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ENSAYOS JURÍDICOS

DE DERECHO

CONSTITUCIONAL

Y ADMINISTRATIVO

Fauzi Hamdán Amad

SENADO DE LA REPÚBLICA

ENSAYOS JURÍDICOS

DE DERECHO

CONSTITUCIONAL

Y ADMINISTRATIVO

Fauzi Hamdán Amad

Primera edición: diciembre 2001c H. Cámara de Senadores

Impreso y hecho en Monterrey, MéxicoPrinted and made in Monterrey, Mexico

Índice

I

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Prólogo

Introducción

Los Empleados Superiores de Hacienda en la Constitución y LeyesSecundarias

Breves reflexiones sobre la inconstitucionalidad de los llamadosReglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía

Elementos y caracteres propios del servicio público y su ubicacióndentro del Derecho Positivo Mexicano

El Referéndum: institución genuinamente democrática que no debecircunscribirse su aplicación al Distrito Federal, sino hacerla ex-tensiva al ámbito federal

Las facultades legislativas del Presidente de la República

La inconstitucionalidad de la requisa civil en el Derecho mexicano

Notas sobre la Ley Federal de Responsabilidades de los ServidoresPúblicos

Análisis de las recientes reformas constitucionales en materia eco-nómica

Análisis de la Ley sobre Justicia en materia de faltas de Policía yBuen Gobierno del Distrito Federal

Análisis de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales

Análisis de las recientes reformas constitucionales en materia deGobierno del Distrito Federal

Naturaleza jurídica y diferencias entre las llamadas ComisionesIntersecretariales y los órganos de administración con competen-cia funcional propia

Aspectos Jurídicos de la deuda pública

Algunas consideraciones en torno a la constitucionalidad de lasdisposiciones administrativas generales que dictan los Órganos de

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la Administración Pública Federal y sus diferencias con los Re-glamentos propiamente dichos

Análisis de las recientes reformas constitucionales en materiaReligiosa

El Estado: organismo vital

La sociedad ante la transición democrática

Algunas consideraciones en torno a las recientes reformas consti-tucionales concernientes al Distrito Federal

Algunas consideraciones desde el punto de vista constitucionalsobre las relaciones entre gobierno federal y los gobiernos estata-les

La Justicia: causa final del Estado

El sistema financiero mexicano en peligro inminente de quedarbajo el control del capital extranjero

La vorágine de la globalización

La facultad reglamentaria

Breves consideraciones sobre el procedimiento administrativo enMéxico

Régimen jurídico del Municipio

Introducción

Los ensayos jurídicos que se publican mantienen su texto origi-nal, sin cambio alguno, no obstante que varios de ellos han sufri-do modificaciones en razón de la legislación analizada en losmismos. He preferido mantener su texto original para guardarcongruencia y para que el propio lector advierta, por sí mismo,los cambios que han tenido lugar sobre cada unos de los temasque se abordan.

Los temas principales que constituyen el cuerpo de estos en-sayos jurídicos son básicamente de derecho constitucional y ad-ministrativo.

Agradezco encarecidamente al Senado de la República el ha-berme concedido la oportunidad de publicar dichos trabajos, queinvitan más a la reflexión, por lo controvertido de los temas ana-lizados, que a la lectura solaz de su contenido.

El autor

Los Empleados Superiores deHacienda en la Constitución

y Leyes Secundarias*

La razón principal que nos indujo a tratar este tema es la inobser-vancia de las disposiciones constitucionales que regulan el nom-bramiento de los empleados superiores de Hacienda. En efecto,como más adelante veremos, ha sido una práctica viciosa en losnombramientos de dichos sujetos la falta de cumplimiento de lasnormas constitucionales en cuanto a concurrencia del titular delEjecutivo con la Cámara de Senadores para legitimar la toma deposesión y el ejercicio de las funciones de dichos sujetos. Porello, creemos muy conveniente que las autoridades correspon-dientes se percaten y tomen conciencia de tal situación para quese dé debido cumplimiento a dichos preceptos legales.

El artículo 76 fracción II de la Constitución dispone:“Son facultades exclusivas del Senado:Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario Presi-

dente de la República haga de Ministros; Agentes Diplomáticos,Cónsules Generales, Empleados Superiores de Hacienda, Coro-neles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y FuerzaAérea Nacionales, en los términos que la Ley disponga.”

Por su parte la fracción II del artículo 89 a su vez dispone:Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:“Nombrar y remover libremente a los Secretarios del Despa-

cho, al Procurador General de la República, al Gobernador del

* Este artículo fue escrito en colaboración con Elisur Arteaga Nava.

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Distrito Federal, al Procurador General de Justicia del DistritoFederal, remover a los agentes diplomáticos y empleados, supe-riores de Hacienda y nombrar y remover libremente a los demásempleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción, no estádeterminado de otro modo en la Constitución o en las leyes.”

Los preceptos anteriores, por lo que toca a los empleados su-periores de Hacienda, plantean al intérprete algunas interrogantes,como son las siguientes:a) ¿Por qué es necesaria la ratificación de los nombramientos

que hace el Presidente de la República de los empleados su-periores de Hacienda?

b) ¿Por qué es el Senado quien debe hacer la ratificación?c) ¿Quiénes son los empleados superiores de Hacienda a que se

hace referencia la Constitución?d) Si bien el Presidente de la República requiere el consenti-

miento del Senado para que tenga validez un nombramiento¿También lo requiere para su destitución?Antes de dar respuesta a tales interrogantes es preciso consi-

derar ciertos principios generales, que a la vez que ubiquen en eltema sean fundamento común a todas las repuestas que se inten-ten.

Desde el Derecho constitucional inglés, pasando por el dere-cho norteamericano, ha sido práctica generalizada en los siste-mas de gobierno de tipo liberal, que para que se decrete un im-puesto es necesaria la concurrencia del Poder Legislativo. En laactualidad, aunque con otra presentación, subsiste el principio deque un impuesto para ser obligatorio requiere que sea consentidopor quien será sujeto pasivo de él.

En la Constitución el principio se observa cuando se disponeque el Congreso tiene facultad para imponer las contribucionesnecesarias a cubrir el presupuesto (artículo 73 fracción VII). Elprecepto fue elaborado en un marco de ideas en el que se consi-deraba a los diputados como representantes del pueblo y a lossenadores como representantes de los estados, por lo que a aqué-llos se dio ingerencia especialísima en lo que toca a cuestionesde sangre e impuestos.

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En esas condiciones existe el principio de que no puede ha-cerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto(artículo 126) y la Cámara de Diputados goza de la facultad ex-clusiva de aprobar dicho presupuesto (artículo 74 fracción IV);por lo que toca a los impuestos, éstos deben ser iniciados, discu-tidos y aprobados primeramente en la Cámara de Diputados yhecho que sea, pasan a la Cámara de Senadores (artículo 72 inci-so h), por último no debe olvidarse que para hacer efectiva lavigilancia que sobre el Ejecutivo compete al Legislativo en ma-teria hacendaria, existe una oficina llamada Contaduría Mayor,que, si bien es regulada por la ley que da el Congreso, al nombra-miento de sus funcionarios y la vigilancia de los mismos, com-pete en forma exclusiva a la Cámara de Diputados.

En términos generales tales son los lineamientos que la Cons-titución establece en materia impositiva, y ellos dan, sin lugar amayores comentarios, la respuesta a la primera interrogante:

¿Por qué es necesaria la ratificación de los nombramientos delos empleados superiores de Hacienda? Porque se pretende lo-grar un escrupuloso manejo de los fondos públicos y de que elcontribuyente esté consciente de que existe vigilancia sobre aque-llos que realizan tales manejos. Se pretende evitar una situaciónde favoritismo por parte del Presidente de la República, respectoa personas de su confianza en relación con puestos en los que semanejan fondos públicos.

Las palabras de don Francisco Zarco, autor de la idea de laratificación de los indicados funcionarios, en el Constituyentedel 57 son claras:

“Las taxativas que se oponen al Ejecutivo son aconsejadaspor la experiencia. Cuando de ellas se han visto libres algunos denuestros gobiernos, han prodigado los empleos con gravamen deltesoro, han ido a sacar coroneles de donde no podían salir másque presidiarios, han hecho cónsules a quienes no podían servirni de dependientes en una casa de comercio y han dado puestosdiplomáticos a hombres indignos que se han robado los fondospúblicos. Razón tiene la comisión en querer impedir todos estosdesórdenes y, si males semejantes se han de evitar en el ramo de

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Hacienda, es preciso que los nombramientos de empleados supe-riores pasen por la aprobación del Congreso para que el país ten-ga alguna garantía de la aptitud y de la honradez de los que ma-nejan los fondos del erario. Si no se quiere que sea incurable lallaga que han hecho al país de los despilfarros y los desórdenesen materia de Hacienda, es preciso tomar alguna precaución paraque no haya ministros tesoreros que cumplan órdenes ilegales, niadministradores que falten a la fe pública, ni empleados de adunaque se conviertan en socios y agentes de los contrabandistas.

