ii foro de prevención de blanqueo

II Foro de prevencIón de blanqueo de capItales

Consejo de Redacción

JavIer Moscoso del prado MuÑoZPresidenteFiscal

luIs MarÍa caZorla prIetoVicepresidenteCatedrático de Derecho Financiero y Tributario. AbogadoAcadémico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

alberto bercovItZ rodrÍGueZ-canoCatedrático de Derecho Mercantil. Abogado

FaustIno cordón MorenoCatedrático de Derecho Procesal. Abogado

Francesc de paula caMInal badÍaAbogado

antonIo FernÁndeZ de buJÁn Y FernÁndeZCatedrático de Derecho RomanoAcadémico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

euGenIo GaY MontalvoAbogado. Ex-Magistrado del Tribunal Constitucional

Jacobo lópeZ barJa de quIroGaMagistrado del Tribunal Supremo

Juan MartÍn queraltCatedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado

luIs MartÍn rebolloCatedrático de Derecho Administrativo

JulIo MuerZa esparZaCatedrático de Derecho Procesal

GonZalo quIntero olIvaresCatedrático de Derecho Penal

enrIque rubIo torranoCatedrático de Derecho Civil

antonIo v. seMpere navarroCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialMagistrado del Tribunal Supremo

euGenIo sIMón acostaCatedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado

II Foro de prevencIón de blanqueo de capItales

oRganiZan

patRoCina CoLaboRan

prólogo

raMón Mª calducH Farnós

editorial aranzadi, s.a.u.camino de Galar, 1531190 cizur Menor (navarra)Isbn: 978-84-9135-650-9dl na 1862-2016Printed in Spain. Impreso en EspañaFotocomposición: editorial aranzadi, s.a.u.Impresión: rodona Industria Gráfica, slpolígono agustinos, calle a, nave d-1131013 – pamplona

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primera edición, 2016

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Índice General

próloGo ................................................................................................. 11

estudios

1Los aCtos Copenados y eL deLito de bLanqueo de Capi-taLes ......................................................................................................... 17

Jacobo lópeZ barJa de quIroGa

i. introducción ................................................................................... 17

ii. Los actos copenados ....................................................................... 19

1. Concepto ................................................................................. 19

2. Criterios definitorios ................................................................ 21

3. Fundamento ........................................................................... 27

iii. Relaciones entre los tipos .............................................................. 27

1. Precisiones .............................................................................. 27

2. Precisiones típicas ................................................................... 29

3. El delito fiscal ......................................................................... 30

4. Comiso ................................................................................... 32

iV. posición de la jurisprudencia ........................................................ 33

1. Líneas jurisprudenciales ......................................................... 33

2. La STS, 974/2012, de 5 de diciembre (caso «ballena blanca») . 35

3. La STS, 858/2013, de 19 de noviembre .................................. 373.1. condenas en la instancia por «autoblanqueo» y he-

chos en los que se ampara ....................................... 37

Página

8

Página

II Foro de prevención de blanqueo de capitales

3.2. revocación de las condenas en casación. absolución por el delito de autoblanqueo. argumentos jurídi-cos ............................................................................. 38

4. Conclusión ............................................................................. 40

5. El ejercicio del derecho de defensa ............................................. 41

6. Dos precisiones sobre la tipicidad .............................................. 426.1. tentativa de delito de blanqueo de capitales .......... 426.2. el delito imprudente de blanqueo de capitales ...... 44

2bLanqueo de CapitaLes y abogaCía. una Visión desde eL ejeRCiCio pRofesionaL .................................................................... 49

Money LaundeRing and adVoCaCy. a View fRoM pRaCtiCe ................................................................................................... 49

José ÁnGel GóMeZ requena

i. introducción ................................................................................... 49

ii. Relaciones entre deberes deontológicos y administrativos: secre-to profesional vs deber de comunicación de operaciones sospe-chosas .............................................................................................. 51

1. El asesoramiento jurídico como función pasiva: la determinación de la posición jurídica del cliente ............................................. 55

2. Delimitación entre la sanción administrativa y el reproche penal a título imprudente .................................................................... 582.1. la modalidad imprudente del delito de blanqueo

de capitales (art. 301.3 cp) como delito especial .. 62

iii. Responsabilidad penal de los abogados por el cobro de honora-rios de origen delictivo ................................................................... 65

1. La improcedencia del reproche penal por blanqueo a título impru-dente ...................................................................................... 66

2. La doctrina de la ignorancia deliberada (willful blindness) como herramienta útil para resolver los casos .................................... 68

3. La teoría de la neutralidad delictiva con atención al elemento subjetivo como mecanismo de resolución al problema ................. 70

9

Página

Índice General

iV. Conclusiones ................................................................................... 74

V. anexo bibliográfico ........................................................................ 76

3eL deLito fisCaL CoMo aCtiVidad deLiCtiVa pReVia deL deLito de bLanqueo de CapitaLes ............................................ 79

José antonIo GarcÍa baÑuelos

introducción ............................................................................................... 79

1. el delito fiscal no genera bienes que puedan ser blanqueados ... 81

1.1. Las dos modalidades de comisión del delito fiscal ...................... 82

1.2. La relación de causalidad ....................................................... 83

1.3. La individualización de los bienes ........................................... 88

2. Vulneración del principio «non bis in idem» .................................... 91

3. argumento de la prescripción ....................................................... 94

4. argumento de política criminal ..................................................... 95

Conclusiones .............................................................................................. 96

Referencias bibliográficas ......................................................................... 97

11

Prólogo

prólogo

Prólogo

el pasado 20 de mayo de 2015 se publicó en el diario oficial de la unión europea la directiva (ue) 2015/849 del parlamento europeo y del consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blan-queo de capitales y la financiación del terrorismo. Modifica el reglamento (ue) 648/2012 del parlamento europeo y del consejo y deroga las directivas 2005/60/ce del parlamento europeo y del consejo (tercera directiva) y la directiva 2006/70/ce de la comisión. es la llamada coloquialmente cuarta directiva, que debe ser objeto de trasposición a los derechos internos de los estados miembros, antes del próximo 26 de junio de 2017.

esta directiva no afecta solamente a las entidades financieras, sino que obli-gará a modificar la ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (boe 29/04/10) y el real decreto 304/2014 de 5 de mayo, por el que se aprueba el reglamento de dicha ley (boe 5/5/14).

en efecto, siguiendo con nielson sánchez stewart, el criterio de las mo-dificaciones que más le han llamado la atención y, con la advertencia de que existen otras, referenciamos algunas de las modificaciones que aparecen en dicha cuarta directiva:

se establece que serán sujetos obligados las personas que negocien con bie-nes y efectúen o reciban pagos en efectivo por importe igual o superior a 10.000 euros (en españa ya rebajado a 1.000€); se incluye dentro del grupo de los agen-tes inmobiliarios a las agencias de alquiler; se incorporan modificaciones en lo referente a las normas de aplicación a los abogados, a los notarios, a otros profe-sionales independientes del derecho, a los auditores, a los contables externos y a los asesores fiscales; los llamados «delitos fiscales» se consideran incluidos en la definición de «actividad delictiva», siguiendo las recomendaciones del GaFI (a pesar de la interesante sentencia de nuestro tribunal supremo, de 29 de abril de 2015, ponente señor conde-pumpido touron); se insiste sobre la identifica-ción del titular real, instando a los estados miembros a la creación de un registro central o una base central de datos que mantenga esa información actualizada; se prevé que para su aplicación se deben tomar en cuenta «las características y necesidades de los sujetos obligados de menor tamaño» para garantizarles un tratamiento adecuado; se prevé un sistema de notificación en primera instan-cia a un organismo autoregulador que constituirá «una salvaguardia importante

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para la protección del secreto profesional en lo que se refiere a las obligaciones de información aplicables a los abogados»; también se matiza la obligación de conservación de documentos, estableciéndose un plazo general de cinco años (en españa actualmente son 10 años); se insta a los estados miembros a es-tablecer en su derecho nacional sanciones y medidas administrativas eficaces, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales que se adopten, como resultado de su transposición de la presente directiva; se prevé la posibilidad de sancionar a las entidades por las conductas de sus directivos si ha fallado la vigilancia o control y por esa circunstancia se ha cometido una infracción consistente en la falta de diligencia, notificación de transacciones sospechosas o conservación de documentos.

centrándonos en este último aspecto, decir que en españa, en virtud del nuevo artículo 31 bis del código penal, introducido en la última reforma de dicho código en el año 2015, las personas jurídicas son responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio, por sus representantes legales o quienes estén autorizados para tomar decisio-nes en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control. además, también responden, las personas jurídicas, de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio di-recto o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas, han podido realizar los hechos por haber incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias de cada caso.

ello nos lleva directamente a la figura del compliance penal, que puede po-sibilitar, ahora con el respaldo legal del mencionado art. 31 bis, a la exención de responsabilidad penal para la persona jurídica, también en el ámbito de la pbc/Ft. efectivamente, la ley penal exime de responsabilidad, por los delitos de la persona jurídica, si se acredita el cumplimiento de diversas condiciones:

a) que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con efi-cacia medidas de vigilancia y control idóneas, antes de la comisión del delito.

b) que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la per-sona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control, que ejerza sus funciones con diligencia.

c) que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo frau-dulentamente los modelos de organización y de prevención.

d) que antes de la comisión del delito se haya adoptado y ejecutado eficaz-mente un modelo de organización y gestión, que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido, o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

en los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser

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Prólogo

objeto de acreditación parcial, la pena sería únicamente atenuada, lo que nos sitúa ante la conveniencia, ahora con respaldo legal claro, de que las empresas tengan establecido un compliance penal, debidamente revisado y adaptado periódicamente, que tenga en cuenta la legalidad actual y la jurisprudencia que se vaya produciendo. Y no solo eso, sino que sería muy conveniente que ello se produjera como consecuencia, también, de un cambio cultural, que asume que no disponer de dicha prevención representa un riesgo, entendido como factor de coste, que puede suponer, incluso, el cierre de la empresa.

la reforma del código penal del 2015 es un gran avance y solventa muchas de las dudas interpretativas de la reforma del 2010, pero aún quedan lagunas por resolver, como son, por ejemplo, los detalles concretos de los requisitos que incorpora el código penal, antes indicados, en cuanto al modelo de orga-nización y gestión, que tendrán que esperar a la jurisprudencia.

Indicar que dicha reforma ha provocado, en muy poco tiempo, mucha li-teratura doctrinal, incluidos los posicionamientos de la propia Fiscalía Gene-ral del estado. también, como hemos visto, por los votos particulares en las resoluciones de nuestro más alto tribunal, no será sino con una mucho más amplia jurisprudencia, que se resolverán poco a poco las dudas interpretativas. Y ello, a pesar de, en el caso de la pbc/Ft, de recomendaciones y guías de ayuda, como las del sepblac, sobre medidas de control interno para la pre-vención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

decir por último que, siendo este el II Foro de prevención de blanqueo de capitales, organizado conjuntamente por thompson reuters, ada-de/e-consultInG y apreblaca, con el patrocinio de abanca, y la co-laboración de cámara Madrid y sepblac, tras el éxito del primero, el año anterior, es nuestra voluntad seguir colaborando y consolidar su existencia anual, durante los próximos años.

ramón Mª calduch Farnóspresidente del Grupo adade/e-consultInG

estudIos

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1. Los actos copenados y el delito de blanqueo de capitales

los actos copenados y el delito de blanqueo de capitalesJ. lópez barja de quiroga

1

los actos copenados y el delito de blanqueo de capitales

Jacobo lópeZ barJa de quIroGa

Magistrado del Gabinete Técnico. Tribunal Supremo

suMarIo: I. IntroduccIón. II. los actos copenados. 1. Concepto. 2. Criterios definitorios. 3. Fundamento. III. relacIones entre los tIpos. 1. Precisiones. 2. Precisiones típicas. 3. El delito fiscal. 4. Comiso. Iv. posIcIón de la JurIs-prudencIa. 1. Líneas jurisprudenciales. 2. La STS, 974/2012, de 5 de diciembre (caso «ballena blanca»). 3. La STS, 858/2013, de 19 de noviembre. 3.1. condenas en la instancia por «autoblanqueo» y hechos en los que se ampara. 3.2. revo-cación de las condenas en casación. absolución por el delito de autoblanqueo. argumentos jurídicos. 4. Conclusión. 5. El ejercicio del derecho de defensa. 6. Dos precisiones sobre la tipicidad. 6.1. tentativa de delito de blanqueo de capitales. 6.2. el delito imprudente de blanqueo de capitales.

i. intRoduCCión

en principio nos encontramos con uno de esos problemas que parece que no merecen gran atención ni por parte de la doctrina ni de la jurisprudencia. al respecto, podemos señalar que esto ocurre: con las condiciones objetivas de punibilidad (y su diferenciación con el resultado y con los denominados pre-supuestos del proceso), con las causas personales de exclusión de pena (y sus implicaciones) y, en general, con el tema de los concursos (y, en ese ámbito, se encuentra el tema de los actos copenados).

se trata de arenas movedizas en la que debemos andar con cuidado y sin perder de vista los principios dogmáticos más elementales, por mucho que el legislador los pierda, o al menos, parece que los pierde. evidentemente, no pretendo una insumisión legal, salvo por la vía de cuestionar la constitucio-nalidad, pero sí la de buscar una interpretación que permita cohonestar los términos legales con los indicados principios dogmáticos.

cuando alguien, dolosamente, ha cometido un delito significa que: 1. pri-

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mero, lo pensó; 2. en segundo lugar, emprendió la marcha hacia el resultado, es decir, organizó los factores causales para concluir en el resultado; 3. ejecutó todo lo pensado realizando los actos necesarios; 4. consiguió el resultado; 5. por último, obtuvo la finalidad pretendida; 6. esto puede implicar múltiples acciones subsiguientes. con un ejemplo, el que piensa robar un banco, no sólo lo piensa, también piensa en cómo hacerlo y en qué va a gastar –aunque sea en general– el dinero obtenido.

conforme a los principios más elementales, parece –y por ahora sólo me atrevo a decir, parece– que la primera parte, hasta el resultado, puede ser con-siderada una unidad, pero ahora parece que lo posterior al resultado ya no conforma con él una unidad.

¿por qué no castigamos simplemente por haber pensado el hecho?: basta un derecho penal puramente subjetivo en el que del desvalor de la acción se derive hasta el desvalor del pensamiento (en el ámbito canónico es admisible en forma de pecado). ¿por qué no castigamos el haber realizado unas acciones dirigidas a la consumación junto con el castigo de ésta? ¿por qué sólo quedar-nos con el resultado?

podemos pensar que todo esto es absurdo. pero, no olvidemos que tene-mos los delitos de peligro, que suponen una anticipación de la lesión; y, el legislador hace ya algún tiempo que emprendió el camino del castigo de la mera creación del peligro.

Y, no olvidemos que en lo relativo al agotamiento del delito ocurre lo mis-mo. ¿por qué no castigamos al que usa el documento que falsificó? evidente-mente, lo falsificó para usarlo, pero, sin duda, son dos actos independientes. ¿por qué no castigamos al que roba, tanto por robar como por poseer el producto del robo o/y por comprar objetos con el producto del robo? ¿por qué no castigamos al autor por realizar el hecho y, además, por encubrirse?

en definitiva, son cuestiones de política criminal que sin duda nos mues-tran la dirección de la política criminal que se está llevando. evidentemente, hoy día podemos decir que casi no existe una política criminal española sino que es europea; ahora bien, no toda ella es europea y parte de ella conforma lo que Jakobs llama el derecho penal del enemigo.

pero centrémonos en los concursos. tema como dije resbaladizo. si mi-ramos la jurisprudencia de hace unos años, el panorama era muy desconcer-tante; por ejemplo, en el ámbito de los delitos sexuales, la determinación de el concurso de que se trataba no era nada uniforme. Hay día, tal vez, puede decirse que se ha mejorado, aunque todavía la cuestión no siempre es clara ni uniforme.

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pues precisamente el tema que nos ocupa es un tema de concursos y, con-cretamente, si ha habido un cambio jurisprudencial al respecto.

con relación a los concursos es preciso tener en cuenta:

1. que la distinción se encuentra en la unidad de acción y la pluralidad de acciones (concursos ideales y reales). esto conduce a tener que determinar qué se entiende por unidad de acción (unidad natural de acción).

2. que la distinción entre el concurso de delitos y el concurso de normas no se encuentra en la unidad o pluralidad de acción. tal vez en la cuestión del bien jurídico, pero como veremos este criterios no compaginan con determi-nadas doctrinas actuales de los actos copenados.

no es posible admitir la distinción en función de la unidad o pluralidad de acciones por cuanto el concurso de normas puede existir tanto con unidad como con pluralidad de acciones. en efecto, el concurso de normas puede partir de la unidad de acción (por ejemplo, casos de especialidad o subsidia-riedad) o bien de una pluralidad de acciones (por ejemplo, ciertos supuestos de consunción); los supuestos de actos copenados son supuestos de pluralidad de acciones.

esto conduce a que estos casos tengan que ser diferenciados de los concur-sos reales. como dije, el criterio del bien jurídico, criterio dominante en la diferenciación entre los concursos de delitos y los concursos de normas, como veremos, no nos va a servir. ahora bien, si el criterio del bien jurídico no es utilizable, ni tampoco el de unidad-pluralidad de acciones, entonces no hay duda de que estamos ante una cuestión en el que nos movemos en un campo con una importante dosis de inseguridad jurídica.

por lo tanto, llegados a este punto habrá que definir el concurso real como aquel en el que hay pluralidad de actos y pluralidad de preceptos infringidos y, además, no concurre ningún criterio de exclusión que conforman los actos previos o posteriores copenados. evidentemente, poco solucionamos así.

dicho esto, comencemos, por tanto, con referirnos primero a los actos co-penados y luego a la jurisprudencia concreta, en relación al concreto tema del blanqueo de capitales.

ii. Los aCtos Copenados

1. concepto

podemos definirlos como aquellos actos realizados (antes o) después del hecho principal, que por sí mismos constituyen un hecho delictivo, pero que

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se considera que forman una unidad con el hecho principal, de manera que se estima que en la pena del principal ya va incluida la pena del acto posterior.

ahora no es preciso detenerse en los hechos previos, simplemente decir que los casos suelen producirse entre la realización de actos de tentativa y la consumación (aunque hay autores que estos supuestos lo llevan por con-sunción), sobre todo cuando entre el acto intentado y el acto que consigue el resultado no hay unidad de acción ni de carácter temporal (por ejemplo: primero realiza un intento de matar y al día siguiente otro que consigue la consumación).

por ello, vamos a centrarnos en los actos copenados posteriores al hecho principal.

el ejemplo clásico, con el código anterior era la madre que para ocultar la deshonra mata al hijo recién nacido (infanticidio) y luego entierra al hijo en el campo o lo tira en un contenedor de basura (inhumación ilegal). la doctrina siempre defendió que el segundo delito debía considerarse un acto copenado, pero la jurisprudencia nunca lo admitió y condenaba por ambos delitos.

en la doctrina no hay uniformidad en el tratamiento ni en la visión de los supuestos, ni en el resultado.

la doctrina dominante (M. e. Mayer1, Welzel2, schönke/schröder/ stree3, Jescheck4, samson5, roxin6, Jakobs7, otto8, bockelmann/volk9 y stratenwerth10) considera que estamos ante un concurso de leyes, lo que implica que el delito posterior queda excluido por el primer delito; la mayoría de la doctrina considera que es un caso de consunción.

Junto a ello, otra parte de la doctrina (liszt/schmidt11 y von Hippel12) consideran que hay una «unidad compuesta de acción con un efecto absor-

1. M. e. Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., 1923, pág. 513; pues se refiere a que el aprovechamiento de la situación que creó el hecho delictivo, sólo es subsidiariamente punible; y expresamente se refiere a la relación entre la estafa de seguro y la estafa.

2. Welzel, Das Deutsches Strafrecht, 11 ed., 1969, págs. 235.3. schönke/schoröder/stree, StGB, 25 ed., antes del § 52, nº 112 y ss. y 118.4. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 3ª ed., 1978, pág. 602.5. samson, SK, antes del § 52.6. roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, II, Munchen, 2003, § 33 rn 219 y ss. que lo trata como

un caso de consunción.7. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2ª ed., 1993, págs. 878 y ss.8. otto, Grundkurs Strafrecht, 2ª ed., 1982, pág. 256.9. bockelmann/volk, Strafrecht, 4ª ed., 1978, págs. 258-259.10. stratenwerth, Derecho penal. Parte general, I, trad., cancio Meliá / sancinetti, cizur

Menor, 2005, pág. 457; aunque viene a considerarlo un caso de subsidiariedad.11. liszt/schmidt, Lehrbuch, 25 ed., 1927, pág. 354.12. von Hippel, Deutsches Strafrecht, II, 1930, págs. 547 y ss.

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bente»; y, en fin, otros defienden que estamos ante una causa personal de ex-clusión de pena (Maurach/Gössel/Zipf13) que está condicionada al efectivo castigo del hecho anterior; así preisendanz14, que, aunque lo considera un caso de concurso de normas, estima que no se resuelve con ninguno de los criterios de resolución de estos (especialidad, consunción o subsidiariedad) sino que es una causa personal de exclusión de la pena; esta posición tiene la ventaja de resolver fácilmente los supuestos de diversidad de partícipes en el hecho principal y el posterior; aunque los que defienden esta postura no extraen todas las consecuencias a donde conduce.

Jakobs15 sin manejar totalmente los conceptos al uso sobre concursos, aun-que lo trata en el capítulo del concurso de leyes (dentro del grupo de casos), considera que en los casos de actos copenados «el suceso total queda valorado posteriormente mediante el hecho anterior»; en otras palabras, por ello dice que aunque «según los presupuestos normales el hecho posterior constituye una conducta antijurídica y culpable», sin embargo, «ya esta «incluido en la cuenta" (eingerechnet) del hecho previo y por lo tanto, copenado».

2. crIterIos deFInItorIos

que existen actos copenados, es difícil –aunque no imposible– de discutir. el problema es determinar los criterios por los cuales los podemos identificar.

a) evidentemente es preciso tener en cuenta la redacción típica y la rela-ción entre los tipos penales.

ejemplo: el tipo del hurto (art. 234) o el tipo del robo (art. 237) se con-suman con el apoderamiento –en los términos de obtener la disposición, al menos, potencial de los bienes–. pero, si posteriormente, el autor destruye la cosa –daños–, este segundo acto se entiende copenado en el hecho anterior. ahora bien, lo cierto es que con la consumación se ha producido un desa-poderamiento, mientras que con la destrucción se ha producido la pérdida completa del bien, objeto del delito; pero esto no cambia la cuestión: es un acto copenado y, por consiguiente, impune. sin embargo, no toda la doctrina acepta esta consecuencia.

ahora bien, por ejemplo en el caso del hurto de uso de vehículo de motor (art. 244), si el autor destruye el vehículo (lo quema), esta acción no es un acto copenado pues el tipo del primer delito no abarca el segundo delito (cuestión

13. Maurach/Gössel/Zipf, así en la 5ª ed. y cambiará en la 7ª ed. que se inclinan por un supuesto de pluralidad de hechos pero que no despliega los efectos del concurso real.

14. preisendanz, Strafgesetzbuch. Lehrkommentar, 29 ed., berlín, 1975, antes del § 52.15. Jakobs, Strafrecht, págs. 878-879.

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distinta es que el propio tipo de uso ya prevea su transformación en tipo de hurto o de robo).

otro ejemplo: el tipo de la falsedad tanto en documento público (art. 392) como en documento privado (art. 395), abarca el uso de lo falsificado por el falsificador. en realidad, son dos delitos, pero el segundo se considera copena-do. en este caso, la argumentación procede de la relación con otros tipos pe-nales, concretamente con el art. 393 (falsedad de uso; aunque no es del todo claro al respecto) y con el art. 396 (falsedad de uso; que es más claro, pues ya se refiere a los falsificadores, con lo que resulta evidente que éstos están exclui-dos del tipo del 396).

b) es preciso tener en cuenta la relación entre el delito antecedente y el delito posterior. en este sentido ha de tenerse en cuenta que depende de que el delito determinante constituya un adelantamiento (Jakobs16).

aquí se encuentra una de las claves: el delito antecedente es un adelanta-miento de lo que se pretende, por lo que el acto copenado, el hecho posterior, es una consecuencia lógica de lo que ya se adelantó. ahora bien, esto no debe interpretarse con arreglo a la doctrina de «la valoración de la intención»; esta dirección la comenzó Honig17 en 1927 cuando afirmaba que «la realización de un propósito comprendido en el tipo principal no puede fundamentar un nuevo hecho punible». a nuestro juicio, no es preciso que examinemos la cuestión desde el punto de vista de la intención previa global del autor como si fuera un todo, pues es posible que existan actos posteriores copenados (y, por ello impunes) en los que la idea del hecho posterior surge después de realiza-do el primer delito. es decir, no debemos exigir que el autor en el momento del primer delito ya tuviera la intención de llevar a cabo el segundo delito. así, en este sentido Maurach/Gössel/Zipf.

Y, desde luego, «como señala stratenwerth18, no hace falta «que el hecho posterior constituya un delito que habitualmente acompañe al primero». lo esencial es que «en relación con la lesión primaria de bienes jurídicos ajenos no le corresponda un peso autónomo».

c) aunque parezca innecesario ponerlo de relieve, es preciso que el autor del hecho posterior cometa un delito. en otras palabras, el hecho posterior ha de constituir por sí mismo un delito. por ello, Jescheck19 señala que «la apropiación por el ladrón de la cosa robada no es una forma independiente de apropiación», pues con dicha apropiación únicamente se realiza el tipo de

16. Jakobs, Strafrecht, cit., pág. 879.17. Honig, Straflose Vor-und Nachtat, 1927.18. stratenwerth, Derecho,, cit., pág. 457.19. Jescheck, Lehrbuch, cit., pág. 602.

