـذ . ٢٩٨ ص ١٦٥ رقم -السابق : حسن كرية )١٤٠(

عن التقنني املدىن املصرى إعتبار مبادئ الشريعة اإلسـالمية ضـمن املـصادر الرمسيـة تياطية، إال أنه خالفه ىف حتديد مكاا بني هذه املصادر إذ جعلـهات مقدمـة علـى اإلح

ومع ذلك يذهب بعض الفقهاء السوريني إىل أن ذلك اليـؤثر ). ٢/م(العرف ال تالية له ٠على قيمة العرف ومكانته كمصدر رمسى



تعتبر مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة آخر مصدر من

من ١/٢ة وذلك وفق نص المادة مصادر القانون الرسمية اإلحتياطيفإذا لم يوجد نص تشريعى يمكن "القانون المدنى حيث نصت أنه

تطبيقه، حكم القاضى بمقتضى العرف، فإذا لم يوجد، فبمقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية، فإذا لم توجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعى

".وقواعد العدالة

صا تشريعيا يحكم النزاع يجد ن معنى ذلك أن القاضى قد ال فى مبادئ الشريعة اإلسالمية، فما فى العرف، وال المعروض عليه، وال

هو الحل إذا؟ اإلجابة على هذا التساؤل تتمثل فى فرضين ال ثالث لهما ، فإما أال يحكم فى النزاع وهو يرتكب وفى كل فرض تترتب عليه نتائج

ع باجتهاده وهذا يعنى خلق جريمة إنكار العدالة وإما أن يقضى فى النزا ٠قاعدة قانونية وهى ليست وظيفته

:ومن تطبيقات فكرة القانون الطبيعى وقواعد العدالة

تنظيم المشرع للملكية األدبية والفنية والصناعية، ونظرية التعسف فى إستعمال الحق، وتحمل التبعية، ونظرية الحوادث الطارئة

الغش يفسد التصرفات وفى وقاعدة الغش يبطل التصرفات ومبدأ .ة ومسئولية عديم التمييزلالتزامات رب العمل والدو



:القانون الطبيعى وقواعد العدالة بمثابة دعوة للقاضى لإلجتهادوإذاً فوضع مبادئ القانون الطبيعى وقواعد العدالة من بين

المصادر الرسمية للقانون ليس إال من قبيل إنقاذ المظهر، فبدال من أن اجتهد فى حل النزاع، فيؤخذ على قوله أنه : يقول المشرع للقاضى

يعطى القاضى سلطة التشريع مع أن وظيفته هى تطبيق القانون وليس يحكم القاضى وفق القانون الطبيعى وقواعد العدالة ليصل : قال-خلقه

إلى نفس النتيجة ويعطى للقاضى ستارا يستتر به حين يجتهد، فهو وكل ما . القانون الطبيعى مع أنه لن يصل إليه يجتهد للكشف عن

يطلب منه حين يجتهد ان يصدر عن اعتبارات موضوعية العن تفكير .ذاتى خاص



:الفقه والقضاء مصادر تفسيرية للقانون غير ملزمةيع، غير ملزمين ال يعتبر الفقه والقضاء مصدرين تفسيرين للتشر

وبالرغم من ذلك . يلزمان أحدا بحسب األصل للمشرع وال للقاضى وال فإن لهما دورا كبيرا حيث يستهدى المشرع بآراء الفقه والقضاء عنـد

.وضعه للتشريعات، وإن كان لكل منهما تأثير فهو نفوذ أدبى فقط

يمكن أن يعتبر عمل كل من القضاء والفقه مـن المـصادر ال رسمية للقانون فوظيفة القضاء هى تطبيـق قواعـد القـانون علـى ال

خلق هذه القواعد، كما أن عمل الفقـه مايعرض عليه من منازعات، ال هو دراسة أحكام القانون وأعداد شروحه لمعاونة القضاة وكل المشتغلين بالقانون أو المعنيين بدراسته، ولكن مع ذلك، فإن نشاط القضاء والفقـه

ه أثر فى نشوء قواعد القانون أو تطويرها، ولذا نتعرض لكل قد يكون ل :منهما بكلمة موجزة فيما يلى

:القضـــاء لفظة القضاء تطلق فى عدة معان، فهى أوالً، تعنى عمل المحاكم فى الفلل فى الخصومات التى ترفع إليها، فهذه المحاكم تقوم بالقـضاء

لتى تكون السلطة القضائية بين المتنازعين وهى تعنى مجموع المحاكم ا



وبهذا المعنى يكون الكالم عن استقالل القضاء، كما تعنى أخيراً، وهذا هو المعنى الذى يهمنا فى الكالم عن مصادر القانون، األحكـام التـى تصدرها المحاكم فى الفصل فى الخصومات، وعلى هذا المعنى يقـال،

معيناً يؤخـذ بـه فـى استقر القضاء على مبدأ من المبادئ أو أن رأياً ٠القضاء

:الفقـــه يقصد بالفقه مجموعة الشروح واآلراء التى يـصدرها علمـاء القانون فيما يقومون به من تفسير التشريعات وإبداء الرأى فى مطابقـة أحكامها للحاجات االجتماعية أو عدم مطابقتها لها، وما يقومون به مـن

م فيها استمداد قواعد القانون تقصى قواعد العرف فى األحوال التى يلز من العرف، وما يحاولون من استنباط القواعد التى تؤخذ مـن مبـادئ

٠القانون الطبيعى وقواعد العدالة

فالفقه ال يقتصر على شرح القوانين بقصد تحديد أحكامها وبيان حدود تطبيقها فى الفروض المختلفة، بل يعنى برد القواعد التفصيلية إلى

قامة النظريات العامة للقانون، كما يبحث عن أفضل القواعد، أصولها إل فى ضوء الظروف االجتماعية، ويدعو الشارع إلى األخذ فيما يـصدره

٠من تشريعات



الباب الرابع تطبيق القانون وتفسريه

: نقسم هذا الباب إلى فصلين

٠نطاق تطبيق القانون: الفصل األول ٠ونـــتفسير القان: الفصل الثانى



الفصل األول تطبـيـــق الـقــــانـــون

المقصود بتطبيق القانون هو معرفة حكمه بالنسبة لمسألة معينة،

فالقانون ينظم سلوك األفراد فى المجتمع، وعلى األفراد أن يوفقوا سلوكهم وفقا له، فالقانون أداة لحل مشاكل األفراد فى المجتمع وتطبيق

جال تطبيق من حيث الزمان ومن حيث المكان، القانون يقتضى تحديد موهذا ما ندرسه تحت مسمى . أى تحديد نطاق القانون الزمنى والمكانى

.نطاق القانون :وهذا ما نبحثه



.ندرس فيه النطاق المكانى لتطبيق القانون والنطاق الزمانى لتطبيقه

ونالنطاق المكانى للقان: أوال : مبدأ إقليمية القوانين

ين جميع الدول والمجتمعات يوجد مبدأ عام معترف به ب يقضى بأن سلطان الدولة التشريعى ينحصر داخل حدودها، أى داخل

فالمعروف أن أهم عناصر الدولة اإلقليم والشعب، أى أن لكل .. إقليمها أى األفراد وكذلك الشعب. دولة إقليمها أو أرضها التى توجد عليها

.الذين يعيشون داخل هذه الدولة وينتمون إليها بجنسيتهم

والقانون يصدر عن إرادة الدولة ويتحدد نطاقه بالنطاق الذى والدولة لها حق فى السيادة على كل إقليمها، . تسود فيه هذه اإلرادة

يقع على هذا اإلقليم، ولها كذلك حق السيادة وعلى كل من يوجد وكل ما .كل األشخاص الذين ينتمون إليها بجنسيتهمعلى

والدولة تصدر التشريعات التى تحكم كل ما يقع على إقليمها

سواء أكانت أطرافه وطنيين أم أجانب، ولكن ليس لها أن تضع تشريعا لدولة أخرى أو أن تترك قانونها يطبق فى إقليم أجنبى وإال كان فى ذلك



وهذا المبدأ يعرف بمبدأ إقليمية .اعتداء على سيادة الدولة األخرى .القوانينويمكن أيضا أن يطلق مبدأ شخصية القوانين حينما نتحدث عن

سريان القانون فى دولة معينة على األشخاص التابعين لها حتى ولو ٠)١٤١(كانوا خارج حدودها

: استثناء على مبدأ اإلقليمية

الحياة الحديثة، بل اليتفق تطبيق مبدأ اإلقليمية بحذافيره مع واقع ولذلك سمحت الدول بسريان . أنه اليمكن تطبيقه تطبيقا صارما اليوم

القانون األجنبى على إقليمها حيث تركت له بعض المسائل ليمتد وأول ما يثور فى الذهن هنا هو التساؤل عما إذا كان فى هذا . فيحكيها

السماح انتقاص من سيادة الدولة على إقليمها؟

فقد . ه قد اجتهد الفقه فى تبرير الخروج على مبدأ اإلقليميةنجد أن قال البعض بأن أساسه مجاملة الدول بعضها البعض اآلخر، ومن قائل بأن هذا اإلنتقاص تقتضيه طبيعة األمور بل ويفرضه العرف الدولى ولواله لصعب إنتقال األفراد من دولة إلى أخرى، السيما وأنه إنتقاص

يعد أن كل دولة تقره وتطبقه، وبهذه المثابة فإنه المتبادل، بمعنى ويرى البعض، دون الدخول فى تفاصيل هذه التبريرات، أن . إنتقاصا

ذلك أن المراعاة الصارمة . اإلنتقاص حقيقة واقعة فى كافة الدول هذا

رقم - السابق -، مسري تناغو ٣٢٥ ص٥٥ رقم -السابق : أنظر حسن كرية )١٤١(

.٦٣٥ ص١٩٤



لمبدأ اإلقليمية يفترض أن الدولة تغلق نفسها على أفرادها فال تسمح لهم وإذن فقد يجتاز القانون . التسمح لغيرهم بالدخول فيهابالخروج منها و

حدود دولته ويدخل حدود دولة أخرى ليحكم بعض المسائل التى تتعلق برعاياه، وإذن فهو يتتبع أشخاصه، ومن هنا سمى تتبعه بشخصية

٠)١٤٢(القانونونرى أن اإلستثناء على مبدأ اإلقليمية بامتداد نطاق تطبيق

دود دولته أو تطبيق قانون أجنبى داخل حدود القانون إلى خارج حالدولة إن كان يعد خروجا على سيادة الدولة من الناحية الشكلية فهو ليس كذلك من الناحية الموضوعية، فالحقيقة أنه الغضاضة فى السماح بأعمال قانون أجنبى داخل الدولة أو العكس مادام ذلك يتم بإتفاق بين

ة أو إتفاقات دولية كما هو الحال فى شأن الدول سواء إتفاقات ثنائياختصاص محكمة العدل الدولية والسماح لها بعقد محاكمات ألفراد من

.وإتفاقات تسليم المجرين بين الدول وغيرها. دول شتى

لكن من المهم ومن المتفق عليه دوليا أنه يجب أال يترتب علـى عام واآلداب العامة فى تلك اإلستثناءات اإلخالل أو اإلصطدام بالنظام ال

التى يطبق فيها القانون األجنبى وهذا ما نـص عليـه المـشرع الدولة من القانون المدنى حيـث نـصت علـى أنـه ٢٨المصرى فى المادة

المواد من (اليجوز تطبيق أحكام قانون أجنبى عينته النصوص السابقة "لآلداب فـى إذا كانت هذه األحكام مخالفة للنظام العام أو ) ٢٧ إلى ١٠

وعلى ذلك فإنه لو تبين للقاضى المصرى عند تطبيقه للقـانون ". مصر

.١١٢ص: السابق: أنظر أمحد سالمة )١٤٢(



األجنبى أن هذا القانون يصطدم مع النظام العام فإنه يـستبعده ويطبـق .أحكام القانون المصرى على النزاع

النطاق الزمنى للقانون: ثانياً

أو نعنى بالنطاق الزمنى للقانون تحديد الفترة التى يطبق فيها، عمر القانون فالقانون ليس مؤبدا، وإذا كان من صفات القانون الدوام، بمعنى اإلستقرار والثبات، وعدم التغيير والتعديل بين عشية وضحاها،

فإنه ليس معنى ذلك أن يوضع . وذلك من أجل مبدأ إستقرار المعامالتوإنما يكون له وقت يطبق فيه أو يسرى فيه وتكون . ليكون مؤبدا

امه نافذة فيه وتبدأ هذه الفترة من الوقت المحدد لنفاذه أى لدخوله أحكحيز التنفيذ إما بمجرد نشره أو بإنقضاء المهلة المحددة للعمل به وفى خالل فترة نفاذ القانون ما يطبق على مايحدث قبل هذه الفترة أو بعد

.إنقضاء هذه الفترة، فإنه اليسرى أو اليطبق عليها هذا بحسب األصل

لكن األمور التسير دائما على هذا النحو من السهولة ذلك أننا نواجه بعقبات سواء من الناحية الواقعية أم من الناحية القانونية تجعل من المناسب أو من العدل أن يسرى القانون على وقائع أو عالقات

وهو مايعرف باإلسم األثر الرجعى للقانون، ألنه . حدثت قبل نفاذهكما أن الوقائع قد . الماضى أو أرجعت على الماضىيسرى على

التحدث أو تنشأ وتنتج كل آثارها، دائما، فى ظل قانون معين، أو قاعدة قانونية وهنا التكون ثمة مشكلة لكن المشكلة تتأتى من أن نشوء الواقعة قد يحدث فى ظل قانون أو قاعدة معينة وتنتج آثارها فى ظل قانون آخر



نا تتمثل الصعوبة فى نشوء الواقعة فى النطاق الزمنى فه. يحل محلهوهناك نكون . لقانون معين وتنتج آثارها فى النطاق الزمنى لقانون آخر

بصدد تحديد ماهو القانون الذى يحكم هذه الوقائع والمعامالت وآثارها .هل هو القانون القديم أم الجديد؟

على ذلك نضرب اإلجابة على هذا السؤال ليست سهلة وللتدليل

:المثال التالى ثمانى عشرة ١٩٢٥كانت سن الرشد المالى قبل سنة : ةـاألهلي -

سنة، ثم رفعها قانون المجالس الحسبية الصادر فى تلك السنة فما حكم األشخاص الذين بلغوا الثامنة . إلى إحدى وعشرين

عشرة قبل صدور التشريع الجديد؛ أيستمر اعتبارهم بالغبن طبقا انون القديم أو يعودون قصرا عمال بالتشريع الجديد؛ وإذا كان للق

التشريع الجديد هو الواجب تطبيقه عليهم، فماذا يكون حكم التصرفات التى عقدوها فيما بين بلوغهم الثامنة عشرة وتاريخ

.العمل بالتشريع الجديد

: إستثناءات مبدأ عدم الرجعيةقانون إال أنه توجد بالرغم من أهمية مبدأ عدم رجعية ال

اعتبارات تبرر الرجعية، أى أن هناك إستثناءات على مبدأ الرجعية : هى .النص الصريح على رجعية القانون الجديد: أوالً

. القوانين األصلح للمتهم: وثانيا



.التشريعات التفسيرية: وثالثاوهما حالة النص صراحة على الرجعية : إستثناءات متفق عليهما

.لقانون األصلح للمتهموحالة ا : النص صراحة على الرجعية-١

سبق القول بأن مبدأ عدم الرجعية يقيد القاضى والسلطة التنفيذية . فى إصدارها للوائح، وأنه اليقيد المشرع إال فى مجال القانون الجنائى

يقيد إرادة المشرع، الذى يستطيع أن يصدر قانونا ينطبق ومن ثم فهو ال وهذا اإلستثناء تنص عليه صراحة ٠)١٤٣(بأثر رجعىعلى الماضى

الدساتير المصرية المتعاقبة كما سبق القول وهو إستثناء مبرر حينما يتطلب الصالح العام الرجوع إلى الماضى ونقض مااكتسب فيه من حقوق أو تكون من مراكز قانونية أو ترتب عليها من آثار، أى حينما

ومن .. اإلستقرار فى المعامالتتصبح الرجعية ضرورة تفوق ضرورةهنا ينبغى على المشرع القصد فى إستعمال ماله من حق النص على رجعية القوانين، إال فيما يحقق مصلحة للجماعة يهون فى سبيلها

فهناك حاالت كثيرة تكون الرجعية ٠)١٤٤(اإلخالل باستقرار المعامالتومن هذا القبيل . فيها ليست فقط أمرا مقبوال بل وأمرا مرغوبا فيه

التشريعات التى تصحح تصرفات وقعت باطلة طبقا للقانون القديم، فالمشرع . لتخلف شرط من الشــروط التـى يتطلبهـا هذا القانون

.٤٢٠، ص١٦، جمموعة املكتب الفىن، س٣١/٣/١٩٦٥نقض )١٤٣( Weill، ويـل ١٩١ص: مارتى ورينـو . ٣٤٦ ص -السابق : حسن كرية )١٤٤(

.٣١١ص. مشار إليهم ىف مرقس. ١٣٢ص: ، كاريونيه١١٤ص



فيه صحة التصرفات المذكورة، ويطلق على يصدر تشريعا جديدا يقرر ٠)١٤٥(هذا النوع من التشريعات إسم التشريعات المقررة أو المصححة

ن قبيل التشريعات الرجعية المرغوب فيها، التشريع الذى وم

ينشئ ألول مرة نظاما لشهر الحقوق العينية األصلية أو التبعية كالملكية فمن الواجب أن يسرى هذا القانون . ومايتفرع عنها أو الرهن أو غيرها

على جميع الحقوق القائمة، ألنه يهدف إلى تحقيق اإلستقرار والثقة فى ت، وكذلك التشريعات التى تحارب الغش نحو القانون أو المعامال

١٧٨التحايل على القانون، ومن هذا القبيل أن المرسوم بقانون رقم سبتمبر سنة ٩ بشأن اإلصالح الزراعى المعمول به منذ ١٩٥٢لسنة

والذى حدد ملكية الفرد بما اليجاوز مائتى فدان نص فى المادة ١٩٥٢داد بتصرفات المالك التى لم يثبت تاريخها قبل منه على عدم اإلعت٣/٣

، وهو يوم قيام الثورة التى أصبح متوقعا ١٩٥٢ يوليو سنة ٢٣يوم بعدها صدور قانون بتحديد الملكية الزراعية مما دفع بعض الناس إلى التهرب والغش والتحايل قبل صدور القانون فقاموا بإبرام تصرفات

مشرع قصدهم وذلك بأن قضى صورية فى أراضيهم فرد عليهم البالرجوع بأثر القانـــون إلــى اليوم الذى يتصور أن يكون بداية

.لمثل هذا التحايل، أى لم يسر القانون بأثر فورى وإنما بأثر رجعىوالقول بضرورة النص الصريح على الرجعية يعنى أنه اليكفى

ة على أن تستفاد الرجعية بطريقة ضمنية، وإنما يجب أن ينص صراح .الرجعية

.السابق: مسري تناغو )١٤٥(



: القوانين الجنائية األصلح للمتهم-٢يعاقب على "نصت المادة الخامسة من قانون العقوبات على أنه

ومع هذا إذا صدر . الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابهابعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائيا قانون أصلح للمتهم فهو الذى يتبع

....".دون غيرهمعنى ذلك أنه إذا كان األصل هو مبدأ عدم رجعية القوانين وأن

فللمشرع إذا أراد أن تسرى . هذا المبدأ اليقيد المشرع كقاعدة عامةغير . القوانين على الماضى فله ذلك بالنص الصريح على تلك الرجعية

. أن سلطة المشرع فى هذا الشأن فى مسائل العقوبات تعتبر معدومةدم رجعية القوانين الجنائية الموضوعية أى تلك التى تبين فالمبدأ هو ع

وهو مبدأ يقيد المشرع كما يقيد القاضى، . الجرائم وتقرر العقوبات عليهاوالواقع .. الخروج عليه- حتى بنص صريح فيه -فال يملك المشرع

أن هذا المبدأ ألزم ما يكون فى قوانين العقوبات بخاصة، وذلك كفالة ردية ومنعا من التوصل إلى أفعال كانت مباحة وقت للحريات الف

.إرتكابها ٥.م(ولكن إستثناء من مبدأ عدم الرجعية ورد هذا النص فيكون للمتهم . يقرر رجعية القوانين الجنائية األصلح للمتهم) عقوبات

اإلستفادة من القوانين التى تصدر بعد إرتكاب الجريمة إذا كانت أصلح وحكمة هذا اإلستثناء . ى ارتكب الجريمة فى ظلهاله من القوانين الت

وهو الذى تتكيف به الجريمة - إذ يقضى الصالح العام -ظاهرة بعدم أخذ المتهمين بجرائم قد غدت معتبرة -والعقوبة على السواء

أفعاال مباحة، أو بعقوبات قد ظهرت شدتها فانتهى األمر إلى



من قانون العقوبات ويتضح من نص المادة الخامسة٠)١٤٦(تخفيفهاالسابق ذكرها أن مبدأ رجعية القانون األصلح للمتهم يسرى سواء كان القانون الجديد يخفف العقوبة أو يلغى الجريمة تماما بجعله الفعل مباحا

.يعرف بموانع العقاب بعد أن كان مجرما أو يمنع العقوبة فقط أو ما

ه حتى ولو كان قد ويستفيد المتهم من القانون الجديد األصلح ل صدر ضده حكم نهائى، بل حتى ولو كان قد بدأ تنفيذ الحكم، وهنا

.يوقف تنفيذ الحكم وانتهاء آثاره الجنائية

لكن يالحظ أنه فى حالة تخفيف العقوبة أى حالة ما إذا كان القانون الجديد األصلح يخفف العقوبة فقط عما كانت عليه فى القانون

نون الجديد على الجرائم التى ارتكبت فى ظل السابق، فيسرى القا، بمعنى أن )٥/٣.م(القديم مادام لم يصدر حكم نهائى بشأنها القانـون

شرط إستفادة المتهم فى هذه الحالة هو أال يكون قد صدر ضده حكم نهائى، أما إذا كان قد صدر ضده حكم نهائى أى استنفذ الحكم كافة

ألن الحكم قد . لقانون الجديد األصلح لهيستفيد من ا طرق الطعن فإنه ال .حاز قوة األمر المقضى

: إستثناءات محل خالف

اختلف الفقه بشأن القوانين التفسيرية والقانون الجديد المتعلق .بالنظام العام واآلداب

.٣٩٢ ص٢٠٩، رقم ٣٤٦ ص١٩٠ رقم -السابق : حسن كرية )١٤٦(



دة القانونية من كل قـوة هو تجريد القاع L'abrogationاء ــاإللغملزمة سواء بإصدار تشريع آخر بدالً منه أو بدون إصـدار تـشريع آخـر،

فاإللغاء يعنـى ٠وسواء أكانت القاعدة الملغاة قاعدة تشريعية أم قاعدة عرفية واألصل ٠إنهاء سريان القاعدة القانونية ومنع العمل بها ابتداء من هذا اإلنهاء

ا صدرت صحيحة وصارت نافذة، فهى سارية معمـول أن القاعدة القانونية إذ بها حتى يحصل إلغاؤها قانوناً، ويترتب على إلغاء القاعدة القانونية إما إحالل

٠)١٤٧(قاعدة قانونية جديدة محلها وإما االستغناء عنها بعدم استبدال غيرها، فالقاعدة القانونية لها بداية ونهاية، فالقاعدة القانونية، كما سبق القول

ألن القاعدة القانونية تعبيـر عـن رغبـات ٠ليست موضوعة لتكون مؤبدة ولما كانت هذه الرغبات عرضة للتغير والتبدل فكذلك ٠الجماعة واحتياجاتها

فما يصلح لمجتمع من المجتمعات من قواعد قانونية فى وقت الـسلم ٠القانونقتـصادى وما يصلح له فى وقت االنتعاش اال ٠قد ال يصلح فى وقت الحرب

قد ال يكون مالئماً فى وقت األزمات االقتصادية وما كان يصلح فى القـرون وعندما يتبين للسلطة القائمة علـى ٠الماضية لم يعد يصلح فى الوقت الحالى

التشريع بأن قاعدة قانونية معينة أصبحت غير مالئمة للمجتمع وجـب عليـه ذا اتضح أنها لم تعد تـستجيب وكذلك القاعدة العرفية إ ٠إلغائها وإحالل محلها

٠لحاجة الجماعة، فإنه سرعان ما يظهر محلها قاعدة عرفية أخرىال يجـوز "وقد نصت المادة الثانية من التقنين المدنى على أنـه

إلغاء نص تشريعى إال بتشريع الحق ينص صراحة على هذا اإللغاء أو

رقم -، حسن كرية٢٣٩ ص٢٧٨ رقم-السابق: انظر عبداحلى حجازى)١٤٧( ٠ ٣٣١ ص١٨٠



مل يشتمل على نص يتعارض مع نص صراحة على هذا اإللغاء، يـشت على نص يتعارض مع نص التشريع القـديم، أو يـنظم مـن جديـد

٠"الموضوع الذى سبق أن يقر قواعده ذلك التشريع

وحسبما يستفاد من هذا النص فإنه إلغاء القاعدة القانونيـة قـد وصحح أن النص يتكلم عـن إلغـاء ٠يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً

رأى متفق على أن اإللغاء قـد القاعدة القانونية التشريعية، ومع ذلك فال يكون صريحاً أو ضمناً أياً كان نوع القاعدة القانونية أى سواء أكانـت

٠قاعدة تشريعية أم قاعدة عرفية

ووفقاً لمبدأ التدرج التشريعى فإنه ال تلغى القاعدة التشريعية إال فالتشريع الدستورى : بقاعدة تشريعية مثلها فى نفس قوتها أو أقوى منها

يلغيه إال تشريع دستورى، والتشريع العادى ال يلغيه إال تشريع عادى ال والتشريع الفرعى ال يلغيه إال تشريع فرعـى أو ٠أو تشريع دستورى

تشريع عادى، والقاعدة العرفية ال تلغى إال بمقتضى قاعدة عرفيـة أو ٠ وهكذا٠بمقتضى تشريع عادى

:كيف يتم اإللغاء

ويترتب على اإللغاء : وقد يكون ضمنياً اإللغاء قد يكون صريحاً فى الحالتين إنهاء القاعدة القانونية الملغاة وتجريدها من قوتها الملزمـة وتقسيم اإللغاء إلى اإللغاء الصريح واإللغاء الضمنى ال يبرز إال بالنسبة

٠للقواعد التشريعية مأخوذة بالمعنى الواسع



Abrogation expresseاإللغاء الصريح : أوالً

األولى وردت فى نص : ويتخذ اإللغاء الصريح إحدى صورتين ٠المادة الثانية من التقنين المدنى والثانية أجمع عليها الفقه

:الصورة األولى

وهى تتحقق حين يصدر تشريع جديد ينص على إلغاء قاعدة أو وقد يعين القانون الجديد ٠قواعد معينة من القواعد القائمة وقت صدوره

لغيه من قواعد على سبيل التخصيص، وقد ينص على إلغـاء كـل ما ي ويمكن أن نـضرب )١٤٨(قاعدة مخالفة لحكمه، وقد يجمع بين الطريقتين

: أمثلة لذلك بتنظيم الشهر العقارى الذى نـص ١٩٤٦ لسنة ١١٤القانون رقم -١

من ١٩٢٣ لسنة ١٩، والقانون رقم ١٨فيه على إلغاء القانون رقم ٠قانون التسجيل

الـذى نـص فـى ١٩٤٨ لسنة ١٣١ن المدنى الحالى رقم القانو -٢ ٠المادة

:إلغاء القوانين المؤقتة : الصورة الثانية

٠ ١٢٠ ص٧٩ رقم-السابق: أمحد سالمة)١٤٨(



بالرغم من أن نص المادة الثانية من القانون المدنى قـد جـرى ال يجوز إلغاء نص تشريعى إال بتشريع الحق ينص صراحة "على أنه

تفيد قصر اإللغـاء وبالرغم من أن هذه الصياغة " ٠٠٠على هذا اإللغاء الصريح على حالة صدور تشريع الحق، إال أنه من المتفـق عليـه أن لإللغاء صورة أخرى هى صورة القوانين المؤقتة، وهـى تـشريعات تصدر متضمنة أجالً يعمل بها خالله أو تعين واقعة متى تحققت انتهـى العمل بها، ويغلب أن يصدر هذه التشريعات فى فترات األزمات كحالة

مثال ذلـك قـوانين التـسعيرة ٠)١٤٩(الحرب أو أزمة اقتصادية معينة فقوانين التسعيرة الجبرية تكون فى الغالب محددة ٠الجبرية لبعض السلع

بأجل معين تطبق خالله ومن ثم فهى قوانين مؤقتة تتضمن أجالً للعمل بها متى انتهى هذا األجل ألغى وكان إلغاؤها صريحاً بالرغم من عـدم

ومن األمثلة على هذا النوع من ٠ال لفظ إلغاء أو انتهاء صراحة استعم : اإللغاء

من ١٩٢١ما كان ينص عليه قانون أجور المساكن الصادر سنة -١ ٠ ١٩٢٢ يونيه سنة٣٠أن ينتهى مفعوله فى

ما كانت تنص عليه المادة الثامنة من قرار رئيس الجمهوريـة -٢امعـات فـى فى شأن تنظيم الج ١٩٥٨ لسنة ١٨٤بالقانون رقم

الجمهورية العربية المتحدة من أنه إلى أن يتم تـشكيل مجلـس جامعة أسيوط وهيئاتها المختلفة المبينة فى القـانون المرافـق يتولى وزير التربية اختصاصات مجلس الجامعة ويتولى مـدير

، مجيل ١٢٨ص-السابق: ، حممد عمران١٢١السابق ص: أمحد سالمة)١٤٩(

٠ ٣٣٢ ص١٨١ رقم-السابق: ، حسن كرية٧٢رقم-السابق: الشرقاوى



معنى ذلك أنه عندما يتم تـشكيل ٠الجامعة باقى االختصاصات مختلفة ينتهى العمـل بالمـادة مجلس جامعة أسيوط وهيئاتها ال

٠ ١٩٥٨ لسنة١٨٤الثامنة من القرار بقانون رقم

ويالحظ أنه لما كان من صفات القانون الدوام، وبالتـالى فـإن القوانين المؤقتة نادرة فإن معنى ذلك أن هذه الصورة الثانية من اإللغاء

٠الصريح تعتبر بالتالى نادرة أو قليلة

:Abrogation tacite اإللغاء الضمنى: ثانياًال يشترط أن يكون اإللغاء صريحاً بل يمكن أن يكون ضـمنياً

ال يجـوز "وهذا ما يستفاد من نص المادة الثانية حيث نصت على أنـه إلغاء نص تشريعى إال بتشريع الحق ينص صراحة على هذا اإللغـاء، أو يشتمل على نص يتعارض مع التشريع القديم، أو ينظم مـن جديـد

فيكـون اإللغـاء "موضوع الذى سبق أن قرر قواعده ذلك التـشريع الضمنياً إذا لم ينص عليه صراحة وإنما يستفاد أو يـستخلص بطريقـة ضمنية أو يفهم أمره ضمناً من التعارض مع نص التشريع القـديم، أو

٠من تنظيم نفس موضوع القانون القديم من جديد

:لقديم والجديد التعارض بين القانون ا: الصورة األولىتتحقق هذه الصورة األولى من صور اإللغاء الضمنى بـصدور تشريع جديد يشتمل على نص يتعارض تعارضاً تاماً مـع نـص فـى

فهنا يقوم تعارض بين قاعدتان إحداهما فـى قـانون ٠التشريع السابق



سابق واألخرى فى قانون الحق بشكل ال يمكن الجمـع بـين تطبيـق المسلك يفيد أن المشرع قد غير رأيه الذى تتـضمنه حكميهما، فإن هذا

القاعدة السابقة أى ألغاه، ووجب االقتصار على تطبيق القاعدة الالحقـة ٠)١٥٠(أن القانون الالحق يلغى القانون السابق : تأسيساً على المبدأ القائل

بمعنى أنه يفهم ضمنياً من صدور التـشريع الجديـد وتنظيمـه نفـس يم، واستحالة تطبيقهما معاً، أن القانون الجديد قـد موضوع القانون القد

نسخ وألغى القانون القديم، وبديهى أن اإللغاء الضمنى فى هذه الصورة )١٥١(ال يكون إال فى حدود التعارض والتنافر بين القواعد القديمة الحديثة

أى يقتصر إلغاء التشريع السابق إلغاء ضمنياً على القدر الالزم لرفـع فإذا صدر قانونان متعاقبـان ٠)١٥٢(ينه وبين التشريع الجديد التضارب ب

فى الزمان ومتناقضان فى األحكام، اعتبر القانون القديم منسوخاً ضمنياً بالقانون الحديث إذا كان التعارض بين أحكامهما تاماً وكلياً، أما إذا كان التعارض جزئياً بأن كان واقعاً بين أحكامهما فحسب، فال ينـسحب أو

إللغاء الضمنى منطقاً إال على ما ثبت تعارضه من أحكام القانون القديم ا ٠)١٥٣(مع القانون القديم مع القانون الحديث

، ٢٢٨ ص-السابق: سليمان مرقس. ١٢٢ ص-السابق: مةأمحد سال: انظر)١٥٠(

٠ ٣٣٣ ص-السابق: حسن كريه. ١٢٩ص-السابق: حممد عمران ٠ نفس املكان-السابق: حسن كريه)١٥١( ٤٨٢ ص٧٧ رقم-١٥ جمموعة أحكام النقض من -١٩٦٤ نقض مدىن ىف )١٥٢(

٠ ٢٧٩-١٧س- جمموعة أحكام النقض-١٩٦٦ ديسمرب١٥ انظر نقض مدىن)١٥٣(

١٤٢ رقم-١٧ جمموعة أحكام النقض جـ١٩٦٦مايو١٠نقض ١٩٣٢ص -٢٣ جمموعة أحكام النقض جـ-١٩٧٢ مارس٢٩ نقض مدىن١٠٥٠ص ٠ ٥٦٤ ص٨٨رقم



من التقنين المدنى الملغى كانت تـنص ٤٥ومثال ذلك فى المادة على أن الملكية فى األموال منقولة كانت أو ثابتة، تنتقل بمجرد حصول

، فلمـا صـدر "ن المـال ملكـاً للملـك العقد المتضمن التمليك متى كا ، ونص فيه على أن ملكية األموال الثابتـة ال تنتقـل إآل ١٩٢٣قانوننة

٤٥بالتسجيل، أى أنها ال تنتقل بمجرد العقد، وقع التضارب بين المـادة مدنى قديم وقانون التسجيل المذكور فيما يتعلق بانتقال ملكيـة األمـوال

سجيل على إلغاء هذه المادة ضمن مـا الثابتة وحدها ولم ينص قانون الت وتعتبر هذه المادة ملغية ضمناً فيمـا يتعلـق ٠نص على إلغائه صراحة

بانتقال ملكية األموال الثابتة فقط دون حكمها المتعلـق بانتقـال ملكيـة األموال المنقولة فهذه األخيرة تنتقل ملكيتها بمجرد العقـد كمـا كـان

٠الوضع القانون المدنى السابق ال توجد مشكلة فى التعارض بين القانون القديم والجديد إذا كان و

لكن المشكلة تتمثل فى أن ٠تعارضاً تاماً أو كلياً أو كان تعارضاً جزئياً هناك فروض عديدة للتعارض فقد يكون التعارض بين حكم عام قـديم وبين حكم خاص جديد أو العكس أو بين حكم عام قـديم وحكـم عـام

وقد اتفق الفقه على ضوابط لحل هذه الـصور علـى ٠ وهكذا ٠٠جديد :النحو التالى

فإذا كان القانون : التعارض بين حكم عام قديم وحكم عام جديد -١القديم يتضمن حكماً عاماً وصدر قانون جديد يتضمن حكماً عاماً

فإن القانون القديم يعتبر ملغياً برمته، إذ ال ٠يناقض الحكم األول ٠تطبيق بين حكمين عامين متعارضينيمكن الجمع فى ال



فـإذا كـان : التعارض بين حكم خاص قديم وحكم خاص جديد -٢القانون القديم يتضمن حكماً خاصاً ثم صدر قانون جديد يتضمن حكماً خاصاً يناقض الحكم األول فإن القانون القديم يعتبر ملغياً

٠بطريقة ضمنية ال يمكن الجمع بين حكمين خاصين متعارضين

توجد صعوبة فى هاتين الصورتين من التعـارض ولكـن وال

المشكلة الحقيقية فى إتيان التعارض بين أحكام ليست من صفة واحـدة : أو العكس وذلك على النحو التالىبمعنى أن أحدهما عام واآلخر خاص

فـإذا كـان : التعارض بين حكم قديم عام وحكم جديد خـاص -٣ديمة تضع حكماً عاماً وبـين التعارض قائماً بين قواعد قانونية ق

قواعد قانون حديثة تأتى بحكم خاص، يتعارض مع ما يتضمنه القانون القديم، فإن القانون الجديد يلغى من القانون السابق الحكم الخاص فقط، أى أن القانون السابق يلغى فقط بالنسبة لهذا الحكم الخاص، أما بالنسبة لبقية قواعده أو أحكامـه فيبقـى سـارى

المفعول، أو بعبارة أخرى فإنه يستخلص من القانون الجديد أن الحكم الجديد قد نسخ ضمنياً الحكم العام القديم فى شأن ما جـاء

وبذلك يحد الحكم الخاص من مـدى عمـوم ٠بتخصيصه فقط الحكم القديم العام فيقتطع بعض ما يندرج تحته ويجـرى عليـه

الجديد قد أتى باستثناء أو يعتبر القانون )١٥٤(حكم قاعدة مغايرة ويعبر عن ذلـك ٠على ما يتضمنه القانون السابق من حكم عام

٠ ٣٣٤ ص-السابق: حسن كريه)١٥٤(



بقدر مـا يقـوم " العام"يلغى الحكم " الخاص"أن الحكم : بقاعدة ٠)١٥٥(بينهما من تعارض

منه ٤٥٥مثال ذلك الحكم الوارد بالقانون المدنى القديم فى المادة

والعقار بمجرد العقـد، وثـم كانت تقضى بأن الملكية تنتقل فى المنقول ١١٤، ثم قانون الشهر العقـارى رقـم ١٩٢٣صدر قانون التسجيل سنة