“La responsabilidad no es recurso suficiente porque sobranmedios de eludirla y de hacerla ilusoria, y, así, se necesita algomás positivo para impedir el derroche de los fondos públicos yque la sustancia de los pueblos se emplee en enriquecer a unascuantas personas”.

Cabe hacer nota en la Constitución actual, a diferencia de losque sucedió en la Acta y Constitución de 1824 (artículo 16 frac-ción IV y 110 fracción VI, respectivamente) y en el texto originalde la Constitución de 1857 (artículo 72 fracción XII), nunca elCongreso de la Unión interviene en la ratificación de nombra-mientos que haga el Presidente de la República; esta ratificaciónse hace, según el caso, por la Cámara de Diputados, por la Cáma-ra de Senadores o, en su defecto, por la Comisión Permanente.

¿Por qué es el Senado quien debe hacer la ratificación? Larespuesta no es tan simple como pudiera pensarse, y lo que esmás, el que tenga precisamente esa cámara, rompe con el sistemaestablecido.

Efectivamente, como se vio anteriormente, es la Cámara deDiputados la que interviene en forma determinante en el conoci-miento de las cuestiones impositivas, pero el sistema varía al tra-tar lo relativo a la ratificación de los nombramientos de los altosfuncionarios de Hacienda, proceder que también rompe los pre-cedentes históricos.

En la Constitución de 1836 era la Cámara de Diputados la queaprobaba tales nombramientos (Tercera Ley, artículo 52 fracciónIII); también era la Cámara de Diputados quien lo debería hacersegún el proyecto de la minoría de 1842 (artículo 84 fracción III)

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y en el segundo proyecto de 1842 (artículo 74), en esas condicio-nes, la intervención del Senado es una excepción a la regla gene-ral.

La única explicación posible que puede encontrarse es la deque en 1857, al proponer don Francisco Zarco que fuera el Con-greso quien hiciera la ratificación, lo hizo en forma congruentecon el sistema y los precedentes, puesto que el Congreso se inte-graba únicamente por una sola cámara, la de Diputados.1

Pero el que por virtud de las reformas de 1874, dicha facultadhaya sido otorgada al Senado y no a la de Diputados, no puededeberse más que a dos razones: ignorancia y descuido; ignoran-cia por cuanto a que al constituyente de 1874 le era desconocidala práctica que al respecto existió en el sentido que fuera la Cá-mara de Diputados la que interviniera en tales cuestiones, y des-cuido por cuanto la fracción XII del artículo 72 original se tomóen su integridad sin hacer distinción de los funcionarios que enella se indicaban, y se atribuyó en forma exclusiva y total la rati-ficación de los nombramientos al Senado.

Es cierto que existen antecedentes, tanto en al Constituciónde los Estados Unidos, como en las Constitucionales habidas antesde 1857, en el sentido que la ratificación de los nombramientosde ministros, agentes diplomáticos, cónsules generales y demásoficiales del ejército y armada los hiciera el Senado, pero no existe,tal como se ha dicho, dicho precedente por lo que toca a nombra-mientos de los empleados superiores de Hacienda. Lo que estu-vo bien hecho en la Constitución de 1857 fue erróneamente atri-buido en 1874 y existe en al actualidad como una inexplicableinteligencia.

¿Quiénes son los empleados superiores de Hacienda? La Cons-titución actual no lo identifica, pero existen elementos en los an-tecedentes constitucionales que ayudan a determinarlos, circuns-tancia que, por supuesto, limita al campo de acción que tiene ellegislador ordinario al dar la Ley orgánica correspondiente.

En efecto y de acuerdo con la idea expuesta por don Francis-co Zarco en el Constituyente de 1857 (sesión del 13 de octubrede 1856) en el sentido de: “Que la aprobación del Congreso sea

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también requisito indispensable para el nombramiento de losempleados superiores de Hacienda, como lo era en la Constitu-ción de 1824… ya que está fijando un criterio previo al que nece-sariamente se debe recurrir y la constitución de 1824, al respectodisponía:Artículo 110. De las atribuciones del Presidente son las que siguen:

VI.- “Nombrar los jefes de las oficinas generales de hacienda,los de comisarías generales, los enviados diplomáticos y cónsu-les, los coroneles y demás oficiales superiores del ejército per-manente, milicia activa y armada, con aprobación del senado, ysus recesos, del consejo del gobierno”.2

Con vista a lo anterior, se puede afirmar que ya existe un cri-terio constitucional preliminar en el sentido de que se requiere laaprobación del Senado en todos los nombramientos de funciona-rios superiores a partir de los jefes de las oficinas generales dehacienda.

Por último, si bien es necesaria la ratificación del Senado para quetenga validez el nombramiento de un funcionario, el consentimientode dicho cuerpo es necesario para su destitución. La Constitución pre-tende la concurrencia de dos voluntades, la del Presidente y del Sena-do, en virtud de que el funcionario nombrado tendrá ingerencia por laseparación del mismo no es necesaria la concurrencia de una segundavoluntad además de la del Presidente de la República.

Dada la forma en que está redactada la fracción II del artículo89 podría pensarse que existen elementos para llegar a una con-clusión diferente, puesto que por lo que toca a otro tipo de fun-cionarios dice y repite: “Nombrar y remover libremente …”, pero,por lo que toca a los agentes diplomáticos y empleados superio-res de Hacienda se limita a disponer: “remover”, con lo que apa-rentemente se limita la acción del Ejecutivo. En contra está elargumento arriba anotado y la circunstancia de que el artículo 76fracción II, circunscribe la acción del Senado a ratificar un nom-bramiento, mas no le da intervención en su remoción.

Conforme a las disposiciones constitucionales a que hemoshecho alusión, resulta evidente que el nombramiento de los em-pleados superiores de Hacienda requiere de la concurrencia de

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dos órganos del Estado expresado por medio de un acto comple-to (acto temperamental), que son el órgano ejecutivo, al través desu titular, el Presidente de la República, y el órgano legislativo, altravés de la Cámara de Senadores.

Si en el ámbito constitucional es indiscutible el aserto ante-rior, en el ámbito de las leyes secundarias, reglamentarias u or-gánicas que estructuran y conforman la organización y funcio-namiento de los Órganos Administrativos que constituyen loque se ha llamado la Administración Pública, resulta sumamentedifícil esclarecer y determinar quiénes son concretamente losEmpleados Superiores de Hacienda a quienes deben aplicarselas disposiciones constitucionales aludidas en cuanto a su nom-bramiento, toda vez que no existe disposición legal en las leyessecundarias que haga mención expresa a dichos Funcionarios.Para tal motivo, es imperativo definir en primer lugar si de acuer-do con nuestros ordenamientos Jurídicos vigentes el término“Empleados Superiores de Hacienda” corresponde a la conno-tación Jurídica de empleados en sentido estricto o al de Funcio-narios, para cuyo efecto debemos precisar y distinguir entre al-tos Funcionarios, Funcionarios y empleados; una vez hecho loanterior, fijar dentro de cual de las tres categorías quedan com-prendidos los Empleados Superiores de Hacienda, pasando pos-teriormente a analizar, de acuerdo con las diferentes leyes ad-ministrativas, qué Funcionarios deben recibir tal calificativo,así como las consecuencias jurídicas de los vicios en el nom-bramientos de los mismos, cuando no satisfacen las condicio-nes y requisitos que exigen las disposiciones constitucionalesmencionadas.

Convenimos con el ilustre tratadista español SegismundoRoyo-Villanova,3 en que no es posible, desde el punto de vistadoctrinal, dar un concepto único de Funcionario válido para to-dos los países, ya que en cada país existen diversas categorías deFuncionarios, según la rama del Derecho que lo considera, esdecir, que la situación jurídica del Funcionario está estrechamen-te vinculada a un Estado concreto y específico. Sin embargo, espreciso admitir que por las estrechas relaciones entre los diver-

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sos Estados, actualmente existen múltiples semejanzas en susinstituciones políticas, administrativas y sociales, de donde sepueden entresacar elementos comunes para caracterizar la no-ción de Funcionario.

La mayoría de los administrativistas nacionales 4 admiten, deacuerdo con nuestro derecho vigente, tres diferentes categoríasde sujetos que intervienen en al realización y ejecución de lasfunciones públicas del Estado: Los altos Funcionarios, los Fun-cionarios y los empleados.

