David Harris, Michael O’Boyle, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009

Madde 6: Adil Yargılanma Hakkı

Madde 6

1. Herkes; medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıkların ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde yargılanma hakkına sahiptir. Karar alenî olarak açıklanır. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.

2. Hakkında bir suç isnadı olan herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3. Hakkında bir suç isnadı olan herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında derhal, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak bilgilendirilme;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma;

c) Kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yararı gerektiriyorsa, ücretsiz hukuki yardım alma;

d) Aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya sorguya çektirme, lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama;

e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanma.

1. MADDE 6: GENEL OLARAK1

Adil yargılanma hakkı, hem hakkın öneminden dolayı hem de bu konuda yapılan başvuruların ve alınan kararların sayısının fazlalığı nedeniyle Sözleşme’de üstün bir yer tutar. Bu hakkın önemi ile ilgili olarak, Mahkeme’ye göre, ‘adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki Sözleşme’nin 6. maddesinin dar bir yoruma tabi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez’.2 6. madde temelinde yapılan başvuruların sayısı diğer tüm maddeler temelinde yapılan başvurulardan daha fazladır. Bu başvurular çoğunlukla iç hukukta hem ilk derece mahkemeleri önündeki yargılamayı hem de temyiz aşamasını kapsamakta olup ceza ve hukuk davalarını konu alır. Bu başvurularda ayrıca, öngörülememiş bir biçimde, ‘medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili disiplin soruşturmaları ve idare mahkemeleri önündeki davalar da söz konusu olmuştur.

1 6. madde ile ilgili olarak bakınız Grotian, Article 6 of the European Convention on Human Rights: The Right to a Fair Trial, Council of Europe Human Rights File No 13, 1993. Madde 6’nin ceza davalarındaki uygulaması ile ilgili olarak bakınız Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights, 1993 (hereafter Stavros) ve Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005.

2 Perez v Fransa 2004-I; 40 EHRR 909 para 64 BD. Bu 6. maddeye bir bütün olarak uygulanabilir.

1

6. maddenin uygulanması Mahkeme ve daha önce de Komisyon için bazı zorluklar çıkarmıştır. Mahkeme’nin ulusal mahkemelerin faaliyetlerini hangi yakınlıkta izleyeceği hassas bir konudur. Mahkeme titizlikle ve yerinde bir kararla ‘dördüncü derece mahkemesi olmadığı’ öğretisine sadık kalmış ve sistemli bir biçimde ‘bir ulusal mahkemenin maddi vakıalara ya da hukukun uygulanmasına dair yapmış olduğu iddia edilen hataları incelemenin, eğer o hatalar Sözleşme’de korunan hak ve özgürlükleri ihlal etmiyorsa, kendi yetkisi olmadığını’ belirtmiştir.3

Sözleşme’deki haklardan biri olan adil yargılanma hakkının, madde metninden de anlaşılacağı gibi, esasa değil usule ilişkin bir hak tesis ettiği yorumu yerleşik hale gelmiştir. Dolayısıyla, ulusal mahkemelerin maddi vakıalara ilişkin yaptığı hatalar 6. maddedeki usuli güvenceler üzerinde etki doğurmuşsa Mahkeme devreye girecektir. Eğer bu hatalar ulusal mahkemenin esasa dair kararının adilliğini etkiliyorsa Mahkeme müdahil olmayacaktır.4 Ancak, bu son cümlenin etkisi Mahkeme’nin son zamanlarda verdiği bazı kararlar ışığında sınırlanmıştır: Ulusal mahkemenin kararı ‘keyfi ya da açıkça makul olmayan’ bir karar ise 6. maddenin ihlali söz konusu olabilir.5 Nitekim Van Kűck v Almanya davasında6 Alman mahkemeleri cinsiyet değiştirme operasyonunun Alman hukukunda ‘tıbbi gereklilik’ kavramı içinde yer almaması nedeniyle devletin operasyon masraflarını karşılamak zorunda olmadığı yönünde karar vermiştir. Alman mahkemelerinin bu kararı alırken Strazburg Mahkemesi’nin transseksüelliğin tıbbi ve bilimsel niteliğine dair 8. madde çerçevesindeki yaklaşımını dikkate almadığını7 ve bu konuda yeterli uzman görüşüne başvurmadığını vurgulayan Mahkeme, Alman mahkemelerinin ‘tıbbi gereklilik’ kavramına ilişkin yorumunun ve delilleri değerlendirmesinin ‘makul’ olmadığını belirterek 6. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.8 Benzer bir şekilde Khamidov v Rusya davasında9 ulusal mahkeme, başvurucunun arsasına polisin verdiği zarar nedeniyle ileri sürdüğü tazminat talebini, polisin arsasına girdiğine dair delil bulunmaması nedeniyle reddetmiş ancak Mahkeme tam tersi yönde çok sayıda delil olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, ‘varılan sonucun makul olmayışı o derece çarpıcıdır ki’ ulusal mahkemenin kararı ‘ağır biçimde keyfi’ hale gelmiştir. Her iki davada da, genel olarak adil muhakeme güvencesi bakımından 6. maddenin tanımlanmamış ihlalleri söz konusudur.

Mahkeme ayrıca ulusal mahkemelerin işleyişiyle ilgili (örn. delillere ilişkin kuralların kullanılması) devletlere geniş bir takdir yetkisi tanır. Bunun bir sonucu olarak bazı bağlamlarda 6. madde hükümleri bir davranış yükümlülüğü olduğu kadar sonuç yükümlülüğü de getirir. Ulusal mahkemeler, sonuçta adil bir yargılama yaptıkları sürece diledikleri kuralları uygulayabilirler.10

6. madde her ne kadar yalnızca bir taraf devletin kendi yargı sisteminde uygulansa da, Sözleşme’ye taraf olmayan bir devlet mahkemesince verilmiş bir kararı teyit ya da infaz eden bir taraf devlet mahkemesinin, söz konusu kararın 6. maddeye uygun bir şekilde, adil bir yargılama sonucunda verilmesini sağlaması gerekir. Nitekim Pellegrini v İtalya davasında11 bir İtalyan mahkemesi, Sözleşme’ye taraf olmayan Vatikan’daki bir dini mahkemenin başvurucunun

3 Garcia Ruiz v İspanya 1999-I; 31 EHRR 589 para 28 BD. ‘Dördüncü derece yargı yeri’ doktrini ile ilgili olarak bakınız yukarıda s 14.

4 Bakınız örn. Anderson v Birleşik Krallık No 44958/98 hudoc (1999) DA.5 Camilleri v Malta No 51760/99 hudoc (2000) DA (davanın koşullarında ihlal bulunmamıştır).6 2003-VII; 37 EHRR 973 para 57. Karş. Storck v Almanya 2005-V; 43 EHRR 96 ve Mikulova v Slovakya hudoc

(2005).7 Mahkeme Christine Goodwin’e atıf yapmıştır. bakınız aşağıda, s 385. Ayrıca bakınız Loucaides, 3 HRLR 27

(2003), maddi bir ‘adil yargılama’ anlamı olduğunu iddia etmiştir.8 A.e, para 57. Karş. Divagsa v İspanya No 20631/92 74 DR 275 (1993). Kişinin davasının düzgün bir şekilde

incelenmesini talep hakkı için: bakınız aşağıda, s 267.9 2007-. para 174. 10 Bakınız örn. Schenk v İsviçre, aşağıda, s 256.11 2001-VIII; 35 EHRR 44.

2

evliliğini iptal eden kararının tenfizini gerçekleştirmiştir. İtalyan mahkemesi Vatikan mahkemesinin 6. maddeye uygun bir karar verip vermediğini denetlemesine rağmen, Mahkeme Vatikan mahkemesinin ‘silahların eşitliği’ ilkesini gözetmemiş olması nedeniyle 6. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Yabancı bir mahkemenin Sözleşme’ye uygun yargılama yapmasını sağlama koşulunun, bu mahkemenin Sözleşme’ye taraf bir devletin mahkemesi olması halinde de uygulanacağı öngörülebilir .

Ceza davalarında 6. maddenin yorumlanması, Anglosakson ve Kıta Avrupası ceza adaleti sistemleri arasında var olan temel farklar nedeniyle karmaşıklaşır.12 Bu iki adalet sistemi arasında yargı sistemleri, suçun soruşturulması ve davanın yürütülmesindeki farklı yöntemler, tüm Avrupa’daki yargı işleyişi için çerçeve oluşturan bir metnin yorumunda sıkıntılar yaratmaktadır. Farklı yasal sistemlerin farklı ihtiyaçlarını ve koşullarını göz önünde tutarak adil yargılama konusunda yüksek insan hakları standartları oluşturmak kolay olmamaktadır.

Bu bağlamda, suçun soruşturulması konusunda Anglosakson ve Kıta Avrupası sistemleri arasındaki temel farkların kısaca anlatılması yardımcı olacaktır. İngiltere ve İrlanda hukukunun örnek verilebileceği Anglosakson sisteminde, bir suçun soruşturulması bütünüyle polis tarafından yürütülür.13 Kıta Avrupası hukuk sisteminde ise,14 olay önce polis tarafından soruşturulur. Ancak belli bir şüpheliye ulaşıldıktan sonra soruşturma, şüpheliyi ve diğer tanıkları dinleyebilecek ve bir ölçüde polisin alanının ötesine geçebilecek bir sorgu hakimine, savcıya ya da başka bir görevliye devredilir. Sanık soruşturma sırasında çoğunlukla tutuklu kalır ve bu süre uzun bir süre olabilir. Bu aşama tamamlandığında sorgu hakimi dava açılıp açılmaması gerektiğine karar verir.15 Kıta Avrupası sisteminin bir üstünlüğü, bu sistemde sorgu hakiminin polisten bağımsız olması ve dolayısıyla davaya yeni bir soluk kazandırabilmesidir; dezavantajı ise, sanığın yıllar boyunca tutuklu kalabilecek olmasıdır. Bu sistemdeki soruşturma genellikle Anglosakson sisteminde polis tarafından yürütülen soruşturmadan daha uzun sürer.

