hernández y couso jaime código penal comentado

ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO

tido que importaría que el condenadoa una pena privativa de libertad tengaun derecho del que carece el que sólofue condenado al pago de una mul-ta y no puede pagarla por carecer debienes para ello. Todo lo dicho hasta

aquí rige también respecto de par-cialidades impagas (ETCHEBERRY, II,222). Están exentos de la sustituciónlos condenados a una pena igual o su-perior a reclusión menor en su gradomáximo.

$4. De la aplicación de las penas

COMENTARIO PREVIO A LOS ARTS. 50 A 69 Y 76 A 7 8 . *

EL SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE PENAS EN EL DERECHO CHILENO

Jaime Couso

BIEUOGRAFÍA: MAÑAUCH, Juan Pablo (2010), "¿Discrecionalidad judicial en la determinaciónde la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidadpenal?", en AAW, Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centrode Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7, Octubre de 2010; MATOS, JEAN PIERRE:" C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 74 a 7 8 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 8 3 - 4 0 7 ; MATUS,JEAN PIERRE / VAN WEEZEL, ALEX: " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POLITOFF / ORTIZ,C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 ; POUTOFF, SERGIO / MATUS, JEAN PIERRE: " C o m e n t a r i o p r e l i m i n a r . Elsistema de penas chileno", en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 257-262; VAN WEEZEL, Alex(1997), "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición judicial dela pena", en Revista Chilena de Derecho, año 1 9 9 7 , Vol. 2 4 N° 3 ; VAN WEEZEL, Alex ( 2 0 0 1 ) ,"Determinación de la Pena Exacta: el Artículo 69 del Código Penal" en lus et Praxis,vol. 7, N° 2, versión on-line, disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122001000200017&script=sci_arttext [consultada en abril de 2011].

I. El sistema de determinación depenas en el derecho chileno.

Si, en una aproximación muygeneral, los sistemas de determina-ción de pena en el derecho compa-rado históricamente han oscilado

entre modelos de pena legalmentedeterminada, con marcos penalesestrictos y reglas rígidas que redu-cían intensamente el arbitrio judi-cial, y modelos de discrecionalidadjudicial en la individualizaciónde las penas (VAN WEEZEL, 1997,

* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, porparte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Franco Maggio, de la Facultadde Derecho de la Universidad Diego Portales.

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4 6 0 - 4 6 3 ) , las reglas de determi-nación de penas vigentes en Chileson consideradas como un mode-lo o sistema de determinación legalrelativa de las penas (POLITOFF /MATUS, Comentario, 2 5 9 ; MATUS/ VAN WEEZEL, Comentario, 3 2 5 ) ,en el que se manifiestan de formamuy clara los "orígenes clásicos"del C P (CURY, 7 6 0 ) , cuya caracte-rística en esta materia es una fuer-te vinculación legal de la actividadde individualización judicial de lapena, mediante el establecimientode marcos penales con mínimos ymáximos para cada delito, que sólopueden modificarse "subiendo" y"bajando" por las "escalas gradua-les" establecidas por el propio CP,y en las hipótesis taxativamente de-finidas en él; la calificación de rela-tiva dada a la determinación legalde la pena, vendría indicada por laexistencia de unas pocas disposi-ciones que ofrecen a los tribunales,con todas aquellas restricciones, uncierto margen de decisión discre-cional (si bien legalmente reglada)para la cuantificación exacta de lapena a cumplir.

Estas dos características: fuer-te determinación legal y un ciertomargen para la individualizaciónjudicial, dan lugar a la distinción,reconocida por algunos autores,entre dos clases de reglas (y, para

algunos, dos fases) de determina-ción de la pena: regías (y fase) dedeterminación legal de la pena, yreglas (y fase) de individualizaciónjudicial.

II. Determinación legal e indivi-dualización judicial de la pena

Más allá de esa distinción ge-neral, y de esa denominación, sepresentan, sin embargo, algunasdiferencias en la doctrina, especial-mente a la hora de definir qué dis-posiciones del CP establecen uno yotro tipo de regla (y son aplicablesen qué fase), lo que parece tener al-guna incidencia en el orden en quedeben aplicarse unas y otras, conresultados que pueden llegar a sersignificativamente distintos en elmonto de la pena determinada.

Así, por ej., mientras paraMATUS / VAN WEEZEL, Comenta-rio, 323-324, los Arts. 50 a 61,que parten del marco penal seña-lado por la Ley para el autor deldelito consumado, y modifican,en su caso, dicho marco según elgrado de realización y de partici-pación del delito, establecen re-glas de determinación legal de laspenas, mientras que los Arts. 62 a73, que regulan los efectos de lasatenuantes y agravantes, estable-cerían reglas de individualización

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judicial de la pena102, para MAÑA-LICH, en cambio (si bien ello "noes autoevidente") son reglas de de-terminación legal de la pena (y node individualización judicial) lasque, en los Arts. 62 a 68, regu-lan el efecto de las circunstanciasmodificatorias de responsabilidad,pues expresan "una decisión le-gislativa concluyeme", que vienea concretar o modificar el marcopenal aplicable (MAÑALICH, 4 5 ) 1 0 3 .Para VAN WEEZEL, 4 6 9 y ss., por

último104, sólo alg unas de las nor-mas de los Arts. 66 a 69 establecenreglas de individualización judicialde la pena: aquellas normas quedejan "un margen de discrecionali-dad que permite cierta individuali-zación", como las que permiten altribunal recorrer toda la extensióndel marco penal cuando no con-curren circunstancias atenuantesni agravantes, o las que le permi-ten la compensación racional deatenuantes y agravantes; mientras

102 E {

mismo criterio parece seguir el Anteproyecto de CP de 2005 (disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_0 l/pdf_01 /d_l .pdf [consultada en abril de 2011]) cuando,en su Art. 47, emplea el epígrafe "Individualización judicial de la pena" para referirseprecisamente a la aplicación de las reglas que rigen la influencia de las atenuantes yagravantes.

103 Y en el caso de las reglas que permiten aumentar o rebajar la pena, ante la presenciade una pluralidad de agravantes o atenuantes, se trata de reglas de determinación legal,incluso con independencia de si se considera facultativo, en vez de obligatorio, elaumento o la rebaja, pues también en el primer caso se altera, por imperio de la ley,el marco penal (ampliándolo, al añadir uno o dos grados a los que quedan a disposi-ción del tribunal), dentro del cual el tribunal posteriormente deberá individualizar lapena; lo propio ocurre también en el caso de la regla (de "determinación legal de lapena") del Art. 68 bis, así como en el de las circunstancias modificatorias de efectosexcepcionales (como los Arts. 72 y 73), y en el de las reglas que, en los Arts. 63 y 64determinan qué circunstancias deben tomarse en cuenta (pues de ello que depende sitales circunstancias podrán ejercer su efecto de modificación o concreción del marcopenal) (MAÑALICH, 4 4 - 4 7 ) .

104 En una postura que, en alguna medida parece contrastar con la sostenida, más tarde,en MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 323-324). En esa medida, no es exacta la ca-racterización hecha por MAÑALICH, 44, de la opinión defendida por VAN WEE ZE L enaquel primer trabajo, conforme a la cual "VAN W E E Z E L pretende situar las reglas dedeterminación de la pena en atención a la concurrencia de atenuantes y agravantes enel ámbito de la individualización judicial", síntesis que no atiende a las diferenciacionesque VAN W E E Z E L realiza al interior de tales reglas (y que, en cambio, ya desaparecen enMATUS / VAN W E EZ E L , Comentario).

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que otras normas de los mismosartículos aparecen (se deduce de laexplicación) como reglas de deter-minación legal de la pena, por ej.,las que excluyen el grado mínimoo el grado máximo de penalidad,cuando concurre una agravante ouna atenuante, respectivamente.

Otros autores, como NOVOA105

y ETCHEBERRY106, aun cuando mate-rialmente suelen realizar diferencia-ciones similares entre estos dos tiposde reglas107, no llegan a identificarconcretamente cuáles de las normasdel CP chileno corresponden a unoy otro tipo108, ni a resolver, a partirde esa distinción, la cuestión del or-den en que unas y otras deben seraplicadas. En todo caso, aun entrequienes clasifican las reglas del CPchileno a partir de la diferenciación

entre determinación legal e indivi-dualización judicial, esta distinciónno determina necesariamente (pesea que lo sugiere) el orden en que sedeben aplicar unas y otras reglas,orden que dependería, también,de los términos en que están redac-tadas tales reglas y, en mi opinión(v. infra Art. 50, '7/7. Orden de apli-cación...'), de criterios materialessubyacentes a las mismas.

La diferenciación entre unas yotras reglas no parece responder auna cualidad fundamental, cuandocon ella se alude a las diversas fuen-tes de la decisión determinadora dela pena -la Ley vis-a-vis el tribunal-,pues con razón se ha dicho que "laindividualización [determinación]legal no sería otra cosa que la orga-nización legal de la individualiza-

!0'i Quien distingue entre "normas legales obligatorias" que rigen una "operación de cálculo"de la pena, por una parte, y un "margen de apreciación personal" donde el tribunalpuede obrar "con algún arbitrio", por otra (NOVOA, II, 353).

106 Quien diferencia entre las reglas que definen la pena señalada por la ley —y su modifi-cación en razón del grado de ejecución y la calidad de los partícipes-, por una parte, ylos "principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de respon-sabilidad penal en la determinación de la pena", por otra (ETCHEBERRY, II, 170-174,179).

"' En cambio, en CURY, P G , 7 6 1 - 7 7 0 , no se aprecia una diferenciación similar.108 Si bien de lo señalado por NOVOA, II, 353, parece desprenderse que el "margen de

apreciación personal" se circunscribe a la aplicación del Art. 69 del CP, para las penas alas que es aplicable. La diferenciación de ETCHEBERRY, por su parte, es más bien formal,de modo que tampoco se desprende de ella una clasificación material de las diversasreglas, como la que sí han propuesto VAN "WEEZEL O MAÑALICH (ambas, supra, en eltexto principal).

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ción judicial, pues la Ley no puedeabrigar la pretensión de realizar ellamisma la individualización" (NO-VOA, II, 349, citando a SALEILLES).

Dejando de lado, entonces, ladistinción basada en la "fuente" dela decisión, se suele recurrir a otrosdos criterios de diferenciación, aveces confundidos en una sola cla-sificación. Un primer criterio, queatiende al efecto práctico de unas yotras reglas en el procedimiento dedeterminación de la pena, las dife-rencia según si sirven para alterar oconcretar el marco penal, a partirdel señalado por la Ley para la figuratípica respectiva -reglas de determi-nación legal-, o para determinar lacuantía exacta de la pena dentro deese marco concreto —reglas de indi-vidualización judicial— (así, por ej.,VAN WEEZEL , 1 9 9 7 , 4 6 2 ; MAÑALICH,42, citando a MIR PUIG). Conformea este criterio, serían reglas de deter-minación legal, por ej., la que en elArt. 68, inc. 2o, excluye el grado mí-nimo o el máximo, si concurre unasola agravante o una sola atenuan-te, respectivamente, y la que en elArt. 68, inc. 3o, permite (o impone,cuestión debatida) la rebaja de lapena en uno o más grados cuandoconcurren dos o más atenuantesy ninguna agravante (así, como severá, MAÑALICH, 4 5 ) ; y serían re-glas de individualización judicial,

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por ej., las que en los Arts. 69 y 70conducen a la fijación de la cuantíaexacta de las penas temporales y laspenas de multa. Un segundo crite-rio, que atiende al tipo de actividadjudicial que corresponde ejercitarpara aplicar unas y otras reglas, lasdiferencia según si ellas imponende modo imperativo al tribunal unadeterminada decisión relativa a ladeterminación de la pena, para elcaso de que se dé cierto presupuesto—reglas de determinación legal-, o sile entregan al tribunal una facultaddiscrecional sobre determinación dela pena, a partir de cierto presupues-to —regla de individualización judi-cial- (así, por ej., MAÑALICH, 4 5 : ladiferenciación atiende a "si la regla[...] expresa una decisión legislativaconcluyen te"). Conforme a este cri-terio, serían reglas de determinaciónlegal, por ej., la que en el Art. 51prescribe al tribunal imponer lapena inferior en grado a los cómpli-ces de delito consumado, y la que enel Art. 68, inc. 2o, excluye el gradomínimo o el máximo, cuando con-curre una sola agravante o una solaatenuante, respectivamente; y seríanreglas de individualización judicial,por ej., las que permitan al tribunalsustituir la pena privativa de liber-tad por una determinada medidade la Ley N° 18.216 (así, hablan-do de individualización judicial dela pena "en sentido amplio", VAN

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WEEZEL, 1 9 9 7 , 4 6 2 - 4 6 3 ; MAÑA-LICH, 4 1 - 4 2 ) , las que permitan (nolas que prescriban) al tribunal reba-jar la pena en uno o más grados, endeterminadas circunstancias (ya sedijo que es discutible si ése es el casode los Arts. 66 a 68, cuando con-

curra una pluralidad de atenuantes,sin agravantes)109, así como la queen el Art. 68 bis permite al tribu-nal considerar una atenuante como"muy calificada" y rebajar la pena enun grado (así, por ej., VAN WEEZEL,

1 9 9 7 , 4 7 0 ) .

109 Si, efectivamente, una regla sólo permite al tribunal (sin obligarle a hacerlo) efectuaruna rebaja en uno o más grados, entonces sólo conforme al primer criterio cabe con-siderarla como una regla de determinación legal (pues tal regla concreta o modificael marco penal), pero no en atención al segundo, pues tal regla no expresaría "unadecisión legislativa concluyente" (en palabras de MAÑALICH), en el sentido de que talregla (y el legislador a través de ella) no impondría un resultado determinado, sino,por el contrario, dejaría abierto el resultado. Y si quisiera replicarse que en esa regla ellegislador, en otro sentido, sí "impone" un cierto resultado: modificar el marco penalampliándolo hacia abajo en un determinado número de grados, con ello se estaríaocultando que el sentido de la norma es conferir al tribunal una facultad (o "un podernormativo", en el sentido de RAZ, Joseph ( 1 9 9 1 ) : Razón práctica y Normas (Centrode Estudios Constitucionales, Madrid), pp. 118-121) dentro de ciertos contornos (larebaja, si se la efectúa, como máximo puede ser, por ej., de tres grados), facultad queen ningún caso es una "razón completa para la acción" (nuevamente, en el sentido delo afirmado por RAZ, cit., p. 121) (como sí lo sería en cambio una regla "concluyente"que, en lugar de conferir una facultad, impone un mandato, como la del Art. 51), sinperjuicio de que, unida a otras razones que exigen "discernimiento" (por ejemplo, elprincipio que exige graduar la pena según la magnitud de la culpabilidad, junto a lapresencia de varias atenuantes, y de mucho peso, que reducen considerablemente laculpabilidad), la concesión de tal facultad sí pueda llegar a convertirse en una razónpara ejercerla, en todo lo cual, tal hipotética regla de individualización judicial no sediferenciaría de otras reglas de individualización judicial (como la que permite sustituirla pena por una libertad vigilada, una facultad que en sí misma tampoco es una razónsuficiente para efectuar la sustitución, pero que unida al principio de orientación de lapena a la prevención especial positiva y a circunstancias de mucho peso que en el casoconcreto hagan aparecer como idónea a dicha medida para una vida futura sin delitos,puede llegar a convertirse en una razón para concederla). Todo ello no se aplica, encambio, a las reglas que prescriben de forma concluyente una rebaja de pena, cual es elcaso, según MAÑALICH, de las reglas que en los Arts. 65 y ss. establecen la rebaja en unoo más grados para el caso de concurrir una pluralidad de atenuantes, sin agravantes (v.infra, Are. 65), que, entonces, sí habría que considerar reglas de determinación legal dela pena (también) conforme al segundo criterio de distinción apuntado más arriba.

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Por lo que respecta al primercriterio de diferenciación entre unasy otras reglas, su utilidad es más bienpropedéutica, en la medida que ofre-ce una primera orientación sobre elprocedimiento y orden de aplicaciónde las reglas de determinación de lapena, procedimiento que, en estesentido, aparece partiendo de unmarco penal "abstracto", que luegose va concretando por efecto de lasreglas de determinación legal, hastaque, una vez que han operado todaslas que venían al caso, correspon-de fijar una cuantía exacta de penadentro del marco penal "concreto",ahora en cumplimiento de las reglasde individualización judicial de lapena. Pero esta diferenciación noresuelve los problemas que se pre-sentan en relación con el orden deaplicación de diversas reglas de con-creción del marco penal (todas ellas,de determinación legal, según esteprimer criterio).

Por su parte, conforme al se-gundo de los criterios, la diferencia-ción adquiere relevancia práctica enrelación con las condiciones de im-pugnabilidad de las decisiones judi-ciales que aplican unas y otras, pueshay reglas (las que según el segundocriterio se consideran como reglasde determinación legal) cuya infrac-ción es mucho más ostensible, demodo que las condiciones para con-

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trolar su correcta aplicación a travésdel recurso de nulidad por erróneaaplicación del derecho son muy sen-cillas (si en un caso del Art. 51 no serebajó en un grado la pena para elcómplice, la decisión del recurso noofrece dificultad alguna), mientrasque hay otras reglas (las que segúnel segundo criterio son consideradascomo reglas de individualizaciónjudicial) cuya infracción es menosostensible, de modo que las con-diciones para controlar su correctaaplicación a través de tal recursoson menos sencillas (como lo es ladecisión de si es correcta la compen-sación racional efectuada en un de-terminado caso entre las atenuantesy agravantes concurrentes), al puntode que los tribunales suelen rechazarla procedencia del recurso (de casa-ción, hasta hace poco, de nulidad,en la actualidad), bajo el expedientede que en la aplicación de tales re-glas "se trataría de una facultad dis-crecional y privativa de los jueces deinstancia, de manera que no cabe in-fracción de Ley [ . . . ] " (MATUS / VAN

W E E ZE L , Comentario, 3 7 2 - 3 7 3 , re-sumiendo el tipo de argumentaciónobservada en esa extendida prácticajudicial, en particular, sobre la deci-sión de calificar o no una atenuantepara los efectos del Art. 68 bis, perocitando, como contrapartida, ju-risprudencia en contra de esa tesis,incluso de la Corte Suprema), posi-

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ción que la doctrina tiende a recha-zar (VAN WEEZEL , 2 0 0 1 , s in N ° d e

pág., en relación con la aplicacióndel A r t . 6 9 ; MATUS / VAN WEEZEL,

Comentario, 373, en relación conel Art. 68 bis; MAÑALICH, 54-55, enrelación con la decisión del númerode grados que se rebaje la pena enlos casos de pluralidad de atenuan-tes, en los Arts. 65-68, y en relacióncon el ejercicio de compensación ra-cional de circunstancias necesario,en su caso, en las hipótesis casos delos Arts. 66 y ss.). En mi opinión,esta doctrina lleva la razón, en lamedida que el ejercicio de discrecio-nalidad sujeta a criterios establecidospor el legislador (MATUS / VAN W E E -

ZEL, Comentario, 326, hablan deun "acto discrecional jurídicamentefundamentado") no puede ser tra-tado como si estuviese desprovistode todo estándar, pues el sentidode la Ley es que el tribunal adopteuna decisión empleando justamenteesos criterios, y el recurso de nuli-dad está al servicio de controlar quela actividad jurisdiccional respete

las reglas legales, incluso las que no"determinan el resultado" sino quesólo establecen los criterios -o prin-cipios, en su caso- que deben con-ducir hacia el resultado110. Siendoasí, en todo caso, la diferenciación-entre unas y otras reglasque obe-dece a este segundo criterio, tiendea perder relevancia: tanto las reglasde determinación legal como las deindividualización judicial imponenestándares legales, que deben serrespetados por el tribunal, de modoque ambas pueden ser infringidas ysu infracción controlada por la víadel recurso de nulidad111.

Por último, fuera de esta refe-rencia a las reglas —de uno y otrotipo- de determinación de la pena,la doctrina suele identificar ciertosprincipios que rigen la determina-ción de la pena en el CP chileno,denominación que no se correspon-de con el concepto de principio pro-pio de la teoría del derecho, que sesuele oponer al de regla (por ej., porparte de DWORKIN O ALEXY), al pun-

110 V. supra, n. anterior.1" En los casos que, como la regla 3a del Art. 61 (que faculta al tribunal, en el caso de los

marcos penales compuestos por diversas penas alternativas, para aplicar diversas penasalternativas a unos y otros co-intervinientes de un mismo delito, sin estar obligado aimponerles la misma), aparentemente están librados completamente al arbitrio judicial,por faltar toda referencia a criterio alguno que deba seguir el tribunal al ejercer unafacultad discrecional, cobra importancia la definición de los principios que deben guiardicha labor (v. infra, Art. 61).

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to de que entre los "principios" quese mencionan a menudo aparecenauténticas reglas de determinaciónde pena (así, NOVOA, II, 3 5 6 - 3 5 9 ,hace alusión a 7 "principios", queen realidad son algunas de las reglasde alcance más general, por lo de-más bastante coincidentes con las 6"reglas generales" identificadas porCURY, 7 6 1 ; VAN WEEZEL, 1 9 9 7 , 4 6 3y ss., en cambio, identifica una seriede "principios fundamentales" sobremedición judicial de la pena, en elDerecho comparado -principio dejuridicidad, principio de igualdadante la ley, principio de apertura alos fines y prohibición de doble va-loración- que hace aplicables, enmayor o menor medida, al derechochileno, y que sí se acercan más aaquél concepto de principio, propiode la teoría del derecho112).

III. La pena señalada en laLey como "marcopenal abstracto"

En el proceso de determinaciónde la pena (especialmente en la fasede determinación legal, conformeal primero de los criterios de dife-renciación reseñados en el puntoanterior), la "pena señalada por la

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Ley al delito" (Art. 50) cumple unafunción importante, como "marcopenal" a partir del cual operarán lasreglas que, en ciertos casos, lo alte-rarán y, sobre todo, lo concretarán.La identificación o definición deeste marco penal abstracto, como severá {infra, Art. 50), supone, segúnparte de la doctrina, realizar algunasaumentos o rebajas de pena que sonprevios a cualquier otro, como losque la Ley ordena efectuar en casode concurrir ciertas circunstanciasque, bien vistas, realmente son cali-ficadas o privilegiadas.

El marco penal está conforma-do por una o más "penas", que no-minalmente están definidas (por elArt. 58) como "grados" de penali-dad, dentro de aquel marco, y que,según su magnitud, configuran el"grado máximo" o "grado mínimo"de la pena (el "marco penal") asig-nada por la Ley al delito, pudiendohaber grados intermedios (la expre-sión de ETCHEBERRY, II, 172: "cadapena es un grado y cada grado esuna pena" expresa, en su primeraparte, esta característica del marco,mientras que en la segunda parte nose refiere al marco penal de un deli-

1 1 2 V . DWORKIN, Ronald ( 2 0 1 0 ) : Los derechos en serio, traduce, de Marta GUASTAVINO, 8a

impresión (Barcelona, Ariel), pp. 7 2 y ss., 77 y ss.; ALEXY, Robert (1994): Theorie derGrundrechte (Baden-Baden, Suhrkamp), pp. 81 y ss.

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to, sino que da cuenta de algo muydistinto —v. infra, Art. 57—).

Este marco penal que sirve depunto de partida es "abstracto" enel sentido de que aún no atiende alas particulares formas de aparicióndel delito, por ej., según el grado deejecución o la forma de interven-ción, ni a la presencia de circuns-tancias que modifican la magnituddel injusto o de la culpabilidad a talpunto, que llevan a alterar el marcooriginal, rebasando sus límites ori-ginales; y tampoco atiende todavía,en fin, a circunstancias de la mismaíndole que, sin alterar el marco (enel sentido de rebasar sus límites ori-ginales), obligan a ir "concretándo-lo". Una serie de reglas, analizadasen este capítulo, determinan esosefectos.

IV. Alteraciones del marco penalabstracto y reglas que lo concretan

En relación con las reglas que,a partir del marco penal abstracto,disponen alteraciones, más allá desus límites originales, no hay discu-sión sobre sus efectos, pero sí la hay,como se verá, sobre si algunas deellas efectivamente imponen al tri-bunal, como resultado, que la penaquede necesariamente fijada fuerade esos contornos o si acaso sólo lefacultan para hacerlo, pudiendo el

tribunal no obstante quedarse den-tro de ellos (v. infra, Art. 65).

Entre las principales reglas quetienen ese efecto de alterar el mar-co penal, forzando (o facultando)al tribunal a fijar la pena fuera delmarco original (sin perjuicio de queotra regla de la misma naturaleza,casualmente le obligue a "volver" auna pena que se encontraba dentrode dicho marco) se pueden mencio-nar (en un listado no exhaustivo) lassiguientes: 1) las que disponen reba-jas de pena para las formas imper-fectas de ejecución (tentativa y deli-to frustrado) y para la complicidady el encubrimiento (Arts. 5 1 a 54,y sin perjuicio de las disposicionesque, excepcionalmente, modificanestos efectos, para casos puntuales; v.infra, Art. 55); 2) las que disponenaumentos y rebajas de pena en casode concurrir circunstancias agravan-tes o atenuantes de "efectos excepcio-nales", como la circunstancia de queel mayor de edad se haya "prevali-do" de un menor de edad (Art. 72,y Art. 494 bis, inc. 3o -cuando elloha ocurrido al cometerse un hurtofalta-), y la atenuante de eximenteincompleta "privilegiada" (Art. 73);3) las reglas que, en los Arts. 65 a 68bis (y en el Art. 103, en relación conlos Arts. 65 a 68, para el caso de la"media prescripción"), disponen (o"permiten", según se entienda) reba-

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jar la pena en uno o más grados, parael caso de que concurra una plurali-dad de atenuantes, sin agravantes, ouna atenuante muy calificada, segúnel caso113; 4) la que modifica, en sucaso (al sumar el importe total de losobjetos sustraídos), la pena que ser-virá de base para la determinaciónde la pena correspondiente por rei-teración de hurtos (en los términosdel Art. 451); 5) las que modificanen todo caso la pena del delito másgrave, o del único delito que serviráde base para calcular el respectivoaumento (si se trata de delitos deigual gravedad), en los casos de rei-teración de crímenes o simples de-litos de la misma especie (Art. 351del CPP, incisos Io y 2o).

Los aumentos y rebajas de penaque el tribunal efectúe en virtud deesas reglas (u otras, contempladas,sobre todo, en la "Parte Especial" delCP), se deben realizar "subiendo" o"bajando" el número de grados quecorresponda dentro de la respec-tiva escala del Art. 59. Cuando enla respectiva escala no es posible se-guir "subiendo", pues no hay ya unapena superior, se debe imponer pre-


sidio perpetuo calificado, si se tratade la Escala N° 1; presidio perpetuo(simple), si se trata de las escalasN° 2 y 3 (Art. 7 7 , inc. 2 O ; lo que,como con razón destaca MATUS,

Comentario, 406, constituye unadesproporción evidente, frente a lacual sólo cabe confiar, con ese autor,en que, teniendo en cuenta el carác-ter facultativo del aumento de penadel Art. 68, inc. 4O, "nuestros tribu-nales no caerán en el despropósitodel legislador"); y reclusión menoren su grado medio, si se trata de lasescalas N° 3 y N° 5, para sí "agravar"la pena de inhabilitación (absoluta oespecial) perpetua (Art. 77, inc. 3o;sumándose la primera a la segunda,según ETCHEBERRY, II, mientras quepara MATUS , Comentario, 4 0 7 , lapena privativa de libertad principal"absorbería" a la accesoria). A su vez,cuando en la respectiva escala no seaya posible seguir "bajando", a faltade más grados inferiores debe im-ponerse la pena de multa (Arts. 60,inc. Io , 61, regla 5a, y 77, inc. 3o; v.infra, Art. 60).

Si el marco penal, a partir delcual deben efectuarse los aumen-

113 En estos casos, en efecto, el marco penal se ve alterado, en el sentido de que rebasasus límites originales, con independencia de si se considera obligatoria o facultativa larebaja en, a lo menos, un grado (v. supra, "II. Determinación legal e individualización

judicial de la pena").

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tos o rebajas, contiene dos penasdiversas para un mismo delito, quetienen distinta naturaleza (una,temporal; otra, de multa), los au-mentos y rebajas se realizan segúnlas reglas que a cada una correspon-da, que precisamente para las mul-tas son sensiblemente distintas (yapor la circunstancia de que no se lesaplican aumentos y rebajas) no seaplican a las multas (MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 328; v. infraArt. 61).

Cuando el marco penal origi-nal está compuesto por dos o máspenas ("grados de penalidad"), seplantea la duda de si corresponde"subir" o "bajar" a partir del gradomáximo o del mínimo del marco,respectivamente o si corresponde,en cambio, construir un nuevomarco, con tantos grados de pena-lidad como el original, que hayansido definidos subiendo o bajandoa partir de cada grado de penalidaddel marco original; en el primercaso, por ej., para imponer unapena inferior en dos grados a la delhomicidio simple -que es de presi-dio mayor en sus grados mínimo amedio- habría que partir del presi-dio mayor en su grado mínimo paradesde ahí, "bajando" dos grados enla Escala N° 1 del Art. 59, "llegar"a presidio menor en su grado me-dio; en el segundo, para alcanzar

a realizar la misma rebaja, habríaque disminuir en dos grados cadauno de los grados de penalidad delmarco penal del homicidio simple,de modo que el resultado sería unapena compuesta de dos grados, queiría desde presidio menor en sugrado medio a presidio menor ensu grado máximo. Cuando se tratade rebajar la pena, la mayoría de loscasos están expresamente resueltospor la ley, y siempre en el sentidode que debe partirse del grado mí-nimo del marco penal, y desde ahíbajar el número de grados que co-rresponda (así lo disponen, por ej.,el Art. 61, regla 2a, para las rebajasestablecidas en los Arts. 5 1 a 54; elArt. 66, inc. 3o; el Art. 68, inc. 3o; elArt. 68 bis; el Art. 73, todos del CP,y el Art. 21 de la Ley N° 20.084,sobre Responsabilidad Penal delAdolescente); para los casos en queello no está expresamente resuelto(un ejemplo: la regla del Art. Io ,inc. 2o, de la Ley N° 20.000, quepermite rebajar la pena en un gra-do para el tráfico de drogas que noproduzcan efectos tóxicos o dañi-nos para la salud) la doctrina aplicala misma solución (así, GARRIDO, I ,

320; CURY, 762; MATUS, Comen-tario, 404, afirmando que sobreello "no hay discusión"). En cam-bio, cuando se trata de aumentar lapena, y salvo en algún caso en quela Ley dispone expresamente que el

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aumento debe efectuarse a partirdel grado máximo (en el Art. 68,inc. 4O, cuando concurre una plu-ralidad de agravantes, sin atenuan-tes), para los casos no regulados ex-presamente (como el del Art. 345,que aumenta en un grado las penasdel aborto, cuando el que lo practi-care fuere un facultativo "abusandode su oficio") la doctrina se incli-na por la fórmula que consiste enconstruir un nuevo marco penal,con el mismo número de penas queel original, pero aumentados, cadauno de ellos, en el número de gra-dos exigido por la regla respectiva(así, NOVOA, I I , 3 5 7 - 3 5 8 , citandojurisprudencia, tanto a favor deesta tesis como de la tesis contra-ria -los aumentos se deben realizardesde el grado máximo del marcopenal original-; en el mismo sen-tido que NOVOA, CURY, 7 6 2 ; G A -RRIDO, I , 3 2 0 ; MATUS, Comentario,404, añadiendo que la jurispruden-cia, en cambio, "tiende a aplicar elaumento desde el grado máximo").En todo caso, esta duda se planteasólo cuando el aumento de penacorresponde realizarlo antes de queel marco penal compuesto se hayaconcretado por efecto de las cir-cunstancias atenuantes y agravan-tes concurrentes; en caso contrario,si las reglas que concretan el marcohan debido operar antes de que seefectúe el aumento de pena (como

parece ser el caso tratándose delaumento dispuesto por Art. 72; v.infra, el apartado siguiente), dichoaumento operará sobre un marcocon pena única, desapareciendo elproblema.

Fuera de las reglas de determi-nan una alteración del marco pe-nal abstracto, algunas reglas, comose dijo, tienen por efecto "concre-tar" dicho marco, definiendo unomás acotado, dentro de los límitesdel marco penal original. Este esuno de los efectos ordinarios de lascircunstancias atenuantes o agra-vantes (que también, bajo ciertashipótesis, como se vio, podíantener efectos excepcionales), y seproduce concretamente: forzandoa aplicar el grado mínimo o máxi-mo de un marco penal compuestopor dos penas indivisibles (Art. 66,inc. 2o); excluyendo el grado míni-mo o máximo de un marco penalcompuesto, distinto de los reciénseñalados (Art. 68, inc. 2o); o for-zando a aplicar la mitad superior(máximum) o inferior (mínimum)de una pena consistente en un gra-do de una divisible (Art. 67, inc.2o). Y también tiene el efecto deconcretar el marco penal la reglaque, en su caso (si el marco penales compuesto), determinan la im-posición de la pena mayor asigna-da al delito más grave, que entra en

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concurso ideal o medial con otro(Art. 75)114.

Un problema que puede plan-tearse cuando corresponde aplicar, aun mismo marco penal abstracto, di-versas reglas que alteran el marco pe-nal original, o una regla que lo alteray una que lo concreta, es el de definirel orden en que unas y otras debenaplicarse, cuando ello no se despren-de claramente del tenor de la ley, yla pena resultante no será la mismasegún cuál sea el orden que se siga.

El problema se puede presentartanto entre las reglas que habría re-lativo acuerdo en tratar como de de-terminación legal de la pena (¿se apli-ca primero la rebaja de pena para elencubrimiento o la exasperación depena por el concurso ideal?), comoentre estas reglas y algunas reglas so-bre efectos de las atenuantes y agra-vantes -que una parte de la doctrinaconsidera de individualización judi-cial- (¿se aplica primero la rebaja de

pena por una eximente incompletao el aumento de pena por pluralidadde agravantes?).

Al analizar (infra) las diversasreglas de determinación de la pena,se irá haciendo referencia a estacuestión.

V. Determinación de la pena con-creta

Como se ha señalado, una vezfijado el marco penal concreto, quebien podría coincidir con el "mar-co penal abstracto" señalado por laLey al delito -si no concurren cir-cunstancias a las que la Ley asocieuna regla que altere o concreto di-cho marco—, vienen al caso las reglasque permiten fijar, en base a razo-nes establecidas por la ley, una penaconcreta; ello, salvo en los casos enque el "marco penal concreto" ter-mine siendo un grado de una penaindivisible (como el presidio perpe-tuo), hipótesis en que, obviamen-

114 MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 331, incluyen esta regla entre las que alteran la penaseñalada por la ley al delito, e incluyen, además, y en el primer lugar de este listadode factores que alteran la pena, a las reglas que otorgan a una circunstancia especial elcarácter de calificante o privilegiante. Esto último no es necesario para quienes (comoETCHEBERRY, II, 174, y CURY, 7 6 3 ) consideran que en esos casos la pena "señalada porla ley" al delito ya es la de la figura calificada o privilegiada, de modo que no puedeentenderse que la reglas que convierten a una figura básica en un delito calificado oprivilegiado estén "alterando" dicho marco, pues en realidad recién lo están constitu-yendo.

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te, el proceso de determinación depena concluye ahí. Estas reglas sonfundamentalmente las establecidaspor los Arts. 69 (de aplicación ge-neral para las penas divisibles, salvopara las multas) y 70 (precisamen-te para las multas), que parte de ladoctrina considera como las autén-ticas reglas, o los casos paradigmá-ticos, de individualización judicialde la pena, a las que, además, comoindividualización judicial "en sen-tido amplio", habría que añadir las

reglas que permiten, bajo ciertas cir-cunstancias, sustituir la pena priva-tiva de libertad por una medida enel medio libre, de las contempladasp o r l a L e y N ° 1 8 . 2 1 6 (MAÑALICH,

4 1 - 4 2 ; en sentido similar, VAN WEE -

ZEL, 1997,462-463, quien, como sevio, también consideraba como re-glas de "individualización judicial"a unas que MAÑALICH, por su efectode disponer "alteraciones" del marcopenal abstracto, consideraba todavíacomo reglas de determinación legal).

Artículo 50. A los autores de delito se impondrá la pena quepara éste se hallare señalada por la ley.

Siempre que la Ley designe la pena de un delito, se entiendeque la impone al delito consumado.BIBLIOGRAFÍA: GARRIDO, Mario (1994): "Consecuencias penales de las eximentes incomple-tas", en AAW, Cuadernos de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, Santiago, (año1 9 9 4 , N° 3 0 ) ; MATUS, J e a n P i e r r e : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 74 a 7 8 " , en POLITOFF / ORTIZ,Comentario, pp. 383-407; MATOS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteración de Deli-tos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23 de marzo2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search, Cita: MJD314; MATUS, Jean Pierre/ VAN WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,p p . 3 2 3 - 3 8 2 .

COMENTARIO

Jaime Couso

I. Generalidades

Esta disposición, por obvia queparezca, tiene como efecto reservarlas penas de la Parte Especial (del

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CP o de las leyes penales especiales),en principio, precisamente para losautores de delito consumado. Ellodebe entenderse sin perjuicio de lasdisposiciones (de la Parte General,

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como el Art. 15 del CP, por ej., ensus numerales 2o y 3o, o de la ParteEspecial, como el Art. 450 del CP)que también apliquen la pena delautor de delito consumado a quienesno son autores (aunque para efectosde penalidad "se consideran" comotales) o a quienes no han cometidoun delito consumado (sino uno que,por ej., sólo se encontraba "en gradode tentativa").

Como observa ETCHEBERRY, I I ,

175, al "señalar" la pena que corres-ponde al delito, la ley, en su marcopenal, puede incluir más de una,presentándolas al tribunal como pe-nas copulativas (lo que le exige im-ponerlas todas), alternativas (lo quele ofrece la opción de aplicar unau otra, pudiendo variar la elecciónpara diversos co-partícipes -v. infra,regla 3o del Art. 61-) , facultativas(lo que le permite añadir o no unapena adicional a una primera queobligatoriamente debe imponer)y accesorias (que necesariamentedebe imponer como consecuenciade haber impuesto una determinadapena principal —y no como conse-cuencia necesaria de condenar porese delito, como es el caso de las co-pulativas-).

Aunque no sea realmente unacuestión regulada por esta disposi-ción, el hecho de que en ella se aso-

cie a la forma básica de aparicióndel delito —la autoría de un delitoconsumado- el concepto "la penaseñalada por la Ley al delito", y queéste sea el mismo concepto que sue-len emplear las reglas que disponenalternaciones o concreciones delmarco penal designado para aquellaforma básica de aparición del delito(por ej., en los Arts. 51-55 y 65-68y 73), explica que precisamente apropósito del Art. 50 se examinenlas complejidades a que puede darlugar la identificación la "pena se-ñalada por la Ley al delito", comomarco penal a partir de la cual sedeben aplicar tales reglas.

II. Pena señalada por la Ley aldelito. El caso de las figuras calificadasy privilegiadas.

Las complejidades se refieren,en la práctica, a la identificación delas figuras calificadas y privilegiadas,en aquellos casos en que no se cons-truye explícitamente por la Ley unmarco penal propio para ellas (comosí ocurre, por ej., en el Art. 391, inc.Io , para el homicidio calificado),sino que se dispone simplementeque la pena se aumentará o rebaja-rá en un determinado número degrados si se da la circunstancia quelas convierte en tales (como ocurreen el Art. 300, para la figura pri-vilegiada de evasión de detenidos

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cometida por particulares). Esta se-gunda forma de construirlas planteainevitablemente la duda de si real-mente se trata de una calificación oprivilegio, que debe en todo caso sertratada de la misma forma que lascalificaciones o privilegios en que laLey emplea el primer método, o sien realidad se trata de agravaciones oatenuaciones de pena, con un efectoespecial, distinto del efecto ordina-rio establecido en los Arts. 65 a 68.A ese problema, está asociado, indi-rectamente, el ya mencionado sobreel orden de aplicación de las reglasque disponen rebajas y aumentos depena, cuando de ese orden depen-de la determinación del marco penalconcreto. Pues si se trata de auténti-cas figuras calificadas o privilegiadas,entonces se debe entender que "lapena señalada por la ley" es la queresulta de la aplicación de la rebajao aumento respectivo, de modo quetodas las reglas de determinaciónque establecen su efecto a partir de"la pena señalada por la ley" debenoperar necesariamente después deaquella rebaja o aquel aumento (así,ETCHEBERRY, II, 174, proponiendoprecisamente como un ejemplo deregla que establece una figura pri-vilegiada a la del Art. 300, reciéncitada; también para CURY, 7 6 3 , lareglas que establecen figuras califica-das o privilegiadas determinan cuáles la pena señalada por la Ley al de-

lito CURY, 7 6 3 ; en cambio, MATUS /VAN WEEZEL, Comentario, 3 3 1 , notratan explícitamente a la pena au-mentada o rebajada en virtud de lacalificación o del privilegio como "lapena señalada por la ley", sino comouna que resulta de la "alteración" dela que la Ley señalaba, alteraciónque, sin embargo, debe operar "an-tes de proceder a la determinaciónlegal", con lo que el resultado mate-rialmente es el mismo). En cambio,si no se trata de una calificación oprivilegio sino de una agravante oatenuante de efectos excepcionales,el problema del orden de aplicaciónsí se presenta.

Aunque la cuestión del ordende aplicación de las rebajas y au-mentos de pena dispuestos por di-versas reglas de alteración o de con-creción del marco pena abstractose tratará al examinar cada regla, lorelevante aquí es destacar que, comoseñala CURY, "la distinción entrecalificantes y privilegiantes, por unlado, y agravantes y atenuantes, porel otro, suele presentar dificultadesen la práctica" (CURY, 4 7 3 ) . Así, porejemplo, mientras ETCHEBERRY, III,1 0 3 - 1 0 4 ) trata a la agravación depena contemplada por el Art. 345para el aborto cometido por el fa-cultativo que abusa de su oficio,como una "calificación", POLITOFF /MATUS / RAMÍREZ, P E , 9 0 , en c am -

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bio, la tratan siempre como una"agravación" de pena basada en lamayor culpabilidad. Estas dificulta-des van asociadas, en relación con elprocedimiento de determinación dela pena, a la posibilidad de que seplantee un problema sobre el ordende aplicación de las mismas115. So-bre esta distinción, opina ETCHEBE-

RRY, II, 174, que se trata de figurascalificadas o privilegiadas cuandolas circunstancias "afectan a la pe-nalidad misma asignada al delito" yno "a la que en concreto va a corres-ponder al delincuente"; en cambio,las circunstancias "que afectan a lospartícipes y no a la escala penal mis-ma" serían atenuantes y agravantes,

115 En efecto, cuando (de modo coherente con la opinión de POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,

que se acaba de consignar) MATUS / VAN WEEZEL , Comentario, 368-369) tratan a laregla del Art. 331 del CP (que entienden como un "aumento de pena") como unaagravación de efecto excepcional (y no como una calificación), afirman consecuente-mente con ello que el "aumento" de pena se aplica recién después de las reglas de losArts. 65-68 bis, siendo que, si se tratase de una calificación, debería aplicarse antesde esas reglas (MATUS / VAN WEEZEL , Comentario, 331). Aunque no tiene relevanciaen relación con este asunto, no está demás aclarar que el Art. 331 del CP en realidad,más que aumentar la pena cuando concurra cierta circunstancia, parece tipificar unafigura distinta, cuya pena se calcula a partir de la señalada para otros delitos del mismopárrafo, aumentándola en un grado; la figura, en efecto, no consiste realmente en laejecución de aquellos otros delitos, bajo una circunstancia más grave —en este caso,que el sujeto activo reúna la calidad de maquinista, conductor o guardafrenos- sinoderechamente en conducta -"el abandono intencional"- distinta de las establecidaspara las figuras básicas —"destrucción" o "descomposición" de la vía férrea, "colocaciónde obstáculos"—, configurando entonces un delito de omisión —que valorativamente, entodo caso, también abarcaría, castigándolos con la pena agravada, a los descarrilamien-tos activos causados por esos sujetos cualificados-; siendo así, a esa figura autónoma,evidentemente el "aumento" de pena, que recién constituye "la pena señalada por la leyal delito", debe necesariamente operar antes que cualquier modificación de la mismadispuesta por una regla de determinación de la pena. Pero todo ello, por lo demás, sólotiene interés teórico o conceptual, desde que -como explica ETCHEBERRY, III, 32 3 - ,el Art. 331, junto a las demás disposiciones del párrafo 16 del Título VI del Libro IIdel CP, deben entenderse derogadas por los Arts. 105 y ss. de la Ley de Ferrocarriles(texto definitivo fijado por D. 1.157 de Fomento, de 1931), que reglamenta las mis-mas figuras, junto a algunas otras, en general con mayor pena; de hecho, la figura delArt. 331 del CP está regulada ahora por el Art. 115 de la Ley de Ferrocarriles, perosin establecer un aumento de penas sino una mera remisión a las penas señaladas paraotras figuras, de modo que menos dudas pueden caber ahora de que se trata de unafigura autónoma, y de omisión.

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que deben considerarse dentro delefecto general de las circunstanciasmodificatorias116. También paraCURY, 7 6 3 , 4 7 3 , las atenuantes yagravantes no afectan la "configu-ración" de la pena, sino que sóloactúan "cuando ya está fijada", perola diferencia entre ellas y las califi-cantes y privilegiantes debe atendera si las circunstancias "se incorporanal tipo del hecho delictivo" o no, sibien admite que la cuestión requiereun análisis caso a caso (en sentidosimilar define a los tipos calificadosy privilegiados NOVOA, I, 3 0 7 , perosin identificar el problema de sudiferenciación con las atenuantes oagravantes). Por último, no obstantereconocer las dificultades que pue-den plantearse al distinguirlas, paraMATUS / VAN WEEZEL, Comentario,

331, sí sería claro que configuranuna calificante o privilegiante "lascircunstancias que obligatoriamen-te "determinen una alteración delmarco penal atribuido por la Ley alhecho""117 (la cursiva está en el ori-ginal).

En mi opinión, la dificultadpara encontrar un criterio mate-rial, coherente con el sistema delCP, con el cual distinguir califican-tes/privilegiantes de agravantes/atenuantes ya deriva del hecho deque el CP considera a las mismascircunstancias, a veces como cali-ficantes/privilegiantes (al incorpo-rarlas en una descripción típica yasociarles un marco penal distinto),y otras veces agravantes/atenuantes(al simplemente listarlas en una

116 En todo caso, debe notarse que esta diferenciación, no obstante hacer referencia aldelito y a la persona del delincuente, no sería simétrica con la que el Art. 64 del CPhace entre circunstancias objetivas —relativas al hecho— y circunstancias personales-que afectan al delincuente-, pues para ETCHEBERRY, I I I , 52 y ss.), por ej., el homicidiocometido con premeditación es un homicidio calificado -y no uno "agravado"- aúncuando la circunstancia agravante "premeditación" sea una circunstancia personal (v.ETCHEBERRY, I I , 29), es decir lo "personal" de una circunstancia, para los efectos delArt.. 64 (incomunicabilidad) no debe entenderse en el sentido de que tal circunstanciaafecta sólo a la pena "que en concreto va a corresponder al delincuente", que sería lodistintivo de las atenuantes y agravantes vis-h-vis las privilegiantes y calificantes. Enel caso del parricidio, ni siquiera se plantea la cuestión, pues ETCHEBERRY, I I I , 68),deja claro que lo considera una "figura diferente", y no "una forma más de homicidiocalificado".

117 Lo que no se compadece con el tratamiento que ellos dan al aumento (obligatorio) depena dispuesto por el Art. 331 (v. supra, n. 115), ni alude a un criterio material queexplique esa conclusión.

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disposición separada de los tiposy asociar un efecto, generalmenteen los Arts. 65 y ss., a su concu-rrencia). Más aún, si se observa latécnica con la que la Ley supuesta-mente "incorpora" la circunstancia"al tipo del hecho delictivo" (parautilizar la expresión de CURY),

por ej. las calificantes del homici-dio en el Art. 391, inc. Io , resultaque no se diferencia en nada de laque en ciertos casos de supuestas"agravantes especiales" se usa paraasociarlas a determinados delitos alos que serán aplicables, por ej., lascircunstancias agravantes (que co-inciden con tres de las calificantesdel homicidio) de las lesiones, enel Art. 4 0 0 (que, para ETCHEBERRY,

I I I , 1 2 5 , POLITOFF / GRISOLÍA / B US-

TOS, 2 2 8 , y POLITOFF / MATUS / R A -

MÍREZ, P E , 1 3 4 1 1 8 , efectivamente setratan de agravantes especiales y node calificantes; mientras que paraGARRIDO, I I I , p. 1 7 4 , en cambio,

se trata de "verdaderas calificantesdel delito"). Entonces, la distinciónentre unas y otras parece en buenamedida contingente, y la califica-ción de una de estas reglas comoconstitutiva de una figura califica-da o privilegiada, o de una agrava-ción o atenuación especial, parecedepender, en la práctica (como enel diferente trato dado al Art. 391,inc. I o , y al Art. 400), de si el res-pectivo precepto legal construye unmarco penal propio o si sólo dispo-ne que debe aumentarse o rebajarsela pena. La consecuencia de ello esque, sólo "señala una pena al deli-to", como base para la aplicaciónde las reglas de determinación dela pena, la disposición que sigueel primer camino; la que sigue elsegundo, en cambio, regularmen-te será tratada como una regla dedeterminación de la pena119, queentrará en el juego con las demás,con las eventuales complejidades

118 Sosteniendo, sin embargo, que el aumento de pena debe ser "previo a la determi-nación legal y judicial", lo que contrasta con la tesis defendida por MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 3 6 8 - 3 6 9 ) , ("si concurren [con una "hipótesis especial deagravación"] circunstancias modificatorias comunes en el caso concreto, primeroes necesario calcular el grado de penalidad conforme a las reglas generales de losarts. 6 5 - 6 8 bis").

119 Las excepciones que se encuentran en la doctrina (que varían según el autor de quese trate), como la rebaja de pena del Art. 300 , a la que ETCHEBERRY, como se vio,considera un tipo privilegiado (y no una atenuación especial), no son reconducibles aun criterio material común con los casos en que la diferenciación sigue aquel criteriomás contingente identificado en el texto principal; es decir, en buena medida aparecencomo opiniones puramente intuitivas.

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que ello acarreará a la hora de defi-nir el orden de aplicación de unasy otras120.

Así, las dificultades para identi-ficar un criterio material consistente,que permita identificar claramentedeterminados aumentos y rebajasde pena como reglas que determi-nan "la pena señalada por la Ley aldelito", distinguiéndolos de otrosaumentos y rebajas que sólo cabríaconsiderar como agravantes y ate-nuantes de efecto especial, puedellevar a la conclusión de que la penaseñalada por la Ley al delito, comobase sobre la cual deben aplicarsetodas las reglas de determinación dela pena, sólo está constituida por elmarco penal expresamente construi-do por el legislador (no aquel cuyaconstrucción se encomienda al tri-bunal, por medio de los aumentos orebajas) para la figura básica, o, ensu caso, para las figuras calificadas oprivilegiadas a las que sí se les asignóun marco penal propio, por el mis-mo legislador. Así, por más que unasrebajas y aumentos parezcan respon-der a una decisión legislativa íntima-

mente ligada a la naturaleza del tipopenal, o a la específica gravedad delinjusto penal que se quiere conmi-nar con una pena diversa de la figu-ra "básica", estos criterios materialesno serían suficientes para entenderque para el delito cometido bajoesas circunstancias la "pena señaladaal delito" es una propia, distinta dela señalada para la figura básica. Sinllegar a decirlo de ese modo, a unaconclusión más o menos así lleva ladecisión de parte de la doctrina deconsiderar que "la pena señalada porla ley" a unas las lesiones simplemen-te graves cometidas con alevosía essólo la pena de las lesiones graves, delArt. 397, N° 2o, sobre la cual habráque realizar los aumentos y rebajas,de efecto especial y ordinario, que co-rrespondan a las circunstancias con-currentes, entre ellas, la alevosía (pormás que tenga un efecto especial,regulado por el Art. 400), mientrasque se considera que la pena "seña-lada por la ley" al homicidio cometi-do con alevosía es ciertamente la delhomicidio calificado, del Art. 391,N° Io , por la pura y simple razón deque el legislador se molestó en seña-

120 Por cierto, esta definición formal de lo que se entiende en el CP por "pena señaladapor la ley al delito", no prejuzga sobre lo que, materialmente, a efectos de la aplicaciónde la garantía constitucional de la legalidad de las penas, debe entenderse por "penaseñalada por la ley al delito", para decidir que, en ciertos casos, la ley no ha señaladopena a las formas imperfectas de ejecución o a las formas de intervención diversas dela autoría (v. infra, Art. 59).