وقد أتيا بحكم جديد يختلف عن القانون المدنى السابق، حيث ١٩٤٦سنةقد اشترطا لنقل الملكية فى العقار أن يتم تسجيله أى أنهما قـضيا بـأن

ية ال تنتقل إال بالتـسجيل، الملكية فى العقار وكافة الحقوق العينية العقار ووجه االختالف أو التعارض هنا ٠أى ال تنتقل الملكية هنا بمجرد العقد

نتعلق فقط بنوع واحد من األول هو العقارات أما المنقوالت فبقيت كما إذن فوجه التعارض أن حكم القانون القديم هـو -هى فى القانون القديم

ة عامة دون تمييـز بينهمـا، حكم عام ألن يشمل المنقول والعقار بصف وبينما الحكم الجديد الوارد بقانون التسجيل والشهر العقارى هو حكـم

ويكون مـن ٠خاص ألنه يتعلق أو يختص بالعقار وحده دون المنقول ٠شأن هذا التعارض إلغاء حكم القانون القديم فيما يتعلق بالعقـار فقـط

ويكون نقـل ٠ت فقط ويصبح من ثم التسجيل شرطاً لنقل ملكية العقارا ٠الملكية فى المنقول بمجرد العقد وفق ما يقضى به القانون القديم

علـى عكـس : التعارض بين حكم قديم خاص وحكم جديد عام -٤الصورة السابقة فإن التعارض يقوم فى هذه الصورة بين قانون قديم يتضمن حكماً خاصاً وقانون جديد يتضمن حكماً عاماً فـإن

٠ ١٢٣ ص-السابق: حممد سالمة)١٥٥(



ن القديم ال يعتبر ملغياً حتى ولو تأكد التعارض ما يتضمنه القانو وذلك ٠بين القانون، أى أن الحكم الخاص القديم يبقى وال يلغى

بأن الحكم العـام ال يلغـى الحكـم : على أساس القاعدة القائلة الخاص ولو كان الحقاً عليه فيسرى الحكم الخـاص باعتبـاره

ون الجديد العـام استثناء يرد على الحكم العام الذى وضعه القان ولذلك ال يلغى الحكم الخاص ضمنياً إال بحكـم خـاص مثلـه

٠)١٥٦(متعارض معه

الـذى ١٩٤٧ لـسنة ١٢١ومثال ذلك قانون إيجار األماكن رقم -صدر بعد انتهاء الحرب العالمية الثانية والذى يعد تـشريعاً اسـتثنائياً

رين يتضمن أحكام خاصة فى تنظيم العالقة بين المـؤجرين والمـستأج ١٩٤٨ لـسنة ١٣١ رقم ٠وبعد صدوره صدر القانون المدنى الحالى ق

وهو عبارة عن تشريع عام نظـم ١٩٤٩ أكتوبر ١٥ليسرى ابتداء من ونظراً ألنه تشريع عام . ٦٣٤ إلى ٥٥٨أحكام عقد اإليجار فى المواد من

يتضمن نصوصاً عامة فى صدد تنظيم أحكام عقد اإليجار، فإنه ال يلغى ألنه قانون خاص بالرغم من التعـارض ١٩٤٧ لسنة ١٢١القانون رقم

تـشريعاً ٤٧ لـسنة ١٢١ ويظل القانون ٠بينهما فالعام ال ينسخ الخاص ٠)١٥٧(خاصاً ببعض األماكن وهذا ما أكدته محكمة النقض المصرية

السابق : عبداملنعم البدراوى-٢٣٠ ص٩٤ رقم-السابق: سليمان مرقس)١٥٦(

: السابق: أمحد سالمة-٣٣٤ ص-بقالسا: حسن كريه-١٣٧ص ١- احملاماة-١٩٤٩ نوفمرب٣حكم حمكمة مصر االبتدائية . ١٢٤ص ٠ ٧٩١ ص٤٣٠ رقم-٢٩لسنة

-انظر. ١٤٢٨ص. ٢٩ س- جمموعة أحكام النقض-٧/٦/١٩٨٧ نقض)١٥٧( ٠ ٢٩ص-١٩٩٨- دار النهضة العربية-عقد اإلجيار: مؤلفنا



:الصورة الثانية لإللغاء الضمنى :صدور تشريع جديد ينظم نفس الموضوع من جديد

إذا صدر تشريع جديد ينظم تنظيماً كـامالً وتتحقق هذه الصورة فى هذه الحالة فـإن التـشريع ٠موضوعاً سبق أن نظمه تشريع سابق

السابق يعتبر منسوخاً جملة وتفصيالً حتى ولو لم يكن هناك تعارض مع التشريع الجديد أو كان هناك تعارض، وسواء اقتصر التعارض علـى

ض حكم خاص مع عـام، أم بعض األجزاء أم شملها كلها، وسواء تعار ٠خاص مع خاص أم عام مع عام

المبدأ ) فى التشريع الجديد (ولكن يشترط لذلك أن يغير المشرع ذلك أنه حين يعيد المـشرع ٠ الذى أسس عليه التشريع السابق )١٥٨(ذاته

تنظيم موضوع تنظيماً كامالً فمعنى ذلك أنه يريد تغيير المبدأ ذاته الذى السابق، وتغيير المبدأ يقتضى تغيير كل ما يترتـب انبنى عليه التشريع

٠عليه من تفاصيل

ومن ثم فإن معيار قيام هذه الصورة الثانية أن يغيـر المـشرع فإذا لم يغيره بل غير بعض أحكام تفـصيلية لـه فـإن )١٥٩(المبدأ ذاته

اإللغاء فى هذه الحالة تحكمه حلول الصورة األولـى ولـيس حلـول فرق إذن بين الصورة األولى والصورة الثانية أنـه فال ٠الصورة الثانية

فى األولى ال يعيد المشرع تنظيم موضوع كامل، أما فى الصورة الثانية ٠فإنه يقوم بهذا التنظيم

٠ ١٠٥٦ ص٥٠٦ رقم-٢٦السنة- احملاماة-١٩٥٥ نوفمرب٥ اإلدارية العليا )١٥٨( ٠ ٢٣٣ ص-السابق: سليمان مرقس-١٢٥ ص٠السابق: أمحد سالمة)١٥٩(



وال يشترط لقيام هذا الحكم الذى يقضى بإلغاء القانون الـسابق الذى أعيد تنظيم موضوعه بقانون جديد أن ينص القانون الجديد صراحة

فالنسخ للقانون القديم ٠على نسخ القديم وإال كنا بصدد اإللغاء الصريح ٠)١٦٠(يقوم دون حاجة إلى أن ينص القانون الجديد على هذا النسخ

ومن األمثلة على هذه الصورة من اإللغاء موضوع قيد الحقوق العينية التبعية، فقد كان القانون المدنى القديم وكذلك قانون التسجيل سنة

كانا ينظمان قيد الحقوق العينية التبعية وقد نظم قـانون الـشهر ١٩٣٢ فيعتبر القانون األخيـر ٠ نفس الموضوع ١٩٤٦ لسنة ١١٤العقارى رقم

ناسخاً لقانون التسجيل ونصوص التقنين المدنى القديم المتعلقـة بهـذا ٠الموضوع ولو لم يكن قد نص فيه صراحة على إلغائها

بالنـسبة ١٩٤٧ية الصادر فى سنة وكذلك قانون المحاكم الحسب

، وقـانون نظـام ١٩٢٥إلى قانون المجالس الحسبية الصادر فى سـنة بالنسبة إلى الئحة ترتيب المحاكم األهلية ١٩٤٩القضاء الصادر فى سنة

وإلى قانون المحاكم الحـسبية الـصادر فـى ١٨٨٣الصادرة فى سنة اً إللغاء القوانين فإن هذه القوانين الجديدة كان صدورها كافي . ١٩٤٦سنة

٠السابقة إلغاء ضمنياً لو أنه لمي نص فيها على اإللغاء الصريح

:الصورة الثالثة لإللغاء الضمنى

١٢٤ رقم١٠ جمموعة أحكام النقض س-١٩٥٩ ديسمرب١٧ نقض مدىن )١٦٠(

٠ ٨٢٠ص



:إلغاء التشريع إللغاء النظام القانونى الذى ينظمه وتتأتى إذا كان هناك نظام قانونى معـين ينظمـه تـشريع أو

قواعد المنظمة لـه تعتبـر تشريعات قائمة ثميلغى هذا النظام فإن كل ال ومثال ذلك النظام الملكى قبل الثورة فقد كانت هنـاك قـوانين ٠ملغاة

وبمجرد أن ألغى فإن كافة هذه القوانين تعتبر ملغاة، إذ ٠متعددة تحميه هى كانت تستند على النظام الملكى، فإذا انهار هـذا النظـام انهـارت

ظمة لوراثة العرش وجريمة مثل القوانين المن )١٦١(بدورها، فهى تابعة له ٠العيب فى الذات الملكية وغيرها

الذى ألغى الطالق فى فرنسا، فإنه ١٨١٦ومثل ذلك قانون سنة

قد ترتب على إلغاء جميع نصوص قانون نابليون التى كانت تنظم أحكام وقد ظلت هذه النصوص ملغاة حتـى بعـد صـدور قـانون ٠الطالق

واقتضى األمر وضع أحكام جديدة الذى أعاد مكنة الطالق، ١٨٨٤سنة ٠للطالق

٩٨ فقضت حمكمة النقض بأن صدور قانون بلدية اإلسكندرية رقم)١٦١(

األمر العاىل الذى ألغى١٩٥٦ لسنة ٤٩ املعدل بالقانون رقم١٩٥٠لسنة ال يستتبع إلغاء لوائح اإلدارة العامة السابق صدورها ١٨٩٠الصادر ىف سنة

٠ىف ظل األمر العاىل امللغى ١٥٣ رقم-٢١ لسنة١ جمموعة أحكام النقض-١٩٧٠ يونيه ٢نقض مدىن

-١- جمموعة أحكام النقض-٢٦/٤/١٩٧٣نقض مدىن. ٩٥٦ص ٠ ٦٨٢ ص١٢٠رقم-٢٤لسنة



لكن إلغاء التشريع إللغاء النظام القانونى الذى ينظمه ال يـؤثر علـى بمعنى أن إلغاء نظام قـانونى معـين اللوائح المنفذة للتشريع القديم،

يستبدل به نظام قانونى جديد وإن ترتب عليه نسخ القواعد القديمة، فإن ة العامة تنفيذاً للقانون القديم وبالنسبة للنصوص ما صدر من لوائح اإلدار

الواردة فيها التى ال تتعارض مع القانون الجديد، فإنهـا تبقـى نافـذة المفعول إلى ما بعد صدور القانون الجديد، ما لم ينص صراحة علـى

٠إلغاء مثل هذه اللوائح

:عدم استعمال التشريع مدة طويلة ال يلغيه إذا كان هناك قانون أو تـشريع صـدر أثير التساؤل حول ما

ولكـن ٠ودخل حيز التنفيذ بمجرد نشره أو بانتهاء المدة المحددة للنشر هذا التشريع ظل مدة طويلة لم يستعمل أى لم يطبق فيها فما أدى إلـى

فهل يفسر عدم االستعمال بأنه إلغاء للتشريع ٠وجود عرف بعدم تطبيقه اقياً إلى حين أن يلغيـه المـشرع أو أن أم أنه ال يعتبر إلغاء له ويظل ب

٠يطبق من جديد



الفصــل الثـانــى تفـسـيــر الـقـــانـــون

األصل فى نصوص التشريع أن تكون واضحة محددة ومفهومة

بأن تكون موضوعة بصيغة التثير لبس أو غموض أو عدم تحديد فى حدث أن اللكن ي. شأن إنطباقها على الوقائع أو الفروض التى تنظمها

فيكشف . تكون نصوص القانون على هذه الدرجة من الوضوح والتحديدالجانب العملى عن مشاكل فى تطبيق النص القانونى، ولذا يلزم

فما هو التفسير، اإلجابة على هذا السؤال تقتضى البحث فى . تفسيرها :المسائل التالية .تعريف التفسير :المبحث األول .التفسيرأنواع :المبحث الثانى .طرق وقواعد التفسير :المبحث الثالث .مدارس أو مذاهب التفسير :المبحث الرابع

.وهذا ما ننتقل إليه رــف التفسيــتعري

يقصد بالتفسير بيان حقيقة معنى قاعدة تشريعية مكتوبة صادرة وتفسير القانون أى تحديد المعنى الحقيقى ٠)١٦٢(من سلطة مختصة

مجيـل - ٢٨١ ص ١٥٧ رقـم -الـسابق : منصور مصطفى منـصور )١٦٢(

أمحـد . ١٥٦ ص٥٧ رقم - دار النهضة العربية -مبادئ القانون : الشرقاوى .١٨٧ ص٨٤ رقم -السابق : سالمة



فهو تلك العملية الذهنية ٠)١٦٣( وضعها المشرعلمضمون القاعدة التى ٠)١٦٤(التى يقصد بها تحديد معنى القاعدة القانونية ومداها

يتصور إال بالنسبة للقواعد المكتوبة، أى القواعد التى التفسير ال

تستمد من مصادرها الرسمية فى ألفاظ معينة، وهذا ينطبق على القواعد التى تستمد من نصوص الكتب التشريعية كما ينطبق على القواعد

فحاجة قواعد القانون إلى التفسير تقتضى أن تكون هذه . السماويةالقواعد مصاغة فى عبارات وألفاظ معينة، يقوم التفسير على تحديد

باختيار معنى معين للنص من بين مختلف المعانى ٠)١٦٥(مدلولها ٠)١٦٦(الممكنة التى يحتملها

بهم من ألفاظه، وتكميل ما يتم عن طريق توضيح ماأ وهو مااقتضب من نصوصه، وتخريج مانقص من أحكامه، والتوفيق بين

٠)١٦٧(أجزائه المتناقضة

٦١ رقم - ١٩٢١ - ٤ ط-مقدمة لدراسة القانون املدىن : كابيتان)١٦٣( .١٠٠ص

.٢١٠ ص٢٣٧ رقم -السابق : عبداحلى حجازى )١٦٤( .١٥٦ ص-السابق : ىمجيل الشرقاو: أنظر )١٦٥( ٣٨٦ رقـم - ١٩٩٣ - الطبعـة الـسادسة -القانون املدىن : كورىن )١٦٦(

.١٣٠ص التفسري هو ٢٣٥ ص١٧٧ رقم -السابق : السنهورى وأبو ستيت )١٦٧(

اإلستدالل على احلكم القانوىن وعلى احلالة النموذجية الىت وضع هلا هذا السابق : سليمان مرقس(ك احلكم من واقع األلفاظ الىت عرب ا املشرع عن ذل

).٣٢٨ ص١٢٠ رقم - ذلك أنه إذا تعني نطاق القاعدة القانونية أو مدى سرياا مل يبق إلمكان تطبيق -

إال تفسريها، أى الوقوف على معىن ما -القاعدة القانونية على فروض الواقع تتضمنه من حكم والبحث عن احلكم الواجب إعطاؤه ملا قد يعرض ىف العمل



أما بالنسبة للقواعد غير المكتوبة كالعرف أو مبادئ القانون

الطبيعى وقواعد العدالة، فإن تحديد مضمونها اليكون تفسيرا لها وإنما اتها بمضمون معين، أى أن البحث يتخذ شكل التثبت من وجودها أى إثب

٠)١٦٨(عن معناها هو فى نفس الوقت إثبات لوجودها من عدمه

فالتفسير ينصب أساسا على التشريع، باعتباره الصورة المعتادة للقواعد القانونية المكتوبة فى الوقت الحاضر، ولذلك، فإن الكالم عن

شريع ألنه يحتل تفسير القانون، يكون القصد منه الكالم عن تفسير الت .مكان الصدارة بين القواعد القانونية كافة

أنـواع التفسيـر

ويقوم بالتفسير فى الغالب القاضى والفقيه، بينما يندر أن يقوم به المشرع، ويطلق على التفسير الذى يقوم به المشرع التفسير التشريعى،

الفقيه عرف وحينما يقوم به القاضى يسمى التفسير القضائى وإذا قام به .بالتفسير الفقهى وهذه هى أنواع التفسير الثالثة

رقـم - الـسابق - وحسن كريه -فروض مل تواجهها القاعدة القانونية من .٣٩٧ ص٢١٠

يرى البعض أن التفسري ينصب على التشريع فقط والينصب على بقيـة )١٦٨(دالـة مصادر القانون كالعرف والدين ومبادئ القانون الطبيعى وقواعـد الع

).السابق: السنهورى وأبوستيت(



ىــر التشريعــ التفسي-١ :تعريفــــه

التفسير التشريعى هو التفسير الذى يضعه المشرع نفسه ليبين به حقيقة ماقصده من تشريع سابق، إذا ظهر له أن المحاكم لم تهتد إلى هذا

ن تشريعا يصدر به فهو يصدر ويسمى تفسيرا تشريعيا أل٠)١٦٩(القصدفى الغـالـب عندما تالحظ السلطة التشريعية أن خالفا حادا قد ثار فى

حول تحديد المعنى الذى قصده من تشريع سابق، أو حين ) ١( المحاكمتالحظ أن المحاكم قد فهمت هذا التشريع بشكل يتضاد مع المعنى

ولو ترك . صدهالمقصود منه، أو بشكل يسلبه جوهر المعنى الذى يقاألمر هكذا لضاعت كل قيمة من إصدار التشريع، أو لكانت نتائج

ومن ثم تتدخل . إصداره وباالً أراد المشرع أن يتحاشاه منذ البدايةالسلطة التشريعية لتعيد األمر إلى نصابه وتبين حقيقة قصدها من هذا

٠)١٧٠(التشريعوال التى يسن كذلك تقوم الحاجة إلى التفسير التشريعى فى األح

فيها تشريعا على وجه السرعة، إذ يفترض فى هذه الحالة أن نصوص التشريع لن تكون متضمنة لكل الحلول التى تظهر الحاجة إليها عند

.تطبيق أحكامه

.٣٣١ ص١٢٢قم ر-السابق : سليمان مرقس )١٦٩(والتفسري التشريعى باملعىن الذى حددناه يعترب بقية من بقايا مبدأ عام ساد )١٧٠(

ففيها كان التفسري التشريعى هو األصل، على أسـاس أن . ىف القوانني القدمية غري أن هذا املبدأ قد . من ميلك إصدار التشريع هو الذى ميلك حتديد مضمونه

ن يلجأ املشرع إىل التفسري بل يتركه للفقـه ضاق إىل أبعد حد، حبيث يندر أ .١٠٠ص: أمحد سالمة. والقضاء



أنه تفسير ملزم وأن : ويتميز التفسير التشريعى بخاصتين هامتين

يع، فكونه ملزما فألنه يصدر فى صورة تشر.. له أثر رجعىوإما كـونه له أثـر رجعى، أى أنه يسرى . اوالتشــريع يلزم دائم

الماضى، فينطبق على الوقائع التى حدثت قبل صدوره أى قبل علىصدور التفسير أو القانون المفسر أو التفسيرى، بل ويسرى على

فكما سبق القول أن التشريع . القضايا المنظورة التى لم يتم الفصل فيها .بر قد صدر مع التشريع المفسرالمفسر يعت

:إختصاص المحكمة الدستورية العليا بالتفسير

أسند المشرع المصرى للمحكمة الدستورية العليا مهمة تفسير بإنشاء المحكمة ١٩٧٩ لسنة ٤٨القانون وذلك فى القانون رقم

من هذا القانون على أن ٢٦ فنص فى المادة ٠)١٧١(الدستورية العليامة الدستورية العليا تفسير نصوص القوانين الصادرة من تتولى المحك"

السلطة التشريعية والقرارت بقوانين الصادرة من رئيس الجمهورية وفقا ألحكام الدستور وذلك إذا أثارت خالفا فى التطبيق وكان لها من األهمية

".يقتضى وحدة تفسيرها ما

، الذى أنشأ ١٩٦٩ لسنة ٨١وقد حل هذا القانون حمل القانون رقم )١٧١(احملكمة العليا الىت كانت ختتص بالتفسري، وبالتاىل فإن احملكمة الدستورية العليا

.قد حلت حمل هذه احملكمة بإنشاء احملكمة الدستورية العليا ىف ١٩٧٩ لسنة ٤٨وقد نشر القانون رقم

.١٩٧٩ سبتمرب ٦ الصادر ىف ٣٦اجلريدة الرمسية العدد جملة -أنظر ىف إختصاص احملكمة الدستورية العليا بتفسري النصوص التشريعية

.٤٨ ص- ديسمرب - عدد يوليو - ١٩٨٢القضاة



: على أنه٣٣كما نصت المادة ن وزير العدل بناء على طلب رئيس مجلس يقدم طلب التفسير م"

.الوزراء أو رئيس مجلس الشعب أو المجلس األعلى للهيئات القضائيةويجب أن يبين فى طلب التفسير النص التشريعى المطلوب تفسيره وما أثاره من خالف فى التطبيق ومدى أهميته التى تستدعى تفسيره تحقيقا

".لوحدة تطبيقه :على أن ٤٩كما نصت المادة أحكام المحكمة فى الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير "

.ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافةوتنشر األحكام والقرارات المشار إليها فى الفقرة السابقة فى

الجريدة الرسمية وبغير مصروفات خالل خمسة عشر يوماً على األكثر ".من تاريخ صدورها

: يتضح مايلىوتطبيقا لهذه النصوص فإن المحكمة الدستورية العليا تتولى مهمة تفسير النصوص التشريعية -

الصادرة عن السلطة التشريعية وتمتد لتشمل كذلك تفسير القرارات ولكنه اليمتد . بقوانين الصادرة من رئيس الجمهورية وفقا للدستور

ليا أن ومع ذلك فللمحكمة الدستورية الع٠)١٧٢(إلى تفسير الدستور ذاته

٢٣ىف . ٤ ع-ريدة الرمسية اجل-١٩٩٢ يناير ٤: احملكمة الدستورية العليا )١٧٢(

.٢٦٢ ص١٩٩٢يناير



تعرض لبيــان مفهــوم النصوص الدستورية عند تعرضها لمدى ٠)١٧٣(دستورية نص قانونى معين

يشترط لقيام المحكمة الدستورية العليا بالتفسير لنصوص القانون أن -تكون هذه النصوص قد أثارت خالفا فى التطبيق وأن يكون لها من

سالفة الذكر فقد ٢٦األهمية ما يقتضى توحيد تفسيرها وفقا للمادة ومؤدى ذلك أن يكون النص المطلوب تفسيره .... "قالت المحكمة

عالوة على أهميته، قد اختلف فى تطبيقه على نحو التتحقق معه المساواة أمام القانون بين المخاطبين بأحكامه رغم تماثل مراكزهم وظروفهم، بحيث يستوجب األمر طلب إصدار قرار من المحكمة

لعليا بتفسير هذا النص تفسيرا ملزما، إرساء لمدلوله الدستورية ا .)٢("القانونى السليم وتحقيقا لوحدة تطبيقه

أنه لكى تباشر المحكمة إختصاصها بالتفسير يجب أن يقدم لها طلب -بـالتفسير من جانب وزير العدل بناء على طلب رئيس مجلس

ت أو رئيس مجلس الشعب أو المجلس األعلى للهيئا الوزراءفاليحق ألى شخص تقديم طلب تفسير للمحكمة الدستورية . القضائية

وكذلك اليحق للمحكمة أن تقوم بالتفسير من تلقاء ٠)١٧٤(العليا ٠)١٧٥(نفسها

يناير وفرباير (١،٢ ع٦٢، احملاماه س١٩٨١ ديسمرب ٥: احملكمة الدستورية العليا )١٧٣(

وذلك ىف صدر تفسري املادة اخلامسة من الفصل الثاىن من . ١٩ رقم ٧٦ ص١٩٨٢ . بتقرير رسم دمغة١٩٥١ لسنة ٢٢٤امللحق بالقانون رقم ) ٢(اجلدول رقم

-دسـتورية . ق١٣ لسنة ٤٠ قضية رقم -١٩٩٣ فرباير ٦: احملكمة الدستورية العليا )١٧٤( .٤ رقم١٩ ص-٣ حـ- عدد ديسمرب ١٩٩٤ - ٧٣ س-احملاماة

-جمموعة أحكام النقض. ق٤٩ لسنة ٢٤٦ ىف الطعن رقم ٢٤/٣/١٩٨١نقض )١٧٥(أن فالجيوز ألحد اخلصوم ىف نزاع معني معروض أمام القضاء . ٩٣٩ ص ١٧٤رقم



التفسير الصادر عن المحكمة الدستورية العليا ملزم لجميع سلطات -، فهو تفسير ملزم للمحاكم بإعتباره تفسير )٤٩.م(الدولة وللكافة

وشأن التفسير فى . ى طالما التزم حدود التفسير واليتجاوزهتشريع .ذلك شأن أحكام المحكمة فى الدعاوى الدستورية

كذلك يجب نشر القرار الصادر بالتفسير فى الجريدة الرسمية فى -ويسرى . خالل خمسة عشر يوما على األكثر من تاريخ صدورها

لتفسير، فيسرى على هذا التفسير اعتبارا من تاريخ نفاذ النص محل االمنازعات محل التفسير والمنازعات السابقة على صدور قرار

االختصاص "التفسير وقـد قالت المحكمة فى هذا الصدد بأن التشريعى المخول لهذه المحكمة الينشئ حكما جديدا، بل بالتفسير

يعتبر قرارها بالتفسير مندمجا فى النص موضوعه وجزءا منه التالى منذ نفاذه، ومن ثم يعتبر النص محل التفسير اليتجزأ وساريا ب

وكأنه صدر إبتداء بالمعنى الذى تضمنه قرار التفسير وليس ذلك إجراء ألثر رجعى لهذا القرار، بل هى إرادة المشرع التى حمل النص القانونى عليها منذ صدوره بعد تجلية المحكمة لداللتها ضمانا

٠)١٧٦(لوحدة تطبيقهلمحكمة الدستورية العليا تتولى مهمة إصدار تفسير الخالصة أن ا

تشريعى لنصوص القوانين والقرارات بقوانين الصادرة من رئيس

يطلب من احملكمة وقف الدعوى حىت يلجأ إىل احملكمة الدستورية العليا طالبا منها

.٢٤٨ ص-السابق : حسام األهواىن-تفسري القانون أنظر طلب التفسر رقم-٣٠/١/١٩٩٣أنظر حكم احملكمة الدستورية العليا )١٧٦(

. ١٦٩ ص٢ رقم ٢ حـ- ١٩٩٤ أغسطس -احملاماة . ق١٥لسنة ) ١( . من قانون األحكام العسكرية٦ املادة طلب تفسري



بشرط أن تثير هذه القوانين والقرارات بقوانين خالفا فى . الجمهوريةويقدم طلب . التطبيق ويكون لها من األهمية مايقتضى وحدة تفسيرها

ن يبين فيه النص التشريعى التفسير من وزير العدل ويجب أالمطلوب تفسيره وما أثاره من خالف فى التطبيق ومدى أهميته وينشر قرار التفسير بالجريدة الرسمية ويسرى من تاريخ نفاذ النص

.المفسر

التفـسـيـر القـضــائــى-٢يقصد بالتفسير القضائى ذلك التفسير الذى تتواله المحاكم حينما

فهو ٠)١٧٧(قانون على المنازعات المرفوعة إليهاتدعى إلى تطبيق الالتفسير الذى يقوم به القاضى عند نظر النزاع المعروض عليه للفصل

والقاضى يقوم ٠)١٧٨(وتفسير القانون هو من صميم عمل القضاة. فيهألن . بالتفسير من تلقاء نفسه، دونما حاجة ألن يطلب الخصوم منه ذلك

ن فى النزاع المعروض عليه، والذى من صميم عمله بيان حكم القانواليستطيع عدم الفصل فيه بحجة غموض أو إبهام النصوص أو عدم وضوحها أو عدم وجود حكم فى القانون للنزاع وإال عد مرتكباً لجريمة

ولهذا فهو ملزم . عقوبات كما سبق القول١٢٢إنكار العدالة وفقا للمادة .لى النزاع الذى يفصل فيهبتفسير القانون حتى ينزل حكمه الصحيح ع

.٤٠٠ ص٢١٢ رقم -السابق : حسن كريه)١٧٧( .٧٤٢ ص٢٥٠ رقم -السابق : مسري تناغو)١٧٨(



والتفسير الذى يقوم به القاضى ليس تفسيرا نظريا وإنما هو تفسير لـه أساس عملى فهو يكون بمناسبة نزاع قضائى معين مدعو

.للفصل فيه

ولذلك فهو يأتى متأثرا بهذا األساس ويستجيب للضرورات . منطقالعملية حتى ولو لم يتسق تمام اإلتساق مع ما يقضى به ال

فالتفسير القضائى اليقع لذاته وإنما يقع تمهيدا لتطبيق نص قانونى فى . دعوى مرفوعة فعال، أى على نزاع يطلب تطبيق حكم القانون عليه

ولهذا اليجوز لألفراد أن يرفعوا دعوى أمام القاضى يطلبون منه فقط تفسير حكم القانون ليتولوا تطبيقه على ماعسى أن يكون بينهم من

قات، وأن يحلوا على هديه منازعاتهم، فهذه الدعوى تكون عال . )١(مرفوضة، ألن هذا ليس من عمل القاضى

والتفسير القضائى ملزم لطرفى النزاع الذى حصل التفسير

فاليجوز . بصدده، بناء على حجية األمر المحكوم فيه التى تثبت للحكم. لنفس الموضوعللطرفين أن يرفعا الدعوى مرة ثانية لنفس السبب و

بمعنى أنه . ولكن التتجاوز قوة هذا التفسير اإللزامية حدود هذا النزاعإذا كان هذا التفسير ملزما ألطراف النزاع، فإن هذا اإللزام يقف عند حد هذا النزاع، واليمتد إلى منازعات أخرى أو محاكم أخرى، إذ يجوز

للتفسير الذى لمحكمة أخرى أن تعطى تفسيرا لنفس القاعدة مخالفا ة التى فسرت مأعطته المحكمـة األولى، بل أنه يجوز لنفس المحك

٠القاعدة القانونية



التفسيــر الفقهــى

:تعريف التفسير الفقهىوالفقه هو المؤلفات والشروح التى يكتبها أساتذة القانون والقضاة

فى وقد أصبح الفقه يهتم . والمحامون وغيرهم من المشتغلين بالقانونالعصر الحديث بتفسير القانون فى مصادرة المختلفة، التشريع والقضاء

ولعل أهم مايقوم به الفقه فى هذا الشأن، هو رد األحكام . والفقهالتفصيلية إلى أصولها العامة، وتنسيق المبادئ القانونية فى طوائف ونظريات، بحيث تمكن فى النهاية معرفة أحكام القانون فى سهولة

واليقتصر دور الفقه فقط على التجميع والتنسيق والتحليل، بل . ويسركثيرا مايوجه الفقه إنتقادات قد تؤدى إلى تعديل فى موقف المشرع، أو

وكذلك فإن الفقه يقترح فى بعض األحيان . إلى رجوع فى أحكام القضاء. حلوال للفروض التى ليس لها حلول فى مصادر القانون الوضعى

٠)١٧٩(القضاء بهذه الحلولوكثيرا ما يأخذ

هو التفسير الذى يقوم به الفقهاء فى مؤلفاتهم : والتفسير الفقهى ٠)١٨١( وبصفة عامة بصدد دراستهم للقانون٠)١٨٠(وأبحـاثهم أو فتاواهم

التفسير بأنه نظرى بحت، إذ هو يبحث عن تعرف قواعد ويتسم هذات خاصة القانون فى تجريدها، الفى تطبيقها الفردى بصدد منازعا

.٧٥٤ ص٢٥١ رقم -السابق : مسري تناغو)١٧٩( .٢١٠ ص٢٣٨ رقم -السابق : عبداحلى حجازى )١٨٠( .٤٠٠ ص٢١٢ رقم -السابق : حسن كريه )١٨١(



فهو اليهمه كثيرا مقتضيات الضرورات العملية وإنما يهمه أكثر . معينةفهو يتصف بالمنطق والتدليل . أعمال المنطق السليم والقواعد النظرية

المرهف والحجج البالغة واألقيسة المحكمة واألبحاث التاريخية فهو مجرد وجهة نظر، مجرد فكرة ليست لها أية قوة . المستفيضة

وليس لهذا التفسير الفقهى أية قوة ملزمة للقاضى مهما بلغت الثقة ملزمةبصاحب هذا التفسير وأيا كانت شهرته العلمية فى حد ذاتها أية قوة

٠)١٨٢(إلزامية

وإذا قارنا بين التفسير القضائى والتفسير الفقهى نجد بينهما :الفروق التالية

.ئى يقوم به القضاة التفسير الفقهى يقوم به الفقه بينما القضا-١ التفسير الفقهى هو تفسير نظرى بينما القضائى هو تفسير عملى -٢

يقوم بمناسبة نظر النزاع المعروض على القاضى أى يقوم بمناسبة .حالة واقعية معروضة عليه للفصل فيها

ولـذلك يتـأثـر التفسيـر القضائى إلى حد بعيد باإلعتبارات

عنـد القاضى ليس غاية فى حد ذاته، بل والظروف العمليـة والتفسير

نفس . السابق: نفس املكان، أمحد سالمة-السابق : عبداحلى حجازى )١٨٢(

.املكانوهو لذلك يتأثر ىف تفسري التشريع بالنتائج العملية الىت . للفصل ىف تلك احلالة

يؤدى إليها تطبيق الرأى الذى يهتم بإعتماده ىف احلاالت الواقعية، واليرى د حرجا ىف أن حييد أحيانا عن قواعد املنطق إذا وجد أن اتباع هذه القواع

.يؤدى إىل نتائج عملية التتفق مع العدالة واليستريح إليها ضمريه



بينما التفسير الفقهى يعد التفسير عنده غاية الوسيلة فهو ال يبدأ وسيلةمن مشكلة عملية محددة وإنما يتصور بعض المشاكل التى قد تطابق

تطابقه، ومن ثم يأتى تفسيره مصطنعا بالصبغة النظرية الواقع وقد ال .عمال المنطق السليم والقواعد النظريةالمجردة، فما يهمه أكثر هو أ

التفسير الفقهى ليست له أية قوة إلزامية، بينما التفسير القضائى -٣وينفذ بالقوة الجبرية . ملزم ألطراف النزاع الذى تم بمناسبته فقط

.عند تنفيذ الحكم إذا دعت لذلك ضرورة

-تعنى هذه الفروق وجود تعارض تام بين الفقه والقضاء وال يحرصان على التعاون فيما بينهما فى -فهما على العكس من ذلك

. تفسير القانون بما يتيح الجمع بين الفوائد النظرية والعملية على السواءوهو يضطر . فالتفسير الفقهى يسبق عادة التفسير القضائى ويعين عليه

أمام تداول الخصوم مختلف التفسيرات الفقهية -القضاء على أى حال . إلى إتخاذ موقف منها باإلنحياز إلى بعضها دون البعض اآلخر -

والتفسير القضائى كذلك يكون محال لعناية كبرى من جانب الفقه، إستخالص - عن طريق الوصل بين مختلف األحكام -فيحاول

وقد تمد األحكام القضائية الفقه بفروض . اإلتجاهات العامة للقضاءالتجريدى البحت، مما قد يدعوه إلى عملية لم يتصورها فى المجال

إعادة النظر فيما سبق من تفسيره أو إلى تضييق شقة الخالف بين ولكن قد يدعو إنتقاد الفقه إتجاها معينا . مختلف التفسيرات الفقهية

للقضاء إلى حمل المحاكم على العدول عما استقرت عليه من قبل من



سر القضائى يكون فى واد فالفوارق بينهما التعنى أن التف٠)١٨٣(تفسيروالتفسير الفقهى يكون فى واد آخر وإن اإلثنان يختلفان من حيث

فهما فى الحقيقة يتفقان فى هذا الجوهر وإن اختلفا من حيث . الجوهرالدرجة أو المدى فمن ناحية يلتزم كل من الفقيه والقاضى عند التفسير

ما تأثير متبادل أساليب علمية واحدة، ومن ناحية أخرى فإن لكل منه . على نحو ما وضحناه٠)١٨٤(على اآلخر

.٤٠١ ص-السابق : حسن كريه )١٨٣( .١٠٣ ص-السابق : أمحد سالمة )١٨٤(



١

المدخل للعلوم القانونیة

" نظرية احلق "

الدكتور حممد أمحد املعداوى مدرس القانون املدىن



٢

جامعة بنها –بكلية احلقوق



٣



٤



٥

الباب األول فى التعريف باحلق وأنواعه

:تقسيم وذلك فى الحقوق المختلفة وأنواعنتناول فى هذا الباب تعريف الحق ،

فصلين متتاليين ، نخصص األول لعرض التعاريف المختلفة للحق والثـانى . لبيان أنواع الحقوق المختلفة

الفصل األول فى التعريف باحلق

لقد حق القول على " له معان كثيرة ، قال سبحانه :الحق فى اللغة : أوالً ".أكثرهم فهم ال يؤمنون مـوالهم اهللاثم ردوا إلـى " حسنى ، قال تعالى ال اهللا والحق من أسماء

، ومعناه المستحق للعبادة ، الثابت الذى ال يزول ، والمتحقق وجوده " الحق ولو اتبع : " أزالً وأبداً ، واجب الوجود لذاته ، وال وجود إال به ، قال تعالى

الحق أهواءهم لفسدت السموات واألرض ومن فيهن بل آتيناهم بذكرهم فهـم . ١" ن ذكرهم معرضون ع

:الحق فى القانون : ثانياً أما عند رجال القانون ، فقد اختلفت آراء الفقهاء كثيراً حول تعريـف

الحق ، وبيان مدلوله ، وتحديد ماهيته ، وذهبوا فى ذلك مذاهب شتى ، ولـم ركز بعضهم اهتمامـه ؛ حيث ٢ينعقد اإلجماع بينهم على وضع تعريف للحق

١٧سورة المؤمنون اآلیة ١ .٧ ، ص ٢، ج " نظریة الحق " قانون د جالل محمد إبراھیم ، المدخل لدراسة ال.ا :انظر ٢



٦

الجوهريص صاحب الحق ، فوجد فى إرادة هذا الشخص العنصر على شخ فى الحق ، ومنهم من اهتم بمحل الحق أو موضوعه ، واتجه فريـق ثالـث

، ثـم الموضوعياتجاهاً وسطاً ، جمع فيه بين المذهب الشخصى والمذهب به الفقيه البلجيكى دابان ؛ حيث ركز ناديظهر اتجاه جديد فى تعريف الحق

.٣ االستئثار والتسلط فى تعريفه للحق عنصريعلى اهتمامه : ٤"دة ار اإل"ى المذهب الشخص )۱(

وينظر إلى الحق من SAVIGNYيتزعم هذا المذهب الفقيه سافيني قدرة أو : " رف الحق بأنه منظور شخصي أي بالنظر إلى صاحب الحق فيع

." ية تثبت للشخص يستمدها من القانون دارسلطة إ، لهذا سمي بالمذهب يجعل هذا المذهب من الحق صفة تلحق صاحبةو

.٥الشخصيثبت الحق بينما قد ي، ة دار تربط الحق باإلألنهالنظرية نتقدت هذه ااوقد

كالمجنون والصبي غير المميز والجنين، ،ةدارللشخص دون أن يكون له إرث الذي تنشأ له كما قد تثبت للشخص حقوق دون عمله بها كالغائب والوا

حقوق دون تدخله في ثبوتها وكذلك الموصى له تنشأ له حقوق عن الوصية .دون عمله بها

:"المصلحة" المذهب الموضوعي )۲(ويعرف " IHERING" الفقيه األلماني أهريج هذه النظرية ويتزعمفوفقا لهذا الرأي يتكون الحق من " مصلحة يحميها القانون" الحق بأنه

د یاسین محمد یحیى ، النظریة العامة للحق . ؛ ا١٦ ، ص ٢٠٠٤د عمر السید احمد عبد اهللا ، النظریة العامة للحق ، .ا: انظر ٣

.١٧ ، ص ١٩٩٠، : وھى تعنى بالفرنسیة ٤

La doctrine de la volonté .٢٦١ ، ص ٢٠٠١سعید فھمى الصادق ، مبادىء القانون ، . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ا:انظر ٥



٧

.عنصرين، عنصر موضوعي وأخر شكلي على المصلحة التي تعود دائماًأوويقصد بالعنصر الموضوعي الغاية

، وقد تكون صاحب الحق، وقد تكون هذه المصلحة مادية إذا كان الحق مالياً .معنوية إذا كان الحق غير مالي

من تبرها ركناًأما العنصر الشكلي فيتمثل في الحماية القانونية التي يع أركان الحق، وهي ضرورية وتتمثل في الدعوى القضائية التي يدافع بها

.صاحب الحق عن حقه تعرف الحق بغايته، إلى جانب على أساس أنهاقد انتقدت هذه النظرية ول

، فإذا لوجود الحق، بينما األمر ليس كذلك دائماًأنها تعتبر المصلحة معياراً فالعكس ليس صحيح، ، مصلحةترتب عليهه أن الحق يمن المسلم بكان فرض رسوم جمركية على الواردات األجنبية حماية للصناعات فمثالً

الوطنية، يحقق مصلحة ألصحاب هذه الصناعات ألن هذه الرسوم تحد من منافسة البضائع األجنبية لبضائعهم، ورغم ذلك فإن هذه المصلحة ال تعطيهم

.سوم بأنفسهم الحق في فرض تلك الر :المذهب المختلط )۳(

يعترف بهـا النظـام يةدارحاب هذا المذهب الحق بأنه سلطة إ يعرف أص لموجه للنظريتين السابقتين ، وقد وجه لهذه النظرية النقد ا القانونى ويحميها

.معاً :النظرية الحديثة في تعريف الحق )٤( النظرية الحديثـة السابقة، ظهرت ات الموجهة للنظري لالنتقاداتنتيجة

وتأثر بها " DABIN"في تعريف الحق، وحمل لواءها الفقيه الفرنسي دابان



٨

ميـزة يقررهـا ": أغلب الفقهاء، ويعرف أصحاب هذا المذهب الحق بأنـه القانون لشخص ما ، ويحميها بالطرق القانونية ، وهذه الميـزة تخـول لـه

ه باالستئثار به ، بصفته مالكاً أو مستحقاً التصرف متسلطاً على مال معترف ل .٦"له

: حیث عرف دابان الحق بأنھ ٦

Le droit subjectif est la prérogative concédées a une personne par le droit objectif par des voies de droit , de disposer en maitre d’un lien qui est reconnu lui appartenir , soit comme sien , soit comme du .