Başka bir sorun da 6. maddenin idari yargıya uygulanmasında doğar. Mahkeme ve eskiden Komisyon, bir kişinin hakları üzerinde etki doğuran (örneğin doktorluk yapabilmek ya da arazisini kullanabilmek) idari kararların 6. madde kapsamında olduğunu belirterek varolan bir boşluğu övgüye değer biçimde doldurmuştur. Ancak Mahkeme devletlerin bu bağlamda ortaya çıkan yükümlülüklerinin niteliği hakkında tutarlı bir içtihat oluşturabilmiş değildir.

Yukarıdaki sorunlar, klasik anlamda dava mahkemelerine yönelik olarak kaleme alınmış bir metnin, aynı usuli güvencelerin tam olarak uygulanmadığı temyiz mahkemelerinde, disiplin soruşturmalarında ve diğer özel mahkemelerde uygulanması ihtiyacı ile birlikte hem ceza hem hukuk davalarında yoğunlaşmıştır.16

Son olarak, 6. maddenin ihlalinin bazı durumlarda yalnızca başvurucunun ‘gerçekten zarar görmesi’ halinde ortaya çıkacağının da belirtilmesi gerekir. Bu, 6(1) maddesindeki genel adil 12 Bu farklar için, bakınız Crombag, in de Witte ve Forder, eds, The Common Law of Europe ve the Future of Legal

Education, 1992. s 397. Örneğin, delillere ilişkin kurallarda, bir dava dosyasının kullanılması ve sanık hazır edilmeksizin yapılan yargılamalara izin verilmesi konularında farklılıklar vardır.

13 İskoçya’daki durumla ilgili olarak, bakınız Kilbrandon, in Coutts, ed, The Accused: A Comparative Study, 1966, Bl 4. Bazı Anglosakson yargı sistemine sahip olmayan yerlerde de aynı rejim uygulanmaktadır.: bakınız Hauschildt v Danimarka, aşağıda, s 292.

14 Fransa ve Almanya’daki durum ile ilgili olarak bakınız Vouin ve Jescheck, in Coutts, a.e. ., Bl 15 ve 18. Ayrıca bakınız Chatel (Belçika), Tsoureli (Yunanistan), ve Madlener (Almanya) in Andrews, no. 13, yukarıda, Bl 8–10. Bakınız Van den Wyngaert, ed, Criminal Procedure Systems in the European Community, 1993.

15 İngiltere ve Galler’de bu karar normal şartlarda soruşturma makamınca polis tarafından hazırlanan dosya üzerinden alınır. Soruşturma makamı kendi ayrı soruşturmasını yürütmez.

16 Bakınız Stavros, s 328. 6. maddenin küçüklerin ceza yargılamasına uygulanması ile ilgili olarak bakınız Nortier v Hollanda A 267 (1993); 17 EHRR 273 para 38.

3

muhakeme/hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlali durumunda geçerli olduğu gibi,17 6. madde kapsamındaki belirli güvenceler için de söz konusudur. Bu son bahsedilen noktanın ceza davalarında uygulanmasına ilişkin olarak Stavros18 şöyle demiştir:

Bu eğilim, 6(3) maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde ve bazen de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı bağlamında ortaya çıkar. Ancak, durum her zaman bu değildir. Sözleşme organlarının, diğer güvencelere uyulmamasından doğan gerçek zararın varlığını da göz önüne alarak,19 otomatik olarak Sözleşme’nin ihlal edildiğine karar verdiği de görülmektedir.

‘Gerçek zararın’ oluşup oluşmadığının incelendiği davalarda, yargılama ‘bir bütün olarak’ değerlendirilir; böylece yargılamanın diğer yönlerinin usul eksikliğine ağır bastığı20 ya da eksikliğin temyiz aşamasında giderildiği hallerde216. madde ihlal edilmemiş olacaktır.

…

3. MADDE 6(1): CEZAİ VE CEZAİ OLMAYAN DAVALARDAKİ GÜVENCELER

I. MAHKEMEYE ERİŞİM HAKKI

a. Golder davası

AİHM tarafından Sözleşme’deki tüm haklar bakımından atılan en yaratıcı adımlardan biri, 6(1) maddesinin mahkemeye erişim hakkını içerdiği yönünde Golder v Birleşik Krallık davasında22

verdiği karardır. Bu davada, bir cezaevi görevlisi hakkında hakaret davası açmak üzere avukatına mektup yazmak isteyen bir mahkumun talebi İçişleri Bakanı tarafından reddedilmiştir. Mahkeme, bu red işleminin 6(1) maddesi kapsamına giren bir mesele yarattığını; 6. maddenin yalnızca mahkeme önünde görülmekte olan davaya uygulanmayacağını, bu hükmün dava açma hakkını da kapsadığını belirtmiştir. 6. maddenin metninde mahkemeye erişim hakkı açıkça belirtilmemiş olsa da, metinden 6. maddenin bu hakkı koruduğu çıkarılabilmektedir.23 Bu hak, aynı zamanda Sözleşme’nin başlangıcında ifadesini bulan ve Avrupa Konseyi üyesi devletlerin ‘ortak mirası’ olan ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesinin de temel unsurlarından biridir. Ayrıca aksi yönde bir yorum, evrensel nitelikte bir hukuk ilkesine aykırı olacağı gibi, aynı zamanda devletlerin Sözleşme’yi ihlal etmeden mahkemeleri kapatmalarına da imkan verebilecektir.

17 Bakınız aşağıda, s 246. Dolayısıyla ‘adil yargılanmanın’ söz konusu olduğu bir davada ‘usule ilişkin eksiklik adil yargılanma kavramı bakımından merkezi bir önem taşımıyorsa, (...) ancak söz konusu eksiklik savunmaya gerçekten zarar verdiyse ihlal bulunacaktır.’: Harper v Birleşik Krallık No 11229 v 84, 1986 unreported, Stavros, s 44.

18 Stavros, s 44. Dipnotlar çıkarılmıştır. Aynı yaklaşım hukuk davalarında da uygulanır.19 Yazar Artico ve Luedicke davalarına atıf yapmaktadır. 6(3)(c) ve (e) maddeleri ile ilgili olarak aşağıda, s 320 ve

327. Aynısı 6(1) maddesinin amacı göz önüne alındığında bu fıkrada güvence altına alınan adil muhakeme hakkı için de geçerlidir. ‘Gerçek zarar’ koşulu, en çarpıcı biçimde sanığın beraat ettiği için artık ‘mağdur’ sayılmayacağı ve bu nedenle de 6. maddenin ihlal edildiğinden şikayet edemeyeceği davalarda ortaya çıkar: Heaney ve McGuiness v Irlanda 2000-XII; 33 EHRR 264. Bu kuralla ilgili ‘makul süre’ istisnası için bakınız aşağıda, s 278, no 721.

20 Bakınız örn. Stanford v Birleşik Krallık A 282-A (1994).21 Bakınız örn. Edwards v Birleşik Krallık A 247-B (1992); 15 EHRR 417.22 A 18 (1975); 1 EHRR 524 PC.23 Fransızca metindeki ‘à ce que sa cause soit entendue’ ifadesi en açık anlamı vermektedir.

4

Mahkeme’nin bu kararı, muhalif yargıçların güçlü argümanlarına karşın,24 sorgulanmadan kabul edilmeye ve ‘mahkeme hakkını’ güvence altına almaya devam etmektedir.25

Bu hak tesis edilmiştir ve önemini büyük ölçüde ‘kişisel’ hak ve yükümlülüklerin esasının karara bağlanması açısından korumaktadır. Davalar, Golder davasında olduğu gibi özel kişiler arasındaki uyuşmazlıkları ilgilendirebileceği gibi, idari kararlara yöneltilenler de dahil olmak üzere, devlete karşı yapılan itirazları da kapsamaktadır.26 Aynı zamanda ceza davaları için de geçerli olan bu hakka göre, sanıkların, haklarındaki suçlamalarla ilgili olarak bir mahkeme önünde yargılanma hakları vardır.27 Mahkemeye erişim hakkı başka bir kişiye karşı ceza davası açma hakkı vermez;28 çünkü 6. madde yalnızca sanık hakkında bir suç isnadı varsa uygulama alanı bulmaktadır.29

Mahkemeye erişim hakkı hukuki ve fiili erişimi ifade eder. Tam da bu nedenle Golder kararında 6(1) maddesinin ihlaline karar verilmiştir.30 Başvurucunun Yüksek Mahkeme önünde hakaret davası açma hakkı olmasına rağmen, fiilen bir avukatla görüşmesine izin verilmediği için mahkemeye erişimi engellenmiştir. Başvurucunun şikayetinin mahkemeye değil, avukata erişiminin engellenmesiyle ilgili olmasının,31 avukatıyla mektuplaşma hariç başka bir yolla iletişim kurabilecek olmasının, avukatıyla görüştükten sonra dava açmama ihtimalinin, avukatıyla cezaevinden salıverildikten sonra ve hak düşürücü süre sona ermeden önce görüşüp dava açabilecek olmasının bir önemi yoktur: Kısmi ya da geçici bir engelleme de mahkemeye erişim hakkının ihlalini oluşturacaktır.

b. Mahkemeye etkili erişim hakkı

Golder kararında da belirtildiği gibi, söz konusu hak, mahkemelere etkili erişim hakkıdır. Bu hak, Airey v İrlanda davasında32 hükmedildiği gibi hukuki yardımı da içermektedir. Bu davada İrlanda Yüksek Mahkemesi’ne başvurup eşinden yasal olarak ayrılmayı talep eden yoksul bir kadının adli yardım talebi reddedilmiştir. İlgili davanın özelliklerini33 göz önüne alan Mahkeme,

24 Bakınız Yargıçlar Verdross, Fitzmaurice ve Zekia’in ayrık oyları. Bu yargıçlardan son ikisi, en azından erişim hakkının düzenlendiği diğer belgelerde 6. maddenin muadili olan maddelere ayrı bir hüküm konulduğunu belirtmişlerdir. Yargıç Fitzmaurice’in Sözleşme’nin genel olarak kısıtlayıcı yorumu yaklaşımı ile ilgili olarak bakınız yukarıda s 6.

