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Revista Boliviana de Derecho

ISSN: 2070-8157

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Fundación Iuris Tantum

Bolivia

Rodriguez Mendoza, Fernando

EL CARÁCTER ESCRITO DEL CONVENIO ARBITRAL Y LOS CONVENIOS

INCORPORADOS EN EL CONTRATO POR REFERENCIAS A CLÁUSULAS

PRESENTES EN OTROS CONTRATOS O EN CONDICIONES GENERALES.

Revista Boliviana de Derecho, núm. 1, 2006, pp. 157-177

Fundación Iuris Tantum

Santa Cruz, Bolivia

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El caracter escrito del Convenio Arbitral y los Convenios incorporados

EL CARÁCTER ESCRITO DEL CONVENIO ARBITRAL Y LOS CONVENIOS INCORPORADOS EN EL CONTRATO POR REFERENCIAS A CLÁUSULAS PRESENTES EN OTROS CONTRATOS O EN CONDICIONES GENERALES.

Fernando Rodriguez Mendoza*

SUMARIO: 1.- El convenio arbitral en la doctrina moderna. 2.- Exigencia del carácter escrito del convenio arbitral. 3.- Convenio arbitral no escrito. Diferencias entre convenio arbitral ver-bal y convenio arbitral electrónico. 4.- Condiciones generales de contratación. Validez legal. 4.1. Contrato con Cláusulas Predispuestas. 4.2. Contrato Standard. 4.3. Contrato de adhesión (por adhesión). 4.4. Convenio arbitral y las condiciones generales. 5.- Convenios arbitrales incorpora-dos por referencia. 6.- Conclusiones

1. El convenio arbitral en la doctrina moderna

No puede existir arbitraje si no existe la autonomía de la voluntad de las partes, y ésta se refl eja inicialmente en el convenio arbitral punto de partida

para que se pueda mover la maquinaria del arbitraje, a través de un medio para que se cumpla la función arbitral que es el proceso y su correspondiente procedimiento, donde también la autonomía de la voluntad de las partes juega un rol preponderante, solo sustituido por decisiones del tribunal arbitral en caso de discrepancias, y fi nalmente lograrse el fallo defi nitivo que es el laudo.

El convenio arbitral es una fuente de poder o autoridad que habilita a un tercero para que ejerza el ius dicere ante la controversia que le presenten las partes. El convenio es una «fuente ordinaria del arbitraje», cuya consecuencia directa y ex lege es el procedimiento arbitral1.

1 Rodriguez Mendoza Fernando Procedimiento Arbitral, Editorial El País, Santa Cruz, 2004, p. 21

* Abogado. Presidente de la Asociación Boliviana de Arbitraje Comercial. Profesor de Posgrado en UPSA. UDABOL y La Escuela Europea de Negocios.


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Las diferentes legislaciones arbitrales, destacan la supremacía del principio de autonomía de la voluntad que es el valor conformador e integrador del arbitraje. Adhiero plenamente al criterio de Montero Aroca que señala que “el arbitraje es un ejercicio de libertad”2, se someten cuestiones en confl icto que tengan una trascendencia jurídica porque así lo deciden y lo defi nen las partes en ejercicio de su libertad y autonomía de la voluntad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, considera al arbitraje como medio heterocompositivo basado en la autonomía de la voluntad y la libertad. “El arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor”. “La autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial” 3.

Una institución como el arbitraje ligada principalmente al tráfi co mercantil, era difícil que pudiera mantenerse estática, por lo que en todas sus partes ha ido sufriendo en el tiempo cambios y modifi caciones que la misma utilización del instituto fue obligando a hacerlo.

Es así que de la clásica división entre cláusula arbitral y compromiso arbitral, cuya diferencia sustancial entre ambas fi guras consistía en que la primera se relaciona con controversias futuras, al paso que la segunda se refi ere a controversias presentes y puede extenderse a asuntos extracontractuales que, por tanto, deben estar precisamente individualizadas y especifi cadas en el convenio, ahora la doctrina y diferentes jurisprudencias arbitrales han superado dicha designación, considerando que el acuerdo para someter controversias o confl ictos de intereses que tengan trascendencia jurídica y en el que ambas partes aspiren a una tutela jurídica son ex ante o ex post.

Cuando se trate de un convenio arbitral ex ante, la controversia concreta aún no ha surgido, y las partes sólo pueden identifi car la relación jurídica de la que puede surgir y efectuar, en su caso una selección de los tipos hipotéticos de controversia.