No existe duda sobre quienes son los altos Funcionarios de laFederación, toda vez que el Artículo 108, relacionado con el 110de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,señalan que tendrán tal carácter los Senadores y Diputados alCongreso de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación (mal llamados Magistrados en la Constitución),los Secretarios del Despacho, el Procurador General de la Repú-blica, los Gobernadores de las Entidades Federativas y los Dipu-tados a las Legislaturas locales. Por su parte etículo 2 de la Leyde Responsabilidades de los legislaturas locales. Por su parte, elartículo 2 de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios yEmpleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federalesy de los altos Funcionarios de los Estados5 califica como altosFuncionarios de la Federación a los mismos a que se refiere elArtículo 108 constitucional, con la única y lamentable salvedadde que incluye a los Jefes de Departamento Autónomo, exce-diéndose dicha Ley de la enumeración taxativa contenida en ladisposición constitucional de referencia, razón por la cual juzga-mos que los Jefes de Departamentos Autónomo6 no deben serconsiderados como altos Funcionarios de la Federación para losefectos legales del fuero constitucional que gozan los mismos.

En virtud de que dentro de los altos Funcionarios de la Fede-ración están comprendidos los Secretarios de Estado, entre loscuales se encuentra el Secretario de Hacienda y Crédito Público,y tomado en cuenta que conforme a nuestra Constitución (artícu-lo 89, Fracción II) el Presidente de la República tiene facultadesde nombrar y remover libremente, entre otros, a los Secretarios

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de Estado, se colige que el titular de la Secretaría de Hacienda yCrédito Público no puede ser calificado como Empleado Supe-rior de Hacienda.

Por lo que se refiere a los Funcionarios y empleados la doctri-na ha adoptado diversos criterios para determinar cuáles son loscaracteres que los distinguen y, al respecto, coincidimos con loseminentes tratadistas mexicanos de Derecho Administrativo,Doctores en Derecho Gabino Fraga y Andrés Serra Rojas, en quela distinción entre ambas categorías estriba fundamentalmenteen lo siguiente:

1. El funcionario supone normalmente tener el carácter de ti-tular de un órgano administrativo, y como tal, al través de él seexpresa la voluntad jurídica del órgano administrativo teniendola representación externa frente a los administrados, y sus actos,normalmente, trascienden ampliando o restringiendo la esfera ju-rídica de los particulares, o bien constatando una situación dehecho o de Derecho.

Sin embargo, debemos dejar constancia, que aún cuando nosea materia del presente estudio, hay Funcionarios que por lanaturaleza de la competencia atribuida por ley al órgano admi-nistrativo, solamente realizan actos materiales que directamenteno afectan la esfera jurídica de los particulares.

2. Por el contrario, los empleados no son titulares de los órga-nos administrativos, sino que forman el grueso de la burocraciaentendida ésta en sentido positivo, y que con su actuación sólocolaboran con los Funcionarios en la preparación, decisión y eje-cución de los actos administrativos, sin que tengan una represen-tación externa sino que, tal como lo asevera el doctor GabinoFraga, supone únicamente su vinculación interna dentro de laestructura de organización de los diferentes órganos estatales quehace que su titular sólo concurra en al formación de la FunciónPública.

Del breve esquema que con antelación hemos hecho para dis-tinguir entre los altos Funcionarios, los Funcionarios y emplea-dos cabe afirmar que los Empleados Superiores de Hacienda par-ticipan de las características de los Funcionarios, toda vez que

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sería absurdo que la Constitución exigiera la concurrencia de dosórganos del Estado para nombrar a sujetos que no tuvieren den-tro de la esfera de su competencia las facultades de decisión oejecución, o ambas, en todo lo relativo a la recaudación, manejoy destino de los fondos públicos provenientes de impuestos, de-rechos, productos y aprovechamientos.

De ser exigentes con la terminología que debió haber usado elconstituyente al referirse a dichos sujetos, debió llamarles en todocaso Funcionarios Superiores de Hacienda, que es la denomina-ción empleada por el Reglamento General Interior de la Secreta-ría de Hacienda y Crédito Público,7 aclarando desde ahora quetal denominación usada en el Reglamento no corresponde desdeluego al contenido y extensión del término usado por la Consti-tución cuando se refiere a los Empleados Superiores de Hacien-da pues, como más adelante veremos, esta última denominación,por las causas que motivaron su inclusión en la Constitución,comprende mayor número de Funcionarios de aquellos a que derefiere el Reglamento.

Habiendo llegado a la conclusión que los Empleados Supe-riores de Hacienda tienen el carácter de Funcionarios titulares deórganos administrativos subalternos o subordinados al órganoadministrativo llamado Secretaría de Hacienda y Crédito Públi-co, o bien, que por delegación del titular de dicho órgano, reali-zan parte de la función pública que en materia tributaria competea la Administración Pública, tenemos la necesidad de definir, deacuerdo con nuestros ordenamientos jurídico-administrativos envigor, quiénes pueden recibir el calificativo de Empleados Supe-riores de Hacienda y, por ende, que sus nombramientos se efec-túen conforme a la Constitución para que sea legítima su toma deposesión y el desempeño de sus funciones.

Ninguna de las leyes administrativas, que directa o indirecta-mente se relacionan con la estructura de organización y funcio-namiento de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a quiencorresponde principalmente la realización de la función públicarelacionada con el aspecto tributario, ni otros ordenamientos ju-rídicos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de

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los Funcionarios y empleados por una parte y el Estado por laotra,8 hacen alusión a quienes deben considerarse como Emplea-dos Superiores de Hacienda.

En virtud de las funciones que tiene encomendadas los Fun-cionarios que a continuación nos referimos, sea que sus Funcio-nes las tengan atribuidas directamente por ley o por delegacióndel titular del órgano administrativo a quien compete dentro desu ámbito de competencia el manejo de los fondos públicos, anuestro juicio, consideramos que pueden calificar como Emplea-dos Superiores de Hacienda los siguientes:

Los titulares de las Subsecretarías de Ingresos, Egresos, Cré-ditos y Ejecución Fiscal. En los términos de Reglamento GeneralInterior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y sus re-formas, dichos Funcionarios reciben, al igual que el Secretariode Hacienda y Crédito Público y el Oficial Mayor, el calificativode Funcionarios Superiores de Hacienda, que significa que estáncolocados en las posiciones jerárquicas más elevadas de dichoórgano administrativo y por las facultades de decisión que tienenconferidas, intervienen en la esfera administrativa, en el procesode recaudación, administración, manejo y destino de los fondospúblicos. Quedan excluidos el titular de la Secretaría de Hacien-da y Crédito Público, por las razones antes señaladas, y el OficialMayor, pues sus funciones se limitan a las labores administrati-vas de dicha Secretaría. Además de dichos Funcionarios, y sinpretender agotar la enumeración de los que pueden ser conside-rados Empleados Superiores de Hacienda, y tomando en consi-deración el origen histórico constitucional de las disposicionesconstitucionales referentes al nombramiento de los EmpleadosSuperiores de Hacienda, que de acuerdo con su esfera de compe-tencia delegada o atribuida por ley, intervienen con facultades dedecisión colaborando con sus superiores jerárquicos en todo lorelativo al manejo de los fondos públicos, tales Funcionarios, enforma enunciativa, son los Directores de Estudios Hacendarios,Impuesto Sobre la Renta, Ingresos Mercantiles, Aduanas, Egresos,Crédito, Jefes de las Oficinas Federales de Hacienda, etc. Igual-mente, queda comprendido el Tesorero de la Federación quien,

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conforme a la Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación,realiza funciones trascendentes en lo relativo al manejo de losfondos públicos.

El criterio normativo que debe servir de base para determinarcuándo estamos en presencia de un Empleado Superior de Ha-cienda consiste fundamentalmente en que el Funcionario, por lasfacultades atribuidas por ley, o por delegación por quien tengafacultades para ello, goce de facultades de decisión para recau-dar, administrar, manejar o aplicar los fondos públicos.