25 Bu terim ile bir mahkemeye erişim ve dava açıldığında 6. madde güvencelerinin uygulanması anlaşılmalıdır: Golder v Birleşik Krallık A 18 (1975); 1 EHRR 524 para 36 PC.

26 Bakınız örn. Sporrong ve Lönnroth v İsveç A 52 (1982); 5 EHRR 35 PC (bir kamulaştırma iznine karşı dava açma hakkının olmaması) ve Keegan v İrlanda A 290 (1994); 18 EHRR 342 para 59 (bir evlat edinme kararına karşı dava açma hakkı olmaması). Ayrıca bakınız Linnekogel v İsviçre hudoc (2005). 6. madde kapsamında idari kararların yargısal denetiminin gerekliliği hakkında bakınız yukarıda, s 228 ve devamı. Genel uygulama alanı olan ama özel kişiler bakımından ‘kişisel hak ve yükümlülüklerin’ esasına etkili olan bir kararnameye ilgili kişiler itiraz edebilmelidirler: Posti ve Rahko v Finlandiya 2002-VII; 37 EHRR 158.

27 Deweer v Belçika A 35 (1980); 2 EHRR 439. başvurucunun müdahil olduğu bir ceza davasında erişim hakkı korunmuş olabilir: Anagnostopoulos v Yunanistan hudoc (2003).

28 Rekasi v Macaristan No 31506/96, 87-A DR 164 (1996). Devletin bir üçüncü kişiye karşı dava açması ile ilgili bir hak da yoktur: Dubowska ve Skup v Polonya No. 33490/95 ve 34055/95, 89-A DR 156 (1997).

29 Bakınız yukarıda, s 204.30 Benzer erişim hakkı ihlalleri Birleşik Krallık’ta avukatlarıyla görüşmelerine kısıtlama getirilen mahpusların

yaptığı başvurularda bulunmuştur: bakınız örn. Silver v Birleşik Krallık A 61 (1983); 5 EHRR 347. Ayrıca bakınız Grace v Birleşik Krallık No 11523/85, 62 DR 22 (1988); Com Rep; CM Res DH (89) 21. Mahpusların mahkemeye başvurmadan önce cezaevi yönetimine şikayet usulünü tamamlamalarını şart koşan kurallar da ihlal oluşturmuştur: Campbell ve Fell v Birleşik Krallık, A 80 (1984); 7 EHRR 165.

31 Mahkeme’nin belirttiği gibi başvurucu avukat yardımından yararlanmadan dava açabilmektedir.32 A 32 (1979); 2 EHRR 305. Bakınız Thornberry, 29 ICLQ 250 (1980).33 Mahkeme, davanın karmaşıklığının, bilirkişilerin dinlenmesi gereğinin ve tarafların duygusal durumunun altını

çizmiştir. Karş. P, C ve S v Birleşik Krallık 2002-VI (çocukların korunması ve evlat edinme davalarında adli

5

başvurucunun mahkemeye erişim hakkının etkili bir biçimde kullanımı için yasal temsilciye ihtiyaç duyduğunu ve yoksul bir kişi için bunun ücretsiz temsilci atanması anlamına geldiğini belirtmiştir.34 Mahkeme davalı devletin, mahkemeye erişim hakkının devletlere, ücretsiz adli yardım gibi ekonomik sonuçları olan pozitif yükümlülükler yüklemediği yönündeki iddiasını reddetmiştir.35

Airey davasındaki karar, adli yardımın medeni hakları ilgilendiren davalarda 6(1) maddesine dahil edilen mahkemeye erişim hakkının bir parçası olduğunun ileri sürüldüğü bir dizi davada uygulanmıştır.36 Airey davasında Mahkeme, medeni hak ve yükümlülükleri ilgilendiren davalarda mahkemeye erişim hakkının kullanımında adli yardımın, 6(3)(c) maddesindeki ceza davalarında ‘adalet sisteminin gerektirdiği’ adli yardımla aynı nitelikte olmadığını vurgulamıştır.37 Mahkeme’ye göre ‘adli yardımın mahkemeye erişim hakkının etkili kullanılabilmesi için bir zorunluluk olduğu kabul edilirse, 6(1) maddesi devletin bazı durumlarda avukat yardımı sağlamasını gerektirebilir.’38 Ulusal hukukta yasal temsilin zorunlu olduğu hallerde devlet avukat yardımı sağlamak zorunda olabilir.39 Diğer hallerde hukuki yardım ihtiyacı, Steel ve Morris v Birleşik Krallık davasında40 olduğu gibi, her davanın koşullarına bakılarak belirlenir; ‘davanın başvurucu için önemine, konuyla ilgili hukukun ve usulün karmaşıklığına ve başvurucunun kendi kendini etkili bir biçimde temsil edip edemeyeceğine’ bağlıdır. Maddi vakıalar savunulabilir bir dava ortaya çıkarmıyorsa adli yardım sağlama zorunluluğu yoktur.41

Steel ve Morris davası, Mahkeme’nin, hakaret ve iftira davalarında adli yardımın gerekli olup olmadığını değerlendirdiği Birleşik Krallık’a karşı açılmış çok sayıdaki davadan biridir. Bu davada, bir fast food zinciri olan McDonald’s Londra’daki Greenpeace örgütünün hazırladığı bir broşürde Mc Donald’s’ın çevresel ve sosyal nedenlerle eleştirilmesi nedeniyle, iki başvurucu aleyhine hakaret davası açmış ve kazanmıştır. Başvurucular £76,000 tazminat ödemeye mahkum edilmişlerdir. Mahkeme, başvurucuların kendilerine adli yardım sağlamayı reddettiği için Birleşik Krallık devletinin 6(1) maddesini ihlal ettiği iddiasını kabul etmiştir. Öncelikle dava başvurucuları mali bir yük altına sokmaktadır: Başvurucular mütevazi koşullara sahip insanlardır ve Mc Donald’s £100,000 tutarında tazminat talep etmiştir. İkinci olarak, davada gündeme gelen hukuki konular ve usul karmaşıktır; çok sayıda belge ve 300 günden fazla süren duruşmalar (100 günden fazla zaman boyunca hukuki iddialar ileri sürülmüştür) söz konusudur. Üçüncü olarak, dava boyunca kendi kendilerini temsil eden başvurucular kendilerini açık olarak ifade edebilmelerine, becerikli olmalarına ve birkaç avukattan ücretsiz yardım alabilmiş olmalarına rağmen, ‘Mc Donald’s ve başvurucuların aldığı hukuki yardım arasındaki seviye farkı (…) bu özellikle zor olan davada adaletsizliğe yol açacak derecede olmamalıdır.42 Steel ve Morris davası daha önceki bir dizi hakaret davasından farklıdır; önceki davalarda, başvurucular genellikle hakaret davalarını açan kişilerdir ve Komisyon ya da Mahkeme adli yardımın gerekli olmadığına

yardım gereklidir). Aksi yönde bir karar için bakınız Webb v Birleşik Krallık No 9353/81, 33 DR 133 (1983).34 İrlanda 6(3)(c) maddesinde açıkça güvence altına alınan adli yardım hakkıyla ilgili çekince koymuştur. İrlanda

devleti Airey kararını öngörmemiştir.35 Ancak P, C ve S v Birleşik Krallık (2002-VI para 90) kararında ‘kısıtlı kamu fonlarının’ bir seçim usulü

gerektirebileceği kabul edilmiştir.36 Özgürlükten mahrum bırakılma davalarında 5. maddedeki özel adli yardım kuralları için bakınız yukarıda, s 193.37 6(3)(c) maddesindeki bu cümlenin anlamı için bakınız aşağıda, s 318.38 Airey v İrlandaA 32 (1979); 2 EHRR 305 para 26.39 A.g.e. Karş. Aerts v Belçika 1998-V; 29 EHRR 50 ve Staroszczyk v Polonya hudoc (2007).40 2005-II; 41 EHRR 403 para 61. Faulkner v Birleşik Krallık (hudoc (1999) (Mahkeme önünde dostane çözüm)

kararında, Guernsey, başvurucunun özgürlüğünden alıkoyulduğu için açtığı davada adli yardımdan mahrum bırakılmasından sonra, hukuk davalarında adli yardım sistemi kurulmasını kabul etmiştir.

41 Gnahore v Fransa 2000-IX; 34 EHRR 967. 42 A.e. para 69.

6

karar vermiştir.43 Steel ve Morris davasında verilen kararın kilit noktası ise, özellikle başvurucuların lehine güçlü maddi vakıaların var olmasıdır.