Cuando se trate de una convenio arbitral ex post, (compromiso arbitral) ya ha surgido la controversia entre las partes, y en tal caso, el interés 2 Cita de Barona Vilar Silvia, en BARONA VILAR, S. (Coord), Comentarios a la Ley de

Arbitraje, Madrid, Civitas, 2004, p. 673 ATC 259/1993 de 20 de julio 1993 y STC 174/1995 de 23 de noviembre de 1995. BARONA

VILAR, S. (Coord), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Madrid, Civitas, 2004, p. 319

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de las partes estriba en la adecuada delimitación de los términos de esa controversia, quedando en un segundo plano la identifi cación de la relación jurídica4.

1.- Somete al conocimiento de la justicia arbitral controversias surgidas tanto de relaciones contractuales como extracontractuales.

2.- El compromiso es un convenio que se pacta con posterioridad o una vez surgidas las diferencias entre las partes. Es de la esencia del compromiso que entre los suscriptores de dicho pacto ya existe una controversia judicial o extrajudicial.

La distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral en la actualidad es irrelevante, porque los efectos jurídicos son los mismos en ambos casos, por lo que al referirse al convenio arbitral se esta subsumiendo dentro de este concepto a la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.

2. Exigencia del carácter escrito del convenio arbitral

Resulta necesario también que el convenio arbitral se ajuste a formas determinadas; este requisito no solo es exigible a los efectos de que pueda probarse el convenio arbitral sino porque, además, da cuenta de la existencia de una voluntad libre, consciente e inequívoca de las partes de querer solucionar sus confl ictos por medio del arbitraje. Si bien es cierto que en aras de la seguridad jurídica se requieren ciertos recaudos formales, se observa en las últimas décadas una tendencia a morigerar tales requisitos en las legislaciones5.

Todas las legislaciones arbitrales, partiendo de la Convención de Nueva York de 1958, siguiendo con la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI – UNCITRAL) de 1985, por su directa infl uencia en las normativas domésticas, han ido estructurando sus normas en base a dichas regulaciones, por lo que es una constante la exigencia de que el convenio arbitral sea escrito, y las últimas 4 VERDERA SERVER RAFAEL, Barona Vilar, S. (Coord), Comentarios a la Ley de

Arbitraje, Madrid, Civitas, 2004, ps. 346 y 3475 ALL PAULA MARIA, Consideraciones sobre el convenio arbitral en el arbitraje comercial

internacional, DeCita 02.2004, Argentina, p. 38


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legislaciones arbitrales España 2003 y Chile 2004, han incorporado elementos modernos de consideración de documentación electrónica, pero sin dejar la exigencia del carácter escrito del convenio arbitral.

A manera de poder entender mejor lo anteriormente expuesto, me permito efectuar una comparación efectiva, de las siguientes disposiciones arbitrales.

La Convención de Naciones Unidas, suscrita en Nueva York en 1958, relativa al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbítrales extranjeras, concibe la cláusula arbitral como “... el acuerdo por escrito, conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje” (art. II numeral 1).

La Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI – UNCITRAL) en su artículo 7° numeral 2 dice: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento fi rmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afi rmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria consti tuye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

Ley Nº 19971 de 10 de septiembre del 2004 que es la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Chile, en su artículo 7º, numeral 2, determina que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento fi rmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afi rmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato

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conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. Nótese que se trata de una copia ad literam del numeral 2º del artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL.

Por su parte la Ley 60/2003 de 23 de diciembre del 2003 que es la Ley de Arbitraje de España, en su artículo 9º, numeral 3, dispone que: “El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento fi rmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”.

La Ley Nº 1770 de 10 de marzo de 1997 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia, en su artículo 10 apartado I dice: “El convenio arbitral se instrumenta por escrito, sea como cláusula de un contrato principal o por acuerdo separado del mismo. Su existencia deriva de la suscripción de un contrato principal o de un convenio arbitral específi co o del intercambio de cartas, télex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación, que deje constancia documental de la voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje”.

La Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 de 6 de enero de 1996 de Perú, en su artículo 10º dice: “Forma de convenio arbitral.- El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando está contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Se entiende además que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver el confl icto, mediando el asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento”.

Es importante recordar lo que se manifestaba al inicio del presente trabajo, el arbitraje es una institución jurídica que emerge y emana del ejercicio de libertad y la autonomía de la voluntad de las partes, estas quieren


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someter una controversia a una decisión en un proceso heterocompositivo encargando a personas que tengan autoritas para resolver ese caso concreto en base a esa autonomía de la voluntad.