٩

الفصل الثانى ٧ فى أنواع احلقوق

تنقسم الحقوق إلى حقوق سياسية وحقوق مدنية ، وهـذه األخيـرة إمـا إلى حقوق األسرة أو وتنقسم الحقوق الخاصة ، حقوق عامة أو حقوق خاصة

عينية وحقوق شخصية وحقوق وهذه األخيرة تنقسم إلى حقوق حقوق مالية ؛ . معنوية

ولما كانت الدراسة التفصيلية لهذه األنواع من الحقوق تتصل بأكثر مـن فرع من فروع القانون ، إال أننا نعرض لها بإيجاز وفقاً لما تقتضيه الدراسة

من التفصيل فيما يتعلق بالحقوق المالية لما تمثلـه مـن بشيء، مع التركيز . من وجهه نظر القانون المدنى العملي فى الواقع أهمية كبيرة

النظریة العامة للقانون " د عبد المنعم البدراوى ، المدخل للعلوم القانونیة .ا : لمزید من التفاصیل فى ھذا الشأن انظر ٧

د . ،ا٤٥١ ، ص ٢٨١ ، فقرة ١٩٦٢، دار الكتاب العربى ، " والنظریة العامة للحق نظریة الحق " ضان أبو السعود ، المدخل لدراسة القانون د رم.جالل على العدوى ، ا

د محمد شكرى سرور ، . ، ا١٦١ ، ص ١٩٩٧، منشأة المعارف ، االسكندریة ، " . ٣٩ ، ص ٢٠النظریة العامة للحق ، دار الفكر العربى ، فقرة



١٠

احلقوق السياسية : املبحث األول

Droit politique : ماهية الحقوق السياسية

هى الحقوق التى يقررها القانون للشخص باعتباره منتمياً إلى بلد معين ، .وتخول له المساهمة فى حكم هذه الدولة وإدارة شئونها

، وحق المواطن فى ترشـيح ٨ ومن أمثلة هذه الحقوق ، حق االنتخاب نفسه للمجالس النيابية ، وإبداء الرأى فى االستفتاء ، وحقـه فـى تـولى

.الوظائف العامة فى الدولة :السمات الخاصة للحقوق السياسية

ى بالنـسبة ، وحت ٩ال تثبت الحقوق السياسية إال للمواطنين فقط دون األجانب -للمواطنين فقد ال تثبت لهم جميعاً ، بل إنها تثبت فقط لمن تتوافر فيـه مـنهم

بلوغ سن معينة ، فعضو مجلـس الـشعب كاشتراطبعض الشروط الخاصة يجب أال يقل سنه يوم انتخابه عن ثالثين سنة ميالدية كاملة ، وال يثبت حـق

.االنتخاب إال لمن بلغ الثامنة عشرة ة هذه الحقوق فى نطاق دراسة القانون العـام وعلـى األخـص تدخل دراس -

، إذ هو الذى يتكفل بتحديد هذه الحقوق الدستوريالقانون االدارى والقانون .١٠ويبين كيفية ممارستها

. العامة ھو حق التصویت الختیار األشخاص الذین ینوبون عن أفراد الشعب فى تولى السلطات ٨ومع ذلك ، یجیز القانون على سبیل االستثناء تولى األجانب بعض الوظائف العامة وكذلك االشتراك فى التمتع بحق االنتخاب ٩

ومن أمثلة ذلك ، ما كان یقضى بھ القانون الخاص من اشتراك األجانب المقیمین فى . بالنسبة لعضویة بعض المجالس المحلیة عمر السید أحمد . د : لمزید من التفاصیل فى ھذا الشأن انظر. انتخابات وعضویة المجلس البلدي بھا مدینة االسكندریة فى

. ٥٦ ، ص ٢٨ ، فقرة ٢٠٠٤،" النظریة العامة للحق" عبد اهللا ، المدخل لدراسة العلوم القانونیة .٤٠ ، ص ٢١د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ١٠



١١

تتقرر الحقوق السياسية لجميع األفراد القاطنين فى الدولة بـصفة أصـلية ، -ة لالجنبى مثل حقه فـى تـولى ولكنها قد تمنح فى بعض الحاالت االستثنائي

. ١١الوظائف العامة يفرض أن الحقوق السياسية أقرب إلى الواجب الوطنى منه إلى الحق ، حيث -

.١٢ تعرض للعقوبةوإالالقانون على المواطن أن يقوم به

احلقوق املدنية : املبحث الثانى

Droits civils

:التعريف بها وأنواعها ، ويستوي في ذلك السياسيبت للفرد خارج النطاق التى تث حقوقالوهي

وبهذا المعنى األخير تثبت الحقوق المدنية لجميع . أو أجنبياً أن يكون وطنياً األفراد ، بغض النظر عن جنسيتهم ؛ ذلك أن هـذه الحقـوق هـى حقـوق

مزاولـة الزمة لمباشرة الفرد نشاطه العادى وال يستطيع الفرد االستغناء عن .١٣هذه الحقوق

تنقـسم و . ومن أمثلة هذه الحقوق ، الحق فى الحياة وحريـة التعاقـد . الحقوق العامـة والحقـوق الخاصـة : الحقوق المدنية بدورها إلى نوعين

.نتعرض إلى كل منها فى مطلب مستقل

.٢٢٠ھیر منتصر ، المدخل إلى القانون ، ص د س.ا : انظر ١١ .١٩، ص د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق .ا : انظر ١٢مقدمة القانون المدنى الحقوق والمراكز القانونیة " میرفت ربیع عبد العال ، نظریة الحق . د حمدي عبد الرحمن ؛ د.ا : انظر ١٣

د . ؛ ا٢٧٠سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص . شوش ؛ دد احمد عبد الحمید ع. ؛ ا٤٨، مطبعة االسراء ، ص ؛٥٧ ، ص ٢٩عمر السید أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، فقرة . د: ، انظر ٢٢٠سھیر منتصر ، مرجع سابق ، ص



١٢

احلقوق العامة : املطلب األول

Droits publics

: ق العامة الحقوماهية : أوالً هى الحقوق التى تتقرر للشخص بصفته إنساناً ، ولذلك يطلـق عليهـا

.١٤الحقوق اللصيقة بالشخصية أو الحقوق الشخصية ويعتبر القانون هو المصدر المباشر لهذه الحقوق ؛ ومن أمثلـة هـذه

داء ، فال يجوز االعت " جسده " الحقوق ، حقوق الفرد فى سالمة كيانه المادى على حياة اإلنسان أو على جسمه ، وقد كفل القانون المدنى وقانون العقوبات

. ١٥الوسائل والجزاءات التى تكفل لكل إنسان الدفاع عن كيانه المادى كما تشمل هذه الطائفة من الحقوق ، حق الشخص فـى حمايـة كيانـه

العقيدة والعمل كالشرف واالعتبار والخصوصية والفكر و " المعنوي أو األدبي . ١٦ "الذهني واإلنتاجواالنتقال واالسم والصورة

قتصر االمر على ذلك فقط ، بل تشمل أيضاً كافة الحقـوق التـى وال ي مكن الشخص من مزاولة نشاطه المدنى داخـل الجماعـة مثـل الحريـات تُ

، الشخصية كحرية التنقل والتملك وحرمة المسكن ، وحرية اإلقامة ، والتنقل . ١٧والعمل ، والزواج ، وغيرها من الحريات

: وھذا المصطلح یعنى بالفرنسیة ١٤

Droit de la personnalité ، مطبعة الرسالة ، الشرقیة ، ١، ج " النظریة العامة فى الحقوق " نون د محمد نصر الدین منصور ، المدخل للقا.ا: انظر ١٥

.٢٧٠سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د.ا . ٢٨٣ ، ص ٢٠٠٠ .٤٩میرفت ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، ص . د حمدي عبد الرحمن ؛ د.ا : انظر ١٦ .٢٧١سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص. د عشوش ؛ دد احمد عبد الحمی.ا. : انظر ١٧



١٣

، الذى أقرتـه الجمعيـة ١٨ لحقوق اإلنسان العالمي وقد صدر اإلعالن لإلنسان ، وحثاً األساسيةالعامة لألمم المتحدة ، مما يؤكد أهمية هذه الحقوق

.١٩للدول للمحافظة عليها ، وعدم النيل منها : " لحقوق اللصيقة بالشخصية ا" خصائص الحقوق العامة : ثانياً ارتباطها الوثيق بشخصية اإلنسان بعدة أساستتميز الحقوق العامة على

: خصائص نجملها فيما يلى عدم قابلية الحقوق العامة أو الحقوق اللصيقة بالشخصية للسقوط أو –۱

: االكتساب بالتقادم ال الزمن ، فحق اإلنـسان فهذه الحقوق ال تسقط بعدم االستعمال مهما ط

على اسمه ال يسقط بعدم االستعمال ، كما أن مرور فترة من الزمن ال يكسب ألن هذه الحقوق ال يرد عليهـا . ٢٠الشخص حقاً من هذه الحقوق قبل الغير

.٢١التقادم سواء تعلق االمر بالتقادم المكسب أو المسقطسوباًَ لغير مؤلفه الحقيقى لمدة من الذهني وتطبيقاً لذلك ، فإذا ظل النتاج

. ٢٢طويلة ، فإن ذلك ال يكسب الغير حقاً على المؤلف الذى ال يخصه بالفعل

لكل فرد التمتع بھذه الحقوق والحریات ، بصرف " حیث نصت المادة الثانیة من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان على أن ١٨

أو المیالد أو أي وضع النظر عن الجنس أو اللون أو اللغة أو الدین أو الرأى السیاسي أو األصل االجتماعى أو الوطن أو الثروة " .آخر ودون أي تفرقة بین الرجال والنساء

د احمد شوقى عبد الرحمن ، النظریة العامة للحق . ؛ ا٤٥٦ ، ص ٢٨٤د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، بند.ا : انظر ١٩ .٢٠١ ، ص ١٩٩٤محمد عبد الوھاب خفاجي ، مبادئ القانون ، . ؛ د١٢، ص

. ٧٥، ص٣٧ السید أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، فقرة عمر. د : انظر ٢٠د مصطفى محمد . ؛ ا١٢٨د فیصل زكى عبد الواحد ، مبادىء العلوم القانونیة ، ص .د محمد على عمران ، ا.ا : انظر ٢١

. ٢٧٨ ، ص ١٩٨٧عبد الحمید محمد الجمال ، النظریة العامة للقانون ، الدار الجامعیة ، . الجمال ؛ د .١٧د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا :ر انظ٢٢



١٤

عدم قابلية الحقوق العامة أو الحقوق اللصيقة بالشخصية للتنازل عنها –٢ :أو التصرف فيها

الحقوق العامة أو الحقوق اللصيقة بالشخصية هى حقوق مفروضة على نسان ، فال يجوز للشخص التنازل عنها أو التصرف فيها ، فهـى تخـرج اإل

.٢٣عن دائرة التعامل روحه للتخلص من إزهاق فال يجوز للمريض أن يتفق مع طبيب على

مرض ال يرجى شفاؤه ، وال يجوز إجبار شخص على أن يبيع جـزءاً مـن يتـه النـزول عـن حر ال يجوز للـشخص وجسمه أو عضو من أعضائه ،

، بأن يتنازل مثالً عن حرية السكن أو االنتقال " مدنى ٤٩المادة " الشخصية .٢٤، أو العمل ، أو الزواج ، أو غير ذلك من الحقوق اللصيقة بالشخصية

وإذا كان األصل أن حقوق الشخصية غير قابلة للتعامل أو التـصرف ، الحقـوق ، مادامـت إال أنه خروجاً على ذلك ، يجوز التعامل فى مثل هذه

محققة ألغراض نافعة دون مخالفة للقانون أو النظام العام أو اآلداب ، ومـن ، أدبيأمثلة ذلك ، ترخيص الشخص فى استعمال الغير السمه كاسم مستعار

فى اطالق اسمه علـى بعـض أشـخاص روائيأو أذن الشخص لكاتب أو .٢٥سمه كاسم تجارىرواياته أو مسرحياته ، أو أذن الشخص فى استعمال ا

الحقوق العامة أو الحقوق اللصيقة بالشخصية حقوق غير مالية –۳ الحقوق العامة أو الحقوق اللصيقة بالشخصية ال تقوم بمال ، فهى حقوق غير مالية ، ولكن االعتداء على هذه الحقوق ينشىء للمعتـدى عليـه حقـاً فـى

.٣٩٦ ، ص ١٩٨٦د رمضان أبو السعود ، المدخل إلى القانون ، الدار الجامعیة ، .ا : انظر ٢٣ .٢٧٢سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص. د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د.ا. : انظر ٢٤ .٧٣، ص٣٧سابق ، فقرة عمر السید أحمد عبد اهللا ، مرجع . د : انظر ٢٥



١٥

عن االعتداء الناشئلضرر التعويض ، وينشأ الحق فى التعويض سواء أكان ا . ٢٦األدبي ؛ ألن التعويض يشمل الضرر أدبياًمادياً أو

: الحقوق العامة أو الحقوق اللصيقة بالشخصية ال تنتقل باإلرث –٤ بموتـه ، وانقـضاء تنقـضي ترتبط الحقوق العامة باإلنسان ، بحيـث

. ٢٧شخصيته ، فال تنتقل من بعد موته بالميراث إلى ورثته فالورثة ال يستطيعون مباشرة الدعاوى الخاصة بهذه الحقوق ويـستثنى

الـذى أصـاب األدبيمن ذلك ، إذا كان الحق فى التعويض أساسة الضرر الشخص فى سمعته كالسب أو القذف ، فإن هذا الحق ينتقل إلى الورثـة إذا

. ٢٨كان قد تحدد بمقتضى اتفاق أو طالب به المعتدى أمام القضاء أما قبل االتفاق أو المطالبة القضائية ، فال ينتقل الحق فى التعويض إلى أحد ، فإذا توفى المضرور قبل حصول االتفاق أو المطالبة القضائية ، فإن الحق فى

. ٢٩التعويض ال ينتقل إلى ورثته ، بل يزول الحق بموته

.٩٤ ، ص ١٩٩٠ ، ٦یاسین محمد یحیى ، النظریة العامة للحق ، دار النھضة العربیة ، ط . د : انظر ٢٦ .٧٣عمر السید أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص. د : انظر ٢٧كن ال یجوز فى ھذه الحالة یشمل التعویض الضرر األدبي أیضًا ، ول-١ من القانون المدنى على أن ٢٢٢حیث نصت المادة ٢٨

. ، أن ینتقل إلى الغیر إال إذا تحدد بمقتضى اتفاق ، أو طالب بھ الدائن أمام القضاء ومع ذلك ، ال یجوز الحكم بتعویض إال لألزواج واألقارب إلى الدرجة الثانیة عما یصیبھم من آلم من جراء موت المصاب -٢

." .٤٥٨ ، ص ٢٨٦ مرجع سابق ، بندد عبد المنعم البدراوى ،.ا : انظر ٢٩



١٦

املطلب الثانى احلقوق اخلاصة

تلك التى تقررها فروع القانون الخاص للشخص الحقوق الخاصة هى أو قانون األحوال الشخصية أو هى التـى ال التجاري مثل القانون المدنى أو

تثبت إال لمن توافر فيه بمقتضى القانون سبباً لكسبها ، كحق الملكيـة وحـق وتنقسم الحقوق الخاصة إلى حقوق األسرة . ٣٠الشخص فى أن يطلق زوجته

.ة والحقوق المالي حقوق األسرة : أوالً معينـة علـى في أسرة هي الحقوق التي تثبت للشخص بصفته عضواً

العائلـة أو ، فمعيار التمييز فيها هو معيارأساس قرابة النسب أو المصاهرة حق الزوج في الطاعة، وتأديـب الزوجـة واألوالد، ومثال ذلك ، ، األسرة وحقوق االبن على أبيـه فـى ،يها علاإلنفاق وجة على زوجها فيلزا وحقالـشخص وسرة األ وهذه الحقوق مقررة لصالح والحق فى اإلرث ، ، النفقة . وواجباًكانت حقاً لذلكمعاً

: خصائص حقوق األسرة هو حقوق منهاحقوق غير مالية والقليليغلب على حقوق األسرة أنها - ١

بالنسبة إلى هذه الطائفة أو في اإلرث و سواء الحقومالية كالحق في النفقة تميز بأن لها طابع أدبي يرجع إلى رابطة ت فإن الحقوق األسرية جميعها ،تلك

.القرابة التي تجمع بين أعضاء األسرة

.٢٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٣٠



١٧

تتميز حقوق األسرة بأن لها طابع خاص ؛ حيث أنها ال تمنح ألصحابها -٢صفة عامة لتحقيق مصلحة شخصية لهم ولكنها تمنح لتحقيق مصلحة األسرة بفى تربية باعتبارها الخلية األساسية للبنيان االجتماعى ، فلألب مصلحة أدبية

أبنائه ، وحقه فى تأديبهم لم يتقرر لمصلحته الشخصية ، بل لمصلحة األبناء .٣١أنفسهم

:الحقوق المالية : ثانياً ـ ى وهى الحقوق التى يكون محلها قابالً للتقويم بالنقود ، وقد يـرد عل

شىء معين فيسمى حينئذ حقاً عينياً ومثاله حق الملكية الذى يكون محله منزالً معيناً ، كما قد ترد هذه الحقوق على عمل أو امتناع عن عمل يلتزم به أحـد أطراف العالقة القانونية فى مواجهة اآلخر ، فينشأ ما يسمى بالحق الشخصى

فكره ، فينـشأ مـا يـسمى ، وقد ترد هذه الحقوق على نتاج ذهن اإلنسان و . بالحقوق الذهنية أو المعنوية

وسنقوم بتقسيم الدراسة فى مجال الحقوق المالية إلى ثالثة فروع ، حيث نتعرض فى الفرع األول إلى الحقوق العينية ، ثم نتعرض فى الفرع الثـانى إلى الحقوق الشخصية ، أما الفرع الثالث فسنخصصه للحقـوق الذهنيـة أو

.معنوية ال

. ٧٨عمر السید أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص. ؛ د١٤د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٣١



١٨

احلقوق العينية : الفرع األول

Les droits réels

: تعريف الحق العينى الحق العينى هو سلطة مباشرة لشخص علـى شـىء مـادى يـستطيع بمقتضاها صاحب الحق من استعمال حقه مباشرة ، دون حاجة إلى وسـاطة

.شخص آخر بين صاحب الحق والشىء محل الحق ل مثالً يستطيع أن يستعمله بنفـسه ، أو أن يـؤجره أو أن فمالك المنز "

يرهنه أو أن يتصرف فيه بكافة التصرفات القانونية دون توقف ذلـك علـى ".٣٢تدخل شخص آخر

وهـى تقـوم حقوق عينية أصلية : وتنقسم الحقوق العينية إلى قسمين مـستقلة نـشأ ال توحقوق عينية تبعية مستقلة بذاتها وليست ضماناً لحق آخر

وتقـوم ضـماناً " بين شخصين عالقة دائنية " شخصيوإنما تستند إلى حق .للوفاء به

les droits réels principaux احلقوق العينية األصلية: ًأوال و اسـتعماله من تمكنه الشيءهي حقوق تخول صاحبها سلطة مباشرة على

كل هذه السلطات أو بعضها قد يكون لصاحب الحق والتصرف فيه و استغالله .وفقاً لنوع الحق العيني األصلي

حق " فإذا تجمعت هذه السلطات معاً فى يد صاحب الحق ، يسمى الحق ، وحيث تتجزأ أو تتوزع هذه السلطات ، تتفرع عن حـق الملكيـة " ملكية

.٣٣د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ٣٢



١٩

حقوقاً أخرى تعتبر إقتطاعاً منه وهى حقوق االنتفاع واالسـتعمال والـسكنى .٣٣ الرتفاقوا : سلطات المالك le droit de propriété الملكية حق- ١

يعتبر حق الملكية أوسع الحقوق من حيث السلطات التـى يمنحهـا ، " التـصرف فيـه يخول صاحبه مكنه استعمال الشىء واستغالله و حيث أنه

٨٠٢المادة ولكن ما هو المقصود بكل من االستعمال واالستغالل والتصرف ؟ .

فهو اإلفادة من الشىء بطريقة مباشرة بغير الحصول االستعمالأما عن على ثماره ، فإذا كان الشىء الذى يرد عليه حق الملكية منزالً كان استعماله

، فإن استعمالها يتحقق عن طريق زراعتها ، سكناً ، وإذا كان أرضاً زراعية .وإذا كانت سيارة ، فإن استعمالها يكون بقيادتها

فهو اإلفادة من الشىء بطريقة غير مباشرة عن طريق االستغاللأما عن الحصول على ثماره ، فإذا كان الشىء الذى يرد عليه حق الملكية منـزالً ،

يتولـد عـن ه والحصول على ثمار ما فإن استغالله يكون عن طريق تأجير .٣٤الشىء بصفة دورية ومتجددة دون المساس بأصل الشىء نفسه

وقد تكون هذه الثمار طبيعية ، وهى التى تنتج عن الشىء دون تـدخل من اإلنسان ، كالكالء فى األرض ، وصـوف األغنـام ، ونتـاج الحيـوان

وهى عبارة عن ما " قانونية " ، وإلى جانب ذلك هناك ثمار مدنية والمواشييغله الشىء من ريع فى مقابل االنتفاع به ومثالها أجرة المبانى أو األراضـى

.٣٥الزراعية

.٨٥د أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص عمر السی. د : انظر ٣٣ .١٢٩د فیصل زكى عبد الواحد ، مبادىء العلوم القانونیة ، ص.د محمد على عمران ، ا.ا : انظر ٣٤ .٣٧د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ٣٥



٢٠

يعنـى فاألول ، فقد يكون التصرف مادياً أو قانونياً ، التصرف أما عن عمل مادى يؤدى إلى القضاء على مـادة الـشىء عـن طريـق بأيالقيام

ه أو تغيير شكله أو تحويله إلى شىء آخر ، كشق طريق فى أو إتالف استهالكهأرض زراعية ، أو هدم بناء قائم أو تحويل الدقيق إلى خبز أو القمـح إلـى

. ٣٦دقيقيعنى تنازل المالك عن ملكيته للغير أو بتقرير حـق عينـى : الثانىأما

. ٣٧ أو تبعياً أصلياًعلى الشىء سواء كان حقاً عينياً

ق املتفرعة عن حق امللكية احلقو نتفاع اال حق- ١

وهو حق يتقرر للمنتفع على ملك الغير ، يخول لـه اسـتعمال الـشىء واستغالله فقط دون التصرف فيه ، إذ يبقى للمالك سلطة التصرف فى أصل

. ٣٨" مالك الرقبة " لق عليه فى هذه الحالة الشىء ، ويط ويتضح مما سبق ، أن للمنتفع أن يستعمل الشىء محل الحق فيما أعد له

. بطبيعته ، فإذا كان منزالً سكنه ، وإذا كانت أرضاً زرعها حق االنتفاع بوفاة صاحبه ، إال إذا كانت قد حددت لـه وينقضي ، هذا

بداهة ينتهيانتهائها ولو كان المنتفع ال يزال حياً ، كما أنه ب ينتهيمدة ، فإنه سقوط الحـق " سنة ١٥بهالك الشىء الذى يرد عليه ، وبعدم االستعمال مدة

.٣٩، وبترك المنتفع حقه "بالتقادم

د . ، ا٨٧ ، مرجع سابق ، صعمر السید أحمد عبد اهللا. ؛ د٢٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٣٦ .٥٢محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص

، ص ١٩٧٣، دار النھضة العربیة ، القاھرة ، " نظریة الحق " د حسام كامل األھوانى ، مقدمة القانون المدنى .ا : انظر ٣٧٢٨٨.

.٢٧٧سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص. د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د.ا : انظر ٣٨ .٥٧د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ٣٩



٢١

نى االستعمال وحق السك حق- ٢حق االستعمال هو حق عينى يتقرر للشخص على ملك الغير ويخولـه

استعمال الشىء فيما اعد له هذا الشىء دون استغالله أو التصرف فيه ، فإذا تقرر لشخص حق االستعمال على ارض زراعية مثالً كان لـه أن يزرعهـا

مـن حـق ومن ثم فهو أضيق نطاقاً سه ، بحيث ال يمكن تأجيرها للغير، بنف .٤٠االنتفاع الذى يعطى صاحبه مكنة استعمال واستغالل الشىء

أما حق السكنى فهو حق يخول صاحبه حق استعمال عين مملوكة للغير على نحو معين هو السكن ، بحيث يمتنع على الشخص أن يستعمل المنـزل

غرض آخر غير السكن فيه ، فليس له أن يفتح فيه متجراً مـثالً أو أن ألي . ٤١يستغل هذا المنزل بتأجيره إلى الغير

الحكر حق- ٣ هو الحق الذى يخول لصاحبه البناء أو الغراس فى أرض مقابـل

سنة ، فهو صورة لإليجار طويل األمـد الـذى ٦٠أجرة المثل لمدة أقصاها دم االسـتغالل ، إلى إعمار العقار أو األرض خشية التلف من جراء ع يهدف

. إال على األراضى الموقوفة وال يتقرر ذلك الحقويتملك المحتكر ما يحدثه على األرض من بناء أو غراس أو غيره ملكاً

الحكر بقرار من وزير األوقاف إذا اقتضت إنهاءتاماً ، ولقد أجاز القانون يتم االنتهاء من جميع األحكار خالل مدة ال تزيد أن ذلك ، على المصلحة

.١٩٦٠٤٢ لسنة ٩٢على خمس سنين من تاريخ العمل بالقانون رقم

.٥٧د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص.ا: انظر ٤٠ ٨٧عمر السید أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص. د : انظر ٤١ . ١٩٠رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل على العدوى ؛ د . د : انظر ٤٢



٢٢

وق االرتفاق حق- ٤ حق يحد من منفعة "قنين المدنى بأنه من الت١٠١٥ولقد عرفته المادة

االرتفاق ويسمى العقار المثقل بحق" عقار لفائدة غيره يملكه شخص آخر مثل .٤٣بالعقار الخادم والعقار الذى تقرر الحق لمصلحته بالعقار المخدوم

يتقرر لمصلحة العقار المحبوس عن الطريق العام الذي حق االرتفاق بالمروريمكن مالك العقار المحبوس بهذا الطريق بما مجاورة المتصلةعلى العقارات ال

. من الوصول الى الطريق العام : هيأساسية شروط أربعةنكون بصدد ارتفاق البد من توافر وحتى

يتقرر التكليف يسمى العقار الخادم وهو الذي احدهما يوجد عقاران نأ –١ . قرر له االرتفاقالمخدوم الم عليه واآلخر هو العقار

يرد حق االرتفاق حيث ال يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين، نأ -۲ . إال على ملك الغير

. العقار ال على الشخص المالك يكون التكليف على نأ -٣ . مالكه ن تكون المنفعة لخدمة العقار وليس لخدمةأ -٤

ا غير مؤقتة ، فهى كقاعدة عامة تبقى ما بقى وتتميز حقوق االرتفاق بأنه .٤٤العقار الخادم والعقار المخدوم

le droits réels accessoires احلقوق العينية التبعية : ًثانيا ، وإنما تنشأ ضماناً للوفاء بحق من الحقوق بذاتها وهى حقوق ال تقوم مستقلة

على جميع أموال مدينه ، الشخصية ، وللدائن بحسب األصل ضمان عام يرد

.١٣٣د فیصل زكى عبد الواحد ، مبادىء العلوم القانونیة ، ص. ، اد محمد على عمران.ا: انظر ٤٣ .٢٨٩د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٤٤



٢٣

وإذا لم يكن الضمان العام كافياً للوفاء بالدين ، فللدائن أن يحصل من مدينه على ضمان خاص ، وقد يكون هذا الضمان الخاص شخصياً وقد يكون عينياً ، فإذا كان شخصياً نشأ ما يسمى بالكفالة الشخصية ، بحيث يضم المدين إليه

لدائن عند عدم الوفاء ، وال يكون للدائن أن يرجع كفيالً يضمنه فى مواجهة ا على الكفيل إال بعد تجريد المدين ، وأما إذا كان الضمان عينياً نشأ ما يسمى

تتبـع التبعى لصاحبه الحق فى العينيبالحقوق العينية التبعية ، ويعطى الحق اً الشىء الضامن والتنفيذ عليه فى أى يد يكون ، كما أنه يعطى صاحبه أيـض

الحق فى التقدم على غيره من الدائنين العاديين أو حتى علـى غيـره مـن .٤٥الدائنين ذوى الضمان الخاص التاليين له فى المرتبة

الرهن الرسمى : أوالً الرسمي من القانون المدنى المصرى الرهن ١٠٣٠ حيث عرفت المادة

عقار مخصص لوفـاء عقد به يكسب الدائن على الرسميالرهن " بقولها أن دينه حقاً عينياً ، يكون له بمقتضاه ، أن يتقـدم علـى الـدائنين العـاديين ،

يد أيوالدائنين التاليين له فى المرتبة فى استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار فى ".يكون

ينشأ بمقتضى اتفـاق بـين الرسمي ويتضح من هذا التعريف أن الرهن لصالح الدائن ، وضماناً للوفاء بدينه ، رسميى عقد بناء عل الدائن والمدين

، دون حاجـة لتخلـى ، فال يرد تبعاً لذلك على منقول حقاً عينياً على عقار الراهن عن حيازة العقار المثقل بالضمان ، وهو يمنح الدائن بعض السلطات على العقار المرهون ، يستوفى بمقتضاها الدين من ثمنه ؛ حيث يكـون لـه

.١٣٤د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ، ا. ا:انظر ٤٥



٢٤

أن يقوم باستيفاء حقه فى مواجهة من انتقلت إليه ملكية العقار أي التتبع سلطةالمرهون ، وكذلك سلطة التقدم بمقتضاه يتقدم الدائن على الدائنين العـاديين، والدائنين المرتهنين التاليين له فى المرتبة فى استيفاء حقه مـن ثمـن ذلـك

. ٤٦العقارتقال حيازة العقار المرهون إلى الدائن ال يترتب عليه ان الرسمي والرهن

فالراهن يظل محتفظاً بحيازة العقار المرهون رهناً رسمياً واالنتفاع به كمـا يشاء ، فيقبض غلته ويتصرف فيها ، كما أن ملكية العقار باقية له ويـستطيع التصرف فيه وترتيب حقوق عينية عليه ؛ بشرط عدم االضرار بحق الـدائن

ى يكون له عند عدم الوفاء بالدين أن يتتبع العقار فـى أى يـد المرتهن ، الذ .٤٧يكون وأن ينفذ عليه

الرهن الحيازى : ثانياً ١٠٩٦حيث تناول المشرع المصرى تعريف الرهن الحيازى فى المادة

الرهن الحيازى عقد به يلتزم شخص ، ضماناً لدين عليه " التى تنص على أن يعينه المتعاقـدان ، شـيئاً اجنبى إلى الدائن أو إلى أو على غيره ، أن يسلم

يترتب عليه للدائن حقاً عينياً يخوله حبس الشىء لحين استيفاء الـدين ، وأن الدائنين العاديين والدائنين التالين له فى المرتبة فى اقتضاء حقـه على يتقدم

". يد يكون أيمن ثمن هذا الشىء فى فى أنه ال يقتـصر علـى الرسمين الرهن ويختلف الرهن الحيازى ع

، كما أن الرهن الحيـازى ٤٨العقار بل يجوز أن يكون محله منقوالً أو عقاراً

. ٣٥٤نعمان محمد خلیل جمعة ، المدخل للعلوم القانونیة ، ص د . ا:انظر ٤٦ .١٠٤ ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، ص تمیرف. د حمدي عبد الرحمن ؛ د. ا:انظر ٤٧ال یكون محًال للرھن الحیازى إال ما یمكن بیعھ استقالًال بالمزاد العلنى " مدنى على أن ١٠٩٧وھذا ھو ما نصت علیھ المادة ٤٨

".من عقار ومنقول



٢٥

، يخول الدائن المرتهن سلطة حيازة الشىء المرهون الرسميمقارنة بالرهن االمتناع عن رده إلى حين استيفاء الدين ، وعليه واجب إدارتـه أيوحبسه

، وفيمـا عـدا هـذه ٤٩انتهاء الرهن فظة عليه ورده عند واستغالله والمحا االختالفات يشترط فى محل الرهن الحيازى ما يشترط فـى محـل الـرهن

، وأن العلنـي ، أى أن يكون مما يصح التعامل فيه وبيعه بـالمزاد الرسمي .٥٠يكون معيناً ومملوكاً للراهن

حق االختصاص : ثالثاً ن القانون المدنى المصرى حق االختصاص م ١٠٨٥ حيث عرفت المادة

يجوز لكل دائن بيده حكم واجب التنفيذ صـادر فـى موضـوع " بقولها أنه معين أن يحصل ، متى كان حسن النية على حق بشيءالدعوى يلزم المدين

بعقارات مدينه ضماناً ألصل الدين والفوائـد والمـصروفات وال اختصاص " . على عقار فى التركة اختصاص يجوز للدائن بعد موت المدين أخذ

هو حق عينـى تبعـى يتضح من التعريف السابق ، أن حق االختصاص ، معين أو أكثر من عقارات مدينـه يثبت للدائن بأمر من القضاء على عقار

بناء على حكم واجب التنفيذ بالزام المدين بالدين ، ويكون للدائن بموجب هذا أي لهذا العقار ، أو العقارات ، فى النقديمقابل الحكم أن يستوفى دينه من ال

.٥١يد يكون

، ص ١٣٠د محمد لبیب شنب ، مرجع سابق ، بند . ؛ ا٦٥٧ ، ص ٥٥٦ق ، بند د حسام األھوانى ، مرجع ساب.ا: انظر ٤٩٢٠٧.

