estudios de arbitraje - el convenio arbitral

8/10/2019 Estudios de Arbitraje - El Convenio Arbitral

1/31

ESTUDIOS

DE ARBITRAJELIBRO HOMENAJE AL PROFESOR

PATRICIO AYLWIN AZCAR

Coordinador acadmico profesorEDUARDO PICAND ALBNICO

EDITORIAL

JURIDICADE CHILE

EDITORIAL JURIDICA DE CHILEao 2006Ahumada 131, 4 piso, SantiagoISBN 956-1017385


2/31


3/31

EL CONVENIO ARBITRAL:ENTRE LA ESTABILIDAD Y EL DESATINO

Jos Carlos Fernndez Rozas1

Si en todos los pases existe una obra de referencia en torno a la institucin arbitral

en Chile siempre se ha contado con una monografa obligada: el Juicio arbitral del

Dr. Patricio Aylwin. Se trata de una obra profunda que, pese a adecuarse al peculiar

sistema de arbitraje chileno, uno de los ms experimentados de Amrica Latina, se

propagado en todo el sub-continente y ha sido fuente de inspiracin no slo doctrinal

sino legislativa; baste reparar el Mensaje n 88-325 enviado al Senado con el 5 de

noviembre de 1992, por el Gobierno que presida nuestro homenajeado y que dio

origen al texto aprobado en la Cmara Alta, el 25 de octubre de 1995. Pero la obra

es a la vez un texto vivo y adaptado siempre a las nuevas circunstancias a lo largo de

sesenta aos de vida jurdica chilena desde que en 1943 viera la luz como resultado

de su tesis, en la editorial Nascimento, hasta el cuidado volumen de la quinta edicin,

publicada bajo el sello de Editorial Jurdica de Chile, que fuera presentado en agosto

de 2005 en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Una Universidad en la que D. Patricio Aylwin asumi entre 1946 y 1977 la Ctedra

de Derecho administrativo imprimiendo desde ella a sus alumnos los valores de recti-tud y justicia como pilares de su formacin humanista. Precisamente esa formacin

le hizo concebir el arbitraje como un instrumento importante contra los abusos, lenti-

tudes y gastos de la justicia estatal muy de acuerdo con los principios republicanos y

liberales que, fundamentados en la idea del contrato social, preconizan la libre elec-

cin por los ciudadanos de todos los servidores del Estado. Si la presente obra

homenaje es sobradamente merecida, la eleccin de la institucin arbitral como tema

reflexin no puede ser ms adecuada.

I. CONSOLIDACIN DE UNA CULTURA ARBITRALEN AMRICA LATINA

A medida que se han ido incrementando las relaciones comerciales e inversoras entrelos operadores econmicos de Amrica Latina y de los pertenecientes a otros crculospolticos y econmicos se puede apreciar un reconocimiento gradual del importante

1Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid


4/31

ESTUDIOS DE ARBITRAJE

698

papel del arbitraje comercial2

. Una favorable y, en muchas ocasiones, eufrica acogi-da de la institucin, que no registra siempre la misma valoracin desde un panoramaeurocentrista por ofrecer en ocasiones un panorama muy negativo y parcial y, entodo caso, desalentador para el desarrollo de la institucin arbitral en el sub-continente; incluso desde posiciones latinoamericanas realizadas desde la atalaya deinstituciones arbitrales con evidente arraigo, se alzan crticas dignas de un buen nefi-to convertido a la cultura arbitral. Pero, al margen de estos juicios extremos, es indu-dable que el arbitraje ha iniciado un camino sin retorno: el trnsito de una tcnicaartesanal y elitista a la creacin de una verdadera industria arbitral3, erigindose comoun instrumento coadyuvante en la consolidacin del desarrollo econmico y poltico.Esta institucin, tanto en su dimensin interna como internacional, no ha sido ajena ala vida jurdica en Amrica Latina evidencindose su tratamiento particularizado por

parte de la generalidad de los legisladores internos, su regulacin en numerosos textosinternacionales panamericanos y la actividad creciente de las instituciones dedicadasa la administracin de esta peculiar modalidad de arreglo de controversias4. Por eso elarbitraje se va extendiendo como una mancha de aceite en Amrica Latina y frente ala tradicional reticencia a su utilizacin por los empresarios y sus asesores jurdicos,hoy es cada vez ms frecuente su participacin en procedimientos arbitrales.

El panorama comparado de los ltimos aos muestra la clara apertura de una sendahacia la consolidacin de una autntica cultura arbitral no exenta de dificultades5.Superado el periodo de enfrentamientos entre modelos econmicos donde, curiosa-mente, el arbitraje comercial internacional jug un importante papel como instrumen-to de cooperacin pacfica entre los pueblos6, la actual etapa de globalizacin da unaidea aproximada del desarrollo de la institucin en todos los ordenamientos jurdicos.Las pruebas ms significativas de dicha tendencia son: la aproximacin entre las con-cepciones continentales y anglosajonas que en la materia arbitral haban sido hasta lafecha contrapuestas7, la incorporacin de los pases rabes al modelo, pese a las reti-cencias mostradas por el Derecho islmico, o la nueva cultura arbitral que se est

2 A.I. Piaggi, Evoluciones recientes del arbitraje comercial internacional en Latinoamrica,Revista de Derecho del Mercosur, n 6, diciembre de 2000, p. 148.

3B.M Cremades, Ventajas del arbitraje en el comercio internacional, Panorama del arbitrajecomercial (seleccin de lecturas), Mxico, 1983, pp. 81-89.

4H. Grigera Nan, ICC Arbitration and Courts of Law: Practical Experiences in Latin Amer-ica,Liber Amicorum Karl-Heinz Bockstiegel, Colonia, 2001, p. 231-251.

5T. Ginsburg, The Culture of Arbitration, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36,

2003, pp. 1335-1346.6R. David, La technique de larbitrage, moyen de coopration pacifique entre nations de struc-ture diffrente, Problmes de droit contemporain, t. I, Tokio, 1962 pp. 33 ss; J.A. Pastor Ridruejo,El arbitraje y el Derecho internacional privado de la conexistencia,Revista Espaola de DerechoInternacional, 1965, pp. 20-33.

7J. Thorens, Larbitre international au point de rencontre des traditions de droit civil et de lacommon law,Etudes de droit international en lhonneur de P. Lalive, Basilea/Frankfurt, 1993, pp.693 ss.


5/31


699

desarrollando en Amrica Latina y, de alguna manera, en el Continente africano. Estasituacin evidencia que el arbitraje es una de las materias jurdicas en las cuales elDerecho comparado ha desarrollado una labor ms completa dentro de las distintasfunciones que es llamado a desempear; ms exactamente las reglas que se despren-den de la aplicacin de la metodologa comparada son susceptibles de responder atodas las cuestiones susceptibles de ser llevadas a conocimiento de los rbitros y desatisfacer a las exigencias de previsibilidad en las controversias mercantiles8.

No obstante todos los esfuerzos anteriores, en general en Amrica Latina exista ungran obstculo para fortalecer el uso y la prctica de la institucin que estamos estu-diando. Ese obstculo derivaba de la falta de normas locales adecuadas y adaptadas alos principios universales y tendencias actuales del arbitraje9. La adopcin de leyesmodernas de arbitraje era sin duda un paso necesario para revertir dicho fenmeno,

todava existente en las normas locales sobre arbitraje, y para promover un ambientefavorable al uso del arbitraje como medio de resolucin de diferencias internaciona-les. Las Leyes de arbitraje ya existen y a su promulgacin contribuy un inters em-presarial basado en un ambiente favorable para proponer en los acuerdos de arbitrajea su propio pas como sede de futuros arbitraje10.

Debe dejarse constancia, sin embargo, que la tendencia a la uniformidad se ha des-arrollado mucho ms en el mbito de los rbitros que en el de los jueces11. Mientrasque en el procedimiento arbitral las soluciones suelen aproximarse, cuando se des-ciende a la intervencin del juez los modelos en presencia tienden a la particulariza-cin. Acaso por ello la Ley Modelo de Uncitral de 1985 (LMU) no encontr la pro-yeccin que de ella se esperaba, aunque no puede negarse que en el proceso de refor-ma de las leyes locales sobre arbitraje internacional su influencia y gua ha resultadodecisiva hasta el punto que de prcticamente todas las leyes de los pases latinoameri-canos la han utilizado como referente principal12; incluso, como en el caso de Mxico,Per, Paraguay, Nicaragua, Guatemala o Chile, para el arbitraje internacional, ha sidoprcticamente la fuente nica de dicha ley. Como resultado de ello, los obstculoslegales ms importantes, que tradicionalmente impedan que el arbitraje se transfor-mara en el mtodo ms efectivo y utilizado para resolver las controversias comercia-les internacionales en Amrica Latina, han sido por fin suprimidos y han encontrado

8E. Gaillard, Du bon usage du droit compar dans larbitrage international, Rev. arb., 2005,pp. 375-385.

9L.M. Summers, L.M.: Arbitration and Latin America, California Western International Law

Journal, vol. 3, 1972-73, pp. 1-20.10J.C. Trevio, El arbitraje comercial internacional: un recurso para Amrica Latina, Revistade investigaciones jurdicas. Escuela Libre de Derecho, n 12, 1988, p. 323.

11J.C. Fernndez Rozas, J.C.: La colaboracin entre jueces y rbitros como presupuesto de unacultura arbitral,Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, n 15, 2004,pp. 17-49.

12F. Cantuarias Salaverry, Breve descripcin de la situacin del arbitraje internacional en Am-rica Latina,Laudo(Per), n 3, mayo 2004.


6/31


700

una solucin acorde con aquella prevista en cuerpos legales de pases del resto delmundo, especialmente de aquellos ms familiarizados con la prctica del arbitrajeinternacional. Al haberse seguido los principios recogidos en la LMU, el proceso dereforma legal ha permitido asimismo dotar a la mayora de los pases latinoamerica-nos de un cierto grado de uniformidad en cuanto al reconocimiento de los principiosbsicos y universales del arbitraje, con lo cual se ha creado un marco legal propiciopara la promocin de un mayor desarrollo del arbitraje internacional y de su mejorcomprensin por parte de los tribunales y abogados locales, lo cual a su turno deberallevar en el futuro a una gradual consolidacin de la prctica del arbitraje internacio-nal dentro del contexto latinoamericano13.