Sin embargo, creemos que quedan excluidos los empleadosque tengan el carácter únicamente de autoridad ejecutora en ma-teria tributaria, ya que en tal caso están subordinados y supedita-dos a los funcionarios que, con sus actos de decisión, los motivany condicionan para que procedan a hacer efectiva la resolución oacto administrativo emanado de dichos Funcionarios. No pode-mos calificar como Empleado Superior de Hacienda, por ejem-plo, al empleado ejecutor que traba embargo en los bienes delcausante dentro del procedimiento administrativo de ejecución,como son los empleados ejecutores de las Oficinas Federales deHacienda. Podría argumentarse en contra que bajo ese orden deideas en realidad hasta los propios Subsecretarios aludidos de laSecretaría de Hacienda y Crédito Público y en virtud de los po-deres de mando, control y vigilancia a que están sujetos en larelación jerárquica con el Secretario de dicho órgano administra-tivo, no debieran ser considerados como Empleados Superioresde Hacienda, puesto que están subordinados estrechamente consu superior jerárquico. Sin embargo, dichos Funcionarios y aunlos Directores que mencionamos, dentro de su esfera de compe-tencia, tienen facultades de decisión y, por ello, sus actos sondeterminantes en el manejo de los fondos públicos.

Por otra parte, recordemos que las disposiciones constitucio-nales al fijar un valladar al Presidente de la República, pretendencon ello que se nombren a las personas más idóneas, capaces yhonradas para el desempeño de tan importante cometido, comoes el manejo de los fondos públicos, que representan la base fun-damental para que el Estado (actualmente en la etapa

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intervencionista), pueda realizar sus fines económico-sociales,entre otros, por medio de las atribuciones que le han sido confe-ridas.

En consecuencia, si los nombramientos de aquellos Funcio-narios que deben ser considerados como Empleados superioresde Hacienda no se efectúan conforme a las disposiciones consti-tucionales, lo que presumimos que se da en la realidad, dichosFuncionarios no están legitimados para actuar por vicios en sunombramiento, dando lugar a lo que en doctrina se conoce con elnombre de Funcionarios de Hecho o irregulares.9 Sobre el valorde los actos realizados por los Funcionarios de Hecho, la mayo-ría de los tratadistas modernos de Derecho Administrativo y, aunalgunas leyes de procedimiento administrativo, se inclinan a sos-tener la validez de los actos emanados por los Funcionarios deHecho, en determinadas circunstancias, por consideraciones delos intereses en juego, seguridad jurídica y la apariencia de lega-lidad, razones que se aducen para justificar ésta postura.

Sin embargo, el particular afectado por un acto administrati-vo proveniente de un Funcionario de Hecho, que conoce o tienemotivos fundados para creer en la ilegalidad de la investidura deltitular, es decir, que no goza de la capacidad subjetiva o de legiti-mación para fungir como tal, bien puede por los procedimientoslegales y ante las autoridades competentes, demandar la nulidaddel acto que le depare perjuicio, pues la solución lógico-jurídicaexige el desconocimiento jurídico de tal acto, independientementeque el órgano administrativo del cual es titular irregular tengacompetencia para realizar los actos impugnados. En tales casos,estaremos en presencia de una anulabilidad, desde luegoconvalidable, si posteriormente se cumplen los requisitos y con-diciones del nombramiento.

Hasta donde alcanzamos a investigar, la Suprema Corte deJusticia de la Nación no ha fijado criterio sobre la validez o inva-lidez de los actos emanados de Funcionarios de Hecho y, por loque se refiere a nuestro Derecho vigente, solamente se hace men-ción de los mismos en el Artículo 18 de las Fracciones I a la IVde la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Emplea-

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dos de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de losaltos Funcionarios de los Estados, en las que tipifica como deli-tos oficiales aceptar un cargo público y tomar posesión de él, sinreunir los requisitos que establezcan la Constitución o las leyesrespectivas; ejercer las funciones de un empleo, cargo o comi-sión para el que haya sido electos o nombrados sin haber tomadoposesión legítima de él, o sin llenar todos los requisitos legalespara ese efecto; ejercer las funciones de un empleo, cargo o co-misión, después de saber que se ha declarado insubsistente sunombramiento o que se le ha suspendido o destituido legalmen-te; y continuar ejerciendo las funciones de su empleo, cargo ocomisión, para el que fue electo o nombrado por tiempo limita-do, expirado el término de su ejercicio.

En tales casos, los Funcionarios que se encuentren en cual-quiera de dichos supuestos, independiente de la pena a que sehacen acreedores, según lo establecido por el Artículo 19, Frac-ción I de dicho ordenamiento legal y sin perjuicio, además, deser separados de sus puestos, quedarán obligados a devolver lossuelos o emolumentos que hubieran recibido.

Por último, deseamos expresar que con lo anterior no pretende-mos haber agotado el análisis de la problemática jurídica planteada,sino sólo que sirva de punto de partida para invitar a la confronta-ción jurídica, serena y mesurada, como medida salvadora del Estadode Derecho, aspiración justa y cabal, para salvaguardar los derechosinherentes a la persona, tanto en lo individual como en lo social.

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Notas

1 Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857). Edición de ElColegio de México, 1956, pp. 939 y ss.

2 Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, artículo II -Sección 2ª-. Cons-titución de 1824, artículo 110, fracción VI. Leyes constitucionales de 1836, CuartaLey, artículo 147, fracción XIII.

3 Elementos de Derecho Administrativo, Tomo 1, pág. 144.4 Véase, entre otros, a los doctores en Derecho Gabino Fraga (Derecho Administrati-

vo), Andrés Serra Rojas (Derecho Administrativo, Tomo 1).5 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de febrero de 1940.6 Por las recientes reformas a la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, de los

tres Departamentos previstos en la misma sólo quedó con tal carácter el Departa-mento del Distrito Federal, pues los otros dos fueron transformados en Secretarías deEstado.

7 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de octubre de 1946.8 Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado

B) del artículo 123 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federaciónel día 28 de diciembre de 1963. Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación publi-cada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1959. Ley deResponsabilidades de los Funcionarios y empleados de la Federación del Distrito yTerritorios Federales y de los altos Funcionarios de los Estados. Ley de Secretarías yDepartamentos de Estado y el Reglamento General Interior de la Secretaría de Ha-cienda y Crédito Público.

9 La diferencia fundamental entre Funcionario de Hecho y usurpador estriba en queeste último no tiene la apariencia de legalidad de su investidura, quien principal-mente por medios violentos desplaza a los titulares de los órganos estatales.

Breves reflexiones sobre lainconstitucionalidad de los llamados

Reglamentos Autónomos Gubernativosy de Policía

I. Consideraciones generalesEl reglamento es el instrumento legal por medio del cual el titu-lar del Organo Ejecutivo, encargado conforme a nuestra constitu-ción del ejercicio de la función administrativa,1 crea situacionesjurídicas generales, abstractas e impersonales, para desarrollar ydetallar una ley formal y materialmente emanada del Congresode la Unión, quien tiene bajo su férula de acción normalmente elejercicio de la función legislativa. Desde el punto de vista jerár-quico, el reglamento está supeditado a la ley como ésta a la Cons-titución, de tal suerte que el reglamento está siempre por debajode la ley, sin que pueda alterar su espíritu ni el contenido y alcan-ce de sus disposiciones. Dentro de nuestro sistema constitucio-nal, la facultad reglamentaria, hoy en día indiscutida, correspon-de en forma exclusiva y excluyente al Presidente de la Repúblicasegún lo establecido por el artículo 89, fracción I, de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos. En estas condi-ciones, podemos decir que todo reglamento, materialmente le-gislativo y formalmente administrativo, es heterónomo por estarvinculado en cuanto a su existencia, contendido y alcance, a unaley. No vamos a desviarnos para señalar las diversas clasificacio-nes que la doctrina ha hecho de los reglamentos, sino sólo subra-yar que el reglamento constituye uno de los medios con que cuenta

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el Organo Ejecutivo para ejercer la función administrativa, con elfin de estar en aptitud y condiciones de mejor proveer en la esfe-ra administrativa a la ejecución y aplicación de la ley. El sistemade la división de los poderes 2 previsto en la Constitución, cuyoorigen histórico no viene al caso exponer aquí, está basado en unprincipio que contempla el equilibrio entre los mismos, cuyoequilibrio –que no necesariamente implica igualdad– da lugar auna jerarquía relativa entre los órganos estatales y que a juiciodel tratadista Agustín A. Gordillo,3 el cual compartimos, secontempla de la siguiente manera: el Organo ejecutivo estásupeditado al Organo Legislativo y éste al Poder Judicial. Lasubordinación del Organo Legislativo se evidencia básicamenteen lo siguiente:

a) El Organo Legislativo (en este caso sólo la Cámara de Di-putados) determina detalladamente a través del Presupuesto deEgresos de la Federación lo que puede gastar el Organo Ejecuti-vo; el Organo Legislativo (ambas cámaras), a través de todo elmarco de leyes, de acuerdo con las facultades que tiene conferi-das en los términos de las disposiciones constitucionales, dispo-ne qué es lo que debe hacer o no el Organo Ejecutivo, dándolelas bases y lineamientos que regirán la función administrativaencomendada al Organo Ejecutivo.