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lar un marco penal para el caso enaquella circunstancia concurra en unhomicidio, mientras que no lo hizocuando la misma circunstancia con-curra en unas lesiones, caso en quese conformó con entregar esa tarea(si bien indicándole precisamentecómo hacerlo) al tribunal.

Y si bien ello parece tender aigualar a todas las reglas que alterano concretan el marco penal "señala-do por la Ley al delito", con el con-siguiente problema de definición delorden de aplicación de unas y otras,nada impide, en realidad, entrar ahacer distinciones entre esas reglas,basadas en razones materiales de laíndole señalada (por ejemplo, la es-pecífica gravedad que una circuns-tancia aporta al injusto, o su íntimarelación con el tipo penal), o de otraíndole (v. infra, el apartado siguien-te) para deducir de unas y otras queunas reglas deben aplicarse primero,y otras después, de modo de llegar aresultados coherentes con las razonesmateriales que le dan sentido a talesrebajas o aumentos de pena. A con-tinuación se abordará ese examen.

III. Orden de aplicación de lasreglas que alteran y concretan la penaseñalada por la Ley al delito

El ya reiteradas veces mencio-nado problema del orden de apli-

cación de las reglas que alteran oconcretan el marco penal abstracto(el "señalado por la Ley al delito") seda en varias constelaciones de casos,entre ellas: Io los delitos con mar-cos penales abstractos del tipo de losregidos por el Art. 68, cuando con-curra una pluralidad de agravantes,sin atenuantes, por un lado (lo quepermite subir la pena en un grado, apartir del máximo del marco penaloriginal), con una circunstancia a laque otra regla asocia el efecto de re-bajar la pena en uno o más grados,por el otro; 2o, los delitos con mar-cos penales abstractos del tipo de losregidos por el Art. 66 ó 68, cuan-do concurra una sola agravante, sinatenuantes, por un lado, con unacircunstancia a la que la Ley aso-cia el efecto de rebajar la pena enuno o más grados, por el otro; 3O,pero sólo si se sigue la tesis (acogi-da por una parte de la jurispruden-cia, pero rechazada por la doctrina;v., por todos, NOVOA , I I , 3 5 7 - 3 5 8 ;

MATUS , Comentario, 404) de quelos aumentos de pena se calculandesde el grado máximo del marcopenal, todos los casos en que en undelito con marco penal compuestoconcurran circunstancias a las quela Ley asocia un aumento de pena,por un lado, con circunstancias alas que la Ley asocia una rebaja depena o una concreción del marcopenal hacia abajo (excluir el grado

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máximo, o escoger necesariamenteel grado mínimo): 4o, los delitoscon marco penal compuesto de doso más penas, a los que en virtud delArt. 75, deba considerarse como "eldelito más grave", con el que otromenos grave entra en concurso idealo medial, en los que concurra ade-más una circunstancia a la que laLey asocia una rebaja de pena o unaconcreción del marco penal haciaabajo.

El problema no se da, sin embar-go, como se verá, cuando del tenorliteral de la disposición que establecela rebaja o aumento de efecto espe-cial (por ej., el Art. 72, y, categóri-camente, el Art. 449, incs. Io y 2o),queda claro que su sentido es que larebaja o aumento opere recién unavez que se ha dado aplicación a lasdemás reglas (Arts. 65 a 68 bis) quedefinen el marco penal concreto. Ytampoco se da en las constelacionesdel tercer tipo (N° 3o) de las indica-das más arriba, si se parte de la base(como la doctrina lo entiende) deque los aumentos de pena, para losdelitos con marco penal compuesto,


se deben efectuar construyendo unnuevo marco agravado, que constede tantos grados como el marco ori-ginal.

La doctrina no se ha ocupadode forma sistemática del problemadel orden de aplicación de las di-versas reglas de determinación dela pena, si bien algunos criterios haformulado. Para examinarlos, puedepensarse en un ejemplo concreto enque el problema se presenta: cuan-do en un delito con marco penalcompuesto (como el robo con vio-lencia o intimidación en las perso-nas) concurren una atenuante deeximente incompleta privilegiada(Art. 73, por ejemplo, por imputa-bilidad disminuida121) y una agra-vante (con el efecto del Art. 68, inc.2o, o del Art. 67, inc. 2o -según elorden que se siga-), la pena máximalegalmente posible será claramentedistinta según el orden en que seapliquen las dos reglas: 10 años depresidio mayor en su grado míni-mo, si se aplica primero el Art. 68,inc. 2o (que excluye el grado míni-mo de la pena designada por la ley,

Si se acepta que, también en este caso (y no sólo en el de las atenuantes que "enumeranrequisitos") es aplicable dicha disposición, como lo defienden, acertadamente, en miopinión, ya GARRIDO,passim; y, más tarde, en GARRIDO, 1 , 1 8 6 - 1 8 7 ) ; así como POLITOFF

/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 4 y n. 1 2 3 ) ; y MATUS / VAN W EEZE L, Comentario, 3 8 1 ) ,

(cfr., en contra, CURY, 4 7 8 ; ETCHEBERRY, II, 1 9 ) .

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resultando un nuevo marco penalde presidio mayor en su grado me-dio a máximo, a partir de lo cual,en seguida, el Art. 73 hace rebajarla pena en a lo menos un grado, alpresidio mayor en su grado míni-mo) y cinco años de presidio me-nor en su grado máximo (suscep-tible de cumplimiento en el mediolibre, a través de libertad vigilada),si se aplica primero el Art. 73 (queconduce a "la pena inferior [en a lomenos un grado] [...] al mínimo delos señalados por la ley", a partir dela cual, en seguida, el Art. 67, inc.2o, fuerza a imponer la pena en sumáximum)}11

Un primer criterio para resolvereste problema parece desprenderse,como se señaló más arriba {supra,"II. Determinación legal e individua-lización judicial.. de la clasifica-ción de las reglas de determinaciónde la pena, entre determinación legal

e individualización judicial, si a esadiferenciación se asocia un orden deaplicación de las reglas, por defecto(es decir, salvo que una regla expresaaltere dicho orden), como si de dosfases claramente definidas se tratase.En este caso, con todo, sólo queda-ría resuelto el problema para quie-nes supongan que precisamente elArt. 7 3 y el Art. 6 8 , inc. 2 O (o 6 7 ,inc. 2o) son de distinta clase, por ej.,el primero de ellos, de determina-ción legal, y el segundo, de indivi-dualización judicial, como parecenentenderlo POLITOFF / MATUS / RA-MÍREZ, P G , 4 9 7 - 4 9 8 ) , para quieneslos Arts. 72 y 73 son "factores dealteración de la pena señalada porla Ley al delito", que incluso operan"antes de proceder a la determina-ción legal" -según grado de ejecu-ción y forma de intervención-, y encualquier caso antes de la individua-lización judicial de la pena, aclaran-do que, en los casos del Art. 73 del

122 El problema también se presenta si, en el mismo delito de robo con intimidación o vio-lencia, cometida por un autor con imputabilidad disminuida, concurre una pluralidadde agravantes (con el efecto del Art. 68, inc. 4 o , o del Art. 67, inc. 5o -según el ordenque se siga-), caso en que la pena máxima legalmente posible resultante de aumentary disminuir la pena, cada vez en un grado, será claramente distinto según el orden enque se apliquen las dos reglas: 20 años de presidio mayor en su grado máximo, si seaplica primero el Art. 68, inc. 4o (que lleva a "la pena inmediatamente superior engrado al máximo de los designados por la ley", a partir de la cual, en seguida, el Art.73 hace rebajar la pena en a lo menos un grado); y 10 años de presidio mayor en sugrado mínimo, si se aplica primero el Art. 73 (que conduce a "la pena inferior [en alo menos un grado] [ . . . ] al mínimo de los señalados por la ley", a partir de la cual, enseguida, el Art. 67, inc. 5o , hace subir la pena en un grado).

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CP "la pena señalada por la Ley . ..se modifica una vez que se determi-na el grado de desarrollo del delito[para todos los intervinientes, si esjustificante incompleta] [...o] unavez determinado tanto el grado dedesarrollo del delito como el de suparticipación [respecto de aquél enquien concurra una causa de excul-pación incompleta]" y que "el juezdebe [...] imponer una pena al me-nos inferior en un grado [...] y des-pués, hacer las rebajas y aumentosque correspondan según la regla delArt. 67" (ibid., p. 534), todo lo cualllevaría, en el ejemplo propuesto, auna pena máxima legalmente posi-ble de cinco años de presidio menoren su grado máximo.

En cambio, el problema no po-dría quedar resuelto a través de lamera diferenciación entre una fasede determinación legal y otra de indi-vidualización judicial, para quienes,como MAÑALICH, 4 5 ) o VAN WE E -ZEL123, entienden que una y otra sonreglas de determinación legal


Sin recurrir a esa diferenciación,sino simplemente a la que distingueentre circunstancias modificatoriascon y sin "efecto especial" (sí ten-dría este efecto especial el Art. 73, aldisponer una rebaja en al menos ungrado, asociado a la atenuante delArt. 73), ETCHEBERRY, II, 189-190,sostiene que debe primero aplicarselas reglas de los Arts. 62 a 68, refe-ridas a las circunstancias que no tie-nen efecto especial, para "después dedeterminada provisionalmente unapena de conformidad con ellas, con-siderar las circunstancias modificato-rias especiales, haciéndolas producirsu efecto propio", lo que conduciríaa invertir el orden propuesto por Po-LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 9 7 -498, 534, para imponer, en el ejem-plo propuesto, como máxima penalegalmente posible, la de 10 años depresidio mayor en su grado mínimo.Coinciden con el orden de aplicacióndefendido por ETCHEBERRY, VAN WEE-ZEL, 1 9 9 7 , 5 0 0 , y MATUS / VAN WEE-ZEL, Comentario, 363, para quienes:"[l]o que en consecuencia correspon-

123 Para quien, si bien no serían reglas de determinación las que "permiten" rebajas oaumentos de pena cuando concurre una pluralidad de atenuantes o de agravantes,sí lo serían las que imponen un resultado, sin dejar lugar al ejercicio de una facultaddiscrecional, como los Arts. 67, inc. 2o y 68, inc. 2° (VAN WEEZEL, 1997, 469 y ss.);de modo que en el ejemplo propuesto en el texto principal, siendo ambas reglas, reglasde determinación legal, tampoco para VAN WEEZEL la diferenciación entre éstas y lasreglas de individualización judicial aportaría algo en términos de definir un orden deaplicación, por defecto.

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de hacer, es efectuar la compensaciónracional entre las circunstancias deeficacia normal y, una vez obtenidode esta forma el grado de penalidad,aplicar las rebajas o aumentos que laLey imperativamente atribuye a lascircunstancias de eficacia extraordi-naria", ofreciendo como argumentopara interpretación sistemática, elArt. 449, inc. 2o, del CP, que estable-ce expresamente, para un caso especí-fico de agravante "de efecto extraor-dinario", la necesidad de determinarprimero la pena concreta, para luegoefectuar el aumento de pena124).

La jurisprudencia en algunaoportunidad ha resuelto los proble-mas de indeterminación del ordende aplicación de reglas de determi-nación de la pena recurriendo a un

principio pro reo. Así lo hace, porej., una decisión de la Corte de Ape-laciones de Iquique (en sentencia de17 de diciembre de 1942, GT 1942-2:144, citada por ETCHEBERRY, D P JII, 193), al realizar primero la reba-ja de pena del Art. 68, inc. 3o, pararecién después proceder al aumentoen dos grados, calculado a partir delas penas del hurto, que una Ley es-pecial disponía para el depósito enprenda de especies hurtadas, con elargumento de que es un "principiogeneral de nuestra legislación", tan-to en materias substantivas comoprocesales, que en caso de conflictosde leyes o de opiniones de los jue-ces, o en las cuestiones obscuras odudosas, hay que preferir la inter-pretación más favorable al reo (encambio, en su síntesis de este fallo,

124 Lo que contrasta con la postura defendida por POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG 534;y PE, 134, en este caso, opinando que la rebaja especial del Art. 400, para las lesiones,también opera "previo" a los demás factores de determinación de la pena), y parececontradecir el tratamiento que aquellos autores (MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,331) dan a los Arts. 72 y 73 como "factores de determinación legal de la pena", quemodifican "la pena señalada por la ley al delito, para los efectos de la posterior deter-minación judicial", modificación que, entonces, produce su efecto necesariamenteantes de dicha determinación judicial, "una vez que se determinó el grado de desa-rrollo del delito [.. . ] [y, en su caso, la forma de] participación en él". En todo caso,en el caso particular del Art. 73, sostienen (ibíd., p. 382) que si bien "la rebaja tieneefecto extraordinario, por lo que no concurre a la compensación racional y se aplicadespués de determinada la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70", en caso deconcurrir en el hecho una pluralidad de agravantes, sin más atenuantes, el tribunalpierde la facultad de aumentar la pena en un grado (si concurre) y después reducirla"debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la señaladaabstractamente por la ley al delito".

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ETCHEBERRY sugiere, erradamente enmi opinión, que conforme a la ratiodecidendi de ese fallo, precisamenteése es el orden correcto -primero seconsidera a las circunstancias modi-ficatorias de efecto ordinario, y re-cién después a las de efectos extraor-dinarios- sin advertir que la C. deIquique aprueba dicho orden sóloen la medida que, en este caso par-ticular, resulta más favorable al reo).También la Corte Suprema ha obra-do en alguna oportunidad confor-me a este principio, reconociendo lafalta de regulación expresa del ordende precedencia en la determinaciónde la pena, por ej., entre el Art. 74(o la agravación para la reiteraciónde crímenes o simples delitos de lamisma especie -actual Art. 351 delCPP-) y la rebaja de pena que el tri-bunal puede efectuar en aplicacióndel Art. 67, y resolviendo en tal casoconforme al orden más favorable alreo (sentencia de la Corte Suprema,contra Armando Fuentes y otros,1932, RDJ XXIX, 1 - 3 6 3 , citada porETCHEBERRY, D P J I I , 1 9 4 , 1 0 0 ) .

En mi opinión, la solución aeste problema no puede despren-derse, en primer lugar, de la distin-ción -que por lo demás la doctrinaha aplicado, en general, de formapoco precisa- entre determinaciónlegal e individualización judicial dela pena. Tampoco es convincente la

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tesis de ETCHEBERRY, II, 189-190),conforme a la cual en todos los casoshay que aplicar primero las circuns-tancias modificatorias de efectos or-dinarios y, luego, las de efectos es-peciales; ello parece inspirarse en uncriterio pro reo, como parece inferir-se de alguna de las hipótesis usadasa modo de ejemplo (o usadas, en sucaso, como base para un argumentosistemático, como lo hacen MATUS /VAN WEEZEL, Comentario, 3 6 3 , conel Art. 449, inc. 2o), criterio que sinembargo, no avalaría el resultado alque este orden conduciría en casoscomo el que ha servido de ejemplo.Y el problema, en tal caso, no radicaen que, alguna vez, la solución resul-te menos favorable para el reo, sinoen la falta de fundamento claro parapreferir precisamente ese orden deaplicación igual para todos los casos.De hecho, también parece incorrec-ta la solución que pretende erigir elprincipio pro reo como una normade clausura de la equivocidad de laley, al oponerse a la facultad de lostribunales de interpretar la Ley sis-temática o ideológicamente, dentrodel marco de los sentidos posiblesdel tenor literal de la Ley (única li-mitación impuesta por el principiode legalidad penal, en este caso).

Por todo ello, lo más indicadoparece resolver el orden caso a caso,según si del tenor literal o de la ra-

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en su defecto, se desprendecon claridad que el sentido del pre-cepto que establece un especial efec-to agravatorio o atenuatorio parauna determinada circunstancia, esque debe operar sobre una pena yadeterminada en concreto (hasta an-tes de aplicar el Art. 69), o sobre elmarco penal abstracto.

Así, por ejemplo, tanto el te-nor literal del Art. 72, como el delArt. 449, incs. 1 ° y 2o, dan cuenta deque el sentido de la norma es aplicarel especial efecto agravatorio sobreuna pena previamente determinadaconforme a las reglas que definen losefectos generales de las circunstan-cias atenuantes y agravantes (salvoel Art. 69, que necesariamente debeoperar al final). Lo propio ocurre enel caso de la regla del Art. 351, in.2o, del CPP (v. "Comentarioprevio a los Arts. 74 y 75",

Menos claro es el tenor literaldel Art. 73 para dar cuenta de susentido; así, por ejemplo, si la re-ferencia hecha por esta disposicióna que las rebajas en grado se deben

efectuar a partir del "mínimo" delos "señalados por la ley", podría su-gerir que, en los delitos con marcopenal abstracto compuesto de variosgrados, debe calcularse la rebaja pre-cisamente a partir del grado míni-mo de dicho marco (y no del gradomedio de marco, si, por ej., prime-ro se le dio, a una única agravante"ordinaria", el efecto de excluir pre-cisamente aquel grado mínimo)125,debiendo postergarse entonces laaplicación de las reglas que tiendena concretar el marco penal, para elpaso siguiente (paso en que la penaquedará acotada al máximum delnuevo marco, que necesariamenteconsta de un solo grado), lo ciertoes que aquella referencia pierde todacapacidad de orientar el procedi-miento si, junto al Art. 73 concurre,por ej. el Art. 68, inc. 4o, que tam-bién contiene una referencia similar,pero competitiva con la anterior: lapena debe elevarse, en este caso, des-de el grado "máximo de los designa-dos por la ley".

En este y en otros casos en losque, del tenor literal de la disposi-ción que establece un especial efecto

125 Ese argumento parecen emplear MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 82 ) , para daraplicación primero, a la regla del Art. 73 , que haría perder al juez la facultad de aumentarla pena en un grado (si concurre una pluralidad de agravantes, sin más atenuantes) ydespués reducirla "debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en ungmdo a la señalada abstractamente por la ley al delito" (la cursiva está en el original).

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para una determinada circunstanciamodificatoria, no se desprenda cla-ramente un orden de aplicación, laratio legis puede aclararlo. Así, en al-gunos casos, una "circunstancia" deefecto especial agravatorio tiene elclaro sentido de asignar a una figu-ra especialmente grave (como en elcaso del Art. 400, para las lesionescometidas por premio o promesa re-muneratoria, por medio de veneno ocon ensañamiento126) una pena dis-tinta ya en primer lugar, para efectospreventivo-generales, si se entiendeque la conminación penal (cons-truida precisamente con la penaasignada por la Ley al delito) fun-damentalmente tiene finalidades deprevención general. En otros casos,una "circunstancia" de especial efec-to atenuatorio, a veces puede tener elsentido de asignar a una figura menosgrave (por ej., el tráfico de sustancias

estupefacientes que no tengan losefectos descritos por el inc. Io delArt. Io de la Ley N° 20.000, que,conforme al inc. 2o del mismo Art.,puede ser castigado con una pena in-ferior en un grado) una conminaciónpenal moderada, atendida la menornecesidad preventivo general; perotambién, otras veces, puede tener elclaro sentido de ofrecer el autor quecumpla con sus presupuestos (comoen el caso del Art. 142 bis, que per-mite reducir en uno o dos grados lapena del secuestro o sustracción demenores, cuando se devuelva a lavíctima libre de todo daño) un trata-miento sensiblemente privilegiado,a cambio de ello, por razones polí-tico-criminales que tienen demasia-da importancia para hacer diluir talprivilegio al hacer concurrir la rebajacon otras circunstancias, agravantes.En ambos casos, entonces, lo más

126 Lo que POUTOFF / MATUS / RAMÍREZ, P E , 1 3 4 ) también parecen reconocer cuando(en contradicción con el orden de aplicación propuesto, con alcance general, porMATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 6 3 ) , precisamente defienden que el aumento depena del Art. 400 (aun sin necesidad de considerarlo como constituyendo una figuracalificada, lo que en este caso termina siendo una cuestión nominal) debe aplicarseantes que cualquier otra regla de determinación legal o judicial de la pena. En cam-bio, cuando ETCHEBERRY, II I , 1 2 5 ) , también considera el aumento de pena como unamera "agravante" (no una calificante) con "particular efecto agravatorio", y a falta dereferencia expresa en contrario (a diferencia de lo que sí hacen POUTOFF / MATUS /

RAMÍREZ), entonces hay que entender que también a ella se aplica aquello de que "esnecesario aplicar primeramente dichas reglas [las de los Arts. 62 a 68] [. . .] y despuésde determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas, considerar lascircunstancias modificatorias especiales, haciéndolas producir su efecto propio" (ET-CHEBERRY, I I , 1 8 9 - 1 9 0 ) .

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coherente con la ratio legis es enten-der que la "circunstancia" de efectoespecial debe ser aplicada primero,para recién después, a partir de lapena asignada a efectos de preven-ción general o de consideracionespolítico criminales, hacer intervenirlas circunstancias modificatorias quevienen a adecuar la pena al específiconivel de injusto y de culpabilidad delhecho, en concreto127.

El mismo tipo de consideracio-nes materiales (y no el orden en queaparecen en la secuencia de Arts. delCP, como podría pretenderse) debellevar, en mi opinión, a dar aplica-ción preferente a las reglas de losArts. 51a 54, por sobre otras, comopor ejemplo, la del Art. 75, para losconcursos ideales o mediales, o lasque disponen o permiten aumen-tos pena. Y es que en aquellos ca-sos no se trata ni siquiera de ciertas"circunstancias" que simplementeaumenten o disminuyan el conteni-do de injusto o la culpabilidad, sinoprácticamente de figuras distintas(s i , p o r e j . , c o n CURY, 5 5 0 . 5 8 4 , s e

entiende que el delito frustrado y la

tentativa, por una parte, y la com-plicidad y el encubrimiento, porla otra, constituyen figuras típicasdistintas, constituidas a través detipos subordinados o complemen-tarios, que se asocian al tipo de au-tor de delito consumado, para dartipicidad al hecho), de modo que,sin ser "tipos privilegiados", por laconcurrencia de un elemento quedisminuya el injusto, prácticamen-te puede entenderse que son figurasa las que la Ley les señala una penapropia, calculada (antes de consi-derar cualquier otra circunstancia)mediante las reglas de los Arts. 5 1 a54. Y si esto no llegó a ser afirmadoal definir el concepto de "pena seña-lada por la Ley al delito" {supra, altratar sobre él), no había otra razónque no fuera el hecho de que el len-guaje empleado por estos preceptos,formalmente da a entender que la"pena señalada por la Ley al delito"no es la que resulta de esas reglas,sino la que se asigna a la respectivafigura consumada cometida por au-tor, es decir, la que el Art. 50 ofrececomo punto de partida para todoslas reglas siguientes, entre ellas, pre-

27 No se me escapa que estas consideraciones bien podrían constituir razones para mate-rialmente considerar a estas reglas como constitutivas de tipos calificados y privilegia-dos; pero ya ha quedado claro que esta cuestión termina siendo más bien nominal yclasificatoria, si el efecto relevante (el orden de aplicación de las diversas regla, cuandoestá en juego la posibilidad de un resultado diverso) queda subordinado a estas razonesmateriales.

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cisamente las que ahora se comen-tan128. El resultado, con todo seráel mismo: el efecto establecido porestas reglas debe considerarse antesque cualquier otra, con las trascen-dentales consecuencias que ello tie-ne en el resultado final (por ej., elcómplice de un doble homicidio ca-lificado -si se acoge la tesis de que elconcurso ideal homogéneo cae bajo laregla del Art. 75, v. infra, "Comen-tario al Art. 75"129- será castigadocon presidio mayor en su grado mí-nimo, y no con presidio mayor ensu grado máximo, como resultaríasi se aplicara, en cambio, primero el

Art. 75, y recién después, el Art. 51-en este caso, la posibilidad de apli-car el Art. 74, como disposición másfavorable, resuelve sólo en parte elproblema, en la medida que el resul-tado seguirá siendo más severo quecon la primera solución-).

En otros casos, la ratio legis exi-girá que el orden de aplicación dedos reglas de determinación diversasno altere la debida proporcionalidadentre la pena y la culpabilidad delautor por el injusto130. Y específica-mente en los casos en que es aplicableel Art. 73, la atenuante de eximente

128 Lo que no obsta, como se señaló al tratar sobre la "pena señalada por la ley al deli-to", a la necesidad de entender, materialmente, que, para los efectos de la garantíaconstitucional de la legalidad de las penas (Art. 19, n° 3, inc. 7o, de la CPR) "la penaseñalada por la ley al delito", para las formas imperfectas de ejecución y las formas deintervención distintas de la autoría, es la que resulta de las rebajas de pena dispuestaspor los Arts. 51 a 54 del CP, o, en su caso, la especialmente conminada por la ley enciertos caso (como en el Art. 498, para la complicidad en las faltas), de modo que, loscasos de formas imperfectas de ejecución y de formas de intervención distintas de laautoría, no sujetos expresamente a esas reglas o penas, debe entenderse que no tienenseñalada por la ley una pena (v. infra, Art. 59).

129 Tesis defendida por CURY, 666, (si bien criticando de lege ferenda el diverso tratamientoque tendría quien da muerte a las mismas personas mediante acciones sucesivas) y porETCHEBERRY, II, 1 2 1 ; y re cha zad a p or GARRIDO, II, 4 5 3 y p or NOVOA, II, 2 3 2 ) .

130 Así, por ejemplo, por razones de igualdad ante la ley y por exigencias del principiode culpabilidad (en la dimensión del mismo que prohibe imponer una pena superiora la que corresponde a la culpabilidad por el hecho), la rebaja extraordinaria de ungrado establecida por el Art. 21 de la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penaldel Adolescente debería operar después de la rebaja dispuesta por el Art. 68, inc. 3o,si el tribunal está dispuesto a efectuar la máxima rebaja de pena permitida por la leypor concurrencia de una pluralidad de atenuantes, sin agravantes; así, un adolescentecondenado por parricidio con tres atenuantes, sin agravantes, podría llegar a alcanzarel marco penal de 540 días a tres años -Art. 23, 3er tramo-, y no, en cambio, el marco

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incompleta tiene el sentido de señalaruna drástica reducción del injusto y/ode la culpabilidad, en circunstanciastan excepcionales, que "por poco"no los hicieron desaparecer por com-pleto; de modo que si ese efecto, porregla general (si no concurren otracircunstancias), se calculará desde elgrado mínimo, con la consecuenciade que la pena se alejará significativa-mente del grado máximo del marcooriginal (por ej., en un marco penalcompuesto de tres grados, como el delrobo con violencia o intimidación,la pena se alejará a lo menos en tresgrados del límite superior del marcooriginal), entonces parece contrarioal sentido de esa regla tan excepcio-nal, que, por efecto de concurrir una

pluralidad de agravantes de efecto or-dinario, la pena no sólo no se salgadel marco original hacia abajo, sinoque se mantenga, en su caso (para losdelitos que, como el del ejemplo, tie-nen señalada una pena compuesta detres grados), en el grado máximo deaquél marco, haciendo prácticamen-te desaparecer el excepcional efectoatenuatorio buscado por el Art. 73.La aplicación del Art. 73, antes quela de la regla de agravación de la penafundada en la concurrencia de unapluralidad de agravantes de efectoordinario, resulta en ese caso, enton-ces, no de una dudosa invocación delprincipio pro reo, sino de que la ratiolegis sugiere que ese es el sentido de ladisposición.

Continuación nota 130

penal de 3 años y un día a 5 años -Art. 23, 2o tramo-, que resultaría de la aplicacióndel Art. 67, inc. 4o, si la rebaja del Art. 21 del CP se considera "antes" que las reglassobre el efecto de las circunstancias modificatorias, caso en que la pena del adolescentesería de la misma extensión que su co-autor mayor de edad, al que el tribunal tam-bién quiera conceder el máximo efecto atenuatorio permitido por la ley en la mismahipótesis, lo que demostraría que no se ha tenido en cuenta la menor culpabilidaddel primero. Podría pensarse que esta solución es contradictoria con el primer criterioinformador de la ratio legis mencionado en el texto principal: los aumentos o rebajasque indican una especial penalidad para figuras privilegiadas o calificadas, a efectos deprevención general, deben operar primero; pero lo cierto es que la rebaja del Art. 21 dela Ley N° 20.084 no puede entenderse como un privilegio asociado a una peculiaridadde las figuras delictivas cometidas por menores de edad, que disminuya la necesidadpreventivo-general de pena, sino más bien como una rebaja de pena basada en la menorexigibilidad de otra conducta (y con ello, menor culpabilidad) de los adolescentes, encomparación con la de los mayores de edad, menor exigibilidad que siempre deberíatraducirse en una menor pena que la correspondería al mayor de edad, si todo lodemás igual se mantuviese igual (por ej. concurrencia de igual número y entidad deatenuantes).

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También la ratio legis lleva aaplicar a los casos del inc. Io delArt. 351 del CPP, analógicamen-te, la misma solución expresamen-te contemplada por la Ley para losdel inc. 2o de dicha disposición, asaber, que el aumento de pena operarecién una vez que se han tomadoen cuenta las demás reglas de deter-minación de la pena (v. infra, "Co-mentario previo a los Arts. 74 y 75","///. Pluralidad de delitos")m.

Problemático, en cambio, es elestudio de la ratio legis de la agra-vación del Art. 75, para concluir sidebe operar antes o después que lasreglas que disponen rebajas especiales(como el Art. 73) o que concretan elmarco pena "hacia abajo" (como elArt. 66, inc. 2o, Ia parte). El proble-ma fue tempranamente tratado porETCHEBERRY, quien, admitiendo quela Ley no señala el orden de aplica-ción de ambos tipos de reglas, aprue-ba la tesis defendida por una decisiónde la Corte Suprema de 1951, queentendió, con carácter general, que

primero se aplica el Art. 75 y, luego,las reglas sobre efectos de las circuns-tancias modificatorias (una atenuan-te, en el caso planteado), pues si bien"el orden de prelación en el Códigoparecería dar preferencia a la aplica-ción de estas últimas reglas [las de losArts. 65 a 68], para pasar después a ladel Art. 75" (argumento que viene aasignar, entonces, al orden de apari-ción en el Código, un valor prima fa-cie para decidir el orden de aplicaciónde las diversas reglas -lo que ya es du-doso—), en este caso, sin embargo, "laestructura lógica de esta última regla[el Art. 75] exige darle precedenciasobre aquéllas, ya que se fundamentaen la comparación abstracta de las pe-nas señaladas por la Ley para los res-pectivos delitos concurrentes, y no delas penas impuestas específicamentea los reos de los mismos"132, afirma-ción, una vez más, demasiado generalpara hacerse cargo de las particulari-dades de cada conflicto de preceden-cia, donde, con frecuencia, la deci-sión de aplicar en primer lugar unaregla que "compite" con otra por la

131 En ese sentido, MATUS, S. n° de pág., afirmando que el aumento de pena dispuestopor (ambos incisos de) el Art. 351 del CPP debe hacerse a partir de la pena concretadeterminada, aplicando las circunstancias que sean del caso, de modo que, no con-curriendo circunstancias que modifiquen un marco penal compuesto de dos o másgrados, el aumento puede hacerse a partir del grado mínimo de éstos, asumiendo queéste corresponde a la pena determinada.

1 3 2 ETCHEBERRY, DPJ II, 128-129, comentando la sentencia de la Corte Suprema, en "Fiscocontra Vidaurre', RDJXLVIII, 4-23.

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aplicación precedente, justamente vaa alterar en alguna medida la formaen que la regla desplazada produce elefecto que la ley, en el caso ideal, leasignaba. Ello quedó claro al presen-tar el conflicto entre el Art. 68, inc.4o, y el Art. 73, cada uno de los cua-les, en el caso ideal, debía producir suefecto sobre la pena señalada en abs-tracto por la Ley al delito, elevando orebajando la pena a partir del máxi-mo o del mínimo, respectivamente,señalado por la Ley al delito; y en estecaso, como en el de los conflictos deprecedencia que afecten al Art. 75, elproblema no se resuelve recordandocómo se supone que una de las reglasen conflicto debía producir su efec-to si se la considera de forma aislada(tratándose del Art. 75, comparandoel marco penal abstracto señalado porla Ley al delito), sino examinando(a falta de un sentido claro derivadodel tenor literal) si de la ratio legis delas dos normas que compiten por laaplicación precedente, resulta que esmás importante preservar "intacto"el efecto buscado por la Ley para unade ellas que el que se buscaba para laotra. Así, en mi opinión, volviendo alconflicto de precedencia entre las re-glas que disponen rebajas especiales oque concretan el marco penal "haciaabajo", por una parte, y la del Art. 75,por la otra, el hecho de que aplicaresta última regla después que las pri-meras, con cierta frecuencia haga des-

aparecer el efecto de "absorción agra-vada" del Art. 75, cuando en virtudde ellas un marco penal compuesto(del "delito más grave") termina con-vertido en uno que consta de un sologrado (de modo que la "pena másgrave" será la única pena del marco),se convierte, a primera vista, a lo me-nos para esos casos, en un argumentoteleológico a favor de aplicar primeroel Art. 75. Sin embargo, lo cierto esque este efecto de absorción "agrava-da" desaparece con frecuencia, sin ne-cesidad de que concurran ese tipo dereglas atenuatorias, por simple hechode que el "delito mayor" tenga seña-lada una pena que consta de un sologrado, lo que pareciera demostrarque para el legislador (el mismo queconminó una serie de delitos con unapena que consta de un solo grado) elinterés en "agravar" la "absorción" depena en los casos de concurso ideal omedial, no es especialmente alto, con-siderando además que, cada vez queese único grado lo sea de una pena di-visible (lo que será la hipótesis, por le-jos, más frecuente), el Art. 69 de todosmodos permitirá al tribunal conside-rar el "segundo delito" como parte dela "extensión del mal producido porel delito", para que escale a una cuan-tía más alta dentro del mismo grado(v. infra, "Comentario al Art. 69").En ese contexto, podría parecer másreñido con la ratio legis de las reglasque disponen rebajas de pena de efec-

543


to excepcional, el que dicho efecto sevea en gran medida frustrado por laaplicación, en primer lugar, de la re-gla del Art. 75; como ocurriría, porejemplo, en caso de que quien ha co-metido un doble parricidio, sujeto alArt. 75 -es decir, a través del mismo"hecho"- (lo que supone acoger latesis que defiende la aplicabilidad delArt. 75 al concurso ideal homogéneo, v.infra, "Comentario al Art. 75"), ado-lezca de una patología síquica a la queel tribunal considera constitutiva deuna eximente incompleta de impu-tabilidad disminuida, por la que pre-tenda rebajar la pena, por ej., en tresgrados, por aplicación de la regla delArt. 73, cuyo efecto se verá sensible-mente reducido si sólo opera despuésde que el Art. 75 llevó la pena al pre-

sidio perpetuo calificado; y si bien elprocedimiento inverso, que rebajaríala pena en tal caso, hasta el presidiomayor en su grado mínimo, tambiénimpide "agravar" la absorción de penadel Art. 75, como se dijo, la extensióndel mal producido (dos personas, yno sólo una, murieron) podría per-mitir al tribunal llevar la pena haciala duración máxima de aquél únicogrado (5 años de presidio mayor ensu grado mínimo). La solución, entodo caso, en la medida que atien-de a qué procedimiento optimiza demejor manera las finalidades de cadaregla, dependerá de lo que ocurra concada una de ellas en cada caso, lo queimpide proponer una solución gene-ral (que tampoco viene exigida por eltenor literal de ninguna de ellas).

Artículo 51. A los autores de crimen o simple delito frustradoy a los cómplices de crimen o simple delito consumado, se impon-drá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por laLey para el crimen o simple delito.

COMENTARIO

Jaime Couso

GENERALIDADES SOBRE LOSARTS. 51 A 54

En estas cuatro primeras re-glas, aplicadas sobre el marco pe-

5 4 4

nal señalado por la Ley al delito(consumado y cometido en cali-dad de autor), los grados imper-fectos de ejecución (frustración ytentativa) y ciertas formas de in-

JAIME COUSO ART. 50

tervención distintas de la autoría—la complicidad (salvo en las hi-pótesis que, conforme al Art. 15,de todos modos "se consideran"como autoría) y el encubrimien-to—, determinan rebajas de pena,acumulables entre sí, que puedenalcanzar hasta 4 grados, todas cal-culadas desde el grado mínimo delmarco penal señalado por la Ley aldelito (Art. 61, regla 2a) o desdela única pena de que conste dichomarco. Este cálculo no ofrece difi-cultad alguna.

En todo caso, estas reglas sólorigen para los crímenes y simplesdelitos, como expresamente lo se-ñalan las disposiciones que las con-tienen.

Respecto de las faltas, en cam-bio, las formas imperfectas de eje-cución no son punibles (Art. 9o),salvo en el caso excepcional delhurto falta, al que el Art. 498 bis,inc. 2o , señala una pena especial,de modo que hay propiamente taluna regla de determinación de penaque atienda a su forma imperfectade ejecución.

Por su parte, la complicidaden las faltas, que es punible en vir-tud del Art. 16, en relación con losArts. 14 y 15 (si se tiene en cuen-

ta que la expresión "delito" en elencabezado de esta disposición seentiende en el mismo sentido queen el Art. 3o, esto es, abarcandotanto los crímenes y simples deli-tos, como las faltas), tiene su pro-pia regla de determinación de lapena, en el Art. 498, conforme alcual a los cómplices en las faltasse aplica "una pena que no excedade la mitad de la que correspondaa los autores". Esta regla, que almomento de ser formulada en elCP regulaba la determinación úni-camente de sanciones pecuniarias,plantea ahora la duda, de si debeser también aplicable para calcularla pena de los cómplices de hur-to falta, una vez que a la pena demulta originalmente señalada parael autor de esta infracción se leañadió como pena copulativa, unapena privativa de libertad, de pri-sión en su grado mínimo a medio,en el inc. Io del nuevo Art. 494 bis,introducido por la Ley N° 19.950,de 5 de junio de 2004. ¿Debeaplicarse la regla que dispone im-poner al cómplice una pena queno exceda de la mitad, tambiénahora, respecto de la nueva priva-tiva de libertad, pese que no fueformulada para este tipo de penas,al punto que ni siquiera está defi-nido en la Ley qué es "la mitad"una pena compuesta de dos gra-dos de una privativa de libertad

545

ART. 50

temporal?133. En mi opinión, larespuesta negativa deriva ya de unaconsideración valorativa que se des-prende del propio Art. 494 bis, ensu inc. 2o: en tal lugar, se señala parael autor de hurto falta frustrada, unapena única de multa de una a cuatrounidades tributarias mensuales, y no,en cambio, una pena privativa de li-bertad atenuada, calculada a partir dela privativa de libertad señalada parael autor del hurto falta consumado.Con la misma razón debe entender-se, entonces, que una forma de apa-rición del delito -complicidad en lafigura consumada- a la que el CP enel Art. 52 da el mismo tratamiento,pues reconoce en ella la misma dis-minución en el desvalor del hecho,que a la autoría en la figura frustrada,debe tener, no mayor pena, sino, entodo caso, la misma que ésta. Y si elArt. 498 no permite asignarle al cóm-plice en hurto falta consumada lamisma pena de multa que ai autor dehurto falta frustrada, sino sólo la mi-tad de ella, esta inconsistencia valora-tiva es mucho menor que la que de-rivaría de tratar dos casos semejantes,uno con pena privativa de libertad yel otro tan sólo con una de multa.

Por lo que respecta al encubri-miento de falta, pese a que también


se le puede entender "nombrado"genéricamente en el Art. 14 (pues laexpresión "delito" en el encabezadode esta disposición se entiende enel mismo sentido que en el Art. 3o,esto es, abarcando tanto los crímenesy simples delitos, como las faltas) noes punible, pues ahí no se describeel tipo de encubrimiento, sino en elArt. 17 del CP, que tipifica única-mente el encubrimiento de crimen osimple delito, no de falta, de modoque el Art. 14 del CP, cuya funciónes meramente clasificatoria, no tieneeficacia respecto de los encubridoresde un "especie" de delito: las faltas.Dada la atipicidad de la conducta, eslógico que no haya en el CP para elencubrimiento de falta, una regla dedeterminación de la pena, similar ala que sí contempla, en cambio (enel Art. 498), para la complicidad enla falta (en el mismo sentido, ya NO-VOA, II, 193; v. también CURY, 633).

En todo caso, las reglas estableci-das para los Arts. 51 a 54, para las gra-dos imperfectos de ejecución y parala complicidad y el encubrimiento decrímenes y simples delitos, admitenuna serie de excepciones en las que laLey les señala una pena especial o de-termina de forma especial su efectoatenuatorio (v. infra, Art. 55).

133 El concepto de mínimum, en el Art. 66 tiene otro sentido, que ha tenido que serdefinido especialmente por esa disposición.

546

JAIME COUSO ART. 50

Artículo 52. A los autores de tentativa de crimen o simple de-lito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a losencubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrála pena inferior en dos grados a la que señala la Ley para el crimeno simple delito.

Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en elnúmero 3o . del artículo 17, en quienes concurra la circunstanciaIa . del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de in-habilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuerecondenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal encualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.

También se exceptúan los encubridores comprendidos en elnúmero 4o . del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena depresidio menor en cualquiera de sus grados.

COMENTARIO

Jaime Couso

GÉNESIS Y MODIFICACIONES

Tomado de los Arts. 62 y 64del Código Penal español de 1850(FUENSALIDA, I , 2 5 7 ) , se mantieneprácticamente sin modificaciones,salvo por el hecho de que el inciso3O, que señala una pena autónoma,no dependiente de la pena del au-tor, para una determinada hipótesisde encubrimiento, quedó sin apli-cación desde que fue sustituido elN° 3o del Art. 1 7 del CP, por dis-posición de la Ley N° 1 9 . 0 7 7 , de 2 8

de agosto de 1991, eliminando lacircunstancia aludida en el precepto

que se comenta. Por ello, la modi-ficación posterior del mismo inciso3o, dispuesta por la Ley N° 19.806,de 31 de mayo de 2002 (consisten-te en reemplazar en dicho inciso laexpresión "procesado de" por "con-denado por"), tampoco tiene afectoalguno. El resultado es que el encu-brimiento del N° 3o del Art. 17, queantes de la modificación de 1991sólo se castigaba bajo las circunstan-cias excepcionales que ahí se indi-caban, y precisamente con la penaautónoma señalada por el inciso 3o

de este Art. 52, ahora se castiga bajocualquier circunstancia en que se

547

ARTS. 53 A 55 CÓDIGO PENAL COMENTADO

cometa la conducta (de "albergar","ocultar" o "proporcionar la fuga""del culpable"), y con una penadependiente de la del autor (y dosgrados inferior a ella), como en lasdemás hipótesis de encubrimiento.

EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL:ENCUBRIMIENTO POR FAVORECIMIEN-TO PERSONAL

La excepción que, en cam-bio, mantiene plena vigencia, es lacontemplada para el denominadoencubrimiento por favorecimien-to habitual, que se castiga con unapena autónoma, de presidio menor

en cualquiera de sus grados, lo queya viene condicionado (con inde-pendencia del hecho de que el en-cubrimiento, en todos los casos, yno sólo en éste, configura un delitoespecífico, cuyo desvalor no depen-de del desvalor del delito que se en-cubre) por el simple hecho de queno hay en esta hipótesis un delitodeterminado a partir de cuya penapueda calcularse la que correspon-derá al encubridor (cfr., en cambio,NOVOA, I I , 1 9 9 , y ETCHEBERRY, I I ,178, para quienes sólo la circuns-tancia de que la Ley les señale penaespecífica los convierte en un delitoautónomo).

Artículo 53 . A los cómplices de tentativa de crimen o simpledelito y a los encubridores de crimen o simple delito frustrado, seimpondrá la pena inferior en tres grados a la que señala la Ley parael crimen o simple delito.REMISIÓN: V. Art. 51.

Artículo 5 4 . A los encubridores de tentativa de crimen o sim-ple delito, se impondrá la pena inferior en cuatro grados a la seña-lada para el crimen o simple delito.REMISIÓN: v . A r t . 5 1 .

Artículo 55 . Las disposiciones generales contenidas en los cua-tro artículos precedentes no tienen lugar en los casos en que el

5 4 8

JAIME COUSO ART. 50

delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento sehallan especialmente penados por la ley.BIBLIOGRAFÍA: COUSO, J a i m e y MERA, J o r g e , "El r o l u n i f o r m a d o r de la j u r i s p r u d e n c i a de laSala penal de la Corte Suprema. Estudio empírico", en Revista Ius et Praxis, (Vol 13, N° 1,Talca, 2007).

COMENTARIO

Jaime Couso

La disposición advierte, sin ne-cesidad, que constituyen excepcio-nes a lo dispuesto en los Arts. 5 1 a54 los casos en que la Ley señala alas formas imperfectas de ejecución,o a la complicidad o encubrimiento,una pena específica, que no se calcu-la, por tanto, efectuando las rebajasde pena que esas reglas disponen, apartir de la pena señalada para el au-tor de delito consumado. Fuera dela excepción establecida por el pro-pio Art. 52 (v. supra), para el casodel favorecimiento personal habitual,algunas de las más importantes son:1) el Art. 450 del CP, que castigacomo consumados, desde que se en-cuentren en estado de tentativa, elrobo con fuerza en lugar habitado odestinado a la habitación, los roboscon violencia o intimidación en laspersonas y los demás delitos tipi-

ficados en el párrafo 2o del TítuloIX del Libro II del CP, cuya cons-titucionalidad ha sido cuestionadapor alguna jurisprudencia de C. deApelaciones, pero afirmada por laC. Suprema y el TC (v. Couso /MERA, 371, 346-347; así como lassentencias del TC, Rol N° 797-07-INA, de 24 de enero de 2008,y Rol N° 825-2007-INA, de 6 demarzo de 2008); y 2) el Art. 18 dela Ley N° 20.000, que sanciona losdelitos de tráfico de estupefacientescomo consumados "desde que hayaprincipio de ejecución". No cons-tituye, en cambio, una excepcióna este precepto, pese a que en oca-siones se le incluye aquí, el Art. 494bis, inc, 2o (que establece una penaespecial para el hurto-falta frustra-do), pues el Art. 51 no es aplicable,por definición, a las faltas.

Artículo 56. Las penas divisibles constan de tres grados, míni-mo, medio y máximo, cuya extensión se determina en la siguiente:

549


TABLA DEMOSTRATIVAPenas Tiempo que

comprende todaTiempo de sugrado mínimo

Tiempo de sugrado medio

Tiempo de sugrado máximo

Presidio, reclusión,confinamiento,extrañamiento y

relegación mayores.

De cinco años yun día a veinte

años.

De cinco añosy un día a diez

años.

De diez años yun día a quince

años.

De quince añosy un día a veinte

años.

Inhabilitaciónabsoluta y especial

temporales.

De tres años y undía a diez años.

De tres años y undía a cinco años.

De cinco añosy un día a siete

años.

De siete añosy un día a diez

años.Presidio, reclusión,

confinamiento,extrañamiento y

relegación menoresy destierro.

De sesenta y undías a cinco años.

De sesenta yuno a quinientos

cuarenta días.

De quinientoscuarenta y un

días a tres años.

De tres años y undía a cinco años.

Suspensión decargo y oficio

público y profesióntitular.

De sesenta y undías a tres años.

De sesenta y undías a un año.

De un año yun día a dos

años.

De dos años y undía a tres años.

Prisión. De uno a sesentadías.

De uno a veintedías.

De veintiuno acuarenta días.

De cuarenta yuno a sesenta

días.

BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", enPOUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .

COMENTARIO

Jaime Couso

La disposición, si bien se refierea las penas divisibles, en realidad re-gula sólo a un grupo de ellas, a saber,casi todas las penas temporales regu-ladas por el CP (sobre la diferenciaentre estos conceptos, cfr., por to-dos, NOVOA, I I , 3 5 4 y ss.; ETCHEBE-RRY, II, 138 y ss., 142), abarcandoentonces a las privativas y restricti-

vas de libertad mayores, como meno-res, al destierro, a las penas de inha-bilitación y suspensión temporales ya la pena de prisión. La referencia alas penas divisibles se explica porque,al modificar la Comisión Redactora,durante la Revisación, el Art. 56 (enla Sesión N° 135, v. Actas, p. 240),sustrayendo de la división en tres

550

JAIME COUSO ARTS. 57 - 58

grados a las penas de multa y cau-ción (que antes sí estaban incluidasen la "Tabla Demostrativa" conteni-da por esa disposición aprobada porprimera vez en la Sesión N° 19; v.Actas, p. 38), mantuvo la denomina-ción primitiva, pese a que el grupode penas incluido en la tabla quedócircunscrito a las temporales. Lo im-

portante es que, para los efectos delas reglas establecidas en los Arts. 57a 69, el concepto de pena divisible,entonces, hay que entenderlo refe-rido al de penas temporales, abar-cando precisamente las incluidas enla tabla del Art. 56 (en ese sentidoMATUS / VAN WEEZEL , Comentario,336).

Artículo 57. Cada grado de una pena divisible constituye penadistinta.REMISIÓN: V. supra, "Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78", "III. La pena señaladaen la Ley como 'marco penal abstracto'".

Artículo 58. En los casos en que la Ley señala una pena com-puesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado depenalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.

COMENTARIO

Jaime Couso

En lo fundamental, el sentido delito diversas penas de forma copu-de esta disposición ya fue explica- lativa. En tal hipótesis, entonces, esasdo (supra, "Comentario previo a los diversas penas no forman dos gradosArts. 50 a 69 y 76 a 78", "III. La pena de penalidad de un único marco pe-señalada en la Ley como 'marco penal nal, sino que se comportan completa-abstracto'"). Aquí sólo cabe aclarar mente como dos penas independien-que no constituye un caso de "pena tes, cada una de las cuales constituyecompuesta de dos o más distintas", un marco penal abstracto distinto, alpara los efectos de este precepto, la que hay que aplicar, en paralelo, lashipótesis a la que se refiere la regla 4a reglas del Art. 61 y, en su caso, las dedel Art. 61, en que la Ley señala al los Arts. 65 a 68 del CE Ello se tra-

551


duce, entonces, como se verá, en quela identificación de la estructura delmarco penal señalado por la Ley al de-lito, para los efectos de decidir a quéreglas, de las establecidas en el Art. 61

y en los Arts. 65 a 68, queda sujetoel tribunal para determinar la pena,debe realizarse, en paralelo, sin con-siderar a las penas copulativas comodiversos "grados de penalidad".

Artículo 59. Para determinar las penas que deben imponersesegún los artículos 51, 52, 53 y 54: I o . a los autores de crimen osimple delito frustrado; 2o . a los autores de tentativa de crimeno simple delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado yencubridores de crimen o simple delito consumado; 3o . a los cóm-plices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores decrimen o simple delito frustrado, y 4o . a los encubridores de ten-tativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base lassiguientes escalas graduales:

ESCALA NÚMER O 1Grados

I o . Presidio perpetuo calificado.2o . Presidio o reclusión perpetuos.3o . Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.4o . Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.5o. Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.6o . Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.7o . Presidio o reclusión menores en sus grados medios.8o . Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.9o . Prisión en su grado máximo.10. Prisión en su grado medio.

11. Prisión en su grado mínimo.

ESCALA NÚMERO 2

GradosI o . Relegación perpetua.2o . Relegación mayor en su grado máximo.

5 5 2

JAIME COUSO ART. 50

3°. Relegación mayor en su grado medio.4o . Relegación mayor en su grado mínimo.5o. Relegación menor en su grado máximo.6o . Relegación menor en su grado medio.7o . Relegación menor en su grado mínimo.8o . Destierro en su grado máximo.9o . Destierro en su grado medio.10. Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NÚMERO 3Grados

Io . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máxi-mos.

2o . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados me-dios.

3o. Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados míni-mos.

4o. Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máxi-mos.

5o. Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados me-dios.

6o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mí-nimos.

7o . Destierro en su grado máximo.8o . Destierro en su grado medio.9o . Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NÚMERO 4Grados

I o . Inhabilitación absoluta perpetua.2o . Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.3o . Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.4o . Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.5o. Suspensión en su grado máximo.6o . Suspensión en su grado medio.7o . Suspensión en su grado mínimo.