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robo. ahora bien, cuando se vende a un tercero de buena fe, ya se realiza el tipo de estafa y, de esa manera, se lesiona un nuevo bien jurídico.

con independencia de la exigencia o no de la lesión a un nuevo bien jurí-dico, cuestión a la que nos referiremos más adelante, lo que ahora es preciso señalar es que el hecho posterior ha de constituir, por sí mismo, un hecho delictivo.

d) suele afirmar la doctrina que ambos delitos, el antecedente y el posterior, deben afectar al mismo bien jurídico. así, Maurach/Gössel20, Jescheck21, bockelmann/volk22, stratenwerth23 y preisendanz, pues consideran que ha de tratarse del mismo bien jurídico y del mismo titular, es decir, admite el hecho copenado siempre que «no involucre a nuevos titulares del bien jurídi-co individualizado».

sin embargo, otra parte de la doctrina, aunque considera que ha de tratarse del mismo bien jurídico, añaden que es así aunque los titulares de los bienes jurí-dicos sean distintos; así Jakobs24; también schönke/schröder/stree25, roxin26.

nos encontramos ante una de las cuestiones básicas de esta materia, pues, es fácil entender que si exigimos el mismo bien jurídico y, además, el mismo titular del bien jurídico, en realidad estamos dejando muy poco espacio para los actos copenados, que en definitiva los hemos llevado al ámbito del agota-miento del delito.

precisamente, la postura de Maurach/Gössel (y otros) es claramente res-trictiva, pues, centra el hecho copenado cuando «el objeto de la agresión del hecho posterior coincide con el del hecho previo». sin duda no compartimos esta visión tan restrictiva.

así pues, la doctrina se encuentra dividida en este punto. podemos diferen-ciar tres posturas:

– la que considera que ambos delitos han de atacar el mismo bien jurídi-co y además pertenecer al mismo titular.

– la que estima que ambos delitos han de atacar el mismo bien jurídico, pero pueden pertenecer a titulares distintos (por ejemplo, el objeto robado es vendido por el ladrón a un tercero de buena fe27).

20. Maurach/Gössel, Strafrecht, at, II, § 56, n. 32.21. Jescheck, Lehrbuch, cit., pág. 602.22. bockelmann/volk, Strafrecht, cit., pág. 259.23. stratenwerth, Derecho,, cit., pág. 457.24. Jakobs, Strafrecht, cit., pág. 880.25. schönke/schröder/stree, StGB, cit., antes del § 52, nº 114.26. roxin, Strafrecht, II, cit., pág. 861.27. el mismo ejemplo, es utilizado por una parte de la doctrina para decir que en esos

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– la que defiende que es innecesario que se trate del mismo bien jurí-dico. en este caso se considera que también pueden existir actos cope-nados «cuando el ataque siga la misma línea lesiva» (bacigalupo28) o, cuando los hechos configuran una progresión delictiva (Jiménez de asúa29); ahora bien, este autor se refiere a las infracciones progresivas cuando el hecho posterior (más grave) avanza respecto del anterior (más leve), incluyendo los elementos de éste; pone como ejemplo que el delito de peligro queda absorbido por el delito de lesión; o, al revés, el delito de lesión absorbe al delito de peligro. Jiménez de asúa resuel-ve estos supuestos en los que de un delito menor se pasa a uno mayor (lesiones leves, graves, gravísimas) aplicando el criterio de consunción. por el contrario, bacigalupo30 considera la progresión «cuando la in-fracción avanza en el sentido propio del desarrollo lógico del plan del autor».

desde este punto de vista, una vez abandonado el criterio de la unidad de bien jurídico, las posibilidades del acto copenado se expanden y van coin-cidiendo con la lógica de la punición. quien sustrae un dinero o no paga a Hacienda, evidentemente no lo hace para guardar el dinero en una caja (olvi-démonos ahora, incluso del castigo de la posesión).

roxin31 resume la jurisprudencia alemana, indicando que, conforme a la cual, «el no castigo del hecho posterior tiene tres requisitos: primero, el hecho posterior no puede lesionar un nuevo bien jurídico; en segundo lugar, no pue-de introducir ningún nuevo daño (como mucho profundizar en el antiguo); y, en tercer lugar, la parte perjudicada debe ser la misma».

si bien añade roxin32 que «uno de los casos más comunes de impunidad de hecho posterior es la estafa de seguridad», pero «cuando el ladrón desvir-túa las sospechas del propietario mediante una declaración falsa, entonces nos encontramos ante una estafa». «el daño del dueño se encuentra en la pérdida de la propiedad sufrida por el robo». ahora bien, así «se muestra que el tercer requisitos antes mencionado, aunque concurra normalmente (la identidad de la víctima), sin embargo no es una condición necesaria para la no punición del hecho posterior». por ejemplo, si los propietarios engañados por el ladrón han transferido la cosa a un tercero, razonablemente no altera la impunidad

casos no es un acto copenado y otra parte de la doctrina para decir que en esos casos puede admitirse.

28. bacigalupo, Sobre el concurso de delito fiscal y blanqueo de dinero, cizur Menor, 2012, pág. 31.

29. Jiménez de asúa, Tratado de Derecho penal, II, buenos aires, 1964, pág. 559.30. bacigalupo, Sobre el concurso, cit., pág. 31.31. roxin, Strafrecht, II, cit., pág. 861.32. roxin, Strafrecht, II, cit., pág. 861.

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por la estafa de seguridad; pues, lo importante sólo puede ser «la identidad del objeto de ataque, no la del titular del bien jurídico».

e) este punto de vista nos permite acercarnos a otro de los criterios mane-jados en relación con el acto copenado, cual es el cuantitativo.

unido a la defensa del mismo bien jurídico se afirma que, además, el acto copenado debe ser de menor entidad que el hecho principal. por ello, cuando el acto posterior es más grave es un indicador indiscutible de que el acto pos-terior no es un acto copenado.

sin embargo, una vez que se abandona el criterio de la unidad de bien jurí-dico y que se acepta el criterio de la misma línea lesiva conforme al desarrollo lógico del plan del autor, ya no hay razón para mantener el criterio cuantita-tivo; ya los bienes jurídicos son distintos y, por lo tanto, el criterio cuantitativo pierde su sentido.

en este sentido, incluso Jakobs33, mantiene que «el hecho posterior puede estar amenazado con una pena más grave que el hecho previo, siempre que aquél constituya sólo el adelantamiento del hecho previo». también, en este sentido, schönke/schröder/stree34, Geerds35, samson36, dreher, Hrus-chka y Jescheck37.

en contra, Maurach/Gössel/Zipf38, consideran que no cabe admitir la exclusión de la pena cuando el hecho posterior es «considerablemente más grave que el hecho previo». ejemplo, el hecho previo es un delito menor y el posterior un delito mayor.

por ello, concluyen Maurach/Gössel/Zipf39 que «los hechos posteriores copenados se limitan prácticamente a los casos en los cuales el hecho previo ha creado un estado patrimonial antijurídico, que se ve perpetuado o profun-dizado por el hecho posterior». por ejemplo, en la doctrina (preisendanz y otros) se cita el supuesto del autor de la apropiación indebida (Unterschlagung) que impide la recuperación de la cosa mediante la estafa de aseguramiento (Sicherungsbetrug)40; pero, tampoco con alguna variante de este supuesto pue-

33. Jakobs, Strafrecht..., cit., pág. 880.34. schönke/schröder/stree, StGB, cit., antes del § 52, nº 116.35. Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, 1961, pág. 207.36. samson, SK, antes del § 52, nº 76.37. Jescheck, Lehrbuch, cit., pág. 602.38. Maurach/Gössel/Zipf, Derecho penal. Parte general, II, trad. bofill Genzsch, buenos

aires, 1995, pág. 590.39. Maurach/Gössel/Zipf, Derecho, II, cit., pág. 590.40. esto es realizar algún acto posterior para asegurar los bienes obtenidos antijurídica-

mente, es decir, por ejemplo, con el propósito de encubrir un robo. en estos casos se afirma que el hecho posterior ya esta penado en el hecho previo (mitbestrafe Nachtat);

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den estar de acuerdo Maurach/Gössel/Zipf, pues, como vemos, mantienen el criterio de unidad de bien jurídico en unión con el criterio cuantitativo. no podemos estar de acuerdo con esta posición tan restrictiva y que obvia en otros supuestos que el fundamento para la no punición es el mismo: que el hecho ya esta considerado y penado (esto es, «descontado») en el hecho previo.

f) es preciso, como indicamos, que el autor del delito antecedente sea tam-bién autor del delito posterior. si este delito posterior es un hecho de otro en el que el autor del principal actúa como cómplice, ya no puede decirse que sea una anticipación.

por ejemplo: el autor del delito de hurto no puede ser al tiempo autor del delito de receptación. por ello, el tercero que ayuda al autor del hurto, no puede ser cómplice en la receptación, sino autor de su delito de receptación. ahora bien, ¿un inductor del delito de hurto puede ser autor del siguiente de-lito de receptación de lo hurtado? o, para el inductor es un hecho copenado.

los partícipes en el delito posterior, que no han participado (ni como au-tor ni como cómplice) en el delito antecedente, son punibles y, para ellos, no hay acto copenado.

g) la prescripción ha de examinarse siempre en relación con el delito más específico41, también en los actos copenados. quiere decirse que como el cri-terio cuantitativo no lo defendemos, el delito posterior copenado puede ser más grave y por consiguiente tener una prescripción más dilatada, pues bien, como el delito posterior queda desplazado por considerarlo copenado, esto es, porque ya está «descontado» en el delito antecedente, hay que examinar la prescripción con relación al delito antecedente (el único que subsiste, el otro ha sido excluido), aunque éste tenga un plazo de prescripción más corto. la cuestión no es pacífica en la doctrina. en el sentido expuesto, bacigalupo42, Jakobs43, schönke/schröder/stree44, Jescheck45, Welzel46 y samson47.

a lo indicado no es óbice lo establecido en el art. 131.5 del código penal, conforme al cual «en los supuestos de concurso de infracciones o de infrac-ciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave». aparentemente, este precepto está en contra de lo que defendemos,

es posible en los supuestos de apropiación indebida, de administración desleal (§ 266 stGb), etc.

41. Jakobs, Strafrecht, cit., pág. 884.42. bacigalupo, Sobre el concurso, cit., págs. 39 y ss.43. Jakobs, Strafrecht, cit., pág. 884.44. schönke/schröder/stree, StGB, antes del § 52, nº 116.45. Jescheck, Lehrbuch, cit., pág. 604 y pág. 603.46. Welzel, Des Deutsche, cit., pág. 228.47. samson, SK, antes del § 52, nº 76.

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pero, esta contradicción es sólo aparente, por cuanto podemos interpretar que el art. 131.5 se está refiriendo a delitos no excluidos por un concurso; en otras palabras que al hablar de «concurso de infracciones» se refiere al concur-so de delitos y no al concurso de normas. desde este punto de vista, una vez aplicado el concurso de normas, excluida la (o las) que no es aplicable, y por ello una vez determinado el delito aplicable, éste es el que se tendrá en cuenta para determinar el plazo de prescripción.

3. FundaMento

desde un punto de vista material, el fundamento se encuentra en el prin-cipio non bis in idem; que, desde luego, impide la punición del autoencubri-miento.

desde un punto de vista procesal, cabe encontrar un primer fundamento en el derecho a no declarar contra sí mismo (si el producto del robo le «obli-gamos» a que lo declare a Hacienda). además, también se conculcaría el dere-cho a la defensa, si obligamos al abogado a declarar contra su cliente.

cuestión distinta es la de si un abogado puede cometer el delito de blan-queo de capitales. evidentemente, es posible cuando sabe que sus honorarios proceden de un delito; ahora bien, no cabe interpretar la «actividad delictiva» del cliente de una manera genérica, pues, entonces, nunca podrían defender a nadie. por lo que, evidentemente, es preciso exigir un conocimiento exacto y certero de la procedencia de los bienes y que con ellos mismos son con los que se les satisfacen sus honorarios. en otras palabras a mi juicio, nada distin-to a lo que se debe acreditar en los demás supuestos de delito de blanqueo de capitales: la prueba del delito antecedente, y la prueba de que los bienes concretos proceden de dicho delito. seguramente este supuesto constituye la mejor prueba de que la única interpretación posible del art. 301.1 es la que seguidamente señalaremos.

iii. ReLaCiones entRe Los tipos

1. precIsIones

que el delito antecedente sea un delito fiscal o un delito de tráfico de dro-gas o ambos, en nada tiene que afectar en cuanto a la solución de los casos en que concurren (necesariamente) con un delito de blanqueo de capitales. en otras palabras, el delito previo es el delito fiscal o el tráfico de drogas y el delito posterior es un delito de blanqueo de capitales. ¿cómo concurren? el delito de blanqueo de capitales, es un acto copenado?

el problema radica, en parte, de la redacción típica del art. 301.1 del có-

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digo penal. aquí se castiga al que «adquiera, posea, utilice, convierta, o trans-mita bienes sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos».

evidentemente, el problema aparece porque el legislador ha incluido la frase «cometida por él»; en definitiva, el tipo del 301 lo comete el que posea bienes que proceden de un delito cometido por el autor del mismo. dicho así, y así está en el código, resulta sorprendente; ¿nos hemos vuelto locos?, ¿el ladrón comete dos delitos?, ¿uno por cometer el hecho y otro por poseer el dinero producto del robo? ¡vaya política criminal!

conviene indicar que en alemania, a pesar de la importante polémica que existe en relación con el delito de blanqueo de capitales, al menos la cuestión del autoblanqueo lo tienen a nivel típico mejor legislado –sin perjuicio de otras cuestiones, muy discutibles–. en efecto, en alemania la redacción en vi-gor (que en esta materia se modificó desde luego en 1998) del § 261, apartado 9, contiene una excusa absolutoria para el que voluntariamente denuncia el hecho, y expresamente en párrafo aparte establece que «de conformidad con los apartados 1 a 5 no será castigado quien es punible por su participación en el delito anterior» (Nach den Absätzen 1 bis 5 wird außerdem nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat Strafbar ist).

además, en el apartado 10, permite al tribunal prescindir discrecional-mente del castigo cuando el autor revela su conocimiento y contribuye con ello de forma esencial a que sea descubierto el hecho.

como vemos, nuestra redacción típica es peor, pero no por ello debemos desalentarnos. el que el legislador alemán diga algo tan obvio y que el español diga algo que es, evidentemente, lo contrario, no quiere decir que necesaria-mente el autoblanqueo no sea un acto copenado.

precisamente, ha de partirse de que todo acto copenado es un acto que infringe un tipo penal que es punible para el que lo comete, de no ser por la relación que existe con el delito principal (que seguramente es el previo). por lo tanto, en realidad el art. 301.1 no dice nada que no sepamos: que el autoblanqueo es delito. ahora bien, con eso no hemos avanzado. tenemos un concurso de delitos y es preciso resolver si estamos ante un concurso real de delitos o ante un concurso de normas, por tratarse de un acto copenado. como dije anteriormente, los actos copenados son concursos delictivos en que la exclusión de una norma se produce por la relación que guarda con el delito

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antecedente; por ello, indiqué que era básico distinguir los actos copenados de los concursos reales de delitos.

2. precIsIones tÍpIcas

como dijimos una de los criterios que hay que manejar es la redacción tí-pica y la relación entre los tipos. por ello, es preciso concretar la tipicidad del art. 301 del código penal.

el art. 301.1 dice «el que () transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva». esto se ha interpretado de una manera tremendamente amplia y con una inversión de la carga de la prueba. cuan-do una persona se le condena por tráfico de drogas, todo su patrimonio está contaminado y se concluye que todo procede de dicho tráfico; si una persona comete delito fiscal, ya el resto de su patrimonio esta contaminado y todo pro-cede de una «actividad delictiva». para esta conclusión se usan dos indicios: la condena anterior y la ausencia de un medio de vida apto para tener ese patri-monio; pero, esto implica una inversión de la carga de la prueba: el acusado tiene que probar de dónde viene su patrimonio, pues, sino lo hace (y quien debiera probar lo que afirma, esto es, que procede de delito es el fiscal), esto es, si no hace nada, entonces tendremos listo el indicio, que junto con el otro (una condena anterior), llegaremos al resultado típico: los bienes proceden de «una actividad delictiva».

pero, en mi opinión esta no es la interpretación correcta del art. 301 del código penal. actividad delictiva no significa una vida de delincuencia (no manejamos un derecho penal de autor sino un derecho penal de hecho), por-que no es una característica de nuestro derecho el derecho de autor. por ello, tal expresión ha de entenderse equivalente a delito. en otras palabras el autor del delito debe saber que los bienes proceden de un delito. que esto es así, además de lo dicho, basta con continuar leyendo el art. 301 en el que concreta de qué delito han de proceder los bienes: delitos de tráfico de drogas, delitos de los capítulos v, vI, vII, vIII, IX y X del título XIX o en algunos de los de-litos del capítulo I del título XvI. en el apartado 2º expresamente establece: «a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados», y, en el apartado 4º dice: «aunque el delito del que provinieren los bienes». en otras palabras, el delito antecedente ha de existir y ser concretado. un elemento de la tipicidad objetiva del art. 301 es el delito antecedente y éste no es una fan-tasmal «actividad delictiva». el tipo exige que se sepa cuál es el delito antece-dente y por supuesto ha de acreditarse una causalidad real entre tal delito y los bienes. cuando se afirma que determinados bienes son objeto de blanqueo, es porque se ha acreditado de que concreto delito proceden.

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esta concrección, además de colocar el tipo del art. 301 dentro de la consti-tucionalidad del principio de legalidad, en cuanto a lex certa, nos va a permitir descubrir las relaciones típicas entre el delito antecedente y el delito posterior.

pues, sin duda, si centramos el tipo antecedente podremos conocer la rela-ción con el tipo posterior. si el primer tipo es de límites indefinidos (un fan-tasma flotando en el código penal) entonces es imposible con certeza imputar los bienes blanqueados al delito antecedente. lo cierto es que, si mantenemos ese fantasmal término en el campo de los conceptos jurídicos indetermina-dos –me refiero a la «actividad delictiva»–, entonces si a eso le unimos por eso mismo una dejación en el enlace, el resultado obtenido es que cualquier bien podemos hacerlo proceder de una actividad delictiva. esta posición dificultará enormemente el tema del acto copenado.

por ello, es preciso insistir en que es necesario, establecer los límites de los tipos para poder enfrentarnos a la relación entre ellos.

3. el delIto FIscal

el delito fiscal comparte todas las características que hemos venido desarro-llando sobre los actos copenados y, además, tiene alguna peculiaridad propia.

en el derecho alemán, el § 261, apartado 1, párrafo final, señala que «el párrafo 1 se aplicará en los casos de defraudación fiscal cometidos profesio-nalmente o mediante una organización de el § 370 de la ordenanza tributaria (Abgabeordnung), en cuanto al ahorro derivado de la evasión fiscal y de las de-voluciones y compensaciones ilegalmente obtenidas de impuestos, y también en los casos de la segunda frase del párrafo 3, respecto de los bienes por los que se han evadido los impuestos» (más exactamente: respecto de los que se ha eludido el cumplimiento de sus deberes).

en otras palabras, entre otros supuestos, han previsto expresamente un pá-rrafo para el delito fiscal, en el que se refiere al ahorro derivado de la evasión fiscal. con esto, el stGb alemán está afirmando que el delito fiscal puede ser un delito antecedente del de blanqueo. nuestro código no contiene previsión alguna al respecto, salvo esa referencia genérica a que los bienes tengan su origen «en una actividad delictiva»; y, como tal puede comprenderse cualquier tipo penal, entre ellos, los delitos fiscales.

ahora bien, la peculiaridad del tipo del delito fiscal en relación con el art. 301 se encuentra en que éste utiliza la palabra «bienes». el tipo se refiere al que «adquiera () bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva», y no existe previsión típica –como en alemania– de que un ahorro fiscal deba ser considerado como un bien a estos efectos.

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si una persona elude el pago de sus impuestos: ¿todo su patrimonio tiene una procedencia ilícita? aquí falta un puente que es precisamente la interpre-tación auténtica del legislador (el legislador por vía interpretativa puede intro-ducir en un concepto lo que naturalmente quedaría excluido de él; el ejemplo más claro aparece en cuanto a las llaves falsas, que, entre otras, son «las llaves legítimas () [d]el propietario»). si el legislador nos dice que lo no pagado es un bien a los efectos del delito de blanqueo (siempre que se transforme, pues, el autor del primer delito no lo es el del segundo), habrá que aceptarlo. pero tal interpretación auténtica no existe (al menos en una ley orgánica que per-mita la extensión del tipo). si una persona tiene un patrimonio derivado de su trabajo (lícito) y no paga impuestos, tales bienes no pueden ser conceptual y lógicamente procedentes de una actividad delictiva, sino que ha de afirmarse que proceden de su trabajo que es lícito. otra cuestión es que no haya satis-fecho determinadas deudas, pero esto no altera la procedencia de sus bienes (que son de una actividad lícita). un no pago no puede ser un «bien» a los efectos del art. 301, salvo que expresamente lo diga el legislador.

así pues, el no pago no es un bien, y el no pago no altera la procedencia lícita de un patrimonio.

la sts, 974/2012, de 5 de diciembre (conocido como caso «ballena blan-ca») admitió que el delito fiscal podía ser un delito antecedente de uno poste-rior de blanqueo. a los efectos de lo que ahora estamos indicando, conviene referirnos al voto particular del excmo. sr. Magistrado d. antonio del Moral, quien considera que «solo pueden servir de presupuesto del delito de blan-queo de capitales los delitos idóneos para «generar" bienes o ganancias en sentido material». una «no pérdida», se dice en el voto, «es diferente a una ga-nancia. Ganancia y ahorro son realidades diferentes. quien ahorra, no está ga-nando, no está obteniendo ningún bien; sencillamente lo está manteniendo».

pues bien el delito fiscal, en su modalidad de elusión del pago de tributos, dice el magistrado discrepante, «no produce bienes». el patrimonio del deu-dor no sufre alteración alguna, y antes y después del delito de defraudación tributaria, está compuesto por los mismos bienes. la cuota que se deja de pagar pues, «no constituye un enriquecimiento, sino un indebido «no empo-brecimiento», es decir la no producción del empobrecimiento –pago debido–. es un ahorro, no un incremento; un damnum cesans y no un lucro emergente».

por otro lado, y centrándose en el examen de la figura del autoblanqueo de la cuota tributaria, para el magistrado discrepante, consistiendo el delito de defraudación tributaria en la ocultación de las bases tributarias, ocultar los bienes que constituyen la «cuota tributaria» no añade nada. de esta forma, «la extensión del delito del art. 301 a los delitos contra la Hacienda pública

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supone multiplicar su castigo sin fundamento, añadir a las penas del art. 305, las del art. 301».

4. coMIso

el proyecto de ley orgánica de modificación del código penal (bocd de 4 de octubre de 2013), contiene una nueva regulación del comiso. evidente-mente si el comiso es una pena es preciso diferenciarlo del delito de blanqueo de capitales; lo que sin duda, no cabe es exigir más precisión en el supuesto de hecho del comiso que en el tipo objetivo del delito de blanqueo de capitales.

el nuevo art. 127 bis del código penal según el proyecto señala que «1. el Juez o tribunal ordenará también el comiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efec-tos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito:

a) delitos de trata de seres humanos.

b) delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de quince años.

c) delitos informáticos de los artículos 197.2 y 3 ó 264.

d) delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los que hubiera sido apreciada la circunstancia de profesionalidad.

e) delitos contra la propiedad intelectual o industrial.

f) delitos de corrupción en los negocios

g) delitos de receptación del artículo 298.2.

h) delitos de blanqueo de capitales.

i) delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313.

j) delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

k) delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373.

l) delitos de falsificación de moneda.

m) delitos de cohecho.

n) delitos de malversación.

o) delitos de terrorismo.

p) delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

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2. a los efectos de lo previsto en el número 1 de este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios:

1.º la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.

2.º la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición so-bre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.

3.º la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que difi-culten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.

3. en estos supuestos será también aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo anterior.

4. si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el Juez o tribunal valorará el alcance del comiso anterior acordado al resolver sobre el comiso en el nuevo procedimiento.

5. el comiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando las acti-vidades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolu-toria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada».

también está previsto el comiso sin condena (art. 127 ter del proyecto rela-tivo al código penal) y un procedimiento autónomo de comiso [art. 846 bis e) de la modificación de la lecrim. en el indicado proyecto].

iV. posiCión de La juRispRudenCia

1. lÍneas JurIsprudencIales

Ya hemos indicado en diversos lugares por dónde va la jurisprudencia de la sala 2ª del tribunal supremo, no obstante, ahora concretaremos algunos puntos.

en primer lugar, es preciso referirse al acuerdo de pleno de 18 de julio de 2006 (anterior a la reforma del código penal realizada por la ley orgánica 5/2010); en el que se dice: «el artículo 301 del código penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente». por lo tanto, parece indudable que considera que el blanqueo de capitales siempre concurre como

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un concurso de delitos de carácter real, con lo que excluye que sea un concur-so de normas.

no obstante, en la jurisprudencia, antes y después del acuerdo se venía manteniendo que «si una de las normas a aplicar no abarca la total antijuri-dicidad del hecho nos hallaremos en presencia de un concurso real, al ser necesario aplicar las dos normas penales en juego para cubrir esa total signifi-cación antijurídica de lo acaecido. en caso contrario habrá concurso de nor-mas» (sts, 959/2007, de 23 de diciembre). añade esta sentencia que «si tal identidad existe, la total ilicitud del comportamiento correspondiente queda cubierta con la sola aplicación del delito relativo al tráfico de drogas ("non bis in idem"). Y si no hay esa identidad, no basta con sancionar con la aplicación del art. 368 y siguientes del código penal, sino que en la conducta del autor del hecho hay un plus que hace preciso acudir a la otra norma penal, la del blanqueo (art. 301.1), para cubrir esa total ilicitud». en este mismo sentido, también la sts, 57/2008, de 25 de enero, la sts, 737/2009, de 6 de julio, y la sts 309/2010, de 31 de marzo, entre otras.

también hay que citar la sts, 440/2012, de 25 de mayo. en esta sentencia la cuestión era la relación entre un delito de estafa y un delito de alzamiento de bienes. esta sentencia señala que «hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos frau-dulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. en esos casos si que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio». añade la sentencia que «si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamien-to patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, no podrá negarse el concurso real. si hay solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas. Hay un plus de antijurici-dad y agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al compro-bar como, descubierta la defraudación, el delincuente elude sus obligación de indemnizar con otra nueva maniobra también tipificada de forma autónoma.

quedan en un terreno intermedio en el que la cuestión adquiere su máxi-ma dificultad aquellos supuestos, como el aquí analizado, en que actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en el mismo marco

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temporal. el perjudicado todavía no es conocedor de que ha sido víctima de una defraudación. el plan defraudatorio parece abarcar no sólo el engaño motor del acto de disposición, sino también la actividad consecuente, casi in-mediata, consistente en extraer del patrimonio aquellos bienes con los que se había aparentado solvencia y un inexistente propósito de atender a las obliga-ciones que se contraían. en una primera aproximación pudiera parecer que las acciones están tan íntimamente trabadas que solo debieran merecer una única respuesta punitiva.

sin embargo examinadas las cosas con más detenimiento hay que rechazar ese planteamiento que postula el recurrente. no sólo estamos ante acciones diferentes, aunque en la secuencia temporal no haya solución de continuidad, sino que además se produce una nueva decisión que agrava sensiblemente la posición del estafado».