A su vez, la subordinación del Organo Legislativo al OrganoJudicial deriva de que el segundo tiene la atribución de declararantijurídicas, por inconstitucionales, a través del juicio de ampa-ro y para casos concretos y, para casos concretos, las leyes delCongreso de la Unión.4

Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no esel que funciona en la práctica y, tal vez, nunca ha funcionado enesa forma. Por una serie de circunstancias y factores de ordensocial y político, resulta que le titular del Organo Ejecutivo noestá sometido al Legislativo ni al Judicial sino que éstos depen-den de aquel. Sobre el particular, el doctor Agustín A. Gordillo 5

señala “… dado que los nombramientos de funcionarios públi-cos los hace el Organo Ejecutivo, y que una parte lamentable-mente importante del éxito político de los parlamentarios la hace

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su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus afilia-dos y sostenedores, resulta que cada parlamentario está por logeneral solicitando del Ejecutivo el nombramiento de éste o aquelamigo o correligionario, en la administración pública, con lo cualel Legislador se coloca en posición de peticionante más o menossumiso al Ejecutivo, quien solicita el favor graciable del caso;dado que el Presidente de la República suele ser, formal o infor-malmente y salvo pocas excepciones, la cabeza visible del parti-do gobernante, los Diputados y Senadores no pueden tampocotomar una actitud muy firme de control, con el temor de perjudi-car su carrera política. El Ejecutivo, que cuenta con medios depublicidad que no están en igual grado al alcance de los legisla-dores, logra usualmente crearse una imagen más popular en laopinión pública que la de los legisladores individualmente o delparlamento en conjunto; esta imagen popular presiona a su vez afavor del Ejecutivo y sus obras reales o presuntas, y en contra delparlamento, destacando siempre más los errores y deficienciasdel segundo que los del primero.”

Las anteriores reflexiones nos conducen a afirmar sin reser-vas, no obstante que la realidad contradiga lo que la Constituciónestablece, que el Organo Legislativo, desde el punto de vista cons-titucional, está colocado en una posición jerárquica superior a ladel Organo Ejecutivo, por encontrarse subordinado en el marcode su actividad administrativa e incluso en algunos casos de susactos políticos o de gobierno, a lo que diga el Congreso de laUnión, a través de las leyes; Organo Legislativo que constituye laexpresión de la voluntad suprema del pueblo, en quien radica esoque se denomina bajo el nombre de soberanía. Si bien la mayoríade los tratadistas de Derecho Público coinciden sobre quién tienela facultad reglamentaria, su naturaleza y el ámbito de su aplica-ción, lo cierto es que no existe unificación de criterio en cuanto ala clase de reglamentos que puede expedir el Ejecutivo Federal.La mayoría de los tratadistas nacionales admiten la existencia delos mal llamados reglamentos autónomos; es decir, aquéllos queson dictados por el titular del Organo Ejecutivo sin someterse auna ley formal. Esta clase de reglamentos, a diferencia de los

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heterónomos, no dependen de una ley formal que les sirva defundamento y justificación para su existencia. Dada la naturalezadel Organo Ejecutivo y de sus funciones dentro del marco cons-titucional, la regla general es que sólo puede ejercitar la facultadreglamentaria respecto de una ley formal. Para que el Ejecutivopueda expedir un acto reglamentario primario, originario o autó-nomo, sin ley de por medio expedida por el Congreso de la Unión,debe existir disposición expresa en el texto constitucional. Ennuestro sistema solamente se admiten dos casos de excepción enlos que el Ejecutivo puede ejercitar facultades extraordinarias paralegislar (artículos 29 y 131 de la Constitución) y, aun en esoscasos, su ejercicio está sujeto a las bases generales que al efectole hubiere autorizado y fijado el Congreso de la Unión. No obs-tante ello, por razones que todavía hoy en día no encontramosuna explicación, ni mucho menos justificación, una mayoría ab-soluta de constitucionalistas y administrativistas, incluyendo a laSuprema Corte de Justicia de la Nación,6 aceptan, admiten y to-leran, a pesar de que con ello desarticulan nuestra propia estruc-tura constitucional, la existencia de los mal llamados reglamen-tos autónomos en que el Presidente de la República, sin ley depor medio del Congreso de la Unión y sin que la propia Constitu-ción nos defina el contenido y alcance de esa facultad, el Ejecu-tivo expide los reglamentos gubernativos y de policía, supuesta-mente fundado en el artículo 21 constitucional. Aún más, se hallegado a admitir por el Segundo Tribunal Colegiado en materiaadministrativa del Primer Circuito, en jurisprudencia definida,que los reglamentos gubernativos y de policía pueden ser expedi-dos por la autoridad municipal y en el Distrito Federal por el Jefedel Departamento del Distrito Federal.7 Si hay algo tan ambiguo,en cuanto a su encuadramiento en el marco legal, es precisamen-te lo que se entiende por gubernativo y de policía. Y es ahí, pre-cisamente, donde el Ejecutivo ejerce sin cortapisa alguna, salvolas garantías individuales, su facultad reglamentaria colocándo-se en el mismo rango constitucional que el legislador. De estasuerte resulta que se ha justificado que el Ejecutivo, en materiatan importantes y trascendentes que vienen a ser una verdadera

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limitación y restricción a las libertades individuales como sonlas materias gubernativas y de policía, prácticamente legisle ycalifique, a su discreción, qué relaciones, actividades y conduc-tas son gubernativas y de policía, so pretexto de salvaguardar elorden, seguridad, tranquilidad y salubridad públicas. Nada máspara darnos una idea del amplísimo campo de acción con que semueve el Ejecutivo en tales materias, basta señalar que en el Dis-trito Federal existen aproximadamente 84 reglamentos, de loscuales tienen el carácter de autónomos más de la mitad de ellos,desconocidos por los más, aún por los propios abogados, siendoinstrumentos que desgraciadamente se utilizan en muchas oca-siones, para dar una apariencia de legalidad a actos arbitrarios,cuyos destinatarios8 padecen, muy a menudo, por cierto, la visitanon grata de inspectores que, pretextando el cumplimiento dealgunos de los muchos reglamentos de esa naturaleza, cometenatropellos lesionando los elementales derechos individuales. ¡Quétriste espectáculo contemplar el enjambre de disposiciones conque se pretende regular la actividad de los particulares en aquelloque el Ejecutivo, aduciendo razones de seguridad, orden, tran-quilidad o salubridad públicas, expide tales reglamentos, sin va-lladar ni control por parte del Organo Legislativo. Qué maneratan sencilla de obstaculizar, entre otros factores, una verdadera yauténtica reforma administrativa. La multiplicación alarmante deesta clase de reglamentos y la multiplicidad de relaciones queregulan, exceden cualquier intento de control efectivo; sólo con-duce a una mayor burocratización y, por ende, al entorpecimien-to y lentitud de la actividad gubernamental. Cuantas más leyes yreglamentos, más difícil su quebrantamiento y estado de inde-fensión a quienes van dirigidos. Ya de por sí las atribuciones delEstado, que son muchas en su actual etapa intervencionista, ha-cen difícil su cometido, todavía a ello se agregan su actividadfiscalizadora (facultades de policía lato sensu), dejándose a unode sus órganos, precisamente el de mayor fuerza y poderaglutinador, precisar el contenido de tal actividad, cuando de-biera ser, de acuerdo con la teoría que nutre nuestro sistemaconstitucional, el Organo Legislativo quien determine y fije tales

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facultades de policía y de buen gobierno. El origen histórico delartículo 21 constitucional, fundamento aparente de los reglamen-tos autónomos gubernativos y de policía, en nada justifica que elEjecutivo pueda expedirlos; igualmente, su interpretación lógicay jurídica nos llevan a conclusiones totalmente opuestas a las quela práctica ha venido aplicando. Precisamente éstas, breves re-flexiones, no por ello menos contundentes, van encaminadas ademostrar tal aseveración.