En una concepción jurídica tradicional como la iberoamericana, donde lo escrito existe y lo verbal es etéreo, es lógica la exigencia de que esa voluntad de las partes tenga que refl ejarse en documentos escritos, o por lo menos exista una manifestación documental de esa voluntad.

La dinámica del tráfi co mercantil en el último cuarto de siglo ha modifi cado tan radicalmente los criterios y conceptos en todos los campos y aspectos de la actividad humana, que todavía cuesta –y mucho- a los ordenamientos jurídicos poder no solo adecuarse para pretender seguir esos cambios, sino también en muchos casos entenderlos, y, es muy difícil modernizarse sino se entiende que se está haciendo, o lo que en algunos casos es todavía peor, no se quiere entender, ya sea por ese natural miedo humano a los cambios y transformaciones o, aunque no lo aceptemos muy fácilmente, por ignorancia y desconocimiento.

Aparecen en consecuencia, exigencias que el diario uso, es decir volvemos a los inicios del derecho, el derecho consuetudinario, ahora moderno por supuesto, y si directa relación con la lex mercatoria, van imponiéndose por encima de obsoletas y anacrónicas normas positivas y a veces, caso de España es sintomático de tener en menos de cincuenta años, tres leyes de arbitraje, obligando a ir modifi cando su ordenamiento por las diferentes exigencias que el moderno tráfi co mercantil impone.

En este sentido surge el confl icto, que se entiende por escrito. Contemporáneamente, documento no es solamente lo escrito o físicamente manejable en papel, nos encontramos con nuevas formas de representar documentación de manera electrónica, que en muchas legislaciones latinoamericanas, no tienen respaldo ni reconocimiento jurídico.

Las modernas manifestaciones de las transacciones comerciales, en su mayoría y especialmente a nivel internacional, ya no se realizan bajo el sistema de escritura y documentación corriente, sino por el contrario, se lo hace bajo mecanismos enteramente electrónicos en base de la dinámica implementación de la desmaterialización de títulos y documentos mercantiles, lo que obliga a una reconsideración, en el caso de la materia arbitral que nos ocupa, sobre que debe entenderse por escrito, pero además,

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respetándose en todo momento que la voluntad de las partes se vea refl ejada y conste legalmente en diferentes medios legalmente aceptados, para no desvirtuar el concepto primigenio del arbitraje que es un ejercicio de libertad y de autonomía de la voluntad.

3. Convenio arbitral no escrito. Diferencias entre convenio arbitral verbal y convenio arbitral electrónico

La exigencia contenida en la Convención de Nueva York de 1958 en su artículo II numeral 1, de que el compromiso arbitral debe constar en un acuerdo por escrito, ha frenado los ímpetus de modifi car directamente el artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL, encontrándose a la fecha en estudios para realizar la reforma de dicho artículo que exige en su numeral 2 que “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito”, pretendiéndose incorporar mecanismos de que el convenio arbitral sea válido inclusive si se manifi esta verbalmente6.

No es motivo de este trabajo analizar las implicaciones de dicha posible reforma, pero si considero apropiado manifestar, que siendo el arbitraje un mecanismo para resolver confl ictos que nace, se fundamenta y consolida únicamente si existe voluntad manifi esta de las partes involucradas para someter al arbitraje una controversia o confl icto con trascendencia jurídica, la posibilidad de aceptarse que el convenio arbitral sea verbal, deberá considerar aspectos puntuales tomando en cuenta la idiosincrasia de las países latinoamericanos con malas experiencias de aceptar jurídicamente contratos verbales, por los abusos a que dan lugar este tipo de contratación, ya sea por imposición de la parte fuerte en el contrato, o por la permisión que las normas legales otorgan en perjuicio de una de las partes.7

Corresponde analizar que es el convenio arbitral electrónico.Se entiende por convenio arbitral celebrado por vía electrónica aquél

en el que se hace constar la voluntad inequívoca por las partes expresada 6 Sobre la evolución, avances y retrocesos de los planteamientos, con reconsideración

de las varias opciones que habían sido previamente relegadas, se puede consultar a través de la documentación que ofrece la web de CNUDMI-UNCITRAL, sobre el Grupo de Trabajo sobre Arbitraje (http://www.uncitral.org).

7 como ocurre con la Ley General del Trabajo (1938) y su Procedimiento Laboral, donde dejan la carga de la prueba al empleador, no existiendo igualdad de posibilidades y exigencias en procesos judiciales, especialmente cuando la contratación laboral ha sido verbal.