El caso de Chile es significativo. El 29 de septiembre de 2004 fue publicada la Leyn 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fija procedimientos para la

resolucin en Chile de controversias comerciales a escala internacional. Hasta esemomento el arbitraje comercial internacional no estaba especficamente normado y seutilizaban las normas de las viejas leyes procesales lo cual era, segn opinin genera-lizada de los operadores jurdicos chilenos, altamente insatisfactorio. Exista una ra-zn obvia: las normas sobre arbitraje domstico, aplicables cuando el arbitraje tenalugar en Chile, no seguan ni se ajustaban necesariamente a los estndares internacio-nales y por ello no eran favorablemente acogidas por empresas extranjeras con litigiosvinculados a Chile. En funcin de la creciente integracin de Chile a la economainternacional, se haca necesaria una alternativa que permitiera a empresas pequeas ymedianas resolver tales litigios comerciales en el pas, pues un proceso judicial en elextranjero resulta demasiado costoso; y ello sin olvidar la pretensin legtima de queChile ocupase un lugar destacado como centro de arbitraje a nivel latinoamericano,considerando el prestigio de esta nacin en trminos de institucionalidad, solvenciajurdica y altos ndices de transparencia. Por esto esta ley naci de la necesidad deuniformar procedimientos de acuerdo a estndares de alcance internacional, ya que sehan hecho frecuentes las relaciones comerciales con entidades extranjeras que se ex-presan en contratos con clusulas de arbitraje14.

Dentro de los elementos que han dado lugar una valoracin perjudicial de la insti-tucin que estamos estudiando el convenio arbitral ha sido, por largo tiempo, la cunade grandes problemas comenzando por su compleja naturaleza, continuando por ladeterminacin del mbito de la autonoma de las partes y de sus efectos positivo ynegativo, que constituye un tema recurrente en la jurisprudencia de todos los pases,para finalizar con la posible aceptacin de la eventual intervencin de terceros en el

procedimiento arbitral o del propio Estado o entidades estatales. Y estos problemas se

13J.M. Cook, International Arbitration in American Context: A Comparative Look at Arbitra-tion in Mexico and the United States, Vindobona Journal of International Commercial Law andArbitration, n 3, 1999, pp. 41-60.

14G. Biggs B., Arbitraje comercial internacional. Una tarea pendiente, Revista del Abogado(Colegio de Abogados de Chile), n 30, abril de 2004.


7/31


701

acrecientan en el momento de iniciarse el proceso arbitral, sea porque dicho acuerdo oconvenio ha sido redactado defectuosamente, esto es, sin llenar todas las formalidadesimpuestas por la ley para su examen, o sea porque dicho acuerdo est contenido en uncontrato o negocio que es considerado inexistente o nulo, acarreando la posible in-existencia del convenio arbitral. La pretensin de abordar todas estas cuestiones reba-sa con creces la disponibilidad de una colaboracin de estas caractersticas, por lo queme limitar a apuntar algunas de las ms expresivas con la mirada puesta siempre enla prctica de Amrica Latina.

II. PARTICULARIDADES DEL CONVENIO ARBITRAL

1. CARCTER MATERIAL Y PROCESAL

Se ha afirmado con razn que el convenio de arbitraje es un acto jurdicamente com-plejo que se configura inicialmente como un contrato, pero con la finalidad de produ-cir efectos procesales; por consiguiente entraa una naturaleza hbrida, integrada porelementos dispares de no menor dispar eficacia15. Transciende, pues, de un simpleacuerdo entre las partes por el cual stas deciden someterse al arbitraje, sino que pue-de, contener cierto nmero de clusulas, plazos y condiciones, as como las propiasreglas del proceso arbitral, la especificacin de la clase de arbitraje a desarrollar, elnmero de rbitros, las formas de designacin, la posible renuncia expresa a la apela-cin o anulacin, las garantas y requisitos obligatorios para solicitar la anulacin dellaudo, determinadas facultades especiales para los rbitros, los plazos especficos para

dictar el laudo, o la renuncia expresa a ciertos actos procesales. Bien es verdad que lasleyes de arbitraje no suelen extenderse en indicaciones respecto al contenido del con-venio arbitral, aunque como requisito mnimo apuntan a que las partes que se sometenal convenio deben establecer su voluntad indubitable de recurrir al arbitraje. Estasespeciales caractersticas del convenio arbitral permiten a cierto sector doctrinal afir-mar una doble naturaleza material y procesal en este instrumento cuyo objeto, decarcter procesal, no suele suscitar especiales controversias; no obstante al ser frutode la voluntad de las partes, que se vinculan recprocamente, su existencia y validezintrnseca plantea problemas similares a los de de cualquier acuerdo o clusula con-tractual (capacidad de las partes, formacin del acuerdo, vicios del consentimiento,etc.) y les son aplicables las reglas sobre contratos.

Dicho en otros trminos, el origen del convenio esla autonoma de la voluntad, en-

tendida como aqul poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de susfacultades16, pero el objeto es procesal: las partes pretenden excluir la competenciade los tribunales judiciales e investir a uno o ms rbitros con la autoridad para deci-

15Cf.E. Artuch Iriberri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid,

1997, pp. 28 y 44-46.16F. de Castro,El negocio jurdico, Madrid, 1967, p. 12.


8/31


702

dir y ello nicamente puede realizarse a travs de normas de carcter adjetivo. Estadoble naturaleza explica la diversidad de normas que concurren en su regulacin:materiales y procesales. Las primeras determinan, esencialmente, las condiciones deeficacia del acuerdo y se incluyen ntegramente en el Derecho de los contratos; lassegundas determinan los efectos procesales del acuerdo, esto es, su alcance derogato-rio de la competencia de los tribunales judiciales y de atribucin de competencia a losrbitros. Esta distincin debe, sin embargo, ser objeto de una mayor matizacin, puesexiste una estricta separacin entre efectos positivos, materiales y procesales, y efec-tos negativos, que solo poseen alcance procesal, que derivan tanto de su mbito deaplicacin, objetivo y subjetivo, como de sus normas reguladoras. Mientras los posi-tivos pertenecen al estricto mbito contractual, los negativos, esto es, la exclusin dela competencia judicial estatal para conocer de un determinado asunto caen, ms tarde

o ms temprano, en la rbita procesal del Estado cuyos Tribunales de justicia pierdencompetencia. Y acaso sea sta, a efectos prcticos, la situacin que ms trabas implicapara el desarrollo de un procedimiento arbitral gil y efectivo; sealadamente cuandouna de las partes decide poner en prctica todas las prcticas dilatorias imaginables.

2. DETERMINACIN DE LA VOLUNTAD INEQUVOCA

Cuando las partes pactan un arbitraje, el nimo que las inspira no suele estar marcadopor la discrepancia, antes al contrario. Si el convenio arbitral se inserta en un contratola idea rectora en esos momentos es el normal cumplimiento del mismo y suele que-dar muy lejos las posibilidades de un contencioso derivado de su aplicacin o de suinterpretacin. Prima, pues, el propsito de evitar cualquier tipo de confrontacin,pactndose la clusula dentro de un entendimiento de voluntades convergentes. Comopusiera de relieve en Colombia la Sentencia de la Corte Constitucional de 31 de enerode 2001, una nota caracterstica al arbitraje es que ... los sujetos en controversia oque prevean que pueden llegar a estarlo, determinen autnoma y voluntariamente quesu diferencia no ser decidida por el Estado a travs de sus jueces, sino por un parti-cular a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver sus desave-nencias -poder habilitante de las partes-. Es, en este contexto, en donde el arbitramen-to adquiere su condicin de mecanismo alternativo de resolucin de conflictos, puesson las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer uso delaparato de justicia estatal17.

El arbitraje slo puede ponerse en marcha cuando es inequvoca la voluntad de laspartes en someterse a este procedimiento de arreglo de controversias; el hecho deinsertar una clusula de arbitraje en un contrato conjetura una presuncin de que suintencin ha sido la de establecer un mecanismo eficaz para solucionar los litigiosprevistos en la misma. Dicha eleccin no priva a las partes de las garantas que les

17Meja Velsquez, I., http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC098_01.HTM.


9/31


703

ofrece la organizacin de la justicia estatal, sino que dichas garantas son reemplaza-das por otras; por eso la ausencia de cualquier clase de ambigedad en la voluntad delas partes para someterse a arbitraje constituye una condicin sine qua nompara quelos rbitros se sientan dotados de competencia plena para resolver la controversia18.En la indagacin de esa voluntad inequvoca debe tenerse en cuenta que la interpreta-cin de la clusula de arbitraje por el rbitro debe tener carcter estricto, que se reiteraen numerosa prctica arbitral. Como pusiera de relieve el Laudo CCI n 4.392 de1983, ... en caso de duda, los acuerdos relativos al arbitraje solo permiten una inter-pretacin restrictiva, y deben atenerse, en primer lugar al texto. Ya que la intencin deuna parte de someterse a un juez distinto al juez estatal, es decir a un juez que en smismo es incompetente, debe manifestarse claramente. La aplicacin de un convenioexpreso relativo al arbitraje, tendra como efecto restringir los derechos garantizados

a las partes para recurrir ante los Tribunales Estatales, y no resistira la interpretacinrestrictiva de los convenios relativos al arbitraje, an cuando los dos contratos se en-contrasen reunidos en un mismo contexto19

Ahora bien, cuando se produce el conflicto y es necesario recurrir al arbitraje, lapuesta en marcha del convenio arbitral pactado ofrece extraordinaria complejidadpues suelen aparecer intereses encontrados, opuestos, y probablemente medie hastadesconfianza entre ellas. Es bastante habitual en este contexto que una de las partes,pese a haberlo pactado libremente, se niegue a someterse al arbitraje y realice todauna serie de acciones ante la jurisdiccin ordinaria en tal sentido, o que habindosesometido a l, posteriormente no est dispuesta a ejecutar el laudo arbitral, si este nose acomoda a sus peticiones.

La determinacin de la voluntad inequvoca de las partes puede complicarse cuan-do en el contrato existen clusulas contradictorias. As se puso de relieve en Venezue-la en el asunto abordado por la Sentencia de la Sala Poltico Administrativa del Tri-bunal Supremo de Justicia de 5 de mayo de 2005 (Inversiones 225 S.A. / Desarrollosdel Sol, C.A.). En el asunto, la parte demandada opuso la clusula de arbitraje a tra-vs de la cuestin previa de falta de jurisdiccin la cual haba sido declarada sin lugar.El TSJ consider necesario determinar si del contenido del contrato, se evidenciaba laintencin de las partes de someterse en forma inequvoca, indiscutible y no fraudulen-ta, al arbitraje. Se daba la circunstancia de que la clusula 13 estableca que Laspartes expresamente convienen en que las eventuales controversias que se susciten enrelacin con este contrato, su existencia, ejecucin, interpretacin, terminacin y cua-lesquiera otra, debern ser resueltas definitivamente mediante arbitraje, de conformi-

dad con lo dispuesto en el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cmarade Comercio de Caracas, y supletoriamente de conformidad con lo dispuesto en laLey de Arbitraje Comercial. El Tribunal arbitral estar compuesto por un (1) nico

18Y. Derains,Jurisprudencia arbitral de la Cmara de Comercio Internacional, Madrid, 1985,p. 127.