Junto a estas sentencias hay otras que siguen plenamente el acuerdo antes citado y consideran sin más la existencia del concurso real indicado; así, por ejemplo, la sts, 884/2012, de 8 de noviembre, en la que expresamente se dice que «el delito de blanqueo de capitales, como toda receptación, sea [es] un delito autónomo, que tipifica y describe unas conductas concretas distintas a las que integran el delito antecedente, del que traen causa los bienes recepta-dos».

2. la sts, 974/2012, de 5 de dIcIeMbre (caso «ballena blanca»)

la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre (caso «ballena blanca»), en lo que ahora interesa, se refiere a dos acusados por delito de blanqueo en el que en un caso el delito antecedente era un delito de tráfico de drogas y en el otro caso era un delito fiscal. la sentencia mantiene la condena por el delito de blanqueo de capitales, considerado que había un concurso real (refiriéndose al acuerdo de 2006) y que no hay absorción, ya que las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma, y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distintos caracteres, y con bienes jurí-dicos de distinta naturaleza afectados. añade, que el delito de blanqueo de capitales es un delito autónomo de aquel al que se vinculan los capitales y que por tanto, además de no exigir que el delito de referencia hubiera sido objeto de enjuiciamiento previo y sanción penal, resultaba también indiferente que el autor de ese delito fuera el mismo al que se imputaba el blanqueo.

a mi juicio, con estas últimas afirmaciones se va ciertamente muy lejos. ade-más, en esa línea, añade la sentencia que cuando el autor del delito del que procedían los bienes es el mismo que aquel al que se le imputaba el blanqueo, su condena por ambos delitos no infringe por tanto el non bis in idem.

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esta sentencia también analiza si el delito fiscal puede ser delito antece-dente del delito de blanqueo de capitales. concluye que el delito contra la Hacienda pública puede ser antecedente del delito de blanqueo en razón a los siguientes argumentos, que resumidamente son los siguientes:

a) la legislación española no excluye en principio que el delito precedente del delito de blanqueo pueda ser el delito fiscal.

no lo hace el artículo 301 del código penal, ni en su nueva redacción, ni en las anteriores.

por otro lado, el artículo 1.2 de la ley 10/2010 de 28 de abril sobre preven-ción de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dice: a los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intan-gibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defrauda-da en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública.

b) la situación jurídica de otros países permite constatar, dice el tribunal, que algunos tribunales ya se han pronunciado a favor de admitir que el fraude fiscal constituya delito previo del de blanqueo.

así ha ocurrido, según la sentencia, y con distintos matices, en resoluciones dictadas por los tribunales supremos de Francia, bélgica o Italia; mientras que las legislaciones de países como alemania, con unas características especiales, o portugal, reconocen expresamente la posibilidad de que el delito fiscal sea antecedente del de blanqueo.

c) la cuota tributaria puede ser objeto material del delito.

según expone la sala de lo penal del tribunal supremo, «el delito fiscal del art. 305 cp genera efectivamente un ahorro de gastos (la deuda tributaria), pero traduce dicho ahorro en una cantidad de dinero, esto es, otorga relevan-cia penal a los gastos ahorrados, en este caso, a la cuota tributaria defraudada, que debe superar los 120.000 euros. esta cuantía, es el bien derivado del delito y, por lo tanto, es idónea para ser objeto material del delito de blanqueo. que se encuentre ya en poder del defraudador no tiene ninguna importancia a efectos del blanqueo de capitales».

en definitiva, concluye el tribunal, la cuota tributaria constituye un bien en el sentido del artículo 301 del código penal, sobre la que por tanto pueden recaer las conductas descritas en dicho precepto.

el problema se planteará realmente por la dificultad que supondrá su in-

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dividualización en el patrimonio del contribuyente de manera que será nece-sario, según expone la sala que, durante la investigación, se identifique qué bienes del patrimonio del defraudador constituyen la cuota tributaria.

por último, en este apartado, conviene recordar que esta sentencia, como dijimos, tuvo un importante voto particular disidente.

3. la sts, 858/2013, de 19 de novIeMbre

3.1. Condenas en la instancia por «autoblanqueo» y hechos en los que se ampara

como en el caso de la sentencia anterior, fueron dos los acusados condena-dos en la instancia por un delito de «autoblanqueo», en este caso, por haber invertido las ganancias procedentes de un delito de tráfico de drogas, por el que también fueron condenados en la misma resolución, junto con un delito contra la propiedad48.

En cuanto a los hechos subsumidos en el delito antecedente.–el tribunal de instan-cia declaró probado resumidamente, y así fue confirmado en casación, que los dos acusados, funcionarios de policía, habían sustraído de un depósito policial un total de unos 22,150 kilos de heroína pura, y unos 54,986 kilos de cocaí-na. para ello, accedieron en varias ocasiones a dicho depósito, donde estaba almacenada la droga incautada en operaciones policiales, y sustituyeron los paquetes en los que dicha sustancia estaba guardada por otros, simulados por ellos, y en los que habían introducido otras sustancias (una de las parejas de los acusados también fue condenada como cómplice en el delito contra la propiedad por haber ayudado en la preparación de los paquetes simulados).

posteriormente, y como también se declara probado, vendieron a terceros la droga sustraída.

En cuanto a los hechos subsumidos en el delito de blanqueo.–el tribunal de instan-cia declaró asimismo acreditado, y de nuevo fue confirmado en casación que, desde se iniciaron las sustracciones de droga, a finales del año 2006, y el mes de septiembre de 2009, cuando los acusados fueron detenidos, se produjo un notable incremento de sus patrimonios, debido a las ganancias obtenidas por la venta de la droga.

en el factum de la resolución se detallan las inversiones y adquisiciones que estos acusados (y sus parejas, también condenadas por un delito de blanqueo

48. véase el comentario de villegas García, M. a., «el castigo del autoblanqueo: preci-siones jurisprudenciales», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 880.

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de capitales) hicieron con dichas ganancias, comprando inmuebles y vehícu-los.

la sentencia de instancia declaró expresamente probado que la inversión y las adquisiciones citadas fueron efectuadas con dinero procedente de la venta de la droga sustraída en la mencionada Jefatura.

3.2. Revocación de las condenas en casación. absolución por el delito de autoblanqueo. argumentos jurídicos

uno de los acusados condenado por el delito de blanqueo, según lo ex-puesto en el apartado anterior, esgrimió en su recurso de casación que dicha condena no era posible porque los hechos declarados probados que habían sido subsumidos en él (las inversiones y adquisiciones realizadas con el dinero procedente de la venta de droga sustraída del depósito), formaban parte del agotamiento del delito precedente, el de tráfico de drogas, y por tanto ya ha-bían sido objeto punición en él.

la sala de lo penal del tribunal supremo estima en este extremo el recur-so interpuesto, y revocando la condena impuesta, absuelve a este recurrente, junto a un segundo, de este último delito.

para ello, y en primer lugar, partiendo, de la punición expresa en nuestro código penal de la figura del autoblanqueo, impuesta por otro lado por la normativa internacional, entiende necesaria, simultáneamente, una interpre-tación restrictiva de esa figura delictiva que, por su propia naturaleza, puede entrar en colisión con principios fundamentales del sistema penal, como son, el ya citado principio non bis in idem, el derecho a no declarar contra sí mismo y la consideración de impunidad del autoencubrimiento

asimismo, y en segundo lugar, cita su propia Jurisprudencia sobre este ex-tremo, que se califica de contradictoria, pues en unas se afirma la posibilidad del autoblanqueo –sts 1293/2001, de 28 de julio, o sts 884/2012, de 8 de noviembre–, mientras que en otras, se afirma, se mantiene al respecto una posición más restrictiva –sts 884/2012, de 8 de noviembre (se cita de nuevo esta resolución), sts 440/2012, de 25 de mayo, o sts 1637/1999, de 10 de enero de 2000–; concluyéndose respecto a las primeras que el argumento que allí se emplea para la doble punición y para el concurso real (en línea con el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006) es equívoco, pues la argumentación empleada hace referencia a la actuación sobre un patrimo-nio generado ilícitamente por operaciones de tráfico «anteriores».

precisamente por ello, según la sentencia, es posible diferenciar dos situa-ciones.

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de una parte, aquellas en las que el patrimonio ilícito procede de una ac-tividad delictiva previa a la que es objeto de la concreta operación de tráfico que ha supuesto la intervención policial, y el posterior procedimiento judicial. en estos supuestos, dice el tribunal, «no estamos ante una estricta situación de autoblanqueo pues los bienes sobre los que se actúa la forma típica no pro-ceden del tráfico de drogas que motiva la instrucción y enjuiciamiento penal, sino de operaciones anteriores, es decir, un patrimonio desconectado de la concreta operación de tráfico que motiva la investigación». cuando el patri-monio, continúa la sentencia, «se ha generado a través de una conducta de tráfico de drogas permanente en el tiempo, este patrimonio de origen ilícito aparece desconectado de una concreta operación de tráfico que ha sido obje-to de investigación, pues esa operación interrumpida por la acción policial no ha generado un patrimonio».

en estos casos, se concluye, la doble punición es procedente, pues el tráfico de drogas objeto de la condena es ajeno al patrimonio de origen ilícito que tiene su referencia en otras operaciones de tráfico.

de otra parte, estarían aquellas situaciones, como la del supuesto de hecho examinado en la resolución dictada. estamos ante unas operaciones de tráfico puntuales, que dan lugar a una tenencia y unas posteriores ventas generadoras de un patrimonio, que se detalla en los hechos probados, y que se presenta como incremento patrimonial derivado de un concreto tráfico de drogas. la conducta típica del tráfico de drogas se concreta, según el tribunal, en la te-nencia y venta de la droga, mientras en la venta se sustituye el valor de la droga por su equivalencia en dinero, que se transforma en unos bienes que se rela-cionan (inversión y adquisición de un vehículo, moto y embarcación). esos efectos son consecuencia del delito y por ello el código penal prevé, de una parte su comiso, conforme al artículo 127, mientras la valoración de la droga es el criterio rector para la imposición de la pena pecuniaria proporcional a la operación de tráfico.

en estos casos, sancionado ese concreto acto de tráfico, los actos posterio-res que tiene por objeto asegurar o realizar el beneficio por él obtenido, son, concluye el tribunal, actos penados en el tipo penal en el que el mismo se encuadra, y no pueden ser objeto de punición en otra figura delictiva, en la medida en que están ya penados y absorbidos por el citado tipo.

concluye pues el tribunal «el delito de tráfico de drogas absorbe los pos-teriores hechos de aprovechamiento de los efectos del delito cuando el pa-trimonio que se transforma es el que directamente procede del delito contra la salud pública, pues este tipo penal comprende, en su total dimensión, la conducta y la penalidad de manera que afecta a la totalidad del patrimonio, ilícitamente generado por el delito objeto de la sanción. cuestión distinta es

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que el patrimonio formado procediera de actos típicos distintos a los que son enjuiciados en el caso concreto en cuyo caso cabría la punición separada pues los objetos son distintos en uno y otro delito».

4. conclusIón

en la jurisprudencia podemos observar dos distintas líneas jurisprudencia-les, al menos y desde luego, en cuanto a los resultados:

a) por un lado, la que mantiene que el blanqueo es un delito indepen-diente, autónomo y que puede concurrir en concurso real con cual-quier delito (por ejemplo, tráfico de drogas, delito fiscal, etc.). se niega la posibilidad de que el blanqueo sea un acto copenado. Incluso se llega a afirmar que no es necesario exigir que el delito de referencia haya sido objeto de enjuiciamiento previo.

b) por otro lado, la que defiende que es posible que exista un concurso de normas y de que se trate de un acto copenado. en consecuencia, que no se castiga por el delito de blanqueo.

para que esto ocurra exige:

b.a) que todo se enjuicie en la misma causa.

b.b) que todo los bienes procedan del mismo delito que se investiga en la misma causa. en este caso, cuando los bienes proceden del otro delito ya no queda nada que castigar y, en consecuencia, con el cas-tigo del primer delito es suficiente, pues en otro caso se vulneraría el principio del non bis in idem.

en otras palabras, para esta última posición jurisprudencial, cuando se trata de «un patrimonio desconectado» de la concreta operación de tráfico que mo-tiva la investigación, entonces la doble punición es procedente.

pero, cuando no hay tal «patrimonio desconectado», sino que se trata de un incremento patrimonial derivado del concreto tráfico de drogas que se investiga en la misma causa, entonces, no cabe la doble punición. el código ya prevé que la pena del tráfico de drogas lleve una pena pecuniaria en función del valor de la droga, además del comiso de los efectos. de manera que, en estos, casos, una vez sancionado ese concreto acto de tráfico, los actos posterio-res que tienen por objeto asegurar o realizar el beneficio por él obtenido, son actos penados en el tipo penal en el que el mismo se encuadra, y no pueden ser objeto de punición en otra figura delictiva.

en otras palabras, parte de admitir que el delito de blanqueo de capitales puede ser un acto copenado y pone el acento en la relación con el delito antecedente. cuando todo ya ha sido castigado, no cabe un segundo castigo.

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por ello, afirma que la postura aquí mantenida es compatible con la doctrina mantenida en la sts, 974/2012, de 5 de diciembre (conocido como caso «ba-llena blanca»), pues, en esta última resolución, el patrimonio antijurídico que era objeto de reproche penal en el delito de blanqueo procedía de una fuente delictiva que no había contemplado la totalidad de su dimensión antijurídica, toda vez que el autor del delito fiscal, que era en ese caso el delito antecedente, había podido evadir parte de su patrimonio y traerlo a españa, de manera que ese patrimonio, de origen delictivo, no había sido objeto de reprensión penal.

comprendo la diferencia que esta sentencia 858/2013 establece y que quiera marcar la compatibilidad con la sentencia 974/2012, pero en ésta hay afirmaciones que niegan tajantemente la posibilidad del acto copenado, por lo que pudieran resultar contradictorias entre sí, de manera que en la juris-prudencia se abre un espacio que será preciso esperar para ver su desarrollo.

5. el eJercIcIo del derecHo de deFensa

siguiendo con el tema de los actos copenados, pero cambiando a otra cues-tión, la pregunta ahora es: ¿el ejercicio del derecho de defensa que lesiona algún bien jurídico es un acto punible?, ¿es un acto copenado con el delito que se persigue?

la cuestión se planteó en la sts, 62/2013, de 29 de enero (caso conocido como «Marta del castillo»). además de los delitos que motivan la investiga-ción se castiga por un delito contra la integridad moral (art. 173.1 del código penal), cometido durante la investigación del caso, por cuanto el acusado dio informaciones falsas relativas al lugar en el que se encontraba el cadáver de la víctima, vulnerando de esa manera la integridad moral de un tercero (aquí los padres de la víctima y sus hermanas), sin que tal comportamiento se encuentre amparado por el derecho a la defensa.

entre otras cuestiones se menciona el hecho de no poder darle sepultura, «causando si cabe mayor dolor» al ya insito en la muerte de la menor. los de-talles de este padecimiento extraordinario, que va más allá de la imposibilidad de cerrar el duelo por la sola desaparición. añade la sentencia que existió un efectivo ataque al bien jurídico «que esta sala entiende como manifestación directa de la dignidad humana»49.

la pregunta, entonces, será ¿y, si el acusado hubiera guardado silencio?

49. no entramos ahora, en la cuestión de si la dignidad humana es el bien jurídico prote-gido por el art. 173.1 del código penal o, si por el contrario, un ataque a la integridad moral no necesariamente conlleva un ataque a la dignidad, pues existen supuestos de ataques a la integridad moral en los que la dignidad permanece y no resulta lesionada; en otras palabras, si la dignidad humana es el bien jurídico por cuando se trata a la

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no se podría decir, también, que debe decir donde está el cuerpo para darle una inhumación digna, localizada, etc., pues en caso contrario, cometería un hecho delictivo.

en realidad, a nuestro juicio, la cuestión debe ser examinada desde la ópti-ca de la existencia o no de una causa de justificación, basada en el ejercicio de un derecho. este derecho sería el derecho de defensa.

6. dos precIsIones sobre la tIpIcIdad

como dijimos, para establecer la relación entre los tipos, es preciso tener en cuenta la redacción típica. al respecto conviene referirnos a dos cuestiones muy puntuales resueltas por la jurisprudencia en relación con el delito de blanqueo de capitales. Me refiero a la posibilidad de la tentativa y a la figura imprudente.

6.1. tentativa de delito de blanqueo de capitales

a la posibilidad de la tentativa en el delito de blanqueo de capitales se refiere la reciente sentencia de la sala de lo penal del tribunal supremo nº 56/2014, de 6 de febrero.

esta resolución se muestra a favor de apreciar la posibilidad de formas im-perfectas de ejecución, concretamente, en las conductas castigadas en el nú-mero dos del artículo 301 del cp.

los hechos analizados en esta sentencia fueron básicamente los siguientes. el recurrente, abogado de profesión, y contratado especialmente para ello por otros dos acusados, también condenados por blanqueo de capitales, dise-ñó una estrategia para recuperar el dinero (750.000 euros) que, procedente del tráfico de drogas, había sido intervenido en la aduana a dos personas, las cuales, eran a su vez utilizadas, por estos últimos para, precisamente, sacar irregularmente ese dinero de españa y transportarlo a colombia.

dicha estrategia consistía en simular unos documentos y contratar a unas personas para que se hicieran pasar por titulares de parte del dinero. estas per-sonas afirmarían que el dinero intervenido procedía del ejercicio de la pros-titución, y que lo habían entregado a las personas detenidas en el aeropuerto para que lo transportaran a su país, e interesarían por ello la incoación de un expediente administrativo dirigido a su recuperación.

persona como cosa (Kant), entonces la dignidad humana constituye el bien jurídico de muchos otros delitos, con lo que resulta un concepto inmanejable.

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las citadas personas comparecieron finalmente ante el banco de españa, reclamando unas cantidades cercanas a los 60.000 € cada una.

pues bien la sala de lo penal del tribunal supremo, después de subsumir estos hechos en el número dos del artículo 301 del código penal, afirma, en primer lugar, que en estos casos, como hemos adelantado, es posible la tentati-va; y, en segundo lugar, que dicha forma imperfecta de ejecución es la que ha de apreciarse en el supuesto de autos.

dice al respecto el tribunal: «en la redacción típica aplicable a los hechos, la propiciada por la reforma de la lo 15/2003, se describen como conductas típicas, en el primer párrafo, la de adquirir, lo que supone un incremente patrimonial, convertir, en referencia a los actos de transformación de unos bienes en otros, y la de transmitir, lo que implica una salida del patrimonio en favor de otro. además, este párrafo se completa con una cláusula de cierre «cualquier otro acto» para ocultar, encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona a eludir sus responsabilidades. esta última expresión necesita ser interpretada para evitar que la excesiva generalización de su contenido su-ponga una vulneración del principio de legalidad, por falta de determinación de la conducta típica. una restricción a su contenido puede venir dado por la exigencia de que este cualquier otro acto implique una operación directa, personal o interpuesta, con los bienes sobre los que se actúa, pues los tres verbos rectores, adquirir, por sí o por persona o institución interpuesta, con-vertir y transmitir, suponen una actuación operativa directa sobre los bienes de procedencia ilícita y delictiva. se trata, en consecuencia, de un delito que se estructura como un delito de mera actividad en los que la conducta rellena las exigencias de la tipicidad sin requerir un resultado distinto de la realización de la acción.

por el contrario, el párrafo segundo del art. 301 contiene una segunda previsión de blanqueo, el ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita. esta segunda modalidad se estructura como un delito de resultado. se trata de una acción que produce un resultado, el de ocultar o encubrir la naturaleza... etc. de los bienes de procedencia ilícita. esta modalidad, por lo tanto, admite formas imperfectas de ejecución cuando la conducta realizada no alcanza, pese a su habilidad, a alcanzar el fin propuesto por el autor».

Y añade a continuación: «la subsunción es acertada en el delito de blan-queo de capitales, si bien hemos de declarar imperfecta su ejecución, pues la conducta no ha llegado a ocultar ni encubrir el origen y la naturaleza, aunque haya sido intentada y a tal efecto fueron varias las personas las que compare-cieron ante el banco de españa y motivaron, con su pretensión, un expediente

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administrativo dirigido a la devolución del dinero intervenido. esa imperfec-ción en el actuar delictivo hace que, de conformidad con el art. 62 del código penal, atendiendo al peligro inherente y el grado de agravación reduzcamos en un grado la pena procedente, imponiendo la pena de 1 año y 7 meses de prisión y multa de 375.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria de 2 meses en caso de impago».

cabe asimismo destacar, y en tercer lugar, respecto a esta resolución, que en ella, además del recurso ya analizado, la sala también estimó parcialmente el interpuesto precisamente por algunas de las personas que el letrado conde-nado hizo acudir al banco de españa a los efectos ya indicados.

para la sala de lo penal, estas personas debían ser condenadas, con base igualmente en el número dos del artículo 301 del cp, ahora en grado de ten-tativa, pero no como autores, sino como cómplices.

se declara en este sentido: «estas recurrentes participan en el hecho si-guiendo unas instrucciones que les son dadas, por las cantidades que les dicen y ante el órgano que se les señala. son absolutamente sustituibles, pues sólo su firma en una solicitud que les ha sido redactada es lo que conforma su conduc-ta. ciertamente conocen el contenido de su aporte, la naturaleza de los bienes, y se enmarcan en la acción de otro. ese entronque en la acción de otro no es una coautoría, pues éstas no tienen dominio del hecho, sino que colaboran, con su firma, en una estrategia diseñada, meros peones de una conducta de blanqueo. no abren cuentas, ni permiten depósitos, modalidades corrientes de conductas de blanqueo subsumibles en el número 1 del art. 301 cp, sino que se limitan a firmar unos papeles para solicitar la devolución de un dinero intervenido, conducta relevante en la ejecución pero absolutamente prescin-dible y sustituible».

Ha de indicarse por último, que la línea jurisprudencial acogida en la sen-tencia que hemos analizado ha sido confirmada por la sts 103/2014, de 20 de febrero, donde la sala de lo penal se remite en su integridad a lo expuesto en ella, al resolver el recurso interpuesto contra su condena por otra de las personas que había participado en el plan ideado para recuperar el dinero, pero que había sido juzgada de forma separada.

también en este caso se estima parcialmente el recurso y, revocando par-cialmente la sentencia de instancia, se le condena como cómplice de un delito de blanqueo de capitales en grado de tentativa.

6.2. el delito imprudente de blanqueo de capitales

sobre esta cuestión cabe citar la también reciente sentencia del tribunal supremo n º 997/2013, de 19 de diciembre.

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en esta resolución se analizan dos cuestiones respecto al delito imprudente de blanqueo de capitales. por un lado, la relativa a si esta infracción penal es o no un delito especial; y por otro, la exigencia de que dicha imprudencia sea grave50.

en cuanto a la primera cuestión, la sala de lo penal se remite, a su vez, a la sts 801/2010, de 23 de septiembre.

en ella se afirmaba que aunque era cierto que alguna sentencia había con-siderado que el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente era un delito especial que sólo podía ser cometido por aquellos sujetos obliga-dos por la normativa de carácter administrativo, se estaba imponiendo la posi-ción contraria que había sido la mantenida, entre otras, en la sts 1034/2005, de 14 de septiembre.

efectivamente, en esta última resolución, aún reconociendo las discrepan-cias doctrinales sobre el particular, y las previsiones contenidas en la normativa antiblanqueo que impone obligaciones concretas a determinados profesiona-les, se mantenía la posición de que el delito previsto en el apartado tres del artículo 301 era un delito común; y ello ante la impugnación realizada por uno de los recurrentes, condenado por esta infracción, que había sostenido, entre otras cuestiones, que dicha condena no había sido conforme a derecho por-que, según el relato fáctico de la sentencia dictada, él no era ni intermediario, ni operador en el mercado financiero.

se declaraba expresamente en la sts 1034/2005, de 14 de septiembre: «a pesar de las divergencias existentes al respeto en la doctrina, puede concluirse que el supuesto previsto en el art. 301.3 cp es un delito común, de manera que puede ser cometido por cualquier ciudadano, en la medida en que actúe con falta del cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido».

Y se añadía: «problemático será en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que obser-varía en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la ac-titud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.). supuesto, por tanto, que todos los ciudadanos tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blan-queo, la distinción entre imprudencia grave y leve, a pesar de su sutilidad y

50. véase, el comentario de raimundo rodríguez, M. J., «blanqueo de capitales impru-dentes y transferencias bancarias on line», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 882.