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por dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de ellas, surgidas o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que tienen lugar en la red, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión8.

En el numeral 2 del artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL, señala que el acuerdo de arbitraje puede evidenciarse de intercambio de documentos efectuado por medios de telecomunicación, y en ese sentido la Ley chilena de arbitraje Nº 19971, en su artículo 7 transcribe ad literam el contenido de la Ley Modelo.

La Ley 60/2003 de Arbitraje de España, en su artículo 9º, numeral 3, también transcribe literalmente el artículo 7 de la Ley Modelo, pero además incorpora en el mismo numeral una aclaración que enriquece su contenido al señalar que “Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”.

Este incorporación legislativa española, seguro estoy va a ser una inclusión importante a considerarse en las futuras y necesarias adecuaciones de las legislaciones arbitrales latinoamericanas, porque incorpora elementos valiosos a la determinación de cómo debe entenderse un convenio arbitral en cuanto a su prueba, es decir que podrá ser probada en un soporte electrónico, óptico o de otro tipo, lo que va confi gurando de manera mas específi ca que debemos entender por otros medios de telecomunicación.

Los Acuerdos del MERCOSUR sobre Arbitraje, aceptan el documento electrónico pero requieren del soporte papel para la confi rmación de la contratación electrónica, con lo cual dicha confi rmación operaría en cierta forma como una limitación a la contratación electrónica ya que se necesitaría en un momento posterior utilizar papel y un envío por correo postal9.8 MERINO MERCHÁN JOSÉ FERNANDO, El convenio arbitral electrónico, consultado en

www.injef.com/revista/arbitraje/jfmm_010112.htm 9 ALL PAULA MARIA, Consideraciones, p. 40

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Esto nos lleva a dos aspectos de necesaria consideración:(I) los elementos probatorios que demuestren tanto la existencia como la

aceptación del convenio arbitral por las partes. El convenio arbitral celebrado por vía electrónica tendrá validez y producirá plenos efectos siempre que se haga constar su existencia. Es imprescindible probar la existencia y aceptación del convenio arbitral, porque si en esta prueba no será posible poder iniciar un proceso arbitral y mucho menos poder acceder al auxilio judicial en caso de ser necesaria la designación de árbitros por parte de la jurisdicción ordinaria y para la misma posibilidad de reconocimiento del convenio arbitral de manera separada y autónoma del contrato ante una eventual nulidad del contrato principal en donde debiera estar inserto el convenio arbitral, y

(II) sí en los países donde se encuentre regulado el convenio arbitral electrónico, tiene a su vez la contraparte de la legislación especial sobre documento electrónico o en su caso sobre fi rma digital, donde se otorgue validez jurídica a los documentos que se efectúen utilizando medios de telecomunicación modernos, caso contrario, tendremos un convenio arbitral lírico que no podrá cumplir la primigenia condición de que se pueda probar que existe y que la autonomía de voluntad se encuentra aceptada.

4. Condiciones generales de contratación. Validez legal

Los contratos comerciales buscan satisfacer las necesidades materiales, espirituales, científi cas, de esparcimiento, etc., del hombre, a través de las empresas productoras y distribuidoras de los bienes y servicios que se lanzan al mercado a dicho fi n.

Ofertas que van desde bancos y agencias de empleos hasta consejeros matrimoniales y agencias de viaje.

Todo el confort, que aspiramos, el transporte, información, cultura, libros, viajes, implica la presencia de una empresa que los produce y los vuelva al mercado masivamente.


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La empresa organiza, produce, distribuye este cúmulo de bienes y servicios, que están cambiando los hábitos, los gustos y hasta el criterio moral de los consumidores. Todo esto se manifi esta por medio de los contratos comerciales.

La contratación mercantil trata de satisfacer las necesidades, los lujos y hasta las vanidades humanas. Keynes divide a las necesidades de los humanos en

ABSOLUTAS que son las que experimentamos sin importar la situación en que se encuentren nuestros semejantes, y

RELATIVAS que son las que experimentamos sólo si al satisfacerlas nos encumbra y nos hace sentir superiores a nuestros prójimos.

La industria, la comercialización, la publicidad apuntan a crear necesidades relativas.

El hombre desde su nacimiento hasta su muerte y durante todas las etapas de su vida, necesita de un modo u otro, recurrir a contratos comerciales. Comprar comida, adquirir medicamentos, subir a un taxi, ir al cine.