II. Antecedentes del artículo 21 constitucionalLos antecedentes del artículo 21 constitucional muestran una ten-dencia a conservar el principio de reserva de ley, es decir, comomateria exclusiva del Congreso de la Unión. De su interpretaciónhistórica se colige que el Presidente de la República no puedeexpedir reglamentos gubernativos y de policía, reglamentandodirectamente el texto constitucional, sin ley de por medio ema-nada del Congreso de la Unión. Ya veremos más adelante que larazón de ser del artículo 21 constitucional obedeció a evitar abu-sos de la autoridad administrativa al imponer sanciones privati-vas de libertad sin una reglamentación adecuada que indicara lanaturaleza de las sanciones que puede imponer especialmente elmáximo de tiempo que una persona puede estar privada de lalibertad (arresto administrativo) por violación a los reglamentosgubernativos o de policía; y por lo que hace a la imposición depenas derivadas por la comisión de delitos, quedó reservada a laautoridad judicial imponerlas. En el Decreto Constitucional parala Libertad de la América Mexicana, que careció de vigenciaefectiva, sancionado en Apatzingan el 22 de octubre de 1814, elartículo 118 estableció, dentro de las facultades del Congreso,“aprobar los reglamentos que conduzcan a la sanidad de losciudadanos a su comodidad y demás objetos de policía”. En esemismo decreto, en el artículo 165 y dentro del capítulo de las fun-ciones que corresponden a la autoridad del Supremo Gobierno(Órgano Ejecutivo), se encuentra la de hacer observar los regla-mentos de policía. En esta materia el Congreso de la Unión sereservó la facultad de expedir los reglamentos de policía, por un acto

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formal y materialmente legislativo. En la constitución que expidie-ron las Cortes de Cádiz, jurada en España el 19 de marzo de 1812 yen la Nueva España el 30 de septiembre del mismo año, que tuvouna precaria y efímera vigencia, aunque fue restablecida su vigenciaen el año de 1820 por corto tiempo, estableció en su artículo 131,fracción Vigésimatercia, la facultad de las Cortes (Organo Legislati-vo), de “aprobar los reglamentos generales para la policía y sani-dad del reino” y al Rey le correspondía la facultad reglamentariapara la ejecución de las leyes expedidas por las Cortes.

En el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, fechadael 31 de enero de 1824, vuelve a reiterarse, principalmente en losartículos 13 y 16, el principio de reserva de la Ley al Congreso dela Unión. En cuanto al Poder Ejecutivo lo supedita en su funciónde ejecución de las leyes a lo que las propias leyes indican. LaConstitución federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824,vigente hasta 1835, fija con mayor nitidez y fuerza orgánica ladivisión de las funciones de cada uno de los Organos Estatales,conservando incólume y absoluto el principio de que al Congresode la Unión compete todo lo referente a la formación de leyes, yal Ejecutivo su ejecución. No se encuentra en dicha Constitu-ción disposición alguna que diera el menor indicio en el sentidode dar facultades al Ejecutivo para expedir reglamentos autó-nomos, sea cual fuere su naturaleza. La misma suerte que lasanteriores tuvieron las Bases Constitucionales expedidas por elCongreso Constituyente el 15 de diciembre de 1835 en lo quese refiere al objeto materia de nuestro estudio.

En el Proyecto de reforma a la Constitución centralista, de1839, por primera vez, en el artículo 94, fracción Décimaprimera,aparece el antecedente más remoto del artículo 21 constitucionalal establecer como atribuciones del Presidente de la Repúblicaimponer multas en los casos y hasta la cantidad que determinenlas leyes; disposición que con casi la misma redacción se repiteen los proyectos de nueva constitución del 26 de agosto de 1842y el 3 de noviembre de ese mismo año.

En el proyecto del voto particular y disidente de la minoría dela Comisión Redactora de la nueva constitución, en 1842, cuan-

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do por primera vez se eleva a la categoría de derecho individualla disposición que actualmente constituye nuestro artículo 21constitucional. En el artículo XX, dentro del rubro de Seguridadde dicho proyecto, se estableció que la aplicación de las penas esexclusión de la autoridad judicial, y la política sólo podrá impo-ner en el castigo de las faltas de su resorte, las pecunarias y dereclusión para que expresamente la faculte la ley, y en los casosy modo que ellas determinen.

Las Bases Orgánicas de la República Mexicana del 15 de ju-nio de 1843, cuya constitución estuvo vigente, se apartó de losproyectos que la precedieron, y regresó al sistema original por loque se refiere únicamente a su ubicación dentro del texto consti-tucional, consistente en facultar al Presidente de la Repúblicapara imponer multas que no pasen de quinientos pesos a los quedesobedecieran sus órdenes, ó le faltaren al respeto debido, arre-glándose a lo que dispongan las leyes (artículo 87, fracción XI).

En el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicanadel 15 de mayo de 1856, de efímera vigencia, se estableció en suartículo 58, como garantía individual, que “A nadie pueda impo-nerse una pena si no es por la autoridad judicial competente, envirtud de ley anterior al acto prohibido, y previas las formalidadesestablecidas por las mismas para todos los procesos; quedandoprohibido todo juicio por comisión especial y toda ley retroactiva.La autoridad política sólo podrá castigar las faltas de su resortecon la suspensión de empleo, penas pecunarias y demáscorreccionales para que sea facultada expresamente por la ley”.

En el proyecto de constitución inmediata anterior a la de 1857,en su artículo 30, que corresponde al antecedente del que fueposteriormente el artículo 21 de dicha constitución, se estableciócomo garantía individual que “la aplicación de las penas es ex-clusiva de la autoridad judicial, y que la política o administrati-va sólo podrá imponer como corrección desde diez pesos hastaquinientos pesos de multa o desde ocho días hasta un mes dereclusión, en los casos y modo que expresamente determine laley.”

La constitución de 1857, en su artículo 21, incorpora íntegra-

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mente, en lo conducente, el artículo 30 del Proyecto de Constitu-ción antes mencionado suprimiendo únicamente el mínimo de lamulta (diez pesos) y el mínimo de arresto (ocho días). En la Cons-titución que actualmente nos rige, que corresponde al mismonumeral de la constitución de 1857, la disposición es discutidaprincipalmente en cuanto a la intervención de la policía judicialen la persecución de los delitos y la encomienda,institucionalizada, de que la persecución de los delitos fuera sólodel Ministerio Público sin que la autoridad judicial tuviere facul-tades inquisitoriales, salvando así su función juzgadora. En cuantoal tipo de sanciones que la autoridad administrativa pudiera im-poner no fue discutido a fondo, sólo que al presentarse el artículopara su aprobación, después de varios rechazos, fue aprobadoadicionándole una palabra que nunca fue discutida: “Gubernati-vos” después de policía. El principio que prevaleció en los cons-tituyentes en cuanto a tal disposición constitucional, fue tratar dedejar lo más claro y preciso posibles que la imposición de penasderivadas de comisión de delitos es propia y exclusiva de la auto-ridad judicial, y que la autoridad administrativa está facultadapara imponer multas o arrestos por infracciones de los reglamen-tos gubernativos y de policía, pero en ningún momento pasó porla mente de los constituyentes que tales reglamentos fueren ex-pedidos por el Organo Ejecutivo, sin ley previa del Congreso dela Unión. La disposición actual difiere de la de 1857, en lo si-guiente:

a) La supresión de un máximo de multa que pude imponer laautoridad administrativa, por violación a los reglamentos guber-nativos y de policía; b) la limitación de un arresto hasta 36 horaso, en su defecto, en caso de imponerse una multa y no pagarse,privación de la libertad hasta 15 días, lo cual en la de 57 se esta-bleció hasta un mes; y lo más importante, lo cual creemos sedebió a un descuido inexplicable del Congreso Constituyente, c)la eliminación de que tales sanciones se hagan con arreglo a laley.

Resulta fácil colegir de los antecedentes históricos del artícu-lo 21 constitucional, que en ningún momento, ni por asomo, le

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fue concedido al Organo Ejecutivo la facultad de expedir regla-mentos de policía y gubernativos sin ley formal de Congreso dela Unión. Naturalmente que por una necesidad propia del ejerci-cio de la función administrativa y como un medio de aplicaciónde la ley, y sin perjuicio desde luego de que los reglamentos ten-gan su fundamento en la ley en cuanto a su materia y objeto,pueden tales reglamentos establecer sanciones pecuniarias o arres-to, conforme a los límites señalados en el artículo 21 constitucio-nal, por transgresión a toda clase de reglamentos, incluyendo losllamados gubernativos y de policía, salvo que la propia ley esta-blezca sanciones de esa naturaleza (multa o arresto administrati-vo), en cuyo caso el reglamento no puede excederla, limitarla oderogarla, pudiendo en el mejor de los casos repetirla. De ahí quehistóricamente no cabe la menor duda que le Organo Ejecutivocarece de facultades para expedir reglamentos autónomos enmaterias tan importantes y trascendentales como son los de poli-cía y gubernativos: por lo gubernativo y de policía prácticamenteabarca todas las materias que en alguna forma constituyen el finde las leyes, que son salvaguardar las seguridad, orden, tranquili-dad, salubridad y bienestar públicos. Estos reglamentos guber-nativos y de policía constituyen el medio que tiene a su alcanceel Ejecutivo para aplicar y hacer cumplir la ley; y las sancionespor transgresión a tales reglamentos, y por ende a la ley, son elmedio coercitivo por tal transgresión y a la vez intimidatorio paraque los gobernados nos abstengamos de violarlos. Por ello, no esdable aceptar, sin menoscabo de la estructura de nuestro sistemaconstitucional, que el Ejecutivo regule sin cortapisas ni limita-ciones sobre materias tan amplias respecto de las cuales no lo hahecho el propio Organo Legislativo.