.٣٣٣ ، ص ٢٣٣د سلیمان مرقس ، مرجع سابق ، بند .ا: انظر ٥٠ ٢د محمد كامل مرسى ، التأمینات الشخصیة والعینیة ، ط .ا : لمزید من التفاصیل حول تعریف حق االختصاص انظر ٥١

د سلیمان مرقس ، مرجع .؛ ا ٤١٨، ص ٤٢٧ ، بند ١٩٣٠،د محمد على إمام ، مرجع سابق . ؛ ا٢٧٥، ص ١٩٤سابق ، بند

د حسام األھوانى ، مرجع سابق ، بند . ؛ ا٤١٤ ، ص ٢٩١، بند د محمد لبیب شنب ، مرجع سابق ، بند . ؛ ا٧١١ ، ص ٦٣٢د طلبة وھبة خطاب ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٧٩ ، ص ١٠١٢٩٧.



٢٦

فى أثره ، ولكنه يختلف عنـه الرسمي وحق االختصاص يتفق مع الرهن من حيث نشوءه ، فى أنه ال يتقرر باتفاق بين الطرفين ، بل يتقرر بناء على

. ٥٢حكم واجب التنفيذ بالزام المدين بالدين حق االمتياز : رابعاً

فقرة أولى التى ١١٣٠ يعرف المشرع المصرى حق االمتياز فى المادة ".االمتياز أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته " تقرر أن

سلطة يقررها القانون للدائن مراعاة لصفة حقه " كما يعرفه البعض بأنه أمـوال مدينـه تخوله أن يستوفى هذا الحق من مال معين أو من مجمـوع

.٥٣باألولوية على سائر الدائنين ،أن االمتياز ال يتقرر إال بنـاء علـى نـص ويتضح من هذا التعريف

القانون ، وإذا لم يوجد نص يقرر االمتياز ، فإنه يمتنـع علـى القاضـى أن يعطى صفة االمتياز لدين معين مهما كانت طبيعته ، كذلك ال ينشأ االمتيـاز

فاق ، فحقوق االمتياز من النظام العام ، وال يملك المدين باتفاقه بناء على االت صفة االمتيـاز بغيـر نـص فـى مع الدائن أن يسبغ على دين هذا األخير

. ٥٤القانون وتطبيقاً لذلك ، قضت محكمة النقض المصرية بأنه ، إذا بـاع شـخص

، فإن االتفـاق عقاراً واحتفظ لنفسه بحق االنتفاع بجزء منه بصفته مستأجراً أثر ؛ ألن االمتياز ال يقوم إال ذيعلى اعتبار حق المستأجر حقاً ممتازاً غير

.٥٥بناء على نص قانونى

.٢٧٥یمان مرقس ، مرجع سابق ، ص د سل. ا:انظر ٥٢ ، ص ٣٢٦د سلیمان مرقس ، مرجع سابق ، بند . ؛ ا٢٨١ ، ص ٢٠٦د محمد لبیب شنب ، مرجع سابق ، بند . ا:انظر ٥٣

٤٦٨. .٥٦٣ ، ص ٤١٢د محمد على إمام ، مرجع سابق ، بند . ا:انظر ٥٤ .١١٠٩ ص ،٦س ، مجموعة أحكام النقض المدنى ، ٥/٥/١٩٥٥نقض مدنى جلسة ٥٥



٢٧

: هذا وتنقسم حقوق االمتياز إلى ثالثة أنواع حسب الشىء الذى تقع عليه ، وهى التى ترد على جميع أموال المدين من منقـول االمتيازات العامة )١(

ومثاله امتياز الحكومة بالنسبة لبعض الضرائب ، واالمتياز المقرر وعقار ، ألجرة الخدم والكتبة والعمال ، واالمتياز المقرر لضمان دين النفقة المستحقة

.فى ذمة المدين ألقاربه ، وهى التى تقع على منقول معـين االمتيازات الخاصة على المنقـول )٢(

جر العقار على منقوالت المـستأجر مـن بالذات ، كامتياز بائع المنقول ومؤ .لألجرةمفروشات وغيره ضماناً

، وهى التى تقع على عقار معين مـن االمتيازات الخاصة على العقار ) ٣(عقارات المدين ، كامتياز بـائع العقـار وامتيـاز المقـاولين والمهندسـين

يمكـن وهذه الحقـوق ال المعماريين ضماناً لحقهم بالنسبة للباقى من أجرهم االحتجاج بها فى مواجهة الغير إال إذا قيدت ، وتحسب لها مرتبتها من تاريخ

.٥٦قيدها

.١٢٤د عمر السید أحمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٥٦



٢٨

الفرع الثانى احلقوق الشخصية

Droit personnels

تعريف احلق الشخصي : ًأوال هو رابطة قانونية بين شخصين تخول أحدهما ، وهو الدائن أن يطالـب

هذا األداء قد يكون قيام بعمل أو امتناع عـن المدين بأداء معين لمصلحته ، .عمل أو اعطاء شىء

مثالً ينشىء حقوقـاً شخـصية لكـل مـن المـؤجر اإليجارفعقد والمستأجر ، فهو ينشىء للمستأجر حقاً قبل المؤجر محله عمل معـين هو تمكينه من االنتفاع بالعين المؤجرة ، كذلك يكـون للمـؤجر قبـل

محله عمل معين هو أن يقوم المـستأجر بـدفع شخصيالمستأجر حق ، كما قد يكون التزام المدين التزاماً باالمتناع عـن األجرة المتفق عليها

عمل ، كما إذا اتفق تاجر مع آخر على أال يمارس تجارة معينـة فـى الحالة ، ينشأ للتـاجر األول قبـل منطقة معينة لمدة معلومة ، ففى هذه

.٥٧متناع عن عمل شىء محله االشخصيالثانى حق

: أنواع احلقوق الشخصية : ًثانيا تتنوع الحقوق الشخصية بتنوع األداء الذى يلتزم به المدين تجـاه الدائن ، فهو قد يكون التزام بعمل ، أو التزاماً بامتناع عن عمـل ، أو

: التزام باعطاء ، وسوف نتعرض لكل حالة من هذه الحاالت فيما يلى

.٢٣١نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ا:انظر ٥٧



٢٩

obligation de faire :لتزام بعمل اال–١

وهو االلتزام الذى يتعهد فيه المدين بأن يقوم بعمل ايجـابى لمـصلحة الدائن ، كالتزام المقاول ببناء منزل لشخص معين ، وكالتزام الممثل بالتمثيل

دير المسرح ، وكالتزام المطرب فى رواية معينة بمقتضى اتفاق بينه وبين م بالغناء ، وكالتزام المؤجر بتسليم العين المؤجرة إلى المـستأجر ، وكـالتزام

.٥٨المحامى بالدفاع فى قضية معينه obligation de ne pas faire االلتزام باالمتناع عن عمل –٢

عل شىء كان لـه أن وهو االلتزام الذى يتعهد فيه المدين باالمتناع عن ف مثال ذلك ، امتناع الممثل عن التمثيل لدى .يقوم به لوال تعهده باالمتناع عنه

صاحب مسرح آخر ، إذا كان هناك اتفاق بينه وبين صاحب المسرح الـذى يقوم بالتمثيل فيه يمنع من ذلك ، وكالتزام العامل بعدم العمل لـدى صـاحب

رى بعدم فتح محل آخر فى مكان قريب عمل آخر ، والتزام بائع المحل التجا .٥٩من المحل الذى باعه

د عبد .ا: ؛ ٢٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا ؛٣١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا: انظر ٥٨

سعید فھمى صادق ، مرجع سابق ، . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ؛ ا٤٨٨اوى ، مرجع سابق ، ص المنعم البدرد محمد شكرى سرور، . ؛ ا١٣٦د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٢٨٤ص

٣٣٦ مرجع سابق ، ص نعمان جمعة ،. ؛ د٦٠یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٦٧مرجع سابق ، ص .١٣٦د عمر السید عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص .؛ ا

د عبد المنعم . ؛ ا٣٢د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا١٣٧د عمر السید عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٥٩ ٢٨٤مرجع سابق ، صسعید فھمى صادق ، . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ؛ ا٤٨٨البدراوى ، مرجع سابق ، ص

د محمد شكرى سرور، مرجع . ؛ ا١٣٦د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا.؛ اد . ؛ ا٣٣٦نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٦٠یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٦٧سابق ، ص

. ٢٩٢حسام االھوانى ، مرجع سابق ، ص



٣٠

obligation de donner االلتزام باعطاء –۳ المقصود هو وإنماليس تسليم شىء والمقصود باعطاء شىء هنا

ع إلى االلتزام بنقل أو تقرير حق عينى ، كالتزام البائع بنقل ملكية الشىء المبيالمشترى ، والتزام المستأجر بدفع األجرة ، فمحل االلتزام فى هذه الحالة هو نقل ملكية شىء ما إلى الدائن ، ومتى انتقلت الملكية انقضى الحق الشخصى

.٦٠، ليحل محله حق عينى هو حق الملكية

یاسین محمد یحیى ، مرجع . ؛ د٢٨٥سعید فھمى صادق ، مرجع سابق ، ص. د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ا:انظر ٦٠

.٦١سابق ، ص



٣١

الفرع الثالث

احلقوق الذهنية

Le droit intellectuels

ية هى سلطات يقررها القانون لشخص على شىء معنـوى الحقوق الذهن االستئثار الذهنيغير محسوس هو نتاج فكره وخياله ، فيكون لصاحب الحق

بما يرد عليه حقه ، بحيث ينسب إليه وحده ، ويكون له احتكار استغالله مالياً وتتنوع الحقوق الذهنية ، فيتعلق بعضها بالملكيـة الـصناعية أو الملكيـة .

أياً كان نوعـه ووسـيلة ذهنيدبية والفنية ، وحق المؤلف يعنى كل إنتاج األومن هذا المنطلق ، فاننا سوف نتعرض فى الغـصن .٦١التعبير عنه

األول إلى دراسة الحق األدبى للمؤلف ، ثم نتبعه فى الغصن الثانى .بالحق المالى للمؤلف

، ٤محمد عبد الوھاب خفاجى ، مبادىء القانون ، ط. ؛ د٤٠د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٦١

.٢٤٨ ، ص ١٩٩٤



٣٢

الغصن األول

احلق االدبى للمؤلف

احلق االدبى للمؤلف مضمون : ًأوال ، لذلك للمؤلف قيمة معنوية تعبر عن عقليته وأفكاره األدبييمثل الحق

؛ من الحقوق اللصيقة بشخص اإلنـسان األدبي فى جانبه الذهنياعتبر الحق لبشرى يحمل بين طياته مجموعة من المميزات فكل مصنف من خلق الذهن ا .٦٢التى تميز شخصية وفكر مؤلفه

لحقه الـذى المكونةهذه الميزات التى تثبت للشخص ليست إال العناصر ف ، ويتضمن حق المؤلف من هذه الناحية األدبيـة عـدة نتاجه نفسه يرد على إ

سلطات تمكنه من حماية شخصيته التى يعبر عنها انتاجه الـذهنى ، ولـذلك اية يتضمن الحق األدبى عدة سلطات ترمى جميعها إلى تمكين المؤلف من حم

: وهذه السلطات تتمثل فى .٦٣شخصيته التى تجلت فى نتاج فكره سلطة المؤلف فى تقرير نشر مصنفه أو االمتناع عنه –١

يجعل القانون للمؤلف الحرية الكاملة فى تقرير نشر المؤلف أو االمتناع عنه ، فإذا رأى المؤلف أن فى فكرته أو اختراعه ما ال يصلح للنشر أو مـا

الفنية ، كما لو كـان المـصنف أصـبح ال يـساير سمعته األدبية أو يمس ، فمثالً قد ٦٤التطورات الحديثة التى تحيط به فى الوقت الذى ينبغى فيه نشره

د جالل العدوى ، . ؛ ا١٨٠ ، ص ٢٠٠٠د حمدى عبد الرحمن ، المدخل لدراسة القانون ، .د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ٦٢

.٣١٠د حسام الدین كامل ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٢١رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . دود ، مرجع سابق ، رمضان أبو السع. د جالل العدوى ، د. ؛ ا٢١٤د عمر السید محمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٦٣

. ٢٢١صد احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، . ؛ ا٢٢٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د.ا : انظر٦٤

. ؛ د١١٧یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص. ؛ د٨٦د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٤٦ص .٣٢٢د حسام الدین كامل ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢١٥بق ، ص عمر السید احمد عبد اهللا ، مرجع سا



٣٣

ينتهى الرسام من اللوحة ويستبقيها فى مخزنه وال يستطيع أحد أن يجبره على عـدم بيعها أو عرضها فى معرض ، فالمصنف ينسب له ومن حقه أن يقرر

.٦٥نشره لعدم رضائه عنه أو العتقاده بضرورة تعديله وإذا كان للمؤلف حق تقرير النشر أو االمتناع عنه ، فإن لـه الحريـة الكاملة فى اختيار طريقة النشر ، فمثالً إذا كان المصنف بحثاً علمياً ، فلمؤلفه

فى الصحف أن ينشره فى كتاب أو ينشره فى أحدى المجالت العلمية أو حتى .٦٦ المسموعة أو المرئيةاإلذاعةاليومية ، كما يجوز له نشره بواسطة

فى أن ينسب إليه مصنفه سلطة المؤلف –۲ للمؤلف وحده الحق فى أن ينسب إليه مصنفه ، فالبد للمصنف أن يحمل اسم مؤلفه وال يحمل اسم غيره ؛ وهذا هو ما نصت عليه المادة التاسعة مـن

للمؤلف وحده الحق فـى أن ينـسب إليـه " حماية حق المؤلف بقوله قانون " .مصنفه وفى أن يدفع اى اعتداء على هذا الحق

وينبنى على ذلك ، أنه ال يجوز أن ينسب المصنف إلى غير مؤلفـه ، ومن ينسب إلى نفسه مصنفاً لغيره يكون معتدياً على حق المؤلف األصلي ،

. ٦٧دفع هذا االعتداء ويحق لهذا األخير أن يوال يجوز للمؤلف أن يتنازل عن حقه فى نسبة المصنف إليه ، باعتباره

حق من الحقوق اللصيقة بالشخصية ، وكل تنازل عـن الحـق فـى نـسبة للنظام العام ، إذ أن صفة المؤلف ال المصنف إلى مؤلفيه يعد باطالً لمخالفته

.٦٨تخلى عنهايجوز النزول عنها أو نقلها أو ال

.٣٨٠د نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٦٥ .١١٧یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص. د : انظر ٦٦ .٨٠د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٦٧د عمر . ؛ ا١١٩یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د ٥٢٢د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٦٨

.٢٢٠السید محمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص



٣٤

سلطة المؤلف فى تعديل مصنفه –٣أو ما يراه من تعديالت أو تحوير فى مصنفه إدخالللمؤلف وحده سلطة

من قصة مكتوبة إلى حوار فيلم أو مسرحية " ترجمته وتحويله من لون آلخر .٦٩مثالً

من قانون حماية حق المؤلف ؛ حيـث ٧ وهذا هو ما نصت عليه المادة للمؤلف وحده إدخال ما يرى من التعـديل أو التحـوير علـى " ت أنه قرر

إال بأذن كتابى منه ..... وال يجوز لغيره أن يباشر شيئاً من ذلك .... مصنفه ".أو ممن يخلفه

سلطة المؤلف فى سحب مصنفه من التداول–٤ حتـى للمؤلف وحده الحق فى أن يسحب مصنفه من التداول بعد نشره للمصنف كأن يكون قد تعاقد مع ناشـر الماليصرفه فى حق االستغالل بعد ت

فى استغالل المصنف ، فقد يرى المؤلف أن مصنفه قد الماليونقل إليه الحق أصبح غير متالئم مع تطور فكره األمر الذى قد يضر بسمعته ، أو أنه لـم

، فيسحب من يه يعد مالئماً مع األفكار السائدة فى المجتمع أو القيم المسلمة ف .٧٠التداول ما قد يكون باقياً من نسخه

خصائص احلق االدبى للمؤلف : ًثانيا للمؤلف باعتباره من الحقوق اللـصيقة بالشخـصية يمتاز الحق االدبى

وق بمجموعة من الخصائص تشترك إلى حد كبير مع الخصائص العامة للحق .اللصيقة بالشخصية

.٣٨١د نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٦٩یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٢٢٦رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ؛د.ا : انظر ٧٠

.٨١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٢٣السید محمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص د عمر . ؛ ا١٢٠



٣٥

دبى للتصرف فيه عدم قابلية الحق اال–۱ال يجوز له لما كان الحق االدبى من الحقوق اللصيقة بالشخصية ، فإنه

نوع من أنواع التصرفات القانونية كـالبيع أو بأي أن يتصرف فيه إلى غيره الهبه ، فال يجوز مثالً أن يتنازل شخص آلخر عن نسبة مصنفه إليـه ، وال

النشر ، فإذا تم أى تصرف مـن عن حقه فى سحب مصنفه من التداول بعد هذه التصرفات ، فإنه يكون باطالً ؛ ألن حقوق المؤلف األدبية غيـر قابلـة للتصرف فيها شأنها فى ذلك شأن الحقوق اللصيقة بالشخصية التـى تتـصل

. ٧١بشخص اإلنسان الحق االدبى للمؤلف ال يسقط بالتقادم أو بعدم االستعمال –٢

بصفة الدوام ، بمعنى أنه ال يـسقط بالتقـادم لعـدم يتميز الحق االدبى استعماله ، فإذا لم يستعمل المؤلف هذا الحق ، فإنه ال يسقط مهما طالت مدة عدم االستعمال ؛ حيث يظل المصنف منشوراً لفترة طويلة ، بغير اسـم ، أو

بدون قيـد باسم مستعار ، أو باسم شخص آخر ، ويبقى حق المؤلف قائماً ، فى الكشف عن شخصيته ونسبة المصنف إليه وحـده مهمـا طـال زمنى ،

.٧٢األمد الحق االدبى للمؤلف ال يجوز الحجز عليه –٣

ال يجوز الحجز على الحق االدبى للمؤلف ، وإن كان من الممكن الحجز يجوز الحجز عليه فى صدد حق فالذيعلى نسخ المصنف الذى تم نشره ،

. ٧٣ وليس الحق االدبىالمالياالستغالل المؤلف بصفة عامة هو حق

.المذكرة اإلیضاحیة لمشروع قانون حمایة حق المؤلف : انظر ٧١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، . ؛ ا٢٢٥رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د.ا: انظر ٧٢

. ؛ د١٢٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٩٦د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص .؛ ا ٤٨ص .٣٢٢د حسام الدین كامل ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٢٦عمر السید احمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص

. ١٢٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص. د : انظر ٧٣



٣٦

ال يجـوز الحجـز " من القانون بأنه ۱۰وهذا هو ما نصت عليه المادة ".على حق المؤلف ، وانما يجوز الحجز على نسخ المصنف الذى تم نشره

دبى للمؤلف إلـى أن ب فى عدم جواز الحجز على الحق األ ويرجع السب . ٧٤ئرة التعامل باعتباره من الحقوق غير الماليةهذا الحق ال يدخل فى دا

انتقال الحق األدبى للورثة –٤اته ؛ بوفاة المؤلف ، بل ينتقل إلى ورثته بعد وف األدبي الحق ينقضيال

ورثة المؤلف هم على أساس أن حيث اجاز المشرع للورثة مباشرة هذا الحق لمؤلف األدبية والفنية علـى المحافظة على سمعة ا امتداد لشخصه ، ويهمهم

مع تقييد سلطة الورثة فـى ،٧٥الوجه الذى ارتضاه المؤلف نفسه قبل وفاته :مباشرة الحق األدبى بقيود ثالثة

للورثة السلطة الكاملة فى المحافظة على نسبة المصنف إلى مـورثهم – اعتداء صادر من الغير على المصنف أي، وأن يمنعوا تغيير حذف أو بدون

عـن ناشـئ أدبيالحق فى التعويض عما لحقهم من ضرر كما يثبت لهم ، .٧٦االعتداء

ال ينتقل حق سحب المصنف إلى الورثة ، فهذا الحق يظـل مقـصوراً –على المؤلف ، فمتى نشر المؤلف مصنفه ، فال يجوز لورثتـه سـحبه مـن

التداول، إنمائه بذلك طالما أن المؤلف لم يوصى بذلك قبل وفاته ؛ حيث أن عدم ايصا

.٧٧يعنى أنه قد ارتضى بقاء مصنفه معروضاً على الجمهور

. ١٢٣مرجع سابق ، صیاسین محمد یحیى ، . د :انظر ٧٤رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د. ؛ ا١٢٤یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص. د:انظر ٧٥

٢٢٥ . .٤٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٧٦ .٢٢٦رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص. د جالل العدوى ، د. ا:انظر ٧٧



٣٧

ولكن هذا الحـق تقرير النشر ، فليس حقاً مطلقاً للورثة ، الحق فى أما –يرد عليه فى القانون المصرى قيد يقتضيه الصالح العام ؛ حيث اجاز القانون

خلف المؤلف بنـشر لوزير التربية والتعليم فى حالة عدم قيام الورثة أو من ي المصنف ، أن يباشر النشر بعد استصدار أمر من رئيس المحكمة االبتدائيـة ومع تعويضهم تعويضاً عادالً ؛ ويالحظ أن سلطة النشر التى منحها القـانون لوزير التربية والتعليم ال تباشر فى حالة إذا ما أوصى المؤلف بعـدم نـشر

.٧٨لمؤلف ، كما أنها ال تباشر حال حياة امصنفه

یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، . ؛ د٢٢٧رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص. د جالل العدوى ، د.ا: انظر ٧٨ .١٢٥ص



٣٨

الغصن الثانى

للمؤلف احلق املاىل

مضمون احلق املاىل للمؤلف :ًأوال للمؤلف وحده " من قانون حماية حق المؤلف على أنه ٥/٢ تنص المادة

الحق فى استغالل مصنفه مالياً بأية طريقة من طرق االستغالل ، وال يجوز ". ه أو ممن يخلفه سابق منكتابيلغيره مباشره هذا الحق دون إذن

: وطبقاً للمادة السادسة من القانون ، فإن حق المؤلف فى االستغالل يتضمن نقل المصنف إلى الجمهور بطريقة مباشرة وبأية صـورة ، وخاصـة –۱

التالوة العلنية ، أو التوقيع الموسـيقى ، أو التمثيـل : بإحدى الصور اآلتية الالسلكية للكالم أو الـصوت أو إلذاعةا ، أو العلني ، أو العرض المسرحي

اإلذاعة أو السينما ، أو نقل السحريالصورة ، أو العرض بواسطة الفانوس الالسلكية بواسطة مكبر الصوت ، أو بواسطة لوحة التليفزيون بعد وضـعها

.فى مكان عام نقل المصنف إلى الجمهور بطريقة غير مباشرة بنسخ صور منه تكون –٢

الجمهور ، ويتم هذا بصفة عامة عن طريق الطباعة أو الرسم أو فى متناول قوالب أو التسجيل أو النسخ أو أو الصب فى الفوتوغرافيالحفر أو التصوير

.التثبيت على اسطوانات أو أشرطة مسموعة أو مرئية أو بأية طريقة أخرى

املاىل للمؤلفخصائص احلق : ًثانيا ق من الحقوق المالية ، يخضع لما تخضع له هذه باعتباره حالمالي الحق

: الحقوق من قواعد قانونية ، ولكن يتميز هذا الحق بعدة خصائص منها



٣٩

المالى للحجز االستغاللحق عدم قابلية –۱ال يجوز الحجز " من قانون حماية حق المؤلف بأنه ۱٠تنص المادة

المصنف الذى تم نشرة ، ، وإنما يجوز الحجز على نسخ على حق المؤلف وال يجوز الحجز على المصنفات التى يموت صاحبها قبل نشرها ما لم يثبت

". بصفة قاطعة أنه استهدف نشرها قبل وفاته للمؤلف الماليعلى حق االستغالل الحجز وطبقاً لهذا النص ، ال يجوز

ا الحق ال قيمة له إال ؛ وهذ العلني؛ ألن الحجز يعنى إمكان بيع الحق بالمزاد ؛ ألن نـشر اإللـزام المؤلف بنشر مصنفه ، وال يجوز هـذا إلزامإذا تم

يرتبط بالجانب االدبى لحق المؤلف ، أمـا الجانـب المصنف أو عدم نشره إال باستغالل المصنف عن طريق نشره ، إذ أن االسـتغالل فال يتأتى الماليغة المالية وتدخلـه فـى عـداد هو الذى يضفى على هذا الحق الصب المالي

مـن الماليالحقوق المالية ، فالنشر هو الفيصل بين الجانب االدبى والجانب حق المؤلف ، ولذلك إذا نشر المصنف أمكن الحجز على نـسخ المـصنف

للمؤلف وال صلة له الماليالمنشورة فعالً ؛ ألن الحجز هنا يقع على الجانب . ٧٩بحقه االدبى

يجوز الحجـز علـى المؤلف قبل أن يقرر نشر مصنفه ، فال إذا مات و إذا أثبت الحاجزون أن المؤلـف إال تحت يد الورثة ، الماليحق االستغالل

قرر نشر مؤلفه قبل وفاته ؛ وال يتضمن ذلك اعتداء علـى الحـق االدبـى

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٥٢د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ٧٩

. ؛ د١٠٢د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٢٩ق ، ص د حسام كامل األھوانى ، مرجع ساب. ؛ ا٢٣٩ ؛ ١٤٢یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٢٢٩رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ، د

.٣٨٤نعمان محمد جمعة ، مرجع سابق ، ص . د



٤٠

حيث يتمشى ذلك مع إرادة المؤلف التـى اتجهـت إلـى للمؤلف أو ورثته ، .٨٠صنفهارتضاء نشر م

للمؤلف ، إذا لم المالي وبالعكس ، فإنه يمتنع الحجز على حق االستغالل يثبت الحاجزون أن المؤلف قرر نشر مصنفه قبل وفاته ؛ حيث ينتقـل هـذا

ن ذلك يتضمن على نشر المصنف ؛ أل إجبارهمالحق إلى الورثة ، وال يجوز .٨١مصنف من عدمهدبى للورثة فى تقرير نشر الاعتداء على الحق األ

حق االستغالل المالى حق مؤقت –٢؛ فلهذا الحق مدة معينـة ، الحق المالى للمؤلف هو حق مؤقت بطبيعته

قائماً طوال حياة الماليهى خمسين سنة من تاريخ وفاة المؤلف ، فيظل الحق تباراً المؤلف ، وينتقل بعد ذلك إلى ورثته لمدة خمسين عاماً ، يبدأ سريانها اع

بانقضائها حق الورثة فى احتكار اسـتغالل وينقضيمن وقت وفاة المؤلف ، المصنف ، فيكون لمن يشاء بعد ذلك أن يقوم بهذا االستغالل دون أن يلتـزم

.٨٢ تعويض لهمأيباالتفاق مع الورثة أو أن يدفع هو أن المصنف بعد مضى مدة خمسين المالي والحكمة من توقيت الحق

أيعلى وفاة المؤلف ، فإنه يصبح جزءاً من الثروة الفكرية للمجتمـع ، سنة شخص نشر المصنف دون حاجة إلى إذن ألييصبح مشاعاً للجميع ، فيحق

جالل . ؛ د٣٣١ام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص د حس. ؛ ا٥٢٣د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٨٠

. ؛ د١٤٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٢٢٩رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . العدوى ، د .٣٨٤نعمان محمد جمعة ، مرجع سابق ، ص

.٥٢د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٨١د . ؛ ا٥٣د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ٥٢٨منعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص د عبد ال.ا : انظر ٨٢

٢٣٠رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ، د. ؛ د١٠١محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص د احمد عبد . ؛ ا٣٨٥ ص نعمان محمد جمعة ، مرجع سابق ،. ؛ د١٣٨یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د

. ٣٠٥الحمید عشوش ، مرجع سابق ، ص



٤١

الورثة ، فهم يكفيهم ما حصلوا عليه من مزايا مادية طوال الخمسين سنة التى . ٨٣أعقبت وفاة المؤلف

من قـانون ۲۰دأ ، إذ تنص المادة وقد أخذ المشرع المصرى بهذا المب بمضى خمـسين تنقضي الماليحماية حق المؤلف على أن حقوق االستغالل

عاماً على وفاة المؤلف ، حتى ولو كان المصنف لم ينشر إال بعد وفاته ، وإذا كان المصنف مشتركاً تحسب هذه المدة من تاريخ وفاة أخر من بقى حياً من

.المشتركين فى تأليفه :٨٤ رد على القواعد المتقدمة االستثناءات اآلتيةوت

بالنسبة للمصنفات المشتركة تحتسب المدة من تاريخ وفاة آخر من بقى – . حياً من المشتركين

التى ال تكـون مـصطبغة بالنسبة للمصنفات الفوتوغرافية والسينمائية – حق ينقضيفبطابع انشائى ، واقتصر فيها على مجرد نقل المناظر نقالً آلياً ،

. بمضى خمسة عشر عاماً من تاريخ أول نشر للمصنف المالياالستغالل المصنفات الجماعية أيبالنسبة للمصنفات المملوكة لألشخاص المعنوية –

.، فإن المدة تحتسب من تاريخ النشر بالنسبة للمصنفات التى تنشر غفالً من اسم المؤلف أو باسـم مـستعار –

من تاريخ نشرها ما لـم يكـشف المؤلـف عـن تحسب مدة الخمسين سنة .شخصيته خاللها فتبدأ المدة من تاريخ الوفاة

د عبد . ؛ ا٥٣د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ٣٨٥نعمان محمد جمعة ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ٨٣

.٣٢٧د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٣٩نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . الودود یحیى ، دد . ؛ ا٣٢٧د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٥٤د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ٨٤

رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ، د. ؛ د٥٢٧عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص ؛ ٢٤٢ د عمر السید احمد عبد اهللا ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٣٩یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٢٣١

.٨٤د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا



٤٢

بالنسبة للمؤلفات التى تنشر ألول مرة بعد وفاة المؤلف تحسب المدة من – .تاريخ وفاته

التصرف فيه الماليقابلية حق االستغالل –۳قاً مالياً ، فيجوز ، باعتباره ح المالييجوز التصرف فى حق االستغالل

فللمؤلف أن يتصرف فى حـق للمؤلف أن يتصرف فيه أو ينزل عنه للغير ، والتصرف فـى حـق بنقله إلى ناشر عن طريق التعاقد ، المالياالستغالل

بأكمله ، أو أن يكون تـصرفاً المالياالستغالل قد يشمل التصرف فى الحق ل أو موقوتاً بمدة معينه ، جزئياً كأن يكون قاصراً على بعض طرق االستغال

كان معاوضة ، فقد يكون العوض كما أنه قد يكون معاوضة أو تبرعاً ، فإذا .٨٥فيه مبلغاً جزافياً أو نسبة معينة من االيراد

ويجوز التصرف فى مؤلف لم يكن قد بدأ فيه المؤلف أو لم يتممه وقت وعلـى ذلـك لمستقبل ، تطبيقاً لقاعدة جواز التصرف فى الشىء ا االتفاق ،

على كتاب المالييجوز للمؤلف أن يتعاقد مع ناشر على نقل حق االستغالل ، ولكن ال يجوز أن يرد التصرف علـى مجمـوع اإلنتـاج لم يتم تأليفه بعد

للمؤلف فى المستقبل ، فمثل هذا التصرف يعتبر باطالً ؛ ألنه يتضمن الفكرى .٨٦حجراً على حرية المؤلف الشخصية

من القانون المدنى المصرى من أنه ٤۰ وهذا هو ما نصت عليه المادة ". فى المستقبل الفكرييعتبر باطالً تصرف المؤلف فى مجموع انتاجه " إلى الورثة المالي انتقال حق االستغالل –٤

. ؛ د٥٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ٥٢٩د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٨٥

؛ ١٤٠ یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٢٣٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ، د .٣٠٦د احمد عبد الحمید عشوش ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٨٦نعمان محمد جمعة ، مرجع سابق ، ص . د

. ؛ د ٥٢٨د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٥٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا :انظر ٨٦ .١٤١یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٢٣٢أبو السعود ، مرجع سابق ، ص رمضان . جالل العدوى ، د



٤٣

للمؤلف باعتباره عنـصراً الماليانتقل حق االستغالل إذا توفى المؤلف ، شأنه فى ذلك شأن غيره من الحقوق إلى ورثته ، ة المالية له من عناصر الذم

. المالية بعد وفاة المؤلف بالميراث ، فإنه ينتقل المالي وكما ينتقل حق االستغالل

المـالي كذلك بالوصية ، حيث يجوز للمؤلف أن يوصى بحـق االسـتغالل االيصاء لمصنفه إلى شخص آخر حتى ولو تجاوزت هذا الحق القدر الجائز

.به وهو ثلث التركة مـن القـانون ۱۸ وهذا هو ما نصت عليه الفقرة الثانية من نص المادة

يجوز للمؤلف أن يعين أشخاصاً بالذات من الورثة أو غيـرهم " المدنى بأنه ولو جاوز المؤلف فى ذلك القـدر الـذى الماليليكون لهم حقوق االستغالل

". تجوز فيه الوصية النـاس أصـلح تيـار والحكمة من هذا النص هو تمكين المؤلف من اخ

للمحافظة على هذا الحق وأقدرهم رعاية لسمعته ومن يكلف بـذلك العـبء دون تقيد بحد الثلث ، والعلة التى من أجلها يكون من الطبيعى أن يكافئ مالياً

ور مـن هو ما قد يث الماليقام المؤلف باختيار أحد األشخاص إلستغالل حقه . ٨٧نزاع بين الورثة يؤدى إلى تعطيل مسيرة نشر المصنف ، وحسن استغالله

وفى المصنف المشترك ، إذا توفى أحد المؤلفين ولم يكن لـه وارث ، المؤلفين وخلفائهم ، مـا باقي يؤول إلى الماليفإن نصيبه فى حق االستغالل

. المصنف المشترك على خالف ذلك مؤلفيلم يتفق

د حسام الدین كامل ، مرجع . ؛ ا٤١١د عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص .د مصطفى محمد الجمال ؛ ا.ا : انظر ٨٧

.٣٢٦سابق ، ص



٤٤

من قانون حماية حق المؤلف علـى ١٨وهذا هو ما نصت عليه المادة بعد وفاة المؤلف يكون لورثته وحدهم الحق فى مباشرة حقوق االستغالل " أنه

، فإذا كـان المـصنف عمـالً ٧، ٥،٦ المنصوص عليها فى المواد الماليفإن نصيبه مشتركاً وفقاً ألحكام هذا القانون ومات أحد المؤلفين بال وارث ، . "يؤول إلى المؤلفين المشتركين وخلفهم ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك



٤٥

الباب الثانى

ان احلق أرك : تمهيد وتقسيم

بشيء أو بقيمة استئثاراً يكفل القـانون عرفنا الحق بأنه استئثار شخص . حمايته

:ومن هذا التعريف يتضح أن أركان الحق ثالثة أى الشخص الذى يتمتع بهـذا "صاحب الحق " شخص الحق : الركن األول

الحق ويستأثر به ، وقد يكون شخصاً طبيعياً وقـد يكـون مـن األشـخاص . االعتبارية

ويقصد بذلك ما يرد عليه االستئثار :موضوع الحق أو محله : الركن الثانى الحق الشخصى علـى فمحل الحق العينى هو شىء معين بالذات ، بينما يرد

عمل المدين ، سواء كان العمل إيجابياً ، أو كان العمل سلبياً ، يتمثـل فـى .٨٨التزام المدين باالمتناع عن عمل معين

ويقصد بذلك ما يقـرره القـانون :الحماية القانونية للحق : الركن الثالث .٨٩لصاحب الحق من وسائل لحماية حقه

: وع هذا الباب إلى فصلين م نقسم موضوفى ضوء ما تقد أشخاص الحق: الفصل األول وحمايتهمحل الحق: الفصل الثانى

.٥٨د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٨٨ .٨٧د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٨٩



٤٦

الفصل األول

أشخاص احلق الشخص هو كل من يتمتع بالشخصية القانونية أو هو من يكون صـالحاً

؛ ويثبت ذلك للشخص الطبيعى ، وهو الكتساب الحقوق والتحمل بااللتزامات كالـشركات والجمعيـات " أو لمجموعة من األموال أو األشخاص اإلنسان ،

والتى تقوم بنشاط هادف منظم له قيمة اجتماعيـة ، وتـسمى " والمؤسسات . ٩٠باألشخاص المعنوية أو االعتبارية

فسنقسم هذا الفصل إلى مبحثين نتعرض فى األول إلى الشخص ولهذا .االعتباريالطبيعى وفى الثانى للشخص

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٥٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا: انظر ٩٠

، د حسام كامل األھوانى. ؛ ا٣١٤سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٤٨د جالل . ؛ ا٢٦٩میرفت ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، ص. د حمدى عبد الرحمن ؛ د. ؛ ا٢٩مرجع سابق ، ص

د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا. ، ا٩٠محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص رمضان أبو السعود ، مرجع سابق . ى ، دجالل العدو. ؛ د١٤٦د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٣٨

.٥٩، ص



٤٧

املبحث األول

الشخص الطبيعى الشخص الطبيعى هو اإلنسان ، وتثبت الشخصية القانونية لإلنسان منـذ

أن يولد حياً حتى إذا لم تتوافر له اإلرادة العاقلة الواعية مثل الصغير أو فاقد ، فاإلنسان بمجرد والدته تثبت له الشخصية القانونية أى مكنة اكتساب العقل

وتقتضى دراسـة األشـخاص الطبيعيـة ؛ أن .ل االلتزامات الحقوق وتحم نعرض لها من حيث مدة الشخصية القانونية ومميزات الشخص الطبيعـى ،

.ونعالج كل منها فى مطلب مستقل

املطلب األول

مدة الشخصية القانونيةأن حياة كل شخص طبيعى لها بداية ونهاية ؛ وكذلك الشخصية القانونية

ية ونهاية ، ولهذا ينبغى أن نبدأ بتحديد متى تبدأ الشخـصية القانونيـة لها بدا . ٩١لإلنسان ، ثم نعرض لتحديد متى تنتهى هذه الشخصية

: نقسم هذا المطلب إلى فرعين ومن هذا المنطلق ، سوف بداية الشخصية القانونية : الفرع األول نهاية الشخصية القانونية : الفرع الثانى

.٦١رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ، د. د: انظر ٩١



٤٨

األول الفرع

بداية الشخصية القانونية تبدأ شخصية اإلنسان بتمام والدته " مدنى على أنه ۲٩حيث تنص المادة