La dinámica del comercio actual requiere modalidades de contrataciones ágiles, expeditivas, uniformes, propias de una actividad en masa.

Estas exigencias han forjado nuevas características en los contratos mercantiles, alejándolos cada vez más de las clásicas estructuras del contrato civil.

En los contratos comerciales, el adquirente está sometido a lo que le imponga el empresario, aunque a su vez éste también debe cumplir con algunas limitaciones impuestas por el Estado.

El empresario (o comerciante) tiene bases prefi jadas para bienes o servicios que se vuelcan masivamente al mercado.

Estas bases prefi jadas responden a criterios y políticas comerciales adoptadas por el empresario con carácter general, ya que de ello dependen sus cálculos de costos, utilidades, ampliaciones de negocios.

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Consecuencia directa de las características del comercio actual y la organización y funcionamiento de las empresas, resultado de la necesidad para el desenvolvimiento de las contrataciones en masa.

Para la empresa signifi ca predisponer por medio de modelos o formularios, un esquema contractual que se repetirá uniformemente para una serie indefi nida de contratos iguales, impuestas por el estipulante sin previa negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción y uniformidad para ser aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales.

Su característica es la generalidad, se predisponen para todas las personas que pueden llegar a contratar sobre bienes o servicios con la empresa que los vuelca al mercado, y para todos los demás contratos de esa clase que ésta pueda celebrar.

Su aplicación permite a las empresas conseguir:

• celeridad en las contrataciones• facilitar la racionalización de la empresa• seguridad jurídica• ahorro de costos• posibilitar y facilitar los cálculos• otorgar sensación de trato igualitario a la clientela.

Las condiciones generales de contratación pueden estar expuestas en anuncios, avisos, carteles, etc., sin estar volcadas al texto de un instrumento contractual.

4.1. Contrato con cláusulas predispuestas

Las cláusulas predispuestas constituyen la característica usual de las contrataciones masivas.

La elaboración formal técnico-jurídica es por obra y voluntad del predisponente (empresario). Fija unilateralmente el contenido del contrato, sin posibilidad de cooperación de la otra parte.

La fi nalidad de la predisposición de cláusulas se encuentra en facilitar, ordenar y asegurarse la contratación en serie.


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Excepcionalmente puede darse el caso de cláusulas predispuestas que no revistan generalidad y hayan sido previstas para un contrato en especial.

La aplicación de este tipo de cláusulas, se encuentra en los contratos de formulario y en los de adhesión y son una expresión de las condiciones generales de contratación.

Para tener efi cacia, las cláusulas predispuestas deben ser conocibles por los destinatarios y además, inteligibles, que permitan entender sus alcances por cualquier sujeto con normal capacidad intelectiva.

4.2. Contrato Standard (Estándar)

Esquema contractual uniforme para todas las operaciones que tienen por objeto los bienes o servicios ofrecidos masivamente al mercado.

Se caracteriza por la uniformidad de su contenido, proyectado por el empresario para todas las contrataciones de esa especie que se celebren.

El contenido del contrato estándar está determinado por las cláusulas predispuestas (son establecidas de antemano por el empresario).

Puede en ocasiones el empresario recurrir a los contratos formulario por comodidad, pero no como esquema contractual ineludible. Puede darse la situación que las cláusulas predispuestas asuman el rol de condiciones generales de contratación, que al tornarse inmodifi cables, se convierte en contrato por adhesión.

No todo contrato estándar debe celebrarse por escrito. Se pueden dar a través de anuncios, carteles, prospectos. Ej. ingreso a espectáculos, estacionamientos de vehículos.

4.3. Contrato de adhesión (por adhesión)

Se refi ere a aquel negocio en que las cláusulas previamente determinadas por una de las partes no admiten ser discutidas; de modo que la otra no tiene la posibilidad de introducir modifi caciones; si no quiere aceptarlas, debe abstenerse de celebrar el contrato.

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La existencia de las condiciones generales siempre implica un contrato de adhesión. Este se celebra sobre la base de las condiciones generales de contratación, pues a ellas se adhiere la otra parte.

Los conceptos de condiciones generales y contratos por adhesión son distintos, pero se integran a punto tal que, en la mayoría de los casos, resultan interdependientes.

Las condiciones generales están dirigidas al público, en cambio el contrato de adhesión es individualizable.

La característica principal del contrato de adhesión, es que una de las partes debe someterse a las condiciones generales preestablecidas por la empresa, sin posibilidad de discutir o intentar modifi car el contenido del contrato.