55 3


ESCALA N Ú M E R O 5Grados

I o . Inhabilitación especial perpetua.2 o . Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.3 o . Inhabilitación especial temporal en su grado medio.4 o . Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.5 o . Suspensión en su grado máximo.6 o . Suspensión en su grado medio.7 o . Suspensión en su grado mínimo.

BIBLIOGRAFÍA: PICA, René (1992), Regias para la aplicación de ¡as penas, 4 a edición (EditorialJurídica, Santiago de Chile); MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Ar-tículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382.

COMENTARIO

Jaime Couso


La única modificación sufri-da por este artículo consiste en lasustitución, en el primer grado dela "ESCALA NÚMERO 1", de lapena de muerte por la de presidioperpetuo calificado (por disposiciónde la Ley N° 19.734, de 5 de juniode 2001).

ESTRUCTURA Y AMBITO DE APLI-

CACIÓN DE LAS ESCALAS GRADUALES

Establecidas para definir la for-ma de efectuar las rebajas corres-pondientes a grados de ejecucióndistintos al delito consumado, y

554

formas de intervención distintasde la autoría, en estas cinco escalasgraduales se ordena, de mayor a me-nor gravedad, la casi totalidad de laspenas principales (salvo la multa,el comiso y algunas penas princi-pales establecidas por leyes penalesespeciales), agrupando cada una deellas, penas de igual naturaleza: laN° 1, penas privativas de libertad;la N° 2 y la N° 3, penas restricti-vas de libertad; la N° 4 y la N° 5,penas privativas de otros derechos.En todo caso, aunque no se apareceincluida en el listado de las diversasescalas graduales, la multa se entien-de agregada a todas ellas, como laúltima pena, según lo dispuesto por

JAIME COUSO ART. 50

el Art. 60, inc. Io , y 61, regla 5a (v.,por todos, NOVOA, II, 3 5 7 ; ETCHE-BERRY, I I , 1 7 2 - 1 7 3 ) .

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DIS-POSICIÓN:

Desequilibrios que pueden resul-tar al efectuar rebajéis en las escalasgraduales

En primer lugar, la doctrina lla-ma la atención, con razón, respectode algunos desequilibrios que ame-nazan con producirse en determi-nadas escalas, en las que una penainmediatamente inferior en grado aotra sería más gravosa que ella (porej., la pena inferior en grado a la derelegación menor en su grado míni-mo, en la Escala N° 2, es la de des-tierro en su grado máximo, siendola duración de la primera, entre 61y 540 días, y la de la segunda, entre3 años y un día a 5 años; el ejemploes de PICA, 13-14), sugiriendo PICA,ibídem, que, en tales casos, el tri-

bunal no debería realizar las rebajasdispuestas por la Ley (por ej., para elcómplice) o efectuarla (si es posible)en tres grados, para alcanzar a unade destierro de la misma extensiónde la relegación (en el mismo senti-do, MATUS / VAN WEEZEL, Comen-tario, 339-340). En mi opinión,sin embargo, la cuestión habría queresolverla caso a caso, siendo acon-sejable realizar una consideraciónsimilar a la que procede para decidircuál es la pena más favorable en loscasos de aplicación retroactiva de laLey penal más benigna, si material-mente se ha de respetar el principiode proporcionalidad de las penascon la gravedad del injusto penalculpable cometido)134.

Omisión de una mención a loscómplices de crimen o simple delitoconsumado

Aunque el asunto se suele pa-sar por alto, ya FUENSALIDA I, 273,advirtió sobre la omisión en que

lM Así, por ejemplo, al cómplice de unas lesiones menos graves inferidas a una personaconstituida en autoridad pública (Art. 401 del CP) bien puede resultarle en concretomenos aflictiva una pena de 4 años de destierro de la localidad en que se cometió eldelito, que no sea su lugar de origen ni aquél donde cuenta con arraigo personal ysocial, que una pena (impuesta al autor) de 300 días de relegación (si el tribunal escogeaplicar la relegación en lugar del presidio —siendo que la ley señala ambas como penasalternativas-) en una localidad completamente alejada de aquel lugar (si, en amboscasos, se supone la presencia de una atenuante y ninguna agravante, y que los afectadosno reúnen los requisitos para acceder a las medidas de la Ley N° 18.216).

555


incurre el numeral Io del Art. 59,al dejar de mencionar al cómplicedel crimen o simple delito frustra-do, omisión que, infiere, se habríacometido "en la impresión del có-digo", pues "en actas los encontra-mos comprendidos en el núm. 1.°conjuntamente con los reos de de-lito frustrado, como deber ser" (loque efectivamente, consta en Actas,243, al revisar el texto aprobado enla Sesión N° 136, durante la Revi-sación). Y si nunca se ha planteadoen términos de dudas sobre la reglaque corresponde aplicar, ello ya re-sulta en mi opinión, de la relaciónentre el Art. 51 (que dispone la re-baja en un grado también para estecaso) y (despejando cualquier duda)el Art. 61, reglas Ia y 2a (que acla-ra el modo en que deben efectuarselas rebajas de grado dispuestas porla ley, también para el cómplice dedelito consumado, según la estruc-tura del marco penal establecidopara el autor de delito consumado;pudiendo invocarse, a mayor abun-damiento, el Art. 77 del CP aclaraque las rebajas de pena dispuestaspor la Ley se realizan, en general,aplicando las penas inferiores en elnúmero de grados que corresponda,dentro de las respectivas escalas gra-duales del Art. 59). Es interesante,en todo caso, destacar que, el defec-to de publicación (si sólo es tal) delArt. 59 se traduce en que la pena se-

ñalada por la Ley al delito, para losefectos del Art. 19, N° 3, inc. 7o,de la CPR, resulta, no del Art. 59,sino de la relación entre el Art. 51y el Art. 61, reglas Ia y 2a (y, a ma-yor abundamiento, el Art. 77). Loapuntado no tiene un interés pura-mente analítico (de lógica deónticd),sino, por comparación con este caso,tiene un interés práctico para otrosen que no es aplicable esta relaciónde preceptos, como se apreciará acontinuación.

Rebajas de pena cuando la Ley se-ñala una no comprendida en las esca-las graduales

Un segundo problema, sobreel cual llaman la atención MATUS /VAN WEEZEL, Comentario, 340, alu-diendo a FUENSALIDA, se presentaríacuando haya que aplicar a una penaespecial, no incluida en las escalasdel Art. 59, los aumentos o reba-jas dispuestos por la Ley (piénsese,por ejemplo, en las formas imper-fectas de ejecución, o en los casosen que concurran una pluralidad deagravantes, sin atenuantes, o, a lainversa, una pluralidad de atenuan-tes, sin agravantes). En estos casos,dado que la pena que debería servirde base para el cálculo de aumentoso rebajas no aparece dentro de lasescalas del Art. 59, ni tiene señaladauna regla especial (como la contem-

556

JAIME COUSO ART. 50

piada por el Art. 494 bis, inc. 2o , queregula la pena de multa a imponer alhurto-falta frustrado, o el Art. 498,que regula la forma de calcular lapena del cómplice de falta castigadacon multa), MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 340, llamando la aten-ción sobre el hecho de que la pro-liferación de penas especiales (porej., la cancelación de la nacionali-zación, la privación temporal o de-finitiva de la licencia de conducir, eltrabajo sin remuneración, etc.) hacenecesario abrir la discusión sobre elproblema, entienden que "la rebajano podrá hacerse sino a la pena demulta correspondiente", por aplica-ción analógica "a favor del reo" delas reglas dadas para las penas quesí están comprendidas en las escalas(Art. 60, inc. Io), y que, en cam-bio, cualquier aumento de pena,no regulado especialmente por laLey que estableció la pena especial,sencillamente no podrá efectuarse,pues, en tal caso, la aplicación ana-lógica de aquellas reglas sería "con-tra reo". En mi opinión, siendo co-rrecto el criterio propuesto por losautores, en el sentido de rechazarcualquier aplicación analógica delas normas que regulan la forma deefectuar aumentos de penas inclui-das en el Art. 59, a penas especialesno incluidas en dicha disposición,no lo es, en cambio, la afirmaciónindiferenciada de que, respecto de

este tipo de penas especiales, todarebaja de pena debe conducir a lade multa. En efecto, cuando se tratade las rebajas asociadas a las formasimperfectas de ejecución o a la in-tervención en calidad de cómpliceo encubridor, que en realidad repre-sentan figuras típicas distintas de losrespectivos tipos de autor consuma-dos, esa solución llevaría a imponeruna pena (la multa) que, para losefectos de la garantía constitucionalde la legalidad de las penas (Art. 19,N° 3o, inc. 7o , de la CPR), no hasido señalada por la Ley al delito (larespectiva figura frustrada, tentada,de complicidad o encubrimiento),de modo que, en tales casos, en lu-gar de castigar con la pena de multa,sencillamente corresponde dejar laconducta impune (y el Art. 77, inc.3o no puede entenderse como unaregla que señale la pena correspon-diente a estos casos, pues su campode aplicación, definido por el inc.Io de la misma disposición, siguesiendo el de las penas contempladasen las respectivas escalas graduales;lo propio puede decirse del Art. 61,regla 5a). Así lo confirma la juris-prudencia de la Corte Suprema;en efecto ésa es, en esencia, la ra-tio decidendi en la que la Corte Su-prema se basó (en su sentencia RolN° 5.990-04, de 20 de abril de2005, N° ID LegalPublishing:40265), cuando afirmó que, pese a

557


ser "indudable que la intención dellegislador, en cuanto estableció elartículo 494 bis del Código Penalfue de castigar de manera más se-vera el delito falta de hurto y [...]sancionar la falta frustrada y la ten-tativa, que por regla general sonconductas atípicas, [...] lo cierto esque no estableció de forma precisay clara la sanción correlativa a esostipos de comisión del ilícito, que enlo general importan penas inferioresal delito consumado, como se apre-cia del tenor de los artículos 51 y 52del Código Penal, normas que sóloreciben aplicación tratándose de loscrímenes y simples delitos y, porconsecuencia, no cabe aplicar poranalogía a las faltas", de modo que"no ha satisfecho el principio bási-

co, constitucional y legal de conte-ner legalmente la pena que sería delcaso aplicar". Otra cosa ocurre, encambio, con rebajas asociadas, no afiguras típicas diversas de la que hasido conminada con pena especial,sino, por ejemplo, a la concurrenciade una pluralidad de atenuantes, sinagravantes. En tal caso, siendo apli-cable, por ej., la regla del Art. 67 (sila pena especial es divisible, comoen el caso de la privación temporalde la licencia de conducir), la rebajaen grado dispuesta por ella sólo eseficaz recurriendo analógicamenteal Art. 60, inc. Io , que efectivamen-te conduce a aplicar la pena de mul-ta, como, con razón, lo entiendenM A T US / VAN W E E Z E L , Comentario,340.

Artículo 60 . La multa se considera como la pena inmediata-mente inferior a la última en todas las escalas graduales.

Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecidaen el artículo 25 , y en cuanto a su aplicación a cada caso especial seobservará lo que prescribe el artículo 70 .

El producto de las multas, ya sea que se impongan por sen-tencia o que resulten de un Decreto que conmuta alguna pena,ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrágirar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes fines, yen conformidad al Reglamento que para tal efecto dictará el Presi-dente de la República:

I o . Creación, instalación y mantenimiento de establecimientospenales y de reeducación de antisociales;

558

JAIME COUSO ART. 50

2o . Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y de-sarrollo de los servicios judiciales, y

3o . Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional deReos.

La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará res-pecto a las cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que cai-gan en comiso y del producto de la enajenación en subasta públicade las demás especies decomisadas, la cual se deberá efectuar por laDirección de Aprovisionamiento del Estado.

Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicablesa las multas señaladas en el artículo 483 b.

El producto de las multas, cauciones y comisos derivados defaltas y contravenciones, se aplicará a fondos de la Municipalidadcorrespondiente al territorio donde se cometió el delito que se cas-tiga.

COMENTARIO

Jaime Couso

El artículo original se referíasólo a las multas y constaba detres incisos, los dos primeros co-rresponden a los actuales y fueronaprobados sin discusión en la se-sión 134, de 9 de mayo de 1873(Actas, 237). El tercero correspon-de aproximadamente al inciso finalactual, pero con modificacionesimportantes. Había sido aprobadoen la sesión 169, de 3 de octubre,con una regla que luego desapare-cería para la división de las multasen caso de cometerse varios deli-tos en distintos territorios (Actas,

306). Posteriormente, medianteLey N° 11.625, de 4 de octubrede 1954, se agregaron los actualesincisos tercero a sexto. Por último,mediante la Ley N° 17.155, de 11de junio de 1969, se introdujo enel inciso tercero la referencia al Re-glamento a dictar por el Presidentede la República.

Que la multa se considere lapena inmediatamente inferior a laúltima en todas las escalas gradua-les, viene luego ratificado por elinciso tercero del Art. 77, contex-

559


to en el cual se abordarán algunosdetalles técnicos asociados a estasolución legal (véase Comentario alArt. 77). Para determinar la cuantíaen esos casos en que la multa resul-ta pena aplicable sólo por ausenciade pena inferior en grado en la res-pectiva escala gradual y, consecuen-temente, la Ley no ha previsto unrango para ella, la Ley se remite alArt. 25 para fijar la "base" o mar-co, de donde se sigue que se remiteespecíficamente a los rangos idealesprevistos en el inciso sexto de dichoartículo, los que en este caso no sonmera exhortación al legislador, sinoregla vinculante para el tribunal.Para la individualización judicial dela multa se remite luego al Art. 70(véase Comentario al Art. 70).

Los incisos tercero y sexto sonde carácter estrictamente adminis-trativos y señalan el destino quedebe darse a las multas: cuenta fis-cal especial contra la que sólo puedegirar el Ministerio de Justicia parafines propios del sector, de acuerdocon el actual Decreto N° 1.810, de26 de septiembre de 1969, del Mi-nisterio de Justicia; o bien a fondosmunicipales en el caso de las multasprovenientes de faltas y contraven-ciones.

En lo que concierne al comiso,la regla del inciso cuarto, que hace560

aplicable el mismo destino para lassumas decomisadas y al productode las subastas públicas de espe-cies decomisadas, ha sido supera-da por lo previsto en el Art. 469CPP, conforme al cual esos fon-dos se destinan a la CorporaciónAdministrativa del Poder Judicial,sin perjuicio de reglas especialesen el mismo precepto (respecto dedelitos de pornografía infantil) oen otros cuerpos legales, como elArt. 46 de la Ley N° 20.000. Con-secuentemente, la regla rige toda-vía sólo para las cauciones que sehagan efectivas (véase Comentarioal Art. 46), si bien puede discutirsesi no es posible, por especialidad,que siga rigiendo también respectodel comiso asociado a faltas, en lostérminos del inciso sexto.

Debe tenerse presente, ade-más, la excepción prevista por elpropio Art. 60 en su inciso quinto,respecto de las multas señaladas enel Art. 483 b, esto es, las que co-rresponden a los comerciantes res-ponsables del delito de incendio,cuyo importe "se mantendrá enuna cuenta especial a la orden dela Superintendencia de Compañíasde Seguros, Sociedades Anónimas yBolsas de Comercio, la cual anual-mente la distribuirá proporcional-mente entre los distintos Cuerposde Bomberos en el país".

JAIME COUSO ART. 50

Artículo 61. La designación de las penas que corresponde apli-car en los diversos casos a que se refiere el artículo 59, se hará consujeción a las siguientes reglas:

Ia . Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo gra-do de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simpledelito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consu-mado la inmediatamente inferior en grado.

Para determinar las que deben aplicarse a los demás respon-sables relacionados en el artículo 59, se bajará sucesivamente ungrado en la escala correspondiente respecto de los comprendidosen cada uno de sus números, siguiendo el orden que en ese artículose establece.

2a. Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o másgrados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos gra-dos de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o másgrados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delitofrustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumadocorresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo de losdesignados por la ley.

Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsa-bles se observará lo prescrito en la regla anterior.

3a. Si se designan para un delito penas alternativas, sea que sehallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas,no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsableslas de la misma naturaleza.

4a. Cuando se señalan al delito copulativamente penas com-prendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la mismaescala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas Ia y 2a, atodos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impo-ne al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiaresa él que no concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos.

5a. Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare penaque imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables lasde inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.

561


APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORESREGLAS Pena señalada al

crimen o simpledelito.

Pena de los autoresde crimen o simple

delito frustradoy cómplices de

crimen o simpledelito consumado.

Pena de los autores deTentativa de crimen

o simple delito,cómplices de crimen osimple delito frustrado

y encubridores decrimen o simple delito

consumado.

Pena de loscómplices

de tentativade crimen o

simple delito yencubridores decrimen o simpledelito frustrado.

Pena de losencubridorestentativa de

crimen o simpledelito.

1*. Relegaciónperpetua

Relegación mayoren su grado

máximo.

Relegación mayor ensu grado medio.

Relegaciónmayor en su

grado mínimo.

Relegaciónmenor en su

grado máximo.

2". Enel caso

de penaCompuestade 2 grados.

Presidio mayoren su grado

máximo a presidioperpetuo.

Presidio mayor ensu grado medio.

Presidio mayor en sugrado mínimo.

Presidio menoren su grado

máximo.


medio.

2a. Enel caso

de penaCompuestade 3 grados.

Inhabilitaciónabsoluta temporalen su grado medio

a inhabilitaciónabsoluta perpetua.

Inhabilitaciónabsoluta temporal

en su gradomínimo.

Suspensión en sugrado máximo.

Suspensión ensu grado medio.

Suspensiónen su grado

mínimo.

2a. Enel caso

de penaCompuestade 4 o más

grados.

Reclusiónmenor en su

grado máximo areclusión mayor

en su gradomáximo.

Reclusión menoren su grado medio.

Reclusión menor ensu grado mínimo.

Prisión en sugrado máximo.

Prisión en sugrado medio.

3a. Presidio mayor ensu grado medio

o confinamientomayor en su grado

máximo.

Presidio mayor ensu grado mínimo.

Presidio menor en sugrado máximo.

Confinamientomenor en su

grado máximo.


mínimo.

4'. Reclusiónmayor en su

grado mínimo,inhabilitación

absoluta perpetuay multa.

Reclusión menoren su grado

máximo y multade máximo y

multa de veintesueldos vitales.*

Reclusión menoren su grado medio,

inhabilitaciónabsoluta temporal

en su grado medio ymulta de diez sueldos

vitales.*

Reclusiónmenor en su

grado mínimo ymulta de cuatrosueldos vitales.*

Prisión en sugrado máximo,

suspensión en sugrado máximoy multa de dos

y medio sueldosvitales.*

5a. Suspensión en susgrados medios a

máximo.

Suspensión en sugrado mínimo.

Multa de cuatrosueldos vitales.*

Multa de dossueldos vitales.*

Multa de unsueldo vital.*

* El Art. Io de la Ley N° 19.450 , publicada el 18 .03 .1996 , dispuso la sustitución de las escalas de multasestablecidas en sueldos vitales, por otras expresadas en unidades tributarias mensuales o fracción de unidadtributaria mensual, de la forma que señala.

BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", enPOUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382 .

562

JAIME COUSO ART. 50

COMENTARIO

Jaime Couso

AMBITO DE APLICACIÓN PROPIO YAPLICACIÓN ANALÓGICA A LOS CASOSDEL ART. 7 7

La disposición viene a aclarar laforma en que deben efectuarse lasrebajas en grado dispuestas por losArts. 51 a 55 del CP (para los diver-sos grados de ejecución y formas deintervención), dentro de las escalasestablecidas por el Art. 59, según ladiversa estructura del marco penalestablecido para el autor de crimeno simple delito consumado. Contodo, también serían aplicables estasmismas reglas, por analogía (MA-TUS / VAN WEEZEL, 3 4 4 , consideran,en cambio, que es por aplicaciónindirecta), para los casos en que laLey disponga rebajas especiales,fundadas en otras consideraciones(por ejemplo, para la rebaja en dosgrados establecida por el Art. 111del CP para la conspiración paracometer crímenes contra la segu-ridad exterior y soberanía del Es-tado), rebajas que, por disposicióndel Art. 77 del CP, que es una reglade alcance general, también debenefectuarse dentro de las escalas delArt. 59, si bien no se indica ahí (enel Art. 77) cómo deben efectuarsecuando, por ejemplo, el marco pe-

nal original está compuesto de doso más penas (como es el caso de lapena señalada en el Art. 107 del CP,a la que también se aplica la reba-ja dispuesta por el Art. 111). Entales casos, se justifica la aplicaciónanalógica, por ejemplo, de la regla2a del Art. 61, a favor del reo, des-cartando una rebaja que consista enla construcción de un nuevo marcopenal con tantas penas como el mar-co original, en cada caso inferioresen dos grados (presidio menor ensu grado máximo a presidio mayoren su grado medio), y practicándo-se, en lugar de ello, una rebaja queparta del límite inferior del marcooriginal (llegando a presidio menoren su grado máximo).

REGLA IA

La aplicación de la regla Ia , es-tablecida para marcos compuestosde una sola pena (o grado de penali-dad) no ofrece dificultades.

REGLA 2A

La regla 2a, establecida paramarcos compuestos de dos o máspenas (o grados de penalidad) tam-poco ofrece mayores dificultades.

563

ART. 50

Sólo cabe notar la eventual despro-porción (apuntada ya por FUENSALI-DA, I, 2 8 0 , y por DEL RIO, I I , 3 4 0 ; v.también, actualmente, MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 3 4 4 ) , entre lapena que podría llegar a imponerseal autor (por ej., la superior dentrode un marco compuesto por trespenas) y al cómplice (la inferior engrado al mínimo de los señaladospor la Ley para el autor), respecti-vamente.

REGLA 3A

La regla 3a resuelve la forma deefectuar las rebajas cuando el marcoconsidera penas alternativas y, en elrespectivo delito, hay pluralidad deintervinientes, dejando en claro queel tribunal no tiene por qué esco-ger la misma pena alternativa paracada interviniente. En este caso, lalabor de individualización judicialde la pena no queda sujeta a reglaexpresa alguna, cobrando impor-tancia la definición de los principiosque deben guiar dicha labor, entreellos, junto a los fines y límites de lapena, desde luego, principios cons-titucionales, como la prohibición dediscriminación arbitraria. Esta con-sideración es relevante si se toma enconsideración que el criterio tenidoen cuenta por la Comisión Redacto-ra, al eliminar (en la Sesión N° 136,durante la Revisación; v. Actas, 244)


la exigencia inicialmente aprobadade que el tribunal aplicase la mis-ma pena a todos los responsables,consistió en que "conviene mas noestrechar al juez [...] y permitirle,por el contrario, que aplique a cadaresponsable el castigo mas conformea su índole i antecedentes", lo que,en la cultura jurídica de las décadasinmediatamente siguientes a la pro-mulgación del CP, era entendidoprecisamente como un llamado aajustar la elección de la pena a la cla-se social del condenado (como lo re-vela el comentario de FERNÁNDEZ, I,182, quien, tras aprobar la flexibili-dad ofrecida por la regla al tribunal,acota que "[a]un cuando en Chileno hai clases privilegiadas, no es po-sible prescindir de las diferentes ca-pas sociales que en realidad existen,porque se corre el peligro de romperla proporcionalidad que debe existirentre el delito i la pena"). Lo dichovale, ciertamente, no sólo para lasrebajas hechas a los marcos penalescon penas alternativas, sino para laelección misma de la pena a aplicarcuando no procedan tales rebajas.

REGLA 4a

La primera parte de esta regla4a dispone que la determinación delas diversas penas señaladas copula-tivamente por la Ley para un mis-mo delito, que estén comprendidas

564

JAIME COUSO ART. 50

en distintas escalas graduales, deberealizarse de forma separada paracada una de ellas (v. MATUS / VAN

WEEZEL , Comentario, 345), y que elmismo procedimiento debe seguirsesi a una pena de cualquiera de lasescalas, se agrega la multa.

La segunda pane de la mismaregla dispone que, en caso de quehaya una pluralidad de intervinien-tes en un delito conminado con pe-nas copulativas, una de las cuales sólosea aplicable a quienes reúnan cier-tas circunstancias peculiares, comola calidad de empleado público, en-tonces dicha pena sólo debe aplicar-se precisamente a aquel interviniente(no necesariamente un "autor", se-gún GARRIDO, I I , 321, pese a que eltexto de la regla 4a pareciera referirsesólo a él135) en quien concurra estacircunstancia. Si, con la doctrinacasi unánime (v. supra, Art. 14), seentiende que en los delitos especia-les impropios, los extraneus (aquellos

en quienes no concurre la "circuns-tancia peculiar") simplemente noestán conminados por Ia(s) pena(s)del marco penal de la figura especial,sino por la(s) de la figura básica136,entonces la aplicación de esta regla4a a esos delitos sencillamente noviene al caso (v., sin embargo, pre-cisamente ejemplificando con deli-tos especiales impropios, NOVOA, I I ,

359 -privación de libertad ilegal-;MATUS / VAN WEEZEL , Comenta-rio, 345 -malversación de caudalespúblicos-). En cambio, la regla sívendría al caso para los delitos espe-ciales propios (como la prevaricaciónde los jueces), si se entiende, con ladoctrina, aún mayoritaria (cfr. su-pra, Art. 14), que los partícipes ex-traneus responden por estos delitos,de modo que las penas con que ellosestán conminados también les sonaplicables (rebajadas, en su caso, siel delito especial además constituye—como normalmente será el caso—un delito de infracción de deber, pues,

135 En todo caso, si el ámbito de aplicación de la regla es sólo el de los delitos especialespropios, y la pena sólo es aplicable al intráneos, entonces, para todos los casos relevan-tes, que también constituyen delitos de infracción de deber, los intraneus especialmenteobligados, serán autores.

136 Y, desde luego, no están conminados con las penas copulativamente impuestas a sujetosactivos especialmente cualificados por disposiciones que consideren a esa cualidad comouna agravante, como ocurre con la calidad de ascendiente, guardador, maestro, etc., enlos delitos sexuales (cfr., sin embargo, ya FUENSALIDA, I, 283, citando erradamente esecaso, como un ejemplo de pena que, recién gracias a la regla 4a del Art. 61 quedaríaexcluida para los no cualificados).

565


entonces, el extraneus normalmenteserá sólo cómplice). En tales casos,entonces, la regla tendría un efectopráctico: las penas de inhabilitacióno suspensión, que típicamente acom-pañan de forma copulativa a las pri-vativas de libertad en el marco penalde los delitos especiales propios, no seextienden a los extraneus, a quienessólo se aplicarían las segundas137.

En relación con las penas acce-sorias, FUENSALIDA, I, 283, destacaque considerarlas copulativamenteconminadas con las penas princi-pales, aplicándoles las rebajas delos Arts. 51 a 54, conduciría a re-sultados muy diversos de los que sealcanzan si, en tanto penas acceso-rias, su extensión recién se determi-na una vez fijada la pena principal,en atención a la duración de ésta, ytermina inclinándose, en definitiva,por este segundo tratamiento, porrazones sistemáticas (recientemente,MATUS / VAN WEEZEL , Comentario,346, llegan a la misma conclusión).

REGLA 5A

La regla 5a, por una parte, re-pite lo dispuesto por el Art. 60,

inc. Io , del CP: la multa se conside-rará, a falta de grados inferiores enla respectiva escala gradual, la penaque sigue "hacia abajo" a la últimade cada escala. Pero, por otra par-te, en la segunda hipótesis ("por noser aplicables las [penas] de inha-bilitación o suspensión" (ibíd., p.346) erige a la pena de multa enuna pena sustituía a la de inhabili-tación o suspensión, sin especificaren qué hipótesis ello ocurriría. ParaMATUS / VAN WEEZEL , Comentario,346, la regla 5a parece estar refi-riéndose al caso, consignado en laregla anterior, de un intervinienteen quien no concurre la "circuns-tancia peculiar" a la que la Ley aso-cia una pena impuesta de formacopulativa con otra, interpretaciónque, en mi opinión, si se aplica alos delitos especiales impropios esmuy problemática, pues se termi-na conminando al extraneus conuna nueva pena sustituía de unaque nunca ha les sido conminada,pero que no tiene nada de proble-mática si se entiende que la regla4a se refiere únicamente al caso delos delitos especiales impropios, y seentiende que, en este tipo de deli-tos, a los extraneus sí se les dirige la

137 Esta interpretación del ámbito de aplicación de la regla 4a del Art. 61 vendría a con-vertirse, por lo demás, en un argumento (más bien colateral, para una interpretaciónsistemática) a favor de la punibilidad de los extraneus en los delitos especiales propios.

566

JAIME COUSO ART. 50

conminación penal. Para FUENSALI-

DA, I, 285, en cambio, la pena demulta se establece aquí como unapena sustituta de penas de inhabili-tación o suspensión efectivamenteconminadas (lo que, sin embargo,él parece entender que ocurre concualquier interviniente, sin atendera la diferencia entre sujetos cualifi-cados y no cualificados), pero cuyaaplicación efectiva puede frustrarsepor tratarse de "participantes [...][que] no tengan la ciudadanía ac-tiva ni cargos, empleos, oficios oprofesiones de que puedan ser in-habilitados o suspensos".

CUADRO DE APLICACIÓN PRACTICA

A propósito del cuadro incor-porado por el CP a continuación

d e l A r t . 6 1 , MATUS / VAN WEEZEL,

Comentario, 3 4 5 - 3 4 6 , 3 7 6 , desta-can, con razón, que la rebaja pro-porcional que se realiza a las penasde multa, en atención a las formasimperfectas de ejecución y la in-tervención en calidad de cómpliceo encubridor, sólo constituye unejemplo (como, por lo demás, sedesprende de lo expresamente se-ñalado por la Comisión Redactoraai aprobar el cuadro, en la Sesión136, durante la Revisación, el 13de mayo de 1873; v. Actas, 245),pues la determinación de esas pe-nas tiene sus propios criterios, yno queda sujeta a reglas rígidascomo las que presiden la rebajaen grado de las penas temporalesde las escalas del Art. 5 9 (v. supra,

Art. 6 0 ) .

Artículo 62. Las circunstancias atenuantes o agravantes se to-marán en consideración para disminuir o aumentar la pena en loscasos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículossiguientes.BIBUOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, J o s é L u i s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 93 a 1 0 5 " , en POU-TOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 433-487; MAÑAUCH, Juan Pablo (2010), "¿Discrecionalidadjudicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias ate-nuantes de la responsabilidad penal?", en AAW, Informes en Derecho. Doctrina Pro-cesal Penal 2009 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7,octubre de 2010; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382; RUDNICK, Carolina (2007): La compen-sación racional de circunstancias modificatorias en ¡a determinación judicial de la pena(Santiago, LexisNexis); VAN WEEZEL, Alex (1997), "Compensación racional de atenuantesy agravantes en la medición judicial de la pena", en Revista Chilena de Derecho, año1997, Vol. 24 N° 3.

567


COMENTARIO

Jaime Couso

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICA-TORIAS EN EL MODELO CLÁSICO SE-GUIDO POR EL CP Y PERSPECTIVAS DEMODIFICACIÓN

Como se indicó en su momen-to (v. supra, "Comentario previo alos Arts. 50 a 69 y 76 a 78", I), los"orígenes clásicos" del CP (a los quealude CURY, 760) se expresan de for-ma característica en su sistema dedeterminación de penas, que une,a la fijación de marcos penales conmínimos y máximos, para cada deli-to, un conjunto de reglas orientadasa vincular fuertemente al tribunala la Ley en la consideración de lascircunstancias que llevan a alterar oconcretar dichos marcos, sin perjui-cio de entregarle un cierto (reducido)margen para individualizar la pena.

Si bien este modelo "clásico" dedeterminación de penas, en el dere-cho comparado ha sido sustituido,en general, hace ya bastante tiempopor regímenes más flexibles, que esta-blecen más bien criterios rectores, enlugar de reglas rígidas (v. ya NOVOA,II, 347 y ss.), seguramente el hechode que, en el intertanto, haya surgidouna tendencia a volver a una mayorlimitación del arbitrio judicial, en

aras de la igualdad ante la Ley (MA-TUS / VAN WEEZEL, Comentario,347), puede explicar que cuando enChile, más o menos recientemente,ha existido ocasión para revisar elsistema de determinación de penas,se ha preferido mantener, en lo esen-cial, el modelo que regula con ciertafijeza el efecto de las "circunstanciasmodificatorias" sobre los marcos pe-nales determinados por la Ley paracada delito (v., por ej., el Art. 47 delAnteproyecto de CP de 2005).

EFECTOS DE LAS CIRCUNSTANCIASATENUANTES Y AGRAVANTES. MAYORPESO DE LAS ATENUANTES QUE LASAGRAVANTES

El Art. 62 enuncia, de modoimpreciso, el efecto de las circuns-tancias modificatorias de respon-sabilidad criminal en el proceso dedeterminación de la pena. En efec-to, al examinar los Arts. 65 y ss., secomprueba que su efecto ordinariono siempre consiste propiamente en"disminuir" o "aumentar" la pena. Silos Arts. 63 y 64 deciden cuándo, yrespecto de qué intervinientes, esascircunstancias pueden ser siquieratenidas en cuenta (con indepen-dencia de cuál será, luego, su efecto

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JAIME COUSO ART. 50

específico), las reglas de los Arts. 65y ss. asignan a las circunstanciasatenuantes y agravantes efectos dediversa naturaleza en el proceso dedeterminación de la pena. Algu-nas reglas tienen por efecto alterarel marco penal abstracto señaladopor la Ley al delito, rebajando o au-mentando la pena (por ej., las queregulan el efecto de una pluralidadde atenuantes, sin agravantes, en losArt. 65 a 68; pero también, las reglasque, en el CP o en leyes especiales,conceden a una circunstancia mo-dificatoria efectos extraordinarios);otras vienen a concretar dicho mar-co (sin "aumentar" ni "disminuir" lapena), excluyendo algunos grados depenalidad del marco penal abstracto(Art. 68, inc. 2o), o determinandoque la pena se fije dentro de unamitad (el máximum o el mínimum)de un grado de una pena divisible(Art. 67, inc. 2o); y, por último,ciertas reglas determinan la penaconcreta (Art. 66, inc. 2o) o guían altribunal en la fijación de la duracióno cuantía exacta de pena (Arts. 69 y70) que deba imponerse, dentro delmarco penal fijado por la Ley (abs-tracto) o resultante de las reglas an-teriores (concreto) (en general, sobreesas reglas, y su calificación comoreglas de determinación legal o deindividualización judicial de la pena,v. supra, "Comentario previo a losArts. 50 a 69 y 76 a 78").

Aunque no constituye una "re-gla general" propiamente, sino unprincipio interpretativo inferido dealgunas reglas particulares, al exami-nar los efectos que la Ley asigna alas atenuantes y agravantes, se pue-de observar con claridad que los delas primeras son más intensos quelos de las segundas (v. CURY, 7 6 5 ;en el mismo sentido, VAN WEEZEL,

1 9 9 7 , 4 8 7 y ss.; MAÑALICH, 4 8 ) , l oque tendrá importancia, entre otrasmaterias, al efectuar la compensaciónracional de unas y otras (v. infra,Art. 66).

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIASDE EFECTOS ORDINARIOS Y DE EFECTOSEXTRAORDINARIOS

Como se verá {infra, Arts. 65 a68) las circunstancias modificatoriasa las que la Ley señala un efecto ex-traordinario (como las de los Art. 72,73, 400, 449, entre otros) debenconsiderarse, en general, de formaseparada respecto de las que tienenun efecto ordinario (regulado por losArts. 65 a 68). Ello nada dice sobre siel efecto de las primeras deba operarantes o después que el de las segun-das (lo de que depende de una seriede consideraciones; v. supra, Art. 50,"///. Orden de aplicación..."); sóloquiere decir que las diversas reglassobre los efectos ordinarios de las cir-cunstancias modificatorias, que obli-

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gan a examinar cuántas circunstan-cias concurren y de qué tipos son (siatenuantes o agravantes), se aplican,en principio, sin tener en cuenta a lascircunstancias de efectos extraordina-rios, que producen su propio efecto,en otra instancia (sea antes o despuésque el de aquéllas).

Sin embargo, en a lo menos tressituaciones, los absurdos a los queconduciría esta máxima, obligan aefectuar una interpretación teleo-lógica y sistemática, que sí permitaconsiderar conjuntamente circuns-tancias ordinarias y extraordinarias.Una primera situación (identificadapor R.UDNICK, 450), que será exami-nada con mayor detenimiento másabajo {infra, Art. 66), se refiere a loscasos en que concurren una circuns-tancia de efecto ordinario con una deefecto extraordinario de signo opues-to (por ej., atenuante ordinaria conagravante extraordinaria), pero cuyoefecto es facultativo para el tribu-nal, como el aumento de pena enun grado asociado a la presencia dela agravante especial del Art. 447,N° 2o, caso en que, si el tribunaldecide no ejercer dicha facultad, lamáxima de separación total entreunas y otras, que se opondría a sucompensación racional, podría privarde toda eficacia a la circunstancia deefecto extraordinario, lo que, comose verá, conduce a resultados siste-


máticamente absurdos, que justa-mente hay que evitar permitiendocompensar racionalmente a ambascircunstancias. Una segunda situa-ción sistemáticamente absurda seproduce si una agravante de efectoextraordinario facultativo, consisten-te en la elevación de la pena en ungrado (por ej., la misma agravanteespecial del Art. 447, inc. 2o), yala que el tribunal decide no dejarproducir tal efecto, no puede con-siderarse conjuntamente con unaagravante de efecto ordinario con laque concurre, para elevar la penaen grado (en aplicación del Art. 67,inc. 5o), caso en que, paradójica-mente, el tribunal, en el ejercicio desus facultades discrecionales, puedeimponer la pena dentro del gradooriginal, en su máximum, o puededecidir elevarla en un grado, peroen este caso debe imponerla nece-sariamente dentro del máximumdel nuevo grado de penalidad, que-dándole vedado el mínimum de esenuevo grado de penalidad, lo que esuna restricción absurda de las facul-tades de individualización judicialde la pena, que precisamente hayque evitar permitiendo considerarconjuntamente a ambas agravantes,para darles el efecto "ordinario" (enrealidad parece otro tipo de efecto"extraordinario" alternativo al delArt. 447, inc. 2o), contemplado porel Art. 67, inc. 5o. Por último, en

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una tercera situación, una interpre-tación teleológica debe llevar a unaconclusión similar incluso respec-to de las circunstancias atenuantesde efecto extraordinario que no seade carácter facultativo, cuando suconsideración separada respectode una circunstancia atenuante deefecto ordinario puede privar de sueficacia a las reglas sobre el efecto(también "extraordinario" en ciertosentido) de una pluralidad de cir-cunstancias atenuantes de ordina-rias, sin concurrencia de agravantes;así lo reconoce una sentencia de laCorte de Apelaciones de Santiago,que decidió valorar conjuntamen-te, en un determinado caso, la ate-nuante extraordinaria de minoríade edad, del Art. 72 (derogada porla Ley N° 20.084, sobre Responsa-bilidad Penal del Adolescente, queestableció una rebaja similar en suArt. 21), con la atenuante ordinariade "irreprochable conducta ante-rior", para dar a esa dupla de ate-nuantes el efecto del Art. 68, inc.3o, pues "de no interpretarse así,resultaría más favorable al reo tenerdos atenuantes comunes y no unade esta clase y otra tan calificadaque de por sí rebajaría la pena en

un grado"138 (sentencia de la Cortede Apelaciones de Santiago, 18 demarzo de 1970, RCP, XXIX, N° 1,enero-abril, pp. 53-54, citada porRUDNICK, 448-449).

Finalmente, y si bien no es, pro-piamente, una circunstancia del deli-to, cabe destacar en este lugar que una"circunstancia" a que la Ley atribuye"efectos extraordinarios", la llamadamedia prescripción (v. Art. 103), tieneun peculiar efecto sobre las atenuan-tes y agravantes que pudieren haberconcurrido en el hecho, a saber, que,su especial efecto atenuatorio (unarebaja obligatoria de pena, segúnGUZMÁN DALBORA, Comentario, 4 8 4 ,como consecuencia de que el hechose supone revestido de dos o másatenuantes muy calificadas y de nin-guna agravante) "excluye cualquierproceso de calificación de las cir-cunstancias modificatorias por partedel juez" (MATUS / VAN WEEZEL , Co-mentario, 370, refiriéndose a las cir-cunstancias propiamente concurren-tes en el hecho), lo que tiene especialimportancia para las agravantes, queson "aniquiladas" por el efecto de lamedia prescripción (GUZMÁN DALBO-RA, Comentario, 484).

138 En efecto, dos atenuantes comunes, por efecto del Art. 68, inc. 3o , pueden llevar a unarebaja de hasta tres grados, mientras que una atenuante extraordinaria, como la antiguaatenuante de minoría de edad del Art. 72, reduce la pena en un grado, y la atenuanteordinaria que resta sólo tendría el efecto de forzar imponer la pena en su mínimum.

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Artículo 6 3 . No producen el efecto de aumentar la pena lascircunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delitoespecialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al des-cribirlo y penarlo.

Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de talmanera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas nopuede cometerse.BIBLIOGRAFÍA: MATOS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", enPOUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .

COMENTARIO

Jaime Couso

ALCANCE. PROHIBICIÓN DE DO-

BLE VALORACIÓN

Como lo destacan MATUS / VANWEEZEL , Comentario, 350, estadisposición representa la "principalfuente positiva de la llamada prohi-bición de doble valoración, que esun corolario del principio non bisin idem", conforme al cual el tribu-nal no puede tomar en cuenta, paradeterminar la pena, circunstanciasagravantes que ya están considera-das por el legislador al tipificar laconducta, o que "afectan a todoslos delitos de la misma naturaleza"y que, con el carácter de una reglade interpretación e integración ana-lógica de alcance general, también

se traduce, por ej., en la prohibiciónde que un solo hecho dé lugar a doso más circunstancias modificato-rias diversas (MATUS / VAN WEEZEL,350139, citando en este último sen-tido una sentencia de la Corte Su-prema, de 19 de octubre de 1993,en RDJ 1992:229; los autores ex-tienden, además, el principio tam-bién a las atenuantes, citando, en talsentido, una sentencia de la C. deChillán, de 3 de mayo de 1955, enGT 1944-1,43-238).

Sin perjuicio de ese alcance másgeneral que puede desprenderse deesta disposición, a continuación seexaminan los casos expresamente re-gulados por ella.

135 La negrilla y la cursiva están en el original.

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AGRAVANTES QUE "POR SÍ MISMASCONSTITUYEN UN DELITO ESPECIAL-MENTE PENADO POR LA LEY"

Fuera del caso más común-mente citado por la doctrina, el dela circunstancia 14a, 2a parte, delArt. 12 -cometer el delito despuésde haber quebrantado la condena-,que siempre constituye un delito es-pecialmente penado por la Ley en elArt. 90 del CP, de modo que nuncapodrá tener efecto como agravante(cfr., por todos, CURY, 765; de otraopinión, en principio, NOVOA, I I ,80, si bien en p. 369 coincide enel resultado - lo que suele ser pasa-do por alto, cuando se cita su opi-nión- de que la circunstancia 14a

del Art. 12 "no producirá el efectode aumentar la pena para el que harecibido una pena especialmenteseñalada por la ley, conforme a lasreglas del Art. 90, por quebran-tamiento de condena, de acuerdocon lo dispuesto por el Art. 63 delC. Penal"), la disposición tambiéntiene eficacia para prohibir la ¿ioblevaloración típicamente, por ej., de lascircunstancias: 3a -cometer el deli-to por medio de incendio, estragos,etc.- que, precisamente serían cons-titutivas de tales delitos (conclusiónque, según observa NOVOA, I I , 99-100, es tan evidente, que la regla esinnecesaria, incluso errónea, puesen tai caso sólo se verifican los dos

delitos que entran en concurso, y nola agravante); 4a -"aumentar delibe-radamente el mal del delito causan-do otros males [...]"— cuando estosmales precisamente constituyan undelito en sí mismos; 9a -emplearmedios o hacer concurrir circuns-tancias que añadan ignominia alhecho— cuando con ello se incurraya en el delito de injurias (v. CURY,765); 19a -ejecutar el hecho pormedio de fractura o escalamientode lugar cerrado- cuando con ellose cometa precisamente el delito dedaños o de violación de morada (ET-CHEBERRY, II, 179); y 14a, primeraparte -cometer el delito mientras secumple una condena- cuando, enlas situaciones de los inc. 2o y 3o delArt. 91, la regulación vaya más alláde la mera determinación del ordenen que se cumplirán las penas por elanterior y el nuevo delito, traducién-dose en una verdadera exasperaciónde la pena correspondiente al delitoque se encontraba cumpliendo (enese sentido, MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 351).

En la jurisprudencia reciente,un fallo de la Corte de Apelacionesde Concepción (Rol N° 197-2007,de 6 de julio de 2007, MinisterioPúblico con Yimy Harry Valenzue-la Villegas; Cristian Wladimir Pa-rra Soto, N° ID LegalPublishing:36709) confirma la tesis de que

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la circunstancia 14a, 2a parte, delArt. 12 -cometer el delito despuésde haber quebrantado la condena-no puede agravar la pena del delitocometido tras el quebrantamiento,en la medida que el quebrantamien-to constituye un delito especialmen-te penado por la ley. El mismo falloadmite, en cambio, la posibilidad deagravar la pena por la circunstancia14A, primera parte -cometer el deli-to mientras se cumple una condena-ai condenado que vuelve a delinquiren esa circunstancia, sin haber in-currido en quebrantamiento de lacondena que cumplía, pues en talcaso la circunstancia no constituyeun delito especialmente penado porla ley También pretende subsumiren esta hipótesis de aplicación delArt. 63, la Corte de Apelaciones deValparaíso (Rol N° 922-2007, de28 de septiembre de 2007 [nuli-dad penal], N° ID LegalPublishing:37346) la situación que se da cuan-do la circunstancia de que las lesio-nes se cometan en el contexto deviolencia intrafamiliar obliga a con-sidera como "lesiones menos graves"(del Art. 399) a unas que "clínica-mente" cabría considerar como "le-ves" (del Art. 494, N° 5o), lo quejustamente excluye la posibilidadde volver a tomarla en cuenta comoagravante especial del Art. 400 (enmi opinión, en realidad la situaciónsería más bien encuadrable en la si-

guiente hipótesis de aplicación delArt. 63: la de las agravantes que laLey "haya expresado al describirlo ypenarlo [al delito]", sin perjuicio deque todavía es una cuestión discuti-ble el presupuesto de todo el razona-miento: que hay ciertas lesiones que"clínicamente" deben considerarseleves y que, sólo por el contextode violencia intrafamiliar se trans-forman en menos graves; cfr., sinembargo, en ese sentido, POLITOFF/ MATUS / RAMÍREZ, P E , 1 2 0 y, so-bre la discusión, más en general, cfr.GARRIDO, I I I , 1 6 8 y ss.).

En los casos a que alude estaprimera hipótesis de aplicación delArt. 63, desaparecido el efecto agra-vatorio que la circunstancia modifi-catoria de la responsabilidad penalexcluida habría tenido sobre undeterminado delito, este delito en-tra en concurso con el delito cons-tituido por dicha circunstancia. Ladecisión de qué tipo de concurso sepresenta se debe adoptar conforme alas reglas generales (v. infra, Arts. 74y 75, y "Comentario previo a losArts. 74 y 75"). Con todo, cuan-do la relación entre ambos delitosse resuelve a través de un concursoaparente de leyes penales por consun-ción, podría objetarse que no vieneal caso la regla del Art. 63, pues, detomarse en cuenta la circunstanciaagravante, no se la estaría valoran-

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do dos veces (como delito y comoagravante), sino una sola vez (comoagravante), y que, en esa medida,esa circunstancia, bajo las circuns-tancias que conducen a resolver unconcurso de leyes por consunción,no constituiría "un delito especial-mente penado por la ley" en el casoconcreto; sin embargo, ese no seráel caso si, en la determinación depena del delito que absorbe al otro,se tiene en cuenta el desvalor de esteúltimo, especialmente al aplicar elArt. 69 (o en su caso, el Art. 70).

AGRAVANTES QUE LA LEY HAYAEXPRESADO AL DESCRIBIR Y PENAR ELDELITO

Esta hipótesis se da, caracterís-ticamente, en los tipos complejos(robo con fuerza, por escalamiento,por ej., del Art. 440 del CP), califi-cados (parricidio, del Art. 390; ho-micidio alevoso, del Art. 391, N° 1circunstancia primera) o agravados(acción de impedir el ejercicio deun culto, agravada por cometerseen un "lugar destinado a él", en elArt. 139, N° Io) que incluyen en sudescripción una referencia a moda-lidades de comisión relativamentemás circunstanciada que los tiposmás simples de la Parte Especial(como el hurto, el homicidio simpleo la figura básica del Art. 138), al-gunas de las cuales justamente coin-

ciden con las modalidades que hansido elevadas a la categoría de agra-vantes genéricas, por el Art. 12.

En el caso de las figuras califica-das que consideran una pluralidad dehipótesis calificantes, bajo la estruc-tura de un delito, la prohibición dedoble valoración incluso se extiendea las circunstancias calificantes quequedan como "residuo" (por ej., elactuar "por premio o promesa remu-neratoria", en el homicidio), luego deque otra calificante ya ha fundamen-tado la existencia de la figura califica-da (por ej., la alevosía), de modo queno cabe dar a la primera el efecto deuna agravante genérica, a efectos delArt. 68, para determinar en concretola pena por el delito de homicidio ca-lificado (así, ya POLITOFF / GRISOLÍA /BUSTOS, 1 1 5 ; v. también, por todos,ETCHEBERRY, I I , 1 8 0 y I I I , 5 3 ) .

AGRAVANTES DE TAL MANERAINHERENTES AL DELITO QUE SIN LACONCURRENCIA DE ELLAS NO PUEDECOMETERSE

Según ETCHEBERRY, la inherenciapuede derivar, ya sea de la estructuramisma del delito que necesariamentesupone la presencia de la circunstan-cia, como la apropiación indebidaque no puede cometerse sin abusode confianza (ETCHEBERRY, I I , 1 8 0 )

o el infanticidio que no podría sino

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ser alevoso (CURY , 7 6 6 ) , ya del hechoque "las particulares circunstanciasdel hecho hacen imposible la comi-sión del delito sin la circunstanciaen cuestión", como en el homicidiode un niño de pocos meses de edad,que tampoco puede cometerse sinalevosía (ETCHEBERRY, loe. cit.; CURY,

loe. cit.; lo que, en mi opinión, esdiscutible, pues es perfectamenteimaginable una alevosía consistenteen alejar deliberadamente del niño aquienes lo custodian y protegen, paraasí obrar sobre seguro140).

En la jurisprudencia, la CorteSuprema ha reconocido la inherenciade una circunstancia agravante (ladel inc. 2o del Art. 450) consistenteen un medio de comisión -el uso dearmas— que, bajo las circunstanciasparticulares, precisamente fue nece-sario para configurar el delito comoun robo con intimidación (en sen-tencia Rol N° 6582-2010, de fecha25 de octubre de 2010, MinisterioPúblico y otro con Jonathan Mauri-cio Figueroa Figueroa y otros, N° IDLegalPublishing: 46884: "el uso dearmas [...] en este caso concreto, hapermitido encuadrar el comporta-

miento antijurídico de los hechoresen el tipo penal de robo con violenciae intimidación en las personas, conlas consecuencias que tal subsunciónacarrea en la entidad de la pena [...]en consecuencia, no puede valorarseesa circunstancia fáctica determinan-te para la adecuación típica de los he-chos y por tanto, inherente al delitoestablecido por segunda vez y ahorapara agravar la pena correspondiente[...]") (en el mismo sentido, la sen-tencia de la Corte de Apelaciones deValparaíso, Rol N° 1559-2006, de21 de febrero de 2007, Felipe Reta-males Jiménez y otros con TribunalOral en lo Penal de Valparaíso [nuli-dad penal], N° ID LegalPublishing:35967, corte que, en cambio, en lasentencia Rol N° 631-2007, de 17de enero de 2008, Ministerio Públi-co con Esteban Massry Astudillo; Pa-blo Maturana Vargas; Luis GutiérrezPereira; Luis Bustamante Soto; Pa-blo García Aravena [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 38241, nie-ga al inherencia del porte de armasen el delito de secuestro, en la me-dida que para su mantención en eltiempo no es necesario dicho porte).La propia Corte Suprema también

140 Por cierto, lo propio es imaginable en el caso del infanticidio, pero la agravante-calificante de alevosía de todos modos sería ineficaz, en atención a que el privilegioestablecido para el infanticidio precisamente viene a desplazando las figuras calificadasde parricidio y homicidio calificado (v. infra, "Comentario previo a los Arts. 74 y 75" ,sobre el concurso aparente de leyes y el principio de alternatividad).