Hakaret davalarında ya da başka davalarda, davacının iddiasının ‘makul bir başarı şansı’ yoksa ücretsiz adli yardım koşulu aranmayacaktır.44 Hukukun45 ya da adli yardım sisteminin46

kötüye kullanıldığı durumlarda da mahkemeye erişim hakkı ücretsiz hukuki yardım sağlanmasını gerektirmez.

Mahkemeye erişim hakkının adil bir yargılamanın yapılabilmesi için adli yardım sağlanmasını gerektirdiği durumlarda, 6. madde devletlere bu amacı gerçekleştirmek için ‘özgür seçim hakkı’ tanır: Bir ‘adli yardım sisteminin’ oluşturulması seçeneklerden yalnızca biridir.47

Dolayısıyla, belirli bir davada ücretsiz olarak sağlanan adli yardım yeterli olabilir48 ya da davada uygulanan usul adli yardıma ihtiyaç kalmayacak şekilde sadeleştirilebilir.49 A v Birleşik Krallık davasında50 Mahkeme, ‘yeşil form’ sistemi altında verilen iki saatlik ücretsiz adli yardım ve ardından gelen koşullu ücret temelinde avukat tutabilme imkanının başvurucunun açacağı hakaret davasında mahkemeye etkili erişim hakkı için yeterli olduğuna karar vermiştir. Kişinin ulusal hukuk sistemine göre bir avukattan yararlanma hakkı bulunduğu hallerde devlet, söz konusu kişiye davada kendisini temsil etmek üzere bir avukat tayin etme yükümlülüğü altındadır. Nitekim Bertuzzi v Fransa davasında51 başvurucunun aleyhine dava açtığı avukatla bağlantıları olduğu gerekçesiyle üç avukat başvurucuyu temsil etmeyi reddettikten sonra başvurucuya bir avukat tayin edilmediği için başvurucunun mahkemeye etkili erişim hakkı engellenmiştir.

Yoksul davacıların durumundan başka, bir hukuk davasının açılması için gerekli olan yüksek miktardaki dava harç ve masrafları da, kendi avukatlarını tutan ve dava harçlarını ödeyen başvurucuların mahkemelere erişim hakkına zarar verebilir. Masrafların miktarı, başvurucunun ödeme gücü de dahil olmak üzere davanın koşullarına bağlı olmalıdır.52

Mahkemeye erişimin etkili olması koşulu hukuki yardım dışında da gündeme gelmiştir.53

Nitekim mahkemeye erişim hakkı yalnızca başvurucunun davayı açamadığı durumlarda değil, davanın devlet tarafından makul olmayan süre boyunca duraklatıldığı zaman da ihlal edilmiş olur. Kutic v Hırvatistan davasında54 mülke zarar vermekten dolayı açılan bir dava, terör eylemlerinden kaynaklanan zararların karşılanması konusunda bir yasa çıkarılacağı için duraklatılmıştır. Mahkeme, ilgili yasa altı yıl boyunca çıkarılamadığı için mahkemeye etkili

43 Bakınız McVicar v Birleşik Krallık 2002-III; 35 EHRR 566 (davalı, bir hakaret davasında kendini savunabilmişti). Davacıların adli yardım taleplerinin reddedildiği daha eski Komisyon kararları için bakınız örn. Munro v Birleşik Krallık No 10594/83, 52 DR 158 (1987) ve Winer v Birleşik Krallık No 10871/84, 48 DR 154 (1986).

44 X v Birleşik Krallık No 8158/78, 21 DR 95, 102 (1980). Ayrıca bakınız Del Sol v Fransa 2002-II; 35 EHRR 1281 ve Stewart-Brady v Birleşik Krallık Nos 27436/95 ve 28406/95, 90-A DR 45 (1997).

45 W v Federal Almanya No 11564/85, 45 DR 291 (1985). 46 Sujeeun v Birleşik Krallık No 27788/95 hudoc (1996) DA.47 A v Birleşik Krallık 2002-X; 36 EHRR 917 para 98.48 Andronicou ve Constantinou v Kıbrıs 1997-VI; 25 EHRR 491.49 Airey v İrlandaA 25 (1978); 2 EHRR 305 para 26. 50 2002-X; 36 EHRR 917.51 2003-III para 32. Ayrıca bakınız AB v Slovakya hudoc (2003) ve Renda Martins v Portekiz No 50085/99 hudoc

(2002) DA (işbirliğinin olmaması ile ilgili redde izin verilmiştir).52 Weisman v Roumania hudoc 2006-VII ve Kreuz v Polonya (No 1) 2001-VI. Ayrıca bakınız Apostol v Georgia

hudoc (2006) (kararın icrasi için gerekli masrafları ödeme yükümlülüğü: ihlal).53 Davayla ilgili bilgilere erişimle ilgili olarak bakınız Adil yargılanma hakkı, aşağıda, s 254.54 2002-II. Karş. Multiplex v Hırvatistan hudoc (2003) ve Aćimović v Hırvatistan 2003-XI; 39 EHRR 555.

7

erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Ganci v İtalya davasında da55 bir mahpusun güvenlikli bir rejime geçirilmesine karşı yaptığı itirazın o rejimin başvurucuya uygulanması bitene dek karara bağlanmaması nedeniyle bu hak ihlal edilmiştir. Son olarak, mahkemeye erişim hakkı, Arnavutluk Anayasa Mahkemesi’nin başvurucunun itirazı hakkında karar veremeyip, onu davasıyla ilgili alınacak nihai karardan mahrum bırakması nedeniyle de ihlal edilmiştir.56

Mahkemeye etkili erişim hakkı aynı zamanda mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada ‘açık, pratik ve etkili fırsatlara’ sahip olmasını gerektirir.57 Hukuki belirsizliklerin ya da uygulamadaki belirsizliklerin davacıların mahkemeye erişimine zarar verdiğinin belirlendiği bir dizi davada bu hakkın ihlal edildiğine hükmedilmiştir.58 FE v Fransa davasında59 başvurucuya, bir kan transferi sonucu HIV virüsü bulaşmış ve başvurucu, devletten bu durum için, sorumluluğun kime ait olduğu belirlenmeksizin belli miktarda tazminat almıştır. Başvurucu bu tazminatı alırken, yasalardaki belirsizlik nedeniyle başka bir hukuk yoluna başvuramayacağını bilmemektedir. Mahkeme, bu koşullarda başvurucunun yargısal yollara başvurusunun engellenmesinin 6. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkemeye erişim hakkı devletin bir davanın taraflarına usulüne uygun tebligat yapmasını ve onları duruşmaların tarihi ve kararlar hakkında bilgilendirmesini de gerektirir.60

c. Mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılması

Mahkemeye erişim hakkı mutlak bir hak değildir. Mahkemeye erişim hakkına kısıtlamalar getirilebilir çünkü ‘bu hak niteliği gereği, devletin düzenleme yapmasını gerektirir. Bu düzenlemeler bireylerin ve toplumun ihtiyaç ve kaynaklarına bağlı olarak zaman ve mekan içinde değişebilir.’61 Ashingdane v Birleşik Krallık kararında belirtildiği gibi62 devlet bu hakka kısıtlama getirirken belli bir ‘takdir alanına’ sahiptir ancak sınırlama, ‘hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte olmalıdır’. Ayrıca, sınırlamanın ‘meşru bir amacı’ olmalı ve sınırlama orantılılık ilkesi ile uyumlu olmalıdır. Yani, ‘kullanılan araçlar ile güdülen amaç arasında orantılılık ilşkisi bulunmalıdır’.63 Ashingdane davasında başvurucu, Bakan’ın kendisi hakkında 1959 tarihli Akıl Sağlığı Yasası’na dayanarak güvenli bir akıl hastanesinde tutulmasının devamına yönelik kararının iptali için dava açmıştır. Ancak söz konusu yasaya göre, kötü niyetle gerçekleştirilmeyen ya da makul özen eksikliği içermeyen eylemler için bu yasa temelinde sorumluluk tespiti mümkün değildir. Üstelik böyle bir eylem ya da işlemle ilgili olarak Yüksek

55 2003-XII; 41 EHRR 272. Ayrıca bakınız Musuceli v İtalya hudoc (2005).56 Marini v Arnavutluk 2007-XX. Ayrıca bakınız Dubinskaya v Rusya hudoc (2006) (case ‘lost’).57 De Geouffre de la Pradelle v Fransa A 253-B (1992) para 34 (uygulanan usulün niteliğine dair kesinlik

bulunmadığından temyiz başvurusu süresi dışında yapılmıştı). Bakınız Geffre v Fransa No 51307/99 hudoc (2003) DA (usul değiştirilmiştir).

58 Bazı süre sınırlamasıyla ilgili davalar ve diğer usuli belirsizliği ilgilendiren davalar ‘orantısız kısıtlama’ başlığı altında incelenmiştir: bakınız aşağıda, s 240.

59 1998-VIII; 29 EHRR 591 para 40. Karş. Bellet v Fransa A 333-B (1995). Ayrıca bakınız Beneficio Cappella Paolini v San Marino 2004-VIII (yetkili mahkemenin hangisi olduğuna dair belirsizlik); Levages Prestations Services v Fransa 1996-V; 24 EHRR 351 (gerekli belgelerin hangileri olduğuna dair öne sürülen belirsizlik: ihlal bulunmamıştır); Serghides ve Christoforou v Kıbrıs hudoc (2002); 37 EHRR 873 (başvurucu kamulaştırmadan haberdar edilmediği için süresi içinde başvuru yapamamıştır).