" . الحمل المستكن يعينها القانون حياً ، وتنتهى بموته ، ومع ذلك فحقوقنسان بتمام والدة الجنين حياً ، ثم القانونية لإلشخصيةالوسنعالج بدء

" .الحمل المستكن " الجنين نتناول مركز بدء الشخصية القانونية لإلنسان بتمام والدة الجنين حياً : أوالً

إن ثبوت الشخصية القانونية لإلنسان يكون بتمام والدته حياً ، أو بمعنى آخر يكون بانفصال الجنين عن أمه حياً ، فإذا انفصل الجنين ميتاً ، فال تثبت

، حتى ولو كان ذلك نتيجة إجهـاض تعمـده الغيـر ، له الشخصية القانونية كضرب الحامل على بطنها ، وتتحقق حياة المولود ببعض العالمات المميزة

فإذا تمت والدة المولود حياً تثبت له الشخـصية .كالبكاء والصراخ والتنفس القانونية ، وال يهم بعد ذلك مدى قابليته للحياة ، فإذا مات المولود بعد فتـرة

. ٩٢وجيزة من والدته ، فال يؤثر ذلك على الشخصية القانونية له وتثبت الوالدة بشهادة الميالد وهى ورقة رسمية مستخرجة من السجالت

" . مدنى ٣٠المادة " المعدة لذلك على أنه يجب أن يالحظ أن القيد فى سجل المواليد لـيس هـو البـديل

. الوالدة واقعة مادية يجوز اثباتها بكل الطرق الوحيد إلثبات الوالدة ، فواقعة

د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، .ا ؛ ٥٤٠ ، ص ٣٤٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ٩٢سعید . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٥٠جمعة ، مرجع سابق ، ص نعمان . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٦١ص

د حمدى عبد . ؛ ا٧٠د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣١٥فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص ، ٩٨د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٧١میرفت ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، ص. الرحمن ؛ د

د محمد شكرى سرور ، مرجع . ؛ ا١٣٩د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا.ا .٦٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ، د. ؛ د١٤٧سابق ، ص



٤٩

تثبـت " من القانون المدنى على أن ٣٠وهذا هو ما نصت عليه المادة الوالدة والوفاة بالسجالت الرسمية المعدة لذلك ، فإذا لم يوجد هذا الـدليل أو

" . تبين عدم صحة ما أدرج بالسجالت ، جاز اإلثبات بأية طريقة أخرى " الحمل المستكن " مركز الجنين : ياً ثان

إذا كان األصل أن اإلنسان ال تثبت له الشخـصية القانونيـة إال بتمـام والدته حياً ، إال أن المشرع اجاز استثناء أن يكون للجنين شخصية قانونيـة

" بقولهـا ٢۹ناقصة ؛ وهذا هو ما نصت عليه الفقرة الثانية من نص المادة ". ق الحمل المستكن يعينها القانون ومع ذلك فحقو

وقد أعتبر المشرع أن الجنين له شخصية قانونية ناقصة وليست كاملة ؛ .ألنها تقتصر على اكتساب الحقوق دون التحمل بااللتزامات

وإذا نظرنا إلى الحقوق التى يعترف بها القانون للحمل المستكن ، سنجد فيها إلى قبول ، نذكر منها علـى سـبيل المثـال أنها الحقوق التى ال يحتاج

: ٩٣الحقوق اآلتية . الحق فى ثبوت نسبه من أبيه –١ . الحق فى اكتساب جنسية أبيه –۲ . الحق فى اإلرث –۳ . الحق فيما يوصى له به –٤ الحق فى االستفادة من االشتراط الذى يشترطه له أحد المتعاقدين على –٥

.من عقد التأمين كون مستفيداً المتعاقد اآلخر ، كأن ي

د عبد المنعم . ا ؛١٠٤د جالل إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٧٢د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ٩٣

.١٤٨ ، ص ١٦٤د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ ا٥٤٣ ، ص ٣٤٧البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة



٥٠

يحتاج اكتسابها إلى قبول ، فـال يكـون الجنـين صـالحاً أما الحقوق التى الكتسابها ، وعلى هذا ال تصح الهبة لـه ؛ ألن الهبـة عقـد ال ينعقـد إال

. ٩٤بالقبول

الفرع الثانى

نهاية الشخصية القانونية لموت حقيقياً وقد يكون ا وقد يكون ؛شخصية اإلنسان بموتهتنتهى

. اعتبارياً أو حكمياً الموت الحقيقى : أوالً يترتب على التحقق من وفاة اإلنسان سواء أكانت الوفاة طبيعية أم نتيجة

بحيث ال يعود صالحاً ألن يكون صـاحب حادث انتهاء شخصيته القانونية ، لى ورثته ؛ إال أن بعض حق أو مديناً بواجب ، وإنما تنتقل حقوقه والتزاماته إ

الفقهاء يرى أن شخصية اإلنسان تمتد افتراضاً ، لحين سداد ديون المـورث من أموال تركته ، بحيث ال ينتقل إلى الورثة إال ما يتبقى من أمواله بعد سداد

.ديونه ويستند هذا الرأى إلى القاعدة الشرعية التى تقـضى بـأن الورثـة ال

؛ حيث ال تنتقل أمـوال المتـوفى من بعد سداد الديونيستحقون أنصبتهم إال . ٩٥إلى الورثة إال بعد سداد ديونه

نعمان جمعة ، مرجع . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٥٤٤ ، ص ٣٤٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ٩٤

د حسام . ؛ ا٣١٧سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . عشوش ، دد احمد عبد الحمید. ؛ ا٢٥١سابق ، ص د محمد على عمران . ، ا١٠٥د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٧٣كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص

.١٤٩د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٤٠د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .؛ انعمان جمعة ، مرجع . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٥٤٧ ، ص ٣٤٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ٩٥

د حسام . ؛ ا٣١٨سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٥١سابق ، ص د محمد على عمران . ، ا١٠٧جع سابق ، ص د جالل محمد إبراھیم ، مر. ؛ ا٧٩كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص

.١٥٢د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٤١د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .؛ ا



٥١

، وال يخلو الرأى السابق من النقد ؛ حيث تنتهى شخصية اإلنسان بوفاته وال يتصور بقاءها بعد ذلك ، حيث تنتقل أموال التركة إلـى الورثـة مثقلـة

رث حقوقهم من أموال التركة باألولوية بحقوق الدائنين ، فيستوفى دائنو المو .٩٦عن دائنى التركة

" مركز المفقود " الموت الحكمى : ثانياً المفقود هو الشخص الذى انقطعت أخباره ، فال يعرف حياته أو مماته ،

كمن يخرج للسياحة وتنقطع أخباره مدة طويلة أو كمن يفقد فى معركة حربية .أو زلزال أو فيضان

أما الغائب فهو الشخص الذى يغيب عن موطنه أو محل إقامتـه ولكـن .حياته معلومة ، فال يعتبر مفقوداً ، وال تنتهى شخصيته القانونية

تسرى فـى شـأن " من القانون المدنى على أنه ٣٢حيث تنص المادة م فأحكـا المفقود والغائب األحكام المقررة فى قوانين خاصة ، فإن لم توجـد

".الشريعة اإلسالمية وطبقاً لهذا النص ، فإن القانون يفرق بين المفقود والغائب ، وذلك على

؛ حيث ال فرق عنـدهم " المذهب الحنفى " خالف أحكام الشريعة اإلسالمية . ٩٧بين الغائب والمفقود

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٦٣د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا: انظر ٩٦

میرفت ربیع عبد العال ، . د حمدي عبد الرحمن ؛ د. ؛ ا٨١ألھوانى ، مرجع سابق ، ص د حسام كامل ا. ؛ ا٢٥٣د محمد . ؛ ا١٣٩د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٢٧١مرجع سابق ، ص

. ؛ د٦٣، ص رمضان أبو السعود ، مرجع سابق . جالل العدوى ، د. ؛ د١٥٣شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص .١٧٤یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٦٤د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا: انظر ٩٧، میرفت ربیع عبد العال . د حمدى عبد الرحمن ؛ د. ؛ ا٨٢د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٥٤

یاسین محمد . جالل العدوى ؛ د. ؛ د١٥٤د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٧٧مرجع سابق ، ص .١٧٤یحیى ، مرجع سابق ، ص



٥٢

وسوف نعرض أوالً لشروط اعتبار المفقود ميتاً ، ثم نعرض ألثر الحكم .وته مب : شروط اعتبار المفقود ميتاً –۱

، تختلف شروط اعتبار المفقود ميتاً باختالف الحاالت التى فُقد فيها حيث لم يترك المشرع امر المفقود معلقاً إلى اجل غير معلوم ، وانما حدد

: فترة زمنية معينة يحكم بعدها بموته ، وهنا فرق المشرع بين نوعين حالة الفقد فى ظروف يغلب فيها الهالك :األول النوع إذا كان الشخص قد فقد فى ظروف يغلب فيه الهالك ، كمن يفقـد فـى

أو من يفقد نتيجة وجوده فى منزل حالة الحرب أو كارثة كزلزال أو فيضان .قد أحترق أو هدم ؛ أو وجوده فى منطقة تعرضت للغزو أو لحرب أهلية

، يحكم القاضى باعتبار المفقود ميتاً بعـد مـضى فى مثل هذه األحوال أما إذا كان المفقود من رجال القوات المسلحة .أربع سنوات من تاريخ فقده

، وفقد أثناء العمليات الحربية ، فإن وزير الحربية هو الذى يختص بإصدار القرار بموته بعد مضى أربع سنوات على فقده ، على أن يحل قرار وزيـر

. ٩٨محل الحكم القضائىالحربية حالة الفقد فى ظروف ال يغلب فيها الهالك : النوع الثانى

، كمـا لـو إذا كان الشخص قد فقد فى ظروف ال يغلب فيها الهـالك السياحة ، ففى هذه الحالة لم يحدد انقطعت أخبار مسافر طلباً للعلم أو بغرض

بموت المفقود ، وإنما ترك امر المشرع المدة التى تحكم بعدها المحكمة بعدها

نعمان جمعة ، مرجع . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٥٥٢ ، ص ٣٥٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ٩٨ د حسام . ؛ ا٣١٩سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . مد عبد الحمید عشوش ، دد اح. ؛ ا٢٥١سابق ، ص

د محمد على عمران . ، ا١١٧د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٧٩كامل األھوانى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٥٤د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٤٢د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .؛ ا

.١٧٩یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٤٠٨نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص



٥٣

عن وجوده على قيد الحياة التحريتقدير هذه المدة إلى القاضى ، وذلك بعد . أو وفاته بجميع الطرق الممكنة

أن تقل هذه المدة عن أربـع سـنوات ، وفى جميع األحوال ، ال يجوز وإن كان لـه باعتبار أن هذه المدة تُعد حداً أدنى ليس للقضاء أن ينزل عنه ،

.٩٩أن يزيد عليه أثر الحكم باعتبار المفقود ميتاً –۲

بالنسبة لآلثار المترتبة على الحكم باعتبار المفقود ميتاً ، أو القرار الصادر : ثالثة فروض من وزير الحربية باعتباره ميتاً ، فإنه يفرق بين

مركز المفقود قبل الحكم بموته : الفرض األول بر المفقود حياً بالنسبة لألحكام التى تضره ، ويعتبر ميتـاً بالنـسبة يعت

.١٠٠لألحكام التى تنفعه وتضر بغيره النتائج المترتبة على اعتبار المفقود حياً بشأن األحكام التى تضره وتنفع –

غيره فال تورث أموال المفقود ، وتظل زوجته علـى ذمتـه ، وال تـستطيع

لكن للزوجة إذا غاب عنها زوجها بال عذر مقبول أكثر من الزواج بغيره ، و وكانت تتضرر من ذلك ، أن تطلب من القاضى تطليقها طالقاً بائنـاً ، سنة ،

.١٠١ منه اإلنفاقولو كان لهذا الزوج مال تستطيع

. ، د٦٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ٥٥٢د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٩٩

د حمدى عبد . ؛ ا٨٤ ص د حسام كامل األھوانى ، مرجع سابق ،. ؛ ا٤٠٨نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص ١٥٤د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٢٨٠میرفت ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، ص. الرحمن ؛ د

.١١٩د جالل إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٨٠یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د. ؛ د ٦٥مرجع سابق ، صد احمد شوقى عبد الرحمن ، .اد .ا : انظر ١٠٠. ، د٦٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ١٥٥د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص .ا :انظر ١٠١

. ؛ د٦٦رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د. ؛ د٤٠٨نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص .١١٩ل إبراھیم ، مرجع سابق ، ص د جال. ؛ ا١٨٠یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص



٥٤

النتائج المترتبة على اعتبار المفقود ميتاً بالنسبة لألحكام التى تنفعه – .وتضر غيره

ن المفقود ال يرث غيره أثناء مدة فقده ، أى فى المدة من تاريخ فقـده أ حتى تاريخ الحكم بموته ، بحيث ال يرث المفقود من مورثه الذى مات بعـد

من قانون ٤٥، كل ما فى األمر ، وعلى سبيل االحتياط ، تقضى المادة الفقد ستحقه لو كـان المواريث ، بأن يوقف للمفقود من التركة بقدر نصيبه الذى ي

.حياً ، وال يـستحق المفقود طالما أن حياته غير مؤكـدة وبالتالى ، ال يرث

؛ ألن مناط الميراث هو تحقـق حيـاة هذا النصيب " ورثة المفقود " ورثته .١٠٢الوارث وقت وفاة المورث

مركز المفقود بعد الحكم بموته : ى الفرض الثانود ، هنا تنتهى حياة المفقود ، ويرتب هذا فإذا حكم القاضى بموت المفق

.الحكم آثاره من تاريخ صدوره : اعتبار المفقود ميتاً منذ صدور الحكم بالنسبة للرابطة الزوجية – تعتد زوجتة عدة الوفاة وهى أربعة أشهر وعشرة أيام من وقـت حيث

. عدة صدور الحكم بموته ، وتستطيع أن تتزوج بغيره بعد انتهاء ال : اعتبار المفقود ميتاً منذ صدور الحكم بالنسبة لماله –

حيث توزع تركته على ورثته الموجودين وقت صدور الحكم بموتـه ، وال يرث من مات منهم فى الفترة بين تاريخ الفقـد وتـاريخ الحكـم ؛ ألن

. ١٠٣الوارث يجب أن يكون على قيد الحياة وقت وفاة المورث

د محمد شكرى سرور ، مرجع . ؛ ا٣٢٠سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د.ا : انظر ١٠٢نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٦٦د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ١٥٥سابق ، ص

٤٠٩ .



٥٥

مركز المفقود الذى تتضح حياته بعد الحكم بموته : لث الفرض الثا

اعتبر هذا الحكم أو بموته ، القضائى الحكم صدور إذا ظهر المفقود بعد القرار كأن لم يكن ومن ثم تزول بأثر رجعى اآلثار التى كانت قـد ترتبـت

ل ، عليه ، ولهذا يسترد المفقود ما كان له من أموال أو ما كان يرثه من أموا .١٠٤كما تعود إليه زوجته

:بالنسبة ألموال المفقود إذا تحققت حياة المفقود بعد الحكم بموته ، فيحق له أن يسترد ما بقـى

قائماً من أمواله تحت أيدي هؤالء الورثة ، أما ما استهلكه هؤالء مـن هـذه ـ ن األموال ، فإنهم ال يسألون عنه ؛ حيث إن وجود هذه األموال فـى يـد م

. ١٠٥وزعت عليه كان يستند إلى حكم القضاء ، أو قرار بموت المفقود : بالنسبة لزوجته

لم تتزوج ، فإنه ال مشكلة ، حيث تعود الزوجة إلـى زوجةالإذا كانت زوجها بمجرد ظهوره حياً ، أما إذا كانت قد تزوجت بغيره ، فإن المـشرع

. أو لم يدخل بها يفرق بين ما إذا كان الزوج قد دخل بالزوجةيعتبـر عقـد فإذا لم يدخل بها ، فإن الزوجة تعود إلى زوجها العائد ، و

الزواج الثانى مفسوخاً ، أما إذا كان قد دخل بها ، فإنها تبقى للزوج الثانى ، كان على علم بحياة الزوج األول عنـد أي النية سيءما لم يكن هذا األخير

لزواج باطالً ، وتعود الزوجة إلى زوجهـا األول ، زواجه منها ، هنا يعتبر ا

. ٢٥٥نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . لودود یحیى ، دد عبد ا.ا : انظر ١٠٣ .٦٧رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د.ا : انظر ١٠٤ .٣٢١سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص. د احمد عبد الحمید عشوش ، د.ا: انظر ١٠٥



٥٦

النية أيضاً ، إذا كان قد عقد عليها فى عدة وفاة سيءكما يعتبر الزوج الثانى .١٠٦الزوج األول

املطلب الثانى

مميزات الشخصية تتناول دراسة مميزات الشخصية كل ما يميز شـخص عـن اآلخـر ،

اسم يسمح ، فلكل شخص اسمه وبموطنهويتميز الشخص عن اآلخر بحالته وب بتمييزه عن غيره ،ولكل شخص موطن يمكن العثور عليه فيه لمخاطبته فيما يتعلق بشئونه القانونية ، ولكل شخص حالة تسمح بتمييزه عن غيره ، كما أن

.١٠٧لكل شخص أهلية يباشر بمقتضاها حقوقه والتزاماته : على النحو التالى وسوف ندرس فى هذا المطلب مميزات الشخصية

الحالة : الفرع األول االسم : الفرع الثانى الموطن : الفرع الثالث األهلية : الفرع الرابع

.٨٧د حسام األھوانى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٠٦ .١٢٧د جالل إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٠٧



٥٧

الفرع األول

ة ـــــاحلاليقصد بحالة الشخص هى مجموعة الصفات التى يضعها القـانون فـى

لحقـوق االعتبار ؛ حيث يتوقف عليها تحديد مـدى صـالحيته الكتـساب ا وااللتزام بالواجبات ، وتتحدد هذه الصفات بانتماء الشخص إلى دولة معينة ، ويطلق على ذلك الحالة السياسية ، ومركز الشخص من حيث كونه منتـسباً إلى أسرة معينة ، ويعنى ذلك الحالة العائلية ، ومركز الشخص مـن حيـث

. ١٠٨الدينيةكونه منتسباً إلى ديانة معينة ، وهو ما يسمى بالحالة الحالة السياسية : أوالً ويقصد بالحالة السياسية تمييز كل شخص عن اآلخـر بجنـسيته ، أى

بانتمائه إلى دولة معينة ، ويحدد القانون فى كل دولـة الـشروط الالزمـة الكتساب الجنسية ، وبناء على رابطة الجنسية يمكن التمييز بـين الـوطنيين

لحقوق التى يتمتع بها كل منهم ، فهناك بعض الحقوق فيما يتعلق با واألجانب التى تثبت فى األصل للوطنيين دون األجانب ، كالحقوق السياسية ، والحـق فى مباشرة بعض المهن كالمحاماة ، والطب ، والصيدلة ، كما قد يحظر على األجانب حق االنتخاب أو حق الترشيح للهيئات النيابية أو حق تولى الوظائف

. ١٠٩مةالعا

سعید فھمى . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٨٧نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.ا : انظر ١٠٨د حمدى عبد الرحمن ؛ . ؛ ا٦٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛٣٢٢الصادق ، مرجع سابق ، ص

، ١٦٥ ، ص ٧١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ ا٢٧٠عبد العال ، مرجع سابق ، صمیرفت ربیع . دد محمد شكرى سرور ، مرجع . ؛ ا١٤٦د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا.ا

ضان أبو السعود ، رم. جالل العدوى ، د. ؛ د١٧٦محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٩٦سابق ، ص .٧٠مرجع سابق ، ص

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.ا ، ٦٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ١٠٩د محمد على عمران ؛ . ؛ ا٣٢٢سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٦٠



٥٨

: وهذه الجنسية إما أن تكون جنسية أصلية ، وإما أن تكون جنسية طارئة وهى الجنسية التى تثبت للشخص وفقاً ألحد أساسـين أو :الجنسية األصلية

فأما األساس األول فهو رابطة الدم التى تستمد من : وفقاً لهذين األساسين معاً ة مثـل مـيالد الـشخص ألب والدة الشخص من أصل يتمتع بجنسية الدول

اإلقلـيم وأما األساس الثانى فهو رابطـة ، فيأخذ االبن جنسية أبيه ، مصري الدولة ؛ وال تثبت الجنسية على هـذا إقليمالتى تتحقق بوالدة الشخص على

إال فى حالة واحدة ، وهى حالة ما إذا ولد الشخص فى مصر مـن األساس .١١٠والدين مجهولين وهى الجنسية التى تثبت للشخص عن طريق التجـنس : ةالجنسية المكتسب

.بعد الميالد ، وهو عادة إما الزواج وإما التجنس يجيز للمرأة األجنبية اكتساب جنسية زوجها ، واكتساب الزوجة فالزواج

. لجنسية زوجها قد يكون مطلقاً أو مشروطاً وتتحـدد المصرية ، وقد حدد القانون المصرى أسباب اكتساب الجنسية

يحمل الجنسية المصرية ؛ فتكتسب الزوجة األجنبية وطنيأساساً بالزواج من ، كما أنه يتم اكتساب الجنسية مصريالجنسية المصرية لمجرد زواجها من

المصرية بسبب اإلقامة المستمرة فى مصر مدة معينة ، وبعد استيفاء شروط .١١١معينة يحددها القانون

محمد . ؛ د١٩٦د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٤٦بد الواحد ، مرجع سابق ، ص د فیصل زكى ع.ا

.٧٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د. ؛ د١٧٦نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص شوقى عبد الرحمن ، د احمد .ا؛ ١٤٦د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا.ا : انظر ١١٠

د احمد عبد الحمید . ؛ ا٢٦٠نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.ا ، ٦٩مرجع سابق ، ص. ؛ د١٩٦د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٢٢سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . عشوش ، د

.١٧٦محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص د احمد . ؛ ا٧٠د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ١٦٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١١١

.٣٢٢سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . عبد الحمید عشوش ، د



٥٩

من قانون الجنسية التى نصت علـى ١٣ما نصت عليه المادة وهذا هو الجنـسية المـصرية ، إذا يعد سبباً لكـسب مصري من األجنبيةزواج " أن

واستمرت الزوجية قائمة اعلنت وزارة الداخلية برغبتها فى كسب الجنسية ، ، ويجوز لوزير الداخلية قبل فوات هذه المـدة اإلعالنمدة سنتين من تاريخ

". ان الزوجة من حق الدخول فى الجنسية حرم وبالنسبة لإلقامة ، فإنه يشترط الكتساب الجنسية بمقتـضاها أن تـستمر

وتخفض هذه المدة إلى خمس سنوات " ٥م " اإلقامة مدة عشر سنوات متتالية " .٦م"، إذا كان االجنبى قد حصل على إذن بالتوطن فى مصر بقصد التجنس

ى اكتساب الشخص جنسية دولة معينة عدة آثار من أهمهـا ويترتب عل اكتسابه صفة المواطن وما يستتبع ذلك من تمتعه بالحقوق السياسية وما يقـع عليه من واجب أداء الخدمة العسكرية ؛ فهذه الحقوق والواجبات ال تثبت إال

.١١٢لمن له صفة المواطن " القرابة " الحالة العائلية: ثانياً بالحالة العائلية تحديد مركز الشخص مـن حيـث انتمائـه إلـى قصد ي

.اسرة معينة والقرابة بوجه عام هى الصلة التى تربط بين شخصين ويرتـب عليهـا

هذه الصلة قد تكون هى صلة الدم وهى التى تسمى قرابـة .١١٣القانون أثراً . سمى قرابة المـصاهرة النسب ، كما قد تكون صلة المصاهرة وهى التى ت

.١١٤قرابة النسب وقرابة المصاهرة: وبذلك يكون لدينا نوعان من القرابة

. ١٤٦د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا.ا : انظر ١١٢ . ٤١٦معة ، مرجع سابق ، ص د نعمان ج.ا : انظر ١١٣ .٤١٦د نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٦٨ ، ص ٧٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ١١٤



٦٠

قرابة النسب : أوالً وهى الصلة التى تقوم بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك سـواء مـن

.ناحية األب أو من ناحية األم " الخط المستقيم قرابة" قرابة مباشرة : وقرابة النسب تنقسم إلى قسمين

ويطلق عليها فى اللفظ الشائع ، " قرابة الخط المنحرف " وقرابة غير مباشرة .١١٥بقرابة الحواشى

قرابة الخط المستقيم : القرابة المباشرة –۱ أو هى القرابة المنحـصرة هى الصلة التى تجمع بين األصل والفرع ،

واألب أو بين الحفيد والجد ، ومثال ذلك الصلة بين االبن فى عمود النسب ، تكون هذه القرابة صاعدة أو نازلة ، وتكون صاعدة إذا كانت بين االبـن وقد

وأبيه أو بين ابن االبن والجد وإن عال ، وتكون نازلة ، حين تنزل من األب . ١١٦إلى االبن أو من الجد إلى ابن االبن

ألنها تربط بين أشخاص وقد سميت هذه القرابة بقرابة الخط المستقيم ؛ . ١١٧يتسلسلون أحدهم عن اآلخر فيكون الخط الذى يربط بينهم خطاً مستقيماً

من القانون المدنى ۳٦وتحتسب درجة القرابة المباشرة وفقاً لنص المادة اعتبار كل فرع درجة عند الصعود إلى األصل مع عدم احتساب على أساس

.١٦٨ ، ص ٧٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ١١٥د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع . عمران ؛ اد محمد على. ؛ ا٥٧٨د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١١٦

نعمان جمعة ، . د عبد الودود یحیى ، د.ا ، ٧٢د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا؛ ١٤٧سابق ، ص . ؛ د٣٢٤سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٦٤مرجع سابق ، ص

جالل . ؛ د١٧٠د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٠٦جع سابق ، ص رمضان أبو السعود ، مرمصطفى . ؛ د٤١٧نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . العدوى ؛ د

فقرة یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ،. ؛ د٤٣٥عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص . محمد الجمال ، د . ١٩٣ ، ص ٨٧

د احمد . ؛ ا٧٠د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ١٦٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١١٦ .٣٢٢سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص . عبد الحمید عشوش ، د

.١٦٩ ، ص ٧٨د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ١١٧



٦١

إسقاط األصل دائماً واعتبار كل فرع فيما األصل ؛ أى أنه عند الحساب يجب . ١١٨عدا ذلك درجة

طبيقاً لذلك ، فإن القرابة بين االبن وأبيه مثالً هى قرابة من الدرجـة وت األولى ؛ ألن االبن فرع ؛ وهذه درجة ، وخروج األب باعتبـاره األصـل ،

.فال يحتسب بة لجده أو لجدته ؛ ألن ابن ويعتبر ابن االبن فى الدرجة الثانية من القرا

االبن فرع ، فيعتبر درجة ، واألب أو األم فرع ، فيعتبر درجة ثانية ، والجد . أو الجدة أصل فال يحتسب

القرابة غير المباشرة أو قرابة الخط المنحرف : قرابة الحواشى –۲هى القرابة التى تقوم بين من يجمعهم أصـل مـشترك دون أن يكـون

" . مدنى ۳٥/٢المادة " فرعاً لآلخر أحدهم ال ينحدر بعضهم من بعض ، وانما يتميـزون الحواشيفاألقرباء قرابة

بوجود أصل مشترك يجمع بينهم ، مثال ذلك قرابـة األخ ألخيـه ، فلـيس .أحدهما فرعاً لآلخر ، وإن جمعهما أصل مشترك وهو األب أو األم

عهم بالنسبة للشخص يعتبرون من قرابـة والعمات وفرو األعمام وكذلك . ؛ حيث يجمعهم به أصل مشترك هو الجد ألب أو الجدة ألب الحواشي

أيضاً أوالد األخوال والخاالت ؛ حيـث يجمعهـم الحواشي ويعتبر من " . أصل مشترك هو الجد ألم أو الجدة ألم

د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٥٧٨د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١١٨

د احمد عبد الحمید عشوش . ؛ ا٢٦٤نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.؛ ا١٤٨سابق ، ص رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . دوى ؛ دجالل الع. ؛ د٣٢٤سعید فھمي الصادق ، مرجع سابق ، ص . ، دعبد الحمید محمد الجمال ، مرجع . مصطفى محمد الجمال ، د. ؛ د٤١٧نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٢

.١٧٠د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٤٣٥سابق ، ص



٦٢

انون المدنى بأن من الق ٣٦ ، طبقاً للمادة الحواشي وتحتسب درجة قرابة تعد الدرجات صعوداً من الفرع إلى األصل المشترك ثم نـزوالً مـن هـذا األصل المشترك إلى الفرع اآلخر مع اعتبار كل فرع درجة فيما عدا األصل

.١١٩المشترك عن طريقة احتـساب الحواشيوال تختلف طريقة احتساب درجة قرابة

القرابة المباشرة تحتسب درجة القرابة درجة القرابة المباشرة إال فى أننا فى ، فنكـون بـصدد الحواشـي على أساس عمود نسب واحد ، بينما فى قرابة

عمودين للنسب يجمع بينهم األصل المـشترك ، وتحتـسب درجـة قرابـة على األول صعوداً إلى األصل المشترك ثم نزوالً على الثانى مـع الحواشي

.١٢٠عدم احتساب األصل المشتركأو ألخته وتطبيقاً لذلك ، يعتبر األخ فى الدرجة الثانية من القرابة ألخيه

؛ حيث يحسب األخ درجة ، ولما كان األب هو األصـل المـشترك ، فـال يحتسب درجة ، ثم من األب إلى األخ أو األخت تحتسب درجـة ، فتكـون

.القرابة من الدرجة الثانية الرابعة البن عمه أو البنـه عمـه ، ويعتبر ابن العم قريب من الدرجة

حيث يحسب الشخص درجة واألب درجة ثانية ثم ال يحسب الجد ألنه هـو . ١٢١األصل المشترك ، ويحسب العم درجة ثالثة ، ثم ابن العم درجة رابعة

د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع .محمد على عمران ؛ اد . ؛ ا٥٧٩د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ١١٩ د احمد عبد الحمید . ؛ ا٢٦٤نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.؛ ا١٤٩ سابق ، ص د ، مرجع رمضان أبو السعو. جالل العدوى ؛ د. ؛ د٣٢٤سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . عشوش ، د

عبد الحمید محمد . مصطفى محمد الجمال ، د. ؛ د٤١٩نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٢ سابق ، ص .١٧٢د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٤٣٦ الجمال ، مرجع سابق ، ص

.١٧٢د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ١٢٠ .٢٦٤نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.ا : انظر ١٢١



٦٣

قرابة المصاهرة : ثانياً ، وقـد اآلخـر الزوج وأقاربهى القرابة التى تقوم بين احد الزوجين من القانون المدنى قرابة المصاهرة وبينت كيفية حسابها ، ٣٧ت المادة عرف

اقارب احد الزوجين يعتبرون فى نفس القرابة والدرجة بالنسبة إلـى " بقولها ".الزوج اآلخر

وتحسب درجة قرابة المصاهرة كما تحسب درجة قرابة النسب ، وعلى الدرجة األولى وعم الزوجة ذلك ، يكون أب الزوجة وأمها أقارب للزوج من

أقارب للزوج من الدرجة الثالثة ، وابن العم وابنه العمة وابن وعمتها وخالتها .١٢٢الخالة وابنه الخالة أقارب للزوج اآلخر من الدرجة الرابعة

: أهمية القرابة : هامة نذكر بعضها فيما يلى أن للقرابة فى مجال القانون آثاراً

القرابة ثبوت حقوق للشخص باعتباره عضواً فى أسرة ، فمثالً يترتب على :أوالً ، ويكون اعة لألب على أبنه ، وحق التأديب يترتب على ثبوت البنوة حق الط

لالبن على ابيه حق اإلنفاق وحق التربية وما يستلزمه من رعاية وتوجيـه ، أخرى ، حقوق األسرة السابقة ، تنشىء القرابة حقوقاً مالية إلى جانب لكن و

. هى الحق فى اإلرث والحق فى النفقة أن درجة القرابة لها تأثير على بعض األحكام القانونية نورد أمثلة لها :ثانياً

من القانون المدنى على عدم جواز األخذ بالشفعة ، ۹۳۹حيث تنص المادة – إذا وقع البيع بين األصول والفروع أو بين الزوجين أو بين األقارب لغاية"

".الدرجة الرابعة أو بين األصهار لغاية الدرجة الثانية

عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع . مصطفى محمد الجمال ، د. ؛ د١٧٥د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ١٢٢ . ٤٣٦ سابق ، ص



٦٤

يمتنـع " على أنه ۱۹٦٨ من قانون المرافعات لسنة ۱٤٦كما تنص المادة –على القاضى نظر الدعوى أو الفصل فيها ، إذا كان قريباً أو صـهراً ألحـد

".الخصوم حتى الدرجة الرابعة يجـوز " ف الذكر على أنه من قانون المرافعات سال ۱٤۱كما تنص المادة –

." رد الخبير إذا كان قريباً ، أو صهراً إلى الدرجة الرابعة ألحد الخصوم الحالة الدينية : ثالثاً يقصد بالحالة الدينية اعتناق الشخص لدين معين ، وال يؤثر الدين علـى

المركز القانونى للشخص ، فتتحدد حقوقه وواجباته بصرف النظر عن الدين .١٢٣لذى يعتنقه ا

فالقانون يطبق على الجميع دون تفرقة بين األشخاص على أساس الدين ، ولكن فى بعض الدول ، ومنها مصر، يتأثر المركز القانونى للشخص بناء على ديانته ، ولهذا تؤثر الحالة الدينية للشخص المستمدة من انتمائه إلى دين

. ونية معين على جانب من جوانب شخصيته القانفى نطاق األحوال الشخصية ، حيث تـنص المـادة ويبدو ذلك واضحاً

ال توارث بين مسلم وغيـر مـسلم ، " السادسة من قانون المواريث على أنه " . ويتوارث غير المسلمين بعضهم من بعض

كما أن تعدد الزوجات مباح بالنسبة للمسلمين طبقـاً لقواعـد الـشريعة ، وللمـسلم بينما يعد هذا التعدد محرماً بالنسبة لغير المـسلمين اإلسالمية ،

رمضان أبو السعود ، مرجع . د جالل على العدوى ، د. ؛ ا٧٤د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٢٣

.٢٦٧د عبد الودود یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٧٤سابق ، ص



٦٥

ولكن ال يجوز لغير المسلم " مسيحية أو يهودية " الحق فى أن يتزوج بكتابية .١٢٤أن يتزوج بمسلمة

الفرع الثانى

م ـــــــاالس الحق فى االسم : أوالً كل شخص عن ، فهو الذى يميز ال شك أن االسم من مميزات الشخصية

االسم الشخصى ، وهو : غيره من الناس ، ويتكون االسم عادة من عنصرين الذى يميز الشخص عن بقية أفراد أسرته ، واللقب وهو اسم العائلة ، وهـو

.١٢٥الذى يميز الشخص عن غيره ويحدد انتمائه إلى أسرة معينة شـخص يكون لكل " مدنى على أنه ۳٨ وهذا هو ما نصت عليه المادة

". اسم ولقب ، ولقب الشخص يلحق أوالده الخاص ۱۹٦٠ لسنة ۲٦٠ من القانون رقم ١٨كما أنه يجب طبقاً للمادة

باألحوال المدنية ذكر اسم المولود ولقبه ضمن البيانات المبلغة عـن واقعـة العادة جرت فى مصر على إضافة اسـم األب واسـم الجـد الميالد ، ولكن .١٢٦ عن لقب العائلةبالتاليشخصى ، واالستغناء بجانب االسم ال

رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل على العدوى ، د. ؛ ا٨٢د جالل إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٢٤

.٢٦٧د عبد الودود یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٧٤بق ، ص د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سا. ؛ ا٧٤د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٥٥٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٢٥

د احمد عبد الحمید . ؛ ا٢٥٧نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.؛ ا١٤٩سابق ، ص رمضان أبو السعود ، مرجع . جالل العدوى ؛ د. ؛ د٣٢٥سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . عشوش ، د

عبد الحمید محمد . مصطفى محمد الجمال ، د. ؛ د٤١٩نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٦٨سابق ، ص رمضان أبو السعود ، .؛ د ١٢٨د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٤٣٧الجمال ، مرجع سابق ، ص

.١٤١محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٠٠مرجع سابق ، ص د عبد . ؛ ا٢٠٢یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٧د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٢٦

د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٥٥٦المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .١٤٩ص



٦٦

الطبيعة القانونية لالسم : ثانياً أى ثار جدل فى الفقه حول الطبيعة القانونية للحق فى االسم ، فـذهب ر

، ولكن يؤخذ على هذا الراى ، أنه األسرةإلى أن الحق فى االسم من حقوق ، فقد يكـون الـشخص رةأسيشترط لكى يكون للشخص اسم أن ينتمى إلى

.١٢٧مجهول األبوين كاللقيط ومع ذلك ، فإنه يتسمى باسم معين كما يمتاز االسم بأنه شائع بين الناس جميعاً ، فمن تسمى باسم محمد مثالً ، ال يجوز أن يمنع غيره من التسمي بهذا االسم ، كما أن اللقب وهو

ة ؛ وهذا على خالف حق فهو شائع بين جميع أفراد األسر ،األسرة اسمالملكية الذى يمتاز بأنه حق مقصور على صاحبه ، يستطيع أن يمنع غيره

.١٢٨من استعماله آخر إلى أن الحق فى االسم حق ملكية ، ولكن هذا الراى رأىويذهب

لم يلق قبوالً لدى الفقه ، على أساس أنه إذا كان لصاحب االسم حق عليه ، ملكية ، ولكنه يعتبر من الحقوق اللصيقة بالشخصية فإن هذا الحق ليس بحق

، ويسرى عليه نفس خصائص هذا النوع من الحقوق ، ويترتب على ذلك : ١٢٩النتائج اآلتية

فى اسمه بطالن التصرفات القانونية التى ينزل بمقتضاها الشخص عن حقه – . لمصلحة شخص آخر

د شفیق شحاتھ ، محاضرات فى النظریة العامة للحق ، . ؛ ا٥٥٥د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٢٧

. ٢٠٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٩ ، دار النشر للجامعات المصریة ، ص ١٩٤٩ .٥٥٥ ، ص٣٥٩د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ ا٢٠٤د یحیى ، مرجع سابق ، صیاسین محم. د : انظر ١٢٨د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٥٥٦ ، ص ٣٥٩د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة .ا: انظر ١٢٩

نعمان . د عبد الودود یحیى ، د.؛ ا١٥٦ د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٧٨ ٣٢٦سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٥٨جمعة ، مرجع سابق ، ص

عبد الحمید . مصطفى محمد الجمال ، د. ؛ د٦٩رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د. ؛ درمضان أبو السعود ، . ؛ د١٣٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٤٣٩، ص محمد الجمال ، مرجع سابق

.٣٠٢مرجع سابق ، ص



٦٧

أو المسقط ، ولذلك حق اإلنسان على اسمه ال يرد عليه التقادم المكسب –فإنتحال شخص اسم شخص آخر ال يكسبه حقاً عليه ، مهما طالت مدة انتحاله

. واستعماله إياه . عدم جواز الحجز على حق اإلنسان على اسمه –

الحماية القانونية لالسم : ثالثاً لما كان الحق فى االسم من الحقوق اللصيقة بالشخصية ، فإن القـانون

ما يحمى الشخصية ، فال يجوز االعتداء على حق الـشخص علـى يحميه ك اسمه ، كما لو انتحل الغير اسمه ، أو نازعه فى استعماله ، ويتقرر للمعتدى عليه الحق فى مطالبة المعتدى بالكف عن االعتداء ، فضالً عن حقـه فـى

وقـد .١٣٠التعويض عما لحقه من أضرار مادية أو أدبية ناشئة عن االعتداء لكـل مـن " مدنى ، حيث نصت على أنه ٥١دت هذه األحكام فى المادة ور

نازعه الغير فى استعمال اسمه بال مبرر ، ومن انتحل اسمه دون حـق ، أن ".يطالب وقف هذا االعتداء مع التعويض عما يكون قد لحقه من ضرر

وإذا حدث أن تطابقت األسماء بين شخصين تطابقاً كامالً علـى سـبيل صادفة ، فال نكون بصدد اعتداء على حق اإلنسان على اسـمه ، إذ لكـل الم

، شخص حرية اختيار االسم الذى يراه ، ولكن نكون بصدد اعتداء أو انتحال إذا كان استعمال االسم القصد منه إيهام الغير بأنه الشخص اآلخـر ، فهنـا

. ١٣١لالسم يتقرر للمعتدى عليه الحق فى وقف االعتداء باعتباره انتحاالً

د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٧٨د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٣٠د احمد عبد الحمید عشوش ، . ؛ ا٢٥٨ع سابق ، ص نعمان جمعة ، مرج. د عبد الودود یحیى ، د.؛ ا١٥٦سابق ، ص

رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د. ؛ د٣٢٦سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . دد جالل محمد إبراھیم ، . ؛ ا٤٣٩عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص . مصطفى محمد الجمال ، د. ؛ د٦٩

.٣٠٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٣٦مرجع سابق ، صد . ؛ ا٢٠٦یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٣٠د احمد عبد الحمید عشوش ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ١٣١

.١٤٣جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص



٦٨

أنواع الحق فى االسم : رابعاً واسم الشهرة االسم الشخصى –١

، ولقـد عند والدتـه هو االسم الذى يطلق علي الشخص الحقيقى االسم أوجب قانون األحوال المدنية ذكر اسم المولود واسم أبيـه ضـمن البيانـات

. الواجبة اإلبالغ عن واقعة الميالد انون المصرى ضابطاً لألسماء ، فكل شخص له الحـق وال يوجد فى الق

اسم بشرط أال يكون فى ذلك االسم ما يخالف النظـام بأيفى تسمية المولود .١٣٢العام واآلداب

أما اسم الشهرة هو اسم مخالف لالسم الحقيقى للشخص يطلقـه عليـه . الجمهور فيشتهر به أمام الناس

قاً من صفة جسمانية أو ذهنية فى الشخص وعادة يكون اسم الشهرة مشت .١٣٣أو من مهنته األصلية

الحماية التى كفلها القانون لالسـم بنفس عند ذيوعه ويتمتع اسم الشهرة الحقيقى ، فيصبح حقاً لصاحبه، وله أن يطالب بوقف االعتداء إذا ما نازعـه

يكـون قـد ماالغير فى اسم الشهرة بال مبرر ، وكذلك المطالبة بالتعويض ع .١٣٤لحقه من ضرر مادية أو أدبية ناشئة عن االعتداء

د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، . ا ؛٢٥٩نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.ا : انظر ١٣٢

محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٠١رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٣١ص١٤٢.