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ha afirmado la inherencia de la agra-vante especial del inc. 4o del N° 4 delArt. 97 del Código Tributario -usomalicioso de facturas u otros docu-mentos falsos- en la comisión delos delitos tributarios de los incs. 1°(declaración maliciosamente incom-pleta o falsa, que pueda inducir a laliquidación de un impuesto inferioral que corresponde) y 2o (maniobrasmaliciosas tendientes a aumentar elverdadero monto de los créditos) delN° 4 del Art. 97 del mismo Códi-go (en sentencia de casación en elfondo, Rol N° 7222-2008, de 20 deoctubre de 2009, N° ID LegalPublis-hing: 42674, dando por reproduci-do en respectivo considerando de lasentencia recurrida, de la Corte deApelaciones de Santiago).

En cambio, la Corte Supremaha rechazado la inherencia de la cir-cunstancia agravante de "pluralidadde malhechores", del Artículo 456bis, N° 3, en el delito de robo conintimidación y violencia en las per-sonas, en un caso en que la defensareclamaba que dicha circunstancia,en el caso concreto, era precisamentenecesaria para intimidar (sentenciaRol N° 9607-2009, de fecha 25 deagosto de 2010, N° ID LegalPublis-hing: 45568, con una argumenta-ción que, en principio, ya abandonael análisis de la inherencia bajo lascircunstancias particulares -"no es

posible sostener que la pluralidad desujetos activos en esta clase de injus-tos sea de tal forma inherente que sinella no pueda realizarse la conductaabusiva [...] es perfectamente dablela existencia del injusto con la con-fluencia singular o plural, tanto deofendidos como de victimarios"- sibien, casi obiter dictum, deja abier-ta la puerta a la consideración decircunstancias particulares en quela pluralidad podría ser inherente ala intimidación: "[d]e otro lado, esdable acotar que la calificante deldelito no fue esta circunstancia sinoel que los sujetos activos golpearan ala víctima para vencer su resistencia,luego de ser intimidada con un en-vase de spray que portaba uno de losagresores", dando a entender que siel delito se hubiese calificado -comorobo con intimidación- precisamen-te en atención a que la pluralidad demalhechores sirvió para intimidar, laconclusión podría ser diferente, loque sería más consistente con la de-cisión de la misma Corte Suprema,recién citada, que reconoció la in-herencia del uso de armas, circuns-tancia que tampoco es inherente enabstracto —cabe intimidar de otrasformas-, sino en concreto, cuandoésa fue la forma de intimidar; cfr.también la sentencia de nulidad dela Corte de Apelaciones de Ranca-gua, Rol N° 281-2007, de 9 de agos-to de 2007, N° ID LegalPublishing

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36985, que niega la inherencia dela pluralidad de malhechores en unrobo por sorpresa porque "que seainherente al ilícito se refiere que laconducta típica misma no pueda co-meterse sin él; mas no que la maneraconcreta de comisión elegida por loshechores requiera ese elemento [...]de lo contrario la pluralidad de mal-hechores caería como agravante en lamayoría de los casos; así, por ejem-plo, si en un robo con intimidaciónla coacción moral consiste precisa-mente en la participación de variossujetos, lo que demuestra a la vícti-ma la imposibilidad de toda defensa,esa pluralidad no podría considerar-se como agravante", razonamiento,este último, tanto menos atendiblesi se recuerda que la pluralidad demalhechores es una circunstanciaagravante para los hurtos y robos, engeneral, y no precisamente para losrobos con violencia e intimidaciónen las personas, a los que, de todosmodos, la tesis contraría todavía de-jaría un margen de aplicación cuan-do, la mayor indefensión provocadapor tal circunstancia, se suma a otromedio que constituya la violencia ointimidación, como parece sugerir lasentencia de la Corte Suprema, re-cién citada). También ha negado laCorte Suprema la inherencia de laagravante 7a del Art. 12, de abusode confianza, en la comisión de unaviolación de una menor de 4 años

de edad (en sentencia de casación,Rol N° 164-2006, de 6 de marzode 2007, N° ID LegalPublishing:36127, validando la decisión, en elmismo sentido, de la Corte de Ape-laciones de San Miguel, que, en cam-bio, sí reconoció la inherencia, en elmismo hecho, de la agravante 6a delArt. 12, de abuso de la superioridadde fuerzas del delincuente).

Por último, en la jurisprudenciamás antigua también se ha recono-cido la inherencia de una circuns-tancia agravante, en las particularescircunstancias en que se ha cometidoel hecho, incluso tratándose de cir-cunstancias agravantes basadas encaracterísticas personales del agente(como "ser reincidente") o de cir-cunstancias que, en parte, se basanen cualidades personales y, en parte,en actitudes subjetivas (como abusarel funcionario de una empresa de laconfianza que se le dispensaba) (v. lasentencia de la Corte Suprema, de4 de noviembre de 1957, en RDJ1 9 5 7 : 4 9 3 , citada por MATUS / VAN

WEEZEL , Comentario, 3 5 3 , y la juris-prudencia reseñada por ETCHEBERRY,

DPJ II, 202), tesis a la que se oponeCURY, 7 6 6 - 7 6 7 , pues estas agravantesexpresan, necesariamente, la voluntadclara de la Ley de darles eficacia, auncuando quien reúne esas cualidadesno pueda sino cometer el delito conellas (como el reincidente).

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Artículo 6 4 . Las circunstancias atenuantes o agravantes queconsistan en la disposición moral del delincuente, en sus relacio-nes particulares con el ofendido o en otra causa personal, serviránpara atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,cómplices o encubridores en quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en losmedios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravarla responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimientode ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperaciónpara el delito.BIBLIOGRAFÍA: CURY, Enrique ( 1 9 8 8 ) , Derecho Penal Parte General (tomos I y II), 2 O edición,Editorial Jurídica de Chile, Santiago (cit.: Cury, 2° ed.); GRISOLÍA, Francisco (1976): "Lacomunicabilidad en los delitos de malversación y fraude", en RCP, (tomo XXXIV, N° 1,1 9 7 6 ) ; MATUS, J e a n P i e r r e / VAN WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POU-TOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 3 2 3 - 3 8 2 ; VAN WEEZEL, Alex ( 2 0 0 7 ) , Delitos tributarios, EditorialJurídica de Chile, Santiago 2007.

COMENTARIO

Jaime Couso

OBJETO Y ALCANCE DE LAS REGLAS

El objeto directo de las reglas es-tablecidas por esta disposición es la de-terminación de las condiciones bajo lascuales las circunstancias modificatoriasatenúan o agravan la responsabilidadde los diversos intervinientes en undelito. Y si bien es debatida la cuestiónde a qué circunstancias se aplican talesreglas, lo es menos la explicación delefecto de cada una de ellas, en los casosen que sean aplicables: las circunstan-cias "subjetivas" o "personales" sólo de-ben considerarse en la determinación

de la pena de aquellos intervinientesque tengan las calidades, la disposiciónmoral o las especiales relaciones con elofendido, exigidas, en cada caso, porel respectivo tipo penal (efecto que,en materia de relación entre autor ypartícipes, se suele denominar "inco-municabilidad" de las circunstanciaspersonales, v. Art. 14); mientras quelas circunstancias "objetivas" o "reales"deben considerarse en la determina-ción de la pena de todos los intervi-nientes, a condición de que hayan te-nido conocimiento de que el hecho seejecutaba bajo esas circunstancias. Aun

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así, sobre este segundo efecto sí se hadiscutido si basta con el conocimiento,o si se requiere, además, del elementovolitivo del dolo: para CURY, 5 0 1 , esnecesario que el interviniente conozcay, además, quiera la concurrencia de lacircunstancia; mientras que para MA-TUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 5 8 ,

el Art. 64 sólo exige conocimiento porparte del interviniente, si bien dichoconocimiento que debe probarse po-sitivamente ("si no se prueba positiva-mente [...] que el interviniente tuvoconocimiento de la circunstancia quese le pretende imputar, tal circunstan-cia no puede surtir efecto en su contra",siguiendo en este punto a NOVOA, II,103), lo que no parece regir respectode "intensificaciones de resultado" queconstituyan circunstancias agravantes(como cometer el hecho en la moradadel ofendido o mediante fractura delugar cerrado), caso en que para estosautores bastaría la previsibilidad de talcircunstancia (MATUS / VAN WEEZEL,

Comentario, 358, citando un fallo dela Corte de Apelaciones de Valparaíso,de 11 de octubre de 1957, en RDJ1957: 454, tesis que no parece conci-liable con el tenor literal del Art. 64,inc. 2o, que exige, para comunicartales circunstancias, que los partícipes"tuvieren conocimiento de ellas antes o

en el momento [...] de su cooperaciónpara el delito").

En todo caso, sin perjuicio desu objeto directo de regulación, alArt. 64 (inc. 2o) se le reconoce unalcance mayor, apreciándose en éluna exigencia jurídico-positiva delelemento intelectual (conocimiento)del dolo, de carácter general, esto es,extensible a todos los elementos deltipo penal, y no únicamente respec-to de las "circunstancias" atenuantesy agravantes (así lo entiende CURY,

309, a fortiori, aplicando la exigen-cia de conocimiento, establecida enel inc. 2o, a elementos del tipo queno consisten en "circunstancias"), loque a su vez lleva a conceder rele-vancia al error de tipo.

CONCEPTO DE "CIRCUNSTANCIAS"

Y su EXTENSIÓN

En la actualidad parece ser do-minante la opinión de que las reglasestablecidas en el Art. 64 se aplicantanto a las atenuantes y agravantes,por una parte, como a las privile-giantes y calificantes, por la otra(coinciden en que unas y otras son"circunstancias", CURY, 646-647141;ETCHEBERRY, I I , 8 3 ; POLITOFF / GRI-

141 En cambio, en CURY, 2A ed. II, 232), su argumentación a favor de la incomunicabilidadde "las cualidades personales que determinan la punibilidad misma de la conducta -en

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SOLÍA / BUSTOS, 1 0 0 , y, desarrollandoese planteamiento en otro contexto,GRISOLÍA, 3 7 , n . 8 6 , c i t . p o r CURY,2O ed., II, 232 n. 45; coinciden enel resultado MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 355, si bien entiendenque ello deriva de una aplicación"analógica", no directa, del Art. 64a las calificantes y privilegiantes; encambio, para GARRIDO, I I , 4 3 1 - 4 3 3 ,

derechamente las calificantes y pri-vilegiantes no son "circunstancias" yquedan fuera de la regla del Art. 64,planteamiento materialmente coin-cidente en este punto con el que sos-tuviera NOVOA, I I , 2 1 1 y ss.). Con-secuentemente con ello, la opinióndominante considera, por ej., comouna "circunstancia" (personal) sujetaa la regla de incomunicabilidad, alparentesco en el parricidio (en con-tra, GARRIDO, I I I , 8 4 - 8 5 , para quienno es circunstancia sino elementode una figura típica autónoma; paraETCHEBERRY, I I I , 6 8 , en cambio, delhecho que el parricidio sea una figuraautónoma, no se sigue que el paren-tesco deje de ser una "circunstancia",como lo era para la Comisión Redac-tora, al referirse al caso del error enla persona, del Art. IO, inc. 3O, en la

Sesión N° 116, de la Revisación, v.Actas, 212). También serían incomu-nicables, por ello, ciertas circunstan-cias (calificantes) especiales, como lacalidad de funcionario público en losdelitos especiales impropios, aunquela jurisprudencia está dividida sobreeste punto (v. MATUS / VAN WEEZEL,

Comentario, 357; cfr. también, re-cientemente, la sentencia de la CorteSuprema, Rol N° N° 2321-2007,de 19 de mayo de 2008 [casaciónen el fondo], Fisco de Chile y otroscon Carlos Cruz Lorenzen y otros,N° ID LegalPublishing: 38917, dic-tada en una conocida causa con im-plicancias políticas para la coaliciónentonces gobernante, en la que laSegunda Sala se pronunció, en de-cisión dividida de tres votos contrados, a favor de la comunicabilidad delas circunstancias personales, en losdelitos especiales impropios, en estecaso, un fraude al fisco, del Art. 239;tesis rechazada por algunas decisio-nes de Cortes de apelaciones, comola sentencia de apelación de la Cor-te de Apelaciones de Valparaíso, RolN° 3235-2003, de 12 de septiembrede 2007, N° ID LegalPublishing:38107, que rechaza la comunicabi-


el caso de los "delitos especiales propios"- no se fundaba en un argumento de textoque pretendiese que tales cualidades cupiesen dentro del concepto de "circunstancias",sino en una aplicación del Art. 64 a fortiori (tesis que abandonó con posterioridad, v.CURY, 6 4 7 ) .

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lidad de la calidad de empleado pú-blico, en el delito de fraude al fisco,castigando al extraneus por estafa).

En cambio, según la opinióntodavía dominante en la doctrina,la regla del Art. 64 no se extende-ría a las circunstancias (o "elemen-tos") que no se limitan a "agravar" o"atenuar" la responsabilidad penal,sino que fundamentan la punibi-lidad del delito (CURY, 647; ET-CHEBERRY, II, 83-84; coinciden enel resultado MATUS / VAN WEEZEL,

Comentario, 355, para quienes eneste caso no se justifica la aplicaciónanalógica de la regla, sin embargo,en 357, al listar las circunstancias"que consisten en relaciones parti-culares del delincuente con el ofen-dido" incluyen -sin mencionar lacircunstancia— "los delitos asociadosa infracciones de deberes específicos, yespecialmente los delitos de propiamano, p. ej., el perjurio (Art. 210)y la prevaricación (Art. 223)", im-plicando con ello que la calidad depersona que declara bajo juramentoo promesa y la de juez serían inco-municables142; también defienden,


consecuentemente con su punto devista inicial, la comunicabilidad deestos elementos, GARRIDO, II, 4 3 2 -

4 3 3 ; y NOVOA, I I , 2 1 1 y ss .) . En l a

jurisprudencia, el mismo criteriosostiene, por ej., la Corte de Apela-ciones de Santiago (en la sentenciade apelación Rol N ° 2 3 . 0 1 5 , de 2 8

de octubre de 2 0 0 5 , Consejo de De-fensa del Estado con Rosa XimenaSalas Wenzel; Alfredo Ernesto Gon-zález Leiva; Hugo Salas Wenzel;Mauricio Francisco Tocornal Ries-co, N ° ID LegalPublishing: 3 5 8 9 7 ) ,

afirmando la comunicabilidad de lacalidad especial requerida por losdelitos especiales propios, en este caso,el delito de negociación incompati-ble (Art. 2 4 0 ) .

ATENUANTES Y AGRAVANTES PERSO-

NALES/SUBJETIVAS Y REALES/OBJETIVAS

La aplicación de una u otra re-gla del Art. 64 depende de la natu-raleza subjetiva/personal u objetiva/real de la respectiva circunstanciaatenuante y agravante. Un análisiscaso a caso no corresponde en estelugar, pero sí una referencia general

1 4 2 C o i n c i d i e n d o c o n e s t a s e g u n d a p o s t u r a , POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 2 4 - 4 2 5 ,

defienden la comunicabilidad de la cualidad especial en los delitos especiales propios,como la prevaricación; en cambio, coincidiendo con la primera afirmación del textoprincipal, parece acoger la tesis de la incomunicabilidad en los delitos especiales propios-si bien en un pasaje sólo destinado a "resumir la discusión" sobre el asunto en Chile-,VAN W E E Z E L , 2 0 0 7 , 1 1 4 Y s s .

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a los problemas que suelen tratarseal hacer ese análisis.

En primer lugar, según doctrinamayoritaria, no existen atenuantesreales, sino sólo agravantes reales. Se-gún CURY, la atenuante de eximenteincompleta es personal o "subjetiva"incluso si se trata de una justificanteincompleta, pues éstas disminuyen laculpabilidad (v. CURY, 4 7 5 ) . En contrade esa opinión se manifiesta NOVOA,ya porque hay circunstancias referi-das a hechos anteriores o posterioresal momento de comisión, de modoque mal podrían afectar la culpabili-dad, pero también porque algunas cir-cunstancias, como eximente incom-pleta de legítima defensa propia (enque hubo provocación suficiente o enque el medio empleado no era racio-nalmente necesario) o de terceros (enque concurrían motivos ilegítimos),sí se fundarían en una justificaciónincompleta (coincide, en este punto,GARRIDO, I, 1 8 7 y n. 7 , si bien sin lle-gar a deducir de ello -por lo menos,no explícitamente- que las justifican-tes incompletas sean circunstanciasobjetivas, comunicables), lo que lesconfiere una naturaleza objetiva, y las

hace comunicables a quienes tuvieronconocimiento de ellas, conforme alA N . 6 4 del C P (NOVOA, I I , 1 0 2 , 1 4 ,17). En mi opinión, es perfectamenteplausible que en una causal de justifi-cación en la que falta un requisito ob-jetivo pueda apreciarse una disminu-ción del injusto del hecho, que debaser considerada como una atenuanteobjetiva, para todo interviniente quetuviere conocimiento de tal circuns-tancia; tal sería el caso de quien entregael arma, constitutiva de un medio queracionalmente no era necesario (porexistir otro menos perjudicial), paraque el agredido se defienda en contrade una agresión ilegítima, no provo-cada (en cambio en el caso del terceroque entrega el arma con que se defien-de quien provocó suficientemente laagresión, en lugar de una complicidadcon responsabilidad atenuada, debeapreciarse una legítima defensa de ter-ceros plena, si quien entrega el armano ha participado de la provocación,tal como se desprende del tenor literaldel N° 5o del Art. 10 -aplicable tam-bién a los casos del numeral 6 o - : "encaso de haber precedido provocaciónde parte del acometido, no tuviereparticipación en ella el defensor"143; lo

143 Lo que demostraría que la antijuridicidad o justificación no depende sólo del desvalor/valor de resultado -que es igual para quien se defiende como para el tercero- sino tam-bién del desvalor/valor de acción -que podría ser distinto: uno se defiende injustamentepor haber provocado la agresión, el otro defiende a un tercero de forma justificada, nohabiendo participado de la provocación-.

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propio podría decirse de quien prestael arma a quien defiende a un terce-ro impulsado por motivos ilegítimos,si aquél, a diferencia del defensor, noactúa impulsado por ese tipo de mo-tivos).

En segundo lugar, a las dis-crepancias referidas a la naturalezapersonal o real de determinadascircunstancias, se añade la cuestiónde si hay algunas que puedan ca-lificarse de "mixtas" o "subjetivas-objetivas" (en ese sentido, ETCHE-BERRY, I I , 4 3 ; GARRIDO, I , 2 0 7 ,ambos asignando ese carácter, tantoal ensañamiento como a la alevosía',en contra, CURY, 518, sosteniendo,en la práctica, que una circunstan-cia que tenga elementos objetivos ysubjetivos -como la alevosía- debeser tratada como subjetiva), asícomo la del tratamiento que les de-bería corresponder (si acaso quedansujetas a la regla de las circunstan-cias subjetivas/personales o si a lade las objetivas/reales, es algo queno llega a plantearse por quienesreconocen esta tercera categoría).En mi opinión, de lo que se tratapara la regla del Art. 64, inc. 2O, esque no se impute a un intervinien-te que no tiene relación particularcon el ofendido, la disposición deánimo, o la calidad personal, queconcurren en otro, las consecuen-cias agravatorias de la pena que la

Ley asocia a las mismas, con inde-pendencia de si esas circunstanciassólo tienen existencia en la psiquedel autor (como podría ser la pre-meditación) o si, como suele ocurrir,consisten en una especial relaciónsubjetiva del autor (típicamente,el hecho de que se motivó a actuarespecialmente por ello) con un ob-jeto real, que existe fuera de la psi-que del autor (por ej., la seguridadque objetivamente le proporcionanlas condiciones en que decide ac-tuar, o la confianza que realmentela víctima le tiene, o el carácter pú-blico que detenta); de modo que entodos esos casos, la solución de laincomunicabilidad es la que mejorse compadece con la ratio legis, loque se logra, del mismo modo, sise entiende que es subjetiva o perso-nal toda circunstancia que, siquie-ra en parte, conste de un elementosubjetivo especial (que vaya másallá del dolo) (como parece ser elplanteamiento de CURY, si se tomael ejemplo de la alevosía), o si seentiende que, siendo en tal caso denaturaleza mixta, también se aplicala regla de la incomunicabilidad alas circunstancia que precisamentepueden calificarse de tales (comopodrían concluirlo ETCHEBERRY yGARRIDO, si se decidiesen por darese tratamiento a las circunstanciasmixtas -como la alevosía y ensaña-miento-).

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Artículo 6 5 . Cuando la Ley señala una sola pena indivisible, laaplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravan-tes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstanciasatenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la penainmediatamente inferior en uno o dos grados.BIBLIOGRAFÍA: MAÑALICH, Juan Pablo ( 2 0 0 5 ) , "Determinación de pena", en Revista de Derechode ¡a Universidad Adolfo Ibáñez, N ° 2 ; MAÑALICH, Juan Pablo ( 2 0 1 0 ) , "¿Discrecionalidadjudicial en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias ate-nuantes de la responsabilidad penal?", en AAW, Informes en Derecho. Doctrina ProcesalPenal 2009 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7, octubrede 2010; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", enPOUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .

COMENTARIO

Jaime Couso


La disposición fue tomada delCP español, con una importanteinnovación: a diferencia de éste,que no reconocía efecto algunoa las circunstancias atenuantes oagravantes que concurriesen en elhecho cuando la pena señalada porla Ley consistía en una sola indi-visible, el CP chileno permitió larebaja en un grado para el caso deconcurrir "dos o más circunstanciasatenuantes o una mui calificada"(FUENSALIDA, I, 296 y ss., crítica-mente, por considerar preferible,atendida la gravedad de los pocosdelitos que eran castigados con unasola pena indivisible, la norma espa-ñola). Posteriormente fue modifica-

da en 1972 por la Ley N° 17.727,que aumentó de uno a dos losgrados que pueden rebajarse porconcurrencia de pluralidad de ate-nuantes, sin agravantes, y eliminóla referencia al caso en que concu-rra una atenuante "muy calificada"(hipótesis que, en el texto originaldel CP, producía el mismo efecto:entregar al tribunal la facultad derebajar la pena en un grado), porser innecesaria desde que la mis-ma Ley estableció la regla generaldel Art. 68 bis, que permite la re-baja en un grado cuando concurrauna atenuante muy calificada, paracualquiera de los casos reguladosen los Arts. 65 y ss., y no sólo paraesta disposición (v. también MATUS

/ VAN WEEZEL , Comentario, 3 5 8 ) .

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ÁMBITO DE APLICACIÓN Y EFECTODE LA REGLA

La regla se aplica, en la prácti-ca, en pocos casos, cuando la únicapena del marco penal es la de presi-dio perpetuo (como en el Art. 109,inciso final), así como cuando unade dos o más penas copulativas esla de inhabilitación perpetua (comoen el caso del Art. 150 A, incisofinal), pues en el caso de las penascopulativas, cada una de ellas sedetermina por separado (ver supra,Art. 57), siendo aplicable entoncesla regla del Art. 65 a cualquier penacopulativa que precisamente sea in-divisible.

Con todo, la regla también se-ría aplicable cuando, por efecto dela regla de absorción agravada de lapena, del Art. 75 del CP, para elconcurso ideal o medial se debe im-poner la pena superior de un marcopenal que precisamente cuenta conuna indivisible en ese lugar (MATUS/ VAN WEEZEL, Comentario, 3 5 9 , ci-tando un fallo de la Corte Supremadel añ o 1 9 5 1 , e n R D J 1 9 5 1 : 2 3 , q ueentiende que también en tal caso esla Ley la que señala una sola penaindivisible, como lo exige el Art. 65del CP); el caso se daría, por ej., conel parricidio (Art. 390), si el autor,a través de un solo hecho, da muer-te a dos personas a las que le unen


vínculos de parentesco consideradospor aquel tipo (lo que constituiríaun concurso ideal homogéneo, v. in-fra, Art. 75).

En todos los casos en que esaplicable, la regla permite imponerla pena inferior en uno o dos gradossi concurren dos o más atenuantesy ninguna agravante (sin perjuiciode que, concurriendo una sola ate-nuante muy calificada, tiene lugar lodispuesto en el Art. 68 bis).

SOBRE LA SUPUESTA IMPROCEDEN-CIA DE UNA COMPENSACIÓN RACIONALDE ATENUANTES Y AGRAVANTES

A diferencia de lo que disponenexpresamente los otros tres precep-tos del CP destinados a regular elefecto general de las atenuantes yagravantes, en este caso la Ley no es-tablece la posibilidad de realizar unacompensación racional de circunstan-cias, lo que impediría rebajar la penasi, por ej., concurren tres atenuantesy una agravante, de modo que unasola agravante, cualquiera sea su en-tidad, y cualquiera sea el número deatenuantes a la que se ve enfrenta-da, privaría de todo efecto a todaséstas (considerando que, además, lasatenuantes tampoco pueden tenerel efecto al que se refiere el Art. 69,dada la naturaleza indivisible de lapena). Este efecto, que, sin mayor

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discusión, es asumido por la doc-trina (CURY, 7 6 7 ; GARRIDO, I, 3 3 0 ;MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,3 5 9 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,PG, 5 2 9 ; implícitamente, ETCHEBE-RRY, II, 181), según CURY ocurriríaya por voluntad de la Ley (refirién-dose al diseño original de CP, queestablecía la compensación racionalen otros casos, pero no en este), "in-cluso, de su autor" (CURY, 7 6 7 , re-firiéndose, con ello, a través de unaargumentación dudosa, a la omisióndel "autor" de la Ley -deliberada,parece implicar— en extender expre-samente al caso del Art. 65 del CP laposibilidad de un ejercicio de com-pensación racional).

En mi opinión, siendo incom-prensible esta diferencia entre laregulación del Art. 65 y la de losArts. 66 a 68, y contrastando la pri-mera de manera tan evidente con elsistema general de determinaciónde penas del CP, que confiere granrelevancia a la concurrencia de lasatenuantes, el sentido de la disposi-ción se ve oscurecido, al punto deque cabe indagar su intención o es-píritu -su telos-, en la Ley misma oen la historia fidedigna de su esta-blecimiento. Sin embargo, las razo-nes tenidas en cuenta al momentodel establecimiento de la disposi-ción pueden ser ilustrativas, pero novinculantes, si nuevas decisiones

dan cuenta de que el "espíritu" dela Ley cambió. Del examen del es-tablecimiento de la norma, y de suúnica modificación posterior (en1972), lo único que queda meridia-namente claro es que el legisladorchileno se ha ido apartando cada vezde forma más radical de la intenciónde su norma inspiradora, el Art. 70del CP español de 1850, que con-templaba un tratamiento especialpara las penas que consistían en unsolo grado de una indivisible: forzarla aplicación de la pena de muerteo del presidio perpetuo, respecto deciertos delitos muy específicos, queeran precisamente aquellos a los quese reservaba este tipo de penas; ob-jetivo que el Art. 70 del CP españolde 1850 lograba al privar de todoefecto a las circunstancias atenuan-tes. Así lo explica FUENSALIDA, quienindividualiza cuáles son esos delitosque merecían un tratamiento tanespecial en el CP español: traicióna la patria al inducir a una poten-cia extranjera a declarar la guerraal propio país, siempre que se si-gan las hostilidades (castigado conpena de muerte); parricidio (casti-gado con pena de muerte); perjurioen causa criminal del que resulte laimposición de la pena de muerte ode presidio perpetuo en contra delacusado (castigado con presidioperpetuo); delitos funcionarios (cas-tigados con inhabilitación absoluta

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perpetua o inhabilitación especialperpetua); todos ellos, delitos que seconsideraba no merecían una reba-ja de pena por la mera circunstan-cia de que concurriesen atenuantes(FUENSALIDA, I, 297 y ss., crítico dela decisión del legislador chileno deconceder eficacia a las atenuantes enestos delitos). En la discusión delCP chileno, en cambio, ya la Co-misión Redactora dispuso (a inicia-tiva del Señor RENJIFO, apoyado enello por el Señor Reyes, Sesión 19,en 20 de julio de 1870, Actas, 34),que en este tipo de marcos penalesserán únicamente las agravantes lasque no se considerarán ni tendránefectos, no así las atenuantes, per-mitiéndose (por acuerdo adoptadoen la sesión 78, de Io de mayo de1872, al acordarse la pena del parri-cidio, en Actas, 151) la misma reba-ja de pena que regía para los demásdelitos (los que no tenían un marcopenal consistente en una única penaindivisible), pero sólo cuando con-curriesen las atenuantes a las que, lamisma Comisión Redactora habíaconferido un especial efecto (la deeximente incompleta, la de minoríade edad), no así cuando concurríanlas demás, pues para la Comisión,sólo ante atenuantes de la impor-tancia de las primeras "el parricidiopuede merecer alguna escusa paraque no se le castigue con la muerte",asegurando, de esa manera, siquie-

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ra en parte, el espíritu de la normaespañola: forzar la aplicación de laúnica pena indivisible (la muerte,en este caso) para delitos tan gravese importantes como el parricidio.En la Revisación, sin embargo (Se-sión 136, de 13 de mayo de 1873,en Actas, 247), se amplió significati-vamente la regla, permitiendo ahorarebajar la pena en un grado cuan-do concurriere cualquier atenuanteque se considere "muy calificada",o incluso si concurrieren dos o másatenuantes "aun cuando no sean ca-lificadas" (regla que, con cambiosmenores, se mantuvo en la redac-ción aprobada para el CP de 1874).La modificación introducida por laLey N° 1 7 . 7 2 7 , de 2 7 de septiembrede 1 9 7 2 (en la que CURY, 7 6 7 , apre-cia una confirmación de la voluntadde la Ley de excluir la compensaciónracional, ahora por voluntad del"autor" de la ley), vino a aumentar ados grados la rebaja que aquella re-gla posibilitaba. Con ello, sería po-sible (y tal es la regla vigente) rebajarla pena en dos grados, apenas conla concurrencia de dos atenuantesque no se consideren muy califica-das, lo que representa un ulterioralejamiento del espíritu original deltratamiento especial dado a los mar-cos penales compuestos de una solapena indivisible (forzar la aplicaciónde la pena de muerte o del presidioperpetuo, respecto de ciertos delitos

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muy señalados). Pero si a todo ellose suma que, precisamente, algunosde los principales delitos a los que,por medio de la especial regulaciónconcebida originalmente para losmarcos penales compuestos de unaúnica pena indivisible, se queríaasegurar la imposición de la pena demuerte o del presidio perpetuo (o lainhabilitación perpetua), han modi-ficado su marco penal, justamentepara evitar la imposición forzosa dela pena más grave, de modo que nisiquiera quedan sujetos a la regla delArt. 65 del CP, sino a otras reglas(tanto el parricidio, como la traicióna la patria quedan ahora sujetos alArt. 68H4), que sí le dan plena efica-cia a las atenuantes, incluso tras sucompensación racional, entonces esevidente que la supuesta restriccióndel Art. 75 del CP (que ni siquie-ra es explícita, sino que se deduceimplícitamente, a contrario sensu)ya no es compatible con el telos dela Ley vigente, interpretada siste-máticamente, y teniendo en cuentala historia fidedigna de su estable-cimiento (y de su modificación).Fuera de ello, si se tiene en cuentaque, en los Arts. 66 a 68 los efectosmás importantes de las atenuantes

(excluir el grado máximo o rebajarla pena) literalmente también pa-recen quedar condicionados a que"no concurran" agravantes (v. infraArts. 66, 67 y 68), pero, con apro-bación de la doctrina y la prácticajudicial unánime, tales efectos, conrazón, son extendidos a los casos enque "sí concurre" siquiera una agra-vante, pero en los que una ponde-ración cualitativa le da mayor pesoa las circunstancias que disminuyenel merecimiento o la necesidad depena (por menor culpabilidad oinjusto, o por razones político-cri-minales) que a las que aumentan elmerecimiento o necesidad de pena,de modo que efectivamente se aplicala regla establecida para la hipótesisde concurrencia de una pluralidadde atenuantes "y ninguna agravan-te" (pese a que realmente sí concu-rre un agravante), entonces tambiénen el caso del Art. 65 del CP deberíael tribunal poder ejercer la mismafacultad, aplicando analógicamentela regla de compensación racional decircunstancias atenuantes y agra-vantes, cuando el resultado final desu ejercicio de ponderación de cir-cunstancias, arroje una importantedisminución del merecimiento y la

144 La traición a la patria "calificada" del Art. 106, inciso primero, segunda parte, ahoraqueda sujeta, en principio, al marco penal de la figura básica tipificada por la primeraparte de ese inciso, siendo la imposición de la pena agravada (que sigue siendo unaúnica pena indivisible) una facultad del tribunal, no una obligación.

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necesidad de pena, aun si para llegara ese resultado se debió consideraruna razón que, en menor medida,aumentó el merecimiento de pena.

Lo contrario lleva a resultadosque infringen el principio de pro-porcionalidad, si se impone penassuperiores a las necesarias (cuandouna pluralidad de atenuantes dis-minuye claramente la necesidadpreventiva de una pena como elpresidio perpetuo), o el principio deculpabilidad, si se impone penas queexceden la medida de la culpabilidaddel autor por el hecho (cuando unapluralidad de atenuantes disminuyeclaramente la culpabilidad, y pese aello, se aplica la misma pena que lehubiese correspondido aun con ple-na culpabilidad), ambos principiosa los que se ha reconocido rangoconstitucional.

SOBRE EL CARÁCTER FACULTATIVOU OBLIGATORIO DE LA REBAJA DE PENA,EN CASO DE CONCURRIR UNA PLURALI-DAD DE ATENUANTES. RELEVANCIA DELPROBLEMA PARA LOS ARTS. 65 A 68

Ya se ha hecho mención a la dis-cusión, fundamentalmente doctri-naria, acerca de si las rebajas de penaestablecida por los Arts. 65 a 68 parael evento de que concurra una plu-ralidad de agravantes, sin atenuan-tes, es obligatoria para el tribunal (a

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lo menos en un grado) o meramentefacultativa. La opinión casi unánimeen la doctrina, así como en la juris-prudencia, se inclina por el carácterfacultativo de la rebaja (así, ya LA-BATUT, I, 276, citando jurispruden-cia, y argumentando por contrastecon el tenor literal del Art. 73 delCP, donde la rebaja sí es obligato-ria; v., en la actualidad, por todos,ETCHEBERRY, II, 1 8 5 - 1 8 7 , apoyadoen la historia fidedigna del estable-cimiento de la norma, y haciendoreferencia "a la jurisprudencia másreciente de la Corte Suprema"; yMATUS / VAN WEEZEL, Comentario,360, explicando que, contra ciertadoctrina y alguna jurisprudenciaque sostuvo la tesis del carácter obli-gatorio de la rebaja, "hoy la doctri-na y la jurisprudencia se han unifi-cado en estimar como facultativastanto la rebaja como el monto deella"); sin embargo, recientementeMAÑALICH ha defendido de formadecidida el carácter obligatorio dela rebaja (MAÑALICH, 2 0 1 0 , 4 1 - 6 7 ,descartando, en mi opinión, con-vincentemente, los argumentos enque tradicionalmente se apoya latesis del carácter facultativo de larebaja (en contra del "argumentoexegético" cita otras expresiones si-milares de la Ley -como el Art. 351del CPP, conforme al tribunal "po-drá" aplicar la regla del Art. 74 delCP si es más beneficiosa- que la

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doctrina y jurisprudencia entiendencomo prescripciones o mandatos;también descarta por no concluyen-te el argumento basado en la histo-ria fidedigna del establecimiento dela norma; e invoca un argumentosistemático, conforme al cual el tri-bunal que decida no ejercer su "fa-cultad", no tendría señalada en laLey una regla para resolver el caso,pues la que le veda el grado máximoo el máximum de la pena señaladapor la Ley al delito -que es la que,por ej., ETCHEBERRY, II, 1 8 6 , entien-de aplicable, para que al condenadocon dos atenuantes no se le apliqueuna regla más desfavorable que alque sólo cuenta con una atenuan-te-, está establecida justamente parauna hipótesis distinta, a la que nopuede asimilarse la de quien cuentacon dos o más atenuantes'45).

En relación con el carácter dela rebaja de pena contemplada porlos Arts. 65 a 68, en general (nosólo sobre el Art. 65), la jurispru-

dencia "absolutamente constante"de la Corte Suprema sigue la tesisdel carácter facultativo de la misma(MAÑALICH, 2 0 1 0 , 4 9 , revisandoespecialmente la del período 2 0 0 4 -

2 0 1 0 ) , tesis que la Corte Supremaaplica especialmente para rechazarrecursos de casación o nulidad fun-dados en haberse ignorado la con-currencia de dos o más atenuan-tes, defecto que -sostiene la CorteSuprema, de forma constante— notendría influencia en lo dispositivodel fallo, pues la pena impuesta detodos modos hubiera podido serla misma (MAÑALICH, 2 0 1 0 , 5 0 ) .

Sin perjuicio de que esta prácticapueda ser discutible en sus propiostérminos (en mi opinión, si se en-tiende que la "facultad" de rebajarla pena en ese, como en otros ca-sos, no es meramente discrecional,sino que está sujeta a razones, quedeben ponderarse y expresarse enla fundamentación del fallo, en-tonces podría ser anulable, por fal-ta de fundamentación, la decisión

l4 í Otras razones invocadas por MAÑALICH, 2010, 49 y ss., 54 y ss., a favor de la rebajaobligatoria son: ello es más consistente con la asimetría valorativa que cabe identificaren el CP entre el gran impacto modificatorio reconocido a las atenuantes y el moderadoimpacto reconocido a las agravantes (del que debe derivarse un criterio interpretativomás general, como afirmara CURY, 769); la discrecionalidad judicial en sentido "fuer-te" no es sensata, mientras que sí lo es una "débil" que obligue al tribunal a rebajar lapena, pero le entregue la facultad de decidir cuántos grados rebaja; la consideraciónsistemática de los Arts. 73 y 103 del CP refuerza la tesis del carácter obligatorio de larebaja.

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de un tribunal que, por ignorar laconcurrencia de una segunda ate-nuante, ni siquiera ha notado quedisponía de la facultad de efectuarla rebaja, de modo que mal puedehaber ponderado las razones con-currentes en el caso para ejercer ono esa facultad, ni tampoco po-dría haber fundado su "negativa"a hacerlo), la adhesión de la CorteSuprema a la tesis del carácter fa-cultativo de la rebaja cuenta cona lo menos dos excepciones, unaen 1943 (Corte Suprema, contraEduardo Marambio y otros, GT1943-1, 25-169, reseñada crítica-mente por SCHWEITZER en RCP, 2a

época, t. VI [1994], pp. 202 y ss.,citado por MAÑALICH, 2010, 50, n.31); y otra en 2004 (Corte Supre-ma, Rol N° 2809-04, 18 de agostode 2004, contra Luis Galaz Dro-guett [casación en el fondo penal],N° ID LegalPublishing: 30694,reseñada por el propio MAÑALICH,2005, 508 y ss.), esta última ca-sando de oficio una sentencia de laCorte de Apelaciones de Rancaguaque, por no dar por establecida unasegunda atenuante, que debió esti-mar concurrente, cometió un errorque "influye, como es obvio, en lodispositivo de la sentencia pues, deno habérselo cometido, el encausa-do [...] debió ser condenado a lapena de tres años y un día de pre-sidio menor en su grado máximo

[...] conforme a lo previsto en elartículo 68", dando a entender cla-ramente que la rebaja era, enton-ces, obligatoria. Recientemente,también, una decisión de la Cortede Apelaciones de Santiago siguey aplica expresamente esta tesis, alrevocar la decisión que, en el casode un delito revestido de dos ate-nuantes y de ninguna agravante, semantuvo dentro del marco penalabstracto, sin rebajar la pena en alo menos un grado (Corte de Ape-laciones de Santiago, Rol N°2906-2009, 14 de enero de 2010, Mi-nisterio Público con Juan JacsonQuiño nez Micolta y otro [apela-ción penal], N° ID LegalPublis-hing: 43264).

En relación con este problema(si bien, aquí concurre, además, unarazón independiente de las reseña-das), cabe recordar que el Art. 103del CP dispone, para el caso de lamedia prescripción, que el hecho seconsiderará "revestido de dos o máscircunstancias atenuantes muy ca-lificadas y de ninguna agravante", yque el tribunal deberá aplicar las re-glas de los Arts. 65 a 68 (refiriéndo-se obviamente a las reglas que rigenen caso de concurrir una pluralidadde atenuantes, sin agravantes), loque se ha entendido (con razón, enmi opinión), en el sentido de queel tribunal debe obligatoriamente

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JAIME COUSO ART. 50

efectuar una rebaja de pena, en alo menos un grado (en ese sentidoMATUS / VAN WEEZEL , Comentario,484), conclusión que, aun con in-dependencia de los argumentos ge-nerales invocados para defender latesis de la obligatoriedad de la reba-ja de pena en las hipótesis de plura-lidad de atenuantes, se ve apoyada,en particular, por argumentos detexto propios del Art. 103, a sa-ber, la referencia a que el hecho se

entenderá revestido de dos o máscircunstancias "muy calificadas" (lamisma expresión que, en el Art. 68bis, se emplea para justificar unarebaja en un grado, con una sola detales circunstancias), y la indicaciónde que, en el evento de que la penaya se haya impuesto (sin haberseatendido a la media prescripción, esforzoso concluir), las reglas de losArts. 65 a 68 se deben aplicar "paradisminuir la [pena] ya impuesta".

Artículo 66. Si la Ley señala una pena compuesta de dos indivi-sibles y no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agra-vantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.

Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debeaplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una circunstanciaagravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su gra-do máximo.

Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que con-curra ninguna agravante, podrá imponer la pena inferior en unoo dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea elnúmero y entidad de dichas circunstancias.

Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, lascompensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena,graduando el valor de unas y otras.BIBUOGRAFÍA: MAÑAUCH, J u a n P a b l o ( 2 0 1 0 ) , " ¿ D i s c r e c i o n a l i d a d j u d i c i a l en l a d e t e r m i n a c i ó nde la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidadpenal?", en AAW, Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centrode Documentación Defensoría Penal Pública), N° 7, octubre de 2010; MATUS, Jean Pierre/ VAN WEEZEL, A l e x : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o ,pp. 3 2 3 - 3 8 2 ; RUDNICK, Carolina ( 2 0 0 7 ) : La compensación racional de circunstancias modi-ficatorias en la determinación judicial de la pena (Santiago, LexisNexis); VAN WEEZEL, Alex(1997), "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición judicial de lapena", en Revista Chilena de Derecho, año 1997, Vol. 24 N° 3.

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COMENTARIO

Jaime Couso


El inciso 2o, que regula el efec-to de una sola agravante, sin concu-rrencia de atenuantes, disponiendola imposición obligatoria del gradomáximo de penalidad, ha sido mo-dificado en dos oportunidades: en1970, la Ley N° 17.266 eximió altribunal de la aplicación forzosa dela pena de muerte ("el tribunal noestará obligado a imponerla necesa-riamente"), cuando ella fuese el gra-do máximo de la pena señalada porla Ley al delito; sin embargo, mástarde, en 2001, la Ley N° 19.734,que abolió la pena de muerte (sus-tituyéndola por la de presidio per-petuo calificado), eliminó -por in-necesaria— aquella frase que la LeyN° 17.266 había agregado, volvien-do entonces a forzar al tribunal aseleccionar el grado máximo delmarco penal, que ahora ya no es lapena de muerte sino, justamente, lade presidio perpetuo calificado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y REGLAS

La única conminación penal delCP que queda sujeta a las reglas delArt. 65 es la del Art. 372 bis (viola-ción con homicidio).

No reviste dificultad alguna ladeterminación de los efectos de es-tas reglas, salvo la del inc. 3o, queregula el efecto de la concurrenciade una pluralidad de atenuantes, sinagravantes (para la que vale todo lodicho, supra, a propósito de la reglaanáloga contemplada por el Art. 65),y, eventualmente, la del inc. 4o, quedispone la compensación racional decircunstancias atenuantes y agravan-tes, analizada a continuación.

En cualquier caso, como se expli-cará a continuación, las reglas estable-cidas para las hipótesis de concurren-cia de una sola atenuante, de una solaagravante, y de una pluralidad de ate-nuantes, sin concurrencia de agravan-tes, son sólo se aplican cuando "desdeun principio" ése es el panorama dela concurrencia de las circunstanciasmodificatorias de responsabilidadpenal, sino también cuando ése esel panorama que resulta de la previacompensación racional de diversas ate-nuantes y agravantes concurrentes.

COMPENSACIÓN RACIONAL DE

CIRCUNSTANCIAS

Hay acuerdo en la doctrina enque la compensación racional de las

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JAIME COUSO ART. 50

circunstancias atenuantes y agravan-tes concurrentes no consiste en unproceso de substracción aritmética(por ej. restar 3 atenuantes menos2 agravantes, para dejar como re-manente una sola atenuante), sinode ponderación cualitativa (CURY,

7 6 9 ; VAN WEEZEL , 4 7 9 ) , tal como loentendía ya FUENSALIDA (FUENSALI-

DA, I, 306: "la Ley ha sido prudenteen limitarse a dar una regla generali en conceder a los jueces faculta-des discrecionales; porque las cir-cunstancias atenuantes i agravantesson de mui diversas entidad i tantoque una atenuante puede valer masque dos agravantes, o por la inver-sa una agravante mas que dos o tresatenuantes"; v. también, RUDNICK,

4 0 9 - 4 1 1 , citando una sentencia dela Corte Suprema en ese sentido146,si bien advirtiendo una clara ten-dencia a conformarse con una com-pensación aritmética147). Y si bien esposible, al menos en teoría, que laponderación cualitativa, a veces démás peso a una agravante que a unaatenuante148, debería ser mucho másfrecuente la situación inversa, en lamedida que una interpretación siste-mática de las reglas sobre el efecto de

las circunstancias modificatorias deresponsabilidad penal le atribuye, engeneral, mayor peso a las atenuantesque a las agravantes (CURY, 7 6 9 : "lasatenuantes tienen, por lo general, unmayor poder modificatorio de la res-ponsabilidad que las agravantes", delo que da cuenta el mayor efecto quela Ley concede a la pluralidad de ate-nuantes sin que concurran agravan-tes, que a la pluralidad de agravantessin que concurran atenuantes; en elmismo sentido, VAN WEEZEL , 4 8 7 yss., sosteniendo, además, que en lacompensación racional también debedarse preeminencia a las circunstan-cias subjetivas por sobre las objeti-vas; v. también POLITOFF / MATUS /

RAMÍREZ, P G , 5 3 1 ; Runick, 4 0 y ss.;MAÑALICH, 4 8 ) .

Una vez efectuada la compen-sación racional entre atenuantesy agravantes, hay acuerdo en quea "las que restan" se debe aplicarlas demás reglas sobre efectos delas circunstancias modificatorias(ETCHEBERRY, I I , 1 8 4 - 1 8 5 ; M A -TUS / VAN WEEZEL, Comentario,362, citando jurisprudencia en esesentido; v. también, en el mismo

146 Sentencia de la Corte Suprema, de 24 de agosto de 1939, GJ, 1939, N° 87, p. 365.147 Por ej., expresamente, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31

de enero de 2002, GJ, 2002 , N ° 259, p. 140 (cit. por RUDNICK 411, n. 871).148 Posibilidad defendida precisamente por el fallo de la Corte Suprema citado, supra,

n. 146".

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sentido, POLITOFF / MATUS / RAMÍ-REZ, P G , 5 3 1 y n. 1 1 7 ; RUDNICK,39-40)14í>. Ese es el sentido de lacompensación. Entonces, no debeentenderse las expresiones "sinque concurra ninguna agravante"(Art. 66, inc. 3o), "no habiendoninguna agravante" (en el Art. 67,inc. 4o) y "no hay ninguna agra-vante" (Art. 68, inc. 3o), en el sen-tido de que la presencia de cual-quier agravante impida excluir elgrado máximo o, en su caso, efec-tuar las rebajas de pena, cuandoesas agravantes han sido suficien-temente compensadas y superadasen número y/o peso por otras cir-cunstancias atenuantes150.

También hay acuerdo en quesólo se compensan entre sí las cir-cunstancias efecto ordinario (o "deeficacia ordinaria"), sean comuneso especiales (VAN WEEZEL, 4 9 9 -5 0 0 ; MATUS / VAN WEEZEL, C o -mentario, 362; ETCHEBERRY, II,189), de modo que no entran enla compensación racional con las cir-cunstancias a las que, por disposi-ción legal, se les ha dado un efectoextraordinario (y éstas tampoco secompensan entre sí; VAN WEEZEL,500). Sin embargo, con razón sepregunta RUDNICK si, en los casosen que el efecto extraordinario deuna determinada circunstancia seestablece en la Ley como una mera

149 En efecto, ya FUENSALIDA, I, 306, comentando el Art. 67, entendió que la facultad deltribunal de bajar o subir la pena, en caso de pluralidad de atenuantes o de agravantes,subsiste "con tal que los efectos favorables de las primeras no se destruyan o debilitencon los contrarios de las segundas, cosa que los mismos tribunales tienen que apreciardiscrecionalmente", pudiendo ellos, por tanto, resolver, que la rebaja o aumento depena proceden, cuando no se produzca esa destrucción o anulación recíproca del efectode ambos tipos de circunstancias.

150 Pues esa suposición le asignaría una significación excesiva a la presencia de unaagravante cualquiera en un determinado delito, como si éste, por esa sola razón,quedase definitivamente "teñido" con un especial desvalor y merecimiento de pena,impidiendo al tribunal graduar la pena según el número y entidad de las circuns-tancias atenuantes que sí concurran, que disminuyen el merecimiento o la necesidadde pena (por una menos culpabilidad o injusto, o por razones político-criminales).Lo propio puede decirse de las expresiones similares referidas ahora a la ausenciade atenuantes ("no concurriendo circunstancias atenuantes", en el Art. 68, inc. 4o),como condición para la exclusión del grado mínimo o, en su caso, el aumento depena, expresiones a las que no debe entenderse como un impedimento para aplicartales reglas, por la mera presencia de cualquier atenuante, como si ello tuviese unefecto absoluto, no anulable por la presencia de agravantes en mayor número y demayor entidad.

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JAIME COUSO ART. 50

facultad judicial -como el aumen-to de pena en un grado asociado ala presencia de la agravante espe-cial del Art. 447, N° 2 o - , y precisa-mente el tribunal decide no ejercerdicha facultad, no será posible, enlugar de privar a tal circunstanciade todo efecto, compensarla racio-nalmente con las circunstancias deefecto ordinario (y de signo opues-to) que concurran (RUDNICK, 450) .A esa pregunta, en mi opinión, ha-bría que responder afirmativamen-te, pues, de acuerdo con la ratiolegis, tales circunstancias incidenen la gravedad del injusto penalculpable, en principio, con mayorintensidad que las circunstanciasde efecto ordinario, de modo que lafacultad del tribunal de asignarleso no un efecto de alteración delmarco penal (por ej., elevando lapena en grado), debe entenderse enel sentido de permitir al tribunalapreciar si acaso, en el caso con-creto, atendidas todas las circuns-tancias, aquella sigue haciendouna diferencia tal que correspondaejercer la facultad de darle el ex-traordinario efecto que la Ley per-mite asignarle; en caso contrario,y como una consideración siste-mática, se produciría el absurdo deque la extensión que, en la fijaciónde la pena, queda a disposicióndel tribunal, queda limitada en elcentro (pues, por ej., en caso de no

ejercer la facultad de aumentar lapena, partiendo de una compuestade un solo grado de una divisible,la presencia de una atenuante deefecto ordinario impide imponer lapena dentro del máximum de dichapena, obligándole a fijarla en el mí-nimum, pero, paradójicamente, eltribunal puede, en caso de que síejerza aquella facultad, imponer lapena superior en grado).