60 Bakınız Bogonos v Rusya No 68798/01 hudoc (2004) DA ve Sukhorubchenko v Rusya hudoc (2005). Ayrıca bakınız Hennings v Almanya, aşağıda, s 418.

61 Golder v Birleşik Krallık A 18 (1975); 1 EHRR 524 para 38 PC.62 A 93 (1985); 7 EHRR 528 para 57. Karş. Winterwerp v Hollanda A 33 (1979); 2 EHRR 387 para 75. Bu koşulun

‘özü’, ‘etkili’ hak koşuluyla çakışır: bakınız De Geouffre de la Pradelle v Fransa, no 361 yukarıda. Mahkeme her iki terimi de kullanmıştır.

63 Ashingdane v Birleşik Krallık A 93 (1985); 7 EHRR 528 para 57. Karş. Lithgow v Birleşik Krallık A 102 (1986); 8 EHRR 329 para 194 PC.

8

Mahkeme koşulların yerine gelmiş olduğunu gösteren nedenler olduğuna kanaat getirmediği sürece bir dava da açılamamaktadır. Mahkeme, bu sınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal etmediğine karar vermiştir. Yasadaki sorumluluğu sınırlayan hükümler, akıl hastalarına bakım hizmeti sağlayan kişilerin kendilerine karşı açılacak davalar yoluyla hukuka aykırı olarak taciz edilmemeleri meşru amacını taşımaktadır. Ayrıca, yalnızca kötü niyet ve özensiz bakım durumunda dava açılabilmesi, dava açma hakkının özüne zarar vermemektedir ve orantılılık ilkesine de uygundur.

Ashingdane kararındaki yaklaşımla uyumlu olarak bazı birey kategorilerinin, kural olarak mahkemeye erişimine izin verilmesi veya erişimlerinin yasaklanması söz konusu olmuştur.64

Dava açmaya yönelik koşullar65 ve tazminat davalarında tazminat miktarına getirilen sınırlamalar da kabul edilebilir ve orantılıdır.66 Temyiz başvurusunun bir avukat tarafından yapılması67 ya da bir davacının dava masrafları için önceden ödeme yapması68 veya temyizin kötüye kullanılması halinde para cezası ödenmesi gibi koşullara da izin verilmektedir.69 Ancak bir kişinin trafikte hız yaptığı için ödemesi gereken para cezasına karşı mahkemeye yaptığı başvuru hukuki bir hata neticesinde reddedildiğinde mahkemeye erişim hakkının ihlaline karar verilmiştir.70

Ashingdane ilkesi Khamidov v Rusya davasında,71 Çeçenya’daki mahkemelerin bölgedeki olağanüstü hal sırasında askeri harekatlar nedeniyle on beş ay boyunca kapalı kaldığı bir durumda uygulanmıştır. Mahkeme, başvurucunun mahkemelerin kapalı olması nedeniyle arazisini işgal etmiş olan federal polis güçlerine karşı dava açamaması nedeniyle 6. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkemelerin kapalı olması bu hakkın özüne zarar vermiş ve mahkemelerin kapalı olmasının olağanüstü halde meşru olduğunun düşünülmesi durumunda bile orantısız bir müdahale oluşturmuştur çünkü bu durumda dahi başvurucunun davasının Rusya’da başka bir yerde görülmesinin sağlanması gerekmektedir.

Mahkemeye erişim hakkı, dava açmaya ilişkin usul koşulları birden fazla yoruma neden olabilecek nitelikte ise, o yorumlardan birinin, dava açmak isteyen kişileri engelleyecek şekilde katı bir biçimde kullanılmaması72 veya söz konusu koşulların katı bir uygulamaya73 tabi olmamasını da gerektirir. Çoğu dava ilk derece mahkemesinde dava açma ya da temyiz başvurusunda bulunma süresiyle ilgilidir. 74 Diğer bazı davalar da davacının yaptığı maddi hatalar

64 Bakınız Golder v Birleşik Krallık A 18 (1975); 1 EHRR 524 (mahpuslar, küçükler) PC; M v Birleşik Krallık No 12040/86, 52 DR 269 (1987) (iflas edenler); H v Birleşik Krallık No 11559/85, 45 DR 281 (1985) (zarar verme amacıyla hareket eden davacılar); Carnduff v Birleşik Krallık No 18905/02 hudoc (2004) DA (polis muhbirleri). Akıl hastası bir kişi için yasal temsil zorunluluğu izin verilen bir kısıtlamadır: Stewart-Brady v Birleşik Krallık Nos 27436/95 ve 28406/95 hudoc (1997); 90-A DR 45.

65 Stedman v Birleşik Krallık No 29107/95, 89-A DR 104 (1997); 23 EHRR CD 168 (işe haksız son verme iddiaları için iki yıllık istihdam). Ayrıca bakınız: Clunis v Birleşik Krallık No 45149/8 hudoc (2001) (ex turpi causa kısıtlama).

66 Manners v Birleşik Krallık No 37650/97 hudoc (1998); 26 EHRR CD 200 (Varşova Sözleşmesi sınırı).67 Gillow v Birleşik Krallık A 109 (1986); 11 EHRR 335.68 Tolstoy Miloslavsky v Birleşik Krallık A 316-B (1995); 20 EHRR 442; Ait-Mouhoub v Fransa 1998-VI; 1999

EHRLR 215; ve Grepne v Birleşik Krallık No 17070/90, 66 DR 268 (1990). Ayrıca bakınız Podbielski ve PPU Polpure v Polonya hudoc (2005) (temyiz masrafı) ve Weissman v Romanya 2006-VII (damga vergisi).

69 P v Fransa No 10412/83, 52 DR 128 (1987) ve Les Travaux du Midi v Fransa No 12275/86, 70 DR 47 (1991).70 Peltier v Fransa hudoc (2002); 37 EHRR 197. Ayrıca bakınız Mortier v Fransa hudoc (2001); 35 EHRR 163 ve

Liakopoulou v Yunanistan hudoc (2006).71 2007-XX. 72 Beles v Çek Cumhuriyeti hudoc (2002) para 51.73 Perez de Rada Cavanilles v İspanya 1998-VIII; 29 EHRR 109 para 49. Ayrıca bakınız Yagtzilar v Yunanistan

hudoc (2001).74 Bakınız örn. Miragall Escolano ve diğerleri v İspanya 1998-VIII; 34 EHRR 658; Tricard v Fransa hudoc

(2001); 37 EHRR 388; Zemanová v Çek Cumhuriyeti hudoc (2006); ve Mikulová v Slovakya hudoc (2005).

9

ya da yazım hatalarıyla ilgilidir.75 Bir başvurucunun makul olarak uyamayacağı süre sınırlamaları mahkemeye erişim hakkının ihlalini teşkil edecektir.76 Ancak açık ve kaçınılabilecek hatalar için durum aynı değildir.77 Eğer orantılılık ilkesi ile uyumlu ise süre sınırlamalarına izin verilir. Bu bağlamda orantılılık denetiminde Avrupa devletlerindeki farklı uygulamalar göz önüne alındığında devletlerin takdir alanıı vardır. Stubbings v Birleşik Krallık davasında,78 çocukken uğranılan cinsel istismar nedeniyle tazminat davası açmak için on sekiz yaşından sonra altı yıllık bir dava açma süresinin belirlenmesi orantılı bulunmuştur.

Mahkeme çok çeşitli sınırlamaları değerlendirmiştir. Belirli menfaat sahibi kişilerin dava açmasının kısıtlanması mahkemeye erişim hakkının ihlalini teşkil edebilir. Nitekim Yunan manastırlarının mülkleriyle ilgili dava açmalarını engelleyen, bu hakkı Yunan Kilisesi’ne tanıyan bir yasa, manastırların mahkemeye erişim hakkını ihlal etmiş ve onları mahkemeye erişimden mahrum bırakarak hakkın özüne zarar vermiştir.79 Daha da önemlisi, bir kilisenin yasal kişiliğini ortadan kaldıran, böylece medeni haklarıyla ilgili dava açabilmesini engelleyen bir yargı kararı da ihlale neden olmuştur.80 Ancak farklı bir bağlamda, telefonu Sözleşme’nin 8. maddesine uygun olarak dinlenen bir kişinin dinleme devam ederken mahkemeye başvurmasının engellenmesi meşru olabilir. Böyle bir sınırlama sistemin etkililiğini sağlamak için gerekli olabilir.81

Bir davacının mahkeme önüne gelmiş taleplerini engellemek için devletin geriye dönük olarak yasa çıkarmaya yönelik eylemi de mahkemeye erişim hakkını ihlal eder. Böyle bir eylem ancak ‘zorlayıcı’ kamu yararı var ise orantılı bir sınırlama olarak görülebilir.82 Ancak bu tür davaların çoğu, erişim hakkının ihlalinden ziyade, ‘6. maddeye içkin olan hukukun üstünlüğü ilkesinin ve adil yargılanma kavramının’ ihlali çerçevesinde ele alınmıştır.83 Halihazırda nihai bir karar var ise bu kararın bozulması da zaman zaman erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmiş84 ancak çoğunlukla ‘adil muhakeme’ hakkının ihlali olarak görülmüştür.85 Buna karşın nihai bir kararın icra edilmemesi her halde erişim hakkının ihlali anlamına gelir.86

Mahkemeye erişim hakkına yönelik, davalının ileri sürdüğü dokunulmazlık ya da savunma nedeniyle talebin ileri sürülmesini engelleyen usuli engeller de Mahkeme’nin verdiği önemli

75 Bakınız örn. Kadlec ve diğerleri v Çek Cumhuriyeti hudoc (2004); Société Anonyme ‘Sotiris et Nikos Koutras ATTEE’ v Yunanistan 2000-XII; 36 EHRR 410; ve Saez Maeso v İspanya hudoc (2004). Devlet tarafından yapılan yazım hataları başvurucu aleyhine sonuç doğurmamalıdır: Platakou v Yunanistan hudoc (2001).