.٤٢٨نعمان خلیل جمعة ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٣٣ شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص د احمد. ؛ ا٥٥٧ ، ص ٣٥٩د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة .ا : انظر ١٣٤

سعید . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٥٩نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ا٧٨ ؛ ٧٠رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د. ؛ د٣٢٧فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص

.٣٠٣رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٣٦ابق ، صد جالل محمد إبراھیم ، مرجع س.ا



٦٩

وقد تدعو الضرورة شخص ما أن يغير اسمه ؛ فقد يكون االسم مثيـراً للسخرية ، أو قد يغير الشخص دينه أو جنسه ؛ فيرغب فـى تغييـر اسـمه

. ١٣٥ليتمشى مع الدين الجديد أو مع الجنس الجديدبعد استيفاء اإلجراءات لصاحب االسم الحقيقى أن يغيره يجوزلذلك ، و

التى نص عليها القانون ، لضمان جديـة التغييـر ، وإعالنـه للجمهـور ، وتجنباً لما يلحق الغير من ضرر نتيجة تغيير حفاظاً على مصلحة المجتمع ،

.١٣٦االسم االسم المستعار –۲

خص على نفسه رغبـة منـه فـى إخفـاء وهو االسم الذى يطلقه الش ككاتب ناشىء يريد أن يطمئن على ما يكتبه بـدون أن يعـرض شخصيته ،

اسمه الحقيقى لنكسة أو هزة ؛ أو أن تظهر فنانة جديدة وتصطنع اسماً فنيـاً جديداً لها لتطلقه على نفسها بقصد أن تلفت نظر الجماهير لتحقيق الشهرة فى

لمغنى أو الممثل أن اسمه صعب النطق أو غيـر ، أو يجد ا ١٣٧المجال الفنى موسيقى أو أنه اسم شائع ، فيختار اسماً سهالً أو متميزاً أو سـهل الحفـظ ،

. ١٣٨لكى يظهر به على الجمهور ويساعده على الشهرة ويتمتع االسم المستعار بذات الحماية القانونية إذا اشتهر به الـشخص ؛

.١٣٩ويكون شأنه فى ذلك شأن االسم الحقيقىبحيث يصبح متعلقاً بشخصيته،

.١٣٨د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ١٣٥واإلجراء الواجب اتباعھ فى ذلك ھو تقدیم طلب على نموذج معد لذلك إلى مفتش االحوال المدنیة بالمحافظة الذى یحیلھ إلى ١٣٦

"١٩٦٠ لسنة ٢٦٠القانون رقم " لتى بینتھا الالئحة التنفیذیة لقانون األحوال المدنیة لجنة خاصة تفصل فیھ وفقًا لإلجراءات اد .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٧٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا: لمزید من التفاصیل فى ھذا الشأن انظر

. ؛د٢٥٩نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د.؛ ا١٥٦فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص ؛ ١٣٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٦٩رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . جالل العدوى ؛ د

.٣٠٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص .د .١٤٣محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٣٧ .٤٢٨ة ، مرجع سابق ، ص نعمان جمع. د : انظر ١٣٨ .٢٠٨یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٣٩



٧٠

االسم التجارى –٣ لكى يتميز هو االسم الذى يتخذه شخص أو شركة أو أية مؤسسة تجارية

هو اسم صاحب المحـل أو التجاريبه المحل أو المنشأة ، وقد يكون االسم .١٤٠المنشأة ، وقد يكون اسماً آخر

ختلف عن حق الشخص على اسمه ، إذ أن ي التجاريوالحق على االسم له صفة مالية ، ولهذا يصح التصرف أي حق مالى التجاريالحق على االسم

شريطة أال يكون هذا التصرف مستقالً عن المحل فيه بالتنازل عنه إلى الغير التجـاري ، ويجوز للمتصرف إليه أن يستخدم فى هذه الحالة االسم التجاري

. ١٤١ المتصرف فيه التجاريمميزة للمحل المتصرف فيه كعالمة وللمعتدى عليه أن يـدفع هـذا التجاريوال يجوز االعتداء على االسم

وله أن يطالب المعتدى سواء كان هذا االعتداء بانتحال هذا االسـم االعتداء . أو بطريقة أخرى بوقف االعتداء وبتعويضه عما أصابه من ضرر التجاري

.٧٠رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل على العدوى ، د.ا : انظر ١٤٠رمضان . د جالل على العدوى ، د. ؛ ا١٥٢د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ، ا.ا: انظر ١٤١

٧٠ السعود ، مرجع سابق ، ص أبو



٧١

ث الفرع الثال الموطن

Le domicile تعريف الموطن : أوالٌ

الموطن هو المقر القانونى للشخص بالنسبة لكل ما يتعلق بأعمالـه وتصرفاته القانونية ، وعالقاته مع غيره من األشخاص ، بحيث يعد موجوداً

. ١٤٢فيه بصفة دائمة ، حتى ولو تغيب عنه فترة مؤقتة فالموطن هو الذى يقـيم : وفى هذا المعنى يختلف الموطن عن محل اإلقامة

.قامة دائمة ومستقرة ولو تخلل ذلك فترات غياب مؤقتة فيه الشخص إوأما محل اإلقامة فهو المكان الذى يقيم فيه الشخص ولو كـان ذلـك

. ١٤٣بصفة مؤقتة كاإلقامة فى فندق أثناء رحلة سياحية أو غير ذلك أن من القانون المدنى المصرى على ٤٠وهذا هو ما نصت عليه المادة

الموطن هو المكان الذى يقيم فيه الشخص عادة ويجوز أن يكون للـشخص " ". من موطن ، كما يجوز إال يكون له موطن ما أكثرفى وقت واحد

والغالب أن يكون لكل شخص موطن، وقد يكون للشخص الواحد أكثر من موطن وقد يكون الشخص بال موطن ، ويتعدد موطن الشخص إذا كانت

ومثال على ذلك ، من يكون لـه . قامة ثابتة ومستقرة فى أكثر من مكان له إ أكثر من زوجة فيتعدد موطنه بتعدد زوجاته ، وال يكون للشخص موطن إذا لم تكن له إقامة ثابتة ومستقرة فى مكان ما ، كما هو الشأن بالنـسبة للبـدو

بمكان وجـود الرحل ، الذين يستقرون فى مكان بعينه ، ويعتد فى هذه الحالة

.٣٣٠د احمد عبد الحمید عشوش ، مرجع سابق ، ص .؛ ا .٣٣٧رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٤٢ .١٥٨فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص . د محمد على عمران ، د.ا : انظر ١٤٣



٧٢

إال أن المشرع المصرى لم يقرر قاعدة عامة فى هذا الصدد ، . ١٤٤الشخص مرافعات ، بصدد إعالن أوراق المحضرين على ١٣/١٠حيث نصت المادة

إذا كان موطن المعلن إليه غير معلوم وجب أن تشتمل الورقة على آخر " أنه ". ورتها إلى النيابة موطن معلوم له فى الجمهورية العربية المتحدة وتسلم ص

أهمية الموطن : ثانياٌ يعد الموطن من أهم عناصر الشخصية القانونية ، فإذا كانـت الحالـة

المدنية تحدد مركز الشخص بالنسبة إلى األسرة والدولة ، وإذا كـان االسـم كأحد عناصر الشخصية يسمح بالتعرف على الفرد وتمييزه عن غيره ، فـإن

كن من العثور على مقر الشخص ومكانه ، ويترتب على ذلـك ، الموطن يم : فوائد قانونية عدة ، أهمها

:تحديد االختصاص القضائى تختص المحكمة التى يقع فى دائرتها موطن المدعى عليه بنظر الدعاوى

، وبالتالى إذا رفض المدين ١٤٥المتعلقة بالمنقوالت والحقوق الشخصية كالدين ين فى الموعد المتفق عليه للدائن ، فإنه يجب على هذا االخيـر أن الوفاء بالد

يرفع الدعوى على المدين أمام المحكمة التى يقع فى دائرتها محـل إقامتـه .المعتادة

.١٥٨، مرجع سابق ، ص فیصل زكى عبد الواحد . د محمد على عمران ، د.ا : انظر ١٤٤ من قانون المرافعات المدنیة والتجاریة من أن یكون اإلختصاص للمحكمة التى یقع فى دائرتھا ٤٩ حیث تنص المادة ١٤٥

موطن المدعى علیھ ما لم ینص القانون على خالف ذلك ، فإذا لم یكن للمدعى علیھ موطن بجمھوریة مصر العربیة یكون قع فى دائرتھا محل إقامتة ، وإذا تعدد المدعى علیھ كان االختصاص للمحكمة التى یقع فى دائرتھا األختصاص للمحكمة التى ی

.موطن أحدھم



٧٣

: إعالن األوراق القضائية جميع األوراق القضائية من مذكرات وإنذارات وغيرها إلـى يتم إعالن

" . مرافعات ۱۰المادة " الشخص نفسه أو فى موطنه : تحديد مكان الوفاء بااللتزام

بالنسبة لاللتزام الذى يتعلق بشيء معين بالذات وجب تسليمه فى المكان الذى كان موجوداً فيه وقت نشوء االلتزام ، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضى

الذى يوجـد بغير ذلك ، أما فى االلتزامات األخرى فيكون الوفاء فى المكان فيه موطن المدين وقت الوفاء أو فى المكان الذى يوجد فيه مركـز أعمـال

. " من القانون المدنى٣٤٧المادة "المدين إذا كان االلتزام متعلقاً بهذه األعمال : شهر اإلفالس

أن شهر إفالس التاجر الذى يتوقف عن سداد ديونه هو من اختصاص ى دائرتها موطن التاجر المفلس ، وكذلك الحـال ، فـإن المحكمة التى يقع ف

شهر اإلعسار بالنسبة إلى غير التجار هو من اختصاص المحكمة التى يقـع .فى دائرتها موطن المدين المعسر

كيفية تحديد الموطن: ثالثاٌ من غير المنطقي أن يتحدد موطن الشخص على أساس المكـان الـذى

وجود الشخص فى مكان معـين وجـوداً عـابراً أو يتواجد فيه ، فقد يكون مصادفة ، وقد يصعب فى كثير من األحيان التوصل إلى معرفة هذا المكان ،

ه وال صالح من يريـد التعامـل معـه ، وليس فى ذلك صالح الشخص نفس



٧٤

وباستبعاد هذا المكان ، فإن األمر ال يخلو من أحد فرضين يمكـن التعويـل .١٤٦عليهما كموطن للشخص

إما أن ينظر إلى المكان الذى يوجد ":التصوير الحكمي " الفرض األول كتـب بالنـسبة كمكان الم " فيه المركز الرئيسى ألعمال الشخص ومصالحه

" . ، والمصنع بالنسبة لصاحبه بالنسبة للتاجرالتجاريللمحامى والمحل موطن على أسـاس ويتحدد فيه ال " :الواقعيالتصوير " الفرض الثانى

.اإلقامة الفعلية للشخص هو الذى أخذ به المشرع المصرى ، " الواقعي" وهذا التصوير األخير

الموطن هو المكان الذى يقـيم فيـه " مدنى على أن ٤۰حيث نصت المادة ". الشخص عادة

العنصر األول هـو : ووفقاً لهذا التصوير يتكون الموطن من عنصرين السكن فال يعتبر موطناً للشخص المكان الذى يتردد عليه أي الفعلية ؛ ةاإلقام

لزيارة قريب مثالً أو صديق ، مادام أنه يعود بعد ذلك إلى منزله هو ، كمـا المنزل الذى يجرى تجهيزه للسكنى ، ألن الشخص أنه ال يعد موطناً للشخص

.١٤٧ ال يمكن أن يقيم فيه اقامة فعلية اإلقامـة وهذا االعتياد يتطلب أن تكون لثانى هو االعتياد ؛ والعنصر ا

مـدة معينـة أو اإلقامـة غير عرضية أو مؤقتة ، ولكنه ال يتطلب مستقرة

. ؛ د٥٩٣د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا: ؛ ٨١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا :انظر ١٤٦

سعید فھمى صادق ، مرجع سابق ، . د عبد الحمید عشوش ؛ دد احم. ؛ ا١٠٠محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص د جالل محمد إبراھیم ، . ؛ ا١٦٠د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٣٣١ص

. د جالل العدوى ، د. ؛ ا١٧٦د محمد شكرى سرور، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٤٦ ، ص٥٥مرجع سابق ، فقرة .٢١٤یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٦د ، مرجع سابق ، ص رمضان أبو السعو

رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، . د جالل العدوى ، د. ؛ ا١٧٧د محمد شكرى سرور، مرجع سابق ، ص.ا :انظر ١٤٧

. ٧٧ ص



٧٥

اتصالها دون انقطاع ، ولهذا ال يعد المكان الذى يقيم فيه الشخص أثناء السفر . ١٤٨ فيه هى اقامة عرضية مؤقتةإقامتهأو مدة المصيف موطناً له ، ألن

أنواع الموطن : رابعاٌ ينقسم الموطن إلى نوعين هما الموطن العام والموطن الخاص ، وينقسم الموطن العام إلى نوعين ، الموطن العام اإلرادى والموطن العام القانونى أو اإللزامى ، أما الموطن الخاص فهو ينقسم إلى ثالثة أنواع وهـم ، المـوطن

يسمى بموطن األعمال ، وموطن القاصر المأذون التجارى أو الحرفى أو ما ومن فى حكمه ، والموطن المختار ، وسوف نعرض لهذه األنـواع جميعـاً

.١٤٩بشىء من التفصيل : حاالت الموطن الخاص

: للموطن الخاص ، فى القانون المدنى المصرى ، ثالثة أنواع هى والحرفي التجاريموطن األعمال أو الموطن – القاصر المأذون له باإلدارة ومن فى حكمه موطن –

الموطن المختار –

: وسوف نتعرض إلى هذه الحاالت بشيء من التفصيل : موطن األعمال أو الموطن التجارى أو الحرفى

يعتبر المكان الذى يباشر فيه الشخص " مدنى على أنه ٤۱تنص المادة ة األعمال المتعلقة بهذه التجارة أو تجارة أو حرفة موطناً بالنسبة إلى إدار

" . الحرفة

. ٧٧ ، ص رمضان أبو السعود ، مرجع سابق. د جالل العدوى ، د.ا :انظر١٤٨ .٤٩١محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٤٩



٧٦

وعلى ذلك ، فقد جعل القانون المدنى المكان الذى يباشر فيه الـشخص تجارة أو حرفة موطناً بالنسبة لألعمال المتعلقة بتلك التجـارة أو الحرفـة ، ويترتب على ذلك ، أن التاجر و الحرفى لهما إضافة إلى موطنهما العام وهو

ل إقامتهما موطن خاص يتمثل فى المكان الذى يباشر فيـه كـل منهمـا محوموطن األعمال بالنسبة إلى التاجر أو الحرفى هو موطن . تجارته وحرفته

خاص فقط بالنسبة للمعامالت القانونية المتعلقة بتجارتـه أو بحرفتـه ، أمـا ه العادى بقية شئون هذا الشخص ، فيبقى الموطن فى شأنها موطن بالنسبة إلى

.١٥٠وهو محل إقامته المعتادة موطن القاصر المأذون له باإلدارة ومن فى حكمه

يجعل القانون موطن القاصر ومصلحته هو موطن من ينوب عنه قانوناً . ١٥١، ومن يستطيع إدارة شئونه بدالٌ منه

ولما كان القانون يجيز للقاصر ، إذا بلغ ثمانى عـشرة سـنة ميالديـة باشرة بعض اإلعمال القانونية ، ويكون القاصر بالنسبة لهذه األعمال كمـا بم

لو كان كامل األهلية ، رغم أنه يظل ناقص األهلية فى كافة أعمالة األخـرى . عدا اإلدارة

يكـون " من القانون المدنى على أنه ٤٢ وهذا هو ما نصت عليه المادة حكمه موطن خاص بالنسبة إلـى للقاصر الذى بلغ ثمانى عشر سنة ومن فى

". األعمال والتصرفات التى يعتبره القانون أهالً لمباشرتها

. ؛ د٢١٧یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٨٣د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٥٠

مرجع سابق د جالل محمد إبراھیم ، . ؛ ا٤٤٥مصطفى محمد الجمال ؛ عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص .١٦١، ص

. ١٨١د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٥١



٧٧

وإذا كان هذا النص لم يذكر سوى القاصر الذى بلغ ثمانى عشرة سـنة ومن فى حكمه ، إال أن هذا النص يمتد إلى القاصر الذى لم يبلغ ثمانى عشرة

يعتبره القانون أهالٌ لمباشرتها ، بحيث سنة ،بالنسبة لألعمال والتصرفات التى يكون له موطن خاص بهذه األعمال هو المكان الذى يقيم فيه عادة ، وذلـك

. ١٥٢بجانب موطنه العام القانونى وهو موطن نائبه القانونى وخالصة ما سبق ، أن القاصر المأذون له باإلدارة ومن فى حكمه مـن

بموطنين ، موطن عام ، يتحدد بشكل الزامى المحجور عليهم يتمتع كل منهما ، وهو موطن من ينوب عنه قانوناً ، وموطن خاص ، يتحدد بشكل اختيارى ، حيث يحدد القاصر أو من فى حكمه موطنه الخاص باإلدارة المأذون له بها

.١٥٣سواء فى محل إقامته أو محل صناعته أو تجارته محل اإلذن باإلدارة :الموطن المختار

وهو المكان الذى يتخذه الشخص من أجل تنفيذ عمل قـانونى معـين ، وبالتالى يكون هو الموطن بالنسبة إلى كل ما يتعلق بهذا العمل ، بما فى ذلك

، وهذا األمر يسهل كثيراٌ اإلجراءات والمعامالت الجبري، إجراءات التنفيذ لموطن المختـار إال القانونية ، وخاصة فى مجال التجارة ، وال يجوز إثبات ا

.١٥٤بالكتابة مكتب محام موطن مختار له باختيار ومن أمثلة ذلك ، أن يقوم الشخص

عمل قانونى معين كبيع عقار أو إجراء، وهذا ما يحدث عندما يريد الشخص .١٥٥كتابة عقد أو رفع دعوى

.٧٩رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ؛ د.ا : انظر ١٥٢ .١٥٤محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص. د : انظر ١٥٣ .١٦٣د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ١٥٤ .٢١٩یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٥٥



٧٨

به وينحصر الموطن المختار فى شأن العمل القانونى المعين ، فال يعتد فى عمل قانونى آخر ، فمكتب المحامى الذى تحدد كموطن مختـار بالنـسبة لعمل قانونى معين ، ال يكون موطناً مختاراً بالنسبة لعمل قانونى آخر ، حتى

.١٥٦ولو كان مهمة الدفاع مسندة إلى المحامى نفسه واألصل أن يكون اتخاذ موطن مختار بالنسبة لتنفيذ عمل قانونى معـين

اً جوازياً للشخص ، فيجوز أن يكون موطنه العام هو المـوطن بالنـسبة أمرلتنفيذ هذا العمل ، وقد اشترط المشرع إثبات الموطن المختار بالكتابة منعـاً

.١٥٧من اثارة الشك حول وجوده ويجب على الشخص الذى اتخذ من مكتب محام موطناً مختاراً لـه ، أن

المسندة إليه وهذا يقتضى إبرام توكيل نيابة عنه يبرم معه عقداً يحدد األعمال .١٥٨سواء كان توكيالً عاماً أو توكيالً خاصاً

.٨٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا : انظر ١٥٦ .٣٤٥رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص. ؛ د٢٢٠یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٥٧ .١٥٤محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د : انظر ١٥٨



٧٩

الفرع الرابع

األهلية

أهلية الوجوب وأهلية األداء تبدأ الشخصية القانونية لإلنسان بتمام والدته حياً حتى وفاتـه ، وهـذه

له أو عليه ، فبمجرد والدة الشخصية القانونية هى صالحية الشخص للوجوب . ١٥٩اإلنسان يكون صالحاً ألن تتقرر له الحقوق وألن يتحمل بااللتزامات

إال أنه يلزم مباشرة الحقوق وااللتزامات حتى تتحقق اآلثـار المترتبـة للفرد وقـدرة إراديبنشاط عليها ، وهذا ال يكون ممكناً إال إذا كان مرتبطاً

ه ؛ وهذه المباشرة أو القدرة هـى مـا يطلـق عليـه معينة على التمييز لدي .١٦٠فما هو المقصود بها ، وما هى أحكامها ؟ " األهلية " اصطالحاً

تحديد معنى األهلية بنوعيها : أوالً capacité jouissance أهلية الوجوب

.١٦١تويقصد بها صالحية الشخص ألن يكتسب الحقوق ويتحمل االلتزاما وتثبت أهلية الوجوب للجميع بصرف النظر عـن الـسن أو اإلدراك أو

؛ ألن ١٦٢ غير المميز أو المجنون كالصبيالتمييز ، فهى تتقرر لعديم التمييز أهلية الوجوب مالزمـة للـشخص ، ، وتظل مناط أهلية الوجوب هو الحياة

فاإلنـسان بمجـرد ، وال تزول عنه إال بالوفـاة ، طالما بقى على قيد الحياة

.٦٠٦ ، ص ٣٩٤بد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة د ع.ا : انظر ١٥٩ .١٦٣د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا.ا : انظر ١٦٠ د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، . ؛ ا٩٥ ، ص ١د السنھورى ، الوجیز فى شرح القانون المدنى ، ج .ا : انظر ١٦١

السنھورى ، الوجیز فى شرح القانون . ؛ د٣٥٤ ، ص ٤محمد مرسى ، شرح القانون المصرى ، ط. ؛ د٨٧ ص .٣٩د احمد سالمة ، المدخل لدراسة القانون ، ص . ، ا٩٥ ، ص ١ المدنى ، ج

.١٨٥د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا : انظر ١٦٢



٨٠

والدته تثبت له الحقوق وااللتزامات عليه ، ولكنـه ال يـستطيع أن يباشـر األعمال والتصرفات القانونية بنفسه ؛ فهو غير أهل لمباشرة هذه األعمـال ، " وتلك القدرة على مباشرة األعمال القانونية هى التى تسمى فى االصـطالح

.١٦٣" أهلية األداء capacité d'exerciceأهلية األداء

هى صالحية الشخص للتعبير عن إرادته تعبيراً يعتد به القانون ، ومعنى ذلك أن أهلية األداء هى قدرة الشخص على إبرام التصرفات القانونية وبالتالى ، فهى ال تثبت لكل إنسان بمجرد ميالده ، أى بمجرد ثبوت

تثبت لإلنسان الذى تتوافر لديه ملكات التمييز وإنماالشخصية القانونية له ، واإلدراك ، فأهلية األداء قد تكون معدومة ، وذلك منذ ميالد الشخص حتى بلوغه سبع سنوات ، وقد تكون أهلية األداء كاملة ببلوغ الشخص إحدى وعشرين عاماً ، وحينئذ يكون كامل اإلدراك والتمييز ، وقد تكون أهلية

وهى تكون كذلك إذا بلغ الشخص سبع سنوات حتى قبل األداء ناقصة ، . ١٦٤بلوغه إحدى وعشرين عاماً ، وحينئذ يكون ناقص اإلدراك والتمييز

التفرقة بين أهلية الوجوب وأهلية األداء : ثانياً إذا كانت أهلية الوجوب هى صالحية الشخص الكتساب الحقوق

ة بين الحقوق السياسية والحقوق والتحمل بااللتزام ، ومع ذلك يجب التفرقالمدنية ، فأما بالنسبة إلى الحقوق السياسية ، فإن القانون هو الذى يحدد أهلية الشخص بالنسبة إلى كل حق من هذه الحقوق ، فيبين القانون مثالً الشروط

. الالزمة لتولى الوظائف العامة وحق االنتخاب وحق الترشيح

.٦٠٦ ، ص ٣٩٤وى ، مرجع سابق ، فقرة د عبد المنعم البدرا.ا : انظر ١٦٣ .١٥٦محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص. د : انظر ١٦٤



٨١

١٨لقانون من أن المصريين البالغين من العمر ومن ذلك ما ينص عليه ا ؛ وأن المصريين سنة يكون لهم دون غيرهم حق تولى الوظائف العامة

.١٦٥ سنة يكون لهم حق انتخاب أعضاء مجلس الشعب١٨البالغين من العمر وأما بالنسبة للحقوق غير السياسية ، فاألصل أنها تثبت بالنسبة للكافة

ومن أمثلة القيود . ت التى يحد فيها القانون من هذه األهلية فيما عدا الحاال : التى تحد من أهلية الوجوب ما يأتى

ال يجوز للقضاء وال أعضاء النيابة " مدنى بأنه ٤٧۱ما تنص عليه المادة –وال للمحامين وال لكتبة المحاكم وال للمحضرين أن يشتروا بأسمائهم وال

فيه كله أو بعضه إذا كان النظر فى النزاع باسم مستعار الحق المتنازع فى اختصاص المحكمة التى يباشرون أعمالهم فى يدخل

".البيع باطالً دائرتها وإال وقع " من أنه ۱۹٥١ لسنة ٣٧ما تنص عليه المادة األولى من القانون رقم –

أم اعتباريين نبيعيييحظر على غير المصريين سواء كانوا أشخاصاً طاكتساب ملكية األراضى الزراعية واألراضى القابلة للزراعة واألراضى الصحراوية بالجمهورية العربية المتحدة ، ويشمل هذا الحظر الملكية التامة

".كما يشمل ملكية الرقبة أو حق االنتفاع

ورية ما تنص عليه الفقرة األولى من المادة األولى من قرار رئيس الجمه – فى شأن تعيين حد أقصى لملكية األسرة ١٩٦۹ سنة ٥٠بالقانون رقم

ال يجوز ألي فرد " والفرد من األراضي الزراعية وما فى حكمها من أنه

.١٦٤د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا.ا : انظر ١٦٥



٨٢

أن يمتلك من األراضي الزراعية وما فى حكمها من األراضي البور ". فداناً نواألراضي الصحراوية أكثر من خمسي

حكام الشريعة الغراء من أن القاتل ال يصلح أن ومن ذلك أيضاً ما تقرره أ – ".يمتلك بطريق الميراث من تركة مورثه

وأما بالنسبة ألهلية األداء ، فإنها ال تثبت إال لمن بلغ درجة معينة من .النضج تسمح له بالتمييز بين ما يضر وما ينفع

فات القانونية ومادام أن أهلية األداء هى صالحية الشخص إلبرام التصر فإنها ترتبط بإرادته ، والبد أن يتحدد نطاقها باألعمال اإلرادية ال باألعمال

والسبب فى ذلك هو أن اآلثار القانونية ترتبط بالتصرف القانونى . المادية تبعاً لنشاط اإلرادة ، فاإلرادة هى التى تهدف إلى إحداث األثر القانونى وأما

التى يرتب عليها القانون آثاراً ، فإن هذه اآلثار بالنسبة لألعمال المادية يرتبها القانون بغض النظر عن انصراف اإلرادة إلى إحداثها أو عدم

.١٦٦انصرافهاولما كانت القدرة على التمييز تتدرج عند اإلنسان تبعاً لسنه وما يصيبه

من عوارض ، فإن أهلية األداء تتدرج هى األخرى من االنعدام إلى النقصان : لذلك فإننا سنتعرض لما يأتى . ١٦٧إلى الكمال

داء مراحل أهلية األ – عوارض األهلية –

.١٦٥د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ١٦٦د مصطفى محمد الجمال ؛ عبد الحمید محمد الجمال ، . ؛ ا٨٩مد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، صد اح. ا:انظر ١٦٧

.٤٤٨ ، ص ٤١٩مرجع سابق ، فقرة



٨٣

الغصن األول

مراحل أهلية األداء اعتد القانون بسن الشخص كمعيار لتحديد مدى أهلية األداء المقررة له

، طالما أن قدرة الشخص على التمييز واإلدراك تتدرج بحسب سنه ، فقد ربط القانون بين مدى خطورة التصرف من ناحية وسن المتصرف من ناحية

، فقد فرق المشرع بين بين ثالثة مراحل من وفى هذا الصدد . ١٦٨أخرى : عمر اإلنسان

وتبدأ هذه المرحلة بميالد : انعدام أهلية الصبى غير المميز : المرحلة األولى . اإلنسان حياً وتنتهى ببلوغه السابعة من عمره

حتى وتبدأ هذه المرحلة ببلوغ الصبى السابعة من عمره : المرحلة الثانية . بلوغ سن الرشد وتستمر هذه المرحلة من وقت اكتمال اإلنسان سن الرشد : المرحلة الثالثة

.ببلوغه إحدى وعشرين عاماً لحين وفاته وسوف ندرس بالتفصيل لحكم القانون للتصرفات التى يجريها الشخص

.خالل مراحل حياته " عديم األهلية " الصبى غير المميز : أوالً ال يكون أهالً لمباشرة حقوقه –۱" مدنى على أنه ٤٥ حيث نصت المادة

. المدنية من كان فاقد التمييز لصغر فى السن أو عته أو جنون . وكل من لم يبلغ السابعة يعتبر فاقداً للتمييز –۲

د احمد شوقى . ، ا٤٤٨ ، ص ٩٤١د مصطفى محمد الجمال ؛ عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، فقرة . ا:انظر ١٦٨

٨٩ سابق ، ص عبد الرحمن ، مرجع



٨٤

ويتضح من هذا النص ، أن المشرع ال يرى فى اإلنسان أنه أصبح صل لهذه السن ، أما قبلها فيكون الشخص فاقد التمييز ، مجرد مميز إال إذا و

.١٦٩وبالتالى فاقد ألهلية األداء

أحكام تصرفات الصىب غري املميز يكون الصبى عديم التمييز أى عديم األهلية ، له أهلية فى هذه المرحلة

وجوب كاملة وليست له أهلية أداء مطلقاً ، وبناء عليه ال يستطيع هذا الصبى أن يقوم بأى عمل من األعمال القانونية بنفسه ، وأى تصرف يجريه يقع

" مدنى على أنه ١١٠وهذا هو ما نصت عليه المادة باطالً بطالناً مطلقاً ،ليس للصغير غير المميز حق التصرف فى ماله ، وتكون جميع تصرفاته

" .باطله أو ضارة ضرراً ضاً ويستوى أن يكون التصرف الذى يجريه نافعاً نفعاً مح

.١٧٠محضاً ، أو دائرة بين النفع والضررمثال ذلك ، أن الطفل فى هذه المرحلة ال يجوز أن يقبل الهبة النعدام

رغم كونها تصرف نافع نفعاً إرادته وفقدان تمييزه ، وبالتالى تبطل الهبه له .محضاً

إبرام التصرفات القانونية واحتراماً لرغبة الطفل الذى لم يبلغ سن السابعة فى ، فقد قرر المشرع أن يتولى نيابة عنه فى مباشرة تصرفاته الممثل القانونى له وهو الولى أو الوصى ، حيث يثبت الوالية على ماله لوليه ثم لوصيه طبقاً

.١٨٦ ، ص ٥٢١د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، فقرة . ا:انظر ١٦٩ .٧٩١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ١٧٠



٨٥

بشأن أحكام الوالية على ۱٩٥۲ لسنة ۱۱٩لما هو وارد بالقانون رقم .١٧١المال

إذا كان التصرف القانونى ال يستلزم تعبيراً إرادياً من ويختلف الحكم ،جانب الصبى غير المميز ، فتترتب آثاره القانونية ، ويتمثل ذلك فى التصرفات القانونية الصادرة بإرادة منفردة ، كما فى الوصية ، التى يكفى فيها إرادة الموصى والتى ينتقل بمقتضاها المال الموصى به إلى الموصى له

صرا على وصيته دون حاجة إلى القبول من جانب الموصى له ، لذلك م .١٧٢تصح الوصية للصبى غير المميز

" ناقص األهلية " الصبى المميز : ثانياً كل من بلغ سن التمييز ولم يبلغ " مدنى على أنه ٤٦ حيث نصت المادة

هلية وفقاً لما سن الرشد وكل من بلغ وكان سفيهاً أو ذا غفلة يكون ناقص األ ".يقرره القانون

ناقص اإلدراك لصغر سنه نسبياً ، لذا ويعد الصبى فى هذه المرحلة يسمى بناقص األهلية لتوافر قدر من األهلية لديه يختلف سعة وضيقاً أيضاً

بحسب تقدمه فى السن ، ولكنه ال يصل إلى مرحلة الكمال ، فهو ليس معدوم . ١٧٣ بكاملها ، ولكنه يتمتع ببعضها فقط األهلية ، وليس أيضاً

محمد عبد . د ؛ ٢٤٥ ، ص٩٤١د مصطفى محمد الجمال ؛ عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، فقرة .ا :انظر ١٧١

.١٥٨الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، صد .ا : ؛ ١٩٧د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٩١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ١٧٢

. ٤٥٢ ، ص٤١٩مصطفى محمد الجمال ؛ عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، فقرة .٢٠٠د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ١٧٣



٨٦

أحكام تصرفات الصىب املميز من القانون المدنى ١١١تنص على حكم تصرفات الصبى المميز المادة

بقولها إذا كان الصبى مميزاً ، كانت تصرفاته المالية صحيحة ، متى كانت –١

. نافعة نفعاً محضاً ، وباطلة متى كانت ضاره ضرراً محضاً أما التصرفات المالية الدائرة بين النفع والضرر ، فتكون قابلة لإلبطال –۲

لمصلحة القاصر ، ويزول حق التمسك باإلبطال ، إذا أجاز القاصر التصرف بعد بلوغه سن الرشد ، أو إذا صدرت اإلجازة من وليه أو من المحكمة

".بحسب األحوال وفقاً للقانون حديد مدى صحة التصرف القانونى الذى وعلى ذلك ، فإنه يتوقف ت

يجريه الصبى المميز على ما إذا كان التصرف نافعاً نفعاً محضاً له ، أو ضارة ضرراً محضاً ، أو دائرة بين النفع والضرر ، وسنميز بين