19Ibid., p. 367.


10/31


704

rbitro de derecho nombrado por las partes. A falta de acuerdo de la designacin delrbitro se aplicar lo dispuesto en el numeral 3 del art. 39 de dicho Reglamento. Lanotificacin a las partes de la existencia de un procedimiento de arbitraje se realizarmediante notificacin personal a cuyos efectos se enviar a la direccin que se especi-fica en la Clusula 11 de este documento, copia de la solicitud y de los documentosanexos. Si no fuere posible la notificacin personal, dicha notificacin se har me-diante la publicacin de cartel de conformidad con el procedimiento previsto en elartculo 34 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comer-cio de Caracas. ....

Sin embargo, la Clusula 7 del contrato, dispona lo siguiente: En caso de que nose realizare la entrega en propiedad de los locales a la compradora, segn lo dispuestoen el Clusula Sexta del presente documento, por causas imputables a la propietaria,

tales como el desistimiento de sta de la presente negociacin en cualquier tiempo, lacompradora podr a su eleccin: A) Dar por terminado el presente contrato de formaunilateral y sin que est obligada a recurrir al procedimiento arbitral, en cuyo caso lapropietaria deber entregar a la compradora en forma inmediata la cantidad (...) sinque la compradora tenga que probar los daos y perjuicios sufridos; o B) Ejecutar elpresente convenio corriendo todos los gastos por cuenta de la propietaria.

Para el TSJ de la lectura de la Clusula anteriormente transcrita, se desprenda lano existencia de una manifiesta e inequvoca actitud de sometimiento al conocimientoexclusivo en rbitros privados, esto es, una clara disposicin a renunciar a los rganosde administracin de justicia. Se observa por un lado, que las partes determinaron enla clusula Decimotercera que las divergencias que surgieran con motivo del contrato,se resolveran por va del arbitraje, y por el otro, en la clusula Sptima se dej a cri-terio de la compradora, que ante el incumplimiento de la entrega de los locales enpropiedad,sedara por terminado el contrato en forma unilateral y que por lo tanto,no estaba obligada a recurrir al procedimiento arbitral, para lo cual debe recurrirse porante la jurisdiccin ordinaria, convirtiendo por tanto, la clusula de arbitraje en op-cional cuando la accin de resolucin del contrato se fundamentase en causas imputa-bles a la propietaria. Por las razones expuestas, esta Sala concluy que ... en el pre-sente caso no se verifica una manifestacin inequvoca, sin vacilaciones o contradic-ciones en cuanto al sometimiento a un laudo arbitral, pues si bien es cierto que laparte demandada, en la primera oportunidad en que compareci a juicio, opuso lacuestin previa de falta de jurisdiccin, por la existencia de la clusula compromisoriade arbitraje, no es menos cierto que tal situacin no resulta suficiente, para sustraer el

conocimiento que por mandato constitucional detentan los tribunales ordinarios de laRepblica para dirimir los conflictos entre los ciudadanos. De tal forma que nohabindose pactado de manera absoluta, la renuncia a toda posibilidad o alternativa deacceso a los rganos de administracin de justicia, ello no enerva su conocimiento enla presente controversia, cuando, precisamente, una de ellas, la compradora, ha opta-


11/31


705

do por incoar una accin judicial de resolucin del contrato, fundamentndose en laclusula prevista en el contrato suscrito20.

El arbitraje societario ofrece tambin problemas en orden a la determinacin delautntico contenido del convenio arbitral pues en la escritura de constitucin de lasociedad puede establecerse un determinado procedimiento de arreglo controversiasfuturas y en posteriores pactos entre accionistas determinarse otro distinto. De estasuerte, la vida externa de la sociedad, por ejemplo la disolucin y la liquidacin, de-bera quedar sometida a la primera clusula, en tanto que las controversias surgidasentre los socios dentro del pacto para-social se incluiran dentro de la segunda clusu-la. Pero, en ocasiones, la distincin no es tan ntida, como se puso de relieve en laSentencia arbitral del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Santiago de12 de septiembre de 2002, que hubo que pronunciarse acerca de la incompatibilidad

entre una clusula arbitral inserta en un contrato de sociedad y otra, tambin arbitral,inserta en un pacto de accionistas. De conformidad con esta decisin ante la subsis-tencia ... de ambas clusulas arbitrales y no existiendo ningn hecho o antecedenteconcreto que revele la voluntad de las partes de derogar o modificar alguna de ellas,es evidente que la disolucin de la sociedad constituye una decisin que slo puededecretar el rbitro designado en el contrato de sociedad, por tratarse de un hecho con-substancial con su existencia como tal21.

III. CLUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL:PERSISTENCIA DE UNA DISTINCIN PERTURBADORA

Siguiendo una tnica no desconocida en el Derecho comparado, en varias legislacio-nes latinoamericanas se ha venido reconociendo la tradicional distincin entre clusu-la compromisoria y compromiso22. En tanto la primera contiene un acuerdo de laspartes de someter cualquier controversia futura a solucin mediante el uso del arbitra-je y requiere de un acuerdo posterior de ambas partes una vez que dicha controversiase origine, con lo cual no es ejecutable automticamente23, la segunda, en cambio, serefiere precisamente al acuerdo posterior de las partes de someter una o ms disputasciertas y actuales a arbitraje. La distincin admite tambin otras expresiones, como la

20Boletn Comit Venezolano de Arbitraje, n 9, 2005.21

Sentencias arbitrales, t. III, 2001-2003, rol 289.22F. Cantuarias Salaverry, Reflexiones acerca de la clusula compromisoria y el compromisoarbitral: y despus nos preguntamos porqu el arbitraje funciona recin desde 1996, Cmara deComercio de Lima,Arbitraje on line, Boletn jurdico, ao III, n 5, 2005.

23 Para P. Aylwin la clusula arbitral o clusula compromisoria, debe entenderse como ...uncontrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al co-nocimiento de las jurisdicciones ordinarias y los someten a juicio arbitral, obligndose a nombrarrbitros en acto posterior, (Cf. El Juicio Arbitral, 5 ed, Santiago, 2005, p. 323)


12/31


706

de acuerdo preliminar y acuerdo definitivo; el primero, anterior al segundo, selimita a prever la existencia de litigios futuros, determinando de manera genrica elobjeto del arbitraje y no se agotndose en un nico juicio subsistiendo en tanto semantenga la posibilidad de que aparezcan litigios futuros; y se establece cuando laspartes an no conocen el carcter exacto del litigio24. El acuerdo definitivo ya con-templa al conflicto concreto y se slo extingue cuando la controversia quede solucio-nada25. Todava hoy ciertas legislaciones mantienen la exigencia de una formalizacindel compromiso arbitral y cuando el conflicto efectivamente se produce, es menestercelebrar un nuevo acuerdo de voluntades que complemente la clusula compromisoriay la haga operativa26. A travs este nuevo acuerdo las partes, una vez verificado elconflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento del arbi-traje, por lo que su cometido es complementar la disposicin genrica contenida en la

clusula compromisoria de remitir a rbitros las eventuales controversias, al concre-tarlas en determinados puntos especficos.

La expresin acuerdo de arbitraje es una denominacin que aparece citada, yluego difundida a todos los textos legales, en el art. II de la Convencin de NuevaYork de 1958 (CNY), con el intento evidente de unificar el tratamiento jurdico de laclusula compromisoria y del compromiso arbitral. El prrafo 1 del referido preceptoobliga a los Estados Parte en la Convencin a reconocer el acuerdo por escrito con-forme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertasdiferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas (...) y el prrafo 2, de unmodo claro seala que la expresin acuerdo por escrito denotar una clusula com-promisoria incluida en un contrato o un compromiso (...)27. Esta regla ha sido reco-gida de modo expreso la LMU y se ha extendido en la legislacin comparada28.

24Resultando imprudente amedrentar a las partes con la determinacin minuciosa de los requi-sitos y circunstancias del arbitraje meramente probable en esos momentos (Cf.H. Briseo Sierra,Consideraciones sobre el arbitraje,Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, vol.15, 1962, pp. 19-57).)

25Vid., por todos J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en Mxico, 2 ed., Mxico,2001p. 61.

26Ciertos legisladores se resisten a desprenderse de esta distincin. Vid.a ttulo de ejemplo, arts.473 a 479 del Cdigo General del Proceso de Uruguay (Ley n 15.982 de 1989), que definen qu seentiende por uno y otro de los pactos a los que nos estamos refiriendo. Vid. R. Santos Belandro,La formalidad del acuerdo de arbitraje en los Derechos latinoamericanos, Revista Mexicana de

Derecho Internacional Privado y Comparado, n 15, 2004, pp. 81-91.27 La prctica que ha suscitado la aplicacin de este precepto se incluye en el estudio de G.Aguilar lvarez, Artculo II (2) de la Convencin de Nueva York y las Cortes, Revista de Dere-cho Internacional Privado y Comparado, n 15, 2004, pp. 63-80.

28Por ejemplo en la seccin 7 de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996 se reconoce de modo ex-preso el carcter separable del acuerdo arbitral. Ello significa que la clusula compromisoria queforma parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las estipulacionesdel contrato. Consecuentemente, la nulidad, inexistencia o cualquier otra circunstancia extintiva


13/31


707

La distincin apuntada resulta compleja cuando en el momento de la puesta enmarcha del convenio arbitral que revista la forma de clusula compromisoria pues, encaso de rebelda de una de las partes para concurrir a la suscripcin del compromiso,una vez que la controversia se ha originado, no existen mecanismos eficaces parasuplir la falta de voluntad de dicha parte rebelde, en perjuicio de la parte interesada enpromover el proceso arbitral; y tampoco existen mecanismo eficaces cuando la parterenuente impugne de inexistencia o de nulidad el propio convenio arbitral u objete lacompetencia de los rbitros para resolver el litigio, impidiendo o dilatando la consti-tucin del tribunal arbitral.