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dificultad, radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la primera por la omisión de todas las precauciones o al me-nos una grave infracción de normas elementales de cuidado».

respecto a la segunda cuestión, relacionada, como adelantamos, con la exi-gencia de que, en el delito de blanqueo de capitales, la imprudencia ha de ser grave, la sts n º 997/2013, de 19 de diciembre, confirmando su jurispruden-cia anterior en este sentido, establecida, entre otras, en su sts nº 120/2013, de 20 de febrero, declara:

»... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmá-ticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso pu-nible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su «ambigüedad e inespecificidad», y por contradecir el criterio de «taxatividad" de los tipos penales. a pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del de-lito. la imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. en este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en con-diciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delic-tiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una con-ducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan».

asimismo, en cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, y citando la sts nº 1823/2002, de 7 de noviembre, o la sts 537/2005, de 25 de abril, se afirma que «la jurisprudencia de esta sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementa-les que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone «un olvido total y absoluto de las más

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elementales normas de previsión y cuidado». estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adop-ción de las necesarias medidas de cuidado y control».

la aplicación de las consideraciones expuestas al caso de autos, y particu-larmente la relativa a la necesidad de que, en el delito de blanqueo de capita-les por imprudencia, esta sea grave, conducen a la sala de lo penal, en la sts n º 997/2013, de 19 de diciembre, que venimos analizando, a estimar el recurso interpuesto y absolver a la recurrente del delito de blanqueo de capitales por imprudencia del que había sido condenada en la instancia; entendiendo, en síntesis, que no concurrían los presupuestos fácticos que autorizaban a recri-minarle un comportamiento imprudente, y, menos aún, dice la sentencia, ca-lificable de grave o temerario.

efectivamente, según se declaró probado en su momento, la recurrente aceptó una oferta de trabajo de una persona que conoció a través de internet, y que consistía en realizar transferencias de dinero entre cuentas corrientes, a cambio de una comisión. a estos efectos, y tras cumplimentar una serie de trámites que le fueron exigidos, abrió una cuenta bancaria. varios días des-pués, se le informó que había recibido una transferencia a su favor y que debía proceder de inmediato a retirar la cantidad recibida, y tras quedarse con una pequeña parte en concepto de comisión, enviarla a otra persona.

pues bien, entre otros, y para rechazar, como hemos adelantado, que esta persona hubiera incurrido en una imprudencia grave, resalta el tribunal los siguientes argumentos: a) que el sujeto activo del delito era una persona de apenas 20 años de edad de quien no constaba grado de formación, excluyendo la sentencia de instancia que disfrutara de la de nivel superior; b) que el dine-ro a cuya remisión había de proceder le proviene de una transferencia banca-ria, sin que el tribunal de instancia hubiera indicado cuales eran las razones por las que la recurrente debía sospechar que dicha entidad bancaria había declinado toda cautela que impidiera que dicha transferencia se efectuara de manera diferente a las exigencias que regulan la actividad bancaria; c) menos aún se indicaba en la sentencia de instancia que la acusada debiera sospechar que la entidad bancaria de la que procedía el dinero que ella había de remi-tir, procedía de un hecho delictivo sin que la entidad bancaria que ordenó el ingreso en la cuenta de la acusada hubiera controlado tal origen ilícito; d) tampoco decía la sentencia de instancia las razones por las que, quien no sea magistrado que intervenga con frecuencia en casos similares, sino ciudadano lego en derecho, debe sospechar que una entidad bancaria ha sido burlada

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en su capacidad de controlar los movimientos de dinero, que acaban siendo ingresados en la cuenta de la acusada.

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2. Blanqueo de capitales y abogacía. Una visión desde el ejercicio…

blanqueo de capitales y abogacía. una visión desde el ejercicio… J. Á. Gómez requena

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blanqueo de capitales y abogacía. una visión desde el ejercicio profesional

Money laundering and advocacy. a view from practice

José ÁnGel GóMeZ requena

Investigador predoctoral en formación FPI Área de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Castilla-La Mancha

suMarIo: I. IntroduccIón. II. relacIones entre deberes deontoló-GIcos Y adMInIstratIvos: secreto proFesIonal vs deber de coMunIcacIón de operacIones sospecHosas. 1. El asesoramiento jurídico como función pasiva: la determinación de la posición jurídica del cliente. 2. De-limitación entre la sanción administrativa y el reproche penal a título imprudente. 2.1. la modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales (art. 301.3 cp) como delito especial. III. responsabIlIdad penal de los aboGados por el cobro de HonorarIos de orIGen delIctIvo. 1. La impro-cedencia del reproche penal por blanqueo a título imprudente. 2. La doctrina de la igno-rancia deliberada (willful blindness) como herramienta útil para resolver los casos. 3. La teoría de la neutralidad delictiva con atención al elemento subjetivo como mecanismo de resolución al problema. Iv. conclusIones. v. aneXo bIblIoGrÁFIco.

i. intRoduCCión

el blanqueo de capitales se sitúa como un fenómeno que merece especial análisis en lo que atañe al ejercicio profesional de la abogacía. este compren-de en la praxis española, mayoritariamente, la dirección y defensa jurídica de intereses legítimos de terceros en toda clase de procesos, así como el ase-soramiento o consejo jurídico, siendo de menor radio, a diferencia de otros países anglosajones y centroeuropeos, la prestación de servicios jurídicos ex-traprocesales en los que el abogado pasa a convertirse en un gestor de intere-ses jurídicos ajenos actuando en el tráfico mercantil y jurídico por cuenta del

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cliente. actuaciones como la llevanza de procesos matrimoniales, defensas o acusaciones particulares en procesos penales, recursos ante las administracio-nes públicas y/o la Jurisdicción contencioso administrativa o el consejo jurí-dico en materia fiscal se sitúan lejos del espíritu que dio luz a la normativa de prevención del blanqueo de capitales, tributaria del soft law emanado de las recomendaciones del Grupo de acción Financiera Internacional (Gafi, en adelante).

posiblemente, creer que la abogacía española es ajena, mayoritariamente, a funciones o servicios potencialmente cercanos al fenómeno del blanqueo sea el primer paso para cometer un error imperdonable y que el letrado sea utili-zado como instrumento de una red de lavado de activos, tal y como apuntó el Gafi en su último Mutual Evaluation Report sobre españa realizado en 2014. la abogacía se eleva a sujeto obligado por la normativa de prevención del blan-queo tras la reforma practicada por la ley 19/2003, de 4 julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, colocándose a la misma en una situación de garante del orden socioeconómico junto a un elevado número de sujetos obligados. sin lugar a dudas no todos los operadores sometidos a la normativa preventiva están en el mismo grado de peligro abstracto –compárese a las entidades de crédito con los abogados–, pero, por ello mismo, la criminalidad va a buscar consumar su actuación delictiva con un gatekeeper más vulnerable y con menos focos sobre su «puerta». además, lamentablemente existirán ocasiones en las que el suje-to obligado actuará negligentemente favoreciendo el blanqueo de activos o bien, directamente, sea parte actora en el fenómeno criminógeno del lavado. en estos casos entra en juego la normativa represiva, de la mano del delito de blanqueo de capitales del art. 301 cp, castigado tanto en su versión dolosa como imprudente.

este trabajo se centra en el estudio de esas grietas que pueden tener reper-cusión en el fenómeno delictivo del blanqueo a través de dos situaciones que reflejan el clima de inseguridad jurídica entre los profesionales de la abogacía. por un lado, se analizará la colisión entre los deberes deontológicos profesio-nales y los preventivos encarnados en la ley 10/2010, de 28 de abril, de pre-vención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en ade-lante, lpbc) y la norma reglamentaria de desarrollo, real decreto 304/2014, de 5 de mayo, fruto del concepto jurídico indeterminado «determinación de la posición jurídica" y su interpretación con los servicios de asesoramiento; así como, los elementos determinantes para la procedencia de responsabilidad penal por blanqueo a título de imprudencia para los abogados. Finalmente, se analizarán las consecuencias penales del cobro de honorarios de origen delic-

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tivo por parte de los profesionales de la abogacía, aportando una solución al caso a través de las diversas teorías jurisprudenciales y doctrinales existentes.

el presente estudio, apoyado en las dos partes mencionadas, sigue un orden represivo lineal y racional, comenzando por el análisis de la vertiente adminis-trativa para desembocar finalmente en la vertiente represiva, modulándose dentro de la misma la modalidad culposa o imprudente y la dolosa (directa y eventual). el estudio se sustenta principalmente en tratar de arrojar soluciones y luz sobre cuestiones penumbrosas que dejan a los profesionales jurídicos cada día con la incertidumbre del clásico: ¿qué hacer: ejecutar el encargo del mandante, abstenerse o comunicarlo a las autoridades competentes? y, ade-más, ¿qué repercusiones o problemas puede tener tomar una decisión u otra?

ii. ReLaCiones entRe debeRes deontoLógiCos y adMinistRa-tiVos: seCReto pRofesionaL Vs debeR de CoMuniCaCión de opeRaCiones sospeChosas

la lpbc somete a un elenco de sujetos –cada vez más amplio– a una serie de obligaciones en materia de prevención del blanqueo por su condición de gatekeepers, según la doctrina anglosajona1, o sujetos que por su condición pro-fesional tienen aptitudes, competencias y herramientas para ser utilizados con el fin de blanquear bienes con orígenes delictivos. entre estos sujetos obliga-dos, la transposición de la directiva 2001/97/ce2, del parlamento europeo y del consejo, fraguada en nuestro ordenamiento con la reforma introducida por la ley 19/2003, de 4 de julio en la lpbc, introdujo en este grupo a los abo-

1. la conocida como «the gatekeeper initiative" tiene su origen en la conferencia de Mi-nistros de Finanzas del G8 celebrada en Moscú el octubre de 1999, en la cual se co-menzó a hablar primigeniamente de la posibilidad de implicar en la prevención del blanqueo a sujetos que tienen una posición mediata en el circuito económico, como los contables y abogados. en los albores del 2001, el Gafi ya comenzó a hacerse eco de tal mandato y reconoció en su Report on Money Laundering Typologies, de 2001 la capacidad de los abogados de suministrar a alguien servicios para lavar activos en el circuito financiero. Fruto de los atentados terroristas del 11-s, la iniciativa gatekeeper crece exponencialmente hasta la era actual, incrementándose el número de sujetos obligados o «guardianes del orden socieconómico». (vid. shepherd, K.l, «the Gate-keeper Initiative and the risk-based approach to client due diligence: the imperative for voluntary good practices guidance for u.s. lawyers», Journal of the professional lawyer, 2010, pp. 88-91.

2. recientemente se ha publicado la directiva 2015/849, del parlamento y del consejo de la ue; la cuarta en materia de prevención del blanqueo en el territorio europeo. su plazo de transposición fenece el 26.06.2017 y, entre sus novedades con efectos en nuestra legislación doméstica, destacan la exención de obligación de identificación del titular real y del cliente cuando se esté asesorando al cliente o representando judi-cialmente al mismo bajo funciones directivas letradas y el control sobre el sector del juego en las transacciones superiores a 2000 €.

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gados. el status de abogado puede definirse, desde el punto de vista de sus ac-tividades, siguiendo el art. 542.1 lopJ, en una bifurcación entre funciones pa-sivas y activas. en lo que atañe a las funciones pasivas nos encontraríamos con la actividad de dirección y defensa procesal de los ciudadanos que reclaman sus servicios y/o el asesoramiento jurídico stricto sensu sobre la determinación de la posición jurídica del solicitante; por otro lado, las funciones activas o extraprocesales versarían sobre la gestión jurídico-patrimonial y financiera del cliente, la administración y representación fuera del orbe judicial y el asesora-miento participativo o coaligado que se preste en las anteriores circunstancias.

el art. 2.1. ñ) lpbc única y exclusivamente somete a los abogados al elenco de obligaciones dispuestas en los casos de participación en las siguientes activi-dades o funciones activas: a) concepción, realización o asesoramiento de ope-raciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; b) gestión de fondos, valores u otros activos; c) la apertura o gestión de cuentas corrientes, de ahorro o cuentas de valores; d) or-ganización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas; e) la gestión de empresas o la creación, el funciona-miento o la gestión de fideicomisos –trusts–, sociedades o estructuras análogas; f) cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. asimismo, se entiende que los abogados se encuentran también sometidos cuando prestan servicios a terceros comprendidos en el apartado o) del art. 2.13. esta lista de actuaciones debe su formulación en primera ins-tancia a la recomendación nº 12 del Gafi y, secundariamente, a las directivas europeas en la materia que son un reflejo de aquella. como puede detectarse, se trata de operaciones que, según nuestra visión de la praxis de la abogacía, son poco frecuentes en la abogacía española, la cual se nutre fundamental-mente de la defensa y representación procesal a diferencia de los homólogos anglosajones y centroeuropeos. Igualmente, son actividades comunicantes o portales hacia el tráfico económico que son susceptibles de intento de traspaso de capitales de naturaleza delictiva.

el abanico de obligaciones a observar en estos tasados casos se pueden re-sumir en tres bloques: a) de diligencia debida: identificación formal de los clientes y del titular real en los casos de estar actuando el cliente en nombre de un tercero persona física o jurídica, obtención de información del propó-sito e índole de la relación de negocios que el cliente manifieste, así como el

3. dicho apartado habla de sujeción a las obligaciones del texto legal cuando se trate de personas que con carácter profesional presten los servicios descritos en él. sin ánimo de explayarnos demasiado proponemos una remisión al citado apartado, pero apunta-remos que las actividades son de las catalogadas de «activas" v. gr. constituir sociedades, administrarlas o ser fideicomisario.

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seguimiento de la misma, y, en caso de que el cliente fuese una pep4 aplicar refuerzos en las obligaciones descritas (arts. 3 a 16 lpbc); b) de informa-ción, comunicación y abstención de ejecutar la operación sospechosa: cotejo del riesgo y examen previo ante la sospecha y, en su caso, comunicación al sepblac del indicio (arts. 17 a 25 lpbc); c) de control interno, atinentes a personas jurídicas: formación de empleados en la materia, designación de un órgano de control interno y elaboración de un Manual de prevención del blanqueo a título de protocolo de actuación de los empleados de la corpora-ción (arts. 26 a 33 lpbc).

el punto de fricción con la abogacía en relación con lo relatado se encuen-tra en el deber de comunicación y el omnipotente secreto profesional. Mien-tras que el art. 18 lpbc impone la comunicación al sepblac de «cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa" sobre la cual recaiga el indicio o la certeza de estar relacionada con el blanqueo (o la financiación del terroris-mo), el artículo 22 excluye ad hoc a los abogados de diversas obligaciones, en-tre ellas la de comunicación «respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en su favor o desempeñar su misión de defenderlo en procesos judiciales o en relación con ellos incluido el asesoramiento sobre la incoación o forma de evitar el mismo proceso». sin embargo, el abogado está obligado generalmente a mantener y guardar el secreto de todas aquellas informaciones que obtiene de sus clientes en el devenir de su profesión5.

es además un derecho con una rica dimensión constitucional en dos pro-yecciones. por un lado, desde el punto de vista del letrado, el art. 24.2 ce hace una remisión a la ley para regular los casos en que no habrá obligación de de-clarar sobre hechos presuntamente delictivos protegidos por el secreto profe-sional6; y, por otro punto, desde el vértice del cliente, este encuentra tutelado todo lo comunicado al abogado por el derecho a la intimidad del art. 18.1 ce y 8 cedH7, así como con una relación ínsita con el derecho de defensa del art. 24.1 ce porque sin garantía de confidencialidad y confianza en las relaciones

4. son personas físicas con una responsabilidad pública notoria pasando por Jefes de estado, altos cargos políticos del estado y sus familiares, hasta los recientemente inclui-dos cargos públicos autonómicos y locales.

5. vid. al respecto los arts. 32.1 del estatuto General de la abogacía española 5 del códi-go deontológico.

6. en este sentido el art. 542.3 lopJ establece el deber del letrado de guardar reserva sobre los hechos o noticias que lleguen a su conocimiento como consecuencia del asesoramiento y defensa.

7. en pro del principio de necesidad en materia penal, el legislador penal entiende opor-tuno tutelar el bien jurídico de la confidencialidad de las informaciones del cliente al letrado. en este sentido, el art. 199.2 cp, en lo que a la abogacía compete por la exis-tencia de normas deontológicas al respecto se castiga con pena de privativa de libertad

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abogado-cliente, este último no podría obtener una protección de su derecho a la defensa de manera uniforme y completa. se podría decir metafóricamente que una leve grieta en el derecho a la intimidad de las comunicaciones del cliente a su abogado puede derruir el derecho de defensa y, consecuentemen-te, su derecho a un proceso justo o due process of law (art. 24.2 ce y 6 cedH), corrompiéndose la función teleológica de la abogacía en los estados democrá-ticos y de derecho: la realización de la justicia como valor del ordenamiento.

se detecta un conflicto de deberes8 por parte del abogado, el cual se si-túa en estos casos ante la tesitura de comunicar la operación sospechosa pero lesionando la confianza de su cliente ocasionándole indefensión y fisura en su derecho constitucional a la defensa9; o bien, no comunicar la operación, continuar asistiendo a su cliente y correr el riesgo a enfrentarse a una sanción administrativa ex lpbc o, pasar a un estadio más grave, como sería verse inves-tigado/encausado por un delito de blanqueo imprudente o incluso doloso si el letrado conocía ex ante la contaminación criminal.

esta colisión encuentra, gracias a la sentencia del tedH de 6 de diciembre de 2012 (Jur 2012, 382735), caso Michaud c. Francia, unos magníficos crite-rios para su resolución, sin olvidar nunca que cada caso sería único y tendría que ser analizado pausadamente. según mi criterio, el caso Michaud no hace más que legitimar la comunicación de los letrados a las unidades de inteli-gencia financiera de cada país europeo, dejando un particular efecto de cosa juzgada sobre la adecuación de infringir el secreto profesional en estos casos.

de 1 a 4 años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para la profesión (abogacía) por tiempo de dos a seis años a los que cometan el tipo delictivo.

8. en la misma línea coca vila, I., «el abogado frente al blanqueo de capitales, ¿entre escila y caribdis?», en InDret, nº4, 2013, p. 15; Mallada Fernández, c. (coord.) et al., «Guía práctica de prevención del blanqueo de capitales», lex nova, cizur Menor, 2015, p. 204. sánchez stewart, n., «la ardua labor del abogado; dificultades con las que se encuentra la abogacía española en el cumplimiento de la legislación antiblanqueo», IV Congreso internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, tirant lo blanch, valencia, 2014, p. 22, el cual habla de conflicto entre normas o antinomia.

9. sánchez stewart en op. cit., p. 22, apunta que la comunicación de la operación so-metería al letrado a una responsabilidad disciplinaria ex art. 85 estatuto General de la abogacía española por incumplimiento del deber deontológico de reserva, e incluso a una comisión delictual del art. 199 cp. según mi criterio, de una lectura sistemática del art. 23 lpbc se desprende que ante las comunicaciones de buena fe, el letrado estaría exento de cualquier responsabilidad legal, reglamentaria o administrativa. lo importante, y conviene resaltarlo es que la comunicación sea en virtud de sospechas e indicios conformados de buena fe en el intelecto del letrado, en caso contrario –re-velación dolosa y torticera– sí veo plausible hasta una imputación penal. no tendría, sin embargo, grandes visos de triunfo una imputación penal amparada en la comuni-cación de buena fe por encontrarse justificada su conducta en el cumplimiento de un deber ex art. 20. 7º cp como es el de comunicación de la lpbc.

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el quid de la cuestión reside en determinar mediante el juicio de propor-cionalidad si el deber de comunicación de sospechas por blanqueo encuentra una justificación lo suficientemente objetiva y razonable como para lesionar el secreto profesional que, acertadamente, el tedH encuadra en el art. 8 del cedH correlativo a la protección de la intimidad personal. esa justificación existe en tanto que con esa medida se pretende proteger un interés supraindi-vidual como es la lucha contra el blanqueo para impedir la erosión del sistema socioeconómico junto al favorecimiento de la persecución cristalina de ilícitos a la administración de justicia, y es proporcional en tanto que los abogados sujetos a la obligación de notificar sólo lo están en los casos marcados por la normativa europea transpuesta en el caso francés al code Monètaire et Finan-cier –en nuestro caso en los arts. 2.1 ñ) y o) lpbc–. en definitiva «la obliga-ción de notificar las sospechas, por lo tanto, solo afecta a tareas desempeñadas por abogados que son similares a aquellas realizadas por otros profesionales sometidas a la misma obligación (v.gr. asesores fiscales), y no afecta a la fun-ción que llevan a cabo en tanto que actúen como defensores de sus clientes"10, por lo que las funciones pasivas que dotan el núcleo de la abogacía no están sometidas en ningún momento a la normativa administrativa de prevención.

1. el asesoraMIento JurÍdIco coMo FuncIón pasIva: la de-terMInacIón de la posIcIón JurÍdIca del clIente

el asesoramiento jurídico que los profesionales de la abogacía prestan tie-ne unos tintes un tanto vaporosos. sin ánimo de intentar concretar una clasi-ficación en función de la tipología de asesoramientos que realizan aquellos, podríamos establecer in natura tres modelos. el asesoramiento jurídico autó-nomo, puntual y con ánimo de encauzar o aconsejar al mandante una solu-ción o una actuación en un sentido u en otro; por otro lado, el asesoramiento jurídico autónomo con prolongación en el tiempo y que recae sobre la faceta jurídico-patrimonial del cliente, el cual ejecuta en su nombre la actuación en función del consejo jurídico que ha requerido; y, finalmente, está el asesora-miento, podríamos decir con todos los respetos, de minucia o espontáneo, el cual a veces es difícil encasillar como un verdadero servicio profesional o como un consejo jurídico gratuito, independiente o anexo a un proceso judicial.

sin embargo, la nota predominante en toda clase de asesoramiento o con-sejo jurídico prestado por un letrado es el aspecto precontencioso del mismo, cariz que se muestra con mayor vehemencia en unos casos que otro. verbi-gracia, asesorar en torno a las posibles vías o actuaciones futuras en vía admi-nistrativa y contenciosa a un cliente que ha recibido una notificación de una

10. párrafo 127 stedH de 6 de abril de 2012 (caso Michaud c. Francia).

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administración pública a tenor de la cual se le impone una sanción admi-nistrativa por una concreta infracción, desprende claramente una actividad precontenciosa o de evitación o preparación de un futuro proceso judicial. sin embargo, asesorar a un cliente sobre la tributación por IrpF como comunidad de bienes sin objeto mercantil en régimen de imputación de rentas o por Is, o el asesoramiento y supervisión de la constitución de una sociedad de capi-tal, son actuaciones profesionales en las que cuesta vislumbrar el carácter pre-contencioso, pero que, insistimos, está ahí por dos motivos. en primer lugar, porque ajustar un comportamiento en el tráfico jurídico-mercantil a colación del asesoramiento percibido pretende ajustar el mismo a los cauces legales y reglamentarios de la materia concreta (con independencia de que exista frau-de o abuso de ley), lo cual ya denota que se quiere eludir un futuro proceso administrativo y/o judicial. Y, en segundo lugar, porque al adecuar el cliente su comportamiento al consejo recibido o extraído es un sujeto cuyos actos van a confrontar en el orbe jurídico con los de otros sujetos (en sentido amplio, incluyendo hasta las administraciones públicas), existiendo en ocasiones co-lisiones entre ambas posiciones fructificando, finalmente, en un conflicto a resolverse por los Juzgados y tribunales de Justicia.

el asesoramiento es una actividad de tipo pasivo y entra dentro del núcleo natural de las funciones que dan sustento a la abogacía ex art. 542.1 lopJ, allende de que el asesoramiento sea accesorio a un proceso judicial ab initio o en curso en el que se tenga la dirección y representación de la defensa del cliente, o bien sea un asesoramiento aislado, independiente o espontáneo. por ello, como actividad consustancial a la abogacía, todo lo conocido/sospecha-do del cliente se encuentra bajo reserva de secreto profesional, no pudiendo ser obligado el letrado a comunicar –si los hubiere, insistimos– los indicios de criminalidad por blanqueo al sepblac11. consustancialmente al secreto profesional va ligado al ejercicio de la profesión los principios fundamentales de independencia (art. 2 código deontológico) y confianza de la relación de servicios (art. 4 código deontológico). la lesión del secreto profesional pone en peligro estos dos principios deontológicos. además, el único asesoramiento que el legislador decidió someter a la obligación de comunicación en caso de sospecha es el de la compraventa de bienes inmuebles, existiendo pues una excepción, bajo nuestro punto de vista, al secreto profesional en este tipo de

11. el considerando 20 de la directiva 2005/60 ce, aboga por la prevalencia del secreto profesional ante este conflicto de deberes: «así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo». (la cursiva es nuestra)

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servicio; infiriéndose de ello que el asesoramiento jurídico podría estar some-tido a dichas obligaciones administrativas si el legislador, armonizado por la ue, así lo decidiese en un futuro.

el concepto «determinación de la posición jurídica a favor del cliente"-12guarda estrecha relación con el asesoramiento, concepto que, como apuntá-bamos, siempre entraña, como mínimo, una actitud precontenciosa por que-rer evitar en la figura del cliente un proceso administrativo o judicial y por ello se reclama el consejo jurídico al abogado. siguiendo el documento elaborado por el consejo General de la abogacía española que recoge preguntas y res-puestas aclaratorias del status jurídico del abogado ante la norma preventiva13 podemos seguir el criterio temporal a tenor del cual si el asesoramiento va unido a una posterior actuación activa del abogado (v.gr. abrir por cuenta del cliente una cuenta corriente, gestionar valores negociables admitidos a coti-zación, entre otras actuaciones gestoras de intereses ajenos a los del letrado) sí que estaría sometido a las obligaciones ex lpbc y, por tanto, la sospecha sobre blanqueo debe ser comunicada so pena de sanción administrativa e, incluso, como más adelante expondremos, de comisión delictiva de blanqueo de capitales en modalidad imprudente. por el contrario, el asesoramiento ju-rídico puntual y sin pretensión de continuidad en el tiempo no se encuentra sometido a la normativa de prevención y encuentra amparo unánime en el deber deontológico y legal del secreto profesional. Incluso si ese asesoramien-to puntual y único recae sobre una de las actividades de los apartados ñ) y o) (por ejemplo, la constitución de una sociedad de capital) seguiría estando amparado por el deber de secreto profesional del abogado y no sería objeto de una comunicación al sepblac en caso de indicios o sospechas14.

pero no podemos obviar que no siempre los abogados se van a encontrar con casos en los que fácilmente van a detectar que puedan ser operaciones sujetas a la normativa de prevención o, por el contrario, no; o si, encontrán-

12. para sánchez stewart determinar la posición jurídica «no es más que establecer el conjunto de derechos y obligaciones que afectan a un sujeto –el cliente en caso del abogado– cuando concurren unas circunstancias y hechos específicos. lo que los latinos formulaban con el apotegma da mihi factum dabo tibi ius" (sánchez stewart, n., «las funciones del abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de prevención», en La Ley Penal, nº 53, 2008.; para el cGae en su anexo de preguntas a las recomendaciones en materia de prevención del blanqueo para quienes ejercen la profesión, se relata en la 3ª pregunta que determinar la posición jurídica es «asesorar para establecer el conjunto de derechos y obligaciones y las consecuencias que de ellos deriven para un sujeto –el cliente».