Por último, la compensaciónracional debe hacerse mediante re-solución fundada, en la que se dejeconstancia de las consideracionesacerca de cómo el número y laentidad de las circunstancias ate-nuantes y agravantes concurrentesdeterminaron el resultado de lacompensación, de modo que, auncuando se trata de una facultad dis-crecional, la falta de fundamenta-ción (ausencia de razones o defec-tos palmarios en el razonamiento),es susceptible de ser impugnada através del recurso de nulidad (así,VAN WEEZEL , 4 9 2 - 4 9 6 , refiriéndo-se a la casación; v. también POLI-TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 1y n. 120, sosteniendo que, si bienel resultado de la decisión de com-pensación racional no resulta ata-cable por la vía de nulidad, sí loes la falta de fundamentación, envirtud de la causal del Art. 374 e)del CPP).

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Artículo 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado deuna divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agra-vantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión alaplicarla.

Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agra-vante, la aplicará en el primer caso en su mínimum, y en el segun-do en su máximum.

Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de lapena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta deestas partes formará el máximum y la más baja el mínimum.

Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendoninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en unoo dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstan-cias.

Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuan-te, puede aplicar la pena superior en un grado.

En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes,se hará su compensación racional para la aplicación de la pena,graduando el valor de unas y otras.BIBLIOGRAFÍA: PICA, René (1992): Reglas para la aplicación de las penas, 4A edición (EditorialJurídica, Santiago de Chile); MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Ar-tículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382.

COMENTARIO

Jaime Couso


El supuesto al que se aplicanlas reglas del Art. 67 es de frecuen-te ocurrencia, tanto porque muchasconminaciones penales establecenmarcos penales que constan de un

solo grado de una pena divisible,como porque la aplicación previa dereglas de alteración del marco penalabstracto a conminaciones penalescon una estructura diferente (enprincipio regidos por los Arts. 65,66ó 68), normalmente tiene por efecto

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JAIME COUSO ART. 68 BIS

la definición de un marco penal con-creto que sí consta de un solo gradode una pena divisible. Así ocurre, enefecto, cada vez que las reglas de losArts. 51 a 54, del Art. 75 o las queregulan los efectos de circunstan-cias modificatorias de responsabili-dad de efectos extraordinarios (comoel Art. 73 o el Art. 400) se aplicanantes de las circunstancias de efectosordinarios (lo que no siempre será elcaso; v. supra, Art. 50, "///. Orden deaplicación...").

La regla establecida para el even-to en que no concurran circunstan-cias atenuantes ni agravantes no esproblemática.

La regla que rige los efectos deuna sola atenuante y de una solaagravante, concretando el marcopenal, respectivamente, en su mí-nimum y máximum, tampoco pa-rece ofrecer mayores problemas. El"período de duración" de la pena esel que queda comprendido dentrode su extensión mínima y su ex-tensión máxima, y es ése período elque debe dividirse en dos, para ob-tener aquellos segmentos. Sin em-bargo, se aprecia alguna diferenciamarginal en la doctrina respecto dela forma de calcular estos segmen-tos de pena, así como de su exten-sión precisa (v. infra, el apartadosiguiente).

En relación con el efecto de laconcurrencia de una pluralidad deatenuantes, sin agravantes, en estecaso nuevamente vale todo lo di-cho, supra, a propósito de la reglaanáloga contemplada por el Art. 65,de modo que, en mi opinión, parael tribunal es obligatorio rebajar lapena en un grado, a lo menos, es-tando facultado para extender di-cha rebaja en un segundo grado.No obstante, tal como fue señaladosupra (Art. 65), también para el casodel artículo 67, la jurisprudenciaconstante de la Sala Penal de la Cor-te Suprema ha afirmado el carácterfacultativo de la rebaja de pena (v.,por ej., la sentencia de la Corte Su-prema, Rol N° 4211-2006, de 5de octubre de 2006, contra NelsonAriel León González [casación en elfondo penal], N° ID LegalPublis-hing: 35433).

La regla que establece el efectode una pluralidad de agravantes, sinconcurrencia de atenuantes, no plan-tea discusión en la doctrina, pero elhecho de que el carácter meramentefacultativo del aumento de pena ge-neralmente se apoye en las mismasrazones que se emplean para afirmarel carácter facultativo de la rebaja(MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,366), convierte a la tesis del carác-ter obligatorio de la rebaja (v. supra,Art. 66) en un factor potencialmente

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desestabilizador de aquél tácito con-senso; sin embargo, bien mirados,los argumentos a favor del carácterobligatorio de la rebaja, en caso depluralidad de atenuantes, no puedentrasladarse sin más (piénsese en losargumentos sistemáticos citados su-pra, Art. 65), a la situación en queconcurre una pluralidad de agravan-tes, ahora para argumentar el carác-ter obligatorio del aumento de pena.Ahora bien, si en tal caso, el tribunaldecide no hacer uso de su facultadde elevar la pena en grado, de todosmodos queda sujeto, en mi opinión,a la misma restricción que, ya la merapresencia de una sola agravante, sinatenuantes, le habría impuesto: debenecesariamente fijar la pena dentrodel máximum (pues la presencia dedos o más agravantes, sin atenuan-tes, no puede implicar para el conde-nado una mejor situación que la pre-sencia de una única atenuante, sinagravantes; este resultado lo asumenMATUS / VAN WEEZEL, Comentario,368, para el Art. 68, pero no lo men-cionan expresamente para el Art. 67—si bien exactamente la misma razónconcurre en este caso-).

Respecto de la regla que dis-pone la compensación racional decircunstancias atenuantes y agra-vantes, también vale, para este ar-tículo, todo lo dicho en relacióncon el Art. 66.

Por ello, de modo análogo alo que rige para los supuestos delArt. 66, también en el caso delArt. 67 las reglas establecidas para lashipótesis de concurrencia de una solaatenuante, de una sola agravante, deuna pluralidad de atenuantes, sinconcurrencia de agravantes, y de unapluralidad de agravantes, sin concu-rrencia de atenuantes, no sólo se apli-can cuando "desde un principio" ésees el panorama de la concurrencia delas circunstancias modificatorias deresponsabilidad penal, sino tambiéncuando ése es el panorama que resul-ta de la previa compensación racionalde diversas atenuantes y agravantesconcurrentes.

DETERMINACIÓN DEL MÍNIMUM YEL MÁXIMUM DE LAS PENAS DIVISIBLES

Ya se señaló que se aprecia al-guna diferencia marginal en la doc-trina respecto de la forma de cal-cular el mínimum y el máximum,así como de su extensión precisa.Según MATUS / VAN WEEZEL, Co-mentario, 365, el sistema más usa-do por la jurisprudencia es el dePICA, 11-13, sistema que sería lige-ramente distinto al de ETCHEBERRYy CURY. Con todo, en mi opinión,el sistema propuesto por PICA tieneel inconveniente, cuando el perío-do de duración del grado dentrodel cual deben determinarse las dos

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mitades es una cantidad impar dedías, de que termina sumándoseen perjuicio del condenado, me-dio día de duración al mínimum.En tales casos, dado que las penastemporales no se cuentan por horaso fracciones de día, corresponde-ría despreciar ese "medio día" en elmínimum, estableciendo, por ejem-plo, como mínimum de la pena depresidio menor en su grado medio(en el ejemplo analizado por PICA,12) 541 a 817 (y no 818) días (conuna duración de 277 días), y comomáximum de la misma pena, 818(y no 819) días a 3 años (con unaduración de 278 días). PICA no ad-vierte que es precisamente en esteejemplo (y no en el caso del pre-sidio menor en su grado mínimo,que analiza en p. 13) cuando la du-ración del grado (dentro del cualdeben determinarse las dos mitades)es impar (555 días), y no par, comoél sostiene (554 días151), pues paraobtener dicha duración, errada-mente substrae, de la pena máxima(1095 días), la pena mínima (541días), siendo que debía substraerlela extensión de tiempo transcurridahasta antes de que comenzara el res-pectivo grado (540 días); en cam-

bio, el día número 541 es el primerdía del mínimum, de modo que nopuede ser substraído como partedel período previo al comienzo deesa primera mitad de la pena, paracalcular cuánto debe durar esta eta-pa (cfr. ETCHEBERRY, I I , 1 8 8 , c o n elmismo enfoque que aquí se defien-de). Ello se aprecia más fácilmentesi se piensa en la extensión de lapena de prisión, que va de 1 a 60días, caso en que se nota fácilmen-te que cada uno de sus tres gradosdura precisamente 20 días, es decir,es una duración par, que no ofre-ce ninguna dificultad para calcularel máximum y el mínimum; y, sinembargo, el procedimiento de PICAlleva al impresión incorrecta de quela duración de cada grado es impar(40-21=19 días), situación que a éllo conduciría al complicado recursode sumar un día, que luego se des-cuenta (v. PICA, 13).

Así, el mínimum y máximum delas diversas penas divisibles de la Es-cala N° Io del Art. 59 (y con ligerasdiferencias respecto de las magnitu-des consignadas por MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 3 6 5 , quienessiguen a PICA), son los siguientes:

151 En realidad, seguramente por error de transcripción, PICA, 1 2 , calcula esta diferenciaen 544 (y no en 554, como debería), error que implícitamente subsana al calcular lamitad de ese período en 277 días.

601


Pena Extensión de la pena Mínimum MáximumPresidio o reclusión mayoresen sus grados máximos

15 años y un día a 20años

15 años y 1 día a17 años y 182 días

17 años y 183 díasa 20 años

Presidio o reclusión mayoresen sus grados medios


10 años y un día a12 años y 182 días

12 años y 183 díasa 15 años

Presidio o reclusión mayoresen sus grados mínimos


5 años y un día a 7años y 182 días

7 años y 183 días a10 años

Presidio o reclusión menoresen sus grados máximos


3 años y un día a4 años

4 años y un día a5 años

Presidio o reclusión menoresen sus grados medios 541 días a 3 años 541 días a 817

días 818 días a 3 años

Presidio o reclusión menoresen sus grados mínimos 61 días a 540 días 61 días a 300 días 301 días a 540

díasPrisión en su gradomáximo 41 días a 60 días 41 días a 50 días 51 días a 60 días

Prisión en su grado medio 21 días a 40 días 21 días a 30 días 31 días a 40 días

Prisión en su grado mínimo 1 día a 20 días 1 día a 10 días 11 días a 20 días

SOBRE LA INCONSISTENCIA VALO-

RATIVA DE LA MENOR REBAJA DE PENA

PERMITIDA POR LA LEY, POR PLURALI-

DAD DE ATENUANTES, EN EL ART . 6 7 ,

EN COMPARACIÓN CON EL A RT , 68

Una importante inconsistenciavalorativa se produce a consecuenciade que el Art. 67, inc. 4o, permite,en caso de concurrir una pluralidadde atenuantes, sin agravantes, unarebaja de pena de sólo hasta dos gra-dos, mientras que dicha rebaja, en loscasos regidos por el Art. 68, puedealcanzar hasta tres grados. En efec-to, ello permite, por ej., conceder alautor de un homicidio simple, delArt. 391, N° 2o, una rebaja de tresgrados, por concurrir una pluralidad

602

de atenuantes, sin agravantes, impo-niéndole la pena de presidio menoren su grado mínimo, mientras que alautor de unas lesiones "gravísimas",del Art. 397, N° Io , en las mismascircunstancias, la mínima pena quepuede imponérsele es la de presidiomenor en su grado medio, al conce-derle la máxima rebaja de pena per-mitida por el Art. 67, inc. 4o. Paraevitar esa inconsistencia valorativa,que impide determinar el "sentido"de la disposición (una diferencia "ab-surda" no tiene "sentido") a partir desu tenor literal, es correcto, en mi opi-nión, aplicar por a los delitoscuya pena consista en un grado deuna divisible, la regla de Art. 68, inc.3o, permitiendo una rebaja de hasta


tres grados de penalidad, a lo menosen los casos en que, sin ese recurso,un delito de menor gravedad debiesesancionarse con una pena superior a

la que, en circunstancias análogas, eltribunal habría impuesto a uno demayor gravedad, como ocurriría enel caso propuesto como ejemplo.

Artículo 68. Cuando la pena señalada por la Ley consta de doso más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisiblesy uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas di-visibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, sino concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.

Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circuns-tancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo nien el segundo el mínimo.

Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ningu-na agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno,dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea elnúmero y entidad de dichas circunstancias.

Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay doso más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior engrado al máximo de los designados por la ley.

Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se ob-servará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.BIBLIOGRAFÍA: MAÑAUCH, Juan Pablo ( 2 0 0 S ) , "Determinación de pena", en Revista de Derechode la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 2; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentarioa l o s A r t í c u l o s 50 a 7 3 " , en POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .

COMENTARIO

Jaime Couso

GÉNESIS Y MODIFICACIONES que concurran atenuantes, ha sidomodificado en dos oportunidades.

El inciso 4o, que regula el efecto Originalmente, junto con establecerde una pluralidad de agravantes sin la facultad del tribunal de aumentar

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ART. 67

la pena en un grado, regulaba el casoen que el aumento no era posible,pues la pena superior del marco pe-nal señalado por la Ley al delito era lapena de muerte, disponiendo que ental hipótesis el tribunal debía forzo-samente imponer la pena de muerte.La modificación introducida en 1970por la Ley N° 17-266 eliminó el de-ber de imponer la pena de muerte porefecto de circunstancias agravantes,estableciendo que "el tribunal no es-tará obligado a imponerla necesaria-mente". La modificación introducidaen 2001, por la Ley N° 19.734, queabolió la pena de muerte, eliminó esareferencia, ya inútil.


Como destacan MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 367, las hi-pótesis regidas por el Art. 68 son elsupuesto de aplicación más frecuen-te del CP.

La regla establecida para el even-to en que no concurran circunstan-cias atenuantes ni agravantes no esproblemática. Tampoco lo son lasque excluyen el grado máximo y elmínimo, respectivamente, por con-currencia de una atenuante o de unaagravante, en cada caso.

En relación con el efecto de laconcurrencia de una pluralidad de


atenuantes, sin agravantes, en estecaso nuevamente vale todo lo dicho,supra, a propósito de la regla análogacontemplada por el Art. 65, de modoque, en mi opinión, para el tribunales obligatorio rebajar la pena en ungrado, a lo menos, estando faculta-da para extender dicha rebaja en unsegundo grado. La jurisprudenciaconstante de la Corte Suprema, encambio, como ya se indicó {supra,Art. 65) se pronuncia a favor de latesis que sostiene el carácter facul-tativo de la rebaja (sin perjuicio dealguna decisión aislada favorable ala tesis contraria, como la ya cita-da sentencia de la Corte Suprema,Rol N° 2809-04, de 18 de agosto de2004, contra Luis Galaz Droguett[casación en el fondo penal], N° IDLegalPublishing: 30694, reseñadapor MAÑALICH, 2005, "508 y ss.; v.también, recientemente, la senten-cia de la Corte de Apelaciones deSantiago, Rol N° 2906-2009, de14 de enero de 2010, contra JuanJacson Quiñónez Micolta [Rec. deApelación], N° ID LegalPublishing:43264, afirmando que la disminu-ción de pena del Artículo 68, inc.3o, resulta obligatoria para el sen-tenciador, siendo facultativo paraéste únicamente la intensidad conque se realiza dicha rebaja, esto es,el número de grados a disminuir;no obstante, la misma Corte afir-ma, tan sólo unos días después, la

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imposibilidad de recurrir de nuli-dad contra un fallo que no realizóla rebaja, dado el carácter facultativode la misma, en la sentencia de laCorte de Apelaciones de Santiago,Rol N° 2634-2009, de 22 de enerode 2010, contra Jaime Alfaro Rojas[Recurso de Nulidad Penal], N° IDLegalPublishing: 43261).

Respecto de la regla del Art. 68,inc. 4o, que establece el efecto deuna pluralidad de agravantes, sinconcurrencia de atenuantes, recuér-dese que constituye una excepciónexpresa a la regla general, sobre for-ma en que, de acuerdo con la doc-trina, deben efectuarse los aumentosde pena (no desde el grado máximode penalidad, sino construyendo unnuevo marco penal, con tantas pe-nas como las que tenía el original,aplicando a cada una de ellas el au-mento que corresponda; v. supra,"Comentario previo a los Arts. 50A 69 Y 76 A 78", "IV. Alteracionesdel marco penal abstracto..."). Enefecto, en este caso, si el tribunal vaa hacer uso de su facultad de elevarla pena en grado, por concurrir unapluralidad de agravantes, sin ate-nuantes, entonces, necesariamente,debe efectuar el aumento de penaa partir del máximo de los gradosdesignados por la Ley en el marcopenal abstracto. Además, cabe des-tacar que, como con razón apuntan

MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,368, si el tribunal, en tal caso, de-cide no ejercer la facultad de elevarla pena en grado, de todos modosqueda sujeto a la misma restricciónque, ya la mera presencia de unasola agravante, sin atenuantes, le ha-bría impuesto: no puede imponer lapena en el grado mínimo del marcopenal abstracto (pues la presencia dedos o más agravantes, sin atenuan-tes, no puede implicar para el con-denado una mejor situación que lapresencia de una única atenuante,sin agravantes).

Respecto de la regla que dis-pone la compensación racional decircunstancias atenuantes y agra-vantes, también vale, para este ar-tículo, todo lo dicho en relacióncon el Art. 66.

En todo caso, de modo análogoa lo que rige para los supuestos delArt. 66, y tal como se señaló parael caso del Art. 67, también en elcaso del Art. 68 las reglas estableci-das para las hipótesis de concurren-cia de una sola atenuante, de unasola agravante, de una pluralidadde atenuantes, sin concurrenciade agravantes, y de una pluralidadde agravantes, sin concurrenciade atenuantes, no sólo se aplicancuando "desde un principio" ése esel panorama de la concurrencia de

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ART. 68 BIS CÓDIGO PENAL COMENTADO

las circunstancias modificatorias deresponsabilidad penal, sino tambiéncuando ése es el panorama que re-

sulta de la previa compensación ra-cionales, diversas atenuantes y agra-vantes concurrentes.

Artículo 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatroartículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy ca-lificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado almínimo de la señalada al delito.BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", enPOUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382; VAN WEEZEL, Alex (1997), "Compensación racio-nal de atenuantes y agravantes en la medición judicial de la pena", en Revista Chilena deDerecho, año 1997, Vol. 24 N° 3.

COMENTARIO

Jaime Couso


El artículo fue introducido en1972 por la Ley N° 17.727, comouna generalización, para todos loscasos regulados por los Arts. 65 a 68del CP, de la regla que, originalmen-te, permitía sólo para los casos delArt. 65 del CP, rebajar la pena en ungrado "si hai [...] una [atenuante]mui calificada i no concurre nin-guna agravante", referencia especialque la misma ley, por ello, sacó delArt. 65 del CP.

MATUS / VAN WEEZEL , Comen-tario, 370, aclaran que no debe

confundirse a las atenuantes "muycalificadas" con las de efectos ex-traordinarios (como la del Art. 11,N° 1, en relación con el Art. 73),pues las primeras son atenuantes deefecto normal, a las que el tribunal(y no la ley) les atribuye un efectoextraordinario, precisamente en vir-tud del Art. 68 bis.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: ATE-

NUANTES SUSCEPTIBLES DE CONSIDE-

RARSE "MUY CALIFICADAS"

El Art. 68 bis no hace distincio-nes en cuanto a las atenuantes quepueden ser objeto de "calificación".

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Aunque FUENSALIDA entendía (co-mentando el Art. 65, donde origi-nalmente se contemplaba la facultadde "calificar" una atenuante) quealgunas de las atenuantes genéricasdel Art. 11 no podían considerarsecomo "muy calificadas" (las circuns-tancias 6A, 7A, 8A y 9A del Art. 11, nopodían considerarse como muy ca-lificadas "pues no merecen siquierasu calificativo de atenuaciones lega-les..."; FUENSALIDA, I, 301), con eltiempo se ha impuesto la opiniónque descarta toda exclusión a prio-ri, de modo que, en principio, cual-quier atenuante puede considerarsecomo muy calificada (MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 3 7 1 , conside-ran a esta la opinión unánime de ladoctrina y la jurisprudencia, citandoen tal sentido la sentencia de la Cor-te Suprema de 27 de abril de 1993,en GJ 1 9 9 3 - 1 5 5 : 8 3 ; coinciden en lofundamental, CURY, 7 6 9 ; BULLEMO-RE / MACKINNON I I , 152). Y si bienalgunos autores destacan que la cali-ficación será más común o probablerespecto de ciertas atenuantes (NO-VOA II, 362 y n. 13, considera que, deordinario, tendrán la suficiente fuer-za como para ser calificadas, las ate-nuantes "que se basen en el ímpetupasional", lo que recuerda el criteriode FUENSALIDA, I , 3 0 1 , 83 y ss., 8 7 ,quien sólo confiere importancia a las"causas que arrebatan su imperio ala razón"; por su parte, ETCHEBERRY,

II, 184, señala como un caso proba-ble el de una atenuante de eximenteincompleta, cuando no se aplique elArt. 73; v. en ese sentido la senten-cia de la Corte Suprema, de julio de1973, RDJ LXX, 2a parte, sec. 4a,p. 73, sosteniendo que puede consi-derarse muy calificada la atenuantede eximente incompleta de "impu-tabilidad disminuida", cuando nose ha aplicado el Art. 73, citada porMATUS / VAN WEEZEL, Comentario,372), nada impide calificar otras cir-cunstancias, como la irreprochableconducta anterior, si se trata de unaconducta "excepcional" (ETCHEBE-RRY, ibídem; MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 372, citando una de-cisión de la Corte de Apelacionesde Santiago, de 30 de septiembrede 1987, RDJ LXXXIV, 2a parte,sec. 4a, p. 164), o, en mi opinión,como las circunstancias 7a, 8a y 9a

del Art. 11, si en el caso concreto lasrazones político criminales asociadasa la decisión legislativa de moderarla pena cuando ellas concurren, ad-quieren especial peso (cfr,, recono-ciendo el carácter de "muy califica-da" a la atenuante de "reparación delmal causado", la sentencia de la Cor-te Suprema, Rol N° 5.741-2005, de3 de enero de 2006 [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 33546).

Por lo que respecta a la "circuns-tancia" de "media prescripción", a la

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que la Ley atribuye el efecto de "con-siderar el hecho como revestido dedos o más circunstancias atenuantesmuy calificadas y de ninguna agra-vante", v. lo ya dicho más arriba {su-pra, Art. 62 y Art. 65).

POSIBILIDAD DE APLICAR EL ART. 68BIS DESPUÉS DE COMPENSAR OTRAS CIR-CUNSTANCIAS

GARRIDO, I , 3 3 4 , se pronunciafavor de la posibilidad de aplicar laregla del Art. 68 bis a una atenuan-te que resulte como "remanente" dela previa compensación racional delconjunto de atenuantes y agravan-tes concurrentes en un determina-do. En cambio, VAN WEEZEL, 501(y también MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 371) niega esa posibi-lidad, invocando, según parece, unargumento de texto, pues el Art. 68bis "exige la concurrencia de unasola atenuante - la que el juez puedeconsiderar muy calificada- exclu-yendo la posibilidad de que concu-rran también agravantes".

En mi opinión, la negativa noconvence. En cuanto al argumentode texto, si bien el Art. 68 bis es apli-cable, textualmente, "cuando sóloconcurra una atenuante muy califi-cada", no excluye expresa y categóri-camente su aplicación a los casos enque, habiendo concurrido una agra-

vante, ella fue "anulada" por efectode la compensación racional. De he-cho, también en los Arts. 66 a 68 losefectos más importantes asignados alas atenuantes, literalmente parecíanestar condicionados a que sólo con-currieran atenuantes (una o más);en algún caso, como el Art. 67, inc.4o, el supuesto de aplicación de laregla, fuera de exigir sólo la concu-rrencia de (dos o más) atenuantes,incluso añade expresamente (lo queno ocurre en el Art. 68 bis) "y nohabiendo ninguna agravante"; y, sinembargo, para todos esos casos hayacuerdo en doctrina y jurispruden-cia en que de todos modos esas re-glas se extienden a los casos en quela o las atenuantes aparecen sólocomo el "remanente" de un ejerci-cio de compensación racional (v. su-pra, Art. 66 del CP). Fuera de ello,la primera frase del precepto -"[s]inperjuicio de lo dispuesto en los cua-tro artículos anteriores"- bien puedeentenderse en el sentido de que, lacalificación de una atenuante es "sinperjuicio de" la previa aplicación delas reglas que, en su caso, disponencompensar racionalmente una plu-ralidad de atenuantes y agravantes.Si de esa compensación resulta que"resta" una atenuante, entonces, sinperjuicio del efecto regular que sele concederá en cada uno de estospreceptos (excluir el grado máximoo el máximum), nada obsta a que el

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tribunal, por excepción, y en apli-cación del Art. 68 bis, considere esaatenuante remanente como "muycalificada", procediendo a la rebajaen grado. Por otra parte, razonesmateriales apoyan esta conclusión:la decisión de considerar una ate-nuante como muy calificada, reflejaun juicio, conforme al cual el me-recimiento y necesidad de pena dela conducta se encuentran dismi-nuidas en una importante medida,precisamente en atención a dichacircunstancia, pero esa valoraciónmaterial también es perfectamenteimaginable cuando una atenuantesubsiste como remanente, despuésde efectuarse el ejercicio de compen-sación racional. Lo contrario lleva aresultados que infringen el principiode proporcionalidad de la pena conla magnitud de la culpabilidad porel hecho, o de proporcionalidad en-tre la magnitud de la sanción y lamedida de su necesidad. Por lo de-más, en atención a lo dicho sobre elsentido de la expresión "compensa-ción racional", en ocasiones el tribu-nal bien puede llegar al mismo re-sultado que busca el Art. 68 bis, porotro camino: por ej., confiriendotanto más peso a dos atenuantes quea una agravante, al punto que lleguea tener por anulada a la segunda ytodavía subsistentes a las dos prime-ras (si efectivamente, se excluye elcálculo aritmético -la substracción

entre atenuantes y agravantes-, elejercicio valorativo puede traducir-se en un juicio del siguiente orden:"frente a la gran importancia y pesode cada una de estas dos circuns-tancias atenuantes, la relativa in-significancia de la única agravanteconcurrente es tal, que medianteuna compensación racional se con-siderará que en el caso concurrendos atenuantes de efecto ordinarioy ninguna agravante"), aplicandosobre la pluralidad de atenuante laregla que permite rebajar de gradola pena, en este caso, en un grado(si el resultado de la compensaciónracional, sólo permite asignarles unpeso regular, y no superlativo a lasdos atenuantes subsistentes).

La jurisprudencia de la CorteSuprema ha seguido la opinión deGARRIDO, permitiendo calificar a unaatenuante subsistente, después de unejercicio de compensación racionalentre una segunda atenuante y la úni-ca agravante concurrente (Corte Su-prema, Rol N° 5471- 2005,3 de ene-ro de 2006 [nulidad penal], N° IDLegalPublishing: 33546: "la reglaespecial consagrada en el artículo68 bis del Código Penal, bien puedeconcillarse con los casos en que con-curren varias atenuantes y agravantes,siempre que, una vez compensadasracionalmente las unas con las otras,reste una sola minorante, que es justa-

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mente la situación sub judice [...] ha-biéndose compensado racionalmentepor los jueces de la instancia la mi-tigante de la colaboración sustancialen el esclarecimiento de los hechoscon la agravante de la reincidencia es-pecífica propia y, de este modo, sóloquedó subsistente la atenuante de lareparación celosa del mal producido,la que había sido estimada como muycalificada, de acuerdo con la prerro-gativa que entrega a los sentenciadosel precepto en cuestión. Y lo enseña ladoctrina (GARRIDO, I, 324) [. . . ] porotra parte la frase inicial del reseña-do artículo 68 bis 'sin perjuicio de lodispuesto en los cuatro artículos an-teriores' [...] desmiente la exclusiónque alega el recurrente en la aplica-ción de la regla especial del artícu-lo 68 bis respecto de las situacionesprevistas en la normativa precitada",decidido con el voto favorable de losMinistros CHAIGNEAU, CURY y BA-LLESTEROS y del Abogado IntegranteFernando CASTRO A., y con voto encontra de Jaime RODRÍGUEZ E . , citan-do la doctrina defendida por MATUS /VAN WEEZEL, Comentario).

POSIBILIDAD DE "SUPERPONER" ELEFECTO DE UNA PLURALIDAD DE ATE-NUANTES CON EL DE UNA "MUY CALI-FICADA"

Conforme a MATUS / VAN WEE -ZEL, no es posible superponer el efec-

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to de ambas reglas: la que permiterebajar la pena en uno o más grados,por concurrir una pluralidad de ate-nuantes y agravantes, y la que per-mite rebajar la pena en un grado porconcurrir una sola atenuante "muycalificada" (MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 370, citando un fallode la Corte Suprema de 1959, refe-rido a la misma regla sobre "califica-ción" de una atenuante, cuando sela contemplaba sólo en el Art. 65);en tal caso, concluyen, solamente seaplica la regla relativa a la pluralidadde atenuantes del Art. 65, 66, 67 ó68, según la estructura del marcopenal, ignorándose el carácter de"muy calificado" de una de aquellasatenuantes.

En la jurisprudencia reciente,una decisión de corte de apelacionessigue la misma tesis, señalando que,para que sea aplicable la regla delArt. 68 bis debe concurrir una solaatenuante, sin que concurran agra-vantes, no siendo posible rebajar lapena en un grado cuando, tras ha-ber compensado el tribunal dos ate-nuantes con una agravante, se pre-tende dar a la atenuante que resta,el carácter de muy calificada (sen-tencia de la Corte de Apelaciones deTemuco, Rol N° 1153-2007, de 12de noviembre de 2007, contra Car-los Bello Guzmán [Nulidad Penal],N° ID LegalPublishing: 37657).


POSIBILIDAD DE RECURRIR EN

CONTRA DE LAS DECISIONES ADOPTA-

DAS EN LA MATERIA

MATUS / VAN WEEZEL , Comen-tario, 373, tras citar jurisprudenciade casación en uno y otro sentido,es decir, que afirma y que niega laprocedencia de recursos, específica-

mente en contra de la decisión deltribunal que niega lugar a la califi-cación y, por tanto, a la rebaja dela pena en grado, se pronuncian afavor de la posibilidad de casar unadecisión, sólo en lo que dice rela-ción con la calificación jurídica delos hechos que el tribunal tuvo porestablecidos.

Artículo 69 . Dentro de los límites de cada grado el tribunaldeterminará la cuantía de la pena en atención al número y entidadde las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menorextensión del mal producido por el delito.BIBUOGRAFÍA: FUENTES, Hernán (2008), "El principio de proporcionalidad en Derecho Penal.Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualiza-ción de la pena", en: Ius et Praxis, año 2008, v. 14, N° 2; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL,Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382;VAN WEEZEL, Alex (1997), "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la me-dición judicial de la pena", en Revista Chilena de Derecho, año 1997, Vol. 24 N° 3; VANWEEZEL, Alex (2001), "Determinación de la Pena Exacta: el Artículo 69 del Código Penal"en Ius et Praxis, vol. 7, N° 2, versión on-line, disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-0012 2001000200017&script=sci_arttext [consultada en abril de 2011].

COMENTARIO

Jaime Couso

SENTIDO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

El Art. 69 establece una regla deindividualización judicial de la pena,por excelencia, si se entiende por ta-les que las que, sin determinan algúnresultado de manera concluyente,entregan a la "discrecionalidad re-

glada" del tribunal la valoración decircunstancias del delito (y, en sucaso, de su autor), conforme a loscriterios generales o especiales que lalegislación entrega para fijar las san-ciones penales, pero que (v. supra,"Comentario previo a los Arts. 50 a69"). En este caso, el criterio ofre-

. CORTE'SUPREMA,

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ART. 67

cido por la Ley al tribunal para queejerza la facultad discrecional de fi-jar la cuantía, dentro del marco pe-nal concreto, es la valoración de lascircunstancias atenuantes y agravan-tes, según su "número y entidad", yde "la mayor o menor extensión delmal producido por el delito".

Si bien la regla aparece nominal-mente referida a casos en que debedeterminarse la cuantía de la penadentro de un determinado "grado",su campo de aplicación real es ma-yor a su ámbito ostensible. En efecto,como única regla de determinaciónde la pena exacta, en relación con laspenas temporales, debe aplicarse nosólo en los casos en que, por aplica-ción de las reglas establecidas en losArts. 65 a 68, se ha determinado ungrado de una pena divisible, sinotambién aquellos en que, por aplica-ción de las mismas reglas se ha deter-minado la mitad de un grado de unapena divisible (el máximum o el mí-nimum), además de los casos en que,por aplicación de las mismas reglas, oincluso, cuando dichas reglas no hansido aplicadas, a falta circunstanciasmodificatorias concurrentes en elcaso, ha resulta un marco penal com-puesto de dos o más penas (divisibles,sugieren VAN WEEZEL, 2001, s. N° depág.; y MATUS / VAN WEEZEL, C o -mentario, 374; pero también es lógi-co aplicar la regla a los casos en que


resultare un marco penal compuestode dos penas indivisibles: en efecto,la decisión de si, en el Art. 372 bis, seaplica presidio perpetuo simple o ca-lificado, si no resulta de las reglas delArt. 66 del CP también debería so-meterse a criterios racionales fijadosen la ley, aportados precisamente porel Art. 69 del CP, y no puede enten-derse que la mera expresión "puedeimponerla el tribunal en cualquierade sus grados" sea una llamada a unpuro ejercicio discrecionalidad judi-cial no reglada).

No sería aplicable, en cambio,cuando se trata de determinar unapena de multa, sujeta a sus propiasreglas de individualización judicial(MATUS / VAN WEEZEL , Comentario,374).

PROBLEMA DE LA DOBLE VALORA-CIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRA-VANTES

El primer elemento a tener encuenta para fijar la cuantía de lapena, según el Art. 69 es "el númeroy entidad de las circunstancias ate-nuantes y agravantes". Dado quela disposición tiene aplicación ennumerosos casos en que las circuns-tancias modificatorias agravantes(para los efectos que aquí intere-san) ya han producido un primerefecto, de alteración (por ej., en el

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caso del Art. 68, inc. 4o) o concre-ción (por ej., en el caso del Art. 68,inc. 2o) del marco penal abstracto,se plantea la cuestión de si, volvera tomar en cuenta las mismas cir-cunstancias agravantes, ahora parafijar la cuantía dentro del marcopenal concreto que ellas mismas de-terminaron, no encierra el peligrode infringir el principio del non bisin idem, en la medida de que unasmismas circunstancias están influ-yendo dos veces, en perjuicio delel condenado, en la magnitud delcastigo, VAN WEEZEL , 2 0 0 1 , passim,aprecia ese peligro, pero entiendeque ello podría evitarse si los crite-rios del Art. 69 se entienden y apli-can sólo en función de las mayoreso menores necesidades preventivasde pena; en cualquier otro caso (porej., si se consideran para estimar lamagnitud de la culpabilidad del au-tor, lo que ya habían contribuido ahacer la primera vez que produjeronefecto) se infringe el principio. Encambio, CURY, 7 7 0 , no aprecia esepeligro cuando entiende que las cir-cunstancias deben ser consideradas"en esta [segunda] ocasión medianteuna apreciación global que las eva-lúa haciéndose cargo de sus relacio-nes recíprocas en el contexto de lasituación enjuiciada unitariamen-te", lo que permitiría valoracionescomo las de la teoría normativa dela culpabilidad (reprochabilidad in-

dividual como medida de la pena;de hecho, en un trabajo anterior, elpropio VAN WEEZEL , 1997, 466, ha-bía admitido que la "primera valo-ración" del injusto y la culpabilidad,que determinó el marco punitivo,"no impide siempre una segunda anivel de individualización", reflejan-do la primera valoración "la dafiosi-dad social abstracta de la conducta",mientras que la segunda "mira a lasingularidad del caso y a la personadel delincuente").

Para evitar incurrir en "doblevaloración", VAN WEEZEL, 2001, s.N° de pág., propone reconducirtoda la individualización judicial dela pena -en aplicación del Art. 6 9 - afines preventivos (ya en ese sentidoen: VAN WEEZEL, 1997, 466-467),pues si la individualización judicialentendiese la valoración global de lasatenuantes y agravantes, o la exten-sión del mal producido, como expre-siones de la culpabilidad del autor,de acuerdo con la "concepción tra-dicional" de la categoría culpabilidad(que precisamente no la define enfunción de fines preventivos), enton-ces, la reprochabilidad del autor porel injusto de lesión del bien jurídico,que ya había fundamentado la impo-sición de un determinado grado depenalidad, ahora, para los efectos delArt. 69, volvería a tenerse en cuenta,por segunda vez, sobre la misma base

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(por lo menos, ello sería claro respec-to de las atenuantes y agravantes);en cambio, si la individualizaciónjudicial se entiende como una meramodulación de la cuantía exacta dela pena en función de las precisasnecesidades preventivas de pena, seevita ese defecto (por su parte, parala concepción de la culpabilidad, no"tradicional", que sí reconduce eljuicio de culpabilidad a los fines pre-ventivos de la pena, según VAN WEE-ZEL, ibídem, se impone con mayorla interpretación del Art. 69 en clavepreventiva). Por último, a la hora deprecisar cuáles son las consideracio-nes preventivas que deben regir la va-loración de las circunstancias, y de laextensión del mal, en el Art. 69, VANWEEZEL, 2001, s. N° de pág., se refie-re a "la estabilización de la norma in-fringida a costa del infractor", advir-tiendo que, atender a elementos queinfluyen en la necesidad preventivade pena, para estos efectos de indivi-dualización judicial, no sería valorardos veces los mismos factores, salvoque se trate de elementos (como losresultados típicos) que "el legisladorya tuvo en cuenta en la graduaciónabstracta de la pena", que ya inclu-ye una valoración del fin preventivo(ibídem); pero en todo caso debe tra-tarse de una consideración global (yno de cada circunstancia) centradaen consideraciones preventivas, y node culpabilidad.

También según FUENTES (FUEN-TES, 35), en la aplicación del Art. 69,que ofrece al tribunal un "espacio dejuego" para la cuantificación exactade la pena, vendrían a colación los fi-nes de prevención general y especialy el merecimiento de pena de la con-ducta (citando a GARRIDO, quien,en todo, caso, parece considerar almerecimiento de pena y la preven-ción general sólo como reflejos dela consideración -por parte del tri-bunal- de la naturaleza y gravedaddel hecho típico, y quien en realidadmenciona estos criterios al describirel sistema de determinación relativade la pena, pero no llega a vincularexplícitamente estos principios y fi-nes con el Art. 69, ni a sostener queeste precepto deba regirse por ellos:v. GARRIDO, I, 316-317 y 334).

En mi opinión, sin necesidad deinterpretar las circunstancias modi-ficatorias, o la extensión del mal, enclave preventivo-especial (lo que ne-cesariamente forzaría su interpreta-ción), la atención al ideal preventivo-especial en la fase de individualizaciónjudicial puede lograrse simplementeplanteando exigencias especiales a loselementos que, por expresar una ma-yor gravedad del hecho, pretendenresponder a una correlativa mayor ne-cesidad preventivo-general de pena,antes de permitir a esos elementosla cuantía de pena por encima de la

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mínima del respectivo grado (cuantíaen la que, posiblemente expresandoaquel ideal, los tribunales tienden aconfinarse). A su vez, por lo que res-pecta a los fines preventivo-generales,opino que los tribunales no están encondiciones de valorar de forma ra-cional y contrastable las necesidadespreventivo-generales de pena en elcaso concreto, y sólo pueden graduarla pena en razón de tales necesidadesindirectamente, y de forma estanda-rizada, simplemente como un efectoreflejo de la valoración de las circuns-tancias modificatorias y la extensióndel mal desde el punto de vista de sucontribución al injusto del hecho ya la culpabilidad del autor (que, su-puestamente, a medida que aumen-tan, también elevan la necesidad pre-ventivo-general de pena, que se ve,entonces mejor servida con una penamás severa, por más que esta mayorseveridad no haya sido calculada es-peculando sobre cuál es la necesidadpreventivo-general de pena en cadacaso, sino directamente graduandola pena en atención a la gravedad delinjusto culpable).

CONSIDERACIÓN DE "LA MAYOR OMENOR EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCI-DO POR EL DELITO" Y, NUEVAMENTE,

PROBLEMA DE LA DOBLE VALORACIÓN

Según CURY, 7 7 0 , siguiendo enparte a ETCHEBERRY, II, 191, si el re-

sultado externo, de lesión o puestaen peligro del bien jurídico, admitegraduación, entonces debe conside-rarse, como parte de la "extensióndel mal" precisamente el grado deafectación del bien jurídico; perocomo ejemplifica con magnitudesque ya podrían haber sido tenidasen cuenta para determinar el marcopenal del que se parte, como la cuan-tía de la estafa, entonces se vuelve aplantear la cuestión de si con ello nose está valorando dos veces, en per-juicio del condenado, el mismo fac-tor de la cuantía de la pena. Comocon razón lo apunta VAN WEEZEL,2001, s. N° de pág., ése no sería elcaso si se valoran las diferencias demagnitud de afectación del bien ju-rídico que se dan dentro del rangocomprendido por un determinadomarco penal (se refiere a variacionesen la gravedad del resultado típi-co que no estén "asociad[a]s por sísol[a]s a incrementos vinculantesde penalidad", como "el grado dedeformidad siempre dentro de lonotable' causado por las lesiones del

Art. 397 N° 1", pero también pue-de pensarse, volviendo al ejemplo deCURY, en variaciones en la cuantíarelativa del perjuicio, que no deter-minen pasar a otro marco de penali-dad). En la jurisprudencia reciente,un fallo de corte de apelaciones haseñalado, en el mismo sentido, queen la aplicación del Art. 69 debe

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tomarse en cuenta, para la gradua-ción de la pena, la extensión del malasociado a los resultados típicos gra-duables que no se han tomado encuenta para aumentar la pena, ya seafacultativa u obligatoriamente (Cor-te de Apelaciones de Copiapó, RolN° 3-2009, de 30 de marzo de2009, contra Cristian Cortés Mal-donado [Nulidad Penal], N° ID Le-galPublishing: 42027).

Según, ETCHEBERRY, I I , 1 9 1 ,también deben considerarse, comoparte de la "extensión del mal cau-sado" otras consecuencias ("aunqueno formen parte del tipo", aclaraCURY, 7 7 1 , refiriéndose al mismotipo de consecuencias), como lamuerte del bombero en el incen-dio. Sin embargo, en mi opinión, siesas consecuencias no forman par-te "del tipo", es porque, en el casoconcreto, no se las pudo imputarobjetivamente a un comportamientoimprudente del autor, bajo la figurade un tipo calificado (en este caso,la del Art. 474, inc. final, si se la in-terpreta de modo compatible con elprincipio de culpabilidad, tipo queno se habría visto, entonces realiza-do, por falta de culpa respecto de lamuerte del bombero), de modo quesólo se ha podido castigar por unafigura en la que esa muerte no haformado parte del tipo, a saber, ladel Art. 476 (en cualquiera de sus

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numerales). Pero si ése es el caso (esdecir, si la muerte del bombero, auncuando "producida" por ella, no esobjetivamente imputable a la con-ducta del autor), entonces, al aplicarel Art. 69, no podría determinarse lacuantía de la pena, dentro del mar-co penal del Art. 476, teniendo encuenta la muerte del bombero comoparte de la "extensión del mal pro-ducido por el delito", sin infringirel mismo principio de culpabilidad.Por el contrario, si la muerte es im-putable objetivamente, entoncescorresponde castigar por la figuracalificada, cuya pena ya conside-ra, como parte del resultado típico(luego, del "tipo"), esa dimensióndel "mal producido", que no podríaentonces volver a valorarse (prohibi-ción de doble valoración), ahora enaplicación del Art. 69. Fuera de esecaso, sí es imaginable que resultadosatípicos del delito puedan ser consi-derados como parte de la "extensióndel mal producido por el delito",como sería el caso ejemplificado porVAN WEEZEL de las consecuencias delas tentativas y delito frustrado "quenecesariamente serán extratípicas"(VAN WEEZEL , 2 0 0 1 , s. N° de pág.,quien enfatiza la exigencia de "im-putación objetiva" de las consecuen-cias consideradas, pero consideradiscutible si además es necesariodolo o culpa, con lo que da a enten-der que la imputación objetiva por


sí sola no constituye necesariamenteculpa, a diferencia de lo que he su-puesto yo —siguiendo una conocidaconcepción de la dogmática jurídicopenal alemana- al analizar el ejem-plo del incendio).

Más allá de esos "resultados ex-tratípicos", la consideración de la"extensión del mal producido por eldelito" es un criterio especialmenteidóneo para considerar males impu-tables como delito, pero absorbidosen el castigo de un delito principal,con el que entraron en concursoaparente de leyes, resuelto por elprincipio por consunción (v. infra,"Comentario previo a los Arts. 74y 75"). Todos los demás elementos(males no imputables, o no consti-tutivos en sí mismos de injustos pe-nales) parecen muy dudosos. Tam-bién en el concurso ideal o medial,debe considerarse el mal constituidopor el delito menos grave, especial-mente si, a consecuencia de que eldelito más grave tenía señalada unapena que constaba de un únicogrado de penalidad, la "absorciónagravada" no tuvo consecuenciasen la determinación del marco pe-nal concreto (también en tal sentido,VAN WEEZEL, 2 0 0 1 , s. pág, quienademás se refiere a las hipótesis dela reiteración de crímenes y simplesdelitos de la misma especie -actualArt. 351 del CPP-).

NECESIDAD DE FUNDAMENTA-CIÓN Y POSIBILIDAD DE RECURRIR ENCONTRA DE LAS DECISIONES ADOPTA-DAS EN LA MATERIA

Como afirma ETCHEBERRY, I I ,

191, el Art. 69, si bien no fija unapauta rígida y precisa al tribunal, es"imperativo para el sentenciador",en el sentido de que debe consignaren su fallo la forma en que cumpliócon lo prescrito por él ("determinarála cuantía de la pena en atención a[...]"). Según VAN WEEZEL, 2001, s.N° de pág., es revisable por casación ladecisión no fundamentada, así comola contradictoria, la que no toma encuenta o interpreta erróneamente loscriterios del Art. 69 del CP, y la queviola principios como el que prohibela doble valoración o la igualdad antela Ley (argumentos perfectamente ex-tensibles, en mi opinión, al recurso denulidad). En relación con la jurispru-dencia, la inactividad de los tribunalesadvertida por el propio VAN WEEZEL,2001, s. N° de pág., en materia de ca-sación penal (que nunca habría sidoacogida por infracción de Art. 69 delCP), parece estar reviniéndose, en re-lación con el recurso de nulidad. Así,la Sala Penal de la Corte Suprema, si-guiendo el planteamiento de ETCHE-BERRY (a quien cita expresamente), haconsignado el carácter obligatorio delArt. 69 "cuya aplicación no puedeomitirse" (sentencia de la Corte Su-

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prema, Rol N° 1290-2006, de 30 denoviembre de 2006, contra EduardoOrozco Montenegro [Nulidad Pe-nal], N° ID LegalPublishing: 35716,que acoge la nulidad en contra de unadecisión que incurrió en esa omisión;v. también la sentencia de la Cortede Apelaciones de Valparaíso, RolN° 1381-2006, de 15 de diciembre

de 2006, contra Armando ArmijoLópez [Nulidad Penal], N° ID Le-galPublishing: 35717, señalando, ensimilares términos, el error de Dere-cho en el que incurre el sentenciadorque omite aplicar y consignar el ra-zonamiento realizado, y anulandotambién una decisión que incurrióen tal vicio).

Artículo 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrárecorrer toda la extensión en que la Ley le permite imponerlas,consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo lascircunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principal-mente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en casos cali-ficados, de no concurrir agravantes y considerando las circunstan-cias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al montoseñalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.

Tanto en la sentencia como en su ejecución el tribunal podrá,atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar lasmultas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda delplazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades, haráexigible el total de la multa adeudada.BIBLIOGRAFÍA: GUZMÁN DALBORA, José Luis: La pena y la extinción de la responsabilidad penal,LegalPublishing, Santiago 2008; MATUS, Jean Fierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario alArt. 70", en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 375-378.

COMENTARIO

Héctor Hernández

El inciso primero, único del tex- aprobado sin discusión en la sesiónto original, está tomado del Art. 75 136 de la Comisión Redactora, dedel Código español de 1850, siendo 1873 (Actas, 248). El inciso segun-

618

HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 70

do fue agregado por el Art. 42 de laLey N° 11.625, de 4 de octubre de1954, con el objeto de "facilitar elcumplimiento de la pena de multa,pudiendo el juez otorgar tanto en lasentencia como en su ejecución fa-cilidades de pago hasta de un año"(Informe de la Comisión de Cons-titución, Legislación y Justicia dela Cámara de Diputados, de 11 deagosto de 1953, Dip. Ord. 1953, T.II, p. 1737). La segunda parte delinciso primero fue introducida me-diante el Art. 2o letra d) de la LeyN° 19.501, de 15 de mayo de1997.

Para la determinación de lapena de multa, la Ley concede granlibertad al tribunal, desde luegoporque no impone ningún efectoobligatorio por la concurrencia decircunstancias modificatorias de laresponsabilidad penal u otros fac-tores que en el régimen general dedeterminación de las penas tienenun peso imperativo muy relevante.Formalmente, rige que el tribunalpuede recorrer toda la extensión enque la Ley permite imponer la mul-ta, sin perjuicio de ciertas orienta-ciones, que operan de modo similara como ocurre en el Art. 69 (sobre eldeber de fundamentación ETCHEBE-RRY, I I , 1 9 2 ; MATUS / VAN WEEZEL,Comentario, 377; véase tambiénComentario al Art. 69):

Deben considerarse las atenuan-tes y agravantes del hecho, aunque,como se ha dicho, en este contex-to no tengan efectos obligatorios.Principalmente, sin embargo, debeconsiderarse el caudal o facultadesdel condenado. Se ha discutido siel orden en que la Ley señala am-bos factores debe tener influenciaen el resultado de la operación (enese sentido CURY, 7 7 0 ; POLITOFF /MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 8 ; MATUS/ VAN WEEZEL , Comentario, 3 7 7 ) , alo que se ha opuesto el énfasis de laLey en las capacidades económicasdel condenado (GARRIDO, I , 3 2 6 ;GUZMÁN DALBORA, 2 6 1 con nota alpie N° 92). No parece, sin embargo,que ambos pareceres sean incompa-tibles si se está de acuerdo, comopresumiblemente se está, en la im-procedencia de imponer las multassiempre en su máximo a quien po-see un gran patrimonio, por esa solarazón, esto es, con independenciade la gravedad objetiva y subjetivadel hecho. Este es el modo en que elderecho chileno procura hacer fren-te en alguna medida a las desigual-dades de trato a que, por desigual-dades sociales, puede conducir laaplicación de la pena de multa (LA-BATUT, I , 2 5 9 ; ETCHEBERRY, I I , 1 9 2 ;CURY, 7 7 0 ; GARRIDO, I , 3 2 6 ) . Q u eel sistema sea, sin embargo, análogoal de días-multa (POLITOFF / MA-TUS / RAMÍREZ, PG, 5 3 8 con nota al

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pie N° 1 3 2 ; MATUS / VAN WEEZEL,377), con sus límites mínimos quesólo se pueden atenuar bajo ciertascondiciones, entre otras diferenciasde diseño, es a lo menos discutible(véase al respecto GUZMÁN DALBO-RA, 2 5 4 ss.).

Por caudal y facultades del con-denado debe entenderse tanto supatrimonio al tiempo de la condenacomo su capacidad de rendimientoeconómico futuro. Como se ha in-dicado, se trata de establecer "unamulta cuya cuantía no impongaal condenado necesariamente laobligación de su conversión en re-clusión a que se refiere el Art. 49"(MATUS / VAN WEEZEL, Comentario3 7 8 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,PG, 539). Por lo mismo deberíantomarse en cuenta como deudas enel patrimonio otras obligaciones de-rivadas de la sentencia condenatoria(pago de costas e indemnizacionesciviles), así como excluirse de loshaberes los ingresos que se destinana fines sociales dignos de promocióntambién desde perspectiva penal,como el ahorro para subsidio habi-tacional o las cotizaciones previsio-nales (MATUS / VAN WEEZEL, Co-mentario, 3 7 8 ; POLITOFF / MATUS /RAMÍREZ, P G , 5 3 9 ) .