76 Neshev v Bulgaristan hudoc (2004) ve Tsironis v Yunanistan hudoc (2001); 37 EHRR 183. Ayrıca bakınız Cañete de Goñi v İspanya hudoc (2002) ve AEPI SA v Yunanistan hudoc (2002).

77 Edificaciones March Gallego SA v İspanya 1998-I; 33 EHRR 1105.78 1996-IV; 23 EHRR 213. Ayrıca bakınız Dobbie v Birleşik Krallık No 28477/95 hudoc (1996) DA; ve Mizzi v

Malta 2006-I; 46 EHRR 529.79 Holy Monasteries v Yunanistan A 301-A (1994); 20 EHRR 1 para 83. Ayrıca bakınız Lithgow v Birleşik Krallık

A 102 (1986); 8 EHRR 329 PC; Philis v Yunanistan A 209 (1991); 13 EHRR 741; ve Związek Nauczycielstwa Polskiego v Polonya 2004-IX; 38 EHRR 122.

80 Canea Catholic Church v Yunanistan 1997-VIII; 27 EHRR 521.81 Klass v Federal Almanya A 28 (1978); 2 EHRR 214 PC82 National ve Provincial Building Society et al v Birleşik Krallık 1997-VII; 25 EHRR 127 para 112 (vergi

mevzuatındaki bir boşluğun doldurulması için geriye yürür şekilde kabul edilen bir mevzuat kamu yararı adına meşru bulunmuştur). Usul değişiklikleri erişim hakkını ihlal etmez; bu değişikliklerin devam eden davalara uygulanacağına dair genel bir ilke vardır: Brualla Gómez de la Torre v İspanya 1997-VIII; 33 EHRR 1341.

83 Bakınız aşağıda, s 267. Mahkeme bazen kararlarında her iki temele de dayanır: bakınız örn. the National ve Provincial case, a.e. para 122.

84 Bakınız örn. Ryabykh v Rusya 2003-XI; 40 EHRR 615.85 Bakınız aşağıda, s 269. 86 Kararların uygulanmaması ile ilgili olarak bakınız yukarıda, s 233.

10

kararların temelini oluşturmuştur.87 Bu hususta Mahkeme, başvurucunun davalı devletin iç hukukunda savunulabilir bir iddiasının bulunmadığı haller ile bu nitelikte bir iddianın bulunduğu; fakat davalının dokunulmazlık iddiasının ya da savunmasının bu iddiaya üstün geldiği haller arasında bir ayrım yapmıştır. Mahkeme ilk durumda mahkemeye erişim hakkının uygulanmayacağına karar vermiştir.88 İkinci durumla ilgili ise, dokunulmazlık iddiasının ya da savunmasının mahkemeye erişim hakkı ile uyumlu olup olmadığı, yukarıda belirtilen Ashingdane kararındaki kriterlere bakılarak belirlenmelidir. Mahkeme, bu yaklaşımı ilk olarak Fayed v Birleşik Krallık davasında89 benimsemiştir. Bu davada Mahkeme, hükümetin tayin ettiği bir müfettişin raporunda bir şirketle ilgili yer alan yolsuzluk iddialarıyla ilgili şirket sahiplerinin açtığı hakaret davasında, müfettişin dokunulmazlık savunmasının mahkemeye erişim hakkına yönelik izin verilebilir bir sınırlama olduğuna karar vermiştir. Meşru bir amacı olan (şirketlerin kamu yararı adına soruşturulması) bu sınırlama devletin takdir alanı ışığında, olayın koşullarında orantısız değildir.90

Aynı yaklaşım milletvekillerinin ve devletlerin dokunulmazlığı bakımından da benimsenmiştir. Milletvekili dokunulmazlığıyla ilgili olarak A v Birleşik Krallık davasında 91

Westminster Parlamentosu üyelerinin parlamentodaki konuşmaları sırasında hakaret içerdiği iddia edilen ifadeleri ile ilgili dokunulmazlıklarının olması 6. maddenin ihlali olarak değerlendirilmemiştir. Bu dokunulmazlık milletvekillerinin, bir demokraside önem taşıyan kamu yararını ilgilendiren konularda ifade özgürlüklerini korumayı ve yasama ile yargı arasındaki kuvetler ayrılığını güvenceye almayı meşru olarak amaçlamaktadır. Mutlak bir dokunulmazlık olmasına ve hem hukuk hem ceza mahkemeleri önündeki davaları kapsamasına rağmen bu dokunulmazlık takdir alanını da aşmamıştır. Yalnızca parlamentodaki konuşmalar bakımından uygulanan bu dokunulmazlık sözü edilen meşru amaçlara ulaşılması için mahkemeye erişim hakkına getirilen orantılı bir sınırlama olarak değerlendirilmiş, ayrıca, ‘Avrupa Konseyi ve Avrupa Parlamentosu üyesi devletlerin kabul ettiği kurallarla uyumlu’ bulunmuştur.92 Milletvekillerinin parlamento dışında yaptıkları konuşmalara ilişkin dokunulmazlıkları daha titiz bir inceleme gerektirir. Cordova v İtalya (No. 2) kararında93

Mahkeme, ‘parlamento dışındaki ifadelerin parlamento faaliyetleriyle ilgili olmaması halinde orantılılık ilkesi bakımından dar bir yoruma tabi tutulması gerektiğini’ belirtmiştir. Bu davada, savcı olan başvurucu hakkında bir senatör tarafından seçim toplantısı sırasında yapılan bir konuşmanın mutlak milletvekili dokunulmazlığı nedeniyle dava konusu edilememesi, özel bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu için orantısız bulunmuş ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlaline yol açmıştır.

Devletlerin dokunulmazlığı ile ilgili olarak ise, uluslararası hukuka dayanarak, başka devletlerin mahkemelerinde kişisel sorumluluk doğuran davalar açılamaması da mahkemeye erişim hakkı üzerinde, uluslararası nezaketi ve devletler arasındaki iyi ilişkileri koruma meşru amacı ile orantılı bir sınırlama olarak değerlendirilmiştir. Dolayısıyla diplomatik temsilcilikteki

87 Bakınız Kloth, ELR Human Rights Survey 33 (2002). 88 Bakınız yukarıda, s 224.89 A 294-B (1994); 18 EHRR 393. Ayrıca bakınız Taylor v Birleşik Krallık No 49589/99 hudoc (2003); 38 EHRR

CD 25 DA ve Mond v Birleşik Krallık No 49606/99 hudoc (2003) DA.90 Mahkeme, kamusal alana giren işadamlarının kendilerini yakından izlemeye maruz bıraktıklarını,

başvurucuların, kendileri hakkında yorum yapılan konuları kamusal alana taşıdıklarını ve müfettişin faaliyetlerinin yargısal denetiminin bir çeşit hukuk yolu olduğunu belirtmiştir.

91 2002-X; 36 EHRR 917. Ayrıca bakınız Young v İrlandahudoc (1996); 84 DR 122 (1996). Karş. Esposito v İtalya 1997-IV.

92 A.e. para. 83. Mahkeme ayrıca parlamenter usule saygısızlık olduğunu fakat bunun karar için önem taşımadığını söylemiştir: bakınız Zollmann v Birleşik Krallık No 62902/00 hudoc (2003) DA.

93 Hudoc (2003). Ayrıca bakınız Cordova v İtalya (No 1), ibid; ve De Jorio v İtalya hudoc (2004); 40 EHRR 961.

11

bir iş uyuşmazlığından94 ya da yabancı bir asker tarafından yaralanmadan doğan haksız fiil sorumluluğundan muaf olmak95 takdir alanını aşmamış ve bu nedenle mahkemeye erişim hakkını ihlal etmemiştir. Uluslararası örgütlerin uluslararası hukuka uygun olarak kişisel sorumluluk doğuran davalardan muaf olması da izin verilebilir bir durumdur.96