13. disponible en http://www.a bogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/lIstade-preGuntas.pdf (último acceso el 19.01.2016)

14. cfr. córdoba roda, J., «abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales" en I Congreso de Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, tirant lo blanch, valencia, 2009, p. 59.

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dose ante operaciones sujetas a dicha normativa, los indicios o sospechas que tienen son lo suficientemente sólidas como para violar el secreto profesional y comunicar al sepblac la operación. en este sentido, sería conveniente que el consejo General de la abogacía española se dotara de un órgano centrali-zado de prevención del blanqueo que actúe como enlace entre el profesional jurídico y el sepblac15 siguiendo el mandato del art. 27 lpbc, existiendo en la actualidad rumores de su cercana creación. Incluso, pensamos de lege ferenda que sería más plausible la creación de comisiones especializadas en ma-teria de prevención del blanqueo, bien a nivel de los consejos de la abogacía autonómicos o bien en cada colegio de abogados que ejercieran de vehículo canalizador de las comunicaciones sospechosas, pudiendo coexistir estas comi-siones descentralizadas con el órgano centralizado de prevención en el seno del consejo General de la abogacía. entendemos que la descentralización de este tipo de órgano puede redundar en confianza, protección y, en definitiva, mayor seguridad jurídica de los abogados. ante cualquier indicio o sospechosa de que el cliente puede estar utilizando sus servicios profesionales para lavar activos, el abogado procedería a comunicarlo a estas comisiones especializadas sobre las que recaerá la responsabilidad de analizar y determinar si procede o no la comunicación ante el sepblac, eximiendo de tal función tan gravosa para los letrados, sin óbice de que el abogado deba abstenerse de ejecutar la operación en tanto en cuanto la comisión especializada resuelva en un sentido u en otro. el objetivo es crear un filtro previo imparcial, que actué a modo de juez para valorar si los indicios son o no de tipo criminal, entre la unidad de inteligencia financiera y los profesionales de la abogacía, remitiendo la sospe-cha a estos órganos y así obtener un dictamen que resuelva las dudas que al abogado le asistan.

2. delIMItacIón entre la sancIón adMInIstratIva Y el re-procHe penal a tÍtulo IMprudente

una vez que conseguimos dar respuesta en sentido negativo a las primeras cuestiones que nos planteamos al estudiar el caso, relativas a la sujeción de la operación a la normativa preventiva y su posible comunicación a la autoridad

15. en nuestro país el consejo General del notariado y, desde noviembre de 2015, los registradores de la propiedad y Mercantil cuentan con un órgano en este sentido. en derecho comparado destaca el órgano intermediario entre el Tracfin (el «sepblac francés") y los abogados y es, en función de los casos, el presidente del consejo del colegio de abogados ante el conseil d´etat o la cour de cassation, o el presidente del colegio de abogados al que pertenezca el letrado. actualmente el art. 5.8 código deontológico habla muy genérica y poco profundamente que ante cualquier proble-ma relativo al secreto profesional se comunique al decano del colegio y este «aconse-jará con la finalidad exclusiva de orientar».

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administrativa, el paisaje de incertidumbres continúa. el escenario que nos planteamos es el de qué repercusiones puede desprender una omisión de la comunicación al sepblac si la operación es una de las sujetas ex art. 2.1 ñ) y o) lpbc y los indicios o sospechas que nos forjamos apuntaran a que los clientes estaban usando los servicios profesionales de mi tutora para blanquear capitales procedentes de actividades delictivas. en definitiva, el objetivo es co-locarnos en una hipótesis que lamentablemente se da con mayor asiduidad en el presente, fruto de la falta de información e incertidumbre que la normativa de prevención del blanqueo proyecta en la abogacía española.

este fenómeno de incumplimiento de la lpbc ha sido destacado por el Gafi en su último Mutual Evaluation Report realizado a españa el cual se asocia a la falta de formación a la abogacía en materia preventiva y el consiguiente desconocimiento del riesgo.16 personalmente, dicha falta de conocimiento de los riesgos asociados se debe a las edificaciones unipersonales y, en caso de colectividades, muy pequeñas estas, de las formas de ejercicio profesional que destacan en nuestro país a diferencia de las grandes asociaciones de abogados que convergen en el ejercicio de la profesión en otros países. nos encontra-mos con despachos profesionales muy pequeños, y, en bastantes casos, con el desempeño independiente de la profesión, que condicionan estar al tanto del elevado número de obligaciones preventivas que atender y valoraciones de los riesgos en operaciones sometidas a prevención17. por si fuera poco, a este hecho objetivo, se le une la falta de formación de este gran elenco de letrados en técnicas de análisis del riesgo, pistas sobre qué indicio puede ser relevante de un caso de blanqueo o, sencillamente, qué pasos tienen que seguir cuando detectan que están siendo usados por un presunto delincuente que quiere legitimar sus bienes ante el orden socioeconómico. efectivamente que mu-chos colegios de abogados imparten jornadas o seminarios al respecto, pero todavía sigue siendo insuficiente. se traslada sobre la abogacía el ejercicio de potestades in vigilando propias de los cuerpos policiales. para ejercer las mis-mas se necesita un solvente grado de formación y conciencia, aparte de un de-seable clima de seguridad y certeza en la normativa preventiva. posiblemente, la nueva regulación en materia de acceso a la abogacía, con la preceptividad de cursar un Máster universitario y un posterior examen nacional de aptitud, sea un escenario propicio para ofrecer a los futuros abogados una formación uniforme y homogénea al respecto. además, en casos de ejercicio colectivo de

16. Gafi/Fatf, Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures. Mutual Eva-luation Report. Spain, 2014, disponible en: http://www.fatf-Gafi.org/media/fatf/do-cuments/reports/mer4/Mutual-evaluation-report-spain-2014.pdf (último acceso 20.01.2016)

17. cfr. sánchez stewart, n., IV Congreso Internacional, cit., p. 30 y ss.

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la abogacía, muchos desconocen si se tienen o no que dar de alta en el censo de sujetos obligados que tiene el sepblac.

el consejo General de la abogacía española recomienda que si el aboga-do realiza habitual u ocasionalmente actividades sometidas a la normativa de prevención se den de alta en tal censo (nombrando un representante ante el sepblac); a contrario sensu, se deduce, si la actividad del abogado es la tradi-cional y común defensa y representación procesal y el asesoramiento jurídico, no existe obligación de alta ante el citado organismo, lo cual no debe crear duda porque la ley no impone en ninguno de sus preceptos el sometimiento a tales deberes si se produce la inscripción ante el sepblac. con independen-cia de que se haya o no nombrado un representante ante la unidad de inteli-gencia financiera, todos los abogados se encuentran sometidos a sus mandatos cuando ejecuten alguna de las operaciones numerus clausus del art. 2.1 ñ) y o). los blanqueadores pueden acudir a despachos o abogados individuales que no realizan actividades del cariz de las descritas, pero que espontáneamente pueden realizar por lo atractivo que les resulta el caso que su cliente les pro-pone, el cual se aprovecha de la falta de formación del letrado, e, incluso, de su juventud si lleva poco ejerciendo la abogacía, y puede utilizar al profesional como herramienta para sus operaciones blanqueadoras (v.gr. que el abogado abra una cuenta corriente por cuenta de aquel; que le administre durante un tiempo una sociedad, etc...). en línea con este problema, creemos que debería existir una reflexión al respecto por el legislador, sabedor este último de que la criminalidad, desgraciadamente, rápidamente sabe adelantarse a la legali-dad y gozar de los beneficios que ciertas fisuras del sistema les ofrece y, como ya hemos apuntado, entendemos que tal solución pasa por más formación y conciencia.

para ofrecer luz a la cuestión debemos organizarla desde dos focos en fun-ción de si existe o no comisión delictiva del tipo objetivo de blanqueo del art. 301 cp. por un lado, si la operación fuera una de las sometidas a la normativa, por ser una actividad de las que hemos catalogado en este estudio como acti-vas, y el abogado incumple alguna de las obligaciones que le marca, concre-tamente, por ser la que más repercusión tiene en nuestro caso, la de comuni-cación por indicios del art. 18 lpbc, el abogado incurrirá en responsabilidad administrativa siempre y cuando el cliente no haya consumado la acción de blanqueo. esta responsabilidad en vía administrativa se circunscribiría a una infracción muy grave o grave18 en función de la repercusión de la no comuni-cación, y derivará en una sanción administrativa pecuniaria bastante cuantiosa según los parámetros que ofrecen los arts. 56 y 57 lpbc dado que se supeditan al patrimonio de la operación practicada. por otro lado, en el caso del aboga-

18. vid. arts. 51.1 a) y 52.1. h) lpbc.

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do que omite el cumplimiento de la obligación de comunicación por indicios o sospechas sea utilizado por el cliente para cometer alguna de las conductas típicas que abarcan el tipo penal del blanqueo de capitales, apriorísticamente estaríamos hablando de una responsabilidad penal del abogado por blanqueo de capitales a título de imprudencia ex art. 301. 3 cp.

de lo expuesto se extraen dos breves reflexiones. en primer lugar, en el caso de que se sancione a un abogado sujeto a la lpbc por una infracción, ya sea muy grave o grave, por incumplimiento del deber de comunicar una sos-pecha, ya acarrea intrínsecamente que se ha omitido un deber administrativo que ha fructificado en la comisión del riesgo que se quería evitar y que es el de impedir el uso de un profesional para el lavado de activos. sería ambiguo dejar al arbitrio de una instancia superior valorar algo tan subjetivo, propio de la esfera del letrado, como es determinar cuándo una sospecha o un indicio son tales y, por ende, si deben o no ser comunicados para merecer una sanción. Mutatis mutandis en derecho procesal penal los indicios y las sospechas son cosas distintas, únicamente siendo destructores de la presunción de inocen-cia del art. 24.2 ce los indicios que cumplen los parámetros consagrados por la jurisprudencia constitucional19, quedando las sospechas en un estadio más inferior perteneciente a la fase instructora. sería poner todavía más contra la espada y la pared a los profesionales de la abogacía si tuvieran que ponderar cuándo están ante una sospecha o indicio, o incluso, ante unos indicios esté-riles o huecos. por ello, en la práctica sólo se detecta el incumplimiento del deber de comunicación del letrado cuando cristaliza y reluce ante la autori-dad judicial el hecho delictivo de blanqueo del cliente, arrastrando consigo al abogado a una imputación en fase instructora e, incluso, como acusado en fase de juicio oral20. sería inaudito que se sancionara a un profesional por no comunicar un indicio o sospecha que resultó finalmente falsa y/o innecesaria porque los bienes utilizados no eran delictivos21. por último, en segundo lugar, que en caso de consumarse la infracción administrativa y la condena penal por blanqueo imprudente del abogado, entendemos aplicable la doctrina del tc

19. sobre dichos requisitos, vid. entre otras, sstc 196/2007, de 16 de octubre (rtc 2007, 196); 256/2007, de 22 de enero (rtc 2007, 256); 128/2011, de 17 de agosto (rtc 2011, 128); 146/2014, de 28 de octubre (rtc 2014, 146).

20. en este sentido, autores como blanco cordero y sánchez-vera Gómez-trelles, se hacen eco del fenómeno de las desmesuradas imputaciones de abogados por el mero hecho de tener contacto con clientes que pretenden blanquear dinero. (cfr. blanco cordero, I., «El delito de blanqueo de capitales», 3ª ed., aranzadi, pamplona, 2012, pp. 588 y 589; sánchez-vera Gómez-trelles J., «blanqueo de capitales y abogacía" en InDret, nº 1, 2008, p. 4)

21. en sentido contrario blanco cordero, I., op cit., p. 589 «el abogado que no informa de una operación sospechosa, que finalmente resulta que no implica bienes de origen delictivo, no comete delito de blanqueo, pero debe ser sancionado por vía administra-tiva».

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de compatibilizar la sanción pecuniaria administrativa y la pena de multa si el órgano judicial realiza la compensación de las mismas para salvaguardar el ne bis in idem22.

2.1. La modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales (art. 301.3 Cp) como delito especial

cuando el abogado incumple las obligaciones que le marca la legislación y su cliente lo utiliza para blanquear los activos, el abogado entra en un esta-dio responsable más grave: su actuación ha podido ser típica de un delito de blanqueo en su modalidad imprudente23. la responsabilidad penal del abo-gado se supedita por tanto a la imputación objetiva por culpa inconsciente del resultado prohibido por la norma penal, no bastando cualquier tipo de imprudencia, sino únicamente la grave o temeraria24. la imprudencia ha de recaer sobre el origen delictivo de los bienes conforme a una interpretación restrictiva del tipo25 (vid. ssts 286/2015, de 19 de mayo (rJ 2015, 2025); 412/2014, de 20 de mayo (rJ 2014, 2963), entre otras). Jurisprudencialmen-te, existe una línea, a la cual nos adherimos, que califica al blanqueo impru-dente como delito especial dado que sólo pueden ser sujetos activos aquellos que administrativamente están sometidos a deberes de diligencia, encabezada por la sts 1034/2005, de 14 de septiembre (rJ 2005, 7053), la cual critica la interpretación extensiva que algunas sentencias hacen del tipo de blanqueo imprudente al considerar a cualquier sujeto potencial autor del delito. la crí-tica se fundamenta en que debido a que el nivel de imprudencia exigido es la grave o temeraria, sólo los sujetos obligados (abogados, notarios, asesores fiscales, etc...) pueden infringir los más elementales deberes de cuidado por

22. vid. por todas, la sentencia originaria de esta doctrina, stc 2/2003, de 16 de enero (rtc 2003, 2).

23. el art. 301. 3 cp habla de imprudencia de tipo grave sobre alguna de las conductas descritas en el tipo penal del apartado 1 y las del 2. la imprudencia del letrado puede recaer sobre las conductas de: adquisición, posesión, utilización, conversión o transmi-sión de bienes del apartado 1; y, en los de ocultación o encubrimiento de la naturaleza delictiva de los bienes del apartado 2. resulta imposible predicar la imprudencia del inciso 2º del párrafo primero del 301.1 cp en tanto que incluye un elemento subjetivo como es la finalidad encubridora incompatible con la imprudencia.

24. con relación al blanqueo, el ts se ha pronunciado en ocasiones crítico con la distin-ción entre la imprudencia grave y leve por su ambigüedad y posible lesión del princi-pio de taxatividad penal (cfr. sts 16/2009, de 27 de enero).

25. cfr., entre otros autores, Gómez Iniesta, d.J., El delito de blanqueo de capitales en derecho español, cedecs, barcelona, 1996, p. 58 y ss; Martínez-buján pérez, c., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 5ª ed. tirant lo blanch, valencia, 2015, p. 582; palma Herrera, J.M., Los delitos de blanqueo de capitales, edersa, Madrid, 2000 p. 595; o, vidales rodríguez, c., que habla de interpretación en sentido naturalístico en Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el código penal de 1995, tirant lo blanch, valencia, 1997, p. 129.

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su condición profesional y, consiguientemente ser los únicos sujetos activos del delito imprudente26, siendo contrario tal ánimo expansionista con el principio de intervención mínima27 según afirma el Fd 1º de la sts 924/2005, de 17 de junio (rJ 2005, 5318). siguiendo al hilo de esta crítica, de lege ferenda debería añadirse en el tipo imprudente una referencia a los sujetos obligados ex lege como hace el recién modificado art. 576.4 cp relativo a la financiación del terrorismo por imprudencia grave en profesionales sometidos a deberes de co-laboración, desterrando la dualidad existente entre las audiencias provincia-les y el propio tribunal supremo, al calificar en unas ocasiones esta modalidad como delito común o especial.

para resultar objetivamente imputable al letrado la posible comisión de un delito de blanqueo imprudente, deben concurrir dos premisas, arquetípi-cas de la imputación objetiva: 1º relación de causalidad: el resultado debe de guardar relación con la conducta infractora del deber objetivo de cuidado, habiendo creado esta conducta un riesgo jurídicamente desaprobado. 2º que el resultado sea consecuencia de haber excedido del riesgo permitido28.

la infracción de la norma de cuidado nos remite exclusivamente a las obli-gaciones para la prevención del blanqueo, nunca a patrones consuetudinarios o típicos de la praxis profesional de la abogacía. si el letrado incumple alguna de estas conductas, está extralimitándose del riesgo socialmente permitido en estos casos y queda a merced de que un delincuente económico solicite sus ser-vicios para producir el resultado lesivo: la entrada al circuito socioeconómico de bienes de origen delictivo e impedir a la administración de justica su per-secución. por el contrario, si el abogado ejerce su profesión dentro del riesgo permitido cumpliendo sus obligaciones legales de identificación del titular, seguimiento del riesgo y comunicación de la sospecha al sepblac, y, pese a ello, el cliente consuma su acción delictiva, el resultado no podrá ser objetiva-

26. en la misma línea de consideración como delito especial ssts 924/2005, de 17 de junio (rJ 2005, 5318); 338/2007, de 25 de abril (rJ 2007, 3327), así como, jurispru-dencia menor v.gr sap Madrid 332/2010, 29 de julio (arp 2010, 1105) o sap córdoba 433/2013, 22 noviembre (Jur 2014, 76065), entre un gran elenco.

27. sobre el principio de intervención mínima o ultima ratio, vid., entre otros, berdugo Gómez de la torre, I., arroyo Zapatero, l. et al., Curso de Derecho Penal. Parte Ge-neral, 2ª ed., ediciones experiencia, barcelona, 2010, pp.72 y ss.; según Mir puig, s., Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., reppertor, barcelona, 2015, pp. 127-129, la funda-mentación utilitarista del derecho penal hace que éste sea el último recurso a utilizar por el estado a falta de otros medios menos lesivos. en este sentido, entendemos que puede abrirse un camino mediante la tipificación administrativa de infracciones rela-cionadas con el blanqueo imprudente llevado a cabo por sujetos particulares, verbigra-cia los casos de phising o muleros, pero desterrar el reproche en vía penal para estos sujetos carentes de los conocimientos cualificados que atañen a estas obligaciones.

28. vid. por todos Mir puig, s., últ. op. cit., p. 306.

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mente imputable al abogado a título de imprudencia por manejarse dentro de los márgenes –riesgo– que le marca la ley.

el subprincipio de la imputación objetiva como es el de confianza, juris-prudencialmente aplicado a los ilícitos penales derivados de la conducción de vehículos por vías públicas, consideramos que podría tener gran aplicación en el terreno que estamos tratando, al menos desde un punto de vista doctrinal dado que jurisprudencialmente no se ha detectado su aplicación a esta especí-fica casuística. este principio pone el peso para determinar la imputación o no sobre un agente externo al posible imputado. el abogado puede confiar que la actuación de su cliente, es conforme a derecho29, con mayor justificación para el sector de la abogacía al sustentarse esta sobre la relación de confian-za entre cliente-letrado (art. 2 código deontológico). por ello, al confiar en el cliente, no existe necesidad de aplicar controles cuasi-policiales, que no le corresponden a un letrado, más allá de las obligaciones que marca la lpbc. pero, además, otra proyección del principio de confianza se desprende por el hecho de la existencia de filtros controladores previos. los clientes que solici-tan los servicios jurídicos de abogados habrán pasado ya, en mayor o menor medida, filtros y controles de otros sujetos obligados que habrán cotejado que su posición no es sospechosa, ni menos delictiva. por ejemplo, el dinero obje-to de la operación sobre la que se preste un asesoramiento estará depositado previamente en cuentas bancarias de entidades financieras que habrán apli-cado las obligaciones de prevención específicas para la banca o, los clientes acudirán al despacho con negocios jurídicos formalizados en escritura pública por notario, etc...; cuestión distinta será que pese aplicarse los mecanismos preventivos marcados por la ley, éstos hayan sido burlados por el cliente y haya procedido a la comisión delictiva del delito de blanqueo. aquí, el abogado está exento de cualquier responsabilidad, administrativa y penal, dado que su conducta entro dentro del riesgo permitido al aplicar las obligaciones de diligencia y prevención.

Y es que, finalmente, todo se traduce a que si el abogado tuvo que haber detectado, ergo, haber conocido que los bienes utilizados en la operación so-metida a las obligaciones de la lpbc tenían un origen delictivo y omitió el de-ber de diligencia de las normas de prudencia que le marca la lpbc junto a su norma reglamentaria, resultará que está cometiendo un delito de blanqueo de capitales a título imprudente30 en el momento que adopte una de las conduc-

29. sánchez-vera Gómez-trelles, J., op cit., pp.18 y ss.30. en este sentido destaca lo expuesto en ssts 16/2009, de 27 de enero (rJ 2010, 661),

«es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamen-

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tas que describen el tipo penal (v.gr. ocultación o encubrimiento de los activos, una conversión en otros bienes, una transmisión dominical, etc...). empero, «el delito no consiste propiamente en la omisión de esas obligaciones. esa obligación de informar de las operaciones sospechosas, no convierte al obliga-do en autor de un delito de blanqueo de capitales por omisión en virtud del art. 11. «31, sino que el delito imprudente reside en infringir el deber de cuida-do que desemboca causalmente en el resultado lesivo prohibido por la norma penal. cosa distinta será que el abogado tenga una representación interna del origen delictivo de los bienes, es decir, que conozca o, incluso, simplemente presagie que la operación es sospechosa de blanqueo de capitales y pese a ello incumpla las obligaciones legales. en este caso, nos adentramos en un estadio aún más peligroso que lo hasta aquí analizado. pasamos a una conducta de-lictiva dolosa –directo o eventual– por su participación en la producción del delito de blanqueo de bienes.

iii. ResponsabiLidad penaL de Los abogados poR eL CobRo de honoRaRios de oRigen deLiCtiVo

el derecho penal, posiblemente sea la disciplina jurídica en la que el clási-co ejercicio subsuntivo que todo operador jurídico ha de realizar para encajar los hechos de la realidad en una norma jurídica cobre mayor preponderancia y, por qué no decirlo, donde más apasionante sea. ante una acción concreta como es la de cobrar los honorarios, legítima o fraudulentamente, devengados por los servicios jurídicos prestados por los abogados, nos debemos plantear ex ante si la acción pudiera ser típica penalmente cuando el dinero tuviera relación con hechos criminales por ser fruto de estos. sin ánimo de entrar en la justificadísima crítica realizada por la doctrina y cierta jurisprudencia al elevado expansionismo que el legislador dio al art. 301 en la reforma operada por la lo 5/2010, de 22 de junio, al incluir las conductas de «utilización" y «posesión», por carecer de relevancia para este estudio, debemos afirmar que el cobro de estos honorarios criminales encaja tipológicamente en la acción del art. 301 cp de «adquisición», la cual, a diferencia de las dos anteriormente

te la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan». esta sentencia con-firma la condena en la instancia de un abogado que asesoró a un traficante de droga de la conveniencia de otorgar la administración a su madre de un pub utilizado como tapadera para el blanqueo.

31. Fd 18º sts 801/2010, de 23 de septiembre (rJ 2010, 7626). esta sentencia, confirma la de instancia en cuanto a que, de la conducta del asesor fiscal, según el relato de hechos probados, se desprende su participación activa en la construcción de un entra-mado societario para blanquear activos y se condena por blanqueo por imprudencia grave al asesor. destaca también de la misma la crítica que realiza a la moderna juris-prudencia que concibe al blanqueo imprudente como un delito común.

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citadas, se encuentra en el tipo penal desde el año 1995. siguiendo el recu-rrente óptimo de pareto, en tanto que el letrado realiza una conducta típica de «adquisición" siempre existirá un sujeto agente que estará cometiendo la conducta de «transmisión», en este caso se trataría del cliente. tal y como apunta Martínez-buján pérez, «la acción de adquisición consiste en el ingre-so (por cualquier título) de los derechos sobre los bienes de origen delictivo"-32cubriendo tal concepto la puesta a disposición de los mismos y el dominio, elementos que concurrirán a la par (imaginemos tanto los supuestos de cobro de honorarios a través de transferencia bancaria a una cuenta corriente del letrado como el –no recomendable– cobro en efectivo).

el problema que este trabajo pretende abordar en las próximas páginas destaca por su aridez en cuanto a criterios asentados para su resolución. afor-tunadamente, existen teorías doctrinales, pocas, pero autorizadas, así como, doctrinas jurisprudenciales, que de manera transversal, entendemos que pue-den llegar a aportar soluciones. Jurisprudencialmente únicamente hemos de-tectado hasta la fecha un único caso en el que de manera accesoria se resuelve por primera vez un caso parecido en la jurisprudencia española (sap Islas baleares (secc. 2ª) 8/2009, de 25 de febrero (arp 2012, 1413)), la cual se hace eco del tratamiento que el tribunal constitucional alemán dio a un caso de cobro de honorarios contaminados por parte de un abogado en sentencia del 30 de marzo del 2004 y que acabó con la condena por delito de blanqueo de capitales del mismo33.