La expedición de esta clase de reglamentos gubernativos y depolicía, cuyo antecedente lo constituyen los llamados bandos depolicía, dio lugar desde principios de la segunda mitad del siglopasado hasta 1928 (fecha en que se suprimió el régimen munici-pal en el Distrito Federal) a que los gobernadores del DistritoFederal expidieran bandos de policía regulando diversas mate-rias sin respetar siquiera que fuera el titular del Organo Ejecutivo

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Federal quien los expidiera. Existen múltiples ejemplos de ban-dos de policía sobre diversas materias, 9 cuya constitucionalidadal parecer no fue ampliamente discutida, y sí en cambio aceptaday tolerada a pesar de que tales bandos, y actualmente los regla-mentos de policía y gubernativos, constituyen serias restriccio-nes y limitaciones a la libertad individual. Téngase presente queel Ejecutivo, por la ambigüedad de los términos gubernativos yde policía, ha extendido su facultad regulando materias que ver-daderamente se nos antojan excesivas, so pretexto de salvaguar-dar y mantener el orden, seguridad, tranquilidad y salubridadpúblicas. No negamos, sino por el contrario apoyamos, que laregulación de la actividad de los particulares como medio y me-dida de salvaguardar tales valores sociales deban ser objeto deregulación; pero en todo caso tales materias deben expresarse através de la representación nacional (Órgano Legislativo) que esel conducto idóneo y propio en nuestro actual sistema constitu-cional por el cual se debe estructurar el conjunto de normas jurí-dicas que fijen las bases y lineamientos, en tales materias, dejan-do a los reglamentos detallarlos y desarrollarlos.

III. Naturaleza del reglamento y su función como medio deejecución y aplicación de la leyHistóricamente ha quedado demostrado que en las constitucio-nes que precedieron a la que está actualmente en vigor, el regla-mento ha sido una facultad concedida al titular del Organo Eje-cutivo como un instrumento necesario para desarrollar los pre-ceptos de una ley a fin de facilitar a los destinatarios de la mismasu cumplimiento y, además, para instrumentar la mecánica de laAdministración Pública para su aplicación. Ya decíamos, en elcapítulo de Consideraciones Generales, que el reglamento, porrazón de su naturaleza jurídica, es un acto unilateral que es dicta-do en ejercicio de la función administrativa que crea situacionesjurídicas generales, abstractas e impersonales. En efecto es unacto unilateral, en oposición a bilateral, porque no requiere elconcurso de otra voluntad para la creación y validez del acto, yaque es una sola parte, en este caso el titular del Organo Ejecutivo,

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quien expresa su voluntad, la que no bebe ser arbitraria ni capri-chosa, so pena de su nulidad. Debe expresarse dentro del marcode las limitaciones de la ley que reglamenta, para su cumplimiento,aplicación y, en su caso, ejecución forzosa. No obstante que laregla general es que el reglamento sea un acto unilateral, conmotivo de la reciente reforma constitucional al artículo 73, frac-ción VI 2ª, de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos10 es posible que la ley reglamentaria de dicha disposi-ción, que todavía no ha sido expedida, señale los casos en que elreferéndum será necesario para la validez o, en su caso, eficaciajurídica de las leves y reglamentos referentes al Distrito Federal.Asumiendo que los llamados reglamentos gubernativos y de po-licía fueran materia de ese referéndum popular, resultaría quetales reglamentos, por lo que se refiere a su formación, ya noserían más un acto unilateral sino bilateral.

Otra característica del reglamento es que es dictado en ejerci-cio de la función administrativa porque ésta comprende sólo laactividad realizada por los Organos Administrativos, quedandoexcluidos los Organos Legislativo y Judicial. El reglamento, aligual que la ley, y aquí se identifican desde el punto de vistamaterial, es decir, por su naturaleza intrínseca, crea situacionesjurídicas, generales y abstractas e impersonales; al contrario delo que sucede con el acto administrativo propiamente dicho queproduce efectos jurídicos individuales, particulares, en un casoconcreto. Si bien por su naturaleza intrínseca tanto la ley como elreglamento gozan de las mismas características, lo cierto es quedesde el punto de vista jerárquico o cualitativo, dentro del orde-namiento jurídico general, el reglamento siempre está colocadopor debajo de la ley, esto es, que la pirámide jurídica estáestructurada de la siguiente manera: constitución, ley y regla-mento. Por ello, no es aceptable la teoría de los reglamentos au-tónomos o independientes porque en todos los casos sin excep-ción, incluyendo desde luego a los que se refiere al artículo 21constitucional, el reglamento está colocado por debajo de unaley ordinaria, y por razón del principio de división de poderes(dícese correctamente división de funciones entre los Organos

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Estatales) que está establecido en nuestra Constitución, el Ejecu-tivo realiza su función propia, la administrativa principalmente,bajo un orden jurídico que es creado por el Organo Legislativo,acorde y conforme a los preceptos constitucionales. Para que tu-viera el titular del Organo Ejecutivo facultades de expedir regla-mentos autónomos tendría que existir una facultad expresa en laConstitución, como una excepción al principio general que in-forma la división de las funciones de los Organos del Estado pre-vistos en la Constitución. En efecto, el doctor Felipe TenaRamírez11, al hablar sobre la facultad reglamentaria del Ejecuti-vo, señala que “Por ser materialmente legislativa, la facultad re-glamentaria constituye una excepción al principio de separaciónde poderes. Subordinado y todo a la voluntad del legislador con-tenida en la ley, el reglamento no obstante es prolongación de lamisma ley y participa de la naturaleza de ésta”.

A pesar de que por su naturaleza el reglamento es igual que laley, el propio autor, con la elegancia que lo caracteriza, agregaque “Dos características separan a la ley del reglamento en senti-do estricto; este último sólo puede emanar del Presidente, que esa quien incumbe proveer en la esfera administrativa a la exactaobservancia de la ley y es una norma subalterna que tiene sumedida y justificación en la ley.” Siguiendo con el mismo autor,en su obra Derecho constitucional mexicano, y al tratarespecíficamente lo relativo a los reglamentos no hace alusión alos autónomos y parece ser, por no haber encontrado nada ensentido contrario, que dicho autor no acepta los reglamentos au-tónomos. Coincide con este punto de vista el doctor Andrés SerraRojas12 quien, al hablar sobre los reglamentos autónomos y refi-riéndose concretamente a los gubernativos y de policía mencio-nados en el artículo 21 constitucional, señala que “Este preceptoconstitucional no faculta a la autoridad administrativa para laexpedición de los reglamentos gubernativos y de policía, sin su-jeción a una ley. No hay ningún elemento que nos haga suponerque el propósito de ese mandato constitucional sea el de eliminarla expedición de las leyes gubernativas y de policía. La palabragubernativa está dada como sinónima de administrativa y la de

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policía se refiere a las infracciones citadinas o municipales. Nodebe desarticularse el sistema constitucional que establece nues-tro principio de legalidad, es decir, la total subordinación a la ley.No debe eliminarse la ley de una materia tan importante como esla que se refiere a la libertad humana. Por sencilla que sea lapenalidad, ésta debe fundarse en la ley, dejando a los reglamen-tos administrativos gubernativos y de policía, el fijar los detallesde su aplicación e incluso los derechos de los detenidos, en unamateria tan arbitrariamente llevada, en la que no opera ningunadefensa jurídica, en un no muy justificado argumento de esa es-casa importancia. Precisamente por la falta de una ley ordinariael régimen de policía y gobierno mencionados ha conducido atantas y tan frecuentes arbitrariedades.”