Está vedada la posibilidad de su-perar el límite máximo de la multa

620

por concurrencia de agravantes (cfr.MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,3 7 7 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,PG, 538), en tanto que se ha resuel-to que tampoco procede una supe-ración de ese límite por reiteraciónde delitos, toda vez que la multa noestá dividida en grados (SCS de 12de septiembre de 1978, RDJ T. 2-4,573). Por la inversa, sí es posibleimponer fundadamente un mon-to inferior al mínimo previsto porla Ley en "casos calificados" en queno concurran agravantes y conside-rando tanto las posibles atenuantescomo e'1 causal y facultades del cul-pable.

El inciso segundo prevé el pagopor parcialidades, lo que puede re-solverse no sólo en la sentenciamisma, sino también en la ejecu-ción de la pena. Se debe atender "alas circunstancias", lo que pareceimplicar una nueva referencia alcaudal y facultades del condenado.Límite máximo del pago por par-cialidades es de un año, pudiendoser menor. Una vez concedido elbeneficio es irrevocable, sin perjui-cio de lo que se diga respecto del nopago de alguna parcialidad (MATUS/ VAN WEEZEL, Comentario, 378;POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,538). El no pago de una sola de lasparcialidades, hará exigible el totalde la multa adeudada, aunque se

HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 70

discute si esto opera de pleno dere-cho o se requiere revocación judi-cial del beneficio previa valoraciónde los antecedentes (MATUS / VAN

WEEZEL , Comentario, 378; y POLI-

TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 8

sugieren aplicar analógicamente elArt. 6o de la Ley N° 18.216, quecontempla la revocación del bene-ficio por incumplimiento de obli-gaciones sólo en términos faculta-tivos).

Artículo 71. Cuando no concurran todos los requisitos quese exigen en el caso del número 8o . del artículo 10 para eximir deresponsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490.BrauoGRAFU: MATUS, Jean Pierre: "Comentario al articulo 11", en POUTOFF / ORTIZ, Comen-tario, pp. 165-186; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario al artículo 71", enPOUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 378 s.; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 8",en POLITOFF / ORTIZ, Comentario, pp, 145-147; RIVACOBA, Manuel de: "El principio de culpa-bilidad en el Código penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las JornadasInternacionales de Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno,Edeval, Valparaíso 1975, pp. 49-126; SOLARI, Tito: "Versari in re illicita", Revista de Dere-cho (UCV) T. I (1977), 245-265.

COMENTARIO

Héctor Hernández

El precepto está tomado delArt. 71 del Código español de1850. Fue aprobado sin discusión ypor unanimidad en la sesión 19 dela Comisión Redactora, de 20 de ju-lio de 1870 (Actas, 34, 39).

Su función sería sustraer la exi-mente del N° 8 del Art. 10 del ré-gimen general que el Art. 11 N° 1prevé para las llamadas "eximentesincompletas", consistente en consi-derarlas una circunstancia atenuante

(CURY, 3 4 4 ; NÁQUIRA, 2 0 5 ; MATUS

/ VAN WEEZEL , Comentario, 3 7 9 ;

y en la literatura en materia de ate-nuantes: LABATUT, I , 2 1 0 ; ETCHEBE-

RRY, I I , 1 6 ; CURY , 4 7 7 ; D E L VILLAR,

2 4 2 ; MATUS, Comentario, 1 6 9 ;

POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,

5 0 6 ; VARGAS, 1 5 4 ) , lo que vendríaconfirmado por el Art. 73 cuando,luego de establecer el régimen de(todas o algunas de) las eximentesincompletas, dispone que dicha dis-posición "se entiende sin perjuicio

621


de la contenida en el artículo 71".Es muy dudoso, sin embargo, queeste efecto indudable pase realmen-te por el Art. 71 y que este últimosea indispensable para impedir elcastigo (aunque atenuado) a títulodoloso (así NÁQUIRA, 205; lo sugie-re al menos CURY, 3 4 4 ) , puesto queen ausencia de dolo simplementeno puede haber delito doloso queatenuar. A lo más se puede hablaren perspectiva histórica de un argu-mento de texto contra una cierta in-terpretación sugerida por el Art. 10N° 8 que sólo se puede explicar porel peso de la tradición del versariin re illicita (véase Comentario alArt. 10 N ° 8 ) .

Puntualmente se entendió queel precepto no tenía aplicación si loque faltaba en la especie era el re-quisito de "acto lícito" del Art. 10N° 8, por ser éste la base de la exi-mente (DEL RÍO, II, 184; y al menoshasta su 3 O edición de 1 9 5 8 , LABA-TUT, 3O edición, 172), con la pre-tendida consecuencia de tener quecastigar a título doloso (aunque, enrigor, como ya se ha dicho, eso esimposible si no concurre dolo), opi-nión completamente superada en laactualidad.

En lo que concierne ahora altratamiento prescrito por el precep-to, en cuanto a que "se observará

lo dispuesto en el artículo 490", sepodría entender que el incumpli-miento de los requisitos del N° 8conduce, siempre y en todo caso,a la responsabilidad por culpa, estoes, aun cuando en la especie ésta noconcurra (así DEL Río, Elementos,151; DEL Río, Manual, 173: "seconsiderará el hecho como perpe-trado con imprudencia temeraria,y se castigará como cuasidelito,si afecta a las personas"; lo sugie-re también DEL VILLAR, 2 4 4 ) . Laopinión ampliamente dominanteentiende, sin embargo, que el man-dato del Art. 71 es simplemente aque "se observe" lo previsto en elArt. 490, es decir, a que se verifiquesi en el caso concreto se dan o no losrequisitos del cuasidelito, en modoalguno a que se sancione como cua-sidelito algo que no lo es (NOVOA,I , 5 1 5 ; ETCHEBERRY, I , 3 2 9 s.; RIVA-COBA, 77 s.; SOLARI, 2 6 0 s.; CURY,3 4 3 s. ; GARRIDO, I I , 2 3 3 ; NÁQUIRA,2 0 5 s.; NÁQUIRA, Comentario, 146 ;POLITOFF, 3 3 2 ; POLITOFF / MATUS/ RAMÍREZ, P G , 2 5 1 ; MATUS / VANWEEZEL, Comentario, 3 7 9 ; ahoratambién LABATUT, I , 1 3 0 ) . Que elprecepto se refiera específicamenteal Art. 490 no obsta a que en lossupuestos concretos del Art. 71 seaplique el Art. 491 o el Art. 492cuando se den sus respectivos requi-sitos legales, al margen de que estosea realmente en virtud del Art. 71

6 2 2

JORGE MERA ART. 72

(como quiere FUENSALIDA, I , 3 1 6 , sibien pretendiendo para ese fin algodifícilmente aceptable, como es queen esos casos también se trata de

una imprudencia temeraria) o sim-plemente en virtud del respectivotipo penal (probablemente MATUS /VAN WEEZEL, Comentario, 3 7 9 ) .

Artículo 7 2 . En los casos en que aparezcan responsables enun mismo delito individuos mayores de dieciocho años y meno-res de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habríacorrespondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, siéstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración deldelito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia porel juez.

COMENTARIO

Jorge Mera

Se trata de una agravante gené-rica a la que la Ley otorga un efectoespecial, como es el aumento de lapena en un grado a la que habría co-rrespondido sin esta circunstancia,por lo que no se rige por las reglasgenerales en materia de atenuantes yagravantes (ETCHEBERRY, I I , 4 3 ; GA-RRIDO, I , 2 4 4 ; CURY, 5 1 5 ) .

La expresión "responsables"debe ser entendida no en un sen-tido técnico (los condenados porel delito) sino que en uno vulgar,como equivalente de "participan-tes" en el hecho (LABATUT, I , 1 4 8 ;del mismo parecer son ETCHEBE-

RRY, II, 43, para quien la agravantese aplica, de acuerdo con el Art. 14,a los autores cómplices y encubri-dores; y CURY, 5 1 5 ) . La consecuen-cia de esta interpretación es que laagravante se aplica prescindiendode la circunstancia de si los meno-res son o no imputables (LABATUT,I , 1 4 8 ; CURY, 5 1 5 ) . En opinión deGARRIDO, 1 , 2 4 4 , que compartimos,la agravante se aplica sólo a los ma-yores que intervengan como auto-res o coautores (y no como cóm-plices o encubridores), puesto queel Art. 72 exige que los mayores sehayan prevalido de los menores en laperpetración del delito. CURY, 5 1 5 ,

623


concede que es "algo difícil" que lacircunstancia opere cuando el adul-to participa en una forma secunda-ria (complicidad, encubrimiento),aunque la situación no sería inima-ginable. En el parecer de este au-tor, la agravante no debe apreciarsecuando el mayor de edad es un au-tor mediato que se sirve del menorinocente como mero instrumentopara la ejecución de la conductatípica, ya que, en tal caso, faltaríala razón para agravar la pena (em-pujar a una persona inmadura a laejecución de hechos ilícitos, expo-niéndola al peligro de corrupción),porque el joven no es incorporadoen la realización del acto antijurídi-co, en el cual sólo interviene objeti-vamente (CURY, 515).

"Prevalerse" del menor signifi-ca aprovecharse de él (GARRIDO, I,

244), servirse o usar al menor comotal para la ejecución del fin delicti-vo, si bien el requisito de la preva-lencia aparece abierto a considera-ciones subjetivas del juzgador, puesla Ley lo faculta para apreciarlo enconciencia; en todo caso, el aprove-chamiento debe estar dirigido a fa-cilitar la perpetración del delito, no,en cambio, a asegurar la impunidad(CURY, 515). Hay consenso en quees indispensable que el mayor co-nozca la minoridad de su copartíci-pe para que opere la agravante (ET-CHEBERRY, I I , 4 3 ; GARRIDO, I , 2 4 4 ;CURY, 5 1 5 ) .

Atendida la índole subjetiva ypersonal de la agravante (la volun-tad de prevalerse del menor en lacomisión del delito), ésta no se co-munica a los demás intervinientes(GARRIDO, I , 2 4 5 ; CURY, 5 1 6 ) .

Artículo 7 3 . Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, doso tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hechono fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitosque se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los res-pectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra elmayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunalestime correspondiente, atendido el número y entidad de los re-quisitos que falten o concurran.

Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en elartículo 71 .62 4

JORGE MERA - JAIME COUSO ART. "4

COMENTARIO

Jorge Mera

Al comentar el Art. 11, circuns-tancia Ia (eximentes incompletas),nos referimos, tal como hace nues-tra literatura, al Art. 73, por la ínti-ma conexión que existe entre ambasdisposiciones. En ese lugar se abor-dan los principales problemas quese han planteado en relación conesta última disposición, entre otros,si se aplica sólo a las eximentes quecontemplan requisitos enumerados

expresamente (legítima defensa yestado de necesidad justificante) otambién a las eximentes cuyos re-quisitos son divisibles moralmente;la necesidad de la concurrencia delrequisito básico o esencial de la exi-mente de que se trate, y la aplicaciónde esta atenuante privilegiada tantoa los delitos dolosos como culposos.Para todo ello, en consecuencia,véase Comentario al Art. 11 N° 1.

COMENTARIO PREVIO A LOS ARTS. 74 Y 7 5 *

EL RÉGIMEN CONCURSAL EN EL DERECHO CHILENO.

TRATAMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

Jaime Couso

BIBUOGRAFÍA: COUSO, Jaime (2007), "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala Pe-nal de la Corte Suprema: anatomía de un fracaso", en Rev. derecho (Valdivia) (año 2007,v. 20, N° 2); Couso, Jaime y MERA, Jorge (2007), "El rol uniformador de la jurisprudencia dela Sala penal de la Corte Suprema. Estudio empírico", en Revista Ius et Praxis, (año 2007,Vol 13, N° 1); CURY, (1959): "El delito continuado", en RCP, t. XVIII; MAÑAUCH, Juan Pablo,(2010): "¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurren-cia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?", en AAW, Informes enDerecho. Doctrina Procesal Penal 2009 (Santiago, Centro de Documentación DefensoríaPenal Pública), (año 2010, N° 7); ETCHEBERRY, Alfredo (sin fecha): El concurso aparente deleyes penales (Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile); LAZO, Santiago (1916), Có-digo de Procedimiento Penal, Orígenes, Concordancias, Jurisprudencia, (Santiago, PobleteCruzat Hnos. Editores); MATUS, Jean Pierre (1994), "Aproximación analítica al estudio de

* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, porparte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Franco Maggio, de la Facultadde Derecho de la Universidad Diego Portales.

625


concurso aparente de leyes penales", en: Revista de Ciencias Penates, Quinta época (1990-1994), t. XLII, N° 3; MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los Artículos 74 a 78", en POUTOFF/ ORTIZ, Comentario, pp. 383-407; MATUS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteraciónde Delitos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23de marzo 2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search, Cita: MJD314; MERCADO,Marco Antonio (2003): Problemas concúrsales y delito continuado en los delitos que prote-gen la libertad sexual (Santiago, LexisNexis-ConoSur); MUÑOZ HORMENT, Humberto (1986),"Contribución al estudio de la teoría de los concursos de delitos", en Revista Chilena deDerecho, (1986, Vol. 13); NOVOA MONREAL, Eduardo (1965), "El delito continuado en Chile:un fetiche jurídico", en RCP, t. XXIII, N° 2; SOLARI E., Tito y RODRÍGUEZ COLIAO, Luis (1979),"Determinación de la pena en los casos de reiteración de delitos", en Revista de Derechode la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 3, 1979.

COMENTARIO

Jaime Couso

I. Generalidades. El sistema delrégimen concursal del derecho chileno

Los artículos 74 y 75 del CPestablecen reglas que determinansi al culpable de dos o más delitosse le impondrán las penas corres-pondientes a cada uno de ellos osi acaso una sola pena, y cuál debeser ésta. Esta cuestión, que de porsí plantea algunos problemas deba-tidos en doctrina y jurisprudencia (yque serán tratados al comentar esasdisposiciones), se relaciona con uncapítulo más amplio del Derechopenal: el de los concursos de delitos,desarrollado en buena medida por ladoctrina y la jurisprudencia a partirde una sistematización de las pocasnormas expresas existentes en la ma-teria y de la recepción de categoríasy principios sin base legal expresa,

tomados de la dogmática jurídico-penal de cuño alemán.

Si bien el sistema del régimenconcursal del derecho chileno noha alcanzado una sistematizaciónunitaria, la doctrina y la jurispru-dencia reconocen, en la práctica, lassiguientes situaciones posibles: a) elautor comete un solo delito, y sólopor él se le debe condenar, sea quehaya realizado un solo tipo penal,sea que formalmente haya realiza-do dos o más tipos penales a travésde una conducta que, sin embargo,es valorada unitariamente como unúnico injusto típico culpable, pordisposición legal expresa (como enlos delitos complejos) o por algúnprincipio de creación doctrinaria,con reconocimiento jurispruden-cial (como en el delito continuado);

626


b) el autor comete dos o más deli-tos, valorados como injustos típi-cos culpables independientes, entrelos cuales, sin embargo, se da unafuerte vinculación fáctica, que leshace merecedores de una cierta va-loración unitaria (concurso ideal yconcurso medialc) el autor cometedos o más delitos independientes,sin otra vinculación entre sí que elhaber sido cometidos por el mismoautor, o con una vinculación débil(como en el caso de la reiteración dehurtos).

Estas diversas situaciones tie-nen reflejo en el tratamiento puni-tivo: mientras los casos de unidaddelictiva ciertamente sólo admi-ten la imposición de la o las penascorrespondientes al único delitocometido, los casos de pluralidaddelictiva con vinculación fuertecuentan con un especial tratamien-to punitivo que se acerca al quetendría la comisión únicamentedel delito más grave, mientras quelos casos de pluralidad delictivasin vinculación fuerte acarrean laimposición de las penas correspon-dientes a cada delito, salvo ciertasreglas especiales que atienden a di-versos criterios.

II. Unidad delictiva

La valoración de un comporta-miento humano penalmente rele-vante como la comisión de un úni-co delito, en lugar de la comisión devarios de ellos, supone a veces unanálisis de cierta complejidad.

Para efectuarlo, una parte de ladoctrina (por ej., ETCHEBERRY, I I ,110; CURY, 651) parte distinguien-do entre casos de unidad natural deacción y casos de unidad jurídica deacción (o "unidad de delitos con mul-tiplicidad de acciones', CURY,651),distinción que otros autores no con-sideran apropiada para resolver loscasos prácticos, para los que el únicocriterio útil parece ser el examen y lavaloración jurídicos de si acaso, másallá de la aparente pluralidad delic-tiva, en realidad se ha realizado, poruna sola vez, un único injusto típico(MATUS, Comentario, 384152).

A primera vista, la identificaciónde un caso como unidad delictiva noes problemática cuando formalmen-te el comportamiento enjuiciadorealiza tan sólo un tipo penal, poruna única vez, porque las partes deque se compone dicho comporta-

1,2 También rechazan el criterio de la unidad natural de acción NOVOA, II, 222 y ss.; GA-RRIDO, 11, 436 y ss.

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miento, no son en sí mismas puni-bles (como en el caso del delito ha-bituad). En tal caso, entonces, lacuestión de si el comportamiento,ya en un sentido natural, está com-puesto de sólo una acción o si acasode dos o más acciones, unificadasúnicamente a través de una valora-ción jurídica, no tendría importan-cia práctica, sino sólo didáctica. Sinembargo, en la mayoría de los casosen que se plantea la pregunta de sihay una o varias acciones, cada unade las "partes" del "todo" (sea que seles considere o no como acciones in-dependientes) sí realiza formalmen-te un tipo penal; así, en el ejemplo

aparentemente simple de quien,a través de movimientos corpora-les sucesivos, toma del suelo una auna las monedas ajenas de las quese quiere apropiar154, si suponemosque la conducta es interrumpida an-tes de completarse la acción típicade hurto, entonces ya el primer actoha realizado formalmente una ten-tativa de hurto, que vuelve a verserealizada formalmente por el segun-do acto155. Por ello, la identificaciónde un caso como unidad delictivasuele ser "problemática", de modoque debe contarse con algún crite-rio (se trate la valoración jurídica, ode la apreciación del sentido natural

153 Si se entiende, como, por ej., lo hace ETCHEBERRY, II, 111, que en el delito habitual, pordefinición, los actos singulares (que deben cometerse de forma reiterada) son atípicos(lo que, como se verá, no parece ser necesario).

154 Ejemplo citado por NOVOA, II, 222, quien lo toma de CARRARA, criticando su pretensiónde que ya a partir de criterios naturales (ortológicos) se debe afirmar allí la presencia detan sólo una acción. En cambio, CURY, 6 5 1 , considera que la unidad de acción es, eneste caso, natural.

155 En cambio, si la acción típica se completó, no puede decirse, ni siquiera formalmente,que cada uno de esos actos previos configuró una tentativa de hurto, pues el tipo detentativa no se realiza simplemente con el elemento positivo consistente en que el autor"da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos", sino quesupone además la presencia de un elemento negativo, consistente en que "faltan unoo más [hechos directos] para su complemento", que es precisamente lo que no ocurrecuando la acción típica finalmente se completó (teniendo en cuenta que la preguntade si ha faltado o no algún hecho para "el complemento" de la acción típica no seplantea "en tiempo real" -caso en que efectivamente siempre podría decirse que, trascada acto, todavía faltan uno o más para su complemento- sino que se plantea y seresponde expostfacto, en el juicio, cuando ya se sabe que la acción sí se completó); eseelemento negativo permite negar la existencia de un concurso de leyes entre la tentativa(exitosa) y el delito consumado, pues produciéndose el segundo, la primera ni siquierase da formalmente.

6 2 8

JAIME COUSO

del comportamiento), previamenteacogido como válido, para resolversi realmente con el comportamientodesplegado por el autor se ha come-tido un solo delito o varios.

En todo caso, la discrepanciadoctrinaria, para los casos proble-máticos, en ningún caso se refiere asi la valoración jurídica es un crite-rio que no deba ser tenido en cuen-ta: aun los autores que sostienen laexistencia de casos de unidad natu-ral de acción no dudan en calificar,por ejemplo, a los delitos complejos,como casos de unidad jurídica deacción, en que la unidad delictiva noresulta de la naturaleza de las cosas',lo propio ocurre con el delito conti-nuado, como se verá. La discrepanciaradica más bien en que para algunosautores ésa es la única forma de de-cidir la cuestión (sólo el derecho -oel respectivo tipo penal- nos puededecir si debemos tratar como unsolo delito las diversas "partes" detal comportamiento), mientras que

ART. 68 BIS

para otros, además, hay casos en quela unidad delictiva resulta patenteya en una apreciación ontológicadel comportamiento, apreciacióncentrada en la finalidad que tuvoel autor156 (desde un principio sepropuso hurtar las diversas especiesesparcidas por el suelo) o en unacombinación entre la finalidad y el"contexto unitario" en que se exte-rioriza esa finalidad (CURY, 6 5 1 ) (elsujeto sustrae las diversas especiesen un mismo contexto espacio-temporal).

a) Unidad natural de acción

Quienes, como CURY, recono-cen la existencia de estos casos, ofre-cen como ejemplo característico lareiteración, en un contexto unitario(y con una misma finalidad) de actossemejantes, que formalmente reali-zan una y otra vez el mismo tipo, in-cluso si afectan a sujetos pasivos di-ferentes -salvo "cuando el atentadose dirige contra bienes eminentemen-

156 Tal sería la noción de unidad natural de acción de ETCHEBERRY, según el juicio de G A -

RRIDO, II, 436. Eso parece desprenderse, en efecto, de la afirmación de ETCHEBERRY,

II, 110, de que la unidad natural tt[s]e produce cuando existe un comportamientohumano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin"; sin embargo,puede apreciarse que, materialmente, no sigue ese criterio cuando califica como casosde unidad jurídica de acción (en los que, entonces, recién la valoración jurídica unificalo que naturalmente son acciones independientes) a una serie de comportamientos que,sin embargo, también aparecen unificados por ia finalidad, como paradigmáticamentees la situación del delito continuado.

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te personales" (CURY , 6 5 1 , la cursivaestá en el original)—157. NOVOA, encambio, quien, como se vio, recha-za el criterio de la unidad naturalde acción, entiende que la unidaddelictiva existente, por ejemplo,entre "los diversos movimientos demano para coger esas varias cosas",no es algo que se desprenda de lanaturaleza de la acción, sino quederiva de que dicha pluralidad (demovimientos) "carece legalmente derelevancia para multiplicar los deli-tos", entre otras razones, porque "laLey positiva chilena no hace cues-tión del número de cosas objeto dela apropiación", como lo revela lareferencia, frecuente en las disposi-ciones del respectivo título, en plu-ral, al robo de "cosas" o "especies"(NOVOA, II, 223, la cursiva está enel original); la unidad delictiva estáconfigurada, entonces, por el trata-miento dado por la Ley positiva acada figura delictiva, de modo que "amenos que el sentido de la Ley con-duzca a una conclusión diferente,cada hecho que naturalmente apre-ciado tiene unidad, corresponde aun solo delito, y [. . .] si se presentanvarios de esos hechos como obra de

un mismo sujeto activo, nos encon-tramos ante un concurso real dedelitos", (ibíd.; en esa afirmación,sin embargo, el propio NOVOA in-advertidamente se apoya en unacierta noción de unidad natural deacción, para identificar la unidadmás elemental que, en tales casos,no corresponde unificar con otras,a falta de un vínculo jurídicamentereconocible entre ellas: en efecto, alreferirse a "cada hecho que natural-mente apreciado tiene unidad", elimplícito es que esa unidad elemen-tal no es subdivisible en otras partesmenores, no por criterios jurídicos,sino naturales). También para MA-TUS la noción de unidad natural deacción "no escapa a las considera-ciones de carácter jurídico", comoen el caso de la acción, para algunosnaturalmente unitaria, de propinartres golpes que causan lesiones, que,sin embargo, es separada en accio-nes (y delitos) independientes, queentran en concurso, si cada golpe sedirige a un objeto material (y sujetopasivo) distinto, solución que no sesigue en el caso del hurto, por noafectarse un bien jurídico persona-lísimo (MATUS , Comentario, 384,

157 No se encuentra, en cambio, dentro de los ejemplos de unidad natural de acción,referencias al caso -también característico, para cierta doctrina comparada- de la rea-lización sucesiva, ininterrumpida y ajustada al plan, de comportamientos de tentativay de consumación.

630


criticando la pretensión de CURY

de que en el caso del hurto la ac-ción sería naturalmente unitaria;en efecto, en mi opinión, CURY noaplica su punto de partida de modocoherente cuando a la reiteraciónde una conducta en el mismo con-texto, pero respecto de sujetos pa-sivos distintos, da un tratamientodiverso según si los bienes jurídicosson personalísimos o no, lo que pa-rece un criterio, no natural, sino ju-rídico). Y son tales consideracionesjurídicas las que, en fin, tambiénpermiten identificar una única ac-ción típica (constitutiva de un solodelito) en la reiteración de la mismaconducta, en un mismo contextoespacio-temporal, aun tratándosede atentados en contra de bienes ju-rídicos personalísimos, siempre quese dirijan en contra de un mismo yúnico sujeto pasivo (así, por ejem-plo, respecto de los delitos sexuales,como lo destaca MERCADO, 3 0 - 3 3 ,

argumentando, correctamente, apartir del sentido de los tipos pena-les, para concluir que la reiteración-en esas condiciones- no aumentael desvalor de la acción ni la inten-sidad de la lesión al bien jurídico,si bien yerra al citar "[e]n la mismalínea" a CURY y su concepción de la"unidad natural de acción").

La jurisprudencia reconociómuy temprano que la apropiaciónde diversas especies ajenas, pertene-cientes a distintos titulares, en unmismo contexto espacio-temporal("en un solo acto y en una mismacasa", "de una vez") configura unaacción unitaria, constitutiva de unsolo delito de hurto (o robo)158. Elcriterio para apreciar la unidad de-lictiva no siempre queda claro, peroen alguna decisión más elaborada serevela como un criterio claramentejurídico, referido al propósito dellegislador: "en el delito de hurto[...] carece de importancia que elhechor sepa quién es el dueño dela cosa o cosas de que se apodera,bastando sólo que la cosa sea ajena,y, si esto es así, resulta evidente quela circunstancia de pertenecer [...]a diversos dueños, no puede plu-ralizar los delitos, ya que, como seha dicho, tal elemento no ha sidoconsiderado para describir la figura[...] ni tampoco ha considerado [laley] el número de cosas objeto de laapropiación; tales antecedentes sonirrelevantes porque [la ley] atiendeal valor del objeto substraído [...]el legislador desprecia en esta figu-ra el número de objetos del delitoy el número de sujetos pasivos delmismo" (Corte de Apelaciones de

158 Véase las numerosas referencias en ETCHEBERRY DPJ, II, 6 6 y ss.

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ART. 67

Chillán, contra Guillermo Melladoy otro, 4 de agosto de 1952 [ape-lación en materia penal], en: RDJXLIX, 4 - 2 3 6 [ 1 8 7 5 - 1 9 7 6 ] II, p.67), siendo el mismo tipo de valo-ración jurídica el que permite llegara otra conclusión "en aquellos ca-sos en que se atenta en contra de lasalud o la vida, porque en éstas seconfunden el objeto [material delresultado] y el sujeto [pasivo] y aquísí que la Ley considera cada uno delos hechos para multiplicar o no loshechos punibles" (ibídem); en otrasocasiones, en cambio, la unidad de-lictiva parece referirse al sentido na-tural de la acción: " [la acción,] si biencompleja, fue una sola en cuanto ala intención de apropiarse de cosasajenas con ánimo de lucro" (CorteSuprema, contra Alberto QuiñonesLópez, en: /<!£>/LXII, 4-68, tomadad e ETCHEBERRY D P J , I I , 6 7 ) .

b) Unidad jurídica de acción

Pese a que la sistematizacióndada a esta materia difiere en buenamedida según el autor que se consul-te (GARRIDO, II, 438 y ss., la ordenasegún los dos grandes "principios"que fundamentan la unidad jurídica


de acción-, "el ámbito de protecciónde la norma que precisa el sentidodel tipo" y "la naturaleza de la acciónconcreta de que se trata"159; ETCHE-

BERRY, II, 110 y ss., lo hace según laforma en que se presenta la unidadde la acción: unidad "de resultado",de la "especial estructura del tipo",y unidad dada por la "conexión decontinuidad" (o según "la fuente"de la que deriva tal unidad -ET-CHEBERRY, 5, con idéntica estructu-ración que la que sigue después enETCHEBERRY, II, 110 y ss.-; mientrasque CURY , 651-652, y MATUS , Co-mentario, 386 y ss., entre otros, op-tan por una enumeración casuísticade las hipótesis de unidad jurídicade acción reconocidas), la doctrinacoincide, en la práctica, en buenamedida, en que configuran un solodelito, porque la Ley (o principiosjurídicos sin reconocimiento expre-so en ella) valora de forma unitariael comportamiento, a lo menos lossiguientes casos:

i) Los delitos complejos, es de-cir, aquellos en los que "el tipo exigela ejecución de dos o más accionesdiversas" (CURY , 651; GARRIDO, II,437), como el robo con violencia

159 Principio, este último, que hace dudar de que la unificación siga criterios estrictamentejurídicos, en la medida que apela justamente a la "naturaleza" de la acción, como sihubiese algo en ella, con independencia de la valoración jurídica, que permite apreciarlacomo una sola.

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en las personas (Arts. 433 y 436, enrelación con el Art. 432 del CP), enque quedan unificadas la sustrac-ción y el ejercicio de violencia físi-ca, cada uno de los cuales, en otrascircunstancias, podría configurarun injusto típico autónomo (lo quepara CURY, 652, en todo caso, no esuna característica necesaria de estecaso de unidad jurídica de acción,de modo que sigue hablando de undelito complejo, aun cuando las ac-ciones singulares que lo componenno sean punibles; en cambio, paraETCHEBERRY, II, 110, por definición,en los delitos complejos la Ley reúneacciones que constituyen, cada una,"delitos diferentes, cada uno típica-mente distinto", terminología quetambién mantiene MATUS, Comen-tario, 386, para quien la unificaciónlegal de acciones en sí mismas atípi-cas da lugar, en cambio, a lo que sedenominaría un delito compuesto).

ii) Los delitos permanentes(Art. 141 del CP), como el secues-tro, en los que, según LABATUT, "laacción que lo consuma crea un esta-do delictuoso que se prolonga en eltiempo mientras subsiste la lesión delbien jurídico afectado" (LABATUT, I,164), y una de cuyas característicasprincipales consiste en que, durantedicho estado o "situación antijurídi-ca" subsiste "la posibilidad del agen-te de hacer prolongarla o de hacerla

cesar" (ETCHEBERRY, 6 , quien, sinembargo, emplea una terminologíadistinta, llamando delito continuo alo que actualmente, y en esta obra,se denomina delito permanente), demodo que la conducta sigue confi-gurando un solo delito, por más queel autor reitere acciones y omisionesdirigidas a mantener aquel estadoantijurídico, algunas de las cuales,individualmente consideradas, bas-tarían para configurar nuevamen-te el delito, pero que justamentepor su valoración jurídica unitaria,simplemente vienen a prolongar elperíodo de consumación del únicodelito cometido.

iii) Los delitos habituales, en losque "la tipicidad presupone la ejecu-ción reiterada de la acción" (CURY,653), de modo que, como sostienenPOUTOFF / MATUS / RAMÍREZ, unavez realizado el tipo con "la primerareiteración" de ahí en adelante "es in-diferente el número de veces que talreiteración se produzca" (POLITOFF /MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 4 ) , pues detodos modos se habrá cometido unasola vez el delito, como ocurre conla encubrimiento por favorecimientohabitual (Art. 17, N° 4, del CP); siacaso la ejecución por una sola vez(sin reiteración) de la conducta esatípica sólo en relación con la figuraque castiga la habitualidad (como enel caso del actual Art. 367, inc. 2O,

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ART. 67

del CP, que sanciona con una penaagravada la promoción o facilita-ción habitual de la prostitución demenores de edad, en relación conla menor pena que el primer incisode la misma disposición contemplapara la realización de la misma con-ducta por una sola vez), o lo es deforma absoluta (como en el caso yacitado del Art. 17, N° 4, del CP),no parece relevante: en ambos casosla situación es la misma, en relacióncon el tipo que exige habitualidad:hay unidad delictiva, en el sentidode que el tipo habitual se entienderealizado una sola vez, por más queel autor haya incurrido varias vecesen la reiteración de la conducta160.

iv) Otros delitos con pluralidadde acciones, en que, si bien la ejecu-


ción de una acción por una sola vezya es típica, "por la estructura deltipo es indiferente para la valora-ción jurídica que la acción descritaen él se haya realizado una o muchasveces" (CURY, 6 5 3 ) , como la falsifi-cación de moneda (Arts. 162 y ss.del CP) y la circulación de mone-da falsa (Arts. 168 y 170 del CP),delito que, como advierte NOVOA,

"no pierde unidad aun cuando serealice en más de una oportunidady mediante varios actos" (NOVOA,II, 223); lo que caracterizaría, entodo caso, estas hipótesis de unidadjurídica de acción, es que, como loseñala MATUS, Comentario, 3 8 7

-denominando, sin embargo, a estacategoría como delitos de emprendi-miento—, las diversas acciones sonunificadas "aunque se encuentren

Por ello, no parece conveniente restringir el concepto de delito habitual, como lohace ETCHEBERRY, al caso en que "las acciones aisladas no son punibles" (ETCHEBERRY,11,111; en el mismo sentido, NOVOA, I, 2 5 1 : "la acción aislada no es típica"), puesla solución predicada para este caso también es necesaria en los casos en que la rei-teración sólo viene a calificar un tipo básico que no requiere reiteración, como en elcaso del delito de la promoción o facilitación habitual de la prostitución de menoresde edad, después de la reforma introducida por la Ley N ° 1 9 . 9 2 7 , de 14 de enero de2 0 0 4 , que tipificó la comisión del primer acto de promoción o facilitación, dejandola habitualidad como una figura calificada, a la que, de aplicarse el primer criterio, yano se consideraría delito habitual. Es cierto que también podría aplicarse a ese caso lafigura del delito continuado, pero la unidad delictiva en tal caso, a diferencia de en eldelito continuado, deriva ya del sentido del tipo (agravado o calificado) que incorporael elemento de habitualidad (quien reitera una y otra vez la misma conducta, en estecaso, incurre una sola vez en conducta deforma habitual, no tiene sentido decir que"incurrió varias veces en una conducta habitual"), y no de una construcción de baseconsuetudinaria, que no viene exigida por el tipo penal (como es el caso en el delitocontinuado, lo que lo deja expuesto a más críticas).

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separadas espacial y temporalmen-te", lo que la distinguiría del casode la reiteración de la conducta enun contexto unitario, que para CURY,como se vio, en realidad es un casode unidad natural acción, y que paralos críticos de esta noción, con todo,no siempre encuentra un espacio ex-plícito dentro del listado de hipóte-sis de unidad jurídica de acción (sí,en cambio, en GARRIDO, I I , 4 3 9 ;también NOVOA, I I , 2 2 3 ) .

CURY añade, además, al listadode hipótesis de unidad jurídica deacción, los delitos de tipicidad refor-zada, "en los cuales el tipo contem-pla varias posibles acciones, de ma-nera que la ejecución de cualquierade ellas lo satisface, pero al mismotiempo le es indiferente el que serealice más de una", como en el de-lito del Art. 123 del CP, respectodel cual, tanto la acción de "dirigirdiscursos a la muchedumbre", comola de "repartir impresos" (si en cadacaso está presente la finalidad de ex-citar al pueblo al alzamiento) sirven,alternativamente, para realizar eltipo, pero en el que, por otra parte,la suma de ambas acciones sólo sa-tisface el tipo una vez, y no permiteapreciar una comisión reiterada delmismo (CURY, 653; también reco-nocen esa hipótesis de unidad jurí-dica de acción, MATUS, Comentario,386-387, y POLITOFF / MATUS / RA-

MÍREZ, PG, 456, quienes asimilana este caso, además, el de los tiposmixtos alternativos, como el homici-dio calificado (Art. 391, inc. Io , delCP), en los que "las diversas accio-nes típicas se presentan sólo comomodalidades de realización del tipode igual valor, carentes de propiaindependencia, enumeradas de for-ma casuística" (MATUS, Comenta-rio, 386-387; POLITOFF / MATUS /RAMÍREZ, PG, 455-456), de lo quecabría desprender que, por ejemplo,la ejecución de la acción homicidacon alevosía y actuando por premioo promesa remuneratoria no ven-dría a configurar una reiteración dehomicidios calificados (ni siquieraen concurso aparente por consun-ción), sino tan sólo un homicidiocalificado (pero, dado que aquí seda, por definición, una sola acciónhomicida, en mi opinión no pare-ce necesario tratar este caso comouna hipótesis de unidad jurídica deacción que viene a unificar, por unavaloración jurídica, lo que de otromodo podría llegar a considerarseuna pluralidad -y reiteración— de-lictiva); cfr., asimismo, MERCADO,30-32, destacando que también enla violación, siempre que las diver-sas modalidades típicas se ejecutenen un mismo contexto situacional ytemporal, se debe apreciar unidadde acción y de "hecho delictivo" (encaso de penetración sucesiva, por

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ART. 67

ej.: primero, por vía bucal, y luego,por vía anal).

MATUS incluye, además, den-tro de las hipótesis de unidad jurí-dica de acción, a los delitos de em-prendimiento, definiéndolos comoaquellos en que "distintas conductasque pueden realizarse en diferentesmomentos aparecen como modali-dades independientes de una mismaactividad compuesta de una serie deacciones, iniciadas o no por el autor,y en que éste participa una y otravez" (MATUS, Comentario, 387; enel mismo sentido, POLITOFF / MATUS/ RAMÍREZ, P G , 4 5 4 - 4 5 5 ) , como enel caso de los delitos de tráfico ilíci-to de estupefacientes (por ej., de losArts. Io y 3o de la Ley N° 20.000),con la consecuencia de que el sujetoque, por ejemplo, ejecuta una acciónde elaboración de drogas estupefa-cientes y, luego, otra de tráfico condichas sustancias y, por último, unade tráfico con las materias primasque sirven para obtenerlas, incurreen un solo delito de tráfico ilícito deestupefacientes, cometido bajo esasdiversas modalidades. Otra cosa ocu-rriría, en cambio, según los mismosautores, en el caso de los tipos mixtosacumulativos, como la prevaricaciónjudicial (Art. 223 del CP), en que larealización de los diversos actos deenumerados por la ley, si bien apa-recen como diversas modalidades de


prevaricación, bien puede configurardiversos delitos independientes, queentran en concurso aparente, idealo real (MATUS, Comentario, 387;POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G,456); en mi opinión, la razón saltaa la vista: el nombre de "prevarica-ción", en este caso, apenas viene aagrupar conductas del todo diversas,que realmente parecen afectar a bie-nes jurídicos también distintos (larecta administración de justicia, laprobidad y la libertad de autodeter-minación sexual), a las que lo únicoque las agrupa es la calidad del suje-to que incurre en ellas (ETCHEBERRY,I, 225 explica que las figuras mixtasacumulativas "[enl el fondo, son fi-guras distintas reunidas con una eti-queta común").

La jurisprudencia, que había re-conocido ya en 1882 la unidad delic-tiva en un caso de la reiteración de ac-ciones de circulación de moneda falsa(v. la sentencia de la Corte Suprema,de 12 de octubre de 1882, en: GT1882, p. 1441, citada por NOVOA, II,223), hace unos años confirmó estatesis (Corte Suprema, 15 de julio de1994, en: FM 428, 361, citada porMATUS, Comentario, 387).

c) El delito continuado

Si bien parte de la doctrinaplantea ciertas dudas acerca de si el

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delito continuado es realmente uncaso de unidad jurídica de acción(para CURY, 6 5 3 y ss. es un "casolímite"; le dan la razón POLITOFF /MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 2 - 4 5 3 ;mientras que GARRIDO, I I , 4 3 7 , sintomar postura, advierte que, si bien"la doctrina nacional [lo] consideracomo un caso de unidad jurídica[...] hay algunos autores que lo cali-fican como un concurso específico"),hay un amplio acuerdo en reconocerque, cuando se dan sus presupuestos,corresponde tratar como una únicarealización típica a la reiteración deacciones que formalmente realizanvarias veces un tipo (o diversos tiposque atentan en contra de un mismobien jurídico), castigándolo comoun solo delito, con la pena asignadapor la Ley a éste. Así, por ej., coinci-den en reconocer esa consecuencia,ETCHEBERRY, I I , 1 1 3 , para quien de-rechamente "el delito continuado esun solo delito y no varios" (el énfasisestá en el original), y otros autoresque dudan sobre la naturaleza de lainstitución, pero no en tratarla enla práctica como un caso de unidaddelictiva, que debe sancionarse, en-tonces, como la comisión por unasola vez, de un único delito (POLI-TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 3 ;GARRIDO, I I , 4 4 4 ) . CURY, 6 5 8 - 6 5 9 ,en cambio, matiza esta conclusión,al tratar al delito continuado comosi se tratase de un caso de concurso

medial, pues "el fraccionamiento ne-cesario sitúa las acciones continuadasen relación de 'medio a fin " (la cur-siva está en el original), de modo quecorresponde castigarlo con "la penamayor asignada al delito más grave"(Art. 75 del CP). En cualquier caso,tanto aquellos autores como éste co-inciden, en el caso del hurto, en queel vínculo de continuidad excluye laaplicación del Art. 451 del CP, queconsiste realmente en una regla es-pecial de penalidad aplicable al con-curso real de hurtos, cometidos bajolas circunstancias allí señaladas, y noal delito continuado de hurto (enese sentido, por ej., ETCHEBERRY, II,113-114; GARRIDO, II, 444; CURY,1959, 208; MUÑOZ, 340-341) .

Sólo NOVOA (NOVOA, II, 242; yaantes, en NOVOA, 1965,passim) nie-ga toda eficacia al delito continuadoen nuestro derecho, reservando eltratamiento unitario de la reitera-ción de acciones para los casos enque ello proviene del sentido del tipo(lo que precisamente no ocurriría enel paradigmático caso de los hurtos,de modo que el tratamiento puni-tivo más favorable disponible seríala regla del Art. 451 del CP); conello, entonces, sin negar que ciertostipos penales admiten la unificaciónde diversas realizaciones típicas, y sucastigo como un solo delito, entien-de que eso es un problema de Parte

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Especial, y no la consecuencia deuna institución de la Parte General,aplicable a una generalidad de figu-ras delictivas, como se pretende enel caso delito continuado.

Aunque no tenga consagraciónlegal expresa, la jurisprudencia dela Corte Suprema reconoce el delitocontinuado de manera clara, comouna figura que tiene "la virtud deunificar la acción", desde 1966 (sen-tencia de la Corte Suprema, 9 denoviembre de 1966, en RDJ, tomoXLIII, 2a parte, sección 4a, p. 256,citada por COUS IÑO , I, 319, quienfue el redactor de la misma, comoabogado integrante). Más reciente-mente, la Sala Penal de la Corte Su-prema, vuelve a aplicar la figura deldelito continuado, a la que considera"una institución que entre nosotrosencuentra su origen en el derechoconsuetudinario, constituyendo uncaso característico de creación con-suetudinaria de Ley penal bonampartem y, precisamente por esto úl-timo, generalmente aceptada por lamejor doctrina", resolviendo, ade-más, que las diversas acciones "hande ser tratadas como un todo y casti-gadas como un solo hecho punible"(Corte Suprema, Rol N° 2863-03,30 de enero de 2006 [casación enel fondo penal], redactada por En-rique CURY, quien, en mi opinión,se aleja así, en la práctica, de la pos-

tura que ha sostenido en doctrina,cuando propuso tratar el caso comosi se tratase de un concurso medial.en efecto, en esta decisión la CorteSuprema impuso al condenado, ensu sentencia de reemplazo, la penade cinco años y un día de presidiomayor en su grado mínimo, por eldelito de malversación de caudalespúblicos del Art. 233, N° 3, del CP,que se castiga en la Ley con presidiomayor en su grado mínimo a medio;así, como puede apreciarse, se trató alas diversas acciones de apropiación,como un solo delito, sin aplicarsela solución que el Art. 75 del CPcontempla para el concurso medial, yque CURY había propuesto en 658-659). Como reseña ETCHEBERRY, II,114, los tribunales han aplicado lafigura especialmente en el caso dereiteración de "infracciones contrabienes jurídicos cuantificables: hur-to, malversación, estafa, lo que haceposible determinar la suma total aque el resultado asciende", lo que encasos singulares, advierte el mismoautor, podría ser problemático, si,por ejemplo, la acumulación ma-terial de las penas por varios delitosde pequeña cuantía conduce a unasanción menor que su castigo comoun solo delito, de una cuantía ma-yor, caso en que, sin embargo, enmi opinión, no habría dificultadpara exigir, en base al principio delegalidad de la pena, la aplicación

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de las únicas sanciones expresamen-te establecidas por el legislador (lasde cada delito de baja cuantía), enlugar de una que sólo resulta de laaplicación de una construcción con-suetudinaria, cuyo único sentido esfavorecer al afectado, y no perjudi-carlo. Lo propio podría decirse delpeligro de otras consecuencias per-judiciales que podrían derivar de laaplicación de la figura del delito con-tinuado (por ej., en materia de pres-cripción), a las que hace referenciaETCHEBERRY, I I , 1 1 4 - 1 1 5 .

También ha sido objeto de dis-cusión doctrinaria la cuestión de losrequisitos, en particular, de la espe-cial relación que debe mediar entrelas diversas acciones que han de serunificadas por medio de su valo-ración como un delito continuado.Hay amplia coincidencia en que eldelito continuado exige: a) unidadde sujeto activo; b) pluralidad deacciones, "cada una de las cualessatisface las exigencias del tipo res-pectivo" (CURY, 6 5 7 ) ; c) una ciertaseparación cronológica, entre las di-versas acciones (pues si se dan en uncontexto unitario su unidad se puedeafirmar de manera más palmaria;v. supra, al tratar de la unidad natu-ral de acción); d) que los delitos enconexión de continuidad sean "deuna misma especie", entendiendopor tales los que "atentan en contra

de un mismo bien jurídico median-te un modo de comisión semejante"(CURY, 658, destacando que no seaplica, en cambio, el "defectuoso"concepto de misma especie emplea-do por el Art. 351 del CP P , y po-niendo como ejemplo de delitos dela misma especie, en PG, p. 512, lamalversación de caudales públicoscometida mediante sustracción y elhurto o la apropiación indebida; ensentido similar GARRIDO, II, 442,concretando la exigencia en que losdiversos tipos realizados "correspon-dan a un tipo básico único", comoocurriría entre el giro doloso decheques y la estafa, así como entrela falsedad de documento privado yde instrumento público; ETCHEBE-RRY, II, 111, añade el ejemplo de lacontinuidad entre tentativa y con-sumación [si bien, como se afirmósupra, N° 4, en mi opinión, en loscasos de ejecución ininterrumpidadel plan delictivo es muy dudosoque los primeros actos ejecutivosrealicen, siquiera formalmente, eltipo de tentativa], y se refiere, alparecer de acuerdo con ella, a ladoctrina que admite la relación decontinuidad "entre las formas sim-ples y agravadas del mismo delito");e) unidad de sujeto pasivo, si se tratade atentados en contra de bienes ju-rídicos personalísimos (GARRIDO, II,442, para quien ello "podría tenerparticular importancia en delitos de

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índole sexual repetidos en contra deuna misma víctima", tesis que explí-citamente desarrolla MERCADO, 39 yss., apoyando una amplia aplicaciónde la figura a los delitos sexuales conunidad de sujeto pasivo; en el mis-mo sentido, CURY, 6 5 8 , quien men-ciona demás el caso de los delitosen contra de la vida, salud, libertadambulatoria, libertad de autodeter-minación sexual, honor; lo que, enmi opinión, es demasiado indiferen-ciado para poder aprobarse —puesno parece aceptable, por ej., unificardiversas lesiones corporales cometi-

das, en tiempos diversos, respectode la misma víctima—, siendo prefe-rible que la aplicación de la figuradel delito continuado, tratándosede atentados en contra de bienesjurídicos personalísimos, incluso siafectan a un mismo sujeto pasivo, secircunscriba a hipótesis excepciona-les en las que realmente, conformeal sentido del tipo penal, la reitera-ción no incremente de modo sen-sible la intensidad de la afectacióndel bien jurídico161); f) una especialconexión entre las diversas acciones(ETCHEBERRY, II, 110), cuya natu-

161 También el legislador español en el CP de 1995 ha limitado la aplicación del delitocontinuado en este tipo de casos al prohibir su aplicación, por regla general (en el Art.74) cuando se trate de "ofensas a bienes eminentemente personales", con independenciade si afectan a un mismo o a diversos sujetos pasivos, distinción que, con todo, sí esrelevante para admitir, excepcionalmente la figura respecto de "infracciones contra elhonor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo", perono de modo general, sino atendiendo, "para aplicar o no la continuidad delictiva"," . . .a la naturaleza del hecho y del precepto infringido". En Alemania, por su parte,donde el delito continuado, sin llegar a alcanzar recepción legislativa, fue desarrolladopor la doctrina y la jurisprudencia, estableciendo requisitos semejantes a los recogidospor nuestra doctrina nacional, permitiendo así aplicar la figura a diversos atentados encontra bienes jurídicos personalísimos que afectasen a un mismo sujeto pasivo, mástarde, sin embargo, a partir de la "decisión del siglo" adoptada en 1994 por el GranSenado para asuntos penales, del Tribunal Supremo Federal, el delito continuado ha sidoprácticamente abandonado por la jurisprudencia (y ya desde antes era objeto de críticapor amplios sectores de la doctrina), sin perjuicio de que otras reglas e institucioneslegales permiten moderar los efectos de este cambio jurisprudencial, al determinar lapena de las diversas infracciones reiteradas, y sin perjuicio de que, de todos modos, la"unidad típica de acción" (tatbestandliche Handlungseinheit) permite unificar diversasrealizaciones típicas reiteradas, cuando para el respectivo tipo penal el comportamientotípico, conceptualmente, de hecho, o característicamente, presupone varias accionesindividuales (v. RoxiN, Claus [2003], Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. II [Munich, VerlagC.H. Beck], parág. 33, nm 262 y ss. y 19).

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raleza es, sin embargo, objeto dediscusión (para CURY, 656-657, elvínculo consiste en que las diversasacciones "constituyen la violación,necesariamente fraccionada, de unaúnica norma de deber", como enel caso de quien quiere desvalijarla casa deshabitada, pero no puedehacerlo en una sola noche, pues elvehículo con que cuenta no le alcan-za para ello; GARRIDO, II, 443-444,en cambio, tras rechazar la exigenciade "fraccionamiento necesario" for-mulada por CURY, a la que calificade "un tanto extrema", no intentaencontrar una única naturaleza delvínculo de continuidad, admitiendoque puede consistir en que las diver-sas acciones fueron abarcadas porun "dolo global" o "un proyecto ge-neral del autor", pero también en la"igualdad de motivación", como enel caso del cajero que, sin tener unplan genérico previo, pero cada vez"con iguales motivaciones", se apo-dera varias veces de diversas sumas).

La jurisprudencia de la Cor-te Suprema, en el citado fallo de laSegunda Sala, del año 2006 (RolN° 2863-03, 30 de enero de 2006),se pronunció sobre la naturalezadel vínculo de continuidad, descar-tando la necesidad de un "dolo co-mún", y acogiendo la denominadateoría de la alternación, con arregloa la cual la reunión de las diversas

acciones "presupone subjetivamenteque el autor renueve la misma reso-lución delictiva o una similar, bajoel efecto motivador de circunstan-cias equivalentes o esencialmenteequivalentes", sea que aquél se hayapropuesto o no, desde un principio,la ejecución de todas las acciones alas que luego se reconoce vínculo decontinuidad, de modo que tambiénse da ese vínculo en el caso en que"el procesado [...] no obró realizan-do un dolo único y conjunto comoel exigido por la vieja teoría, sinoque más bien renovó la misma reso-lución delictiva de apoderarse de loscaudales públicos que le habían sidoconfiados, bajo el efecto motiva-dor de circunstancias equivalentes,como ciertamente lo eran su estre-chez económica, las escasas perspec-tivas que le ofrecía su situación enel servicio, la ubicación apartada desu oficio, las necesidades impuestaspor sus obligaciones domésticas yotras semejantes"; razonamiento enel que implícitamente se descarta laexigencia de "fraccionamiento nece-sario" (lo que es especialmente sig-nificativo, si se considera que el fa-llo fue redactado por Enrique CURY,quien precisamente, en doctrina,había planteado dicha exigencia).