1. la IMprocedencIa del reprocHe penal por blanqueo a tÍtulo IMprudente

carece de duda alguna que aquel abogado que voluntariamente asesora, coopera o ejecuta operaciones en beneficio del cliente integrándose en la red criminal cometa un delito doloso de blanqueo del art. 301.1 cp. pero, en la situación objeto de análisis, estamos poniendo toda la atención en un fenóme-no peculiar como lo es analizar la repercusión penal del cobro de honorarios de origen delictivo. como apunta Muñoz conde, ante este fenómeno, «los límites entre lo adecuado social y profesionalmente y lo plenamente delictivo son en esta materia bastante difusos"34, pero, entendemos, que no existen pri-ma facie, gracias a una mera interpretación gramatical de los elementos objeti-vos del tipo, dudas sobre el posible encaje en este delito de las conductas en las

32. Martínez-buján pérez, c., op. cit., p. 576.33. un estudio excelente de la casuística en derecho comparado puede contemplarse en

blanco cordero, I., op. cit., pp. 591 y ss.34. Muñoz conde, F., Derecho penal. Parte especial, 19ª ed., tirant lo blanch, valencia, 2013,

p. 516.

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que el abogado cobrara honorarios de origen delictivo, tal y como indicamos con anterioridad. la resolución de la cuestión sobre si habrá pena o no por este delito vendrá de la mano de la valoración que hagamos del tipo subjetivo y del grado de lesión del bien jurídico protegido.

siguiendo una división bipartita del apartado 1 del art. 30135, el abogado que cobra sus honorarios a sabiendas de su procedencia delictiva comete la ac-ción típica primera36, pero recalcando que el reproche penal existirá en tanto que converja el citado elemento subjetivo: la representación intelectiva en el letrado de que está percibiendo una remuneración que proviene de hechos delictivos y, pese a ello, acepta la adquisición pecuniaria, sobrepasando así los límites de los socialmente permitido en el marco de la imputación objetiva. como puede detectarse, cumulativamente se encuentran el elemento cogniti-vo y el volitivo arquetípicos para entender que la conducta es dolosa. a partir de ahí, como es habitual en los procesos penales contradictorios, la prueba del dolo rara vez será conseguida mediante prueba directa por lo que acudir a la prueba indiciaria se convierte en la norma general. con relación a ello, indicios de blanqueo doloso lo podrían ser casos de simulación de minutas, así como su «inflado" ficticio por servicios jurídicos no prestados en la realidad.

de más dudoso reproche penal concebimos los casos en que existiera una teórica imprudencia por parte del letrado ante este cobro, sobre todo si nos colocamos en la posición de la interpretación restrictiva del tipo de blanqueo imprudente, como apuntamos anteriormente. aquel letrado que sin represen-tarse ni conocer que los fondos que está recibiendo son delictivos y, efectiva-mente, los adquiere, no estaría cometiendo delito de blanqueo de capitales imprudente. como bien es sabido, la imprudencia persuade al cumplimiento de un deber objetivo de cuidado en la figura de un garante, el cual, cuando re-sulta incumplido –extralimitación en el riesgo social adecuado– y, causalmente se produce el resultado antijurídico, la conducta del profesional sería suscep-tible de imputación objetiva. como apuntamos ut supra, en el caso específico de sujetos obligados por la lpbc, su deber de diligencia viene marcado por la normativa de prevención o cualquier disposición legal o reglamentaria que les haga responsables de ciertos deberes. en este sentido, no existen parámetros o protocolos legales o reglamentarios de actuación para la abogacía que sean de obligado cumplimiento a la hora del cobro de los honorarios.

35. en la misma línea de existencia de dos conductas típicas, entre otros autores: blanco cordero, I., op. cit., pp. 499 y ss; Gómez Iniesta, d.J., op. cit., pp. 49 y ss; Martínez-bu-ján pérez, c., op. cit., pp. 575; vidales rodríguez, c., op. cit., p. 96.

36. "el que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tie-nen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona».

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sería contraproducente al principio de taxatividad penal o lex certa37 ale-gar que dichos protocolos son consuetudinarios y que, por ende, existen para la abogacía. ante el cobro de honorarios desconociendo su origen criminal por parte del abogado que posteriormente resultaron serlo, no habría una imputabilidad a título de imprudencia grave para el letrado38. precisamente el adjetivo «grave" avala más la postura mantenida en este estudio porque el nivel de diligencia potencialmente exigido a los abogados en el momento del cobro tendría que ser equivalente y proporcional al grado de desatención que cristalizaría en el hipotético reproche penal a título culposo. por ello, deben existir normas ciertas, legales o reglamentarias, que regulen las observacio-nes a seguir por los letrados y, sólo en caso de infringir tales observaciones y demostrarse el origen criminal de los mismos, procedería el reproche penal por blanqueo de capitales imprudente. como puede observarse, simplemente pongo sobre la mesa la traslación de las consecuencias por incumplimiento de las obligaciones de la lpbc al terreno concreto del cobro de honorarios pro-fesionales carente de tal regulación. si bien es cierto que el consejo General de la abogacía española recomienda que no se cobren honorarios en efectivo, tal medida es, como se dice en derecho internacional público, soft law y carece de fuerza normativa o efectos erga omnes alguno para ser entendida como un deber de actuación profesional. además, nuevamente, volvemos a traer a co-lación el principio de confianza ínsito entre el cliente y letrado. los abogados no tienen por qué tener una presunción iuris tantum de que sus clientes van a remunerarles los servicios con dinero sucio, avanzar normativa o reglamenta-riamente en el problema que se está planteando aquí a través de medidas ex-tremadamente gravosas para la abogacía puede encorsetar la necesaria labor para la sociedad que estos profesionales prestan.

2. la doctrIna de la IGnorancIa delIberada (WIllFul blInd-ness) coMo HerraMIenta útIl para resolver los casos

existe una teoría de creación jurisprudencial y correlativo estudio doctrinal denominada «ignorancia deliberada" que es aplicada en el delito de blanqueo de capitales. la jurisprudencia del ts en relación con esta teoría aplicada al blanqueo es vacilante, porque en función de los casos se responderá a título doloso eventual y en otros a título de culpa39. aquel que pudiendo y debiendo

37. un estudio clarificador del principio de taxatividad penal en los delitos imprudentes puede observarse en vicente Martínez, r., El principio de legalidad penal, tirant lo blanch, valencia, 2004, pp. 49 y ss.

38. en sentido contrario blanco cordero, I., op. cit., supra p. 641: «basta ahora con que el abogado reciba su retribución a sabiendas de su origen, o incluso de manera impru-dente para realizar el tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales».

39. vid. ssts 755/97, de 23 de mayo (rJ 1997, 4292); 157/2003, de 5 de febrero (rJ 2003,

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conocer la naturaleza del acto que se le solicita, se coloca una ficticia venda en los ojos y omite conocer tal naturaleza y a continuación ejecuta el acto encarga-do, incurre en responsabilidad penal. como expone una de las más recientes sentencias sobre este principio, se responderá a título de dolo eventual «en los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la proce-dencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia"40. por su parte, se responderá a título imprudente en los casos en que no exista representación en el sujeto activo del origen delictivo, tal y como expusimos anteriormente, pero debería haber existido esa representación, por ejemplo, aplicando los deberes para prevenir el lavado de activos. la diferencia entre el dolo –eventual– y la imprudencia radicaría, pues, en el grado de desprecio o indiferencia hacia el conocimiento del origen delictivo, por lo que, cuanto mayor es esa intención más cerca estaríamos del dolo y viceversa respecto a la imprudencia.

algún autor como blanco cordero llega a concebir a la ignorancia de-liberada como una categoría intermedia, «nebulosa», entre el dolo y la im-prudencia41, exhortando al legislador a reflejarla legislativamente y así poder modular los casos en que las conductas merezcan tal reproche y reciban un castigo proporcional intermedio entre la pena por dolo o por imprudencia. a mi juicio, esta teoría no es un instituto autónomo del tipo subjetivo, sino que es una herramienta orientativa que ayuda al juzgador a decantarse, vistas las pruebas practicadas, por castigar dolosa o imprudentemente una conducta. esta teoría, para el caso objeto del presente estudio, carece de relevancia en su vertiente imprudente por lo argumentado anteriormente. sin embargo, nos arroja un poco más de luz al castigo en la versión dolosa. en aquellos casos en que existe la convicción y sapiencia por parte del abogado que la remunera-ción proviene de un delito y, pese a ello, la cobre colocándose en una situa-ción de no querer saber, el dolo será de tipo eventual –elemento cognitivo del injusto–.

por último, además, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico protegido se encuentra otro criterio orientador para ajustar el reproche penal en los supuestos de cobro de honorarios contaminados. se trata del principio de insignificancia penal por la escasa cuantía de lo hipotéticamente blanquea-do. en virtud de tal principio no todo injusto penal ha de merecer reproche de punibilidad, aunque la acción sea típica, antijurídica (material y formal) e

2051); 562/2006, de 11 de mayo (rJ 2006, 3042); 68/2011, de 15 de febrero (rJ 2011, 1946), entre otras.

40. sts 506/2015, de 27 de julio (rJ 2015, 3709).41. cfr. blanco cordero, I., op. cit., p. 706.

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imputable, siempre que los honorarios percibidos como maniobra de lavado sean de una cuantía irrelevante en el contexto del bien jurídico protegido. concretamente, sostenemos una concepción pluriofensiva del delito de blan-queo de capitales, entendiendo que este tutela la administración de justicia en su función persecutoria de los delitos, con mayor aval tras las últimas reformas del tipo penal y la interpretación realizada por la jurisprudencia, así como el orden socioeconómico, pero única y exclusivamente en la vertiente relativa a la protección de la libre competencia para que esta sea efectiva y no esté adulterada perjudicando a los consumidores y usuarios. Habrá de ponderarse el grado de conculcación sobre estos dos bienes jurídicos. el principio de in-significancia penal, pues, excluye de punición aquellas conductas con encaje en el tipo delictivo pero que, por su ínfima repercusión apenas transgreden la antijuridicidad material, siendo desproporcionado activar el ius puniendi en tales casos. el principio de insignificancia, aplicado mayoritariamente a los delitos contra la salud pública, viene siendo de aplicación desde hace unos años a delitos patrimoniales y socioeconómicos. en concreto, para el blanqueo de capitales, la reciente sts 265/2015, de 29 de abril (rJ 2015, 2018), entre otras42, lo aplica a un supuesto de autoblanqueo por la tenencia y utilización de cuatrocientos treinta y tres euros de origen criminal para actos de consumo ordinario. con lo cual, entendemos que existe una «ventana" incidental sol-vente como para traer mutatis mutandis tal principio a la resolución de los casos de cobro de servicios profesionales con frutos de la criminalidad que pudiesen plantearse en un futuro ante nuestros tribunales.

3. la teorÍa de la neutralIdad delIctIva con atencIón al eleMento subJetIvo coMo MecanIsMo de resolucIón al probleMa

el fenómeno relatado en el presente capítulo de este estudio puede ser analizado desde otros puntos de vista en aras de conseguir una solución plau-sible a nivel doctrinal para que si en un futuro se empiezan a plantear estos casos de cobro de honorarios contaminados ante nuestros tribunales, existan argumentaciones susceptibles, al menos, de aclaración para estos. de un sose-gado estudio del estado de la cuestión en el ámbito científico, se desprenden tres posturas argumentales con distinta ratio decidendi, pero con una misma posición: la atipicidad penal del cobro de honorarios de origen delictivo.

la primera teoría doctrinal al respecto puede ser denominada como el ejercicio legítimo de derechos fundamentales. en los casos en que el abogado

42. ssts 245/2014, de 24 de marzo (rJ 2014, 2265) y 809/2014, de 26 de noviembre (rJ 2014, 6030)

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no tiene representación del origen criminal de los fondos, los defensores de la misma defienden que la conducta no merece encaje en el tipo penal de blanqueo porque prevalece sobre ella el ejercicio del derecho a la defensa y a la libre elección de letrado, así como el derecho a la asistencia letrada del art. 24.2 ce43. bajo nuestro punto de vista la ponderación que este sector doctrinal realiza se asienta en dos variables que no están en sintonía con la esfera de todo letrado. se está dando prioridad, para eludir de responsabilidad crimi-nal al letrado, a unos derechos fundamentales que pertenecen a los clientes. se está justificando el lucro de un abogado con el ejercicio de derechos fun-damentales del cliente. sería más congruente que una de las variables de la balanza fuera un ejercicio legítimo de un derecho como la independencia del letrado (art. 2 código deontológico) o al libre ejercicio profesional (art. 1 estatuto General de la abogacía española y art. 35.1 ce), pero, aun así, cree-mos que son derechos que deberían ceder en un juicio ponderativo ante la protección de un bien jurídico tutelado por la legislación penal. excluyendo los supuestos en los que el abogado conoce la procedencia criminal del dinero que se le entrega, la sentencia del Bundesverfassungsgericht de 2004 declara atí-pica tal conducta amparándose en una causa justificativa en apoyo del derecho a la defensa y al libre ejercicio profesional, pero siempre y cuando tal cobro se produjera en el ámbito de un proceso penal44. pese a lo bienintencionada que es la sentencia en tanto que, efectivamente, compartimos que los abogados son pieza fundamental de la administración de justicia y su status de libertad e independencia son primordiales, no consideramos que nuestro derecho al libre ejercicio profesional (art. 35.1 ce) tenga el suficiente peso como para justificar una excepción en la aplicación del ius puniendi. quizás, si tal derecho se hubiese consagrado entre los derechos fundamentales y libertades públicas de la sección 1ª, capítulo II, del título I, tendría mayor peso en el ejercicio ponderativo a realizar, pero no es el caso.

la segunda tesis científica se sustenta en el legítimo cobro de lo debido. el art. 44.1 del estatuto General de la abogacía afirma el derecho a una compen-sación económica adecuada en relación con los servicios profesionales pres-tados. siguiendo sus postulados, aquel abogado que, sin representación de la contaminación de la remuneración, los cobra, su conducta es atípica porque el destino de la misma es el pago de unos servicios que el letrado ha presta-do45. esta teoría tampoco puede ser compartida porque deja la puerta abierta a la simulación de minutas, haciendo una llamada al lavado de activos a través

43. cfr. choclán Montalvo, J.a., «blanqueo de capitales y retribución del abogado. el pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal" en La Ley Penal, nº 53, octubre de 2008, p. 2; palma Herrera, J.M., op. cit., p. 537.

44. Fundamento Jurídico III. 1, párrafos 61 y ss.45. vid. por todos, del carpio delgado, J., El delito de blanqueo de bienes, tirant lo blanch,

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de los abogados y creando un precedente peligroso para otras profesiones al entender que todo servicio devengado debe ser cobrado por encima de todo, incluso por encima de bienes jurídicos colectivos. por último, bajo la línea de esta tesis, existe una variante de la misma que se puede catalogar como el co-bro de honorarios bona fides. el autor defensor de la misma considera que si los honorarios fueron pagados de buena fe, no será delictivo el cobro por parte del abogado46, por el contrario, en los casos en que existe un plan colusorio entre el letrado y su cliente, v.gr. honorarios muy superiores a los comunes en el mercado para el servicio prestado, sí que procederá el reproche penal o simulación de minutas.

por último, está la tercera línea doctrinal conocida como la teoría de la neutralidad delictiva. los defensores de la misma entienden que el cobro de honorarios contaminados es una actividad neutral, estándar e inocua que se encuentra cubierta por la conducta socialmente admitida para los profesiona-les del derecho47. sólo en los casos en que ese riesgo socialmente permitido sea superado, como por ejemplo en los casos de participación activa del abogado voluntariamente en la trama de lavado de activos o la connivencia del letrado con el cliente para favorecer la legitimación del dinero, podrá ser imputable el delito de blanqueo de capitales en su vertiente dolosa por haberse perdido la neutralidad. acertadamente, la principal defensora de esta línea doctrinal, pérez Manzano, entiende que el abogado no está en una posición de garante que le obligue a prevenir el blanqueo en el momento de cobro de sus honora-rios, por lo que a título culposo no podrá existir reproche penal48.

esta tesis se sustenta en nuestra jurisprudencia con la teoría de los actos neutrales49. por actos neutrales podemos entender aquellos comportamientos cotidianos que, en sí mismos y desconectados de la trama criminal en la que se insertan, son conductas socialmente adecuadas. tal y como recoge la reciente sts 508/2015, de 27 de julio (rJ 2015, 4015), dictada en el caso Malaya, en su

valencia, 1997, pp. 271 y ss.; Fabián caparrós, e.a., El delito de blanqueo de capitales, colex, Madrid, 1998, p. 310.

46. cfr. Gómez-Jara díez, c., «el criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: un apunte introductorio" en bajo Fernández, M., et al. Política Criminal y Blanqueo de Capitales, Marcial pons, Madrid, 2009, pp. 207-224.

47. cfr. bajo Fernández, M., «el desatinado delito de blanqueo de capitales" en op. cit., p. 20; pérez Manzano, M., «neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales" en La Ley Penal, nº 53, octubre de 2008, pp. 20-21; sánchez-vera Gómez-trelles, J., op. cit., pp. 30 y ss.

48. cfr. pérez Manzano, M., op. cit., Infra p. 20.49. cfr. esta teoría, entre otras, en ssts 797/2006, de 20 de julio (rJ 2006, 8412);

928/2006, de 5 de octubre (rJ 2007, 29); 1300/2009, de 23 de diciembre (rJ 2010, 319); 942/2013, de 11 de diciembre (rJ 2013, 7918); 487/2014, de 9 de junio (rJ 2014, 4223); 508/2015, de 27 de julio (rJ 2015, 4015).

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Fd 59º50 «se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaproba-do para el bien jurídico y, en esa medida, no resultar típicas», por lo que [...] «desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal». serán considerados pu-nibles aquellos actos de cooperación delictiva en los que concurra alguno de los siguientes tres elementos: a) que se favorezca el hecho principal en el que el autor exterioriza un fin delictivo manifiesto; b) que la acción revele una relación de sentido delictivo; y, c) que se superen los límites del papel social profesional del cooperante –el profesional–51. en estos casos el acto deja de ser neutro al transitar desde el riesgo jurídicamente permitido al riesgo jurídi-camente desaprobado. la teoría de los actos neutrales, entendemos, no deja de ser tributaria del principio de riesgo permitido en aras de la imputación objetiva de un resultado lesivo.

si bien es cierto que la jurisprudencia de los actos neutrales se ha analizado sobre funciones o actividades que los abogados y asesores fiscales pueden pres-tar y revestir cariz delictivo cuando favorecen el blanqueo de activos, mutatis mutandis esta teoría es bastante adecuada para resolver los casos de cobro de honorarios contaminados. casuísticamente podemos resaltar una actuación, salvando evidentemente las diferencias, entre un abogado y un constructor. los dos profesionales reciben fondos para la prestación o ejecución de un ser-vicio u obra. podríamos decir que actúan como intermediarios en el silogismo cliente/deseo, siendo necesario acudir a estos profesionales para conseguir el deseo u objetivo final. el cliente da dinero al constructor para que le construya un inmueble y al abogado para que le preste un servicio jurídico (a veces obli-gaciones de medios, otras de obra). la sts 942/2013, de 11 de diciembre (rJ 2013, 7918), resuelve un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de instancia de la audiencia nacional, por la que se condenaba, entre los au-tores principales por narcotráfico, a un constructor que aceptó el encargo del matrimonio condenado para construirles una edificación, habiendo quedado acreditado en los hechos que éste, conociendo que el matrimonio se dedicaba al tráfico de drogas a gran escala y con el dinero obtenido le pagaban por la construcción del inmueble, aceptó y ejecutó la obra. el alto tribunal rechazó

50. en él se resuelve el recurso interpuesto por un asesor fiscal condenado por blanqueo doloso al participar en la construcción de un entramado societario con el fin de blan-quear el dinero delictivo de su cliente. la defensa alega que su labor se enmarca den-tro de la neutralidad, pero tal motivo es desestimado por el alto tribunal, al entender que hubo una participación delictiva más allá del riesgo permitido a un asesor

51. vid. por todas, ssts 34/2007, de 1 de febrero (rJ 2007, 3246); 91/2014, de 7 de febre-ro (rJ 2014, 1068); Fd 3º sap valencia 50/2015, de 16 de enero (Jur 2015, 98969).

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de pleno que su conducta fuera neutral, dado que «el recurrente aportó su profesión como constructor para facilitar el tránsito de ese dinero desde el metálico hasta su transformación en un inmueble de nueva construcción [...] con lo cual, llevó a cabo una conducta que contribuía a facilitar la lesión del bien jurídico mediante la ocultación del origen delictivo del dinero a través de su conversión en un bien inmueble de nueva construcción. en otras palabras, ejecutó directamente un acto de blanqueo de esas cantidades procedentes del tráfico de drogas». si trasladamos esto a la figura jurídica de un letrado, no hay óbice para que la teoría de los actos neutrales no resuelva el problema del caso práctico planteado. los abogados, evidentemente no construyen edi-ficios, pero reciben dinero a cambio de la prestación de unos servicios y si, dolosamente, se financia de parte de sus clientes con dinero con origen delic-tivo, indudablemente, estará cometiendo un delito de blanqueo de capitales tanto por la adquisición de tales sumas como por la participación en la trama de lavado, cuya participación delictiva se depurará con las pruebas practicadas en el juicio.

según mi criterio, tras exponer las tres tesis, creo que la solución al pro-blema de los honorarios contaminados se puede resolver, aparte de por la teoría de la neutralidad, mediante el análisis del tipo subjetivo. descartada la imprudencia como aducimos más atrás para estos casos, cuando se pueda pro-bar que el abogado cobró ese dinero a sabiendas de su origen delictivo, será procedente una sanción por delito de blanqueo doloso. sería una actuación que supera el rol de todo profesional de la abogacía. descartamos, por tanto, aquellas teorías que afirman la total impunidad del cobro de honorarios de origen delictivo, decantándonos por la posibilidad de que se planteen casos en los tribunales por los que se castigue la comisión dolosa del delito. por el contrario, si no se consiguiera acreditar el elemento subjetivo del apartado 1 art. 301 cp «sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva», la conducta devendrá en atípica.

iV. ConCLusiones

1.– los abogados se encuentran sometidos a las obligaciones que la lpbc establece única y exclusivamente cuando realicen alguna operación de natu-raleza activa de las comprendidas en los apartados ñ) y o) del art. 2.1. el ase-soramiento jurídico es un servicio jurídico prestado al cliente para determinar su posición jurídica; es una actividad pasiva o neutral amparada por el secreto profesional y no sometida a la obligación de comunicación al sepblac por indicios o sospechas de blanqueo, incluso en el caso de que el asesoramiento recayera sobre una de las actividades comprendidas en los apartados mencio-nados, salvo la excepción de lege lata del asesoramiento de bienes inmuebles.

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2.– es necesaria la implantación de un órgano centralizado de prevención para la abogacía española, a imagen y semejanza del notariado español y, re-cientemente los registradores de la propiedad y bienes inmuebles, tal y como permite el art. 27 lpbc mediante la correspondiente orden del Ministro de economía y competitividad. por añadidura, de lege ferenda sería más plausible que se creara una comisión especializada en cada colegio de abogados o en los consejos autonómicos de la abogacía, bien independientemente o en co-habitación con el órgano centralizado de prevención con sede en el consejo General de la abogacía. el objetivo de estos órganos es que sirvan de filtro en-tre los profesionales de la abogacía y nuestra unidad de inteligencia financiera –sepblac–, dotándose a estos órganos de la responsabilidad para determinar si una operación es o no sospechosa de blanqueo y por ende obligatoria su comunicación, liberando de tal presión al abogado con el fin de conseguir una mayor independencia en su ejercicio profesional para lograr su fin supremo: impetrar la justicia. todo ello con el objetivo de ganar en confianza e indepen-dencia en los abogados.

3.– siguiendo las advertencias del Mutual Evaluation Report realizado a es-paña en 2014 por el Gafi, nuestras autoridades en coordinación con la abo-gacía española deben conseguir una aplicación eficaz de la normativa de pre-vención, teniendo conciencia de los riesgos y obligaciones de la misma. no obstante, buena parte de tal clima de inseguridad se debe a la ambigua, en ocasiones, regulación al respecto y a las distintas interpretaciones que pueden caber sobre los preceptos. la cuestión no es baladí porque tal y como afirma esta organización supranacional los casos en los que los abogados están siendo utilizados o actuando ex profeso junto con delincuentes económicos crecen ex-ponencialmente año tras año, más allá de los casos mediáticos.

4.– el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente es un delito especial, o al menos, el legislador penal debería cerrar o acotar el círcu-lo de sujetos activos a imagen y semejanza de la redacción dada al art. 576.4 cp sobre financiación del terrorismo mediante imprudencia grave. así se cerraría con la dualidad de doctrina jurisprudencial que concibe a esta modalidad en ocasiones como delito común y en otras como delito especial, lo cual haría ganar a los ciudadanos justiciables en seguridad jurídica. aquellas conductas que por manifiesto desprecio a las normas de cuidado normales requeridas a todo sujeto favoreciesen el blanqueo de capitales, seguirán siendo castigadas penalmente por el delito de blanqueo doloso, o, incluso, pueden articularse infracciones administrativas para los casos más leves en los que no hay volun-tad de delinquir.

5.– la teoría de la ignorancia deliberada –willful blindness–, como protocolo de todo juzgador en el tipo subjetivo del delito de blanqueo, puede resolver

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este fenómeno castigando a aquel letrado que acepta la remuneración a sa-biendas del origen criminal de la misma por delito de blanqueo doloso –even-tual–. debido a la falta de deberes normativos que hagan observar al abogado un deber especial de diligencia en el cobro de sus honorarios profesionales, el letrado que sin representación cobra sus servicios con fondos contaminados no puede ser reprochado por delito de blanqueo imprudente en aras de una interpretación restrictiva de este tipo.

6.– de entre las tres grandes corrientes doctrinales que analizan la impuni-dad de los abogados por el cobro de honorarios de procedencia criminal, la apoyada en la teoría de los actos neutrales es más acorde con la realidad. si-guiendo la misma, en tanto que el cobro por los servicios profesionales presta-dos es una conducta socialmente adecuada no procede el reproche penal. por el contrario, en tanto que el cobro se convierta en una actividad concertada entre el abogado y el cliente para favorecer el encubrimiento del hecho cri-minal de este último superándose los límites del riesgo permitido, el abogado responderá por su adquisición por un delito de blanqueo de capitales doloso. pero tal teoría ha de completarse con el análisis del elemento subjetivo del art. 301. cp, así como atender al principio de insignificancia, con el fin de eximir o rebajar el reproche penal aquellas conductas más livianas. aquel letrado que cobre sus honorarios «a sabiendas de la procedencia delictiva" consuma la acción típica por blanqueo doloso.