No necesariamente las condiciones generales de contratación pueden estar insertas en un texto contractual, estas pueden publicitarse mediante carteles, prospectos, anuncios de diversa índole como por ejemplo: uso de pantallas de televisión, uso de altavoces, catálogos, prospectos con uso de cupones, envoltura de productos.

Para evitar o aminorar los abusos en los contratos por adhesión, dada la especial situación de la preelaboración de los mismos, debe interpretarse el contrato en forma objetiva; debe aplicarse el principio de interpretación en contra del estipulante; analizar la naturaleza del vínculo, lo que razonablemente las partes pudieron prever; los usos mercantiles; la buena fe y la equidad; el equilibrio entre las contraprestaciones.

4.4. Convenio arbitral y las condiciones generales

Se ha realizado la anterior disquisición partiendo del genero que son las condiciones generales de contratación, pasando por las especies de las cláusulas predispuestas, el contrato standard y fi nalmente el contrato de adhesión, porque un convenio arbitral podría incorporarse a uno de ellos, pero defi nitivamente no a todos ellos.

Aparece con mayor necesidad la consideración de este aspecto, especialmente en los referidos a los contratos de consumo. En Bolivia no tenemos ninguna disposición que regule los contratos de consumo y mucho


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menos que resguarde los derechos del consumidor y en consecuencia, mucho menos podríamos referirnos a un arbitraje de consumo, que si bien existen en otras legislaciones, en la práctica está demostrado que son de muy difícil aplicación por los costos que este tipo de arbitraje demanda en relación a los montos en controversia.

La pregunta obvia que debe efectuarse es: Puede existir validamente un convenio arbitral predispuesto e impuesto en contratos con condiciones generales?

La respuesta es afi rmativa siempre y cuando se cumplan requisitos mínimos sin los cuales no es posible la validez legal de un convenio arbitral. Estos requisitos mínimos e inexcusables son (entre otros por supuesto):

• Evidencia de la manifestación de voluntad de la parte a la que se le imponen las condiciones generales

• Que el convenio arbitral inserto no sea contrario a la buena fe negocial

• Que la celebración de un convenio arbitral dentro de condiciones generales no implique desequilibrios para alguna de las partes

La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, Decreto Nº 914 de El Salvador en su artículo 26 se refi ere expresamente a los convenios arbitrales contenidos en contratos de adhesión y a la letra dice:

Art. 26. Los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación, contratos normalizados o contratos por adhesión, serán plenamente válidos entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o debían conocerse por la contraparte y su manifestación de voluntad de someterse al arbitraje se hiciere en forma expresa e independiente.

Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral debía conocerse, si se cumple con alguno de los siguientes supuestos:

a) Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan insertas en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está fi rmado por ambas partes;

b) Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el

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cuerpo del contrato principal, constan en el reverso del documento y se hace referencia al convenio arbitral en el cuerpo del contrato principal y éste es por escrito y fi rmado por la otra parte;

c) Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones generales separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por escrito y fi rmado por la otra partes; y

d) Fue puesto en conocimiento del público mediante adecuada publicidad.

La negativa del consumidor o usuario a someterse a un convenio arbitral no podrá impedir por si misma la celebración del contrato principal.

Este último párrafo debe entenderse a mi modo de ver, que no se puede obligar al consumidor o usuario a someterse al arbitraje, pero si puede fi rmar el contenido del contrato principal y obligarse a lo demás. Otra interpretación, sería ir en contrato de la naturaleza del arbitraje si se obligase al usuario o consumidor a someterse al arbitraje así no lo quisiera.

Por su parte la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 de 6 de enero de 1996 de Perú, en su artículo 11º a la letra dice:

Artículo 11º: Convenios arbitrales y relaciones jurídicas estándares.-Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior (vid. referencia

en punto 2 anterior), los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos por Adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o haya sido conocible por la contraparte usando la diligencia ordinaria.

Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se cumple con alguno de los supuestos:

1. Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada publicidad.

2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan insertas en el cuerpo del contrato principal y este último es por escrito y está fi rmado por ambas partes.


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3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, están reproducidas en el reverso del documento y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste es por escrito y fi rmado por la otra parte.

4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por escrito y fi rmado por la otra parte.

Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del convenio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte sí podrá exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible.

La disposición legal peruana, respeta el principio fundamental del arbitraje, la aplicación plena de la autonomía de la voluntad, al señalar la validez de un convenio arbitral inserto en condiciones generales de contratación, siempre y cuando exista la aceptación mediante fi rma de la contraparte del estipulante.