Como ejemplo, una de las cuestiones ms polmicas de la legislacin argentina esque la clusula compromisoria no despliega sus efectos por s misma, pues la ley exi-ge que las partes suscriban el compromiso arbitral, que debe formalizarse una vez que

ha surgido el conflicto, por escritura pblica o instrumento privado o por acta exten-dida ante el juez de la causa o ante aqul a quien hubiese correspondido su conoci-miento (art. 739 CPCCN)29. A esta cuestin aludi la Corte Suprema en 1877 (Gai-bisso, J. / Lloyd Suizo) cuando consider que no siendo el caso de arbitramentoforzoso, para que ste pueda alegarse como subsistente, es necesario que exista unacta o constancia judicial de haberse creado30y en 1887 (Honor y Bowen / Provin-cia de Buenos Aires), en que, puesta en duda la eficacia de un acto, no puede ocu-rrirse a la jurisdiccin arbitral convenida en l, mientras no se decida la validez legalde aquel acto por los tribunales competentes31. De esta suerte, la ausencia de acuerdopara formalizar el compromiso, pese a la existencia de la clusula arbitral, originaenojosos trmites judiciales que como resultado destruyen la nota de celeridad quedebe adornar al arbitraje, pues no en vano la parte que pretenda suscribir el compro-miso arbitral debe elevar una demanda dirigida a la constitucin del tribunal arbitraly, en su caso, a la determinacin del contenido del compromiso arbitral (art. 742CPCCN). Una muestra de los problemas que pueden generarse es que no habiendo laspartes celebrado el compromiso arbitral es imposible poner en marcha el arbitraje ydeterminar la composicin del tribunal arbitral conforme a las correspondientes reglasemanadas de la institucin arbitral. Lo contrario es susceptible de una accin de am-paro, como puso de relieve la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

que se opere sobre el contrato principal no necesariamente afectar la validez de la clusula com-promisoria.

29

Esta situacin ha sido resuelta con correccin en el Proyecto de 2001. Vid. M.B. Noodt Ta-quela,Avances del proyecto de Ley argentina de arbitraje respecto de la Ley modelo de Uncitral,Avances del Derecho Internacional Privado en Amrica Latina-Liber amicorum Jrgen Samtleben,J. Kleinheisterkamp y G. Lorenzo (coords.), Montevideo, 2002, pp. 719-741.

30Jurisprudencia Argentina , t. 19, p. 437; http://www.csjn.gov.ar/jurisp/principal.htm, B040,Doc # 000010335.

31Jurisprudencia Argentina, t. 31, p. 307; http://www.csjn.gov.ar/jurisp/principal.htm, B040,Doc # 000012312.


14/31


708

Comercial, Sala C, de 11 de marzo de 2003 (Akzo Nobel Coating, S.A. / CmaraArgentina de Comercio)32.

Precisamente para evitar esas situaciones en la actualidad, la gran mayora de lasleyes latinoamericanas, siguiendo la LMU, han procedido a simplificar la forma ycontenido del convenio arbitral, reconocindose expresamente el principio de separa-bilidad de la clusula arbitral respecto del acuerdo o contrato del cual forma parte yeliminando cualquier en cuanto a los efectos legales de la clusula compromisoria ydel compromiso. El resultado ha sido la admisin de que el compromiso y la clusulacompromisoria poseen unos mismos efectos en orden a la realizacin del arbitraje33con el consiguiente desplazamiento del sistema dual34por la exigencia de un solo actopara regular tanto las controversias actuales como las o futuras determinando la obli-gacin de los tribunales de justicia de iniciar el proceso arbitral, sin perjuicio de que

alguna de las partes alegue la inexistencia o nulidad del convenio arbitral o la incom-petencia del rbitro ante dicha sede judicial. La antigua forma ad solemnitatem delcompromiso ha desaparecido con el propsito de favorecer y fortalecer el principiogeneral de buena fe, evitando impugnaciones puramente formales al acto constitutivodel juicio arbitral.

A partir de aqu el juez al que se le someta un litigio sobre el que gravite un conve-nio de arbitraje tiene el deber de remitir a las partes al procedimiento arbitral siempreque una de ellas lo solicite a menos que compruebe fehacientemente que el referidoacuerdo es nulo, ineficaz o de imposible ejecucin. Y, con carcter complementario,aunque se le plantee una accin de nulidad contra el acuerdo el juez no podr impedirel normal desarrollo del procedimiento arbitral35. No existe en verdad justificacinalguna para mantener la diferencia y su eliminacin comporta a su vez frecuentesdiscusiones en torno a la interpretacin y validez de la convencin arbitral. Desapare-cen tambin los habituales problemas de la prctica arbitral que generan las impugna-ciones por una eventual ausencia de algn requisito del compromiso, persiguiendocon ello obtener la incompetencia del tribunal arbitral o bien anular todo lo realizadopor rbitro, por conculcar el derecho a un debido proceso al erigirse ese pseudo rbi-tro en una comisin especial.

32La Ley, (Buenos Aires), 2003, D, p. 672.33Cf. J.D. Gonzlez Campos, Sobre el convenio de arbitraje en el Derecho internacional priva-

do espaol,Anuario de Derecho Internacional, vol. II, 1975, p. 13.34Colombia: art. 118 Decreto 1818/1998.35As se establece en los pases que siguen ms o menos fielmente los postulados de la Ley mo-

delo. Para el caso especfico de Mxico Vid.J.L. Siqueiros, El alcance (ratione materiaey rationepersonae) del acuerdo de arbitraje en Derecho mexicano,Anuario Mexicano de Derecho Interna-cional, vol. V, 2005, p. 582. En relacin con el sistema brasileo: F. Gonalves Neto, Convenode arbitragem e renncia da jurisdio estatal, Revista de Direito Privado(So Paulo), vol. 4, n15, 2003, pp. 201-211.


15/31


709

4. CLUSULAS PATOLGICAS

1. SUPUESTOS GENERADORES DE LA PATOLOGA

El estudio de una clusula de arbitraje no termina en la valoracin de su validez oinvalidez, confrontada con las normas que sean aplicables, sino en un balance emi-nentemente prctico de su eficacia real, tanto positiva como negativa36. Una clusulaarbitral no tiene por qu ser larga y detallada para ser eficaz y en su redaccin deberaprimar la sencillez y la precisin en la seleccin de los elementos que se incluirn enel texto: alcance de la misma, determinacin de si el arbitraje es ad hoco institucio-nal, nmero de rbitros, lugar e idioma del arbitraje, etc. La prctica pone de mani-fiesto que cuando ms especfica y detallada sea una clusula, mayor es el riesgo deque sea sometida a impugnaciones.

La clusula arbitral puede presentar problemas, generalmente de ndole fctico, queimpidan una claridad total e inicial, sobre la voluntad de las partes en someterse aarbitraje y dicha valoracin puede volver a requerir la intervencin judicial, bien por-que se presenta directamente la reclamacin ante el juez ignorando la clusula com-promisoria, bien con posterioridad en la fase de anulacin del laudo. La eficacia de laclusula, generadora de obligaciones para las partes que pactaron el convenio, de lacompetencia de los rbitros y de su correspondiente incompetencia judicial puede, enefecto, verse seriamente afectada por una falta de determinacin de la voluntad de laspartes, de la institucin encargada del arbitraje o de la renuncia acceso de los tribuna-

les; en fin, por un conjunto de razones que, en definitiva, constituyen el elenco de loque la doctrina francesa, familiarizada con los problemas prcticos del arbitraje, de-nomin las clusulas arbitrales patolgicas por no contemplar las funciones esencialesque debe cumplir un acuerdo arbitral: producir consecuencias obligatorias, excluir laintervencin de autoridades judiciales, dotar de facultades al Tribunal Arbitral pararesolver la controversia y, por ltimo, establecer un procedimiento que bajo condicio-nes de eficiencia y rapidez concluya en un laudo arbitral que susceptible de ejecu-cin37.

La clusula patolgica surge en funcin de circunstancias muy diversas como ladesignacin como rectora del procedimiento arbitral de una norma derogada; la faltade voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la ausencia expresa y termi-nante de renuncia a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales; la defectuosa

designacin de la institucin encargada de administrar el arbitraje, la concurrencia de

36Sobre esta cuestin resulta de referencia obligada el estudio de E. Artuch Iriberri, El conve-nio arbitral defectuoso,Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 415-421.

37 Vid. F. Eisemann, La clause darbitrage pathologique, Essais in Memoris de EugenioMinoli, Turn, 1974, pp. 120 ss; M.H. Maleville, Pathologies des clauses compromisoires,RDAI/IBLJ, 2000, n 1, pp. 61-83.


16/31


710

la sumisin a arbitraje como mtodo de solucin de las posibles controversias dima-nantes del contrato, con la eleccin de foro judicial; la inclusin de modalidades en elejercicio de la actividad arbitral de imposible o difcil cumplimiento tales como pla-zos excesivamente breves para llegar al laudo definitivo, o el establecimiento de unprocedimiento de designacin de rbitros excesivamente alambicado. En definitiva,nos encontramos con una clusula patolgica cuando incluya una expresin equvocade la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, acerca de la identificacin de lainstitucin arbitral competente o respecto de la autntica renuncia a la jurisdiccinestatal38. Es el supuesto de inaplicabilidad del convenio arbitral, conforme al art. IICNY, sobre el que volveremos.

La falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje y la ausencia expre-sa y perentoria de renuncia a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales se regis-

tra con precisin en Venezuela en la Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, de 13 de diciembre de 2005 (Trevi S.p.A, Trevi-Finanziaria Industriale S.p.A y Trevi West Indies Limited / Aliva Stump, C.A., AlivaConstrucciones, C.A., Inmobiliaria Las Nereidas, C.A., y Promociones La Islita, C.A,y Silverio Petrini Mistri)39. Se trata de una decisin paradigmtica que pone en juegola virtualidad de dos de las circunstancias sealadas para determinar el carcter pato-lgico del convenio arbitral: Una serie de empresas, englobadas bajo la denominacinTrevi, interpusieron demanda ante un Juzgado de Caracas por cobro de bolvarescontra una serie de sociedades del grupo Aliva. En dicho escrito las demandantesargumentaban, entre otras cosas, que haban suscrito un acuerdo el 19 de agosto de1997, con las sociedades demandadas sobre ejecucin de contratos de obra, referido ala construccin en Point Fortin de dos tanques LNG, en Trinidad y que una vez ini-ciados los trabajos por parte de Aliva stos no haban llegado a concluirse. Las de-mandadas, por su parte, opusieron la cuestin previa de falta de competencia, todavez que las partes de comn acuerdo y por documento autntico haban acordadomediante clusula compromisoria de arbitraje someter sus diferencias a arbitraje deequidad (de conformidad con los arts. 608 al 629 del Cdigo de Procedimiento Civil)entendiendo que el caso no poda tramitarse por va ejecutiva. En concreto, en la clu-sula n 9 del contrato tras establecer que la legislacin aplicable para la solucin decualesquiera clase de controversias futuras sera la legislacin venezolana y que lostribunales competentes seran los del rea Metropolitana de Caracas, aada que Noobstante, antes de ocurrir a la va judicial, las partes procurarn que sus diferencias seresuelvan mediante arbitraje y conforme a principios de equidad, a cuyos efectos se

aplicarn las correspondientes disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. ElJuzgado mediante sentencia del 7 de febrero de 2003, admiti la cuestin previa de

38 J.C. Fernndez Rozas, Le rle des jurisdictions tatiques devant larbitrage commercialinternational,Recueil des Cours de lAcadmie de Droit Intyernational de La Haye, t. 290, 2001,pp. 116 ss.