V. anexo bibLiogRáfiCo

abel souto, M. y sánchez stewart, n. (coords.), IV Congreso Internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, tirant lo blanch, valencia, 2014

arias Holguín, d. p., Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), Iustel, Madrid, 2011

bajo Fernández, M., «el desatinado delito de blanqueo de capitales" en bajo Fernández, M., et al. Política Criminal y Blanqueo de Capitales, Marcial pons, Madrid, 2009, pp. 11-20

berdugo Gómez de la torre, I., arroyo Zapatero, l. et al., Curso de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., ediciones experiencia, barcelona, 2010

blanco cordero, I., «El delito de blanqueo de capitales», 3ª ed., aranzadi, pam-plona, 2012

choclán Montalvo, J. a., «blanqueo de capitales y retribución del abogado. el pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal" en La Ley Penal, nº 53, octubre de 2008

77


coca vila, I., «el abogado frente al blanqueo de capitales, ¿entre escila y ca-ribdis?», en InDret, nº 4, 2013

córdoba roda, J., «abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales" en I Congreso de Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, tirant lo blanch, valencia, 2009

de alfonso laso, d., «el abogado ante la comisión imprudente del blanqueo de capitales», Diario La Ley, nº 7020, 2008

del carpio delgado, J., El delito de blanqueo de bienes, tirant lo blanch, valen-cia, 1997

Fabián caparrós, e. a., El delito de blanqueo de capitales, colex, Madrid, 1998

Gafi/Fatf, Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures. Mutual Evaluation Report. Spain, 2014

Gómez Iniesta, d. J., El delito de blanqueo de capitales en derecho español, cedecs, barcelona, 1996

Jara díez, c., «el criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: un apunte introductorio" en bajo Fernández, M., et al. Política Criminal y Blanqueo de Capitales, Marcial pons, Madrid, 2009

Mallada Fernández, c. (coord.) et al., «Guía práctica de prevención del blanqueo de capitales», lex nova, cizur Menor, 2015

Martínez buján, c., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 5ª ed., tirant lo blanch, valencia, 2015

Milans del bosch y Jordán de urríes, s., «el abogado como sujeto obligado de la normativa sobre medidas preventivas del blanqueo de capitales y del secreto profesional», La Ley Penal, nº 20, 2005

Mir puig, s., Derecho Penal. Parte General, 10 ª ed., reppertor, barcelona, 2015

Muñoz conde, F., Derecho penal. Parte especial, 19ª ed., tirant lo blanch, valen-cia, 2013

palma Herrera, J. M., Los delitos de blanqueo de capitales, edersa, Madrid, 2000

quintero olivares, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 9ª ed., aranzadi, 2011

pérez Manzano, M., «neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejerci-cio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales" en La Ley Penal, nº 53, octubre de 2008

78


sánchez stewart, n., «las funciones del abogado en relación a las obligacio-nes que impone la normativa de prevención», en La Ley Penal, nº 53, 2008

sánchez-vera Gómez-trelles J., «blanqueo de capitales y abogacía" en In-Dret, nº 1, 2008

shepherd, K. l, «the Gatekeeper Initiative and the risk-based approach to client due diligence: the imperative for voluntary good practices guidance for u.s. lawyers», Journal of the professional lawyer, 2010

vicente Martínez, r., El principio de legalidad penal, tirant lo blanch, valen-cia, 2004

vidales rodríguez, c., Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el código penal de 1995, tirant lo blanch, valencia, 1997

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3. El delito fiscal como actividad delictiva previa del delito…

el delito fiscal como actividad delictiva previa del delito…J. a. García bañuelos

3

el delito fiscal como actividad delictiva previa del delito de blanqueo de capitales

José antonIo GarcÍa baÑuelos

Inspector de Hacienda del Estado. Economista. Abogado

suMarIo: IntroduccIón. 1. el delIto FIscal no Genera bIenes que pue-dan ser blanqueados. 1.1. Las dos modalidades de comisión del delito fiscal. 1.2. La relación de causalidad. 1.3. La individualización de los bienes. 2. vulnera-cIón del prIncIpIo non bIs In IdeM. 3. arGuMento de la pres-crIpcIón. 4. arGuMento de polÍtIca crIMInal. conclusIones. reFerencIas bIblIoGrÁFIcas.

intRoduCCión

el dinero blanqueado procedente del fraude fiscal altera la asignación de los recursos, dificulta la toma de decisiones por el poder político y desesta-biliza las instituciones financieras de la misma manera en que lo hacen los fondos procedentes del tráfico de drogas o de la corrupción. teniendo en cuenta el elevadísimo nivel de fraude fiscal en españa, próximo al veinte por ciento del pIb según algunas estimaciones1, el blanqueo de estos fondos tiene el potencial para generar importantísimos efectos distorsionadores en nuestra economía e impactar significativamente en los bienes jurídicos protegidos por

1. cfr. domínguez barrero, F., lópez laborda, J. y rodrigo sauco, F.: «El hueco que deja el diablo»: Una estimación del fraude en el IRPF con microdatos tributarios. [documento en línea], Fedea, 2014, pg. 15.de acuerdo con la comisión europea, los estados Miembros pierden entre el 2 y el 2,5% de su pIb anualmente en delitos fiscales. adicionalmente tax Justice network estima que, a nivel global, individuos pudientes acumulan en el extranjero entre 21 y 32 trillones de dólares de riqueza no gravada fiscalmente. cfr. taveres, r., Relationship between Money Laundering, Tax Evasion and Tax Havens. Thematic Paper on Money Laun-dering, special committee on organised crime, corruption and Money laundering, 2013, pág. 2.

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el tipo penal de blanqueo de capitales: el orden socioeconómico y la adminis-tración de justicia.

el artículo 301 cp exige que los bienes blanqueados tengan su origen en una «actividad delictiva». nuestro código penal no delimita qué actividades delictivas pueden constituir un antecedente del delito de blanqueo, por lo que nada en principio se opondría a que el delito contra la Hacienda pública pudiera operar como una actividad delictiva previa del blanqueo de capitales2. no obstante, esta cuestión no ha venido siendo pacífica.

en medio de una encarnizada polémica doctrinal entre aquéllos que de-fienden que el delito fiscal pueda operar como actividad delictiva previa del delito de blanqueo de capitales y los que consideran que ambos delitos son incompatibles, la sentencia del tribunal supremo 974/2012, de 5 diciembre (rJ 2013, 217) (caso ballena blanca) vino a reconocer explícitamente, por primera vez, la posibilidad de que el delito fiscal pudiera operar como delito antecesor del de blanqueo. no obstante, lejos de arreciar, las críticas a esta posibilidad no han dejado de sucederse tras la mencionada sentencia, tal vez animadas por el voto particular expresado en la misma.

en un contexto caracterizado por un número creciente de delitos fiscales instruidos por nuestros tribunales, la posibilidad de que el delito fiscal pueda operar como delito antecedente del de blanqueo de capitales adquiere una gran trascendencia. en este sentido, el delincuente fiscal que realizare además los actos típicos del delito de blanqueo de capitales, podría llegar a enfrentar penas de prisión de once años o incluso superiores, de ser aplicables los sub-tipos agravados. ello trastoca en gran medida las consecuencias penológicas de comportamientos que venían siendo perseguidos hasta épocas recientes exclusivamente como delito fiscal.

en el presente trabajo se analizarán, a la luz de la mencionada sentencia y su voto particular, las razones esgrimidas habitualmente por los sectores doc-trinales críticos con la posibilidad de que el delito contra la Hacienda públi-ca pueda ser considerado como una actividad delictiva previa del delito de blanqueo, alcanzando conclusiones razonadas acerca de la compatibilidad de ambos tipos penales.

esencialmente, los argumentos esgrimidos por quienes entienden que el delito fiscal no puede constituir una actividad delictiva previa del blanqueo

2. cfr. blanco cordero, Isidoro: El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales [documento en línea], en revista electrónica de ciencia penal y criminología núm. 13-01, 2011, pág. 15.

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de capitales, a cuyo análisis destinaremos los siguientes apartados, son los si-guientes3:

1. el delito fiscal no genera bienes que puedan ser blanqueados.

2. vulneración del principio non bis in idem.3. argumento de la prescripción.

4. argumento de política criminal.

los siguientes apartados irán destinados a analizar cada uno de estos argu-mentos.

1. eL deLito fisCaL no geneRa bienes que puedan seR bLan-queados

según reconoce el voto particular de la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217), que el delito fiscal no genera bienes susceptibles de ser blan-queados es el argumento basilar de toda la crítica a la posibilidad de que el delito fiscal pueda operar como actividad delictiva previa del delito de blan-queo de capitales. el voto particular lo expresa de la siguiente manera: «este argumento puede luego venir apuntalado por otros (sistemático, histórico, de consideración del bien jurídico, de mayor armonía con el non bis in idem...), pero en última instancia es el que me parece decisivo e insorteable, por mu-chas filigranas y equivalencias que se intenten y que nunca acaban de escapar al «aunque no es lo mismo, es como si fuera lo mismo"».

según el sector de la doctrina crítico con la posibilidad de que el delito fiscal opere como delito antecedente del blanqueo de capitales4, el delito fiscal

3. un estudio de los mismos, en el que sin duda se ha inspirado la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217), se contiene en blanco cordero, I. El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales, op. cit., págs. 17 y ss.adicionalmente a estos cuatro argumentos se venía apuntando como problemático el hecho de que la excusa absolutoria producida con la regularización fiscal no desconta-minara la cuota defraudada, por lo que podía seguir constituyendo objeto de un delito de blanqueo de capitales. no obstante, esta cuestión parece haber quedado resuelta por la reforma operada por la ley orgánica 7/2012, de 27 de diciembre. cfr. Ferré olivé, J. c., Una nueva trilogía en derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales, revista de contabilidad y tributación, centro de estudios Financieros, núm. 372, marzo 2014, pág. 69 y ss.

4. cfr. dopico Gómez-aller, J., Si todo es blanqueo, nada es blanqueo, [documento en lí-nea], legaltoday, 2010. reque Mata, s. ¿Puede considerarse el delito fiscal delito previo al delito de blanqueo de capitales?, en I congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero, tirant lo blanch, valencia, 2009, pág. 286. Manjón-cabeza olmeda, a., Ganancias criminales y ganancias no declaradas (El desbordamiento del delito fiscal y del blan-queo), en libro Homenaje al profesor luis rodríguez ramos, tirant lo blanch, valen-cia, 2013, pág. 691. quintero olivares, G., El delito fiscal y el ámbito material del delito de blanqueo, actualidad Jurídica aranzadi, nº 698, 2006, pág. 7. Gómez-benítez, J. M.,

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no origina nuevos bienes que sean susceptibles de ser blanqueados. esto es, el delito fiscal respondería a la configuración propia de los delitos de omisión (en este caso, el pago de la cuota defraudada).

según este argumento, el autor del delito fiscal no obtiene la cuota defrau-dada a través de la comisión del delito fiscal, sino que los bienes tienen un origen lícito previo y, por lo tanto, no puede establecerse una relación causal entre la existencia de dichos bienes en el patrimonio del obligado tributario (que deriva de un hecho positivo previo no constitutivo de delito) y la comi-sión del delito fiscal.

se niega por parte de este sector doctrinal la posibilidad de acudir a la causalidad hipotética considerando que, de haberse realizado la acción debi-da (el pago del impuesto), la parte de patrimonio afecta al cumplimiento de la obligación no formaría parte del activo patrimonial del sujeto activo, en la medida que, siendo posible imputar la ganancia a la acción lícita, no cabe con-siderarla de origen ilícito por el mero hecho de haberse omitido típicamente una acción que hubiera mermado dicha ganancia5.

1.1. las dos ModalIdades de coMIsIón del delIto FIscal

una vez expuesta la principal crítica esgrimida en contra de la posibilidad de que el delito fiscal opere como actividad delictiva previa del delito de blan-queo, en este punto interesa destacar que el delito contra la Hacienda pública admite esencialmente dos modalidades: la que implica un dejar de ingresar y la que supone obtener indebidamente devoluciones.

como una primera aproximación al problema, hemos de señalar que la doctrina en ocasiones no distingue claramente entre ambos tipos de compor-tamientos a la hora de analizar la posibilidad de que el delito fiscal pueda operar como delito antecedente del blanqueo, obviando que una de las mo-dalidades de comisión del delito contra la Hacienda pública es la de obtención indebida de devoluciones (modalidad de gran importancia en la práctica por la trascendencia de la defraudación originada en las tramas de Iva).

pues bien, en el caso de la modalidad de obtención indebida de devoluciones, parece claro e indiscutible que nuevos bienes están aflorando al patrimonio

Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y su diferencia con la defraudación fiscal, cuadernos de política criminal nº 91, 2007, pág. 18. luzón campos, e., Blanqueo de cuotas defraudadas y la paradoja McFly, diario la ley nº 7818, sección tribuna, 2012.

5. cfr. choclán Montalvo, J. a., ¿Puede ser el delito fiscal delito precedente de blanqueo de capi-tales, en revista Jurídica General, boletín del Ilustre colegio de abogados de Madrid, nº 37, septiembre 2007, págs. 163 y ss.

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del obligado tributario fruto de su actividad típica, por lo que existiría una clara relación de causalidad entre el comportamiento típico previo (comisión de un delito contra la Hacienda pública) y el incremento patrimonial experi-mentado por el obligado tributario.

en este sentido, a pesar de que a la hora de tratar el problema no se suela distinguir claramente por parte de la doctrina ambas modalidades de defrau-dación, es también cierto que de los argumentos esgrimidos se deduce que la polémica se centra exclusivamente en la modalidad de dejar de ingresar. así, parece haber un consenso generalizado en que la modalidad obtener indebida-mente devoluciones sí generaría bienes susceptibles de ser blanqueados6. así lo viene a reconocer explícitamente el voto particular de la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217): «el delito de defraudación tributaria en su modalidad de elusión del pago de tributos (a la que puede reconducirse el indebido disfrute de beneficios fiscales cuando finalmente deriva en una in-debida disminución de la cuota pagada) no produce bienes. no puede haber bienes provenientes de ese delito que puedan ser «blanqueados». sí cabría en el caso de la obtención de devoluciones indebidas, singularmente cuando son «devoluciones" ficticias, es decir, apariencia de devoluciones».

en relación con la modalidad dejar de ingresar nuestro alto tribunal, en la mencionada sentencia, entiende que la cuota que es defraudada por el obligado tributario genera una ganancia que puede ser objeto del delito de blanqueo. en este punto, el alto tribunal se expresa en términos un tanto confusos7 para acabar rebatiendo otro argumento crítico con la consideración del delito fiscal como delito antecedente del blanqueo como es el de la vulne-ración del principio non bis in idem, el cual, en mi opinión, tiene una relación muy tangencial como la posibilidad de que el delito fiscal pueda generar «bie-nes» susceptibles de ser blanqueados8.

1.2. la relacIón de causalIdad

el art. 301 exige que el blanqueo de capitales opere sobre bienes que ten-gan origen en una actividad delictiva. en este sentido, resulta conveniente acudir

6. choclán Montalvo, José antonio, ¿Puede ser el delito fiscal delito precedente de blanqueo de capitales?, op. cit., págs. 163 y 169 y ss.

7. «por un lado, la cuota defraudada es el resultado de la liquidación tributaria de un fraude al erario público, en tanto que el objeto del ulterior blanqueo es la ganancia obtenida de ese fraude, es decir la cuota tributaria».

8. Y ello porque para considerar una posible vulneración del principio non bis in idem es preciso analizar la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (por todas, stc 2/1981, de 30 de enero [rtc 1981, 2]), y ello tiene poco que ver con el estudio de la capacidad de una actividad delictiva para generar bienes.

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a la definición de la palabra «origen» que realiza el diccionario de la real aca-demia española, cuya primera acepción es: «principio, nacimiento, manantial, raíz y causa de algo». por lo tanto, se trataría de determinar si la comisión de un delito contra la Hacienda pública puede ser causa de la existencia de bie-nes que ulteriormente pudieran ser blanqueados.

para determinar la existencia de un nexo causal entre dos hechos jurídicos, es preciso acudir a las teorías relativas a la causalidad. no se trata aquí de deter-minar si podemos realizar o no una imputación objetiva de un resultado, pues el delito fiscal no requiere que su comisión tenga como resultado la existencia de bienes, sino que se trata simplemente de apreciar la existencia de un nexo causal (comisión del delito fiscal-existencia de bienes susceptibles de ser blan-queados), sin imputarlo objetivamente a ninguna persona.

algún autor señala que no se debe acudir una causalidad hipotética (de no haberse cometido el delito fiscal los bienes no existirían) para atribuir la existencia de los bienes a la comisión del delito fiscal, en la medida en que si la ganancia tiene como causa un hacer positivo lícito, no cabe considerarla de origen ilícito por el hecho de que el autor haya omitido típicamente una acción que hubiera mermado la ganancia. la ganancia de una actividad lícita no deviene en ilícita por la sola circunstancia de que no se tribute por ella, ni siquiera porque se oculte con el fin de evitar el pago del tributo. ello podrá dar lugar al delito fiscal o, incluso, al de alzamiento de bienes9.

no obstante, este es un argumento débil, esencialmente porque no es infre-cuente que en la cadena causal de un resultado típico coexistan hechos lícitos y hechos ilícitos, sin que necesariamente haya de imputarse dicho resultado a los primeros (cuando alguien mata a otro con un cuchillo adquirido momen-tos antes en una ferretería, en el curso causal convive tanto un hecho lícito –la venta del cuchillo–, como uno ilícito –el matar a otro–, pero es claro que la muerte de la persona se la atribuiríamos al hecho ilícito). por ello es preciso individualizar, de todos ellos, cuál o cuáles son los relevantes para producir el resultado.

para determinar si los bienes blanqueados tienen su origen o no en un delito contra la Hacienda pública es necesario analizar caso por caso, sin que podamos hacer generalizaciones en este sentido.

para verlo más claramente, pondremos el ejemplo de un empresario que consigna gastos ficticios en su declaración y acumula el dinero correspondien-te a los pagos asociados a dichos gastos en una cuenta corriente en un paraíso

9. choclán Montalvo, J. a., ¿Puede ser el delito fiscal delito precedente de blanqueo de capitales, op. cit., pág. 163.

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fiscal. conforme a las teorías de la causalidad10, en mi opinión, sería posible apreciar que el saldo existente en la cuenta corriente del banco en el paraíso fiscal tiene como causa la comisión del delito fiscal, y ello no sería sólo debido a una aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino a que el delito fiscal es la causa más relevante de que dicha cuenta arroje un saldo fa-vorable al obligado tributario –conforme a otras teorías de la causalidad como puede ser la de la causalidad adecuada–.

un caso más dudoso sería aquél en el que una persona que no dispone de ningún otro bien vende un paquete de acciones, obteniendo una plusvalía que no declara, e ingresando el importe de la venta en una cuenta corriente bancaria, sin realizar ninguna otra acción. en este caso, es más discutible que los bienes (el saldo de la cuenta bancaria) tengan su origen en el delito fiscal, dado que podría argumentarse que la causa relevante de la existencia de los mismos no es la comisión del hecho delictivo, sino la venta legítima de las ac-ciones. Hay quien podría argumentar, empleando un curso causal alternativo hipotético, que para no cometer el delito fiscal no se hubiera necesitado hacer uso del saldo de la cuenta (al menos en un primer momento), dado que se podría haber pagado la deuda tributaria con financiación ajena o incluso soli-citado un aplazamiento a la administración, lo cual debilitaría el nexo causal entre la comisión del delito fiscal y la existencia del saldo. no obstante, incluso este argumento, en mi opinión, no sería definitivo en la medida en que tarde o temprano se habría de recurrir al saldo de la cuenta para devolver el préstamo o cumplir con el aplazamiento solicitado.

en cualquier caso, lo que pretenden poner de manifiesto estos ejemplos es que no pueden hacerse generalizaciones en cuanto a la capacidad del delito fiscal para ser causa de la existencia de bienes susceptibles de ser blanqueados, sino que es preciso analizar caso a caso el nexo causal entre la comisión del delito fiscal y la existencia de bienes en el patrimonio del obligado tributario.

otro error que se ha cometido por parte de la doctrina, fruto de generali-zaciones, es no distinguir entre diferentes impuestos para analizar la idonei-dad del delito fiscal para originar bienes susceptibles de ser blanqueados. así, cuando se analiza este tema la doctrina parece referirse exclusivamente a los casos de delitos contra la Hacienda pública originados por defraudaciones a impuestos directos (esencialmente el Impuesto sobre la renta de las personas

10. e.g.: la teoría de la equivalencia de las condiciones atribuye la causa a la acción que, al suprimirla mentalmente, hace que el resultado no se hubiera producido; la teoría de la adecuación limita las causas a aquéllas que tienen una tendencia general a provocar el resultado; la teoría de la causalidad adecuada o causalidad típica atribuye la causa a aquella conducta que se considera proporcionada y adecuada para producir el resul-tado.

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Físicas y el Impuesto sobre sociedades). no obstante existen particularidades en relación con el Iva y las retenciones que es preciso comentar.

en el caso de los obligados a practicar retenciones a cuenta del IrpF que incumplían su obligación de ingresarlas en el tesoro público, no hay que ol-vidar que, tradicionalmente, con anterioridad a la reforma del código penal operada por la ley orgánica 6/1995, de 29 de junio, venían siendo condena-dos por un delito de apropiación indebida11 al entenderse que actuaban con la cualidad de depositario o gestor de las retenciones que pagaban sus emplea-dos como tributarios a la Hacienda pública. en el caso del Iva, el art. 203 de la directiva 2006/112/ce del consejo, de 28 de noviembre de 2006 establece que «será deudora del Iva cualquier persona que mencione este impuesto en una factura». por lo tanto, la normativa impone la obligación de ingresar en el tesoro cualquier cuota que hubiera sido repercutida en factura12, teniendo el repercutidor, a mi juicio, una naturaleza jurídica muy próxima a la del rete-nedor como gestor o depositario de fondos que, en realidad, pertenecen a la Hacienda pública.

es por ello que en el caso de los delitos fiscales cometidos por defraudacio-nes en el Impuesto sobre el valor añadido o en las retenciones a cuenta del IrpF ya no cabe imputar la ganancia patrimonial a un hecho anterior lícito, sino que únicamente es posible imputarla a un hecho posterior ilícito como es el dejar de ingresar las cuotas de Iva o las retenciones a que el repercutidor o el retenedor venía obligado en todo caso. de este modo, el nexo causal entre la comisión del delito contra la Hacienda pública y la existencia de bienes sus-ceptibles de ser blanqueados posteriormente es mucho más nítido13.

el voto particular del Magistrado del Moral García en la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217), afirma que «la elusión del pago de tributos no genera un incremento patrimonial. permite un ahorro, pero no aporta nada al patrimonio», y en el mismo sentido «una «no pérdida" es diferente a una ga-nancia. Ganancia y ahorro son realidades diferentes. quien ahorra, no está ga-nando, no está obteniendo ningún bien; sencillamente lo está manteniendo.»

no puedo sino discrepar absolutamente de esta afirmación. Intuitivamen-

11. por todas, ver sts de 25 de septiembre de 1990.12. Incluso las que lo hubieran sido indebidamente, al margen de si el repercutidor tenía

o no la cualidad de sujeto pasivo o si la operación estaba sujeta o no al impuesto (a estos efectos ver stJue de 19 de septiembre de 2000, asunto c-454/98 –schmeink y cofreth aG–).

13. es favorable a considerar que la defraudación de las retenciones practicadas puede generar ganancias susceptibles de ser blanqueadas campos navas, d., Lavado de dinero y delito fiscal. Posibilidad de que el delito fiscal sea el delito precedente al de blanqueo, diario la ley nº 6383, 21 de diciembre de 2005.

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te se advierte ab initio la falsedad de la afirmación en el siguiente silogismo: si el delito fiscal no genera un incremento patrimonial al defraudador, no supondría un correlativo quebranto patrimonial para la Hacienda pública, cu-yos derechos permanecerían incólumes, luego el delincuente fiscal no estaría defraudando, puesto que para defraudar, se ha de lesionar un derecho de un tercero14.

lo erróneo de la afirmación del voto particular probablemente tenga su origen en la confusión entre gastos y deuda. el delito fiscal no supone me-nos gastos para el obligado tributario, sino que supone el incumplimiento de una obligación. Y esta distinción no es baladí, dado que un «ahorro» no es absolutamente nada en el plano jurídico, mientras que un incumplimiento de una obligación es jurídicamente muy trascendente. así, el art. 21 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General tributaria, establece que «El devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal», teniendo por objeto esta última el pago de la cuota tributaria (art. 19 lGt). por lo tanto, desde el mismo mo-mento en que se realiza el hecho imponible, surge a cargo del obligado tribu-tario una obligación consistente en el pago de la cuota. el delito fiscal supone defraudar esta obligación, y no un mero «ahorro».

el voto particular afirma posteriormente que, tras la comisión del delito fis-cal «el patrimonio desde el punto de vista económico sigue siendo el mismo. Jurídicamente también: existía una deuda que permanece». pero, si esto es así, también el derecho de la Hacienda pública permanecería ileso, en la medida en que derecho y obligación son dos caras de la misma moneda, por lo que, según el voto particular, tras la consumación de un delito contra la Hacienda pública, ésta no sufriría perjuicio material alguno, en la medida en que su crédito se vería inalterado.

este razonamiento es absolutamente contradictorio con la configuración jurisprudencial del delito fiscal, que exige tanto el concurso de una situación objetiva de perjuicio material para la Hacienda pública como una faceta subje-tiva consistente en la intención de recurrir al medio engañoso con la finalidad de causar ese perjuicio y lesionar el interés jurídicamente protegido15. así, en la medida en que el patrimonio de una persona está constituido tanto por derechos patrimoniales como por deudas, al defraudarse el pago de una de éstas ello supone necesariamente un incremento patrimonial (y un correlativo empobrecimiento patrimonial del acreedor).