La contratación en las operaciones bancarias, es la que más utiliza los mecanismos de contratación con condiciones generales, siendo en su mayoría, por no decir todos, contratos de adhesión, ya que su contenido es fi jado unilateralmente por la entidad fi nanciera, y los potenciales clientes sólo tienen la opción de aceptarlo en su conjunto, sin posibilidad de negociar el contenido.

Por lo que para enriquecer el presente trabajo, me permito analizar algunos aspectos puntuales sobre la utilización de convenios arbitrales en este tipo de contratos.

En muchos países las legislaciones nacionales establecen controles para tratar de equilibrar este tipo de contratos, usualmente a través de leyes de protección al consumidor.

Se han creado instancias para la resolución extrajudicial de estos confl ictos. Por ejemplo en España se ha instaurado el Servicio de

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Reclamaciones del Banco de España (el mayor número de reclamaciones que se presentan en esta institución se refi eren a préstamos hipotecarios) y en Argentina el Sistema Arbitral de Consumo.

En Brasil, por ejemplo, la ley de arbitraje dispone que el uso de una cláusula especial para disputas que envuelvan la ley de protección al consumidor, deberá ser aprobada por el consumidor al momento del surgimiento del problema. En México, el gobierno actúa como árbitro en los casos que envuelven aspectos de protección al consumidor, banca personal y mala práctica médica, dejándole la opción a las partes de litigar o de someter la disputa al arbitraje.

A partir del año 1990 el First Interstate Bank de Texas (U.S.A.) adoptó el arbitraje para dirimir todas las disputas que surgieran con sus clientes. A su vez, el Marathon National Bank de Los Ángeles (U.S.A.) ha adoptado el arbitraje para resolver todas las controversias, de cualquier naturaleza, como consecuencia de las relaciones comerciales pasadas, presentes o futuras con sus clientes.

En el año 1992 Winslow Christien, el Primer Vicepresidente y Director del Departamento de Litigios del Bank of America (U.S.A.), anunció que el banco incluiría en todos sus contratos de depósito y de tarjetas de banco una cláusula de arbitraje obligatorio, sujeto a las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje.

Por su parte, el Citibank (U.S.A.) ha incluido una cláusula de arbitraje en los contratos con los particulares para la emisión de tarjetas de crédito, sujetando al arbitraje todas las demandas que surjan como consecuencia de la relación contractual. Asimismo, los formularios de aplicación para la tarjeta de crédito de Discover Card, incluyen una cláusula arbitral que establece que una cualquiera de las partes, ya sea el usuario o el banco, podrá solicitar que cualquier disputa que surja con relación a la tarjeta de crédito sea resuelta por medio del arbitraje, caso en el cual, la otra parte no tendrá el derecho a reclamar un juicio judicial.

No obstante, se presenta una situación especial que refuerza el carácter de libertad y de autonomía de la voluntad cuando nos referimos al convenio arbitral, y es que en el caso citado anterior, el usuario tiene el derecho de rehusarse a aceptar esta cláusula arbitral dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la recepción de la tarjeta de crédito.


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Es decir, es inexcusable que las partes deban manifestar su aceptación, porque imponer un convenio arbitral, desnaturaliza la naturaleza misma del arbitraje.

5.Convenios arbitrales incorporados por referencia

El requisito intrínseco específi co de la cláusula compromisoria, es la necesidad de que exista entre las partes un vínculo jurídico más amplio, del cual puedan surgir controversias que son así la materia sobre la que recaerá el arbitraje, siendo la esencia del convenio arbitral que éste se formalice antes de que surjan las diferencias contractuales a las cuales se refi ere.

En el caso de que el acuerdo de voluntades constare en documento separado del contrato al cual se refi ere el convenio arbitral, es necesario para su efi cacia, es decir para que produzca efectos jurídicos y sea vinculante, que sea precisa en los siguientes aspectos:

a.) Que ese documento forma parte integrante al cual se refi ere la cláusula compromisoria y constituye constancia del mismo, sea que se denomine modifi cación, complementación, contrato adicional, etc.

b.) Debe constar por escrito, pudiendo tratarse de un intercambio de cartas, telex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación (numeral I, art. 10°, Ley 1770) o de telecomunicación como señalan las legislaciones española y chilena.