39Boletn Comit Venezolano de Arbitraje, n 13, 2005.


17/31


711

incompetencia entendiendo que la regulacin de jurisdiccin como el medio paraestablecer si un Tribunal venezolano carece de jurisdiccin frente a un Tribunal ex-tranjero o ante la Administracin Pblica, tambin puede operar la falta de jurisdic-cin frente a un Tribunal arbitral y que de los autos se evidenciaba inequvocamentela existencia de un documento autntico en el cual las partes de comn acuerdo, esta-blecieron un clusula compromisoria de arbitraje expresa. Esta decisin fue recurridaante la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dict Sen-tencia el 13 de diciembre de 2005, donde admiti el recurso al considerar que al tra-tarse, en su opinin, de una clusula arbitral imprecisa e incompleta no poda serconsiderada como eficaz a los fines de sustraer del Poder Judicial el conocimiento delasunto.

Dicha decisin comenz afirmado en el caso se haban confundido en varias oca-

siones dos figuras procesales tan diversas como la de competencia y la de jurisdicciny que era oportuno aclarar los conceptos jurdicos en referencia. Tras detenerse enesta cuestin tpica y afirmar que la jurisdiccin es el todo; la competencia es laparte; un fragmento de la jurisdiccin resalt el incorrecto proceder de los demanda-dos al oponer la cuestin previa, como el tribunal de la causa al decidir la misma;cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 346.1 del Cdigo de Procedimien-to Civil, el Tribunal a quodebera haber ordenado la remisin inmediata del expe-diente al Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la consulta obligatoria, luego deresolver positivamente la cuestin previa opuesta. De acuerdo con la doctrina por laSala Poltico-Administrativa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 6 del Cdi-go de Procedimiento Civil segn el cual si estuviese interesada o se discutiere lajurisdiccin de la Repblica, se consultar con la Corte Suprema de Justicia en SalaPoltico-Administrativa la decisin que recaiga y se seguir el procedimiento contem-plado en los arts. 62 ss para la regulacin de la jurisdiccin. Por tanto existe obliga-toriedad para todos los jueces de la Repblica (independientemente de su categora ymateria), de consultar ante dicha Sala todas las decisiones en las que stos se hubiesenpronunciado acerca de la jurisdiccin del Poder Judicial venezolano al conocer de unasunto, quedando slo excluidas aquellas decisiones en que se haya afirmado la juris-diccin del Poder Judicial. De acuerdo con la Sala con dicha disposicin normativaqued regulada la consulta obligatoria de manera general para los casos en los que sedeclare que no corresponde al Poder Judicial venezolano conocer de un asunto, raznpor la cual y deber ordenarse asimismo la consulta de jurisdiccin cuando el juzga-dor haya declarado la falta de jurisdiccin del Poder Judicial, por considerar que el

asunto debe ser decidido por la va del arbitraje. Por tanto, en aquellos supuestos enque las partes hayan decidido someterse al arbitraje, el Poder Judicial venezolano notendr jurisdiccin, en principio, para conocer el asunto planteado, pronunciamientoque deber ser elevado ante la Sala Poltico-Administrativa de este Alto Tribunal, alos fines de resolver la consulta obligatoria.

Partiendo de esta doctrina la Sentencia que estamos comentando consider que laclusula de arreglo de controversias era bastante ambigua pues, en su opinin la vo-


18/31


712

luntad de las partes se haba centrado el someter sus diferencias al conocimiento delos tribunales venezolanos, indicando asimismo que, previo a ello, las partes procu-rarn que sus diferencias se resuelvan mediante arbitraje, de lo cual puede inferirseque la forma en la que se insert dicha clusula, tuvo por finalidad no dar carcterobligatorio a la va del arbitraje como elemento suficiente para sustraer del conoci-miento del Poder Judicial las divergencias que se suscitasen entre ellos. Adems delcontenido de la clusula n 9 del contrato se poda evidenciar que las partes, al sealarque los rbitros atenderan a los principios de equidad, se estaban refiriendo a losdenominados rbitros arbitradores, a cuya mencin hace referencia el art. 618 delCdigo de Procedimiento Civil (marco normativo aplicable rationae temporis enrazn de que para el momento de la firma del Convenio, esto es, el 19 de agosto de1997, era el aplicable en materia de arbitraje, toda vez que no haba sido promulgada

la Ley de Arbitraje Comercial). Se constataba asimismo la falta de precisin respectode las cuestiones que cada una de las partes sometera al arbitramento, el nmero ynombre de los rbitros, el carcter de stos, as como las facultades que les conferan.

2. ACCIN INTEGRADORA POR PARTE DEL JUEZ

Una solucin a esta cuestin exige del juez que ha de interpretar la clusula compro-misoria la separacin de lo defectuoso y de lo invlido atendiendo al denominadoefecto til del convenio arbitral. Por eso el juez debe distinguir con precisin entreuna clusula oscura, que no suponga ningn obstculo para la realizacin del arbitra-je, de aquella otra que s lo suponga; por ejemplo, en las hiptesis que hemos formu-lado, cuando no pueda identificarse con claridad el organismo arbitral al que las par-tes pretenden someterse. Se entiende en tal sentido que desde el momento en que laspartes han incluido una clusula compromisoria en el contrato el juez debe presumirque su intencin es establecer un futuro mecanismo de solucin de la controversiabasado en el arbitraje. Esto es, el juez debe dejar constancia de la voluntad real de laspartes de recurrir al arbitraje y slo ha de llegar a una solucin contraria si esta volun-tad no est suficientemente acreditada a travs de circunstancias de carcter objetivo.No se trata de que el juez tenga la obligacin de modificar el sentido literal de lasclusulas compromisorias, sino que debe reconstruir, si as lo considera oportuno, lavoluntad deficientemente expresada por las partes de someterse al arbitraje y prescin-dir de una simple lectura meramente formal de la clusula controvertida. Ms tampo-co ha de extralimitarse en su funcin y llegar a una revisin de la clusula, lo cual

implica que deba moverse en muchas ocasiones en un difcil equilibrio, pues si laimposibilidad de revisin de la clusula se encuentra en un extremo de la balanza enel otro se halla una eventual dni de justice.

La presencia de errores en la redaccin del convenio arbitral impone la necesidadde comprobar el carcter formal o sustancial de los mismos, en orden determinar sueficacia invalidante de la voluntad de las partes, para verificar as la eficacia positiva


19/31


713

y negativa del convenio40

. Interpretacin determinada por su carcter estricto, peropro validitate, segn lo reconocido por constante prctica arbitral41. Por ejemplo, lareferencia a un determinado idioma no constituye elemento sustancial en la acepta-cin o no del convenio arbitral. Sea cual fuere la ley aplicable y el idioma de sustan-ciacin, la voluntad de la parte sera la misma, esto es, la resolucin de las controver-sias mediante arbitraje. En el caso de convenios patolgicos, la existencia misma delconvenio arbitral no es cuestin que ofrezca duda. La mera comprobacin fcticaconcluye en su existencia material y su firma, junto con el resto del contrato. Respec-to a la validez, es de sealar que no contradice ningn precepto legal, de manera queel arbitraje es vlido y legtimo. La voluntad de las partes, debe aparecer expresada enel convenio arbitral, pero padece una concreta contradiccin en su contenido o en elconjunto de clusulas pactadas en el contrato.

Bien entendido que el concepto de convenio arbitral patolgico hace referencia aaquel convenio vlido, pero que presenta imprecisiones cuya aparicin puede provo-car la ineficacia del pacto. El concepto no comprende, por tanto, aquellos supuestosen que ste es radicalmente nulo por una razn que afecte a su esencia misma, comola indisponibilidad de la controversia. En efecto, al versar sobre un problema ntima-mente ligado al orden pblico la inarbitrabilidad de una materia no hace defectuoso elconvenio de arbitraje que sobre ella verse, sino radicalmente nulo. Por ejemplo, el art.II CNY, establece con carcter muy general tres tipos de causales de ineficacia delconvenio, al margen de la arbitrabilidad de la controversia que excluimos aqu delibe-radamente. Pues bien, el convenio arbitral patolgico, vlido pero no completamen-te definitorio de la voluntad de las partes, no figura en la generalidad de los supuestosapuntados extendindose la nulidad a los supuestos de ausencia absoluta de consenti-miento, de falta de capacidad de las partes y de fraude o error42. Por su parte, la inefi-cacia, en la formulacin del art. II.3 CNY, se refiere propiamente, a los casos en losque el convenio vlido e ineficaz, deviene inoperante, por diferentes razones: renun-cia de las partes, novacin, incumplimiento de plazos por la parte actora o por losrbitros43.

40J.M. Chilln Medina y J.F. Merino Merchn, Tratado de arbitraje privado interno e interna-cional, 2 ed., Madrid, 1991, p. 689.

41Laudo CCI n 4145, de 1983,primer laudo interlocutorio,Journ. dr. int., 1985, p. 985; YCA,vol. XII, 1987. Autos del Tribunal Supremo espaol de 17 de junio de 1983, Ludmila C. ShippingCo. Ltd. / Maderas G.L. S.A.,Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. I, 1984, p. 187, esp.p. 189 y de 22 de diciembre de 1983, Fletamentos martimos S.A. / Star Dispatch Shipping, ibid.,

vol. I, 1984, p. 195.42E. Artuch Iriberri, El convenio arbitral defectuoso, loc. cit., pp. 416-417.43Se da este supuesto, de manera especialmente llamativa, en las clusulas arbitrales pactadas en

Convenios bilaterales de proteccin y promocin de inversiones que suelen verse en ocasionescontradichos por el propio contrato, del que surge la concreta controversia: en estos casos no haypatologa alguna, ni error en el consentimiento originado por un error de redaccin: se trata de unaverdadera colisin entre clusulas sucesivas y el modo de resolverla supone en buena medida laaplicacin de las normas de prelacin en Derecho de los tratados.Vid.E. Artuch Iriberri, La juris-


20/31


714

La voluntad integradora del juez estatal encargado de enjuiciar este variado elencode problemas tiene la ltima palabra en la eficacia del convenio arbitral. Cuando lainterpretacin es estricta y rgida, el menor error puede implicar que el convenio arbi-tral decaiga. Cuestin ms fctica que jurdica, debe tenerse muy presente el alcancedel error, con la finalidad de determinar si es sustancial o meramente instrumental. Ysiempre teniendo en cuenta que en el arbitraje comercial internacional, en sentidoestricto, no encontramos supuestos en que participen partes especialmente protegidaso cuya pericia profesional sea algo dudoso. En este orden de ideas, el principio gene-ral de eficacia mxima y la seguridad jurdica de las partes son conceptos compati-bles44.