Sin embargo, la misma Segun-da Sala de la Corte Suprema, dosaños después (en sentencia Rol

641

ART. 67

N° 1494-2007, 20 de noviembrede 2007, ahora sin la integraciónde CURY162) ignora esta doctrina ysostiene (curiosamente retomandola "vieja" argumentación de CURY)la exigencia de una "unidad de pro-pósito" y de "fraccionamiento ne-cesario", rechazando la existenciade un delito continuado de estafa,por falta de "unidad de propósitodel agente [...] desde que no es ve-rosímilmente creíble sostener quelos encausados [...] hayan previs-to en forma precisa y determinadarealizar, durante un cierto lapso detiempo, veintidós conductas de usomalicioso de instrumento publicofalso, y otras tantas de estafa" y por-que "no se aprecia una vulneración,necesariamente dividida, de unamisma norma [...] porque se fueroncometiendo a medida que se presen-taban aisladamente las condicionesnecesarias para su comisión".

La jurisprudencia de Cortes deApelaciones ha tenido oportunidadde examinar, en numerosos fallos denulidad, si acaso procede reconocerun vínculo de continuidad en el casode reiteración de atentados en con-


tra de la libertad o la indemnidadsexual de un mismo sujeto pasivo.En contra de la tesis sugerida porla doctrina (v. supra, las referenciasa CURY y a GARRIDO, en tal senti-do), que precisamente admite talposibilidad, la gran mayoría de lasdecisiones dictadas en los últimosaños coincide en rechazar la conti-nuidad en esos casos. En un grupode decisiones, el rechazo se fundaen que, tratándose de "atentados encontra de bienes jurídicos eminen-temente personales", "aparece comoesencial [...] el que el agente querealiza el acto típico obedezca a unmismo propósito delictivo" (Cortede Apelaciones de Concepción, RolN° 2552-2007, 12 de diciembrede 2007, Cita Westlaw Chile: CL/JUR/2979/2007, declarando que enla especie tal exigencia no se cum-ple, pues "en él [el agente] se ob-serva una intención deliberada deafectar la indemnidad sexual de lamenor en cada hecho por separado",argumento que se repite, casi tex-tualmente, en Corte de Apelacionesde Temuco, Rol N° 498-2010, 3 deagosto de 2010, contra Salazar Fe-rrada, Juan Honorindo, Cita West-

162 Pero con la presencia de los Ministros Chaigneau y Rodríguez, que habían concurridoal citado fallo de 30 de enero de 2006, y que ahora cambian de opinión, sin ofrecerfundamentos para ello (lo que es una omisión común en la Corte Suprema chilena,como se demuestra en Couso / MERA, 3 3 1 , 3 3 7 , 3 4 3 , 349, y cuya explicación se intentaen Couso, 2007) .

642


law Chile: CL/JUR/4550/2010; asícomo en Corte de Apelaciones deSan Miguel, Rol N° 1149-2010, 9de octubre de 2010, contra OñatePaz, Roberto, Cita Westlaw Chi-le: CL/JUR/8229/2010; en senti-do similar, Corte de Apelacionesde Antofagasta, Rol N° 317-2009,15 de diciembre de 2009, con-tra Aguirre Chávez, Eduardo Se-gundo, Cita Westlaw Chile: CL/JUR/4890/2009, exigiendo "la uni-dad de conciencia colectiva' a que serefiere la doctrina [que sólo] se en-cuentra presente cuando el hechodelictivo es el mismo sin agotarse encada acto, lo que no ocurre en estecaso"). En otro grupo de decisiones,el rechazo parece ser más categórico,de modo que no parece venir al casola cuestión de si puede apreciarse, enel caso concreto, un propósito uni-tario; así, la Corte de Apelacionesde San Miguel (Rol N° 63-2007,31 de julio de 2007 [recurso deapelación], N° ID LegalPublishing:36865) entiende que "se acepta queel delito continuado puede recaer enbienes jurídicos de contenido patri-monial [...] y a aquellos que puedenlesionar la fe pública [pero], [s]e haestablecido, por el contrario, queno hay continuidad en aquellos ca-sos en que se verifican infraccionesa bienes jurídicos personalísimos, odicho en otros términos, si lo in-justo del tipo se asienta en la lesión

de valores enraizados en la perso-nalidad o en la reprobabilidad derelaciones personalísimas..."'. (ci-tando a WELZEL); asimismo, para laCorte de Apelaciones de Talca, RolN° 370-2010, 23 de septiembre de2010, contra Escobar Rivera, VíctorManuel y Parada Cáceres, HéctorMauricio, Cita Westlaw Chile: CL/JUR/7498/2010, siendo el bien ju-rídico de la "indemnidad sexual"uno "personalísimo", por definición"se vulnera con cada ataque [...] nopudiendo, en ningún caso [...] frac-cionarse en diversos actos".

En cambio, recientemente laCorte de Apelaciones de Temuco(Rol N° 345 2008, 24 de abril de2008, contra Hugo Rogelio Espino-za Vásquez [nulidad penal], N° IDLegalPublishing: 38894) resolvióreconocer la continuidad delictivaen un caso en que "existieron tresepisodios reprochables penalmentepor el acusado, referidos a un mis-mo hecho punible, realizado en unmismo lugar y durante el lapso deun mes", en atención a que todasesas conductas "obedecen a un mis-mo designio criminal, dándose enla especie un propósito de unidadde actos en que repitió su accionarde significación sexual en la mismaforma" (con lo que sigue apegada ala doctrina del "propósito unitario",para el que no es indiferente que, a

64 3


fin de cuentas, pese a la separacióncronológica, las tres ocasiones fue-ron "verificadas en un espacio cortode tiempo"; por otra parte, sin em-bargo, también parece subyacer a ladecisión un fundamento cercano ala teoría de la altematividad, cuandoañade la consideración de que lostres atentados se cometieron "apro-vechando que la víctima vivía enla misma casa donde pernoctaba elagente delictivo").

Fuera de ello, los tribunales hanaplicado, con todo, la figura del de-lito continuado en algunos casos deatentados sexuales (como pone derelieve ETCHEBERRY, II, 1 1 4 - 1 1 5 , ci-tando su propia obra DPJ II, 73yss.,y DPJ IV, 190 y ss.), ante "la imposi-bilidad de acreditar el número y cir-cunstancias de cada acto cometido,aunque consta que se prolongarondurante cierto lapso, esto es, hubomás de uno", solución acaso "prag-mática", pero que, en mi opinión,carece de fundamento; en efecto, sise rechaza la aplicabilidad del deli-to continuado a casos de atentadossexuales, el déficit de prueba ciertasobre la reiteración debe conducir acondenar por un único atentado, yla existencia de pruebas fehacientessobre la reiteración (aun cuando noconste precisamente la fecha de cadaatentado) debería conducir a con-denar por a lo menos dos delitos, en

concurso real (sujetos, en su caso, alrégimen del Art. 351 del CP); si, encambio, se acepta la aplicación deldelito continuado a este tipo de de-litos, sólo corresponde aplicarlo enla segunda de las hipótesis reseñadas(y no, por cierto, invocando comofundamento la incertidumbre sobrela fecha de cada atentado). En otradecisión, la Corte de Apelacionesde Rancagua (Rol N° 138-2007,24 de mayo 2007 [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 36.393),aparentemente también reconocela continuidad delictiva entre dosdelitos sexuales, pero en realidad,en mi opinión, indirectamenteviene más bien a confirmar la tesisanterior, contraria a su aplicación,pues la decisión expresamente seapoya en que "entre los dos episo-dios reprochables penalmente reali-zados por el acusado, no medió unlapso superior a las 12 horas entreuno y otro [...] el primer atentadoocurrió cuando [la víctima] estabasemidormida y, el segundo, a la ma-ñana siguiente cuando estaba en laducha sin ropa [de lo que] es dablecolegir que [...] obedecen a un mis-mo propósito delictivo, pues clara-mente la posibilidad de efectuar lastocaciones a la menor se dieron enese espacio de tiempo, obedeciendoel actuar del agente al sólo interésde realizar tales acciones, mante-niéndose de esta forma un propó-

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JAIME COUSOART. 74

sito de unidad de actos en las dosoportunidades en que repitió su ac-cionar", descartando la Corte, pordéficit de evidencias probatorias,"que en una determinada época, enque ellos se habrían producido, sehan verificado dos delitos diversose independientes entre sí, con suspropias circunstancias absoluta-mente desvinculadas unas de otras",dando a entender con ello que, conmejores pruebas sobre la separacióncronológica entre ambos atentados,cabría negar la unificación delictiva,la que en este caso, entonces, parecehaberse fundado más bien en quela reiteración se produjo en un solocontexto temporal, y no en la exis-tencia de un vínculo de continuidadentre acciones claramente separadasen el tiempo.

III. Pluralidad de delitos

La regulación del los Arts. 74y 75 sugiere una diferencia concep-tual entre dos grupos de casos depluralidad de delitos: la pluralidaddelitos constituida a través de unsolo hecho y la pluralidad de delitosconstituida a través de varios (dos omás) hechos. El primer grupo con-figura la hipótesis del concurso ideal

de delitos; el segunda, la de los con-cursos reales de delitos. La situación,tratada por el Art. 75, inc. Io , se-gunda alternativa, de que un delito"sea el medio necesario para come-ter el otro" (iconcurso medial), con-ceptualmente es un caso de concursoreal (CURY , 662), con independen-cia de que su tratamiento punitivosea el mismo (sistema de absorciónagravada163 de la pena) que el delos casos de concurso ideal, lo que sedebe a que el legislador reconoce eneste caso -como en el del concursoideal- una fuerte vinculación fácticaentre los diversos delitos acogidos aesta regla.

El examen de estos preceptos yde los problemas interpretativos queplantean, se abordará más adelante.

En este lugar sí cabe destacarque el tratamiento punitivo estable-cido por el Art. 74 del CP para elconcurso real puede considerarse eltratamiento "por defecto", o la reglageneral aplicable a estos casos, quedeja de ser aplicable, sin embargo,cada vez que la Ley contemple reglasespeciales, para casos excepcionales, enlos que el legislador parece prestaratención a una cierta vinculación

163 La expresión "absorción agravada", tomada de MAÑALICH, 4 3 , expresa de manera másexacta el efecto de la regla que la tradicionalmente usada "absorción", a secas.

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entre los delitos sometidos a talesreglas, más "fuerte" en el caso delconcurso medial, más débil en losrestantes casos. A continuación semencionan los principales casos:

a) La regla de absorción agravadade la pena, establecida para el con-curso medial (v. infra, al tratar sobreel Art. 75 del CP), es una primeraexcepción a tener en cuenta (no así,la regla establecida para el concursoideal, pues este no es un caso espe-cial dentro del grupo de los concur-sos reales, sino derechamente, otrotipo de concurso).

b) Una segunda regla es la de laacumulación jurídica de las penas, es-tablecida por el Art. 351 del CPP, parala reiteración de crímenes y simplesdelitos de la misma especie (así comola establecida por el Art. 509 del C. deP.P, para los mismos casos, aplicable alas causas no sometidas a las reglas delCPP), que el Art. 397 del CPP tam-bién hace aplicable a la reiteración defaltas de la misma especie. Confor-me al Art. 351 del CPP:

" E n los casos de reiteración

de cr ímene s o simples delitos de

u n a m i s m a especie se i m p o n d r á la

p en a c o rr es po ndi ent e a las diversas

infracciones , es timadas c o m o un

solo delito, a u m e n t á n d o l a en u n o

o dos grados.

Si, po r la naturaleza de las

diversas infracciones , éstas no

pudieren estimarse c o m o un solo

delito, el tribunal aplicará la pena

señalada a aquella que, considera-

da aisladamente, c o n las circuns-

tancias del caso, tuviere asignada

un a pena mayor , aum en tá nd o l a en

u n o o dos grados, según fuere el

n ú m e r o de los delitos [ . . . ] "

El propio Art. 351, inc. 4O delCP, resuelve la cuestión de qué seentiende por delitos "de la mismaespecie": "aquellos que afectaren almismo bien jurídico", definiciónque corrige, según CURY , 6 6 1 - 6 6 2 ,

algunas de las deficiencias de queofrece el Art. 509 del C. de P.P.("aquellos que estén penados en unmismo título del Código Penal oLey que los castiga"), pero no todasellas, pues debería importar no sólosi se atenta contra el mismo bien ju-rídico, sino también "la forma queadopta el ataque", de modo que noserían de la misma especie, por ej.,la estafa y el robo con violencia ointimidación en las personas (CURY,512, 662, n. 42, si bien resolviendoel ámbito de aplicación de la agra-vante de reincidencia específica, delA r t . 1 2 , N ° 1 6 , d e l C P ) . MATUS,

Comentario, 396, anticipa que lasolución del Art. 351 del CPP ge-nerará problemas de aplicación, so-bre todo en el caso de delitos que

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no protegen un único bien jurídico,lo que reduciría sustancialmente suámbito de aplicación, restringién-dola al caso en que haya una especiede "identidad de bien jurídico pro-tegido" (cursiva en el original).

Sobre las infracciones que, por"su naturaleza", pueden ser "estima-das como uno solo delito", NOVOA,

II, 227, refiriéndose al Art. 509 delC. de P.P., idéntico en este punto alArt. 351 del CPP, entiende que son"aquellos tipos que pueden ser me-didos en magnitudes o cuya carac-terización y pena toman en cuentaciertas cuantías pecuniarias", comoel hurto, los daños y la malversaciónde caudales públicos, debiendo apli-carse la regla de asperación o acumu-lación jurídica de penas (en este caso,aumento en uno o dos grados), apartir de la pena que corresponde almonto total de los hurtado, dañadoo malversado (implícitamente, enel mismo sentido, ETCHEBERRY, I I ,

1 1 7 ; también POLITOFF / MATUS /

RAMÍREZ, P G , 4 6 7 1 6 4 ; MUÑOZ , 3 4 8 ) .

En contra de esta solución se pro-nuncian SOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 6 -

267, refiriéndose al Art. 509 del C.de P.P., en esto idéntico, como sedijo, al Art. 351 del CPP, invocandotres razones: primero, porque elloimplicaría dar a los delitos cuyas pe-nas se determinan a partir de un im-porte expresado en dinero (lo que esuna circunstancia azarosa, que no secorresponde con una mayor repro-chabilidad de este primer grupo dedelitos) un trato injustificadamentemás severo que el que se da a losdelitos cuyas penas no se determi-nan de ese modo, y que igualmentepodrían ser estimados, conforme asu naturaleza, "como un solo deli-to", así como también es más severoque el trato dado, en fin, a los de-litos que no pueden ser considera-dos "como uno solo" (los del inc. 2o

del Art. 509 del C. de P.P., similaren esto, al inc. 2O del Art. 351 delCPP); en efecto, para estos otros dosgrupos de delitos se considera comosuficiente exasperación punitiva elaumento de la pena en grado (unoa tres grados, en el Art. 509 del C.de P.P.; uno o dos, en el Art. 3 5 1 delCPP), aumento calculado a partirde la pena del delito más grave (o de

164 En realidad, unos y otros no acogen explícitamente la propuesta de NOVOA de sumarcantidades, para calcular la pena básica desde la cual deben realizarse los aumentosdispuestos por la regla, sino que acogen simplemente su definición de qué tipo dedelitos pueden ser estimados como uno solo. MATUS, sin embargo, posteriormente hareconocido (v. injra, el texto principal), acogiendo ahora el criterio de GARRIDO, queefectivamente antes interpretaba así la regla sobre la forma de calcular la pena.

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uno cualquiera de los delitos come-tidos, que tengan igual pena), pres-cindiéndose en estos casos, enton-ces, de toda consideración a la penade los demás delitos, mientras quepara el primer grupo de delitos, a laexasperación punitiva consistente enel aumento de la pena en grado (treso dos, según el caso), se añade, even-tualmente, la que resulta de tomarpor pena base, no la pena de unocualquiera de los delitos cometidos(que deben tener igual pena, segúnestos autores, para quedar sujetos ala regla del inc. Io del Art. 509 delC. de P.P.), sino la pena asignada porla Ley a un delito (imaginario) quetuviera por importe la suma de losimportes de los verdaderamente co-metidos; segundo, porque ese trata-miento más severo, incurriría, ade-más, en el defecto de considerar dosveces en perjuicio del condenadouna misma circunstancia, a saber, elnúmero de delitos cometidos, que,primero, incide en la pena usadacomo base para calcular el aumentode pena y, luego, en la magnitud dedicho aumento (uno o más grados,justamente según el número de de-litos); y, tercero, porque el preceptoanalizado (el Art. 509 del C. de P.P.)ninguna mención hace a la posibili-dad de "sumar" los importes hurta-dos, defraudados, malversados, etc.,a diferencia de la regla excepcionaldel Art. 451 del CP, que, para la

"reiteración de hurtos", ha debidoestablecer expresamente esa formade calcular la pena. Para estos au-tores, en cambio, los delitos de lamisma especie que "pueden estimar-se como uno solo", conforme a sunaturaleza, son aquellos que com-parten una "relativa identidad típi-ca", especialmente en la forma queadopta la lesión del bien jurídico(SOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 4 , 2 6 3 ) , sinnecesidad de que sus penas se deter-minen en relación con una cuantíaapreciable en dinero. Sin embargo,la aplicación de la regla del inc. Io

del Art. 509 del C. de P.P., depen-de de que, además, los diversos de-litos que "pueden estimarse comoun solo" tengan la misma pena (enconcreto, atendidas las reglas de de-terminación aplicables a cada unode ellos), pues la referencia a "lapena correspondiente a las diversasinfracciones" precisamente suponeque sea la misma (ibíd., 264), y quea partir de ella se efectúe el aumen-to punitivo. GARRIDO, I I , 4 4 9 y n.687, también rechazando la solu-ción defendida por NOVOA, reiterael último de los tres argumentos deSOLARI / RODRÍGUEZ, añadiendo quela aplicación de la misma forma decálculo de pena, empleada expresa-mente por el Art. 451 del CP, a unahipótesis para la que no aparece es-tablecida expresamente (el Art. 509del C. de P.P.) constituiría un caso

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de analogía en perjuicio del conde-nado, contraria al Art. 19, N° 3, dela CPR; por ello, propone entenderque "pueden considerarse comouno solo", por ej., hurtos de cuan-tías análogas, lesiones u homicidiossimples, aun si alcanzan distintosniveles de ejecución, y que "estimarcomo un solo delito" a las diversasinfracciones cuando, por ej., se tratade hurtos, daños o malversaciones,no implica sumar las sumas cantida-des hurtadas, dañadas o malversadas,sugiriendo, en cambio (si bien no esclaro al respecto), que simplemen-te debe partirse de la pena de unade esas infracciones165, para desdeahí efectuar los aumentos. Recien-temente, MATUS acoge este puntode vista, advirtiendo, no obstante,que el criterio tradicional, defendi-do por NOVOA, "es, por lo demás,la expresa voluntad de la mayoría dela Comisión Revisora del Código deProcedimiento Penal de 1906" (MA-TUS, 2008, s. N° de pág.; en efecto,como consta en la reseña que, sobreel origen del antiguo Art. 537 del C.de P.P. -posteriormente, Art. 509-

ofrece LAZO, 3 6 3 - 3 6 4 , ese criteriofue acogido, en realidad, de formaunánime por la Comisión Reviso-ra), y añade a los ejemplos señaladospor GARRIDO "los cada vez más fre-cuentes de abusos sexuales" (si no seles trata como delito continuado),advirtiendo además que el criteriotradicional (sumar cuantías para cal-cular la pena base) "produciría, enciertos casos, una agravación mayorque la de aplicar la regla siguiente"(el inc. 2 ° , del Art. 3 5 1 del CPP).

En relación con las infraccionesque, no obstante ser "de la misma es-pecie", "no pudieren estimarse comoun solo delito", SOLARI / RODRÍGUEZ,2 6 2 - 2 6 4 , incluían (interpretando elArt. 509 del C. de P.P.) los delitosque constituyen formas muy diferen-tes de lesión del bien jurídico, dife-rencia que, por ej., se puede apreciar,dentro del universo de los delitoscontra la propiedad, entre una figurade apropiación y una de destrucción(no, en cambio, entre los hurtos y laapropiación del Art. 470, N° 1, delCP, en que la forma que adopta la

165 Si se trata, por ej., de hurtos de cuantías análogas, se partirá de la pena de un hurto dedicha cuantía (no de la pena correspondiente a un hurto de la suma de dichas cuantías);si se trata, en cambio, de la hipótesis, señalada por GARRIDO, de infracciones "iguales"que "alcanzan distintos niveles de ejecución", aunque no lo diga explícitamente, laúnico coherente con su criterio es aplicar la misma regla que el inc. 2o , del Art. 351 delCPP, establece para las infracciones que "no pudieren estimarse como un solo delito":partir de la infracción que, en concreta, tenga mayor pena.

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lesión del bien jurídico es muy simi-lar). Tales delitos, entonces, se de-bían regir por la regla del inc. 2o delArt. 509 del C. de P.P., que tambiénsería aplicable, en todo caso, a losdelitos que, no obstante afectar delmismo modo al bien jurídico (razónpor la cual podrían "estimarse comoun solo delito"), no tienen la mismapena, en concreto (ibíd., 264, 270),de modo que no podrían quedar su-jetos a la regla del inc. Io del mismoprecepto. Para GARRIDO, II, 449, porsu parte, a partir de los ejemplos queofrece (robos y hurto; injurias y ho-micidio), se desprende que (bajo laregla del Art. 509 del C. de P.P.) nopodían estimarse como un solo deli-to los que, no obstante estar tipifica-dos en el mismo título, no afectabanal mismo bien jurídico (en absoluto,o en parte, si una de ellas constituíaun delito pluriofensivo). MATUS,por último, concluye, interpretan-do ahora al Art. 351 del CPP (que,para definir cuándo los delitos son"de la misma especie", sustituyó elcriterio de la inclusión "en el mismotítulo" por el que atiende a la identi-dad del bien jurídico afectado), quelos delitos que "no pueden estimarsecomo un solo" son (solamente) "loscasos en que los delitos pluriofensi-vos tienen al menos un mismo bienjurídico protegido en común" (comoel hurto y el robo con intimidación)(MATUS, 2008).

En mi opinión, tienen razónSOLARI / RODRÍGUEZ, GARRIDO yMATUS al rechazar la tesis propues-ta por NOVOA, pues la exigencia desumar las cuantías monetarias, queya lleva eventualmente a un marcopenal superior, para sobre ese mar-co aplicar los aumentos de pena porla reiteración, por más que se apoyeen la opinión de la Comisión Revi-sora del C. de P.P. (argumento his-tórico), no se recoge expresamen-te en la disposición del Art. 509del C de P.P. (por contraste, en elArt. 451 del CP, para la reiteraciónde hurtos, sí queda claro que debesumarse las cuantías de lo hurtado,pero —consecuentemente con ello,que ya puede implicar alcanzar unapena superior— no se eleva la penapor la reiteración, sino sólo se dis-pone aplicarla en su grado supe-rior), y con tanta mayor razón nopuede bastar para develar el senti-do de una disposición contenidaen una Ley distinta (el Art. 351 delCPP), dictada un siglo más tarde,en la que tampoco se recoge expre-samente aquella solución. Y si bienla obscuridad de la expresión, au-toriza a consultar su "espíritu", éstese revela con mayor propiedad eneste caso atendiendo a una inter-pretación teleológica de la disposi-ción, cuya finalidad claramente esmoderar los excesos punitivos queresultarían de la acumulación ma-

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JAIME COUSO ART 74

terial de los diversos delitos de lamisma especie, cometidos de for-ma reiterada por el mismo autor. Ydado que este objetivo se justificacon la misma razón para los dosgrupos de delitos a los que se refie-re la disposición -los que puedenconsiderarse como un solo delito ylos que, por su naturaleza no pue-den considerarse de ese modo— eltratamiento privilegiado debe sersustancialmente el mismo para am-bos grupos, lo que no ocurriría si,por ejemplo, el autor de 2 violacio-nes de igual gravedad (considera-das todas las circunstancias) recibela pena superior en un grado a laseñalada a una sola de ellas, mien-tras que el autor de dos hurtos deigual gravedad, por montos que,sumados, conducen ya a una eleva-ción de pena (a la que se sumarála que dispone el Art. 351), recibela pena superior en dos grados a laseñalada para uno sólo de ellos; porello, en conclusión, también en loscasos del inc. Io del Art. 351 delCPP el cálculo de pena partirá dela que corresponda a un delito real-mente cometido (en su caso, el másgrave, si se entiende que tambiénen este inciso se regula la pena de lareiteración de delitos que no tienenla misma gravedad, que, por otrarazón, puedan considerarse comouno solo), y no a un delito inexis-tente, construido ficticiamente me-

diante la suma de las cuantías delo hurtado, malversado, defrauda-do, etc. Ahora bien, si no es ése elcriterio que distingue el ámbito deaplicación de los inc. Io y 2o delArt. 351 del CPP, queda por re-solver cuál de los propuestos debeemplearse; pero esa definición pasatotalmente a segundo plano si, porlas razones señaladas a continua-ción, la regla que rige uno y otrocaso termina, en la práctica, igua-lándose, para todos los delitos de lamisma especie.

En efecto, en primer lugar, y noobstante las diferencias en el tenorliteral de ambos incisos del Art. 351del CPP, para ambos grupos de deli-tos, destaca MATUS, el aumento debehacerse a partir de la pena concretadeterminada, aplicando las circuns-tancias que sean del caso, de modoque, no concurriendo circunstan-cias que modifiquen un marco pe-nal compuesto de dos o más grados,el aumento puede hacerse a partirdel grado mínimo de éstos, asu-miendo que éste corresponde a lapena determinada (MATUS, 2 0 0 8 ) .

En mi opinión, si bien ello sólo esclaro (según el tenor literal) en elcaso del inc. 2O del Art. 351 (dondeexpresamente el aumento parte dela pena señalada a la infracción que"considerada aisladamente, con lascircunstancias del caso, tenga asig-

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nada pena mayor")166, concurriendoen el primer caso las mismas razonesmateriales que en el primero justifi-can realizar el aumento sólo una vezconsideradas las demás circunstan-cias (lo que puede llevar a una penamenos severa; v. supra,"Comentarioal Art. 50", "III. Orden de aplica-ción..." ), es perfectamente razona-ble aplicarle analógicamente la reglaestablecida para el segundo grupo(la misma solución habían defen-dido ya SOLARJ / RODRÍGUEZ, 2 6 5 ,interpretando el Art. 509 del C. deP.P., para alcanzar una interpretaciónarmónica de los dos incisos de dichadisposición, y evitar que las circuns-tancias modificatorias que afectana uno solo de los delitos terminenafectando la pena de todos ellos, sila unificación punitiva que el pre-cepto dispone se produce antes deconsiderar el efecto de aquellas cir-cunstancias).

Por su parte, y en segundo lu-gar, si bien sólo respecto del segun-do grupo de delitos (los del inc.

2O del Art. 351 del CPP, tal como. ocurría sólo con el inc. 2O del C. deP.P.) el "número de los delitos" es elcriterio que debe guiar la decisióndel tribunal acerca de cuál será elnúmero de grados en que aumen-tará la pena (habiendo acuerdo enque el aumento es obligatorio, a lomenos en un grado; así, ya NOVOA,II, 227), la doctrina parece coincidir(con razón) en que, necesariamente,el mismo criterio debe seguirse paraadoptar esa misma decisión respec-to del primer grupo de delitos (losdel inc. Io de cada una de esas dis-posiciones) (así, NOVOA, I I , 2 2 7 ; deacuerdo con él, MATUS, 2 0 0 8 1 6 7 ) .

Así las cosas, la cuestión de cuálesson —dentro del universo de los "de-litos de la misma especie"- los quedeben quedar sujetos a uno u otrode aquellos dos primeros incisos delArt. 351 del CPP, pasa a ser de ordenmeramente clasificatorio; pues enambos casos, debe primero determi-narse la pena concreta que correspon-de a cada uno de los diversos delitos

166 De hecho, con anterioridad, MATUS, Comentario, 396, extraía esta conclusión sólopara los casos sujetos al inc. 2o (del Art. 509 del C. de P.P., y, por extensión, del Art.351 del C P P ) .

167 Cfr. M U Ñ O Z , 349, criticando la regla del Art. 509 del C. de P.P. porque "en ningunode los dos casos se tome[a] en cuenta la entidad de los delitos, en circunstancias de queprecisamente la consideración de la naturaleza de los delitos, y no sólo un número,constituye el factor más trascendente para estimar que el sistema de la acumulaciónjurídica es superior a los demás" (la cursiva está en el original).

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de la misma especie reiterados, para,en seguida, tomando por base la penadel delito que, "con las circunstanciasdel caso" resulte con mayor pena, ocualquiera de ellos, si la pena es lamisma, efectuar el aumento en unoo dos grados, teniendo en cuenta elnúmero de delitos cometidos.

Pasando a otra cuestión, pese alcarácter general con que aparecenformuladas, MATUS aclara que "am-bas reglas operan sobre la idea de queal menos uno de los delitos que secomete contempla penas que puedengraduarse, sus grados se encuentranen alguna escala determinada y es po-sible el aumento de al menos un gra-do de ellas" (MATUS, 2008), de modoque, cuando ello no es así (porquelas penas carecen de grados, como lamulta; o se trata, en concreto, de unapena indivisible no susceptible deagravación, como el presidio perpe-tuo calificado) debe aplicarse la reglade acumulación del Art. 74 del CP

Una limitación adicional a laaplicabilidad de la regla del Art. 509del C. de RR (aparentemente aplica-ble también, en los mismo términos,a la del Art. 351 del CPP) identificanSOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 8 - 2 6 9 , enel sentido de que sólo sería posiblecuanto todos los delitos cometidos,y que deban ser juzgados, sean de lamisma especie, pues la regla de cálculo

de pena exige tener en cuenta "las di-versas infracciones", lo que aludiría atodos los delitos cometidos, lo que nopodría ocurrir si dentro del universototal de "las diversas infracciones" co-metidas y por juzgarse, algunas son dela misma especie y otras no, hipótesisen que no podrían aplicarse las reglasdel Art. 509 del C. de PP. para los pri-meros, para luego acumular material-mente la pena así determinada, con-forme al Art. 74 del CP, con las penasde los segundos. En mi opinión, lalimitación, fundada en un argumentode texto no concluyente (las "diversasinfracciones" no tienen por qué sernecesariamente todas las cometidas,sino que bien pueden ser todas "lasde la misma especie") no se justifica,de modo que nada obsta a exasperarla pena de los delitos de la misma es-pecie, y acumularlos, luego, conformeal Art. 74, con las penas de los queno son de la misma especie. De he-cho, ello resultará así, por ejemplo, sia una pena determinada conforme alArt. 351 del CPP, para varios delitosde la misma especie, más tarde hayque acumular materialmente, en vir-tud del Art. 74 del CP, una pena co-rrespondiente a un nuevo delito (queno sea de la misma especie), cometi-do por el mismo agente. En ese caso,ciertamente no podría sostenerse que,por ej., en aplicación del Art. 164 delCOT, debería revertirse el efecto dela aplicación del Art. 351 del CPP a

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los primeros delitos, para ahora, expost, acumular las penas de todos ellos(sean o no de la misma especie), con-forme al Art. 74 del CP. No siendo ra-zonable ello, en esa hipótesis, tampo-co parece razonable privar al Art. 351del CPP de su efecto natural en rela-ción con el subconjunto de los delitosde la misma especie (cuando ello seamás favorable para el condenado), sien un mismo proceso y condena ellosconcurren con algunos que no son dela misma especie, cuyas penas debanacumularse, en virtud del Art. 74 delCP, con la resultante de aquella otraregla. Ninguna razón material se opo-ne a ello, ni tampoco lo exige el tenorliteral de la disposición.

Por último, y en los casos a losque las reglas del Art. 351 del CPP síresultan en principio aplicables, el inc.3o del mismo artículo dispone, sinembargo, que si de la aplicación de laacumulación de penas, dispuesta porel Art. 74 del CP, resultare una penainferior, deberá aplicarse esta disposi-ción en lugar del Art. 351 del CPREsta contraexcepción es imperativapara el tribunal, y no facultativa comosugiere el uso de la expresión "podrá"

(GARRIDO, I I , 4 5 0 , explicando que asílo entiende la jurisprudencia; en elmismo sentido, CURY, 6 6 1 ) .

c) También constituyen una ex-cepción a la regla general de acumula-ción material de penas, del Art. 74 delCP, los casos de concursos especial-mente regulados por la Ley penal, aveces, en principio para ofrecer un tra-tamiento punitivo privilegiado, comoocurre con la regla del Art. 451 delCPP, establecida para la "reiteraciónde hurtos [...] a una misma persona,o a distintas personas en una mismacasa, establecimiento de comercio,centro comercial, feria, recinto o lu-gar", caso en que "el tribunal calificaráel ilícito y hará la regulación de la penatomando por base el importe total delos objetos sustraídos, y la impondráal delincuente en su grado superior",lo que, según GARRIDO, I I , 4 5 1 , ven-dría a representar una cierta forma deabsorción de la pena, aclarando que,ciertamente, no se trata de aumentarla pena en un grado sino de imponerel grado máximo de los contempla-dos por el marco penal -o el únicogrado, si el marco penal no tiene másque uno168-. En cambio, en mi opi-

168 No corresponde, en cambio, aplicar analógicamente el Art. 67 del CP y circunscribirla determinación de la pena concreta al máximum del único grado (en ese sentido,rechazando la aplicación analógica del Art. 67 del CP, la sentencia de la Corte Suprema,1 9 7 0 , RDJ L X V T I I , 4 - 3 7 , contra Waldo Astorga Rivera, citada por ETCHEBERRY, D P J

IV, 2 2 7 - 2 2 8 y n . 3 9 8 8 ) .

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nión, no corresponde tratar comocasos de concursos especialmenteregulados por la Ley (como parecehacerlo MATUS, Comentario, 3 9 5 )

a los que previamente han sido ca-lificados como hipótesis de unidadjurídica de acción (o de delito), porej., los delitos complejos, pues en es-tas hipótesis se parte de la base deque, desde el punto de vista de lavaloración jurídica, no se han co-metido dos o más injustos típicos (yculpables), sino uno solo, mientrasque en los concursos de delitos, elDerecho penal aprecia la comisiónde una pluralidad de injustos típi-cos (culpables), si bien los castiga deforma unificada (por razones másbien de Política Criminal). Para elprimer caso (unidad jurídica de ac-ción), entonces, no se establece, pro-piamente, un "régimen concursal",sino una pena, para el único delitocometido. Si acaso reglas como, porej., la del Art. 372 bis del CP (esta-blecida para quien "con ocasión deviolación, cometiere además homi-cidio en la persona de la víctima", yque agrava el tratamiento punitivo,en lugar de privilegiarlo) constitu-yen un caso de delito complejo o deuna regla concursal especial para unapluralidad de delitos, es, justamente,una discusión de Parte Especial, decuya respuesta dependerá si hay queconformarse con la existencia de uncontexto situacional ("con ocasión")

en el que ambos delitos se han come-tido (suficiente para que las razonespolítico criminales exijan el trata-miento punitivo agravado), o si aca-so se requiere una especial relaciónobjetiva y/o subjetiva, a la manerade la "abrazadera típica" requerida,por ej., para el robo con intimida-ción o violencia en las personas, sinla cual no se da el mayor desvalor deacción que resulta, en ciertos casosde delitos complejos, de una valora-ción unitaria del injusto.

IV. Concurso aparente de leyespenales

El concurso aparente de leyespenales también constituye, en cier-to sentido, un caso de unidad de-lictiva, en el que, a pesar de que laconducta formalmente aparece rea-lizando dos o más tipos penales, unavaloración jurídica correcta condu-ce a someterla a la regulación de unosolo (se aplicará una sola Ley penalde las varias que entran en concursoaparenté), de modo que, para todoslos efectos, se entiende cometidoun solo delito. Pese a ello, se sueletratar al concurso aparente de leyesfuera del listado de casos de unidaddelictiva (v., por ej., CURY, 6 6 7 ; GA-RRIDO, II, 456; MATUS, Comentario388), acaso porque la afirmación dela unidad delictiva en la generalidadde los casos no es problemática por-

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ART. 74

que se verifique por oposición a unaaparente pluralidad de acciones, sinopor oposición a una aparente plu-ralidad de leyes que aparecen sien-do satisfechas (sin embargo, en lashipótesis de aplicación del principiode consunción, lo problemático de laafirmación de la unidad delictiva seaprecia en la oposición a una apa-rente pluralidad de acciones típicas,tal como ocurre, por ej., en las hipó-tesis de unidad jurídica de acción).

El estudio de los concursosaparentes de leyes penales se resu-me en el de los diversos principiosque conducen a la aplicación deuna sola de las leyes aparentementeconcurrentes, que desplaza a las de-más. Si bien nuestra doctrina suelemencionar los cuatro principios tra-dicionales —especialidad, consunción,subsidiariedad y alternatividad—, ladoctrina mayoritaria, coincidiendocon el punto de vista de ETCHEBE-

RRY, 98-99, reconoce eficacia prác-tica exclusivamente a los principiosde especialidad y de consunción (enese sentido, C URY , 6 6 8 ; v. tambiénNOVOA , I I , 2 5 2 - 2 5 3 , si bien losconsidera sólo como unas "pautas"frecuentemente útiles para dilucidaruna cuestión interpretativa que noes reducible, sin embargo, a la apli-cación de unas reglas formuladas apriori-, GARRIDO , I I , 4 6 0 parece re-conocer eficacia también al princi-


pió de subsidiariedad, mas no al dealternatividad). MATUS , en cambio( y a e n MATUS , 1 9 9 4 , 5 a 3 1 ; v . t a m -

bién MATUS , Comentario, 3 8 9 - 3 9 1 ;

MATUS , 2 0 0 8 , 3 0 5 - 3 2 2 , refiriéndo-se a los Arts. 8 . 1 - 8 . 4 del C.P. Espa-ñ o l de 1 9 9 5 ; y POLITOFF / MATUS /

RAMÍREZ , P G , 4 5 9 - 4 6 1 ) rescata losprincipios de subsidiariedad y al-ternatividad, destacando su aptitudpara resolver más satisfactoriamentecasos que no quedan resueltos porlos de especialidad y consunción.

a) Principio de especialidad.En este caso, el concurso aparente seresuelve con relativa sencillez, apli-cando el principio de que la Ley es-pecial prevalece sobre la Ley general(lo que podría verse como aplica-ción de la regla del Art. 13 del CC,"Las disposiciones de una ley, relati-vas a cosas o negocios particulares,prevalecerán sobre las disposicionesgenerales de la misma ley, cuandoentre las unas y las otras hubiereoposición"). En materia de tipos pe-nales, el principio es aplicable cuan-do "de las normas aparentementeaplicables, una de ellas contieneuna descripción del mismo hechodescrito en otra, pero en forma másparticularizada y detallada" (ETCHE-

BERRY, I I , 123). Es este principioel que hace prevalecer el tipo de lafalsificación de documento priva-do (Art. 197) sobre el de la estafa

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(Art. 468 del CP), de modo que elprimero "no es sino una clase espe-cial de estafa: causar un perjuiciomediante ese engaño particular queconsiste en falsificar un documento"(ETCHEBERRY, I I , 123; la negrilla estáen el original; cfr., sin embargo, encontra de esta opinión, NOVOA, I I ,258, quien advierte que "el Art. 197no cabe íntegramente en el Art. 468[...] [pues el primero] exige que seobre en perjuicio de tercero' [...][pero] no se manda que el perjui-cio haya de ser pecuniario, únicoal que puede referirse el Art. 468",argumento que, si convence, deja asalvo, en todo caso, la posibilidad deabsorber la estafa en la falsificación,por consunciónt pues a lo menos"ordinariamente" la segunda —consus consecuencias perjudiciales parael patrimonio— acompañaría a laprimera). La misma relación de es-pecialidad se da entre el parricidio yel homicidio.

La jurisprudencia también hareconocido un concurso aparente porespecialidad entre la falsificación de

documento (o instrumento) privadoy la estafa (ya, por ej., en la senten-cia de la Corte Suprema de 6 de oc-tubre de 1953, en RDJ L, 192, cita-da por MATUS, Comentario, p. 3 8 9 ;

también en sentencia de la CorteSuprema [contra Francisco SegundoMarín Almonacid], en RDJ LXVII,4 - 3 1 8 , citada por ETCHEBERRY, DPJIV, 407 y 506 y ss.). También porel principio de especialidad se apre-cia concurso aparente entre un de-lito de prevaricación cometida porabogado ("que con abuso maliciosode su oficio, perjudicase a su cliente[...]", Art. 231 del CP) y un delitode estafa residual (Art. 473 del CP)cometida en el mismo acto en contrade su cliente (Corte de Apelacionesde Temuco, Rol N° 5 5 4 - 2 0 0 8 , de2 de julio de 2008 [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 3 9 . 8 6 6 , re-chazando expresamente la existenciade un concurso ideal169).

b) Principio de consunción.Para CURY, si el principio de espe-cialidad es "de carácter lógico" (laLey que "lo aprehende [al hecho]

169 La relación de especialidad, sin embargo, es muy dudosa en el caso, si se considera, enla misma decisión, que el tipo de la estafa requiere de un engaño, que no es, por cierto,un elemento necesario en la prevaricación, de modo que no toda prevaricación del Art.231 (ni siquiera si se le restringe a la que consiste en perjudicar al cliente) constituyeuna estafa; el caso, de todos modos, bien puede configurar concurso aparente porconsunción, por lo que es perfectamente plausible la decisión de descartar el concursoideal.

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a r t . 74 c ó d i g o p e n a l c o m e n t a d o

de manera más perfecta en sus par-ticularidades" debe prevalecer, porrazones lógicas, sobre la que lo apre-hende sólo en sus características másgruesas), el principio de consunción(o de absorción) es de carácter "axio-lógico", pues lleva a desplazar unade las leyes (tipos) colmadas por elhecho sancionándolo sólo conformea la Ley (tipo) restante, cuando "eldesvalor delictivo que implica la eje-cución de uno de ellos contiene alque supone la realización del otro"(CURY, 6 6 9 ; en el mismo sentido,MUÑOZ, 3 7 8 , tratando al principiode consunción como un problema dean ti juridicidad, en contraposicióncon el principio de especialidad, queresulta ser un problema de tipici-dad), lo que ocurre especialmente

cuando, al decir de ETCHEBERRY, "laley, al establecer la penalidad de unafigura delictiva, ya ha tomado enconsideración la gravedad (o "des-valor") de otras conductas, tambiénpunibles, que la acompañan ordi-nariamente" (ETCHEBERRY, I I , 124),como ocurre, por ejemplo, con eldelito de homicidio consumado,cuyo desvalor es capaz de absorbera la tentativa fallida de homicidiocometida segundos antes de dar laestocada mortal170. Castigar al au-tor, en tales casos, por todos estosdelitos constituiría una infraccióndel non bis in ídem (ETCHEBERRY, I I ,1 2 5 ) ; por ello, tanto ETCHEBERRY,I I , 1 2 5 , como GARRIDO, I I , 4 5 9 , re-lacionan el principio de consuncióncon preceptos como el Art. 63 del

170 En cambio, es dudoso que el ejemplo citado por ETCHEBERRY, II, 124, y por GARRI-DO, II, 458 , en el que un robo con fuerza absorbería a los daños y a la violación dedomicilio, deba considerarse un caso de aplicación del principio de consunción, pues,en el caso de la violación de domicilio o morada pare ser más bien el principio deespecialidad el que la desplaza, y no el de consunción (a menos que se diferencie, deforma convincente, el concepto de morada del Art. 144 del CP, del concepto de lugarhabitado o destinado a la habitación, del Art. 4 4 0 del CP, habría que ver en este tipode robo una especie de violación de morada, cuya particularidad - c o m o en el burglarydel derecho anglosajón- es que se comete como medio para cometer otro delito, en estecaso, un hurto; y si bien es cierto que, como sostiene ETCHEBERRY, 86, "no todo robocon fuerza en las cosas comporta necesariamente la violación de domicilio", sí pareceocurrir que todo robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación importaviolación de domicilio; y el asunto es que parece tener más sentido estudiar la relaciónconcursal concentrándose en este tipo calificado, y no en un tipo abstracto, como seríael robo con fuerza en las cosas, a secas); por su parte, tratándose de los daños, quedandesplazados simplemente a través de una cláusula de subsidiariedad expresa (v. Art.4 8 8 del CP, comentado infra, en el texto principal), que hace innecesaria la complejavaloración subyacente al principio de consunción.

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J A IME COUSO ART. 68 BIS

CP, argumento sugerente en lo quese refiere a la prohibición de teneren cuenta (para agravar la pena) lascircunstancias "inherentes al delito"(si bien la "regularidad" exigida porel principio de consunción no equi-vale a la "necesidad" aludida por elArt. 6 3 ) ; ETCHEBERRY, II, 1 2 5 , argu-menta además que este principio fuetenido en cuenta por el legislador alestablecer una cláusula de subsidia-riedad expresa para el castigo de losdaños en el Art. 488 del CP ("sólo[...]cuando el hecho no pueda con-siderarse como otro delito que me-rezca mayor pena"), pues "la Ley noha podido desconocer que los dañosa las cosas forman parte inherentede multiplicidad de delitos".

Apreciar si acaso uno de los in-justos típicos contiene el desvalor deotro u otros, es un problema inter-pretativo complejo, que se debe cen-trar en los respectivos tipos penales(NOVOA, II, 2 4 8 y 2 5 1 , enfatizandoque ese análisis no puede ser eludidomediante la aplicación de ningunafórmula de sencilla aplicación). Entodo caso, las hipótesis propuestasparadigmáticamente por la doctrinasuelen expresar la exigencia de "regu-laridad" (si no de "inherencia") conque la conducta absorbida acompa-ña a la principal. Así, ETCHEBERRY,

II, 124, entiende que son absorbidasconductas que "acompañan ordina-

riamente" a la figura delictiva prin-cipal, "como antecedentes, comomedios, como etapas de desarrollo,como consecuencias, etc." (el énfa-sis es nuestro). MATUS, Comentario,3 9 1 - 3 9 3 ; v. también, aunque en re-lación con el CP Español de 1995,MATUS, 2 0 0 8 , 3 1 8 - 3 2 0 , por su parte,recurre a la clasificación tripartita delos actos copenados, según la oportu-nidad en que aparecen, en relacióncon el acto principal: actos anterio-res copenados (como la intervenciónprevia en calidad de inductor, enrelación con la conducta principalde autoría; las tentativas fallidas decomisión, en relación con la poste-rior consumación -"siempre que semantenga una misma voluntad cri-minal y no varíe el objeto material"—;o la comisión de delitos de peligro,en relación con la posterior ejecucióndel delito de lesión que actualiza di-cho peligro -como "las amenazas se-guidas del mal amenazado"-); actospropiamente acompañantes copenados(como las "diversas formas de parti-cipación en el delito simultáneas a laejecución material del mismo" —porej., en el paso de la complicidad a laautoría-; o la ejecución de "hechos deescaso vabr criminal que acompañanregularmente la comisión de cier-tos delitos de homicidio y lesiones,como las injurias de hecho y las le-siones leves[...]", si bien en POLITOFF

/ MATUS / RAMÍREZ, PE, 1 0 9 , coin-

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cidiendo con POLITOFF / GRISOLÍA /BUSTOS, 15 8 , el homicidio tambiénabsorbe alguno cuyo valor criminalno es escaso, como el aborto violen-to [...]") y actos posteriores copenados(como "el aprovechamiento o destruc-ción de los efectos del delito", "el ago-tamiento de la intención puesta en eldelito preferente"171, o ciertos "actosde autoencubrimiento" -ETCHEBERRY,II, 127, propone el ejemplo de la in-humación ilegal del cuerpo de la víc-tima del homicidio-).

Para decidir si el desvalor de unaconducta valorativamente ya contieneal de la otra, también es relevante te-ner en cuenta la magnitud de la con-minación penal de una y otra (peroCURY, 6 7 0 , advierte que sólo como"criterio de referencia", y que seríaengañoso dejarse guiar únicamentepor él; en el mismo sentido NOVOA,II, 251: "[u] na pena mayor es gene-ralmente (no siempre) una indicaciónde que el tipo que la contiene puedetener preeminencia sobre otro"172).

171 MATUS, Comentario, 393, cita como ejemplo "el uso del documento falsificado porparte de quien lo falsifica"; sin embargo, en el Art. 196 del CP el legislador parecehaber establecido derechamente un caso de subsidiariedad (que bien puede conside-rarse expresa): se castigará por uso malicioso (sólo) a quien no ha incurrido ya en lafalsificación propiamente tal, como lo deja en evidencia la expresión "como si íuereautor de la falsedad". Siendo así, resulta artificioso recurrir al principio de consunción,cuyos resultados son siempre más discutibles e inciertos.

172 Lo que debe entenderse en el sentido de que, aun un marco penal elevado, que por sucuantía bien podría "absorber" la pena de un delito relativamente leve, no basta paraafirmar que el respectivo injusto penal valorativamente pueda entenderse abarcado porel injusto del delito mayor. En ningún caso se sugiere, en cambio, que el delito conmenor pena pueda absorber al delito con mayor pena (ETCHEBERRY, II, 127, rechazaexpresamente esa posibilidad a propósito de los "actos anteriores impunes": la violaciónde la mujer no puede absorber el homicidio del marido -pero sí las lesiones, habríaque acotar- usado como medio para acceder a la primera). De igual modo no pareceplausible la solución de una consunción inversa, propuesta por MATUS, Comentario,392, para el "concurso" entre una tentativa de suicidio y un aborto consumado, pues la"conducta principal impune" justamente no tiene marco penal dentro del cual puedatenerse en cuenta (y sancionarse) el desvalor de la conducta absorbida. Más sentido,que la afirmación de un "concurso" entre una ley que tipifica una conducta y una "ley"que considera atípica a otra, parece tener el reconocimiento de una justificación delaborto en base a un ejercicio legítimo del derecho de la embarazada que, en el uso desu libertad de autodeterminación, decide terminar con su vida, a costa de la del feto,justificación que no desaparece por el hecho de fracasar en su tentativa de darse muerte.Fuera de ese caso, la afirmación de una consunción inversa en el caso de un concursode dos leyes que tipifican y conminan diversas conductas, de manera tal que el castigo

660

JAIME COUSO ART. 76

En particular, tendría sentido exami-nar si el marco penal establecido porla Ley que habría de prevalecer (porej., la que conmina penalmente el ho-micidio consumado), es lo suficien-temente elevado y amplio como parapermitir que el desvalor de la conduc-ta tipificada por la Ley desplazada (enel ejemplo, la tentativa de homicidiofallida, o la inhumación ilegal) seaconsiderado al fijar la pena concreta,como parte de la "mayor o menorextensión del mal producido por eldelito" (criterio considerado por elArt. 69 del CP).

Finalmente, el hecho de que doso más conductas representen diversasformas de poner en peligro o lesionarel mismo bien jurídico, es un criteriopara tener por absorbido el desvalorde las formas de puesta peligro mástenues dentro del castigo las formasmás intensas de puesta en peligro,como lo sugiere ETCHEBERRY, 9 2 ,

cuando sostiene que "los delitos que

representen ataques más directoscontra la vida (común o individual)deben absorber a los que significanofensas más lejanas"; criterio que ma-terialmente recoge la jurisprudenciaen el caso de la tenencia ilegal y elporte ilegal de armas (v. la sentenciade apelación de la Corte de Apelacio-nes de Rancagua, Rol N° 217.637, de23 de abril de 2004, contra José San-dro Zamorano Meneses [recurso deapelación], N° ID LegalPublishing:30.356: "afectando ambas infraccio-nes al mismo bien jurídico, que es laseguridad pública, no cabe duda quela conducta de porte engloba el dis-valor de la tenencia"). Sin embargo,según POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,

PE, 56, cuando el delito de peligroimporta no sólo un peligro indivi-dual (este sí era el caso, en cambio,en el ejemplo de MATUS, Comenta-rio, 392, de las amenazas seguidasdel mal amenazado), sino un peligrocomún, como ocurre con el porteilegal de armas, el castigo del homici-


de la conminada con menor pena absorba el desvalor de la castigada con mayor pena,parece contraria a la lógica del principio: no se ve cómo un injusto penal que merecemayor pena, puede quedar "absorbido" por un marco penal menor por el simplehecho de que fue cometido como un comportamiento que "acompaña" regularmentea otra conducta constitutiva de un injusto penal con menor merecimiento de pena;cosa distinta sería si el contexto en que se cometió esta segunda conducta configurauna exculpante, o una eximente incompleta basada en la menor culpabilidad, eficaztambién respecto de la primera conducta. Pero eso no constituiría un concurso de leyespenales (de tipos).