14. la primera acepción que da el diccionario de la real academia española del verbo defraudar es «privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obli-gaciones propias, de lo que le toca de derecho».

15. cfr. sts 1333/2004, de 19 de noviembre (rJ 2004, 7654).

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1.3. la IndIvIdualIZacIón de los bIenes

en este punto es conveniente hacer mención a uno de los problemas que, si bien es distinto al que acabamos de tratar, tiene una cierta conexión, como es el de la identificación concreta de los bienes que tienen su origen en la co-misión del delito fiscal.

para explicar la naturaleza del problema, retomemos el ejemplo al que hacíamos referencia anteriormente. si un obligado tributario deduce gastos ficticios, y los pagos asociados a dichos gastos son depositados en una cuenta corriente bancaria en un paraíso fiscal, es posible, como señalamos anterior-mente, establecer un nexo causal entre la existencia de ese saldo y la comisión del delito fiscal. no obstante, no todo el saldo constituye un bien susceptible de ser blanqueado y ello porque únicamente el «producto» de la actividad delictiva puede ser objeto de blanqueo16. por ello, únicamente sería suscepti-ble de blanquearse el provecho económico obtenido por el delincuente fiscal, esto es, el importe de la cuota tributaria defraudada, y no la totalidad de los pagos asociados a los gastos ficticios.

ahora bien, ¿cómo individualizar el importe de la cuota tributaria defrau-dada en el saldo de la cuenta bancaria? en primer lugar hay que decir que éste es un problema que no afecta únicamente al delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo17. así, si por ejemplo el delito precedente fuera el tráfico de drogas y los fondos de procedencia ilícita se ingresaran en una cuenta en la que existen fondos de procedencia lícita nos encontraríamos con el mismo problema. por ello, este argumento no puede esgrimirse en con-tra de considerar el delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo, dado que se trata de un problema transversal que afecta a cualquier actividad delictiva previa que consideremos y en cuya génesis está el carácter fungible del dinero.

en segundo lugar, en el caso de que se estuviera enjuiciando al propio

16. a estos efectos, el convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en varsovia el 16 de mayo de 2005 en su art. 1 dispone:«a los efectos del presente convenio:a) por «producto» se entenderá todo provecho económico derivado u obtenido direc-ta o indirectamente de un delito. podrá tratarse de bienes según la definición de la letra b) del presente artículo;b) por «bienes» se entenderá los bienes de cualquier naturaleza, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, y los documentos o instrumentos jurídicos que demuestren algún título o participación en esos bienes []».de acuerdo con el art. 9 del anterior convenio el delito de blanqueo tiene como obje-to material el producto de la actividad delictiva previa.

17. cfr.. serrano González de Murillo, J. l., Delito fiscal y bienes con origen en actividad delictiva como objeto de blanqueo, Cuadernos de Política Criminal nº 111, 2013, pág. 87.

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delincuente fiscal por autoblanqueo, no sería necesario individualizar el im-porte de la cuota tributaria defraudada dado que en dicho saldo está necesa-riamente incluido el importe de la cuota, de tal manera que, al realizarse el comportamiento típico de la posesión del mismo, se consumaría el delito de blanqueo. pero el problema surge cuando existe una transferencia de un im-porte de la cuenta hacia un tercero, especialmente considerando que, tras la reforma operada por la lo 5/2010, de 22 de junio, en la medida en que pasa a incriminarse la mera posesión de los bienes, el receptor de dicho saldo podría estar incurriendo asimismo en un delito de blanqueo de capitales.

en este sentido, la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217) con-sidera que, al no considerarse admisible la teoría de que todo el patrimonio del contribuyente queda contaminado, únicamente será posible acreditar de manera segura que la conducta de blanqueo recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria en los siguientes casos:

«1. una posibilidad es que la acción típica del delito de blanqueo de ca-pitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligato-riamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. ello sucederá cuando la acción de blanqueo se realiza sobre la totalidad del patrimonio del autor del delito previo, o al menos sobre una proporción tan elevada de su patrimonio que supere la parte lícita y comprenda una parte del valor de la cuota tributa-ria impagada. en estos casos puede establecerse con certeza que los bienes ob-tenidos del delito fiscal se encuentran total o parcialmente en el objeto sobre el que recae la acción típica del delito de blanqueo

2. otra posibilidad es que se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos. la cuota tributaria se determina normalmente aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable (art. 56 lGt), y que el tipo de gravamen es la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra (art. 55 lGt). por lo tanto, dado que la cuota tributaria es un porcentaje de la base liquidable, es razonable entender que la masa patrimonial integrada por la base liquidable contiene una parte contaminada. no está contaminada toda la base liquidable, sino solo la parte constitutiva de la cuota tributaria. por tan-to habrá delito de blanqueo si se transfiere la totalidad de la base imponible, porque una parte está contaminada, o una cuantía de dinero que obligatoria-mente incluya una parte de la cuota tributaria.»

en nuestro ejemplo, según el tribunal supremo, únicamente existiría deli-to de blanqueo en el receptor por la mera posesión del dinero transferido si se transfiriese la totalidad del saldo de la cuenta o una cuantía suficiente que obli-gatoriamente incluyese una parte de la cuota tributaria. esto es, si suponemos que el saldo fuese de un millón de euros y el tipo de gravamen fuese un treinta

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por ciento, únicamente podría existir blanqueo en el receptor si recibiese un millón de euros o un importe superior a 700.000 €, dado que sólo a partir de esta cifra podríamos asegurar que se está transfiriendo una parte de la cuota defraudada. si se transfirieran 500.000 € el principio in dubio pro reo impediría condenar al receptor de los fondos en la medida en que sería posible que la cuota no se hubiera transmitido en ese acto. pero ¿qué ocurriría si el millón de euros se traspasara en dos transferencias de 500.000 € a dos personas dife-rentes? pues se llegaría a la misma conclusión: que, al no poder identificar la cuota en ninguna de las dos transferencias, los perceptores no serían culpables de un delito de blanqueo de capitales. el cauce para evitar el delito de blan-queo estaría servido: disponer del dinero en importes inferiores al setenta por ciento del saldo generado con los pagos asociados a los gastos ficticios.

a mi modo de ver, este no es un argumento acertado. el carácter fungible del dinero hace que no sea posible identificar una parte del saldo que resulte contaminado, por la sencilla razón de que la cuota defraudada está disuelta en el mismo. la persona a la que se transfieren los fondos percibe necesariamen-te una fracción de la cuota defraudada, pero ello no quiere decir que inevi-tablemente haya de ser autor de un delito de blanqueo dado que faltaría por analizar si con su comportamiento incurre en el elemento subjetivo del tipo18.

exigir que se transfieran a una persona fondos por un importe tal que nece-sariamente incluyan la cuota defraudada (en nuestro caso, más del setenta por ciento de los fondos) resulta, a mi juicio, desatinado. un caso, tal vez extremo, pero que permite ilustrar esta idea, sería el de alguien que vierte unas gotas de veneno en una jarra de agua en la que quedan disueltas. a nadie se le ocurriría absolver de un delito de homicidio a la persona que ha vertido el veneno por el mero hecho de que la víctima se hubiera servido sólo un vaso y, por lo tanto, las gotas de veneno podrían haber quedado en la jarra. la cuota defraudada está tan disuelta en el saldo de la cuenta como el veneno en la jarra.

por ello, a mi juicio, no resulta trascendente para apreciar la comisión de un delito de blanqueo identificar una cuota tributaria disuelta en un bien fun-gible, en la medida en que todo el bien resulta contaminado.

los remedios para limitar la hipertrofia del tipo de blanqueo no han de buscarse en esta misión imposible que es la identificación de una cuota desleí-da en un bien fungible, sino en la apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en el comportamiento de la persona que actúa sobre los bienes contaminados19.

18. cfr. Ferré olivé, J.c., Una nueva trilogía en derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales, op. cit., pág. 51.

19. cfr. Muñoz conde, F., Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en el delito de blan-

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2. VuLneRaCión deL pRinCipio «non bis in ideM»

un argumento que frecuentemente se esgrime para rechazar la idea de que el delito fiscal pueda operar como antecedente del delito de blanqueo, en particular del delito de autoblanqueo, es el de la vulneración del principio non bis in idem20.

se argumenta que delito fiscal y delito de blanqueo de capitales están esen-cialmente unidos, especialmente tras la reforma operada por la lo 5/2010, de 22 de junio, que incluye la mera posesión dentro del elenco de conductas típicas y confirma la posibilidad de castigar por blanqueo al autor del delito previo. así, el delincuente fiscal posee, utiliza o transmite los bienes en los que se materializa la cuota defraudada, actos típicos del art. 301 cp, por lo que una misma conducta estaría siendo sancionada dos veces, vulnerándose el princi-pio non bis in idem.

es elocuente en este sentido el voto particular de la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217): «dada la abierta redacción del art. 301 cp se hace muy complicado imaginar una defraudación tributaria (que exige una cuota superior a 120.000 euros, lo que descarta cualquier interpretación restrictiva basada en el término «capitales") que no venga acompañada de la posesión o utilización o inversión de bienes; de cualesquiera bienes o metálico en la me-dida en que no es individualizable o identificable dentro de una masa patrimo-nial lo que debería haberse destinado al pago del tributo defraudado. sólo me-diante una más que laboriosa y bienintencionada restricción del significado de algunos de los verbos típicos del art. 301 podría soslayarse la consecuencia de que todo autor de un delito de defraudación tributaria será a su vez autor de un delito de blanqueo de capitales.»

queo de capitales, en I congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero, op. cit., pág. 169.para algunos autores (cfr. blanco cordero, I. El delito de blanqueo de capitales, edito-rial aranzadi, pamplona, 1997, págs. 375 y ss. y 383 y ss.) la modalidad dolosa del tipo de blanqueo de capitales debería abarcar tanto el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes como el hecho de que los actos sobre los bienes se hubieran reali-zado para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya par-ticipado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

20. cfr. dupuy, a., Buena solución al blanqueo de capitales, expansión, 18 de marzo de 2014; dopico Gómez-aller, J. Si todo es blanqueo, nada es blanqueo, [documento en línea], op. cit., blanco cordero, I. El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales, op. cit., espejo poyato, I., El delito fiscal como delito base del delito de blanqueo de capitales, revista de contabilidad y tributación, centro de estudios Financieros, núm. 357, 2012, pág. 57, la cual cita chico de la cámar, p., El delito de defraudación tributaria tras la reforma del Código Penal por la LO 5/2010. Reflexiones críticas y propuestas de lege fe-renda, thomson reuters aranzadi, pamplona, 2012, págs. 119 y ss., Ferré olivé, J.c., Una nueva trilogía en derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales, op. cit., pág. 51

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como primer apunte debemos señalar que no siempre el delito fiscal gene-ra bienes en el patrimonio del obligado tributario que puedan ser blanquea-dos, por lo que ambos delitos no están esencialmente unidos. un ejemplo paradigmático sería un delito fiscal relativo al Impuesto sobre el valor añadi-do derivado de ventas ocultas. en dichas ventas ocultas, por definición, no se repercute cuota de Iva alguna, por lo que ningún bien acrecería al patrimo-nio del obligado tributario. en este caso existiría un delito contra la Hacienda pública mientras que en ningún caso podría cometerse blanqueo de capitales al no generarse un provecho económico en el patrimonio del obligado deter-minante de la existencia de bienes que pudieran ser blanqueados. Y éste no constituye un ejemplo extravagante o exótico, sino relativamente frecuente en la práctica.

adicionalmente, puede ocurrir que exista delito fiscal y no se llegue a con-sumar un delito de blanqueo por falta de concurrencia del elemento subjetivo. así, el dolo requerido por el delito fiscal y por el delito de blanqueo son esen-cialmente distintos. de manera muy sucinta podemos señalar que, mientras que en el primero el dolo «consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias que generan la obligación de tributar, y que la jurisprudencia ha concretado en la exigencia de que la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado con «ánimo defrau-datorio», esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la vo-luntad de infringir ese deber»21, en el caso del blanqueo de capitales el dolo viene a exigir, no sólo el conocimiento del origen delictivo de los bienes, sino un comportamiento dirigido a ocultar o encubrir los mencionados bienes22.

en el ejemplo que mencionamos anteriormente en el que una persona, que no dispone de ningún otro bien, vende un paquete de acciones, obte-niendo una plusvalía que no declara, e ingresando el importe de la venta en una cuenta corriente bancaria de un banco español, sin realizar ninguna otra acción, se estaría cometiendo un delito fiscal pero, a mi juicio, no estaría co-metiéndose un delito de blanqueo, al no estar presente el elemento subjetivo del tipo, consistente en un comportamiento que trate de ocultar el origen delictivo del dinero.

el tribunal supremo, en una reciente sentencia (sts 858/2013, de 19 de noviembre [rJ 2013, 7898]) referida a un caso de tráfico de drogas, señala que (FJ seGundo) «en los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble

21. cfr. sts 801/2008, de 26 de noviembre (rJ 2008, 6963), FJ 2º.22. cfr. blanco cordero, I. El delito de blanqueo de capitales, op. cit., págs. 323 y ss.

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punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble puni-ción penal. esa doble punición lesionaría el non bis in idem y, además, ya apare-ce contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega (sic.) la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado. []

los actos posteriores al hecho delictivo que tienen por objeto asegurar o realizar el beneficio obtenido de un concreto hecho delictivo antecedente que son actos penados en el tipo penal objeto del inicial reproche y no procede ser objeto de su punición en otra figura delictiva, en la medida en que están ya penados y absorbidos por el delito del que traen causa.

el acto de transformación de las ganancias procedentes de un hecho delic-tivo que es objeto de sanción penal es un hecho que entra en la tipicidad del delito que lo genera. esos hechos son también típicos del blanqueo pero su consideración de ser los mismos hacen que queden absorbidos por el primer delito y constituye un hecho posterior copenado».

de acuerdo con la doctrina del tribunal constitucional, para que exista vulneración del principio non bis in idem debe apreciarse una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento23, y es que los bienes jurídicos protegidos por ambos tipos penales, delito fiscal y de blanqueo de capitales, son absolutamen-te diferentes.

en el caso del delito fiscal, se protege el patrimonio de la Hacienda pú-blica24 y el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos25 que impone el art. 31 ce, mientras que el blanqueo de capitales protege el orden socioeconómico y la administración de Justicia. el carácter pluriofensivo del delito de blanqueo ha venido siendo reconocido por el tribunal supremo en diversas sentencias26.

el blanqueo de capitales altera la asignación de los recursos y pone en ries-go la integridad del sistema financiero, independientemente de que el delito precedente sea el tráfico de drogas, el cohecho o el delito fiscal. si, por ejem-

23. por todas, stc 188/2005, de 7 de julio (rtc 2005, 188).24. cfr. sts 1505/2005, de 25 de noviembre (rJ 2006, 320).25. cfr. sts 1336/2002, de 15 de julio (rJ 2002, 8709).26. sirva a modo de ejemplo la reciente sts 228/2013, de 22 de marzo (rJ 2013, 8314), en

la cual, el tribunal supremo afirma que en el caso del delito de blanqueo «realmente nos encontramos ante un delito pluriofensivo que afecta al orden socioeconómico y a la administración de Justicia, cuya punición está justificada por la lesividad inherente a las conductas tipificadas, así como por razones de política criminal radicadas en la lucha contra la criminalidad organizada.en consecuencia no existe duplicidad sancionadora y la decisión adoptada respecto a la participación e incriminación doble de los delitos de malversación y blanqueo de dinero está ajustada a la más estricta legalidad».

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plo, los delincuentes fiscales adquieren inmuebles con los fondos defrauda-dos, el mercado inmobiliario se ve afectado porque la demanda de estos bie-nes por parte de los delincuentes presiona sus precios al alza (lo mismo puede decirse de cualquier otro bien: coches, joyas, etc.). de la misma manera, los fondos procedentes de actividades delictivas que afluyen al sistema financiero tienen efectos distorsionadores para los mercados y alteran los indicadores macroeconómicos27, dificultando la toma de decisiones por el poder público. el blanqueo de capitales permite asimismo a los criminales disfrutar de los bienes procedentes su actividad delictiva, lo cual posibilita que sean percibidos socialmente como personas de éxito, pudiendo llegar a existir un traspaso de valores sociales hacia la actividad criminal.

por ello, al tratarse de tipos penales que protegen bienes jurídicos diferen-tes en ningún caso los actos constitutivos de blanqueo constituirían un mero agotamiento del delito precedente ni la punición de este último bastaría para recoger todo el desvalor ocasionado por dichos actos.

adicionalmente, en el caso particular del delito fiscal, difícilmente podría sostenerse que el desvalor de los actos constitutivos de blanqueo queda reco-gido con la pena por delito fiscal en la medida en que la pena por este último (prisión de uno a cinco años) es inferior a la del delito de blanqueo (prisión de seis meses a seis años).

3. aRguMento de La pResCRipCión

este argumento se basa en que aunque el delito fiscal hubiese prescrito, sería posible seguir acusando al defraudador por blanqueo de capitales. en la medida en que la prescripción del delito fiscal no implica que los bienes procedentes del mismo no puedan seguir siendo objeto de un delito de blan-queo (no quedan «descontaminados»), sería posible condenar al defraudador por blanqueo años después de que el delito fiscal hubiera prescrito, máxime cuando la posesión se ejerce de manera continuada y convierte al delito de blanqueo en un delito permanente28.

de nuevo, este no es un problema asociado específicamente con el delito fiscal como actividad delictiva previa del delito de blanqueo, sino que es pre-

27. la capacidad distorsionadora del blanqueo de capitales en los mercados financieros viene acreditada por el importantísimo volumen de fondos blanqueados anualmente. de acuerdo con las estimaciones de la oficina de las naciones unidas contra las dro-gas y el delito (unodc), 2,1 trillones de dólares fueron blanqueados en 2009 (equiva-lente al 3,6% del pIb mundial). cfr. taveres, r., Relationship between Money Laundering, Tax Evasion and Tax Havens. Thematic Paper on Money Laundering, op. cit., pág. 2.

28. cfr. blanco cordero, I. El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capi-tales, op. cit., págs. 34 y ss.

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dicable respecto de cualquier otra actividad delictiva. de la misma manera se puede condenar al traficante de drogas por blanqueo años después de que el delito de tráfico de drogas haya prescrito, en la medida en que posea los bie-nes procedentes de su actividad delictiva.

este argumento debería servir para criticar la propia configuración del tipo de blanqueo en la medida en que la redacción del precepto lo podría llegar a convertir en imprescriptible en tanto dure la posesión de los bienes proce-dentes de la actividad delictiva, pero nunca para criticar específicamente el delito fiscal como posible delito precedente (tal y como se reconoce en el voto particular de la sts 974/2012, de 5 de diciembre [rJ 2013, 217]).

4. aRguMento de poLítiCa CRiMinaL

la sts 974/2012, de 5 de diciembre (rJ 2013, 217), describe este argumen-to de la siguiente manera: según determinados sectores doctrinales «el delito de blanqueo de capitales ha perdido su sentido original dirigido a perseguir penalmente la legitimación de los bienes procedentes de actividades delictivas (tráfico de drogas, corrupción, crimen organizado...), y se ha convertido en instrumento de control y recaudación fiscal. esto, según este sector doctrinal, supone un entendimiento político criminal del delito «Incoherente y técnica-mente inconsistente" y lleva a una pérdida de su orientación político criminal originaria, trivializando y paralizando su eficacia frente a las conductas que realmente justifican su aplicación».

el delito de blanqueo de capitales no se limita a dificultar el aprovecha-miento de los bienes procedentes de las actividades delictivas previas, sino que tiene un ámbito jurídico de protección propio: el orden socioeconómico y la administración de Justicia29. se trata de bienes jurídicos que, en sí mismos, son dignos de protección penal al margen de cuál sea la actividad delictiva previa. por ello, no pueden conectarse exclusivamente con la política criminal de re-presión de determinados tipos delictivos.

en mi opinión, este argumento deja traslucir una baja conciencia fiscal. no me es posible comprender las razones por las que los productos del tráfico de drogas o del cohecho están en mejores condiciones para lesionar el orden socioeconómico o la administración de Justicia que los productos del delito fiscal, máxime teniendo en cuenta el importantísimo volumen de fondos pro-cedentes del fraude fiscal al que hicimos referencia al comienzo del presente trabajo.

29. sts 228/2013, de 22 de marzo (rJ 2013, 8314).

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ConCLusiones

en el presente trabajo hemos tenido ocasión de examinar los principales argumentos esgrimidos por la doctrina para refutar la posibilidad de que el delito fiscal pueda operar como delito antecedente del delito de blanqueo.

a pesar de las críticas doctrinales, ninguno de estos argumentos se opone decisivamente a esta posibilidad. en relación con la capacidad del delito fiscal para generar bienes, las dudas doctrinales quedarían reducidas a los casos de defraudaciones en la imposición directa en la modalidad de dejar de ingresar del delito contra la Hacienda pública. Y en estos casos, como tuvimos ocasión de demostrar, un análisis causal permite concluir que el delito fiscal puede generar bienes susceptibles de ser blanqueados.

en cuanto a la concreta identificación del producto del delito fiscal en el patrimonio del defraudador, no se trata de un problema privativo inherente al ilícito tributario, sino que en la génesis del mismo está el carácter fungible del dinero. el mecanismo para controlar la, en ocasiones, denominada «hipertro-fia» del delito de blanqueo no radica en la imposibilidad de identificar la cuota defraudada en el patrimonio del delincuente fiscal, sino en el tipo subjetivo del delito de blanqueo.

por lo que respecta a la invocada vulneración del principio non bis in idem, hemos comprobado que delito fiscal y delito de blanqueo no están esencial-mente unidos. adicionalmente, no se da la triple identidad de sujeto, hecho y fundamente que exige nuestra doctrina constitucional en la medida en que ambos tipos penales protegen bienes jurídicos distintos. es asimismo llamativo que se defienda que el desvalor de los actos constitutivos de blanqueo queda recogido con la pena por delito fiscal cuando el último tiene una pena máxi-ma señalada inferior a la del primero.

por su parte, el argumento de la prescripción señala problemas que afectan transversalmente a cualquier actividad delictiva previa, por lo que puede ser esgrimido para criticar la configuración actual del tipo de blanqueo, pero no para defender la imposibilidad de que el delito fiscal pueda operar como deli-to antecedente del delito de blanqueo de capitales.

Finalmente, el argumento de política criminal obvia que el tipo de blan-queo tiene un ámbito propio de protección independiente del de los tipos que operan como antecesores, dejando traslucir en su formulación una cierta carencia de conciencia fiscal.

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RefeRenCias bibLiogRáfiCas

aliaga Méndez, J. a. (2010). «Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales: adaptada a la Ley 10/2010». la ley. las rozas. Madrid.

blanco cordero, I. (1997). «El delito de blanqueo de capitales». pamplona. edi-torial aranzadi.

– (2011). «El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales» [documento en línea]. revista electrónica de ciencia penal y criminología núm. 13-01.

campos navas, d. (2005). «Lavado de dinero y delito fiscal. Posibilidad de que el delito fiscal sea el delito precedente al de blanqueo». diario la ley nº 6383.

choclán Montalvo, J. a. (2007) «¿Puede ser el delito fiscal delito precedente de blanqueo de capitales?». revista Jurídica General, boletín del Ilustre colegio de abogados de Madrid, nº 37.

domínguez barrero, F.; lópez laborda, J. y rodrigo sauco, F. (2014). «El hueco que deja el diablo»: Una estimación del fraude en el IRPF con microdatos tri-butarios.» [documento en línea], Fedea.

dopico Gómez-aller, J. (2010). «Si todo es blanqueo, nada es blanqueo» [docu-mento en línea]. legaltoday.

dupuy, a. (2014). «Buena solución al blanqueo de capitales». expansión.

espejo poyato, I. (2012). «El delito fiscal como delito base del delito de blanqueo de capitales». revista de contabilidad y tributación, centro de estudios Finan-cieros, núm. 357.

Ferré olivé, J. c. (2014) «Una nueva trilogía en derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales». revista de contabilidad y tributación, centro de estudios Financieros. núm. 372.

Gómez benítez, J. M. (2007). «Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y su diferencia con la defraudación fiscal». cuadernos de política criminal nº 91.

luzón campos, e. (2012). «Blanqueo de cuotas defraudadas y la paradoja McFly». diario la ley nº 7818, sección tribuna.

Mallada Fernández, c. (2011). «Fiscalidad y blanqueo de capitales». tesis docto-ral. universidad de oviedo. departamento de derecho público.

Manjón-cabeza olmeda, a. (2013). «Ganancias criminales y ganancias no de-claradas (El desbordamiento del delito fiscal y del blanqueo)». libro Homenaje al profesor luis rodríguez ramos. coordinadores: Álvarez García, F. J.,

98


cobos Gómez de linares, M. a., Gómez pavón, p., Manjón-cabeja olme-da, a., Martínez Guerra, a. tirant lo blanch. valencia.

Martin queralt, J. b. (2013). «La idoneidad del delito de defraudación tributaria como presupuesto del delito de blanqueo de capitales. Una cuestión inquietante». tribuna Fiscal: revista tributaria y Financiera, nº 266.

quintero olivares, G. (2006). «El delito fiscal y el ámbito material del delito de blanqueo». actualidad Jurídica aranzadi nº 698.

reque Mata, s. (2009). «¿Puede considerarse el delito fiscal delito previo al delito de blanqueo de capitales?». I congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero. coordinadores: abel souto, M. y sánchez stewart, n. tirant lo blanch. valencia.

serrano de Murillo, J. l. (2013). «Delito fiscal y bienes con origen en actividad delictiva como objeto de blanqueo». cuadernos de política criminal nº 111.

taveres, r. (2013). «Relationship between Money Laundering, Tax Evasion and Tax Havens. Thematic Paper on Money Laundering». special committee on orga-nised crime, corruption and Money laundering.

Zaragoza aguado, J. (2001). «Prevención y represión del blanqueo de capitales». consejo General del poder Judicial. Madrid.

ii foro de prevención de blanqueo

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