Tartışmalı bir dava olan Al-Adsani v Birleşik Krallık davasında97 işkence niteliğinde devlet kaynaklı eylemler nedeniyle devletin haksız fiil sorumluluğundan muafiyeti de orantılı bir sınırlama olarak değerlendirilmiştir. Bu davada başvurucu, Kuveytli devlet görevlilerinin kendisine işkencede bulunduğu iddiasıyla, İngiliz mahkemelerinde Kuveyt hükümeti aleyhine tazminat davası açmıştır. Davalı devlet, uluslararası teamül hukukuna dayanarak devlet dokunulmazlığı olduğunu iddia etmiş ve bu iddia Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, dokuz oya karşı sekiz oyla, erişim hakkı üzerindeki kısıtlamanın meşru olduğu gerekçesiyle kabul edilmiştir. Mahkeme, tazminat davalarında gündeme gelen devlet dokunulmazlığının, ‘devletlerin egemenliğine saygı gösterme yoluyla uluslararası nezaketi ve devletler arasında iyi ilişkileri koruma meşru amacı taşıdığına’ karar vermiştir.98 Orantılılık ile ilgili olarak da, bir devletin devlet dokunulmazlığına dair uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerini yerine getirmesinin kural olarak orantısız olamayacağına karar verilmiştir.99 Bu yükümlülüklerle ilgili olarak, Mahkeme uluslararası teamül hukukunda işkence yasağının emredici hüküm haline geldiğini (ius cogens) ve bir kimseye karşı işkence suçlamasıyla açılacak ceza davasının devlet dokunulmazlığı nedeniyle engellenemeyeceğine dair yargı kararları olduğunu belirtmiştir. Ancak Mahkeme aynı gelişmelerin özel hukuk alanına yansıdığına dair bir delil bulamamış; dolayısıyla olayın koşullarında yargılamayı yapan devletin dışında meydan gelen işkence vakasıyla ilgili olarak bir devletin başka bir devletin mahkemeleri tarafından yargılanmasının mutlak devlet dokunulmazlığı ile engellenebileceğine karar vermiştir.100 Muhalif kalan yargıçlar, çoğunluğun cezai ve cezai olmayan davalar arasında yaptığı ayrımı reddetmişlerdir. Bu yargıçlar, emredici hüküm olan işkence yasağının, uluslararası hukukta devlet dokunulmazlığına nazaran hiyerarşik olarak daha üstte yer aldığını ve cezai ya da cezai olmayan davalarda devlet dokunulmazlığının tüm sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde üstün tutulması gerektiğini söylemişlerdir.101 Karşı oy veren yargıçların bu iddiası ikna edicidir. Yargıç Ferraro Bravo’nun da belirttiği gibi, bu davada Mahkeme, ‘her türlü işkence eyleminin açık ve güçlü bir biçimde kınanması için kaçırılmaz bir fırsata sahipti.’102

94 Fogarty v Birleşik Krallık 2001-XI; 34 EHRR 302 BD.95 McElhinney v İrlanda2001-XI; 34 EHRR 322 BD. Yargıçlar Rozakis, Caflisch, Cabral Barreto, Vajic, ve

Loucaides karara uluslararası hukukun artık devletlere haksız fiil davalarında dokunulmazlık sağlama görevi yüklemediğini savunarak muhalefet etmişlerdir. Ayrıca bakınız Kalogeropoulou ve diğerleri v Yunanistan ve Germany 2002-X DA. Devletin uluslararası hukuka dayanan dokunulmazlığı devlet mallarını ilgilendiren yargı kararlarının icrasında da uygulanır: Manoilescu ve Dobrescu v Romanya ve Russia 2005-VI DA.

96 Waite ve Kennedy v Almanya 1999-I; 30 EHRR 261 BD; ve Beer ve Regan v Almanya hudoc (1999); 33 EHRR 54 BD. Bu davalarda alternatif bir yol olarak Avrupa Uzay Ajansı’na başvuru önemlidir.

97 2001-XI; 34 EHRR 273 BD. Bakınız Bates, 3 HRLR (2003) ve Voyakis, 52 ICLQ 279 (2003).98 A.e. para 54. 99 A.g.e.1001972 yılında kabul edilen Devlet Dokunulmazlığıyla ilgili Avrupa Sözleşmesi’nden kaynaklanan devlet

dokunulmazlığı hukukunun esnekleşmesiyle birlikte, 1978 tarihli Birleşik Krallık devlet dokunulmazlığı yasası, Birleşik Krallık mahkemeleri önünde, bu ülke içinde gerçekleşen kişisel zararların karşılanması için devletlere dava açma hakkını tanımıştır.

101 Bakınız Yargıçlar Rozakis ve Caflisch’in, Yargıçlar Wildhaber, Costa, Cabral Barreto ve Vajic’in de katıldığı karşı oyu. Daha fazla tartışma için bakınız Yargıçlar Ferraro Bravo ve Loucaides’in karşı oyu.

102Ancak muhalif yargıçların kararların icrasıyla ilgili görüşleri baskın çıksaydı ortaya çıkabilecek sorunların iyi bir sunumu için bakınız Yargıç Pellonpää’nin, Yargıç Bratza’nin da katıldığı karşı oyu.

12

Diğer bir dokunulmazlık türü, mahkeme önündeki bir konuda yürütmeye ait yetkilerin belirleyici olduğu, Tinnelly ve McElduff v Birleşik Krallık davasına konu olan dokunulmazlıktır.103 Kuzey İrlanda’da, ayrımcılık nedeniyle tazminat davası ulusal güvenliği korumaya yönelik eylemlere karşı açılamamaktadır. Bu kendi başına bir sorun yaratmasa da, Mahkeme eylemin belirli bir amaç doğrultusunda yürütme tarafından gerçekleştirildiği ve ardından yürütmenin yetkisinin belirleyici olduğu durumlarda, sınırlamanın orantılı olmadığına karar vermiştir. Birleşik Krallık’ın başka bağlamlarda yaptığı gibi, maddi vakıalarla ilgili karar verme yetkisini bağımsız ve yargısal bir makama vermiş olması halinde erişim hakkının kısıtlanması sorun yaratmayacaktır.

Ulusal hukuka göre savunulabilir maddi bir talebin bulunmadığı durumlar ile dokunulmazlık ya da savunma nedeniyle usule ilişkin bir sınırlamanın var olduğu durumlar arasındaki farkı ortaya koymak bazen zor olabilir.104 Z v Birleşik Krallık davasında105 başvurucu çocuklar yerel makamlar aleyhine, kendilerini onları istismar eden ebeveynlerinden korumadığı gerekçesiyle tazminat davası açmışlardır. Dava davanın açılmamış sayılması kararıyla sona ermiştir. Bu karar, yerel makamın ihmalde sorumluluğunun olmadığını ve çocukların, mevzuattan kaynaklanan nezareti görevinin ihlali halinde yasal sorumluluğunun bulunmadığını düzenleyen yeni bir yasa çerçevesinde verilmiştir. Mahkeme, yerel makam aleyhine dava açılamamasının yürürlükteki hukuka göre bir yargı muafiyeti yaratmadığını; meşru amaç ve orantılılık konularının gündeme gelebileceğini fakat bir hakkın maddi hukuk sınırları içinde düzenlenmemiş olması halinde 6. maddenin uygulanmayacağını belirtmiştir. Z davasında verdiği kararda Mahkeme Osman v Birleşik Krallık davasındaki106 kararından döneceği sinyalini vermiştir. Mahkeme Osman davasında, İngiliz hukukuna göre yapılan bir soruşturma sırasında, suçun önlenmesi amacıyla hareket eden polis memurlarının, mutlak muafiyet çerçevesinde, ihmal nedeniyle özel hukuk sorumluluğunun bulunmamasının mahkemeye erişim hakkına yönelik orantısız bir sınırlama oluşturduğunu söylemişken; Z v Birleşik Krallık davasında, İngiliz adli yargısının daha sonraki davalarda getirdiği açıklamalar ışığında,107 bu sınırlamayı muafiyet olarak değil, ihmali düzenleyen maddi hukukta özen yükümlülüğünün kapsamının bir ölçüde daraltılması olarak yorumlamıştır. Bunun sonucu olarak, Mahkeme’nin Osman kararında belirttiği, polisin sorumluluğuna mutlak olarak gidilememesinin yarattığı orantısızlık nedeniyle erişim hakkının ihlal edildiği kanaati artık geçerli değildir. Böyle durumlarda 6. madde açıkça uygulanmayacaktır.

Benzer zorlukta bir mesele Roche v Birleşik Krallık davasında108 ortaya çıkmıştır. Bu davada sorun, silahlı kuvvetler mensubu kişilerin zarar gördükleri bazı hallerde, 1947 tarihli Kraliyet Davaları Usul Kanunu’nun (s 10) Kraliyet makamını haksız fiil sorumluluğundan muaf tutmasının mahkemeye erişim hakkını ihlal edip etmeyeceğidir Söz konusu davada bir asker hizmet sırasında maruz kaldığını iddia ettiği kimyasal silah denemeleri sırasında fiziksel olarak yaralanması nedeniyle tazminat talep etmiş; ilgili bakanlığın, davanın s 10 kapsamında kaldığını ortaya koyması nedeniyle talebi reddedilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, dokuz oya karşı sekiz oyla, s 10 hükmünün usule değil esasa yönelik bir sınırlama getirdiğine, bu nedenle

103 1998-IV; 27 EHRR 249. Karş. Devlin v Birleşik Krallık hudoc (2001); 34 EHRR 1029 ve Devenney v Birleşik Krallık hudoc (2002); 35 EHRR 643.

104 Bakınız örn. Markovic v İtalya 2006-XX BD (‘hükümet tasarrufu doktrini). Mahkeme bazen kısıtlamanın orantısız olduğu durumlarda sonucun buna dayanmaması için bunu yapmaktan kaçınmıştır. Bakınız örn. Ashingdane ve Fayed davaları, yukarıda.

105 2001-V; 34 EHRR 97 BD. Karş. TP ve KM v Birleşik Krallık 2001-V; 34 EHRR 42 BD ve DP ve JC v Birleşik Krallık hudoc (2002) 36 EHRR 183.

106 1998-VIII; 29 EHRR 245 BD.107 Bakınız Barrett v Enfield LBC [1999] 3 WLR 79. Bu kararda Lordlar Kamarası Osman kararı ile ilgili

şaşkınlığını belirtmiştir.108 2005-X; 42 EHRR 599 para 120 BD. Ayrıca bakınız Dyer v Birleşik Krallık No 10475/83, 39 DR 246 (1984).