661


dio no absorbe el desvalor de últimainfracción173, y debe apreciarse unconcurso mediaF4 (algo parecido su-giere, indirectamente, ETCHEBERRY,92: el ataque "más directo" contra unbien jurídico individual —reveladopor su mayor pena- no absorbería eldesvalor de "una infracción de tipo"mixto", que atente contra interesesindividuales y comunes a la vez"). Elmismo criterio sigue la decisión (re-cién citada) de la Corte de Apelacio-nes de Rancagua, al considerar quelas lesiones y el porte ilegal del armacon que se cometieron son delitosindependientes, que deben castigar-se de forma separada (que ni siquieraentran en concurso ideal -v . infra, el

apartado dedicado a este tipo de con-curso—; en el mismo sentido, la sen-tencia de la Corte de Apelaciones deSantiago, Rol N° 1400-2007, de 19de junio de 2007, contra Jaime An-tonio Muñoz Orellana [recurso deapelación], N° ID LegalPublishing:39.549); en cambio, para la Corte deApelaciones de Santiago (Rol N° 819-2009, de 17 de junio de 2009, contraMarcelo Iván Palma Martínez [nuli-dad penal], N° ID LegalPublishing:42274) el porte de armas no puedeser castigado de forma independien-te al robo con intimidación cometi-do precisamente con el arma que seportaba, que parece, entonces, absor-ber el desvalor del primero. Por su

173 Sin embargo, ello sólo sería cierto para la figura "privilegiada" de porte ilegal de ar-mas, del Art. 11, inc. 2°, de la Ley N° 17-798 (lo propio puede decirse de la figura"privilegiada" de tenencia ilegal, del Art. 9o, inc. 2°, de la misma ley), pues sólo en ellael peligro común parece fundamentar el desvalor del comportamiento; en cambio, sial autor de un homicidio se le quiere hacer responder por la figura básica, del incisoIo de tal disposición (así como la del inc. Io del Art. 9), precisamente porque es elhomicidio cometido (y que será castigado) lo que revela que el porte (o la tenencia)estaba destinada a perpetrar un delito (en este caso, el homicidio), entonces es claroque se estaría violando el non bis in idem, pues la mayor pena de la figura básica, porsobre la figura privilegiada, no se fundaría en tal caso en el peligro común, sino enun peligro individual en contra de la vida de la víctima, que debe ser absorbido porel delito que representa la actualización de ese peligro (el homicidio). Y si en tal casopuede afirmarse que queda a salvo la posibilidad de castigar de forma separada alautor -con pena de multa- por la figura privilegiada de porte (para hacerse cargo deldesvalor de la puesta en peligro común subyacente a todo porte ilegal), el desvalor deesta conducta también puede ser absorbido por el castigo del homicidio, en virtud delcriterio de la insignificancia.

m Estos autores hablan aquí de "un concurso ideal -por relación de medio a fin-", alu-diendo realmente, entonces, al concurso medial, también denominado concurso idealimpropio.

662

JAIME COUSO ART. 76

parte, la C. de Valparaíso tambiénidentifica un concurso aparente porconsunción (Rol N° 648-2007, de6 de julio de 2007, contra Fernan-do Wladimir Villegas Yánez; AlvaroAlejandro Navarrete Catalán [nuli-dad penal], N° ID LegalPublishing:36695) y no un concurso de delitos,en la hipótesis de un robo con inti-midación en que el ofendido estuvoprivado de libertad por el autor poralgunas horas ("existió un solo de-lito de robo con intimidación [...]puesto que el secuestro que padeceel ofendido como consecuencia delrobo con intimidación quedó sub-sumido en la figura del artículo 436del Código Penal y no constituye undelito independiente, siendo sóloun componente de aquél, ya que laretención de la víctima por algunashoras, se realizó sólo con ocasión delrobo, que fue el móvil principal delaccionar delictual").

c) Principio de subsidiariedad.Admitiendo que en una serie de ca-sos es acertada la crítica dirigida por ladoctrina nacional a este principio, enel sentido de que ya vienen resueltospor los principios de especialidad o deconsunción, o que constituyen "simplesdelimitaciones del alcance de ciertasnormas, sin contenido material"175,MATUS, Comentario, 3 8 9 - 3 9 0 ; tam-bién en MATUS, 2 0 0 8 , 3 0 8 - 3 1 4 , serescata este principio (de forma con-vincente) , por su utilidad para resolver,conforme a criterios valorativos (quevan "más allá de consideraciones 'pu-ramente utilitarias' [...]176>>, hipótesisen que corresponde identificar unarelación de subsidiariedad tácita entredos tipos penales que se interfierencomo dos círculos secantes177, por lomenos en dos constelaciones de casos,para los que propone, respectivamen-te, las siguientes soluciones: Io "[s]iconcurren dos o más figuras calificadas

175 En efecto, en este caso, según concluye ETCHEBERRY, "la disposición que consagra la"subsidiariedad" no tiene otro alcance que declarar explícitamente la voluntad dellegislador en el sentido de aplicar el principio de especialidad y mantener la vigenciade las leyes anteriores que contemplen casos especiales" (ETCHEBERRY, 98).

m Tomando distancia del punto de vista de CURY, 670 .177 Según el propio MATUS, existe "relación de interferencia entre dos o más normas penales

cuando, además del o los casos en que son redundantes, todas tienen un ámbito deaplicación independiente" (MATUS, 2004 , 13). En otro lugar (MATUS, Comentario,390) caracteriza la situación así" [s]on los casos en que en la relación entre dos preceptoslegales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo estambién en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no loes en el segundo, y viceversa, siempre que ambos receptos tengan en común al menos unamisma propiedad jurídico penalmente relevante".

663


de una misma básica, como en el casode las relaciones entre lesiones graves-gravísimas y mutilaciones, ha de serpreferente y principal la que contengala calificación más grave" (las lesionesgraves gravísimas del Art. 397, N° Io ,del CP); 2o "[s]i concurren una figuraprivilegiada con una o más calificadas,como sería el caso del infanticidio yel homicidio calificado, se considera-rá preferente y principal la figura másbenigna, en este caso, el infanticidio,tomando en cuenta la circunstanciacalificante que concurra como agra-vante" (solución que tiene en cuenta,como un principio general, el mayorvalor asignado por nuestro CP a lascircunstancias que atenúan la respon-sabilidad, en comparación con el queasigna a las que la agravan, como lodemuestra el efecto más intenso quesobre la pena tiene la pluralidad deatenuantes, sin agravantes, frente a lapluralidad de agravantes, sin atenuan-tes -v. CURY, 765-).

d) Principio de alternatividad.Completamente descartado por ladoctrina mayoritaria, por tratarse deun caso especial de consunción -en elcaso de las "figuras mixtas alternativas"(como la pluralidad de verbos rectoresen las lesiones: herir, golpear y maltra-

tar de obra)— o por referirse a casos quedeben ser tratados como concursos(reales o ideales) de delitos -en el casode las "figuras mixtas acumulativas"(como la diversas figuras incluidas enla prevaricación del Art. 233 del CP; v.ETCHEBERRY, I I , 1 2 8 y 1 , 2 2 5 ) , MATUS,Comentario 3 9 0 - 3 9 1 , también inten-ta rescatar este principio en un sentidodiverso al empleado hasta entonces enChile, ahora con la misión de subsa-nar "errores legislativos" que frustranla ratio legis, como las hipótesis en que"las circunstancias pensadas comoagravantes terminan siendo un privile-gio" (como en el caso del Art. 403 bisdel CP que, al tipificar el envío de car-tas o encomiendas explosivas incluye,junto a la figura de peligro —"que [,..]puedan afectar la vida o integridadcorporal de las personas"— la de lesión—"que afecten [...] la vida o integridadcorporal[...]", con una pena inferiora la del homicidio simple y muy in-ferior a la del homicidio calificado,pese a que además de configurarseéste se produce una puesta en peligrogeneral), casos en que el principio dealternatividad daría preferencia a la fi-gura con mayor pena (en el ejemplo,el homicidio calificado) desplazando aaquella que por "error legislativo" tie-ne menor pena178.

178 Se podría objetar que con ello se infringe el principio constitucional de legalidad de lapena, pues la pena señalada para el envío de cartas explosivas que afectan la vida es la delArt. 40 3 bis del CP, y el Art. 19, n° 3o , inc. 7o , de la CPR dispone que ningún delito se

664

JAIME COUSO ART. 76

Por último, MATUS, Comenta-rio, 393-394, se refiere a los "efectosresiduales" de la Ley en principiodesplazada, por aplicación de losprincipios del concurso aparente, es

decir, a las consecuencias jurídico pe-nales que la Ley desplazada mantieneen ciertos casos, sea respecto del au-tor (cuando la Ley desplazada debeser tenida en cuenta, a lo menos en


castigará con otra pena que la que le señale la ley. Sin embargo, a menos que haya razonesque den plausibilidad a la hipótesis de una derogación táctica de la figura que tiene mayorpena (que no es el caso en el ejemplo discutido), si se endende que el principio de legalidadquiere proteger la confianza de los individuos en que no se les castigará con otra pena quela señalada por ley al delito cometido, lo cierto es que cualquier destinatario de la normaque examine las conminaciones penales de buena fe puede contar con que un comporta-miento alevosamente homicida como éste puede llegar a ser sancionado válidamente conpresidio mayor en sus grados medio a presidio perpetuo, que en este sentido es una pena"señalada" por la ley a ese delito. Así, la garantía de la libertad personal involucrada en elprincipio de legalidad de las penas no se ve afectado por la aplicación preferente en estecaso del Art. 391, n° 1, del CP. A esta interpretación del principio de legalidad conformea su dimensión de garantía individual (la dimensión de representatividad democráticano parece estar en juego en esta cuestión, y de hecho parece inclinarse más a favor deuna interpretación conforme a la ratio legis) se opone una concepción del mismo quelo ponga siempre al servicio de la interpretación "más favorable al reo", de entre las quetienen cabida en el tenor literal de alguna de las normas legales disponibles, concepciónque realmente no parece tener asidero en la tradición del principio de legalidad de laspenas, sino más bien en una determinada actitud minimalista, que adolece del defectode carecer de una justificación de justicia distributiva de los esfuerzos despenalizadores,conformándose con despenalizar donde sea posible, incluso si ello no responde a unapauta racional y distributivamente justa. Todo lo anterior podría abonar en ciertos casossoluciones como las que propugna el principio de alternatividad que, sin embargo, porinspirarse explícitamente en una misión de todos modos riesgosa desde el punto de vistadel principio de legalidad (la idea de subsanar "errores legislativos" en perjuicio del indi-viduo se mueve peligrosamente cerca de la zona en que la que ya se vulnera la garantíade la libertad individual, a cuyo servicio está el principio de legalidad), merece mayorestudio, o una reformulación de sus fundamentos, antes de ser reconocido. De hecho,antes que hablar de "error del legislador" (en el señalamiento de la pena, se entiende),bien puede entenderse que, sistemáticamente, en su relación con el Art. 391, n° 1 (ytambién, en su caso, con el n° 2o), del CP, la expresión "afecten la vida" en el tipo penaldel Art. 403 bis del CP, correctamente interpretada, abarca conductas que la afectan através de su puesta en peligro concreta, pero no a las que lo hacen mediante su lesión (esdecir, causando la muerte), todo lo cual, sin burlar la confianza de los destinatarios delas normas en que no se les impondrá otra pena que la señalada por la ley a la conducta,no afectaría la dimensión de garantía individual del principio de legalidad.

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dos materias: i) en la determinaciónde la pena, por ej., para determinarla mayor o menor extensión del malproducido por el delito -salvo si seaplicó el principio de especialidad—, yii) derechamente para ser aplicada alcaso, si "resurge" a consecuencia deque la Ley en principio preferenteno tiene aplicación, por faltar a surespecto uno de los presupuestos de

la punibilidad, como en el caso dela amnistía) sea respecto de terceros(cuando al partícipe extraneus debeaplicársele la Ley que respecto delpartícipe intraneus fue desplazada,como ocurre con el cómplice extra-neus de un autor de parricidio, quesólo responderá como cómplice dehomicidio, a través del resurgimientodel Art. 391 del CP).

Artículo 7 4 . Al culpable de dos o más delitos se le impondrántodas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente,siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultarilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, princi-piando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destie-rro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquieraotra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.BIBLIOGRAFÍA: KÜNSEMÜLLER, C a r l o s : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 12 y 1 3 " , en POLITOFF / ORTIZ,Comentario, pp. 187-227; MATUS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteración de De-litos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23 de mar-zo 2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search , Cita; MJD314; MUÑOZ HORMENT,Humberto (1986), "Contribución al estudio de la teoría de los concursos de delitos", enRevista Chilena de Derecho, (1986, Vol. 13); MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los Artícu-l o s 74 a 7 8 " , en POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 8 3 - 4 0 7 .

COMENTARIO

Jaime Couso

I. El concurso real de delitos pluralidad delictiva constituida através de varios (dos o más) hechos,

El Art. 74 del CP establece la esto es, del concurso real de delitos.regla general para el tratamiento de Según CURY , 659-660, hay concurso666

JAIME COUSO ART. 74

real "cuando un sujeto ha ejecutadoo participado en la ejecución de doso más hechos jurídica y fácticamen-te independientes, respecto de nin-guno los cuales se ha pronunciadosentencia condenatoria firme y eje-cutoriada". La independencia fáctica,con todo, no debe entenderse comoausencia de toda vinculación fácticaentre los delitos (por ello es equívocala referencia a delitos "no conectadosentre sí", en ETCHEBERRY, I I , 115, asícomo en GARRIDO, I I , 447)179, puesse acepta de modo general que tam-bién entran en concurso real delitosentre los que se da una cierta vincu-lación fáctica, que se podría calificarde "débil" (como los hurtos sujetos ala regla del Art. 451 del CP) o "fuer-te" (como los que están en relación

de medio a fin, sujetos a la regla delArt. 75 del CP). Pero sí exige, la in-dependencia fáctica, que los diversosdelitos estén constituidos por diver-sos hechos; en caso contrario, si estánconstituidos por un solo hecho, seconfigura propiamente un "concursoideal de delitos"180. Por último, cuan-do no se cumple la exigencia de queno se haya pronunciado sentenciacondenatoria respecto de ninguno delos delitos, el caso conceptualmenteno constituiría concurso real de deli-tos, sino reincidencia181.

II. La regla de la acumulaciónmaterial de penas.

Y la regla general establecidapor el Art. 74 para los delitos que

179 MUÑOZ, 342, trata la independencia como un requisito negativo para que se produz-ca el concurso real, explicando que "[d]e lo que se trata es que los hechos no esténvinculados entre sí por aquella vinculación que, según las distintas posiciones que seadopten, es la que da lugar fundamentalmente al delito continuado, o bien a otroscasos de unidad jurídica de delito".

180 Y si bien tiene razón MATUS (MATUS, 2008, n. 3), al rechazar la exigencia de una "plu-ralidad de hechos" como requisito de aplicación de la regla del Art. 74 (acumulaciónmaterial de penas), pues ello haría imposible aplicarla subsidiariamente a los casos deconcurso ideal respecto de los cuales la regla del Art. 75 del CP resultase más desfavorablepara el condenado, ello no obsta a que el concepto de concurso real sí incorpore talrequisito, sin el cual no se le puede distinguir del concurso ideal. Si hay que admitir,entonces, que la acumulación material de penas es una regla establecida tanto para losconcursos reales, como para los concursos ideales que no resulten tratados más favo-rablemente para el condenado a través de la absorción agravada de penas.

181 En el sentido de las circunstancias agravantes 15a y 16a del Art. 12 del CP que, ahorasí, después de la modificación introducida por la Ley N° 20.253 (D O 14 /0 3/ 20 08 ) , seconforman con la condena previa, sin exigir el cumplimiento de la pena (a diferencia delo que ocurría antes de dicha reforma; v. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 213; CURY, 511).


entran en concurso real consiste enque el autor de los mismos debecumplir íntegramente las penas co-rrespondientes a todos ellos, regladenominada por la doctrina comoacumulación material de penas.

Esta forma de castigar al sujetoresponsable de varios delitos ya fueobjeto de discusión en la ComisiónRedactora y en el Parlamento, porconsiderarse un exceso, que podíaacarrear cuantías penales ya entoncesconsideradas "absurdas", pero pese aello se rechazó la propuesta de intro-ducir alguna limitación absoluta a laacumulación material, de modo quela regla ha regido sin más limitacionesque las establecidas para los casos ex-cepcionales (v. supra) contempladosen aquel entonces o incluidos mástarde —algunos, sin embargo, de fre-cuente aplicación, como el Art. 509del C. de P.P.- (v. MATUS, Comen-tario, 383). Más recientemente, elAnteproyecto de CP de 2005, propu-so (en su Art. 53) que la regla de laacumulación material de penas "nopodrá llevar a imponer una penasuperior en dos grados a la corres-pondiente al delito más grave [...]o a treinta años de reclusión, si éstetuviese asignada la pena de reclusiónmayor en su grado máximo". Estaproposición, como el Anteproyecto,no llegó a ser presentada a la consi-deración del Congreso Nacional.

Conforme a la regla del Art. 74del CP, el cumplimiento de las di-versas penas acumuladas debe sersimultáneo cuando ello sea posible,salvo si "de ello hubiere de resul-tar ilusoria alguna de las penas".Aplicando este criterio, sí podríancumplirse simultáneamente conotras, las penas privativas de de-rechos y las pecuniarias (LABATUT,

I, 176). En cambio, como explicaCURY , 661, el cumplimiento deuna de las penas se hace ilusoria"cuando la imposibilidad de ejercerel derecho afectado por esta últimaestá ya implícito en la afectación deaquél a que concierne la otra", loque ocurre, desde luego, en caso deimponerse dos o más penas privati-vas de libertad o una pena privativade libertad junto a una o más pe-nas restrictivas de libertad (NOVOA,

II, 26). Para estos casos, el propioArt. 74, inc. 2o, del CP dispone elcumplimiento sucesivo de las pe-nas, partiendo por "las más altasen la escala respectiva", a excepciónde las penas restrictivas de libertadque si concurren con penas priva-tivas de libertad, deben imponerserecién una vez cumplidas éstas (ex-cepción que, según explica MATUS,

2008, también se aplica a las penasrestrictivas no incluidas en las esca-las graduales a que se refiere el inc.2o del CP, como la sujeción a la vi-gilancia de la autoridad).

668

JAIME COUSO ART. 76

Artículo 7 5 . La disposición del artículo anterior no es aplica-ble en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, ocuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.

En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al de-lito más grave.BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS, Juan ( 1 9 6 2 ) : Concurso ideal de delitos, Memoria de Prueba para op-tar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile(Santiago de Chile, Editorial Universitaria); ETCHEBERRY, Alfredo (sin fecha): El concursoaparente de leyes penales (Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile); MATUS, Jean Pie-r r e : " C o m e n t a r i o a l o s A r t í c u l o s 74 a 7 8 " , en POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 8 3 - 4 0 7 ;MUÑOZ HORMENT, Humberto (1986), "Contribución al estudio de la teoría de los concursosde delitos", en Revista Chilena de Derecho, (1986, Vol. 13).

COMENTARIO

El Art. 75 del CP concede untratamiento punitivo privilegiado acasos de pluralidad delictiva consti-tuida a través de un solo "hecho",reconociendo la estrecha vincula-ción fáctica que une a los diversosdelitos cometidos (no se trata, encambio, de un caso de

; v. Comentario previoa los Arts. 74 y 75, I). Una prime-ra cuestión problemática es la dequé debe entenderse por "un solohecho", es decir, cuál es esa fuerte

vinculación fáctica que da lugar a taltratamiento privilegiado.

La doctrina concede a la expre-sión "hecho" un significado distin-to, y más amplio, que al conceptode "acción", propio del sistema delhecho punible (definido como "

típica, antijurídica y culpable"),concluyendo que el Art. 75 estáconcebido para hipótesis en que enun solo hecho se manifiestan diver-sas acciones (...típicas, antijurídicasy culpables) constitutivas de delito(así, por ej., ETCHEBERRY, II, 119182).

182 Sin embargo, en ETCHEBERRY, 11-12, asumía la nomenclatura alemana, y afirmaba,interpretando el alcance del Art. 75 del CP, que "en el concurso ideal hay varios delitosaunque la acción sea única", lo que implicaba asumir -para efectos de la teoría de losconcursos de delitos- un concepto de acción distinto del que se emplea en la teoríadel hecho punible, como se acepta, por lo demás, por la doctrina alemana.

669


Pero más allá de esa convergencia,la doctrina manifiesta diversas opi-niones sobre varias cuestiones rele-vantes.

Una primera discrepancia seaprecia en relación con los criteriosmateriales que determinan cuándolos diversos delitos forman parte delmismo hecho. Uno de los criteriosque se proponen gira en torno a laidea de la necesidad de la segundainfracción (ETCHEBERRY, II, 1 2 2 : "laLey [...] toma en consideración quela múltiple ofensa al orden jurídicono proviene de un efecto contin-gente, sino necesario: para cometerel delito que se proponía, el delin-cuente no podía dejar de cometer elotro, forzosamente y aunque no loquisiera", criterio que, sin embargo,no se aplica a numerosos casos deconcurso ideal entre un delito dolosy otro imprudente -como el abortoseguido de muerte de la embaraza-da- en los que es imaginable que,con mayor diligencia, bien podríahaberse evitado este último), o la deidentidad del resultado externo causa-

do por una misma acción (NOVOA,

II, 232, criterio que, como se verá,deja fuera del Art. 75 del CP a casitodos los casos reconocidos de con-curso ideal), o, en fin, el de existenciala una única decisión en contra del or-den jurídico (el mismo ETCHEBERRY,

I I , 121, refiriéndose a ANTOLISEI: elsujeto "se ha colocado en posiciónde rebeldía, de desobediencia a lanorma (aunque se trate de normasdistintas) en un solo momento,mientras que en el concurso mate-rial se rebela varias veces sucesivascontra el orden jurídico"183, criterioque permite abarcar la generalidadde los casos comúnmente acepta-dos de concurso ideal, pero todavíaes problemático respecto de otros,como el concurso entre las lesionesinferidas a quien intenta rescatar alsecuestrado y el delito de secuestro,donde no se aprecia un solo mo-mento de "rebeldía" contra el orde-namiento jurídico, sino, a lo menos,tantos cuantos son las acciones —yomisiones- con las que se ha idomanteniendo en el tiempo el secues-tro, como "estado antijurídico")184.

183 El énfasis está en el original.184 En cambio, la mejor explicación de la relación que debe existir entre los diversos deli-

tos que entran en concurso ideal, parece ser la (defendida por la doctrina mayoritariaalemana) que exige una identidad, siquiera parcial, entre las acciones ejecutivas de losdiversos delitos. ETCHEBERRY, II, 120) de alguna manera se acerca a ese criterio cuan-do, para resolver la cuestión, propone la siguiente fórmula: "¿Puede, mentalmente,precisarse un instante en el cual uno de los delitos esté cometido, en tanto que el otro

670

JAIME COUSO ART. 76

No obstante esta indetermina-ción de los criterios materiales paradefinirlo, una mayoría de la doctrinaautores acepta que caben dentro de"un solo hecho", siempre que se ma-nifiesten de forma unitaria, diversosresultados materiales independien-tes (con diversos alcances, admitenesa posibilidad: ya, tempranamente,BUSTOS, 8 5 , 8 9 y ss.; CURY, 6 6 3 y ss.;

ETCHEBERRY, I I , 1 1 9 y ss.; POLITOFF

/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 4 7 , 4 4 9 ;

GARRIDO, I I , 4 5 3 - 4 5 4 ; MUÑOZ,

3 6 1 ) . NOVOA, I I , 2 3 2 , en cambio,defendiendo una opinión solitaria,entiende que los diversos resultados(materiales) típicos causados por unasola acción no son constitutivos deun solo "hecho" sino necesariamen-te de varios, rechazando por ello laexistencia de concurso ideal en taleshipótesis, tanto si se producen di-versos resultados heterogéneos (conun disparo se mata a una persona, se

hiere a otra y se daña la propiedadajena) como si se producen diversosresultados homogéneos (un solo re-sultado mata a dos personas)185.

Sin embargo, aun al interior deaquella doctrina mayoritaria, en lapráctica se resuelve de formas diver-sas qué delitos pueden quedar alcan-zados por ella. Las diferentes opinio-nes, tanto de la doctrina, como de lajurisprudencia, se aprecian mejor alexaminar las soluciones propuestaspara los casos más problemáticos omás frecuentes.

a) Concurso ideal heterogéneo:la doctrina mayoritaria coincideen que la realización de dos o mástipos penales diferentes, cuya eje-cución material se inicia a travésde un mismo comportamiento ex-terno (si bien "internamente", paraCURY , 663, se pueden apreciar dos


no esté siquiera en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas de esta forma, ellosignifica que el hecho es indivisible, y en consecuencia único" (con la salvedad que,para los delitos de resultado cortado, como el robo, el momento que define al límiteentre el concurso ideal y el concurso real no parece ser le consumación formal sino elagotamiento, como la misma doctrina mayoritaria alemana, lo acepta).

185 De modo que, para este autor, la regla del Art. 75, en lo que al concurso ideal atañe(dejando de lado al concurso medial), se aplicaría únicamente a casos en que un solohecho (una "conducta humana" que "origina" un solo "resultado externo") "quedeabrazado no solamente por un tipo sino que por dos o más", como en caso del accesocarnal violento con hermana casada (NOVOA, II, 232), donde habría que apreciar,según da a entender NOVOA, no sólo violación, sino además incesto y -hasta antes desu derogación por la Ley N° 19.335, DO 2 3 / 0 9 / 1 9 9 4 - adulterio.

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o más finalidades, y por ello, dos omás acciones), aun si da lugar a laproducción de resultados materia-les independientes, queda abarcadadentro de un solo hecho (por ej.,disparar a una persona, hiriéndo-la, y destruyendo al mismo tiempouna cosa ajena de gran valor). Loscasos más tratados en doctrina sonlos siguientes:

i) Los delitos preterintencionales(no regulados expresamente en laley), en los cuales "quien, con ocasiónde ejecutar dolosamente una accióntípica, causa culposamente un resul-tado típico más gravé' (CURY , 3 4 9 ) .

Reconocen aquí la existencia de unconcurso ideal, CURY, 3 5 0 , 6 6 4 , pues"[ajunque constituye el caso lími-te de tal posibilidad, también aquíel movimiento corporal único delagente puede materialmente desdo-blarse en dos acciones, la primera delas cuales presta su fisonomía la fina-lidad orientada a la realización de laconducta típica perseguida (dolo), ya la segunda, la omisión de impri-

mir a su actividad toda la direcciónfinal de que era capaz a fin de evitarla desviación del curso causal[...]";ETCHEBERRY, expresamente, en elcaso del aborto doloso consuma-do o frustrado, seguido de muertede la embarazada atribuible a cul-p a (ETCHEBERRY, I I I , 1 1 0 - 1 1 1 ) , así

como en la hipótesis de las lesionesdolosas de menor entidad, segui-das de lesiones culposas más graves(ETCHEBERRY, III, 1 2 7 ) , pero es cu-riosamente ambiguo en el caso delhomicidio preterintencional, dondeaprecia, sin especificar su naturale-za, "un concurso de delitos", entrelas lesiones dolosas y el cuasidelitode homicidio (ETCHEBERRY, III, 5 1 ,

expresión que también había usadoen I, 326, al referirse, en general, altratamiento del delito preterinten-cional, abarcando ahí tanto aquellosdos primeros casos como este últi-mo); y, GARRIDO, III, 5 0 - 5 1 , respec-to del homicidio preterintencional,y 112, respecto del aborto dolososeguido de muerte imprudente de laembarazada186.

186 Opinión que, sin embargo, contradice la solución que aparecía defendiendo en GARRI-DO, II, 454 , n. 693 , donde consideraba "discutible" que hubiese allí un concurso ideal,y opinaba (no queda claro si de lege lata o de lege ferenda) que "debería sancionarsesegún el art. 74 " pues "hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la actividaddolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realizó esa actividad,que provocó la muerte de la mujer", opinión a la que parecía dar un alcance todavíamayor cuando añadía (GARRIDO, II, 45 5 ) que "[e]n la mayor parte de los casos señala-dos como de concurso ideal, hay pluralidad de acciones [ . . . ] [por lo que] en puridad,

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JAIME COUSO ART. 76

En la jurisprudencia, un fallode apelación relativamente recientede la Corte de Apelaciones de PuntaArenas (Rol N° 84-2007, de 15 deseptiembre de 2007 contra JaimeJuvenal Calbuyahue Cheuquepil,N° ID LegalPublishing: 37283)aplica el Art. 75 del CP a un casode delito preterintencional de le-siones menos graves dolosas conresultado de muerte imprudente,argumentando que "de acuerdo anuestra jurisprudencia mayoritariase castiga como un concurso idealde delitos". Por su parte, apreciaun concurso ideal entre un delitode homicidio simple doloso frus-trado y uno de lesiones gravísimasdolosas consumadas (y no un con-curso aparente por consunción, sibien la difenrecia no tiene conse-cuencias prácticas en el caso), laCorte de Apelaciones de Santiago(en sentencia de apelación, RolN° 1400-2007, de 19 de junio de2007, contra Jaime Antonio Mu-ñoz Orellana, N° ID LegalPublis-hing: 39549).

ii) En los casos de aberratio ic-tus, en que un "golpe" (disparo, es-tocada, carta bomba, etc.) se dirigedolosamente hacia un determinadoobjeto, pero por una desviación enel curso causal termina alcanzando,con culpa del autor, a otro (en elcaso más tratado, ambos "objetos"son personas), también aprecian unconcurso ideal, sujeto al Art. 75 delC P , POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,

1 3 5 ; CURY , 3 1 3 ; y POLITOFF / M A -

TUS / RAMÍREZ , P G , 2 6 7 . GARRIDO,

II, 1 2 6 - 1 2 7 , en cambio, aprecia aquíun solo delito doloso consumado.

iii) Otros casos frecuentes depluralidad de delitos ejecutados ma-terialmente a través de una únicaacción exterior, como la violación yel incesto (ya BUSTOS 88; v. MATUS,

Comentario, 400, citando en esesentido a la Comisión Redactora yhaciendo referencia a "numerosa ju-risprudencia" citada por Fernández;sin embargo, un sector—mayoritario,según GARRIDO , III, 3 5 7 - no apreciaincesto, sino únicamente violación o


son casos de concurso real", justificando el tratamiento unitario sólo en el caso de"acciones indivisibles" como la de la violación de la mujer casada que "lleva implícitoel adulterio". Determinante de esta opinión, que lo acercaba mucho al criterio seguidopor NOVOA, parecía ser una cierta confusión entre los conceptos de "acción" y "hecho"(que usa como sinónimos en el pasaje citado, pese a que él mismo partía distinguiendoentre ambos conceptos), confusión que lo llevaba a negar la unidad de hecho por lamera presencia de una pluralidad de acciones delictivas.

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estupro, por faltar el consentimien-to libre de alguno de los partícipes,que sería exigencia típica; en sentidosimilar, ETCHEBERRY, I V , 4 4 ) .

La jurisprudencia ha tratadoel caso del concurso entre el portey tenencia de armas y entre éstosy un delito distinto (lesiones orobo) cometido con el arma quese porta. Así, por ej., la Corte deApelaciones de Rancagua (senten-cia Rol N° 2 1 7 . 6 3 7 , 2 3 de abril de2 0 0 4 , contra José Sandro Zamo-rano Meneses [recurso apelación],N° I D LegalPublishing: 3 0 3 5 6 ,

citada al tratar del concurso aparen-te) descarta el concurso ideal entreel porte y la tenencia de armas, yreconoce implícitamente un con-curso aparente de leyes ("afectandoambas infracciones al mismo bien

jurídico, que es la seguridad públi-ca, no cabe duda que la conductade porte engloba el disvalor de latenencia"), castigando sólo por elprimero; pero, por otra parte (enla misma decisión), tampoco acep-ta la existencia de concurso idealentre el porte ilegal y las lesionescometidas con el arma que el au-tor portaba, pues "[e]l porte ilegalde arma de fuego, como delito depeligro abstracto que es, estabacometido -consumado- antes queel hechor se encontrara siquieracon el lesionado"187, tratándolos(implícitamente) como un casode concurso real, si bien sugiereque podría haber concurso ideal siel porte hubiese "tenido la precisafinalidad de perpetrar las lesiones,caso en el cual existiría premedi-tación".

187 El argumento ignora el carácter de delito permanente del porte ilegal de armas (así localifican POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PE, 56, el que, en consecuencia, se sigue con-sumando hasta el momento de su total agotamiento (cuando se ponga fin al estadoantijurídico creado con el primer acto consumativo), lo que, según CURY, 652 , deberíallevar a reconocer un concurso ideal entre el delito permanente y los que se cometansimultáneamente con él. Sin embargo, como lo decisivo para el concurso ideal nodebe ser la manifestación coetánea, sino el hecho de que ambos delitos se integren enun mismo hecho material, compartiendo siquiera una acción ejecutiva, típicamenterelevante para ambos, la presencia de un concurso ideal es discutible, pues es dudosoque la acción de lesionar con el arma sea una acción ejecutiva del delito permanentede porte ilegal de armas (sí lo sería en cambio, la acción de lesionar a quien intentaterminar con el porte ilegal, recuperando el arma de quien ilegalmente la porta). Cfr.sin embargo, lo dicho acerca del concurso aparente entre la figura básica del porteilegal y el delito que el autor del porte precisamente se proponía cometer con el arma,supra, en n. 173.

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JAIME COUSO ART. 76

b) Concurso ideal homogéneo-.consiste en la realización de un mis-mo tipo penal, varias veces, cuyaejecución material se inicia a travésde un solo comportamiento exter-no, como en el caso de quien colocauna artefacto explosivo queriendo oaceptando la muerte de diversas per-sonas, que efectivamente se producea consecuencia de la explosión. Ental caso CURY, 6 6 6 , si bien criticandode lege ferenda el diverso tratamien-to que tendría quien da muerte a lasmismas personas mediante accionessucesivas, y ETCHEBERRY, I I , 1 2 1 si-guen reconociendo un concurso idealsometido a la regla del Art. 75, inc.2 O , del C P (también BUSTOS, 8 9 -

91, advirtiendo la equivocidad deltenor literal del Art. 75, se decidióa favor de su aplicación a los casosde concurso ideal homogéneo, apoya-do en "el elemento intencional y losantecedentes de la legislación com-parada", así como en "la equidad yel espíritu general de la legislación",que exigen aplicar "lo más favorableal reo"). En cambio, rechazan tratarcomo concurso ideal a estas hipótesis,GARRIDO, I I , 4 5 3 , con argumentosde texto - la regla del Art. 75 suponeque haya un "delito más grave", lo

que excluye extenderla para el casoen que se ha cometido varias veces elmismo delito-, y arguyendo que, enestos casos, "el bien jurídico afecta-do es de índole altamente personal",argumento que confunde en la me-dida que él mismo, ya por razonesconceptuales -por haber una plura-lidad de "acciones (o hechos)"- hacalificado como concurso real a todahipótesis de manifestación aparen-temente externa de "finalidades per-fectamente diferenciables", salvo enel caso aislado en que ha entendidoque la acción es "indivisible", y NO-VOA, II, 232, para quien cada resul-tado material separado da lugar unhecho diverso188. La jurisprudencia,en alguna ocasión, particularmenteen el caso (tratado infra, en el si-guiente literal) de los delitos culpososcon pluralidad de resultados, ha re-cogido el argumento de texto, con-forme al cual el Art. 75 del CP sóloes aplicable a concursos de delitosconminados con penas diversas, loque excluye al concurso homogéneo,que quedaría sometido entonces a laregla del Art. 74, sobre acumulaciónmaterial de penas (en ese sentido, sibien obiter dictum, la sentencia dela Corte Suprema contra Juan Se-

188 Por su parte, MATUS, Comentario, 400 , y POLITOFF / MATUS / Ramírez, PG, 4 4 7 y n.233, restando importancia a la cuestión, finalmente (como advierte CURY, 666, n. 66)no se pronuncia.

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gundo Camilo, de 1965, RDJ LXII,4 - 5 0 0 , sintetizada por ETCHEBERRY,

DPJ II, 1 4 2 , y DPJ 1 , 2 6 3 y n. 5 1 4 ) .

El año 2 0 0 5 , en una decisión algosui generis, la Sala Penal de la CorteSuprema (Rol N° 4 . 1 1 2 - 2 0 0 5 , de15 de septiembre de 2005, contraDaniela Alejandra Radwell Darrica-rrere [casación en el fondo penal],N° ID LegalPublishing: 3 2 8 4 0 ) ,

también acoge la tesis de que el con-curso ideal homogéneo no tiene ca-bida en el Art. 75 del CP, pero nopara dar aplicación al Art. 74 delCP, sino para afirmar la existencia deun solo cuasidelito (aspecto del falloque se examina infra, en el siguien-te literal), argumentando, a mayorabundamiento, que "el artículo 75de Código Penal, que exige que unsolo hecho constituya dos o más de-litos, en todo caso, además, no esaplicable, porque éste exige comocondición esencial, que en el con-

curso exista un ilícito más grave queotro, lo que en el caso en estudiono acontece porque si se razona queson dos los cuasidelitos ellos apare-cen con igual sanción"189. Reciente-mente, la Corte de Apelaciones deSan Miguel (Rol N° 2 4 7 - 2 0 0 9 , de1 de abril de 2 0 0 9 [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 4 2 0 3 4 ) re-chaza la aplicación del Art. 75 delCP al caso de un disparo que dolo-samente da muerte a dos personas,afirmando en cambio un concursoreal, sobre la base del argumentode que tratándose de "bienes jurí-dicos personalísimos" "habrá tantosdelitos como víctimas" (citando aPOLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,

452), dando a entender con elloque la pluralidad delictiva por de-finición excluiría el concurso ideal(conclusión que los autores citadosen ningún caso pretenden extraer deaquella esa afirmación190).

189 Curioso es, además, -porque contradice, al parecer sólo para estos casos, la opiniónque ha defendido en la doctrina-, que esta tesis haya sido suscrita por CURY, comoministro redactor del fallo. En efecto, CURY, 666, había afirmado que la clasificacióndel concurso ideal en "homogéneo" y "heterogéneo" "tiene un valor sistemático, pues,desde el punto de vista práctico, las dos situaciones se rigen por lo dispuesto en el art.75 del CP", Y no parece que con la decisión de la Sala Penal a la que concurrió hayadecidido abandonar por completo este punto de vista, con las consecuencias que ellotiene para los casos de concurso ideal homogéneo de delitos dolosos: someterlos a la reglade acumulación material de penas, del Art. 74 del CP.

190 A diferencia de GARRIDO, también citado por el fallo, quien efectivamente afirma que lapluralidad delictiva, en el caso del concurso de delitos de homicidio doloso, configuraun concurso real.

676

JAIME COUSO ART. 76

c) Delitos culposos con plurali-dad de resultados. En esta hipótesis,que se verifica, por ej., cuando unconductor imprudente impacta aotro automóvil, lesionando o dan-do muerte a dos o más personas,las razones expuestas por NOVOA,

II, 232 (v. supra, el punto anterior),al rechazar en general la posibilidadde un concurso ideal homogéneo, aúncuando no haga referencia explícitaal asunto, apoyan implícitamente latesis de tratarlos como casos de con-curso real de delitos. GARRIDO, I I ,

227-228, en cambio, entiende que,en los cuasidelitos, la conducta pro-hibida consiste en "comportarse sincuidado" y no en "causar un resul-tado", de modo que debe apreciarseun solo cuasidelito, y no un concur-so (real ni ideal) de cuasidelitos. ET-CHEBERRY, I, 322, tampoco apreciaconcurso alguno (ni real ni ideal),sino que afirma la existencia de unsolo cuasidelito "porque ha existidouna sola infracción del deber gene-ral de diligencia o cuidado". CURY,

665, coincide con esa tesis para lageneralidad de los casos, pues el"disvalor de acción en esas situacio-nes [constituido por la actuaciónimprudente, pese a la previsibilidaddel resultado] es siempre idéntico",pero hace excepción únicamente dela hipótesis en que "para el autor eraprevisible que si la conducta produ-cía efectivamente un resultado típico,

éste sólo podía consistir en una lesiónmúltiple de bienes jurídicos', como esel caso del capitán que conduce im-prudentemente una nave o aeronaveen la que viajan varios pasajeros, enel que reconoce un concurso ideal.

En relación con el tratamientodado a esta materia por la jurispru-dencia, ETCHEBERRY, DPJ I, 264-265, reseña diversas decisiones que,en la pasada década del sesenta, cas-tigan, unas, por concurso ideal decuasidelitos, otra, por un solo cuasi-delito, e incluso alguna que rechazala aplicación del Art. 75 del CP (su-giriendo la aplicabilidad del Art. 74)cuando los cuasidelitos son de la mis-ma gravedad, ya que al tener igualpena no les esulta aplicable la reglade que se aplique la pena (mayor)del "delito más grave" (aludiendo alargumento de texto citado supra, alreseñar la postura de GARRIDO). Mástarde, en la década del setenta pare-ce consolidarse el criterio conformeal cual, en estos casos, debe castigar-se por un concurso ideal de cuasi-delitos (ETCHEBERRY, DPJ IV, 85),criterio ratificado por un fallo de1990 (Corte Suprema, 27 de agostode 1990, RDJ, LXXXVII, 197, ci-tada MATUS, Comentario, 400). Sinembargo, más recientemente, en unfallo de 2005 (Corte Suprema, RolN° 4.112-2005, de 15 de septiem-bre de 2005, contra Daniela Alejan-

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ART. 75

dra Radwell Darricarrere [casaciónen el fondo penal], N° ID LegalPu-blishing: 32840), la Sala Penal de laCorte Suprema aplica la concepcióndefendida por GARRIDO , ETCHEBE-

RRY y C URY (quien es, por el demás,el redactor del fallo), para resolverque, en una hipótesis de conducciónen estado de ebriedad, que causa ados pasajeros del automóvil impac-tado, lesiones simplemente graves ylesiones menos, respectivamente, "setrata de un solo hecho cuasidelictualque produjo un resultado múltipleprevisto en el artículo 492 y sancio-nado en el artículo 490 N° 2 [...], ycomo la procesada ejecutó una solaacción culposa, la penalidad se rigepor la última disposición citada yno el artículo 75 [...]" (en el mis-mo sentido, la sentencia de la Cor-te de Apelaciones de Santiago, RolN° 7025-2006, de 18 de junio de2008, contra Francisco Roa Serra[recurso de apelación], N° ID Le-galPublishing: 39406).

II. El concurso medial

El mismo tratamiento privi-legiado que el concurso ideal recibeen el Art. 75 del CP el concurso me-


dial (también denominado concursoideal impropio), que, como se dijo, esrealmente un caso de concurso real,cuya peculiaridad está dada porquelos delitos que se encuentren en unarelación de medio a fin.

Hay acuerdo en doctrina y en lapráctica judicial en que esa relaciónse debe juzgar en concreto, atendien-do a la "conexión ideológica" entrelos delios, de acuerdo con "el plandel autor" (GARRIDO, II, 4 5 1 ; en elmismo sentido, CURY , 6 6 3 ; MATUS,

Comentario, 4 0 0 ; M U Ñ O Z , 1 9 8 6 ,

338), conexión que la jurispruden-cia ha apreciado, por ejemplo: entreun delito de estafa de más de 400UTM (Art. 467, inc. final, del CP)y los delitos -utilizados como me-dio para cometer la estafa- de fal-sificación de documento público(Art. 193 del CP) y de falsificaciónde sellos y timbres de una autoridad(Art. 185 del CP) (Corte Suprema,Rol N ° 8 0 5 9 - 2 0 0 8 , de 3 1 de marzode 2010, contra Jorquera Rojas, Ber-nardo Galvarino [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 4 3 5 2 2 ) 1 9 1 ;

y, entre un delito de robo con vio-lencia y otro de tráfico de sustanciasquímicas esenciales (del Art. 2o de

191 También hay, sin embargo, fallos que niegan la relación medio-fin, bajo las circuns-tancias concretas, entre la falsificación de documento público y una malversación (v,Corte Suprema, 15 de noviembre de 198 4, R DJ L X X X I , 24 5 , citada por MATUS,Comentario, 4 0 1 ) .

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JAIME COUSO ART. 74

la Ley N° 20.000), si el primeroha sido un medio para cometer elsegundo (Corte de Apelaciones deIquique, Rol N° 104-2007, de 26de octubre de 2007 [nulidad penal],N° ID LegalPublishing: 37600, de-cisión que, sin embargo, como severá, aplica el Art. 74 del CP, por sermás favorable a los condenados).

El tratamiento punitivo privi-legiado establecido por el Art. 75,inc. 2o del CP, tanto para el

como para elconsiste en que se castigue con "lapena mayor asignada al delito másgrave" (regla conocida como

o -mejor aún-, de la pena).

Sobre la definición de cuál es eldelito más grave, hay acuerdo (véase,

por todo, ETCHEBERRY, I I , 1 2 1 - 1 2 2 ;

MATUS, Comentario, 4 0 2 ) en que,entre penas de la misma naturaleza(por ejemplo, privativas de libertad),el delito más grave es el que tiene lapena (el grado) más alta, y si ambostienen, como pena mayor, la mismapena (el mismo grado), el delito másgrave es el que tiene señalada dichapena, como pena única, o el que me-nos grados tiene hacia abajo, dentrode su marco penal (es más grave undelito castigado con presidio menoren sus grados medio máximo queuno castigado con presidio menoren cualquiera de sus grados); si am-bos delitos tienen la misma pena,cualquiera de ellos puede tenersecomo el delito más grave. SegúnMATUS, Comentario, 4 0 2 , si bien lomismo se desprende implícitamentede las explicaciones de ETCHEBERRY,

I I , 1 2 1 , y de las de CURY, 6 6 7 , l a

decisión de cuál es el delito más gra-ve sería previa a la aplicación de lasatenuantes y agravantes193. Cuan-

192 V. supra, n. 163.193 Sin embargo, la explicación de NOVOA, II, 236 , sobre el carácter más benigno que,

para los efectos de esta regla, tienen las penas compuestas de varios grados "puestoque ellas permitirían rebajas más considerables", parece sugerir que la determinaciónde cuál es delito más grave es posterior a la aplicación de las atenuantes y agravantes(si bien, en el mismo lugar, sólo un par de párrafos más abajo, parece entender locontrario). En efecto, sólo sería "más benigna" (para los efectos de decidir cuál es eldelito más grave) la pena del homicidio simple que la pena de las lesiones gravísimassi, por ejemplo, concurriendo tres atenuantes sin agravantes, las reglas del Art. 67 y68 del CP se aplican antes de escoger el delito "más grave", caso en el cual el "delito

- s. 679\ CORTE ?(SUPREMA!


do las penas de los diversos delitosson de naturaleza diversa, el delitomás grave sigue siendo el que tengala pena más alta, de las respectivasescalas establecidas por el CP; sinembargo, si la más alta es una penarestrictiva de libertad y el otro delitoestá castigado con pena privativa delibertad (pero de menor duración),habrá que decidir el asunto "caso acaso" (CURY , 6 6 7 ; de acuerdo con él,MATUS, Comentario, 4 0 2 , aclaran-do, con razón, que, si unas y otrasson de igual duración, debe tenerse

por más grave a la pena privativa delibertad).

Una vez definido el delito másgrave, conforme a esas reglas, la de-terminación de cuál es la pena ma-yor asignada a ese delito no ofre-ce dificultades, habiendo acuerdoen la doctrina en que, si el delitomás grave tiene una pena única,ésa hace las veces de la más grave(no procede aumento alguno depena), y que, tratándose de penasque constan de grados de una di-


más grave" podría ser el de lesiones gravísimas, si el tribunal planea efectuar lasrebajas de pena en la máxima extensión que se lo permiten los Arts. 67 y 68 del CP(caso en que, respecto de las lesiones gravísimas, la pluralidad de atenuantes, valoradaconforme al Art. 67 , sólo permite rebajar la pena hasta el presidio menor en su gradomedio, mientras que para el homicidio, la pluralidad de atenuantes, valorada segúnel Art. 68, permite rebajarla hasta el presidio menor en su grado mínimo, pudiendoimponer el tribunal 541 días de presidio). En tales casos, sin embargo, la "penamayor" siempre terminaría siendo la única pena resultante de la rebaja en grados.Y, sin embargo, sólo a través de ese procedimiento, como puede apreciarse, tendríarelevancia en la aplicación del Art. 75 , la cuestión (planteada por NOVOA) de si elmarco penal consta de uno o de una pluralidad de grados. Para el procedimientocontrario (conforme al cual el Art. 75 se aplica antes de considerar las atenuantesy agravantes), no tiene ningún impacto (a igual límite superior) la diferencia entremarcos compuestos de una única pena o de varias penas. Y este procedimiento (enel que concuerda la doctrina mayoritaria, y que parece ser el correcto), al reducirel efecto del Art. 67 (permitiendo al tribunal, en el ejemplo, rebajar la pena sólohasta el presidio menor en su grado máximo -dos grados menos que la pena mayorasignada al homicidio- que podría fijar en 3 años y un día), debería llevar al tribunal,en este ejemplo, a aplicar el Art. 74 del CP, como norma más favorable (castigando,por acumulación material de penas, a una pena de 6 0 2 días de presidio menor ensu grado medio - l a suma de los 61 días correspondientes al homicidio, con rebajade tres grados, y de los 541 días correspondientes a las lesiones, con rebaja de dosgrados-).

680

JAIME COUSO ART. 76

visible, la "pena mayor" es todo elgrado respectivo (por ejemplo, pre-sidio mayor en su grado mínimo),y no su mayor extensión (10 añosde presidio) (ya, en ese sentido, LA-BATUT, I , 1 7 8 , y NOVOA , I I , 2 3 6 ) n i

siquiera su mitad superior (el máxi-mum, concepto que los Arts. 67 y68 del CP acuñan para otros pro-pósitos, de modo que sería analo-gía malam partem su aplicación aeste caso; cfr. MATUS , Comenta-rio, 402, haciendo referencia, contodo, a jurisprudencia contradicto-ria citada por ETCHEBERRY , D P J I V ,

2 2 5 y ss.).

Con todo, aunque no lo esta-blezca expresamente el Art. 75 delCP (a diferencia del Art. 351 delCPP), hay relativo acuerdo en ladoctrina y en la jurisprudencia enque, cuando la regla de absorciónagravada de la pena del Art. 75 con-duce a una mayor pena que la queresultaría de la aplicación de la re-gla general de acumulación materialde penas, del Art. 74 del CP, deberápreferirse esta última (CURY , 662,aplicando por analogía el Art. 509del C. de P.P., en esto idéntico alArt. 351 del CPP; aparentementede acuerdo con ello, POLITOFF / M A -

TUS / RAMÍREZ, P G , 4 5 1 ; GARRIDO,

I I , 4 5 1 ; en cambio, ETCHEBERRY,

II, 119-120, parece entender que elArt. 75 del CP se sigue aplicando

en esos casos: "sin perjuicio de queen casos particulares se obtengaun resultado diferente [¿resultadosa los que habría que resignarse?],la Ley ha querido señalar para elconcurso ideal [...] un tratamientopenal diferente [...] y más benig-no[...]").

En la jurisprudencia reciente,apoya la aplicación del Art. 74 delCP, cuando resulta más favorableque el Art. 75, la Corte de Ape-laciones de Iquique (Rol N° 104-2007, de 26 de octubre de 2007[nulidad penal], N° ID LegalPu-blishing: 37600).

Para concluir el análisis delconcurso ideal, es relevante la ad-vertencia de CURY acerca de la po-sibilidad de que "dos o más delitosse encuentren entre sí en concursoideal y entren además en concur-so real con otro u otros hechospunibles", caso en que "deberáresolverse antes el primero", fijan-do la pena de conformidad con elArt. 75 del CP, pena que, en segui-da, habrá que acumular ("materialo jurídicamente —según correspon-da-") con la primera ( CURY , 667;de acuerdo con él, ETCHEBERRY , II,122) (lo propio debe entenderseque rige para casos de delitos enconcurso medial que además entrenen concurso real con otros).

681

hernández y couso jaime código penal comentado

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