V. SEPARABILIDAD DE LA CLUSULA COMPROMISORIARESPECTO DEL CONTRATO PRINCIPAL

1. PRINCIPIO DE SEPARABILIDAD

El carcter autnomo del convenio arbitral est por lo general establecido en la gene-ralidad de los sistemas jurdicos a partir de lo dispuesto en la LMU en el sentido deque la clusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerar comoun acuerdo independiente de las estipulaciones del contrato. Nos hallamos en estamateria ante la accin del denominado principio de separabilidad que implica queel convenio arbitral es un acuerdo escindible de la relacin principal a la que se refie-re o del contrato en el que eventualmente se integra como una de sus clusulas; esta

separabilidad lleva aparejadas importantes consecuencias como, por ejemplo, posibi-litar su inclusin en a un rgimen jurdico distinto, incluso en cuanto a la ley nacionalen su caso aplicable, respecto al rgimen aplicable al resto del contrato; esto explicaque podamos encontrarnos ante una clusula arbitral vlida incluida en un contratoque es nulo o que ha caducado. Por ejemplo en Francia la Sentencia de la Cour deCassation de 6 de diciembre de 198845 declar la eficacia de un convenio arbitralpactado en un contrato que no haba entrado, en vigor desde el momento en que lacontroversia que opona a las partes se relacionaba, precisamente, con su conclusin.La justificacin del postulado que estamos examinando es la radical diferencia definalidad entre el pacto sustantivo (contrato) respecto del arbitral y su objetivo es,precisamente, garantizar que el convenio tendr plena operatividad en los supuestosde crisis contractual que es para lo que se pacta. En consecuencia la nulidad del con-

trato no significa per se la del convenio, ni tampoco su existencia, ni la caducidad;para que tales circunstancias puedan predicarse conjuntamente de ambos pactos de-

diccin de CIADI de acuerdo al art. 25 del Convenio de Washington,Revista de la Corte Espao-la de Arbitraje, vol. XIV, 1998, pp. 287-297.

44J.C. Fernndez Rozas, Le rle des jurisdictions tatiques..., loc. cit., p. 124.45Rev. arb., 1989, p. 641.


21/31


715

ben ser contrastadas por separado y ser de naturaleza tal que impidan, por su propiaconcurrencia, la propia eficacia del convenio arbitral.

Los contenciosos derivados de los acuerdos para-sociales son especialmente pro-clives a estas cuestiones. Resulta evidente que la autonoma jurdica sustancial delconvenio arbitral comporta que aunque se determine, por ejemplo, la caducidad de unpacto de sindicacin, el convenio persiste, precisamente, para llegar a determinar elgrado de exigibilidad y cumplimiento y, en su caso, fijar sus consecuencias para laspartes en litigio. Las causas que pudieran afectar a la pervivencia del pacto de sindi-cacin no son susceptibles de afectar al convenio arbitral, pues la valoracin de si lareferida caducidad por abandono mutuo y consciente ha concurrido es esencialmentela razn de ser de la previsin de arbitraje; no es dable pretender que la causa quemotiva el arbitraje, esto es, cualquier irregularidad en la ejecucin o interpretacin del

pacto, suponga la desaparicin del convenio46. Tal razonamiento conducira inexora-blemente a la ineficacia de un sinnmero de arbitrajes

Existen divergencias importantes en cuanto al alcance de la autonoma del conve-nio arbitral y algunos autores prefieren utilizar el trmino de separabilidad por con-siderar que si la suerte de la clusula compromisoria puede disociarse de la corres-pondiente del contrato cuando poderosas razones as lo aconsejen, esta circunstanciano se produce en todos los casos; por ejemplo en la cesin de contratos o en la cesinde crditos se extiende por lo general a la clusula compromisoria que incluyen, perola nulidad que puede afectar al contrato no deja indemne en todos los casos a dichaclusula compromisoria; debe atenderse a las causas concretas que dan lugar a la nu-lidad y esta operacin ni es automtica ni sencilla. Por el contrario, la utilizacin deltrmino autonoma podra hacer pensar que la clusula compromisoria es siemprevlida cualquiera que sea la causa de la nulidad que afecte al contrato en el que estinserto. No se trata de negar las bondades de la separabilidad, pero de ah a establecerel carcter inmutable de la autonoma hay un largo trecho47.

Ya la vieja decisin argentina de la Corte Suprema de la Nacin de 1918 en elasuntoFranke, O. y Ca. / Provincia de Buenos Aires, resalt este dato al afirmarque Establecido en una ley de concesin y en el contrato respectivo que quedan li-bradas a la decisin arbitral todas las cuestiones que puedan surgir entre el Gobiernoy los concesionarios, sin limitacin alguna, la cuestin de la caducidad del contrato,alegada por la demandada para oponerse a la constitucin del tribunal no est exclua(sic) de las que deben someterse al juicio de los rbitros arbitradores, los que podrnresolver hasta qu punto sean legalmente eficaces las defensas alegadas por las partes;

tanto ms que, en el caso, la demandada misma reconoce implcitamente que el con-trato se halla vigente, al pedir en la reconvencin, que la Corte Suprema declare su

46Laudo CCI n 6519/1991,Journ. dr. int., 1991, pp. 1065 ss; y arbitraje ad hocElf AquitaineIran / National Iranian Oil Co (1982), YCA, 1986, pp. 97 ss y 102 ss..

47 P. Mayer, Les limites de la sparabilit de la clause compromisoire, Rev. arb, 1998, pp.359-268.


22/31


716

caducidad, y que tratndose de una convencin bilateral, no es ella revocable por lasola voluntad de una de las partes48.

La autonoma propugnada no significa desconexin respecto de contrato principal,no obstante, como consecuencia de lo anterior, el tribunal arbitral est facultado paradecidir sobre la invalidez o nulidad del contrato principal dentro de su propia compe-tencia. La separabilidad, favorece de este modo el cauce arbitral al asegurar que esteprocedimiento sea siempre el modo de solucin cualquiera que sean las vicisitudesdel contrato en el que est inserto49; por tanto, la decisin del tribunal arbitral de queel contrato es nulo no entraar ipso iurela nulidad de la clusula compromisoria.

Teniendo muy en cuenta las anteriores reservas, que se vinculan a la admisin deldepeageen la contratacin internacional, no hay inconveniente en admitir que,pri-ma facie, las controversias nacidas de un contrato extinguido, pero que tengan su

origen en l puedan ser sometidas al juicio de rbitros previsto en la clusula com-promisoria que contena50. No obstante, la discusin principal se centra en el siguienteinterrogante: una clusula compromisoria debe quedar comprendida en la eventualnulidad del contrato que la contiene? Una respuesta simplista se inclina hacia unarespuesta afirmativa en el sentido de que lo accesorio sigue la misma suerte que loprincipal y as lo ha entendido una jurisprudencia muy copiosa que hoy da ha cam-biado de orientacin debido a las necesidades del comercio y, ms concretamente, delcomercio internacional. En la actualidad cada vez se afirma con mayor determinacinla autonoma de la clusula compromisoria respecto del contrato principal51aunqueexisten determinadas inflexiones. Como pusiera de relieve el Laudo CCI n 1.526, esuna regla admitida generalmente en el arbitraje comercial internacional la establecidapor la Cour de Cassationfrancesa segn la cual la clusula compromisoria inserta enun contrato o establecida en un acuerdo por separado tiene siempre, salvo circuns-tancias excepcionales, una completa autonoma jurdica, descartndose que puedaverse afectada por una posible invalidez de dicho contrato52. La jurispudencia de refe-rencia arranca, en materia internacional de la Sentencia de 7 de mayo de 1963 (Gos-set)53. El problema planteado era si un rbitro designado en virtud de una clusula

48Jurisprudencia Argentina, t. 128, p. 402; http://www.csjn.gov.ar/jurisp/principal.htm, B040,Doc # 000003203.

49M. Virgs Soriano, El convenio arbitral en el arbitraje internacional, Actualidad JurdicaUra-Menndez, n 14, 2006.

50M P. Garca Rubio, El convenio arbitral en la Ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988,RCEA, vol. V, 1988-89, p. 76.

51

En Colombia la Corte Constitucional en, la Sentencia C-248 de 1999, MP Eduardo CifuentesMuoz, declar la constitucionalidad del pargrafo del art. 116 de la Ley 446 de 1998 partiendodel carcter autnomo de la clusula compromisoria. Autonoma segn la cual, puede un tribunalde arbitraje creado con base en un clusula compromisoria, debatir la existencia y la validez delcontrato y su decisin ser conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.

52Journ. dr. int., 1974, p. 915.53Cour de Cassation 1reciv,Rev. arb., 1963, p. 60 y nota de Ph. Francescakis;Rev. crit. dr. int.

pr., 1963, p. 615 y nota de H. Motulsky;Journ. dr. int., 1964, p. 83 y nota de J.-D. Bredin.


23/31


717

compromisoria poda conocer del litigio a pesar de la eventual nulidad del contratoprincipal o si, por el contrario, la cuestin concerna de manera exclusiva a la juris-diccin estatal. La Cour de cassation opt por la primera hiptesis reafirmando elprincipio la autonoma de la clusula compromisoria pese a la ineficacia del acto jur-dico donde est inserta y de esta suerte, la eventual nulidad del contrato principal noarrastra a la clusula compromisoria. Con ello se evita que uno de los litigantes atravs de maniobras inequvocamente dilatorias alegue con xito la nulidad de laclusula a partir de una accin de nulidad del contrato que la incluye.

Esta doctrina considera, de manera ms grfica, que esta clusula no es otra cosaque un contrato dentro de otro contrato54; dicho en otros trminos, la clusula dearbitraje es una condicin suplementaria y diversa de las condiciones generales esta-blecidas en un contrato. Puede hablarse as de dos contratos diferentes con diversos

fundamentos y diversa finalidad que emanan de declaraciones de voluntad tambindivergentes. Por descontado, la autonoma de la clusula compromisoria implica queel acuerdo arbitral y el fondo de la controversia pueden regular por leyes diferentes.Ello implica, desde la perspectiva del Derecho aplicable, que la clusula compromiso-ria posee una conexin independiente y autnoma para la determinacin del ordena-miento jurdico que ha de regirla respecto del contrato que la sustenta, que puedequedar sometido a un otro ordenamiento jurdico55.