No obstante, existen otras posibilidades que no necesariamente incorporan al convenio arbitral dentro de un contrato o se refi eren al mismo como parte integrante del mismo, y son aquellos casos en los que el convenio arbitral se encuentra separado del documento cuyas controversias deban ser sometidas al arbitraje y remitan el convenio arbitral al contrato principal incorporando dicho convenio por simple referencia.

La legislación española en su Ley 60/2003 en su artículo 9, numeral 4 determina: “Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan

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remitido en cualquier de las formas establecidas en el apartado anterior (medios que dejen constancia del acuerdo).

La legislación chilena en su Ley 19971 en la última parte del numeral 2 artículo 7, dice: “La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. Que es una transcripción de la última parte del artículo 7 de la Ley Modelo.

Rescato el inciso 4º del artículo 11 de la Ley de Arbitraje peruana, que dice “Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por escrito y fi rmado por la otra parte tiene validez”.

Así sea la referencia muy puntual y clara, si existen dudas sobre la manifestación de voluntad de las partes, el convenio arbitral difícilmente sería valido. Mientras la manifestación de voluntad se evidencie y se haga conocer, un convenio arbitral, inclusive se trate de uno con contenido patológico, si será valido.

6. Conclusiones

(I) La forma no es un requisito exigido ad solemnitaten sino ad probationen y esta regla se mantiene intacta en el arbitraje electrónico. Así, la validez del convenio arbitral electrónico dependerá, en gran medida, de todos los elementos probatorios que demuestren no solo su existencia sino también la aceptación del pacto por las partes involucradas.

(II) Debe ahondarse en el estudio y análisis de que debe entenderse por escrito. Pero además, deberá respetarse en todo momento que la voluntad de las partes se vea refl ejada y conste legalmente en diferentes medios legalmente aceptados, para no desvirtuar el concepto primigenio del arbitraje que es un ejercicio de libertad y de autonomía de la voluntad.


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(III) Es tan difícil y complicado a determinar como se prueba un convenio arbitral verbal, que considero salvo determinaciones de tipo simplemente referenciales, no podrá incluirse en la Ley Modelo redacciones defi nitivas, porque existen evidentes límites en la procura de que la voluntad sea inequívoca, de forma que no se admita dudas que suscite la intervención de un tribunal arbitral.

(IV) Es imprescindible probar la existencia y aceptación del convenio arbitral, porque si en esta prueba no será posible poder iniciar un proceso arbitral y mucho menos poder acceder al auxilio judicial en caso de ser necesaria la designación de árbitros por parte de la jurisdicción ordinaria y para la misma posibilidad de reconocimiento del convenio arbitral de manera separada y autónoma del contrato ante una eventual nulidad del contrato principal en donde debiera estar inserto el convenio arbitral.

(V) En los países donde se encuentre regulado el convenio arbitral electrónico, debe tener a su vez la contraparte de una legislación especial sobre documento electrónico o en su caso sobre fi rma digital, donde se otorgue validez jurídica a los documentos que se efectúen utilizando medios de telecomunicación modernos, caso contrario, tendremos un convenio arbitral lírico que no podrá cumplir la primigenia condición de que se pueda probar que existe y que la autonomía de voluntad se encuentra aceptada.

(VI) Para tener efi cacia, un convenio arbitral contenido en cláusulas generales de contratación, deben ser conocibles por los destinatarios y además, inteligibles, que permitan entender sus alcances por cualquier sujeto con normal capacidad intelectiva.

(VII) Si bien la característica principal del contrato de adhesión, es que una de las partes debe someterse a las condiciones generales preestablecidas por la empresa, sin posibilidad de discutir o intentar modifi car el contenido del contrato, para que un convenio arbitral sea válido, debe respetarse el principio fundamental del arbitraje, que es la aplicación plena de la autonomía de la voluntad, para lo cual la validez de un convenio arbitral inserto en condiciones generales de contratación, se dará siempre y cuando exista la aceptación mediante fi rma de la contraparte del estipulante o algún otro medio inequívoco

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de demostración de esa aceptación.(VIII) En los convenios arbitrales incorporados por referencia, así sea la

referencia muy puntual y clara, si existen dudas sobre la manifestación de voluntad de las partes, el convenio arbitral difícilmente será valido.

(IX) Mientras la manifestación de voluntad se evidencie y se haga conocer, un convenio arbitral, inclusive se trate de uno con contenido patológico, si será valido

(X) Es inexcusable pretender imponer un convenio arbitral, porque se desnaturaliza la naturaleza misma del arbitraje.

redalyc.el carÁcter escrito del convenio arbitral … · 157 el caracter escrito del convenio...

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