من التصرفات القانونية التى يجريها الصبى المميز فى هذه األنواع الثالثة . ١٧٤رحلة الم وتقع صحيحة : النافعة نفعاً محضاً القانونية التصرفات–۱

حيث يعتبر الصبى المميز بالنسبة لها شأن اإلنسان بالغ سن الرشد أى ، فتثبت له أهلية األداء الالزمة لمباشرة التصرفات يعتبر كامل األهلية

زيد حيحة ؛ ألنها تالقانونية النافعة نفعاً محضاً له ؛ فتقع جميع تصرفاته صمن حقوق الشخص أو تنقص من التزاماته ، دون مقابل يعطيه ، أو هو

. التصرف الذى يثرى من يباشره دون أن يدفع مقابالً لذلك

.٣٩د شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، صد احم. ا:انظر ١٧٤



٨٧

قبول الهبة ، وقبول الوصية ، : ومن أمثلة هذا النوع من التصرفات ن مقابل ، وقبول االشتراط الوارد لمصلحته فى عقد التأمين لمصلحته بدو

.١٧٥وقبول اإلبراء من دين فى ذمته وتقع باطلة بطالناً مطلقاً : التصرفات القانونية الضارة ضرراً محضاً –۲

حيث يعتبر الصبى المميز بالنسبة لها شأن عديم التمييز أو عديم األهلية ا ، وال أثر له ، وبالتالى فحكم هذه التصرفات أنها تقع باطلة بطالناً مطلقاً

قانوناً ، بل أنه ال يملك وليه أو وصية إجازة هذه التصرفات وال حتى القاصر . ١٧٦نفسه ال يملك أن يجيز هذه التصرفات ولو بعد بلوغه سن الرشد

ومن أمثلة هذه التصرفات الضارة ضرراً محضاً ، أن يقوم الصبى ، ينه من الدينأو إبراء مد فى أحد البنوك ألحد األشخاص المميز بهبة مال له

. فهى تقع باطلة بطالناً مطلقاً وتقع قابلة لالبطال : التصرفات القانونية الدائرة بين النفع والضرر –۳

. لمصلحة القاصر ، إذا كان من شأنه يكون التصرف القانونى دائراً بين النفع والضرر

ألنه يؤدى ؛حصول الشخص على مقابل نظير افتقاره مع انتفاء نية التبرع ومثال هذه التصرفات إلى انقاص حق من الذمة مقابل زيادة التزام فى ذمته ،

الذى بمقتضاه ينقل البائع ملكية المبيع ويحصل مقابل ذلك على الثمن البيعالذى يؤديه المشترى ، ومثال ذلك أيضاً المؤجر الذى يعطى للمستأجر منفعة

تصرفات تحتمل الكسب و ال هذهالشىء مقابل الحصول على األجرة ، فكل

.٦١٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ١٧٥ ١٥٨محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص. د ، ١١٣رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د: انظر ١٧٦



٨٨

القاصر إال إذا وجده القاصر فال ينفذ التصرف إذا ابرمه ،تحتمل الخسارة .١٧٧تصرفا مكسبا له و أجازه

مع الوضع فى االعتبار ، أن الصبى المميز ال يعد عديم األهلية بالنسبة أن يباشرها لهذه التصرفات ، وإنما يعد ناقص األهلية ، وبالتالى ال يجوز له

، ومع ذلك إذا باشر أياً منها ، فال يعد التصرف الصادر منه باطالً بطالناً ، وإنما يعد باطالً بطالناً نسبياً لمصلحته ، حيث تنتج هذه التصرفات مطلقاً

آثارها ، وإن أمكن بعد ذلك المطالبة بإبطالها ، بناء على من له مصلحة فى يكون هذا الصبى المميز نفسه بعد هذا البطالن ، وصاحب المصلحة قد .١٧٨بلوغه سن الرشد أو وليه أو وصيه

وقد أجاز القانون للصبى المميز مباشرة تصرفات معينة على سبيل ، حيث يقرر للصبى المميز أهلية أداء كاملة ، وخاصة بالنسبة االستثناء

لقاعدة الواردة للتصرفات القانونية الدائرة بين النفع والضرر ، خروجاً على ا . من القانون المدنى المصرى ١١١فى المادة

الخاص ١۹٥۲ لسنة ١١٩ من المرسوم بقانون رقم ٦١ تنص المادة –١بالوالية على المال أن للقاصر الحق فى التصرف فيما يعطى إليه من أموال بغرض النفقة ، ويقع هذا التصرف صحيحاً ، وتتحدد مسئولية القاصر فى

الذى هذه الحالة بقدر ما أعطى إليه من أموال بقصد النفقة ، ويكون للقاصر . سنة أهلية أداء كاملة بالنسبة لهذه التصرفات ٢١لم يبلغ سنه

وللقاصر أيضاً الذى بلغ الثامنة عشر أن يتجر إذا أذنته المحكمة فى ذلك –٢ . وتقع تصرفاته التى يبرمها فى حدود هذا اإلذن صحيحة

.٣٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ١٧٧ .٣١٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٧٨



٨٩

يكون " من قانون الوالية على المال من أنه ٦۳ ما تنص عليه المادة –٣لقاصر الذى بلغ السادسة عشر أهالً للتصرف فيما يكسبه من عمله أجراً أو ا

السادسة عشر من عمره ، فإنه يكون أهالً للتصرف غيره ، فمتى بلغ القاصر فيما يكسبه من عمله الخاص ، وتكون له فى هذه الحدود أهلية أداء كاملة ،

.وتقع تصرفاته صحيحة " االهلية كامل " البالغ الرشيد : ثالثاً

كل شخص " من القانون المدنى المصرى على أن ٤٤ حيث تنص المادة بلغ سن الرشد متمتعاً بقواه العقلية ولم يحجر عليه يكون كامل األهلية

".لمباشرة حقوقه المدنية،وسن الرشد هى إحدى وعشرون سنة ميالدية كاملةببلوغ القاصر ء الوصاية من ذات القانون على انتها٤٧كما تنص المادة

.إحدى وعشرين سنة إال إذا تقرر الوصاية عليه وتطبيقاً لهذه النصوص ، فإذا بلغ القاصر إحدى وعشرين سنة ميالدية ،

، ويجوز له أن يباشر كافة التصرفات القانونية فى فإنه يكون بالغاً رشيداً .أمواله شريطة أن يكون متمتعاً بقواه العقلية

أما إذا كان القاصر مصاباً بعارض من عوارض األهلية كجنون أو عته ، فللولى أو الوصى أن يطلب من المحكمة استمرار الوالية عليه حتى يزول

.١٧٩هذا العارض ولو تجاوز سنه إحدى وعشرين سنه

.٠٢٤یاسین یحیى ، مرجع سابق ، ص . ، د١٠٠د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ١٧٩



٩٠

الثانى الغصن

عوارض األهليةالدية ، فقد رغم بلوغ الشخص سن الرشد وهو إحدى وعشرون سنة مي

يلحقه عارض من عوارض األهلية فتفقده التمييز ، فيصبح عديم األهلية ، وذلك فى حالة الجنون والعته ، أو تؤثر على حسن إدراكه وتدبيره لالمور ،

. ١٨٠فيصبح ناقص األهلية ، وذلك فى حالة السفه والغفلة : فيما يلى لعوارض األهلية وسنعرض

الجنون والعته –١الجنون هو مرض يصيب عقل الشخص فيعدمه التمييز ، ويفرق فقهاء

الشريعة االسالمية بين الجنون المطبق والجنون المتقطع ، فاألول هو الجنون المستمر الذى ال تتخلله فترات إفاقة ، وفى هذه الحالة تكون تصرفات

خلله فترات جنون المتقطع الذى تتالمجنون كلها باطلة بطالناً مطلقاً ، وأما ال ، ويعتبر فقهاء الشريعة االسالمية أن ما يصدر من المجنون من فاقهإ

تصرفات فى فترات االفاقة يكون صحيحاً ، وتبطل فى أوقات الجنون ، ولكن القانون المصرى لم يفرق بين الجنون المطبق والجنون المتقطع واعتبر

. ١٨١حجر عليهتصرفات المجنون والمعتوه كلها باطلة متى صدرت بعد ال

د عبد المنعم البدراوى ، مرجع . ؛ ا٢٨٤نعمان جمعة ، دروس فى مبادىء القانون ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ا:انظر ١٨٠

٣٤١سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٦٣٠ ، ص ٤٠٩ سابق ، فقرة میرفت ربیع . د حمدى عبد الرحمن ؛ د. ؛ ا٢٤١ ، ص ١١٢یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ د

د جالل . ؛ ا٣٢٠رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٤٠ ، ص١٨٠عبد العال ، مرجع سابق ، فقرة د فیصل زكى عبد الواحد ، .د محمد على عمران ؛ ا. ، ا٢٤٠ ، ص ١٣٠محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة

.١٩١ ، ص ١٢٢د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ ا١٦٩مرجع سابق ، ص ؛احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ٦٣٠ ، ص ٤١٠ى ، مرجع سابق ، فقرة د عبد المنعم البدراو. ا:انظر ١٨١

د جالل محمد إبراھیم ، مرجع . ؛ ا٢٨٤نعمان جمعة ، مرجع سابق ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا١٠١ص ؛٢٤١ ، ص١٣١سابق ، فقرة



٩١

خلل يصيب عقل الشخص ، فيجعله قليل الفهم ، مضطرب أما العته هو .التفكير، فاسد التدبير

وقد سوى المشرع بين المجنون والمعتوه من حيث أهلية األداء ، فاعتبر مدنى ٤٥/١وقد نصت المادة . ١٨٢كل منهما معدوم األهلية النعدام التمييز

هالً لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمييز لصغر ال يكون أ" بقولها ".السن أو عته أو جنون

حكم تصرفات انون واملعتوه من القانون المدنى على حكم التصرفات التى ١١٤حيث نصت المادة

يقع باطالً تصرف المجنون –١" من هؤالء األشخاص فقضت بأنه تصدر ".د تسجيل قرار الحجر والمعتوه إذا صدر التصرف بع

أما إذا صدر التصرف قبل تسجيل قرار الحجر ، فال يكون باطالً ، إال –۲إذا كانت حالة الجنون أو العته شائعة وقت التعاقد ، أو كان الطرف اآلخر

.على بينة منها ومن هذا النص يتبين أن المشرع يقيم تفرقة فى شأن تصرفات المجنون

تسجيل قرار الحجر الصادر من المحكمة وذلك إلعالم الكافة والمعتوه أساسهاوإمكان االحتجاج عليهم بانعدام أهلية المجنون أو المعتوه ، بحيث تعتبر كل تصرفاته التى تقع بعد هذا التسجيل باطلة شأنها فى ذلك شأن تصرفات

أن أو المعتوه الصبى غير المميز ، وذلك دون أن يملك المتعامل مع المجنون

١١٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ د٢٨٤ع سابق ، ص نعمان جمعة ، مرج. د عبد الودود یحیى ، د. ا:انظر ١٨٢

؛ احمد شوقى عبد ١٦٩د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا.ا ؛٢٤١، ص .١٠٢الرحمن ، مرجع سابق ، ص



٩٢

يحتج بحسن نيته ، طالما كان فى إمكانه العلم بحالة الجنون والعته من تسجيل .١٨٣قرار الحجر

يجب التفرقة بين تصرفات المجنون والمعتوه التى ومن هذا المنطلق ، .تصدر بعد تسجيل قرار الحجر والتى تصدر قبل ذلك

ى تسجيل قرار الحجر الالحقة علحكم تصرفات المجنون أو المعتوه: أوالً بعد تسجيل قرار الحجر المجنون أو المعتوة صادرة إذا كانت تصرفات

تقع باطلة بطالناً مطلقاً سواء كانت حالة الجنون أو العته شائعة أم فإنها،غير شائعة وقت التعاقد وسواء كان المتعاقد اآلخر على بينة من هذه الحالة

حسن النية أو سيء النية بل حتى ولو كانت أم كان يجهلها أى سواء كان .١٨٤التصرفات نافعة نفعاً محضاً

فقد أقام المشرع قرينة قانونية قاطعة بعد تسجيل قرار الحجر بانعدام إرادة المجنون وعلى علم الغير بذلك ، فال يستطيع المتعاقد مع المجنون أو

لم من هذا التسجيل بتوقيع المعتوه االحتجاج بحسن نيته مادام كان يستطيع الع . ١٨٥الحجر على المجنون أو المعتوه

حكم تصرفات المجنون أو المعتوه قبل تسجيل قرار الحجر : ثانياً إذا كانت تصرفات المجنون أو المعتوه صادرة قبل تسجيل قرار الحجر

اقد ، فإنها تكون صحيحة ، إال إذا كانت حالة الجنون أو العته شائعة وقت التعأو كان الطرف اآلخر على بينه منها ، ويستهدف المشرع من ذلك الحفاظ

لسبب ال على استقرار التعامل ، حتى ال يفاجأ العاقد حسن النية ببطالن العقديعلمه ولم يكن فى مقدوره أن يعلم به ، ولكن إذا انتفى حسن النية بأن كانت

.٣٢٢رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٨٣ .١٦٣ب خفاجى ، مرجع سابق ، ص محمد عبد الوھا. د:انظر ١٨٤ .٣٢٣رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٨٥



٩٣

شائعة ولكن الغير كان يعلم حالة الجنون شائعة ومعروفة للناس ، أو لم تكن بها ، فإن المتعاقد مع المجنون فى هذه الحالة ال يكون فى حاجة إلى حماية ، ولذلك يعتبر التصرف باطالً ، كالتصرف الذى يصدر بعد تسجيل قرار

. ١٨٦الحجر : السفه والغفلة –۲

ع السفه هو التبذير فى انفاق المال على خالف ما يقضى به العقل والشر هو إنسان طيب أما ذو الغفلة .١٨٧، كمن يدمن المقامرة أو يبالغ فى التبرع

القلب إلى حد الغفلة ، بحيث يتولد عن طيبة قلبه الزائد أن يغبن فى معامالته .١٨٨المالية ، فال يقدر على التمييز بين الرابح والخاسر

هما ناقص وقد سوى القانون بين السفيه وذى الغفلة ، فاعتبر كال من" مدنى بقولها ٤٦وهذا هو ما نصت عليه المادة . األهلية ، كالصبى المميز

كل من بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد وكل من بلغ سن الرشد وكان ". سفيهاً أو ذا غفلة يكون ناقص األهلية وفقاً لما يقرره القانون

حكم تصرفات السفيه وذو الغفلة إذا صدر –١" من القانون المدنى على أنه ١١٥ة حيث نصت الماد

من ذى الغفلة أو من السفيه بعد تسجيل قرار الحجر ، سرى على التصرف .هذا التصرف ما يسرى على تصرفات الصبى المميز من أحكام

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا١٠٣ احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص:انظر ١٨٦

. ؛ د١٦١رفاعى ، مرجع سابق ، ص محمد نصر . ؛ د٢٤٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص. ؛ د٢٨٥ ص . ٤٥٧عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص . مصطفى محمد الجمال ؛ د

؛ ٢٤٤یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص. ؛ د١٠٤ احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص:انظر ١٨٧ .١٦٥محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٨٨



٩٤

أما التصرف الصادر قبل تسجيل قرار الحجر ، فال يكون باطالً أو قابالً –۲ . تيجة استغالل أو تواطؤ لإلبطال ، إال إذا كان ن

فإن الحكم الذى يسرى على تصرفات السفيه أو ذى الغفلة وعلى ذلك ، ، يتوقف على ما إذا كان التصرف صادراً قبل أو بعد تسجيل قرار الحجر

:على النحو التالى حكم التصرفات الصادرة من السفيه أو ذى الغفلة قبل تسجيل : أوالً

ر الحجر قراالتصرفات الصادرة من السفيه وذى الغفلة قبل تسجيل قرار الحجر ، ال

تكون باطلة أو قابلة لإلبطال ، إال إذا كانت نتيجة غش أو تواطؤ ، بحيث إذا أو اتفق مع عند ابرام العقدثبت أن الطرف اآلخر استغل حالة السفه أو الغفلة

صرف تفادياً لصدور قرار الحجر ، فإن السفيه أو ذي الغفلة على إبرام التالتصرف فى هذه الحالة يعامل معاملة التصرف الصادر بعد تسجيل قرار

. ١٨٩الحجر حكم التصرفات الصادرة من السفيه أو ذى الغفلة بعد تسجيل : ثانياً

قرار الحجر ر تأخذ التصرفات الصادرة عن السفيه وذى الغفلة بعد تسجيل قرار الحج

حكم تصرفات الصبى المميز ، فتكون تصرفاته صحيحة أو باطلة أو قابلة لإلبطال وفقاً لنوع التصرف ، فالتصرفات النافعة نفعاً محضاً ً، كقبوله للهبة تكون صحيحة والتصرفات الضارة ضرراً محضاً ، كهبة ماله وإبرائه لمدينه

سعید فھمى صادق ، مرجع . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ؛ ا٦٣٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ١٨٩

محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق . ؛ د٢٤٦یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٤٣سابق ، ص د احمد شوقى عبد . ؛ ا١٧١رجع سابق ، صد فیصل زكى عبد الواحد ، م.د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا١٦٦، ص

.١٠٦الرحمن ، مرجع سابق ، ص



٩٥

والضرر فتكون قابلة لإلبطال تكون باطلة ، أما التصرفات الدائرة بين النفع .١٩٠لمصلحته

ويرد على هذه القاعدة العامة استثناءات نصت عليها المادة : االستثناءات يكون تصرف المحجور عليه لسفه أو غفلة –١: مدنى حين قررت أنه ١١٦

. بالوقف أو الوصية صحيحاً متى أذنت المحكمة فى ذلك ه بتسليم ة من المحجور عليه لسفه المأذون ل وتكون أعمال اإلدارة الصادر–۲

.أمواله صحيحة فى الحدود التى رسمها القانون ويتضح من هذا النص ، أن القانون أجاز للمحجور عليه للسفه أو الغفلة مباشرة بعض التصرفات بإذن من المحكمة وهذه التصرفات هى تسلم أمواله

حكام التى تسرى فى شأن الصبى إلدارتها وفى هذه الحالة تسرى عليه األالمميز المأذون فى مباشرة أعمال اإلدارة ، كما يجوز له أيضاً الوقف أو

.١٩١الوصية بإذن من المحكمة

. ؛ د٦٣٥د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص .ا: ؛ ١٠٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا :انظر ١٩٠

د احمد . ؛ ا١٦٦محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٦٨محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص نعمان جمعة ، . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا٣٤٣سعید فھمى صادق ، مرجع سابق ، ص. عبد الحمید عشوش ؛ د

د . ؛ ا١٧١د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٢٨٦مرجع سابق ، ص .٢٤٦ ، ص١٣٦جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة

؛ ٢٤٦یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . د :انظر ١٩١



٩٦

الثالث الغصن

موانع األهلية قد يكتمل لدى الشخص البالغ الرشيد اإلدراك والتمييز الالزمين للتمتع

، ومع ذلك يقوم به مانع يحول دون بأهلية مباشرة التصرفات القانونيةمباشرته للتصرفات القانونية بنفسه ، وإنما يلزم حتى تعد تصرفاته صحيحة ،

. ١٩٢أن يقوم شخص آخر نيابة عنه فى إبرام هذه التصرفات وهذا المانع قد يكون طبيعياً كإصابة الشخص بعاهة أو عجز جسمانى ،

لى الشخص بعقوبة جناية ، كما قد يكون وقد يكون المانع قانونياً كالحكم ع .المانع مادياً بغياب الشخص

" العاهة المزدوجة : " المانع الطبيعى : أوالً :نه من القانون المدني المصرى على أ١١۷نصت المادة

إذا كان الشخص أصم أبكم أو أعمى أصم أو أعمى أبكم وتعذر عليه " -١للمحكمة أن تعين له مساعدا قضائيا يعاونه بسبب ذلك التعبير عن إرادته جاز

. "في التصرفات التي تقتضي مصلحته فيها ذلك لإلبطال كل تصرف من التصرفات التي تقررت المساعدة ويكون قابالً" -٢

ير بغالقضائية فيها متى صدر من الشخص الذي تقررت مساعدته قضائياً . "ة قرار المساعدمعاونة إذا صدر التصرف بعد تسجيل

. د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٨٧نعمان جمعة ، دروس فى مبادىء القانون ، ص . د عبد الودود یحیى ، د. ا:انظر ١٩٢

؛ ٢٤٧ ، ص ١١٥یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ د٣٤٤سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص رمضان أبو السعود . ؛ د٣٤٤ ، ص ١٨١میرفت ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، فقرة . ى عبد الرحمن ؛ دد حمد.ا

د محمد على عمران . ، ا٢٤٧ ، ص ١٣٧د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ ا٣٣٠مرجع سابق ، ص . ١٩٥ مرجع سابق ، ص د محمد شكرى سرور ،. ؛ ا١٧٢د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .؛ ا



٩٧

الشخص الذي يصاب بعاهتين من هذه ويتضح من هذا النص ، أن عليه بسبب ذلك أن يعبر العاهات الثالثة وهي الصمم والبكم والعمى ويتعذر

يعاونه في قضائياً يجوز للمحكمة أن تعين له مساعداً ، عن إرادتهكون فمثل هذا الشخص ي ، التصرفات التي تقتضي مصلحته مساعدته فيها

نه يكون في وضع واإلدراك والتمييز ؛ ألن إرادته سليمة إال أكامل األهلية بحيث يتعذر عليه أن يعبر عن ؛ عليه االنفراد بمباشرة هذه األهليةيستعصى

ولهذا فان مهمة المساعد القضائي هي معاونة من صحيحاًإرادته تعبيراًرفات التي تقررت فيها لتصتقررت مساعدته وذلك باالشتراك معه في إبرام ا

.١٩٣ المساعدة فإذا تقررت المساعدة القضائية بالنسبة لتصرف معين ، فال يجوز أن يستقل بإجراء هذا التصرف الشخص الذى تقررت مساعدته ، بحيث إذا

لإلبطال متى كان هذا التصرف قابالً ، بغير معاونة المساعدصدر منه .١٩٤ قرار المساعدةصدر بعد تسجيل

الحكم بعقوبة جنائية : المانع القانونى -ب من قانون العقوبات على أن كل حكم بعقوبة جنائية ٢٥/٤تنص المادة

يستلزم حتماً حرمان المحكوم عليه من إدارة اشغاله الخاصة بأمواله وامالكه ا ، فإذمدة اعتقاله ويعين المحكوم عليه ويعين قيما لهذه اإلدارة تقره المحكمة

لم تعينه عينته المحكمة المدنية التابع لها محل إقامته فى غرفة مشورتها بناء

نعمان جمعة ، مرجع سابق ، . د عبد الودود یحیى ، د. ؛ ا١٦٩محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٩٣ یاسین محمد . ؛ د٣٤٥سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا٢٨٧ص

میرفت ربیع عبد العال ، مرجع سابق ، . د حمدى عبد الرحمن ؛ د. ؛ ا٢٤٨ ، ص ١١٦یحیى ، مرجع سابق ، فقرة د فیصل .د محمد على عمران ؛ ا. ، ا٢٤٩ ، ص ١٣٩د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ ا٣٤٦ص

محمد نصر . ؛ د١٩٦د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا١٧٣زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .١٧٦ى ، مرجع سابق ، ص رفاع

.٣٣٣رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٩٤



٩٨

على طلب النيابة العمومية أو ذى مصلحة فى ذلك ويجوز للمحكمة أن تلزم .القيم الذى تنصبه بتقديم كفالة

بعقوبة جنائية ، ال يجوز له أن يتولى إدارة ويالحظ أن المحكوم عليه اعتقاله ، كما ال يجوز له مباشرة أعمال التصرف إال بأذن من أمواله مدة

طالما بقى تنفيذ ،المحكمة ، فليس للمحكوم عليه أن يتولى إدارة أمواله قيم يختاره المحكوم عليه بإذن من منهالعقوبة مستمراً ، وإنما يتولى ذلك بدالً

نه بإدارة أمواله ، المحكمة ، فإذا لم يختار المحكوم عليه قيماً يقوم نيابة ع، ويظل عينت له المحكمة قيماً بناء على طلب النيابة العامة أو ذوى الشأن

. ١٩٥هذا المانع قائماً ببقاء سببه مع الوضع فى االعتبار ، أن المعول عليه فى وجود هذا المانع هو

، ن وهى االعدام واالشغال الشاقة المؤبدة والمؤقتة والسجالحكم بعقوبة جنايةبحيث إذا حكم على الشخص بعقوبة الجنحة أو بعقوبة المخالفة ، فال يوجد

، فقد يرتكب الشخص جناية ولكن ال يحكم عليه بعقوبة الجناية ، هذا المانع ٤٦كما هو عليه الحال فى حالة الشروع تطبيقاً للفقرة األخيرة من المادة

لخاصة بالظروف المخففة عقوبات ا۱٧عقوبات، وكما فى حالة تطبيق المادة . الشاقة والسجن األشغال عقوبتي، حيث يستعاض بعقوبة الحبس عن

، فيوجد هذا وقد يرتكب الشخص جنحة ولكن يحكم عليه بعقوبة الجناية ، حيث " الخاصة بالعود " عقوبات ٥١المانع ، كما فى حالة تطبيق المادة

. ١٩٦حبس يستعاض بعقوبة االشغال الشاقة عن عقوبة ال

. د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ؛ ا١٧٥د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ١٩٥ د . ؛ ا١٦٨ ، صمحمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق. ؛ د٣٤٦سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص

، ١١٧یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، فقرة . ؛ د٢٥٧ ، ص١٤٨جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة .٢٨٨نعمان جمعة ؛ مرجع سابق ، ص . ؛ عبد الودود یحیى ، د٢٥٠ص

٢٥٧ ، ص١٤٨د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، فقرة . ا:انظر ١٩٦



٩٩

الغيبة : المانع المادى -ج : من قانون الوالية على المال على أن ٧٤تنص المادة

تقيم المحكمة وكيالً عن الغائب كامل األهلية فى االحوال اآلتية متى كان قد : انقضت مدة سنة أو أكثر على غيابه وترتب على ذلك تعطيل مصالحة

. رف حياته أو مماته إذا كان مفقوداً ال تع: أوالً أو كان له محل اقامة أو إذا لم يكن له محل اقامة أو موطن معلوم: ثانياً

واستحال عليه أن يتولى شئونه بنفسه . موطن معلوم خارج المملكة المصرية .أو أن يشرف على من ينيبه فى ادارتها

يمنع الشخص وواضح من هذا النص ، أن الفقدان أو الغياب مانعاً مادياً من مباشرة التصرفات القانونية بنفسه مما يقتضي وجود شخص ينوب عن المفقود أوالغائب في إدارة شؤونه لكي ال تتعطل مصالحهما أو مصالح

.ما غيره نتهي أن الغيبة مانع مؤقت تنتهى بزوال سببها ، حيث ت هذا ويراعى

ب أو بثبوت وفاته أو بالحكم الفقدان أو الغياب بعودة المفقود أو الغائحالة .١٩٧ إذا كان مفقوداًباعتباره ميتاً

محمد عبد الوھاب خفاجى ، . ؛ د٣٤٦سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص. الحمید عشوش ، دد احمد عبد . ا:انظر ١٩٧

.١٠٠رمضان أبو السعود ؛ مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ؛د. ؛ ا١٧٣مرجع سابق ، ص



١٠٠

املبحث الثانى

الشخص االعتباري

La personne morale

المقصود بالشخص االعتباري: أوالٌ الشخصية االعتبارية هى الشخصية القانونية التى يتمتع بها األشخاص

، والتى ترمى إلى تحقيق هدف معين أو هى مجموعة من نالطبيعييكاألوقاف والمؤسسات ، " كالشركات والجمعيات أو األموال " اص األشخ

ترمى إلى تحقيق غرض معين ، وتمنح الشخصية القانونية بالقدر الالزم .١٩٨لتحقيق هذا الغرض

فمثالً ، إذا اتفق مجموعة من األشخاص على تكوين شركة ، فإن هذه ل عن األشخاص المكونين لها الشركة تظهر إلى الوجود فى شكل كائن مستق

، أو األشخاص الذين قدموا أموالها ، بمعنى أن هذه الشركة تكون لها ذمة مالية مستقلة عن الذمة المالية لهؤالء األشخاص ، كما يكون لها اسم خاص بها ، وموطن مستقل ، وأهلية مستقلة ، وغير ذلك من خصائص الشخصية

.١٩٩ القانونية لألشخاص المكونين لهاالقانونية وتستقل بذلك عن الشخصية أهمية فكرة الشخص االعتباري : ثانياٌ

، يتمتع بالشخصية القانونية األصل أن اإلنسان وحدة بصفته كائناً بشرياٌواإلنسان يعد شخصاً . التى تمكنه من أن يكون طرفاً من أطراف الحق طبيعى ، عاجز بمفردة طبيعياً ، ولكن تبين منذ األزل أن اإلنسان ، كشخص

سابق ، رمضان أبو السعود ، مرجع. ؛ د١١٥رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص. د جالل العدوى ؛ د. ا:انظر ١٩٨

.٣٤٨ص .٠٤٣یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ١٩٩



١٠١

عن تحقيق أهدافه وغاياته ، ومن ثم كان البد من أن يظهر إلى جانب اإلنسان مجموعة من األشخاص أو األموال من أجل تحقيق تلك األهداف

. ٢٠٠والغايات وهكذا ، وبحكم الضرورات العملية ولتحقيق فائدة بني البشر ، ظهر

ونى أشخاص قانونية أخرى ، تتمتع بكيان إلى جانب اإلنسان كشخص قان .٢٠١الشخص االعتباري: مستقل عن كيان األفراد ، أطلق عليه

ف نبدأ فى مطلب أول بدراسة وفى دراستنا لألشخاص االعتبارية ، سو الشخص ، ثم نعرض فى مطلب ثان لخصائص وجود الشخص االعتبارى

. االعتباري

.٢١١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا ؛ ٩٨٢د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٠٠ .٢٧١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٠١



١٠٢


عتبارى وجود الشخص اال بداية الشخصية االعتبارية : أوالٌ يرتكز وجود الشخص االعتبارى على توافر عنصرين احدهما

. موضوعى واالخر شكلى أما العنصر الموضوعي فيتمثل فى وجود مجموعة من األشخاص أو

األموال لتحقيق غرض معين وهذه المجموعة من األشخاص قد تأخذ شكل مثال ذلك إنشاء شركة تجارية ، أو مؤسسة تجارية أو جمعيةشركة مدنية أو

إلنتاج السماد مثالً أو إنشاء جمعية خيرية لتحفيظ القرآن الكريم أو إنشاء الذى تسعى إليه هذه ويشترط فى الغرضمؤسسة إلدارة مستشفى ،

وقد يكون هذا الغرض عاماً أو خاصاً أن يكون ممكناً ومشروعاً ،المجموعة ا قد يكون مالياً أو سياسياً أو اجتماعياً ولكن يشترط إال يكون الغرض ، كم

.٢٠٢فردياً خاص بفرد واحد ألن هذا يتنافى مع طبيعة الشخص االعتبارى

اعتراف أما العنصر الشكلى الالزم لوجود الشخص االعتبارى هو راف عاماً الدوله به ، وقد يكون هذا االعتراف عاماً أو خاصاً ، ويكون االعت

إذا كان القانون يحدد شروطاً معينة لثبوت الشخصية القانونية للشخص االعتبارى ، بحيث إذا توافرت ينشأ الشخص االعتبارى بقوة القانون ، دون

١١٦رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د. ؛ ا٥٠٨، مرجع سابق ، ص د نعمان جمعة . ا:انظر ٢٠٢

.٣٢١یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١١٦د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا



١٠٣

حاجة إلى تدخل من سلطات الدولة إلصدار قرار خاص بمنحها هذه . ٢٠٣الشخصية

االعتبارى يستلزم صدور كان قيام الشخص ويكون االعتراف خاصاً إذا ترخيصاً خاصاً من جانب إحدى السلطات العامة ، نذكر من ذلك على سبيل المثال ، أن انشاء شركات المساهمة الخاصة يتوقف على صدور ترخيص من السلطة االدارية ، وانشاء الهيئات والمؤسسات العامة واكتسابها للشخصية

. ٢٠٤الجمهوريةالمعنوية يتوقف على صدور قرار من رئيس نهاية الشخصية االعتبارية : ثانياً

: تنتهى الشخصية االعتبارية بأحد األسباب اآلتية ينتهى الشخص االعتبارى بانتهاء األجل المحدد له فى سند : انتهاء األجل –

. انشائه ينتهى الشخص االعتبارى بتحقيق الغرض : تحقق الغرض أو استحالته –

.٢٠٥أو إذا ثبت استحالة تحقيق هذا الغرض الذى أنشىء من أجله

تنتهى الشخصية االعتبارية قبل موعدها عن طريق الحل أو سحب : الحل –باتفاق أعضائه ، وقد يكون االعتراف بها ، وهذا الحل قد يكون اختيارياً

الحل إجبارياً أى بحكم قضائى ، وذلك متى خالف الشخص االعتبارى .٢٠٦اآلداب ، أو إذا وجد مسوغ خطير يبرر ذلكالقانون أو النظام العام أو

. ؛ د٦٩٤جع سابق ، ص د عبد المنعم البدراوى ، مر.ا: ؛ ١١٧د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا :انظر ٢٠٣

سعید فھمى صادق ، مرجع . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ؛ ا٢١٥محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص د جالل . ؛ ا١٧٦د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٣٥٤سابق ، ص

.١١٧رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . وى ، دد جالل العد.؛ ا٢٧٤محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .١١٧رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د. ا:انظر ٢٠٤ .٢٧٥د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٠٥ .٣٦٦سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ، د. ا:انظر ٢٠٦



١٠٤

ويتعين تصفية أموال الشخص االعتبارى وتوزيع ما تبقى من أمواله ، إذا تحقق سبب من أسباب انتهائه ، وقد يترتب على ذلك بقاء الشخص

ألعمال التصفية ، على أن يوزع ما تبقى من أموال االعتبارى بالقدر الالزم وفقاً للتحديد الوارد فى سند إنشائه ، مع مراعاة القيود الشخص االعتبارى

التى نص عليها القانون فيما يتعلق بتوجيه هذه األموال المتبقية كما هو الشأن أو فى الجمعيات ؛ حيث ال يجوز أن تؤول هذه األموال إلى أعضاء الجمعية

. ٢٠٧ ، بل إلى غرض آخر من أغراض الجمعيةإلى ورثتهم أو أسرهم

؛ ١١٨د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٦٩٦ د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص.ا :انظر ٢٠٧

د جالل محمد إبراھیم ، مرجع . ؛ ا٣٦٦سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص. د أحمد عبد الحمید عشوش ؛ د.ا .٢٧٥سابق ، ص



١٠٥

املطلب الثانى

الشخص االعتباريخصائص يترتب على االعتراف لجماعة من األشخاص أو مجموعة من األموال بالشخصية القانونية ، أن تكون فى نظر القانون لها شخصية قانونية متميزة

وتصبح بالتالي صالحة الكتساب الحقوق . عن شخصية األعضاء المكونة لها ، وأهم حقوق ٢٠٨هالٌ لمباشرة التصرفات القانونيةوتحمل االلتزامات ، وأ

: الشخص االعتباري وخصائصه هى اآلتية اسم الشخص االعتباري –

يتمتع الشخص االعتباري ، على غرار الشخص الطبيعى ، باسم يتميز من الغرض الذى أنشئ الشخص االعتباري من ، وهو مستمد غالباً هب

.٢٠٩أجلهخذ شركات األموال اسماٌ لها يستمد من الغرض الذى ترمى فمثالٌ ، تت

إليه هذه الشركات ، وكذلك الشأن بالنسبة السم الجمعيات والمؤسسات ، حيث يتم وضعه بناء على الغرض الذى أنشأت من أجله ، بينما يكون اسم شركات األشخاص عبارة عن اسم أحد الشركاء المؤسسين مع إضافة عبارة

يز اسم الشخص المعنوى واستقالله عن شخصية األشخاص وشركاه لتمي . ٢١٠المكونين له

.١٧٧ل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص د فیص.د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ٢٠٨ رمضان أبو السعود ، مرجع . ؛ د٣٥٨سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . د أحمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ا:انظر ٢٠٩

. ٢٢٤د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٥٥سابق ، ص .١٨٣محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ٢١٠



١٠٦

كما ويضفى المشرع الحماية القانونية على اسم الشخص االعتبارى ، هو مقرر بالنسبة للشخص الطبيعى ، حيث يجوز لممثليه طلب وقف االعتداء

فى على اسمه ، ولو لم يصب بضرر ناتج عن االعتداء ، فضالً عن الحق . ٢١١التعويض عما لحقه من ضرر بسبب االعتداء على اسمه

مع الوضع فى االعتبار ، أن الحق فى االسم بالنسبة للشخص الطبيعى يعد من الحقوق اللصيقة بالشخصية ، ومن ثم فال يجوز التصرف فيه ، بينما

ة ، ومن االسم بالنسبة للشخص االعتبارى أو المعنوى يعد من الحقوق الماليثم يجوز التصرف فيه بالبيع مثالً باعتباره من أحد السمات المميزة للمحل

وهذا يقتصر على الشركات التجارية ، أما اسماء الجمعيات التجارى ، والمؤسسات ، فإن الحق فى االسم بالنسبة لها يظل من قبيل الحقوق اللصيقة

ى تحقيق الربح ، بالشخصية ، ألنها أنشئت فى األصل بغرض ال يهدف إل . ٢١٢ للغيرأسمائهاومن ثم فال يجوز لها أن تتصرف فى

االعتباري موطن الشخص –من القانون المدنى المصرى على أن موطن د / ٥٣تنص المادة

أما بالنسبة . الشخص االعتباري هو المكان الذى يوجد فيه مركز إدارته رج ولها نشاط فى مصر ، للشركات التى يكون مركزها الرئيسى فى الخا

فى نظر القانون الداخلى ، المكان الذى يوجد فيه اإلدارة افيعتبر مركز إدارته .المحلية للشركة

؛ ٥١٦د نعمان محمد خلیل جمعة ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا١٢٠د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢١١