La distincin apuntada posee una extraordinaria importancia en orden a las compe-tencias de los rbitros para resolver una determinada controversia: si tal distincin noestuviera claramente establecida la impugnacin del contrato entraara inexorable-mente la impugnacin del acuerdo arbitral en tanto los Tribunales estatales entiendande la primera de ellas impidiendo la accin de los rbitros. Ello podra favorecer a unlitigante de mala fe pues, para impedir la puesta en marcha de la clusula compromi-soria podra, esgrimir ante la jurisdiccin estatal un vicio en el contrato principal56. Endefinitiva el postulado de la separabilidad o autonoma del acuerdo arbitral se traduceen la independencia e inmunidad de que goza la clusula con relacin al contrato quela contiene o del que depende. Por consiguiente, la invalidez del contrato no arrastranecesariamente al acuerdo arbitral, lo que implica la virtualidad del acuerdo de super-vivir al contrato. Como pusiera de relieve el rbitro nico P. Lalive, resulta suprfluosubrayar la naturaleza independiente de la clusula arbitral y el hecho que la naturale-za de la convencin arbitral no cambia por el hecho de que est sea inserta en un con-

54 Esta jurisprudencia esta confirmada en Francia por dos importantes decisiones: Cour decassation, Civ., 2me, Sentencia de 4 de abril de 2002 (S.A. Barbot SM / Socit BouyguesBtiments et autres); Cour de cassation, Com., Sentencia de 9 de abril de 2002 (Toulousy / SNCPhilam). http://www.lettresdudroit.com/?&c=1&m=0&l=1&o=0&idarticle=126

55Cf. J.D. Gonzlez Campos, Sobre el convenio de arbitraje en el Derecho internacional privado

espaol,Anuario de Derecho Internacional, vol. II, 1975, p. 28.56H. Grigera Nan, La autonoma del acuerdo arbitral,La Ley, 1989-D, 1109.


24/31


718

trato que tenga un objeto diverso (...), en vez de en un compromiso separado57

. Exis-te una necesidad prctica perentoria: desvincular el convenio arbitral del contrato alque se refiere y, a menudo, en el que se inserta. El principio de autonoma del conve-nio arbitral resulta esencial para poder hacer efectiva la clusula en todos los casos enque el contrato resulte nulo o ineficaz y, precisamente, para determinar el alcance yconsecuencias de esa nulidad o ineficacia. No es una novedad que los actos nulos encomercio internacional, pueden producir determinados efectos que es necesario regu-lar58. Cuando el contrato contiene un convenio arbitral, el mtodo de resolver esaconcreta controversia es el arbitraje, al que no le afecta la causa de nulidad necesa-riamente. Este principio es hoy generalmente admitido en las legislaciones nacionalesy en los convenios internacionales, aunque de manera quiz menos explcita59.

La cuestin se vincula en la actualidad a los denominados contratos de trfico de

influencias llamados tambin contratos de corrupcin donde, por ejemplo, un con-tratante extranjero celebra un contrato de asesora o de representacin con un nacionaldel pas donde se efectuar su operacin comercial, aunque el autntico compromisode este asesor-representante consiste en facilitarle el contacto con las autoridadesdomsticas y entregarles una cantidad de dinero a modo de cohecho60. A ello se refie-re el supuesto abordado por el Laudo CCI n 1.110 donde una empresa extranjera senegaba a remunerar a su representante argentino, alegando el objeto ilcito del con-trato y el rbitro, al descubrir que se trataba de un cohecho, se declar incompetenteen virtud de los principios generales segn los cuales los rbitros no pueden conocerde litigios de aquella naturaleza. Sostuvo que los contratos que vulneran de manerafundamental las buenas costumbres o el orden pblico internacional son nulos o almenos, su incumplimiento no es susceptible de ser recurrido ni ante jurisdiccionesnacionales ni ante tribunales arbitrales61. Con independencia del juicio de valor efec-

57Laudo preliminar CCI n 1.512, de 17 de diciembre de 1967 (Dalmia Dairy Industries Ltd. /

National Bank of Pakinstan),I Collection; YCA, vol. V, 1980, pp. 170-174.58Como determin el rbitro B. Gomard en el laudo ad hocde 14 de enero de 1982,Elf Aquitai-

ne c. National Iranian Oil Co., YCA, vol. XI, 1986, pp. 97-105, procede al arbitraje aunque el con-trato fuera nulo y sin efectos. Precisamente lo necesario en ese momento era determinar las respon-sabilidades y consecuencias de la referida nulidad.

59Art. 178.3 LDIP suiza; art. 8 LA/1988 espaola; en otros casos, la formulacin del principioha tenido una fuente esencialmente jurisprudencial. En el caso francs la Cour de Cassation (1reCh. Civ.) de 7 de mayo de 1963, Carapelli / Gosset, Journ. dr. int.1964, p. 82 formul claramen-

te el principio. En los EE UU: Tibunal Supremo, Prima Paint Corp. / Flood & Comkin Mfg., 38US 1967, p. 395 y comentario de R. Coulson, Prima Paint: an Arbitration Milestone,Arb. jour.,1967, pp. 237 ss; en Alemania,Landgerichtde Hamburgo de 16 de marzo de 1977, YCA, 1978, p.274.

60 B.M Cremades y D. Cairns Corruption, International Public Policy and Duties ofArbitrators,Dispute Resolution Journal, vol. 58, 2003/2004, pp. 76-85.

61Vid.B. Hanotiau, L'arbitrabilit et lafavor arbitrandum: un rexamen,Journ. dr. int.,1994,p. 958.


25/31


719

tuado por el rbitro es discutible que este razonamiento se acomode al de la autono-ma de la clusula arbitral62.

2. SOLUCIONES EN PRESENCIA

20. Desde la perspectiva del rbitro el art. 16 LMU la clusula compromisoria co-mo un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. Por consi-guiente, la decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no traer aparejadade pleno Derecho la nulidad de la clusula compromisoria: el Tribunal arbitral nodejar de tener competencia para decidir sobre la nulidad del contrato a menos quellegue a la conclusin que el efecto que causa la nulidad del contrato afecta tambin ala clusula compromisoria misma. El principio de separabilidad es aplicable cualquie-

ra que sea la naturaleza del defecto, a diferencia de lo que ocurre con algunas legisla-ciones nacionales que hacen la distincin a ese respecto entre defectos iniciales ymotivos posteriores de nulidad. Por su parte la Convencin de Panam de 1975, alremitirnos al Reglamento de Procedimiento de la CIACen ausencia de acuerdo de laspartes, da una solucin general al problema63, toda vez que su art. 21.2 dispone queA los efectos del art. 21, una clusula compromisoria que forma parte de un contratoy que disponga la celebracin del arbitraje con arreglo al presente Reglamento, seconsiderar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato.La decisin del tribunal arbitral, de que el contrato es nulo, no entraar ipso iure, lavalidez de la clusula compromisoria o del convenio arbitral.

Ahora bien, desde la perspectiva del juez, frente al vaco legal surgir indudable-mente la interrogante si la clusula compromisoria ha de ser considerada como uncontrato accesorio que sigue la suerte del principal o si hay separabilidad entre am-bos. No obstante la separabilidad se encuentra en la mayor parte de los reglamentosde arbitraje y es compartida por las normas de Derecho positivo de muchos pases, enespecial por la doctrina y la jurisprudencia.

Por citar solamente un ejemplo concreto. Brasil reconoce el postulado de la separa-bilidad en el art 8 de la Ley n 9.307, de 23 de septiembre de 1996, de arbitraje y otrosprocedimientos alternativos de solucin de controversias comerciales, al disponer quela clusula arbitral es autnoma en relacin con el contrato en que estuviere inserta,de tal suerte que la nulidad de ste no implicar necesariamente, la nulidad de la clu-sula compromisoria; esta formulacin coloca a la Ley brasilea dentro de los linea-mientos de las convenciones internacionales en la materia y en especial, dentro de las

62Por eso los operadores del arbitraje internacional prefiere el tenor del Laudo CCI n 3.916 queal margen de resaltar el carcter ilcito del trfico de influencias existente en el caso subray laindependencia de la clusula compromisoria con respecto al contrato del cual formaba parte, por locual el tribunal arbitral pudo confirmar su competencia y proceder a la anulacin del contrato defondo,Journ. dr. int.1984, pp. 930-934.

63R. Santos Belandro,Arbitraje comercial internacional,3 ed., Mxico, 2000, pp. 176-177.


26/31


720

pautas fijadas por la Uncitral. El Acuerdo n 25477, Primera Cmara civil del Tribu-nal de Justicia del Estado de Paran de 10 de mayo de 2005 ha interpretado el referidoprecepto con correccin al rechazar un recurso interpuesto por Copel Distibuio S.A.que solicitaba la suspensin de dos procedimientos arbitrales seguidos ante la CmaraFundao Gertlio Vargas de Conciliao e Arbitragem aduciendo que existan nu-merosas irregularidades en los contratos de compraventa de electricidad que traancausa. Para el Tribunal, ... evidente que a Cmara Arbitral somente poder disporsobre a cobrana de valores quando o ato jurdico for vlido, assim como poderinterpretar o contrato como ineficaz. A anlise sobre a validade da avena depende,por bvio, da interpretao contratual e nisto se inclui a sua validade, a declaraco deinadimplemento e conseqente condenao. O rbitro no pode semente condenar,sem fazer urna prvia anlise acerca da eficcia do contrato, porquanto a anlise que

conduz a esta condenao indispensvel. Por isso, afirmo que as alegaes da Copelno sao maduras, mas sim, inconvenientes, e visam, em ltima anlise, impedir, porvia oblqua (a propalada ao popular), alterar todo o regime jurdico institudo pelaLei 9.307/96. Seria muito conveniente eleger um arbitro, pagar por isso (com dinheiropblico, frsese) e depois, de maneira simplria, por meio de aes judiciais, alegarque o direito discutido na arbitragem indisponvel (...) e, portante, no podeprosseguir. Simplesmente ininteligvel.