13

de 6. maddenin uygulanabilir olmadığına karar vermiştir. Mahkeme bunu yaparken, Lordlar Kamarası’nın silahlı kuvvetlerle ilgili benzer bir davada oybirliği ile aldığı karardan güçlü bir şekilde etkilenmiştir.109 Söz konusu davada Lordlar Kamarası s10’u Sözleşme’nin 6. maddesi ışığında yorumlamış ve erişim hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Lordlar Kamarası, Kraliyet Davaları Usul Kanunu’ndan önce Kraliyet’in hiç bir şekilde haksız fiil sorumluluğu olmadığını belirtmiştir. Bu durumu tersine çeviren Kanun, Kraliyet’e karşı dava açılabilmesini mümkün kılmış ancak s 10 kapsamında kalan davalar bakımından maddi bir hak doğmadığı yönündeki yaklaşımı korumuştur. Lordlar Kamarası’nın yorumunu takip eden Mahkeme, 6. madde anlamında kişisel bir hakkın var olup olmadığı belirlenirken ‘başlangıç noktasının ulusal hukuktaki hükümler ve bu hükümlerin ulusal mahkemelerce yorumu olması gerektiğini’ belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, ‘ulusal düzeyde üst derece mahkemelerin söz konusu kısıtlamanın niteliğini kapsamlı ve ikna edici bir biçimde, aynı zamanda Sözleşme’den doğan içtihadı ve ilkeleri de göz önüne alarak incelemiş olması halinde, Mahkeme’nin ulusal mahkemelerin ulaştığı sonuçlardan ayrılmak ve ulusal hukukun yorumuyla ilgili bir konuda kendi görüşünü ulusal mahkemelerin görüşü yerine ikame etmek için güçlü sebeplere ihtiyacı olacağını’ belirtmiştir.

Yargı muafiyeti ya da himaye tanınmasıyla ilgili davalar dışında, Mahkeme Ashingdane kararındaki yaklaşımını ulusal mahkemelerin yargı yetkisinin bir antlaşma ile ortadan kaldırılması durumunda da uygulamıştır. Prince Hans Adam II of Liechtenstein v Almanya davasında110 başvurucu, normalde Çekoslovakya’da bulunan ama bir sergi nedeniyle Almanya’ya getirilen ve kendisinin maliki olduğunu iddia ettiği bir resmin Çekoslovak makamları tarafından kamulaştırılması işlemi ile ilgili olarak Almanya’da dava açmıştır. Alman mahkemeleri, Almanya ve Batı İttifak devletleri arasında bağlayıcı olan bir antlaşmaya göre (“the Settlement Convention”), kendilerinin “dışarıda bulunan Alman malvarlığı”na ilişkin uyuşmazlıkları karara bağlama yetkilerinin olmadığına karar vermiştir. Ashingdane kararındaki ilkeyi uygulayan Mahkeme, oybirliği ile Alman mahkemelerinin yargı yetkisi üzerindeki kısıtlamanın meşru bir amaç güttüğünü (Alman egemenliğinin ve birliğinin korunması) ve bu amacın gerçekleştirilmesinde orantısız olmadığını söyleyerek başvuruyu reddetmiştir. Mahkeme, söz konusu resimle ilgili ileri sürülebilecek bir talebin tartışılması için en doğal ve muhtemel yerin, resmin tutulduğu yer olduğunu belirtmiş ve bu talebin Almanya’da dile getirilmeden önce Çekoslovakya mahkemeleri önünde de dile getirip reddedildiğini eklemiştir.

Prince Hans Adam II davasındaki karara karşı oy veren Yargıç Costa Mahkeme’nin Ashingdane kararındaki yaklaşımını bu davaya uygulamasını sorgulamıştır.111 Yargıç Costa, mahkemenin yargılama yetkisinin bulunmaması gerekçesiyle (ve davalıya tanınan yargısal muafiyet ya da himaye nedeniyle) başvurucunun talebinin mahkeme önünde dile getirilmesinin engellenmesinin mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması değil, hakkın özünün zedelenmesi olduğunu belirtmiştir. Buna karşın Mahkeme’nin davalıya tanınan yargı muafiyeti ya da himayeden kaynaklı engellerle ilgili yaklaşımı, başvurucunun maddi hakkının (hakaret, haksız saldırı vs. davası açma hakkı) genel olarak ya da özü itibariyle var olması nedeniyle savunulabilir; bu hak, var olmakla birlikte, yalnızca yargı muafiyeti ya da himaye tanınan davalılar karşısında erişilebilir değildir. Prince Hans Adam II davasındaki yargı yetkisi sorunuyla ilgili olarak ise, Mahkeme’nin belirttiği gibi, mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulmamıştır zira o davada talebin en doğal ve muhtemel olarak yöneltileceği yer Çekoslovakya mahkemeleridir.

109 Matthews v Ministry of Defence [2002] EWCA Civ 773. 110 2001-VIII BD.111 Karş. Yargıç Ress’in Yargıç Zupančič’in de katıldığı farklı görüşü.

14

Mahkemeye erişim hakkı, hem cezai hem de cezai olmayan davalarda kısıtlanabilir. Dolayısıyla bir takipsizlik kararı ya da davanın düşürülmesi kararı 6. maddeyi ihlal etmeden alınabilir.112 Eğer suistimali önleyecek güvenceler var ise ve sanık yargılamanın başında suçlu olduğunu kabul etmişse, suçluluğun tespiti konusunda duruşma yapılmadan (yalnızca cezanın tespiti ile ilgili duruşma yapılarak) davanın sonlandırılması 6. maddeyi ihlal etmeyecektir.113

Kişiye duruşma yapılmasını talep etme fırsatı verilmiş ise, hafif bir suçla ilgili olarak, duruşma yapılmaksızın ceza kararıyla mahkumiyet verilmesi de mümkündür.114 Ancak temyiz başvurusunda bulunan kişinin, karar verilene dek teslim olmasının gerekli olduğu bir durum mahkemeye erişim hakkının özüne zarar verecektir.115 Son olarak, bir sorgu hakimi hakkında ceza soruşturması yapılmasına engel olan muafiyet de meşru bulunmuştur.116

d. Erişim hakkından feragat

Kişi ceza veya hukuk davalarında mahkemeye erişim hakkından feragat edebilir.117 Deweer v Belçika kararında118 Mahkeme, feragat talebinin ‘özellikle titiz bir denetime’ tabi olması gerektiğini söylemiştir. Bu davada bir kasap olan başvurucu yargılamayı beklemektense, aşırı fiyat biçme suçu nedeniyle yargısal olmayan bir para cezasını ödemeyi kabul etmiştir. Başvurucunun adil yargılanma hakkından zorlamayla feragat ettiği düşünüldüğünden bu feragat kabul edilmemiştir; esasen sanık yargılanmayı seçmiş olsaydı, dükkanının dava boyunca geçici olarak kapatılmasıyla, dolayısıyla ekonomik kayıp yaşama riski ile karşı karşıya kalacaktı.

e. 13. madde ile ilgisi

Son olarak mahkemeye erişim hakkı, 13. maddede düzenlenen, Sözleşme’de yer alan bir hakkın ihlali nedeniyle iç hukukta etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı ile örtüşmektedir.119 Bu örtüşme, Sözleşme’de yer alan hak ‘kişisel bir hak’ ise gerçekleşir. Mahkemeye erişim hakkı, bir mahkemeye başvuru yolunun varlığını şart koşması nedeniyle 13. maddeye nazaran daha katı bir güvence içermektedir.120

112 Deweer v Belçika A 35 (1980); 2 EHRR 439 para 49. Ayrıca bakınız X v Birleşik Krallık No 8233/78, 3 EHRR 271 (1979). davanın düşürülmesi sırasında suçun işlendiği ima ediliyorsa 6(2) maddesinin ihlali söz konusu olabilir: bakınız aşağıda, s 303.

113 X v Birleşik Krallık No 5076/71, 40 CD 64 at 67 (1972). Bu davadaki yeterli güvenceler ‘sanığın savunmasının etkisini anlaması ve sanığın itirafının kaydedilmesidir.

114 Hennings v Almanya A 251-A (1992); 16 EHRR 83. Karş. X v Federal Almanya No 4260/69, 35 CD 155 (1970).115 Omar v Fransa 1998-V; 29 EHRR 210 BD ve Papon v Fransa 2002-VII; 39 EHRR 217. Ayrıca bakınız Eliazer

v Hollanda 2001-X (ihlal yoktur).116 Ernst v Belçika hudoc (2003); 39 EHRR 724.117 Deweer v Belçika A 36 (1980); 2 EHRR 439 para 49; ve Nordström-Janzon ve Nordström-Lehtinen v Hollanda

No 28101/95, 87-A DR 112 (1996) (hakemlik konusunda anlaşılmıştır. Duruşma yapılmamıştır).118 A 35 (1980); 2 EHRR 439 para 49. Ayrıca bakınız Marpa Zeeland v Hollanda 2004-X; 40 EHRR 817

(mahkumiyet kararını temyiz etmemesi konusunda ikna edilerek etkili erişimin engellenmesi).119 Bu iki güvence arasındaki ilişki için bakınız Golder v Birleşik Krallık A 18 (1975); 1 EHRR 524 para 33 PC ve

Kudla v Polonya 2000-XI; 35 EHRR 198. Ayrıca bakınız Powell ve Rayner v Birleşik Krallık A 172 (1990); 12 EHRR 355 ve W v Birleşik Krallık A 121 (1987); (10 EHRR 29) kararında Yargıçlar Pinheiro Farinha ve De Meyer’in ortak farklı görüşü. 13. maddeyle ilgili olarak bakınız aşağıda, Bl 14.

120 Bakınız De Geouffre de la Pradelle v Fransa A 253-B (1992) para 37.

15