.٣٢٦یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص .د د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، . ، ا٩٩٨ ، ص ٠٤٦د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، فقرة . ا:انظر ٢١٢

یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، .؛ د١٨٣محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د ١٢٠ص .٣٥٦رمضان أبوالسعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٢٧ص



١٠٧

مستقل عن موطن موطن خاص به االعتباريوعلى ذلك ، فإن للشخص الشركاء أو المساهمين ، ويتحدد موطن الشخص االعتباري بالمكان الذى

المركز الرئيسى " رة الشركة ، ويقصد بمركز اإلدارة يوجد فيه مركز إدا ، وإذا تعددت فروع الشخص االعتبارى ، اعتبر موطناً له المكان "للشركة

الذى يوجد فيه كل فرع بالنسبة لما يتعلق بهذا الفرع من أوجه نشاط .٢١٣مختلفة

عاوى ومن أهم آثار الموطن تعيين المحاكم المختصة محلياً للنظر فى الد مرافعات على ٥۲/۲التى ترفع على الشخص االعتبارى ، حيث تنص المادة

يجوز رفع الدعوى إلى المحكمة التى يقع فى دائرتها فرع الشركة أو " أنه ". الجمعية أو المؤسسة وذلك فى المسائل المتصلة بهذا الفرع

الذمة المالية للشخص االعتبارى – فإن ى يتمتع بكيان مستقل واسم خاص به ،لما كان الشخص االعتبار

له ذمة مالية مستقلة عن الذمة المالية لألشخاص المكونين له ، أو األشخاص ، وال يجوز لدائنى الشخص االعتبارى الرجوع على القائمين على ادارته

هؤالء األشخاص ومطالبتهم بسداد ديون الشخص االعتبارى من أموالهم ع على دائنى الشخص االعتبارى مطالبة األشخاص الخاصة ، كما أنه يمتن

المكونين له بالديون المستحقة عليهم فيما ال يتعلق بنشاط الشخص ولكن هناك استثناء على هذا المبدأ فيما يتعلق بشركات .٢١٤االعتبارى

رمضان أبوالسعود ، مرجع . د ؛ ١٧٩د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ٢١٣

یاسین محمد . ؛ د١٢٠رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل على العدوى ؛ د. ا ؛٣٦١سابق ، ص .٣٢٨یحیى ، مرجع سابق ، ص

د . ؛ ١٨١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص . ، ا ١٢١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا :انظر ٢١٤ یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، .د ؛ ١٧٧ع سابق ، صد فیصل زكى عبد الواحد ، مرج.محمد على عمران ؛ ا

رمضان أبو السعود ، . د جالل على العدوى ؛ د. ؛ ا٢٢٧د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٢٨ص ١٢١مرجع سابق ، ص



١٠٨

األشخاص التى تقوم على االعتبار الشخصى ، إذ يسأل الشركاء المتضامنون لهم الخاصة ، إذا لم تكف أموال الشركة لسداد هذه عن ديون الشركة فى أموا

حيث يعتبر الشركاء بمثابة ضامنين لهذه الديون ، وتكون الشركة الديون ، . ٢١٥هى المدين األصلى

حق التقاضى –يتمتع الشخص االعتبارى بحق التقاضى ، ويمكن هذا الحق الشخص

وبشكل مستقل عن االعتبارى من المثول أمام القضاء باسمه الشخصىأعضائه ، فللشخص االعتبارى أن يقاضى وأن يتقاضى ، وترفع الدعاوى

. ٢١٦منه أو عليه باسم من يمثله قانوناً أهلية الشخص االعتبارى –

يتمتع الشخص االعتبارى بأهلية وجوب وأهلية أداء ؛ حيث إنه يعتبر ، ويمكن " هلية الوجوب أ" أهالً الكتساب الحقوق وتحمل االلتزامات من جهة

، " أهلية أداء "له من جهة ثانية مباشرة التصرفات القانونية لحساب نفسه ولكن ال تثبت األهلية بنوعيها للشخص االعتبارى فى حدود الغرض الذى

، فال يجوز مثالً لشركة غرضها بيع السيارات وتأجيرها أن أنشىء من اجله يجوز لجمعية دينية أن تقوم بأعمال تقوم ببيع العقارات وتأجيرها ؛ وال

تجارية تجنى من ورائها أرباحاً ؛ ألن هذا العمل ال يدخل فى حدود الغرض .٢١٧الذى أنشىء من اجله

؛ ٣٦٢رمضان أبوالسعود ، مرجع سابق ، ص . د ؛ ١٢١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص.ا :انظر ٢١٥

.١٨٧محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د .١٨٧د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ٢١٦ .١٨٧د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص.د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ٢١٧



١٠٩

مع الوضع فى االعتبار ، أنه ليس هناك ما يمنع الشخص االعتبارى من القيام ببعض األعمال التى ال تدخل بصفة أساسية فى حدود الغرض الذى

أنشئت من أجله متى كانت مرتبطة به أو من مستلزماته ، وترتيباً على ذلك ، ال يجوز للشركة أن ترفض بناء مستشفى لعمالها ؛ ألن هذا العمل يتعارض

.مع مبدأ التخصيص الذى أنشئت من أجله



١١٠

الفصل الثانى

حمل احلق ومحايته ون عمالً يقوم به المدين قد يكون محل الحق المالى شيئاً من األشياء ، وقد يك

، ولحماية الحق وسائل هى الدعوى ، وال يتحقق لصاحب الحق حمايته إال إذا لم يكن متعسفاً فى استخدامه ، فالتعسف فى استعمال الحق يترتب علية

.مطالبة المتعسف بالتعويض وسوف نقسم هذا الفصل إلى ثالثة مباحث ، حيث نتعرض فى المبحث

تقسيم األشياء من حيث تعيينها واستعمالها ثم فى الثانى إلى تقسيم األول إلى .األشياء من حيث ثباتها ثم فى الثالث إلى نظرية التعسف فى استعمال الحق



١١١

املبحث األول

تقسيم األشياء من حيث تعيينها واستعماهلا تنقسم األشياء من حيث تعيينها إلى أشياء مثلية وأخرى قيمية ، كما

تنقسم من حيث استعمالها إلى أشياء قابلة لالستهالك وأشياء غير قابلة .لالستهالك


األشياء املثلية واألشياء القيميةفما هو المقصود بهذا . تنقسم األشياء من حيث تعيينها إلى مثلية وقيمية

.التقسيم ، وما هى اآلثار التى تترتب عليه شياء المثلية واألشياء القيمية المقصود باأل: أوالٌ األشياء المثلية هي التي يقوم بعضها مقام بعض عند الوفاء بها لتوافر

نظائر لها من جنسها ، والتي تقدر عادة بالتعامل بين الناس بالعدد كالبرتقال و الليمون أو المقاس ، كاألقمشة بأنواعها أو الكيل كالقمح والحبوب أو

. ٢١٨ن والذهب والفضة الوزن كالقط

أما األشياء القيمية فهي التي تتفاوت آحادها تفاوتا يعتد به فال يقوم بعضها مقام بعض عند الوفاء لعدم وجود نظائر لها من جنسها كمنزل أوأرض أو حيوان فهذه األشياء تتعين بذاتها وال يكون تقديرها بالعدد أو

.المقاس أو الكيل أو الوزن

.١٩٦جع سابق ، ص محمد عبد الوھاب خفاجى ، مر. د :انظر ٢١٨



١١٢

اآلثار التى تترتب على هذا التقسيم وأهميتة : ثانياُ : من حيث الوفاء-١

يلزم الوفاء بذات الشيء القيمى المتفق عليه ، أما إذا كان الشيء مثلياُ ، فان المدين يستطيع أن يبرىء ذمته ، إذا قدم أي شيء آخر مماثل له في

.النوع والمقدار :من حيث الهالك-٢

المثلي ال تبرىء ذمة المدين وعليه أن يقدم مثله ، حيث أن إذا هلك الشيءالمثليات ال تهلك ، وذلك لوجود مثل الشىء الذى هلك ، أما إذا هلك الشيء القيمي الذي التزم المدين بتسليمه بسبب أجنبي ال يد له فيه ، أنقضى بذلك

.٢١٩ التزامه الستحالة تنفيذه : من حيث انتقال الملكية -

، أما ٢٢٠ ملكية المنقول القيمى ، حيث يكون معيناً بالذات بمجرد التعاقدتنتقلإذا كان المنقول معيناً بالنوع أي شيء مثلي كمقدار من القمح فان الملكية

.٢٢١التنتقل إال باإلفراز

.٥٤٥د نعمان محمد خلیل جمعة ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢١٩اإللتزام بنقل الملكیة أو أى حق عینى آخر ینقل من تلقاء " من القانون المدنى المصرى على أن ٢٠٤حیث تنص المادة ٢٢٠

". دون إخالل بالقواعد المتعلقة بالتسجیل نفسھ ھذا الحق إذا كان محل االلتزام شیئًا معینًا بالذات یملكھ الملتزم وذلك " من القانون المدنى المصرى على أنھ ٢٠٥بینما تنص المادة ٢٢١



١١٣

ثانى املطلب ال

األشياء القابلة لالستهالك وغري القابلة لالستهالك تنقسم األشياء من حيث استعمالها إلى أشياء قابلة لالستهالك وأشياء غير

.تقسيم ، وما هى أهميته فما هو المقصود بهذا ال. قابلة لالستهالك أساس تقسيم األشياء إلى قابلة لالستهالك وغير قابلة لالستهالك : أوالٌ األشياء القابلة لالستهالك هي التي تستهلك بمجرد استعمالها العادى

أعدت له ، فهي ال تحتمل أكثر من استعمال واحد فتستهلك بهذا االستعمال االستهالك المادي الذي يكون : ى صورتينويمكن أن يكون استهالكها عل

بالقضاء على مادة الشئ كاألكل الطعام أو حرق الوقود واالستهالك القانوني .٢٢٢، كالنقود التى يتمثل استعمالها فى إنفاقها

أما األشياء غير القابلة لالستهالك فهي التي تقبل االستعمال المتكرر ا ، حتى ولو ترتب على استعمالها دون أن تهلك بمجرد استعمال واحد له

نقصان قيمتها ، ومثالها األرض والمنازل والسيارات والمالبس والمفروشات . ٢٢٣واآلالت والكتب

.٧٤٤د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٢٢ .١٩٥محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص. د :انظر ٢٢٣



١١٤

املبحث الثانى

من حيث ثباتها تقسيم األشياء يقسم القانون المدنى األشياء إلى عقار ومنقول ، ولقد أخذ المشرع

٨٢⁄١حيث نصت المادة . فرقة بين العقار والمنقول بمعيار الثبات كفيصل للتكل شىء مستقر بحيزه ثابت فيه ال يمكن نقله منه " مدنى مصرى على أنه

" .دون تلف ، فهو عقار ، وكل ما عدا ذلك فهو منقول يتضح من هذا النص ، أن العقار بطبيعته هو كل شىء ثابت ال يمكن

. طبيعته فهو كل شىء يمكن نقله دون تلف نقله دون تلف ، أما المنقول ب وقد يعتبر القانون بعض المنقوالت عقارات بالتخصيص ؛ وهذا هو ما

ومع ذلك يعتبر عقاراً بالتخصيص " مدنى بقولها ٨٢⁄٢نصت عليه المادة المنقول الذى يضعه فى عقار يملكه ، رصدا على خدمة هذا العقار أو

األول العقار وأنواعه ثم فى المطلب مطلبوندرس فى ال. ٢٢٤"استغالله .الثانى المنقول وأنواعه

. ١٦ ، ص ١٩٧٥، مكتبة عین شمس ، حسین النورى ، مبادىء فى القانون . د :انظر ٢٢٤



١١٥

األول طلبامل ات ارــــ العق

Les immeubles قد يكون العقار عقاراً بطبيعته ، وقد يكون عقاراً بالتخصيص

العقار بطبيعته: أوالً نقله هو كل شىء له صفة االستقرار فى مكان معين ، بحيث ال يمكن

فإذا كان . ٢٢٦، عند نقله من مكانه األصلى٢٢٥منه ، دون أن يتعرض للتلف الشىء مما يمكن نقله من مكان آلخر دون أن يتعرض للتلف ، فإنه ال يعد عقاراً بطبيعته عربات النوم التى تقطر سيارات الركوب ، حيث يمكن

ى وكذلك المبان٢٢٧تحريكها دون تلف أو كسر ودون أن تتغير معالمهاوالخيام المثبتة فى . الخشبية المصممة بحيث تحتمل الحل وإعادة التركيب

األرض كخيام البدو والجوالة والمصطفين والتى يمكن نقلها من مكانها دون المبانى التى ال يمكن نقلها أماتلف تعتبر من المنقوالت ال من العقارات ،

.٢٢٨ة مثل المعارضدون تلف فتعتبر عقاراً ، ولو كانت معدة لمدة قصير : ويمكن تقسيم العقارات بطبيعتها إلى ثالثة أشياء

، ١٩٨٧النظریة العامة للقانون ، الدار الجامعیة ، : عبد الحمید محمد الجمال . مصطفى محمد الجمال ؛ د. د:انظر ٢٢٥

.٣٨١ ص .١٣٨د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٢٦ .٥٣٦ مرجع سابق ، ص ،نعمان محمد خلیل جمعة د . ا:انظر ٢٢٧ .٣٧٤د احمد عبد الحمید عشوش ؛ سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٢٨



١١٦

األراضى )١ تعتبر األراضى بجميع أنواعها عقارات بطبيعتها ، سواء أكانت أراضى زراعية أم صحراوية أو معدة للبناء وسواء وجدت فى المدن أو القرى ،

. ٢٢٩وبغض النظر عن قيمتها نت األرض عقاراً ، فإن ما يوجد فى باطنها يعد عقاراً كذلك ، وإذا كا

حيث تعد المناجم والمحاجر عقارات بطبيعتها طالما أنها متصلة باألرض اتصال قرار ، ولكن ما يستخرج منها من معادن أو خامات أو أحجار يعتبر

. ٢٣٠من المنقوالت بمجرد فصله عنه فونة فى باطن األرض عقارات ؛ حيث وال تعد الكنوز أو اآلثار المد

تحتفظ بصفتها كمنقوالت ، إذ أن هذه األشياء لها ذاتية مستقلة ، فهى ال . ٢٣١تتصل باألرض اتصال قرار ، ومن ثم فهى تعتبر من المنقوالت

المبانى )٢ تعتبر المبانى أيا كان طبيعتها وأيا كان الغرض منها عقارات بطبيعتها

رض اتصال قرار ، وهى تشمل دور السكن والمخازن إذا اتصلت باالوالمصانع وأيضاً المنشآت الثابتة فوق األرض أو تحتها كالخزانات والقناطر

وبصرف النظر عن طول مدة هذا . والجسور واالنفاق واآلبار وغيرها ، ويعتبر من ٢٣٢االستقرار ، كالمبانى التى تقام مدة المعرض ثم تزول بزواله

د . ؛ ا٣٨١مصطفى أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٣٨د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٢٩

.٣٣٨حسام الدین األھوانى ، مرجع سابق ، ص .٢٩٩ل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص د جال. ا:انظر ٢٣٠ میرفت ربیع عبد العال ، . د حمدى عبد الرحمن أحمد ؛ د. ؛ ا٧٥٤د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٣١

. ٤٤٣مرجع سابق ، ص .٩٢حسین النورى ، مرجع سابق ، ص . د :انظر ٢٣٢



١١٧

األجزاء المكونة له ولو كان فى اإلمكان فصلها ، طالما أنها المبنى كافة .٢٣٣متصلة بهذا البناء ، مثل الشبابيك واالبواب والمصاعد

النباتات )٣يدخل فى وصف العقار بطبيعته النباتات المتصلة باألرض بحيث ال

يجوز نقلها من مكانها دون تلف ، فاالشجار والمزروعات المتصلة باألرض المحاصيل والثمار الموجودة على فروعها والمتصلة جذورها باألرض و

أما إذا انفصلت عنها مثل األشجار بعد قطعها ، . ٢٣٤تعتبر من العقارات والحاصالت والثمار بعد جنيها ، فقدت صفتها كعقار وأصبحت منقوالً ،

أو بغض النظر عن الكيفية التى تم بها هذا االنفصال سواء كان بفعل اإلنسان .٢٣٥الطبيعة ، كما إذا سقطت بفعل الرياح أو الهواء أو الزالزل

وال تعد عقاراً النباتات التى توضع فى القصارى أو األوعية حتى ولو وضعت هذه األوعية فى األرض ودفنت فيها ، طالما أنها ليست مثبته فى

.٢٣٦األرض رض ، فهى عقار وال يؤثر فى ذلك ، قصر مدة بقاء النباتات فى األ

طال الزمن أو قصر ، فال يهم بعد ذلك صغر النبات أو كبره ، أو الغرض من زراعته ، أو شخص الزارع مالكاً كان لألرض ام منتفعاً أم محتكراً لها

.٢٣٧أم مستأجراً

.١٣٩بق ، ص د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سا. ا:انظر ٢٣٣ .٣٤٠د حسام األھوانى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٣٤ .٣٥٩محمد نصر الدین منصور ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٠١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص.ا :انظر ٢٣٥ .١٣٠د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٧٥٤د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٣٦ .١٣٩د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٣٧



١١٨

immeuble par destinationالعقارات بالتخصيص : ثانياً ته يرصده صاحبه لخدمة عقار مملوك له ، قد يكون الشىء منقوالً بطبيع

عندئذ يسمى هذا المنقول عقاراً بالتخصيص ، ولقد عرفت الفقرة الثانية من المنقول الذى " من القانون المدنى العقار بالتخصيص بأنه ٨٢نص المادة

".يضعه صاحبه فى عقار يملكه رصداً على خدمة هذا العقار واستغالله ار بالتخصيص هو فى األصل منقول ، يعتبره القانون وبالتالى ، فإن العق

ومثال ذلك آلة زراعية . بمثابة عقار ، حيث يرصد لخدمة العقار واستغالله . ٢٣٨يخصصها مالكها لخدمة أرض زراعية أو لخدمة مصنعه

شروط إعتبار المنقول عقاراً بالتخصيص فر له عدة حتى يكتسب المنقول وصف العقار بالتخصيص يجب أن تتوا

: شروط نجملها فيما يلى اتحاد ملكية العقار والمنقول )١

يجب أن يكون المنقول والعقار مملوكين لشخص واحد ، فال يثبت وصف العقار بالتخصيص للدابة أو السيارة المخصصة لخدمة األرض أو المصنع ، طالما أنها مملوكة لمستأجر هذه األرض أو المصنع ، وليست

وكذلك ال يكسب وصف العقار بالتخصيص المنقوالت . ٢٣٩لك هذا أو ذاكلمافإذا استأجر مالك . التى يضعها مالك العقار فيه إذا كانت مملوكة للغير

العقار محراثاً ليرصده لخدمة عقاره ، فإن ذلك المحراث ال يكسب وصف . ٢٤٠العقار بالتخصيص النتفاء شرط اتحاد المالك

.٣٨١عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص . مصطفى محمد الجمال ؛ د. د:انظر ٢٣٨ .٣٨٢عبد الحمید محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص . مصطفى محمد الجمال ؛ د. د:انظر ٢٣٩ .٣٧٧یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٣٤٤ق ، ص د حسام األھوانى ، مرجع ساب. ا:انظر ٢٤٠



١١٩

ك ، أن المشرع اراد باعتبار بعض المنقوالت عقارات والحكمة من ذلبالتخصيص أن تلحق هذه المنقوالت بالعقارات عند التنفيذ على العقار أو التصرف فيه ، وال يتأتى ذلك إال إذا كان مالك العقار هو مالك المنقول

. ٢٤١المخصص لخدمته أو استغالله تخصيص المنقول لخدمة العقار واستغالله )٢ ال يكفى ، العتبار المنقول عقاراً بالتخصيص ، اتحاد مالك العقار

والمنقول ، وإنما يشترط باالضافة إلى ذلك أن يكون المنقول مخصصاً لخدمة : ويتفرع عن هذا الشرط ما يأتى . العقار أو استغالله

أن يكون التخصيص بواسطة مالك العقار )أالمالك ، ويفترض ذلك أن إرادة المالك يجب أن يتم التخصيص بإرادة

فإذا ما تصورنا أن شخصاً . ٢٤٢هى التى اتجهت إلى ربط المنقول بالعقاراستأجر من آخر أرضاً زراعية ثم أستأجر منه من بعد دابة وخصصها لخدمة األرض المذكورة ، فإنها ال تعتبر عقاراً بالتخصيص ، رغم وحدة المالك ،

. ٢٤٣تأجر وليس من المالك لصدور التخصيص من المس أن يكون المنقول مخصصاً لخدمة العقار أو استغاللة ال لتحقيق مصالح )ب

المالك الشخصية يجب أن يكون المنقول مخصصاً لخدمة العقار أو استغالله ، فإذا كان األمر يتعلق بمنقول مخصص لخدمة صاحب العقار شخصياً ، فإنه ال يعتبر

، وتطبيقاً لذلك ، ال يعتبر األثاث الذى يضعه مالك العقار عقاراً بالتخصيصالستعماله الشخصى عقاراً بالتخصيص ، فاألثاث تم وضعه لخدمة مصالح

٥٣٧نعمان محمد خلیل جمعة ، مرجع سابق ، ص . ؛د٣٢٠عبد الودود یحیى ، نعمان جمعة ، مرجع سابق، ص. د:انظر ٢٤١ .١٤١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٤٢ .٣٨٢د محمد الجمال ، مرجع سابق ، ص عبد الحمی. مصطفى محمد الجمال ؛ د. د:انظر ٢٤٣



١٢٠

أما إذا اعد المالك . ٢٤٤المالك الشخصية واستعماله ال لخدمة العقار واستغالله تحقق خدمة التى توضع فيه" األثاث " البناء لكى يكون فندقاً ، فإن المنقوالت

.٢٤٥العقار ذاته واستغالله ، وتصبح بالتالى عقارات بالتخصيص

.١٦٧د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٤٤ .١٤٢د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص. ا:انظر ٢٤٥



١٢١

الثانى طلبامل

les meubles املنقوالت تنقسم المنقوالت إلى منقوالت بطبيعتها ومنقوالت بحسب المآل

المنقول بطبيعته : أوالً مثل . لف هو كل شىء مستقر ويمكن نقله من مكانه دون أن يصيبه ت

الحيوانات والسيارات والسفن والطائرات ، وكذلك الكتب والبضائع والمأكوالت ، ويعد من المنقوالت أيضاً ، األشياء المعنوية مثل المصنفات

. ٢٤٦واالختراعات والعالمات التجارية meuble par anticipationالمنقول بحسب المآل : ثانياٌ

لمآل هى أشياء بحسب طبيعتها العقارات ولكنها المنقوالت بحسب استفقد صفتها كعقار فى وقت قريب بمجرد انفصالة عن األرض وستصبح

. من المنقوالت بحسب ما سيؤول إليه مثال ذلك األشجار المعدة للقطع والمبانى المعدة للهدم ، والمحصوالت

األشياء تعتبر من العقارات فبالرغم من أن هذه . الزراعية المعدة للحصاد .٢٤٧إال أنها ستتحول إلى منقوالت بحسب المآل

: شروط المنقول بحسب المآل : يلزم شرطان العتبار العقار بمثابة منقول بحسب المآل

أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى اعتبار الشىء منقوالً بحسب المآل ، فال –۱حيث يلزم أن يكون القصد لواضحة ، تكفى النية أو الرغبة أو اإلرادة غير ا

.٣٧٥د احمد عبد الحمید عشوش ؛ سعید فھمى الصادق ، مرجع سابق ، ص . ا: انظر ٢٤٦ .٣٨٠ص د یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، .ا ٢٤٧



١٢٢

فمثالً من يبيع لشخص بناء مع الحقيقى هو فصل الشىء عن األرض ، االحتفاظ بملكية األرض ، فإن ذلك ال يعنى أن هذا المنزل سيتحول إلى

أنقاض ، فقد يكون الغرض من ذلك هو فصل ملكية الرقبة عن ملكية المنفعة سابق منقوالً بحسب المآل ، إذا كان االتفاق ، ولكن يعتبر المنزل فى المثال ال

.واضحاً فى أن شراء المنزل لهدمه والحصول على انقاضه أن يكون انفصال الشىء عن األرض أمر محقق الوقوع فى وقت قريب ، –۲

فمثالً من يبيع أنقاض منزل للعثور على منزل آخر أو على أن يتم التسليم وات ، ففى مثل هذه الحالة ال يعتبر بعد بناء مسكن آخر فى ظرف خمس سن

المنزل منقوالً بحسب المـآل ، وقرب الوقت أو بعده مسألة تقديرية متروكة .٢٤٨لقاضى الموضوع يحسمها بحسب ظروف الواقع

أهمية تقسيم االشياء إلى عقارات ومنقوالت : ثالثاً ء إلى عقاراتتقسيم االشيا هناك مجموعة من النتائج تترتب على

: ٢٤٩ومنقوالت ، نذكر منها على سبيل المثال كالرهن الرسمي، إن بعض الحقوق العينية ال ترد إال على العقارات، –۱

، هذه الحقوق ال يمكن أن نى وحق االختصاص، وحق االرتفاق وحق السك .ترد على المنقول

د محمد شكرى سرور، مرجع سابق ، . ؛ ا١٨٦رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل العدوى ، د. ا:انظر ٢٤٨

د عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، .ا: ؛ ١٤٥د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا ؛٢٦٦ص ٣١٨د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ا ؛٣٦٩محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٧١ص

د .ا: ؛ ١٤٦د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص .ا ؛٢٦٧د محمد شكرى سرور، مرجع سابق ، ص .ا: انظر ٢٤٩د احمد عبد الحمید . ؛ ا٣٧٠محمد نصر رفاعى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د٧٧٣عبد المنعم البدراوى ، مرجع سابق ، ص

د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع .د محمد على عمران ؛ ا. ؛ ا٣٧٦سعید فھمى صادق ، مرجع سابق ، ص. دعشوش ؛ رمضان أبو السعود ، مرجع . د جالل العدوى ، د. ؛ ؛ ا٣٢١د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا١٩٤سابق ، ص .٣٨٠یاسین محمد یحیى ، مرجع سابق ، ص . ؛ د١٨٦سابق ، ص



١٢٣

، رازالمعين بذاته بالعقد وملكية المعين بنوعه باإلف تنتقل ملكية المنقول –۲ . إال إذا تم شهرها عن طريق التسجيل أما ملكية العقار فال تنتقل

جارمنقول، وهي رخصة تجيز للشريك أو ال الشفعة ترد على عقار دون –۳ .العقار الحلول محل مشتري

في المنقول سند الملكية، قاعدة خاصة باكتساب المنقوالت، قاعدة الحيازة –٤ .التى تتحدد بحسب األصل بخمسة عشر عاماً بالتقادم أما العقارات فتكتسب

وجد فى المحكمة التي ي يكون النظر في الدعاوى العقارية من اختصاص –٥ للمحكمة الواقع في العقار، بينما في المنقول يكون االختصاصدائرتها . المدعى عليه ؛ ألنه من الصعب تحديد موقع ثابت للمنقول موطن دائرتها



١٢٤

املبحث الثالث

التعسف فى استعمال احلق فقد أهتم المشرع فى القانون المدنى المصرى بنظرية التعسف فى

من استعمل حقه " منه على أن ٤؛ حيث نصت المادة استعمال الحق ". مشروعاً ، ال يكون مسئوالً عما ينشأ عن ذلك من ضرر استعماالً

حاالت التعسف فى القانون المدنى المصرى: أوالً يكون استعمال الحق غير مشروع فى " على أن سة المادة الخامحيث نصت

: الحاالت اآلتية . إذا لم يقصد به سوى اإلضرار بالغير –إذا كانت المصالح التى يرمى إلى تحقيقها قليلة األهمية ، بحيث ال تتناسب –

.البته مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها .مى إلى تحقيقها غير مشروعة إذا كانت المصالح التى ير –

: وبناء على ذلك ، نتعرض لحاالت التعسف فى استعمال الحق على النحو التالى قصد اإلضرار بالغير : الحالة األولى

إذا لم يقصد به سوى اإلضرار " حيث يعد استعمال الحق غير مشروع له للحق استعماالً ، فإذا توفر لدى الشخص هذا القصد ، اعتبر استعما" بالغير

. تعسفياً ، حتى ولو تحققت له منفعة عارضة ال يقصدها المالك الذى يبنى أشجاراً فى أرضه فيعد متعسفاً فى استعمال حقه ،

بقصد حجب الضوء عن جيرانه ، حتى ولو عادت هذه األشجار بمنفعه على .٢٥٠أرضه ، ما دام أن غرضه االساسى كان اإلضرار بالغير

د جالل محمد إبراھیم ، مرجع . ؛ ا٣٨٩سعید فھمى صادق ، مرجع سابق ، ص . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ا:نظر ا ٢٥٠



١٢٥

كما يعد متعسفاً أيضاً من يبنى حائطاً مرتفعاً فى ملكه ويطليه باللون المالك الذى يقيم األسود لحجب الضوء والهواء عن جاره ، وكذا يعد متعسفاً

. ٢٥١مدخنة بسطح منزله تواجه تماماً نافذة جاره بقصد إيذائه ، الغير ويقع على عاتق المضرور عبء إثبات توافر قصد اإلضرار ب

وله أن يستعين بجميع طرق اإلثبات ، وال يكفى إثبات تصور احتمال وقوع الضرر للغير ، نتيجة استعمال صاحب الحق لحقه ، بل يجب إثبات قصد

. ٢٥٢اإلضرار بالغيرقرينه على أنه ال ويعتبر القضاء انعدام المصلحة لدى صاحب الحق ،

.٢٥٣ضرار بالغير يقصد من استعماله لهذا الحق سوى اإلانعدام التناسب بين مصلحة صاحب الحق وبين الضرر الذى : الحالة الثانية يلحق بالغير

ويكون صاحب الحق متعسفاً أيضاً فى استعماله ، ولو كان يقصد من هذا االستعمال تحقيق مصلحة شخصية له ، ما دام أن هذه المصلحة ال

، ر من ضرر من جراء هذا االستعمال تتناسب على االطالق وما يصيب الغي .٢٥٤شاسعاًشريطة أن يكون التفاوت

يدات ببناء فيال على الساألمثلة على ذلك ، حالة ما إذا قامت إحدى ومن أرض تملكها وأثناء البناء تعدت بحسن نية على جزء ضئيل من أرض

.٤٣٥د رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . ؛ ا٣٤٣سابق ، ص

یم ، مرجع د جالل محمد إبراھ. ؛ ا٦٠٢د فیصل زكى عبد الواحد ، مرجع سابق ، ص .د محمد على عمران ؛ ا. ا:انظر ٢٥١ .٣٤٣سابق ، ص

سعید فھمى صادق ، . د احمد عبد الحمید عشوش ؛ د. ؛ ا٣٥١د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٥٢ .٣٤٣د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص. ؛ ا٣٩٠مرجع سابق ، ص

د فیصل زكى عبد الواحد ، . على عمران ؛ اد محمد. ؛ ا٢٦١محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص . د:انظر ٢٥٣ .٢٠٦مرجع سابق ، ص

.٣١٢د محمد شكرى سرور ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٥٤



١٢٦

سفاً فى جارها يبلغ مترين ، فإن تمسك الجار بضرورة هدم البناء كان متعاستعمال حقه ؛ ألن اإلضرار الناجمة عن هدم فيال ضخمة ال تتناسب على االطالق مع المزايا التى ستعود على صاحب األرض باسترداده المساحة اليسيرة التى تعدت عليها السيدة ، ويجوز للمحكمة أن تجبر صاحب األرض

ى أرضه على قبول التعويض من هذه السيدة عن قيمة الجزء المشغول ف .٢٥٥، مما يستتبع معه رفض إصراره على هدم الفيالتعويضاً عادالً

يتعلق بتفاهة ويالحظ على هذا المعيار أنه موضوعى ال شخصى ، المنفعة وجسامة الضرر ، وهو ما تقدره المحاكم حسب ظروف ومالبسات

.٢٥٦كل حالة ليه وقد طبق المشرع هذه الصورة من صور التعسف فيما نصت ع

ليس لمالك الحائط أن يهدمه دون عذر قوى " مدنى بأنه ۲ / ٨١٨المادة ".إذا كان يضر الجار الذى يستتر ملكه بالحائط

فإذا لم يكن لدى مالك الحائط مصلحة مقبولة تبرر هذا الهدم ، فإنه يعد لجسيم الذى سيلحق بالجار نتيجة متعسفاً فى استعمال الحق ، نظراً للضرر ا

.٢٥٧القيام بذلك الهدم قصد تحقيق مصلحة غير مشروعة : الحالة الثالثة

د تحقيق مصلحة يعد الشخص متعسفاً فى استعمال حقه ، لو كان يقص غير مشروعة ، كرب العمل الذى يقوم بفصل عامل بسبب مذهبه السياسى أو

. ٢٥٨ ، أو رفض إنضمامه ، إلى نقابة معينة عقيدته الدينية أو بسبب إنضمامه

.٢٦٣محمد عبد الوھاب خفاجى ، مرجع سابق ، ص. د ، ٥٨٣د نعمان محمد خلیل جمعة ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٥٥ د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق . ؛ ا٢٩٠لسعود ، مرجع سابق ، ص رمضان أبو ا. د جالل على العدوى ؛ د. ا:انظر ٢٥٦

.٣٤٥، ص .١٥٤د احمد شوقى عبد الرحمن ، مرجع سابق ، ص . ا:انظر ٢٥٧ .٣٤٦د جالل محمد إبراھیم ، مرجع سابق ، ص .ا :انظر ٢٥٨



١٢٧

وكذلك قيام شخص بإدارة مسكنه كمنزل للدعارة أو لتناول المخدرات ، وكذا مالك المنزل الذى يصدر ضوضاء من شقته إلقالق راحة المستأجر بقصد حملهم على ترك منزله ، وكمن يقيم أعمدة خرسانية عالية فى أرضه

طيران على شراء أرضه بسعر د حمل شركة الالمجاورة للمطار ، بقصمرتفع ، وكذلك المالك الذى يطالب باخالء المنزل من مستأجره بحجة حاجته

.٢٥٩للسكن فيه ، بعد محاولته زيادة األجرة فوق ما يسمح به القانون

.٢٩١رمضان أبو السعود ، مرجع سابق ، ص . د جالل على العدوى ؛ د. ا:انظر ٢٥٩



١٢٨

رس ـــــالفه ٥--------------------------وأنواعه بالحق التعريف فى األول الباب

٥-------------------------------بالحق التعريف فى األول الفصل ٩-------------------------------الحقوق أنواع فى الثانى الفصل ١٠-----------------Droit politique السياسية الحقوق : األول المبحث ١١---------------------Droits civils المدنية الحقوق : الثانى المبحث ١٢--------------------Droits publics العامة الحقوق : األول المطلب ١٦-------------------------------الخاصة الحقوق الثانى المطلب ١٨--------------------Les droits réels العينية الحقوق : األول الفرع ١٨------------les droits réels principaux األصلية العينية الحقوق : أوالً

٢٠------------------------------الملكية حق عن المتفرعة الحقوق ٢٢------------le droits réels accessoires التبعية العينية الحقوق : ثانياً

٢٨-----------------Droit personnels الشخصية الحقوق الثانى الفرع ٢٨--------------------------------الشخصي الحق تعريف : أوالً ٢٨------------------------------ :الشخصية الحقوق أنواع : ثانياً

٣١----------------Le droit intellectuels الذهنية الحقوق الثالث الفرع ٣٢------------------------------للمؤلف االدبى الحق األول الغصن

٣٢-----------------------------للمؤلف االدبى الحق مضمون : أوالً ٣٤----------------------------للمؤلف االدبى الحق خصائص : ثانياً

٣٨-----------------------------للمؤلف المالى الحق الثانى الغصن ٣٨-----------------------------للمؤلف المالى الحق مضمون : أوالً ٣٨----------------------------للمؤلف المالى الحق خصائص : ثانياً ٤٥-----------------------------------الحق أركان الثانى الباب

٤٦---------------------------------الحق أشخاص األول الفصل ٤٧-------------------------------الطبيعى خصالش األول المبحث ٤٧----------------------------القانونية الشخصية مدة األول المطلب



١٢٩

٤٨----------------------------القانونية الشخصية بداية األول الفرع ٥٠---------------------------القانونية الشخصية نهاية الثانى الفرع

٥٦------------------------------الشخصية مميزات الثانى المطلب ٥٧---------------------------------الحالـــــة األول الفرع ٦٥-------------------------------االســـــــم الثانى الفرع ٧٩--------------------------------------األهلية الرابع الفرع ٧٩---------------------------------األداء وأهلية الوجوب أهلية

٨٣-------------------------------األداء أهلية مراحل األول الغصن ٨٤------------------------------المميز غير الصبى تصرفات أحكام ٨٦--------------------------------المميز الصبى تصرفات أحكام

٩٠--------------------------------األهلية عوارض الثانى الغصن ٩١-------------------------------والمعتوه المجنون تصرفات حكم ٩٣-------------------------------الغفلة وذو السفيه تصرفات حكم

٩٦---------------------------------األهلية موانع الثالث الغصن ١٠٠-------------La personne morale االعتباري الشخص الثانى المبحث ١٠٢-------------------------االعتبارى الشخص وجود ألولا المطلب ١٠٥-----------------------االعتباري الشخص خصائص الثانى المطلب ١١٠-----------------------------وحمايته الحق محل الثانى الفصل ١١١---------------واستعمالها تعيينها حيث من األشياء تقسيم األول المبحث ١١١----------------------القيمية واألشياء المثلية األشياء األول المطلب ١١٣-----------لالستهالك القابلة وغير ستهالكلال القابلة األشياء الثانى المطلب ١١٤-----------------------ثباتها حيث من األشياء تقسيم الثانى المبحث ١١٥-------------------------------العقــــارات األول المطلب ١٢١-------------------------les meubles المنقوالت الثانى المطلب

١٢٤-------------------------الحق استعمال فى التعسف الثالث بحثالم ١٢٨--------------------------------------------الفهرس



١٣٠



ﺔﻴﻧﻮﻧﺎﻘﻟﺍ ﻡﻮﻠﻌﻠﻟ...

Documents