Esta autonoma funcional llev como consecuencia a la formulacin del principiode autonoma conflictual, consistente en la determinacin de la ley aplicable al con-venio arbitral con independencia del contrato. Son reflejo de ella las normas de con-flicto clsicas en la materia, que intentan conectar el convenio arbitral a un ordena-miento nacional. Es el caso del art. 6 del Convenio de Ginebra de 1961 o del art. V.1CNY. Sin embargo, ambas normas de conflicto, que someten el convenio arbitral a laley elegida por las partes y, en su defecto, a la ley de la sede del arbitraje, muy prontoempezaron a mostrar deficiencias, ms que por su imperfeccin, por su general in-aplicacin64. Lo cierto es que la eleccin del Derecho aplicable al convenio no es enabsoluto usual; pero adems, la conexin con la sede del arbitraje no es real. Puedeque el procedimiento arbitral, por razones prcticas, entre en contacto con el Derechode la sede del arbitraje, pero el convenio arbitral, que es previo e independiente, noguarda relacin alguna con l. Pero estas razones, por s solas, no justificaban losdesarrollos posteriores y el abandono de la tcnica conflictual. Para llegar a un pro-nunciamiento como el recado en el asunto Dalico65fue necesario algo ms que una

imperfecta tcnica de localizacin.

64 Bsicamente, reconociendo un papel residual al mtodo conflictual. Vid. J. Robert,L'arbitrage, droit interne et droit international priv,6 ed.,Pars, 1993, pp. 267 ss.

65Cour de cassationfrancesa, 20 de diciembre de 1993, Comit populaire de la Municipalit deKhoms c. Dalico Constructions,Rev. arb. 1994.1, pp. 116 ss, nota de H. Gaudemet-Tallon;Journ.dr. int1994, pp. 494 ss, nota de E. Gaillard yRev. crit. dr. int. pr., 1994, p. 663, nota de P. Mayer.


27/31


721

El control de los aspectos sustanciales del convenio arbitral se incluyen en el art.V.1 a) del CNY, no existiendo obstculo a partir del mismo para que el contratoprincipal y el referido convenio se sometan a leyes distintas y, en caso de nulidad delprimero, sus efectos no se extienden al segundo. La cuestin ha sido polmica en ladoctrina pero la prctica arbitral ha dado una respuesta contundente a este tema. Re-sulta ilustrativa al respecto el Laudo CCI n 5.485, de 18 de agosto de 1987. Ante unacontroversia que opona a una empresa de las islas Bermudas y a una otra espaola seentendi que la autonoma de la clusula de arbitraje debe reconocerse en el arbitrajecomercial internacional66.

La solucin de la jurisprudencia argentina arroja luces y sombras. En la sentenciade la Corte Suprema de 10 de noviembre de 1998 (Nidera Argentina, S.A. / Rodr-guez lvarez de Canale, E.G.), que hizo suya el Dictmen del Procurador General,

ante un conflicto de competencia entre la Cmara Arbitral de la Bolsa de Cereales y laJueza Nacional de lo Civil, se privilegi a la justicia estatal al entender que los bole-tos de compraventa en los que figuraba la clusula arbitral eran simulados y encubranun contrato de mutuo con garanta hipotecaria67. Por el contrario, la autonoma de laclusula compromisoria fue puesta de relieve por la Sentencia de la Cmara Nacionalde Apelaciones en lo Comercial, Sala E, de 26 de septiembre de 1988 (Welbers,S.A., Enrique C. / Extraktionstechnik Gesellschaft fr Anlagenbav M.B.M) que traacausa de una demanda de cumplimiento de una clusula arbitral, inserta en un contra-to de compraventa internacional de mercancas celebrado en Hamburgo, que remitalas controversias futuras a la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de BuenosAires y a la ley argentina. Solicitado ante el Juez argentino el cumplimiento de dichaclusula se opuso la demandada estimando, entre otras cosas, que toda clusula com-promisoria inserta en un contrato implica una obligacin accesoria respecto del objetodel contrato principal y, por consiguiente, sigue la suerte que la obligacin principalincluyendo la cuestin de la jurisdiccin que corresponda, en su opinin, a los Tribu-nales de Hamburgo por estar la compraventa bajo el Incoterm FOB. Este argumentofue rechazado con rotundidad por la Cmara Comercial afirmando que ... la clusulaarbitral importa una prrroga de jurisdiccin de los rganos del Estado, pactada poracuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato prin-cipal, si bien lo usual es pactarla como clusula incorporada al mismo contrato. Laforma en que se instrumenta (....) no altera su naturaleza de convencin autnoma,

66J.D. Gonzlez Campos y J.C. Fernndez Rozas, Derecho internacional privado espaol. Tex-

tos y materiales, vol. I,Derecho judicial internacional,2 ed., Madrid, 1992 pp. 817-821; YCA, vol.XIV, 1989, pp. 156-176;Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. V. 1988-89, pp. 367-372 ynota de M. Checa Martnez.

67Vid. los comentarios a esta decisin de R.J. Caivano, Una singular cuestin de competencia(a propsito de un conflicto entre un juez y un tribunal arbitral), comentario al fallo Nidera Argen-tina S.A. c. Rodrguez lvarez de Canale, Elena G., CSJN, 10-11-1988,La Ley, 2 de febrero de1990, pp. 1-2; A.P. Radzyminski, Conflictos de competencia entre jueces y rbitros (A propsitode in re: Nidera),El Derecho, t. 138, p. 288.


28/31


722

que puede ser contempornea o no, al contrato principal, pero que no depende de esteltimo en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdiccin in-ternacional para resolver una eventual controversia68.

3. LA INQUIETANTE JURISPRUDENCIA BOLIVIANA

En el contexto descrito el art. 11 Ley de arbitraje y conciliacin n 1770, de 10 demarzo de 1997 de Bolivia establece con precisin la autonoma del convenio arbi-tral al disponer que Todo convenio arbitral que forme parte de un contrato principalse considera como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo.Sin embargo, ese precepto, choca con la exigencia del art. 546 del Cdigo civil, querequiere la verificacin judicial para pronunciar de la nulidad y anulabilidad de los

contratos (la nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judi-cialmente). Y ello ha dado lugar a una jurisprudencia que no tiene parangn en elpanorama comparado. El primer inquietante precedente es el Auto Supremo de 29 deagosto de 2003 (Ministerio de Defensa Nacional / Unidad del Registro Internacionalde Buques (RIBB) y Empresa Asesoria y Gestion Naval S.A.): el Ministro de Defen-sa boliviano solicit ante el Juez la nulidad de un contrato de prestacin de serviciossuscrito con la empresa Asesora y Gestin Naval S.A. oponiendo esta ltima excep-cin de arbitraje apoyada en el art. 12 LA Bo en relacin con el art. 336.1 del Cdigode Procedimiento Civil; como fundamento de su excepcin sealaba que en el contra-to las partes, en forma expresa y voluntaria, habran convenido en someter a procesoarbitral cualquier controversia que surgiera producto de la relacin contractual, enconcreto al Tribunal de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio(clusula 14). El Ministerio de Defensa respondi afirmando que se estaba deman-dando la nulidad de pleno Derecho de todo el contrato de prestacin de servicios,incluyendo la referida clusula 14, por ausencia de una de las condiciones de fondo yforma requeridas para su validez, lo que habra acarreado que la nulidad se considera-ra nsita en el mismo acto; reforzaba su argumento en que el contrato en cuestinafectaba al orden pblico. La Suprema Corte de Justicia entendi que pese a la exis-tencia de una clusula en el contrato controvertido, deba tenerse en cuenta que elespritu de la legislacin boliviana aplicable al caso mediante el pargrafo III del art.12 de la Ley n 1770, permite expresamente a la autoridad judicial declarar probadala excepcin de arbitraje cuando est as demostrado o caso contrario, pronunciarsenicamente sobre la nulidad o ejecucin imposible del convenio arbitral, rechazando

la excepcin. Para la Corte, en los autos se estaba analizando la esencia o validezmisma de la integridad del contrato de prestacin de servicios, cuya nulidad ha sidodemandada por supuesta ilicitud; en concreto, la aplicacin de sus clusulas, entre las

68La Ley, 1989-E, 304 y nota de A. Boggiano. Vid., asimismo, V.M Bez Pea Wirth, La impor-tancia del respeto de la autonoma de la clusula arbitral, Coleccin de anlisis jurisprudencial.Derecho internacional privado y de la integracin, Buenos Aires, 2004. pp. 536-542.


29/31


723

que se encuentra la clusula compromisoria, est en funcin de la validez o invalidezmisma del contrato, pues lo que estaba en cuestin era la oportunidad y no unaemergencia del mismo, en cuyo caso recin correspondera someter a decisin arbi-tral. Y tal razonamiento se vio reforzado con la referencia al art. 546 Cc que al dis-poner que la nulidad y anulabilidad de un contrato debe ser pronunciada judicialmen-te, las partes, tanto ms cuanto que se discute la existencia misma del contrato, debenacudir a la administracin de justicia para obtener la declaracin judicial que esta-blezca s existe o no la causa de nulidad del mismo. Con tal proceder la Corte Supre-ma de Justicia ignor el claro tenor del art. 11 Ley de arbitraje y conciliacin n 1770.Y esta ignorancia en modo alguno poda justificarse en el hecho de que el contratohaba sido suscrito entre el Estado y una empresa privada.

Este sorprendente fallo no ha quedado, sin embargo, en el terreno de la mera anc-

dota. Un nuevo Auto Supremo de 11 de febrero de 2005 (Alcalda Municipal de LaPaz / Xuzhou Construction Machinery Group Imp. Exp. Co. Ltda.), en proceso ordi-nario sobre nulidad de contrato. El Juez 5 de Partido en lo Civil de La Paz acogiuna excepcin de incompetencia en un incidente de nulidad de un contrato que incluauna clusula de arbitraje y la sumisin a las Leyes de la Repblica China. La AlcaldaMunicipal de La Paz apel contra este fallo ante Corte Superior de dicho Distritodictando la Sala Civil Primera un auto de 30 de marzo de 2001, por el que revoc elauto apelado. Ante esta situacin la empresa constructora recurri en casacin y laSala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, pronunci el Auto Supremo n 205de 10 de junio de 2002, por el cual anul dicho fallo. Devuelto el proceso al tribunalad quem, ste, recogiendo los fundamentos del mencionado Auto Supremo, dictnuevo Auto el 18 de octubre de 2002, por el que revoc el auto del Juez n 5, decla-rando en su lugar improbado el incidente. As las cosas la empresa recurri nueva-mente ante la Corte Suprema de Justicia sealando que la Alcalda Municipal de LaPaz, desconociendo su jurisdiccin y competencia intentaba la ilegal accin de nuli-dad de contrato cuya clusula 16 denominada arbitraje, estipulaba que el contratoser regido e interpretad

estudios de arbitraje - el convenio arbitral

Documents