La doctrina no es quieta y pacífica en cuanto al tema que nosocupa; sin embargo, fuera de los dos autores antes señalados, lamayoría absoluta de los constitucionalistas y administrativistasaceptan la existencia de los reglamentos autónomos gubernati-vos y de policía, pretendiendo encontrar su fundamento en elartículo 21 constitucional. La Suprema Corte de Justicia de laNación, a nuestro juicio, ha incurrido en el mismo yerro deconsiderar constitucionales los reglamentos autónomos, guber-nativos y de policía, y si bien nuestro máximo tribunal es el únicoautorizado para interpretar las disposiciones constitucionales confuerza y vinculación jurídicas, cuya autoridad, obvio es decirlo,no se desconoce; la verdad, creemos que desde el punto de vistaestrictamente jurídico y dado los antecedentes históricos del pre-cepto constitucional en cuestión, no justifica la existencia de losreglamentos gubernativos y de policía, sin una ley previamenteexpedida por el Congreso Unión. No es suficiente, como lo ad-mite indebidamente el doctor Andrés Serra Rojas,13 que la LeyOrgánica del Departamento del Distrito Federal faculte al De-partamento para regular determinadas materias, principalmentede los llamados gubernativos y de policía sino que, además, laley debe desarrollar el objeto contenido y alcance de la materiaregulada: de lo contrario, el solo enunciado general, por ejemplodecir reglamentar los espectáculos públicos14 constituye en es-

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tricto sentido una delegación de facultades legislativas prohibida ennuestra constitución, salvo los dos casos de excepción que en la mis-ma se señalan (artículos 29 y 131). Aceptar que el enunciadogeneral en la ley satisface el principio de legalidad, es admitir laexistencia de reglamentos de integración completos o autóno-mos, rompiendo de esta manera la función propia de una ley y sunaturaleza. El artículo 21 constitucional, al referirse a los regla-mentos gubernativos y de policía y conceder, en consecuencia,facultades a la autoridad administrativa de imponer multas o arres-tos hasta 36 horas, o bien, permutar la multa no pagada por penaprivativa de la libertad hasta 15 días, sólo quiso con ello dejarperfectamente establecido la naturaleza de las sanciones que pue-den fijarse en los reglamentos de esa naturaleza, como mediopara hacer cumplir el propio reglamento y la ley que le sirve defundamento y justificación. La disposición no autoriza para queel Ejecutivo esté investido de facultades para expedir reglamen-tos para expedir reglamentos autónomos, que prácticamente equi-valdría a tener facultades legislativas en esas materias; sólo pue-de en los reglamentos y con apoyo en una ley, fijar sanciones(multas o arresto) por faltas a dichos reglamentos. No puede, yese es el sentido histórico, lógico y jurídico de dicha disposiciónconstitucional combatida acertadamente por los constituyentespara evitar continuar con la práctica que en su tiempo llegó aconstituir un escándalo, privar de la libertad por faltas adminis-trativas como si fueran o si se trataran de delitos. En una palabra,el constituyente quiso enérgicamente deslindar el ámbitocompetencial en cuanto a los delitos, reservando su calificación(tipicidad) a la autoridad judicial, y a la administrativa señalán-dole la a clase y máximo de sanciones que pueden imponer portransgresiones a los reglamentos, que desarrollan la ley.

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Notas1 Nuestra Constitución, influenciada al igual que muchas otras, estructura su organiza-

ción fundamental de acuerdo con la doctrina de Montesquieu, es decir, que el podercontenga al poder, lo que se lograría según tal doctrina dividiendo las funciones delPoder Estatal, entre diferentes órganos. La distribución de las funciones es algo queha sido solucionado de diferentes formas en cada país. En nuestra Constitución, lasfunciones se dividen en legislativa, jurisdiccional y administrativa, ejerciéndolas losórganos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, respectivamente. Así pues la principal ca-racterística de la Función Legislativa es establecer por vía general y obligatoria lasnormas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad; encuanto a la judicial, su nota distintiva estriba en la aplicación de la ley a un casoconcreto, resolviendo una controversia o disputa de los miembros de la comunidadentre sí, o bien, de alguno o algunos de los miembros de la comunidad con el Estadopara el mantenimiento o restablecimiento del Orden Jurídico quebrantado. Por loque hace a la función administrativa, referida por algunos tratadistas como funciónejecutiva y aceptando de antemano la extrema dificultad para su total y completacaracterización, puede ser conceptuada, para los fines de este trabajo, como aquellaque tiene por objeto fundamental crear situaciones jurídicas concretas e individualesal ejecutar la ley, al igual que la satisfacción, mediante actos materiales primordial-mente, de las necesidades colectivas y de los intereses públicos. La Constitución nosigue escrupulosamente la división de las funciones estatales que la doctrina le haatribuido, resaltando la división de las funciones estatales que la doctrina le ha atri-buido, resultando de ahí que si bien normalmente el Organo Legislativo realiza lafunción legislativa (correlación de los criterios orgánico y material) sucede que, porvía de excepción, realiza otras funciones que por su naturaleza intrínseca debierancorresponder a cualesquiera de los otros órganos estatales; lo mismo acontece conlos órganos judicial y ejecutivo.Concretándonos al Organo Ejecutivo, éste realiza por medio de la facultad reglamen-taria una función que desde el punto de vista material o por su naturaleza, correspon-de a la función legislativa como es la de crear situaciones jurídicas generales, abs-tractas e impersonales, cuyo ejercicio no tiene por finalidad el establecimiento de unnuevo orden jurídico, sino un medio para la aplicación de la ley.

2 Que llamaríamos más bien con propiedad la división de las funciones estatales entrediversos órganos, ya que el poder estatal es único e indivisible, y sólo su ejercicio esel que se distribuye y diversifica.

3 Introducción al Derecho Administrativo, segunda edición, Abeledo-Perrot, 1966, pp.36 y ss.

4 Lamentamos profundamente que aún se conserve el principio de individualidad en eljuicio de amparo tratándose de casos en que una ley haya sido declarada inconstitu-cional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación so pretexto, injustificado, delmal llamado equilibrio-igualdad de los Organos Estatales. Sus nefastos resultadoshan desembocado en injusticias y actos arbitrarios. Nos preguntamos, ¿en qué lesio-na el equilibrio de los Organos Estatales que la declaración de la inconstitucionalidadde una ley tuviera efectos generales y extienda sus beneficios el amparo y protecciónde la Justicia Federal a todos los individuos que estuvieran bajo el supuesto de ladisposición legal declarada inconstitucional?

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5 Op. cit., pp. 37 y 38.6 Aunque no encontramos jurisprudencia en que expresamente se haya discutido la

constitucionalidad de los llamados reglamentos autónomos; en cambio, hallamosalgunas resoluciones en que implícitamente se admite su constitucionalidad.

7 Estacionamiento de vehículos, reglamentos gubernativos en el Distrito Federal y acuer-dos sobre:De conformidad con los principios en que se inspira el artículo 115 de la Carta Fede-ral, los municipios gozan de una amplia autonomía política y administrativa, y estánfacultados para expedir reglamentos gubernativos y de policía y, en general, paraemitir toda clase de disposiciones que, no contrariando en nada el contenido delpropio Código Supremo, versen sobre problemas de carácter meramente urbano ysean sin duda alguna, de índole local, como innegablemente lo son los acuerdo rela-tivos a la prestación del servicio público de estacionamiento y guarda de vehículos,dentro de los límites de la jurisdicción municipal. Ahora bien, desde que entraron envigor las respectivas reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de laFederación del 20 de agosto de 1928, por virtud de ellas quedaron extinguidos losAyuntamientos que existían en el Distrito Federal (los cuales tenían las mismas fun-ciones que continúan desempeñando en los estados las autoridades municipales, ygozaban de idénticas facultades), y el Gobernador de aquella entidad, actualmentedenominado Jefe del Departamento del Distrito Federal, asumió, además de los po-deres que le corresponden, con arreglo al artículo 73, fracción VI, base 1ª de la Cons-titución de la República, como órgano por cuyo conducto ejerce el Ejecutivo de laUnión el gobierno del Distrito, todas las atribuciones de que disfrutaban hasta 1928los Ayuntamientos del propio Distrito, incluyendo, según el tratadista Gabino Fraga,la facultad de expedir reglamentos autónomos de carácter municipal. Por tanto, losacuerdos del Jefe del Departamento del Distrito Federal que establecen las basespara la prestación del servicio público de estacionamiento de vehículos, determinanlos requisitos que deben cumplir los locales, fijan los horarios y tarifas, etc., entrañanordenamientos de policía y buen gobierno, los cuales no tiene necesidad alguna deencontrar apoyo en la facultad reglamentaria que prevé el artículo 89, fracción I, dela Constitución Federal (ya que es diversa, de la normada en este precepto, la materiarelativa a los reglamentos sobre policía y buen gobierno), sino que se fundan en lasatribuciones inherentes a la autoridad municipal.Apéndice al Seminario Judicial de la Federación. Tesis ejecutorias 1917-1975.Jurisprudencia del 2º. Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circui-to, Séptima Epoca, Sexta Parte:Vol. 69, pag. 30. AD-38/74- Esther Arriaga Montero-Unanimidad de votos.Vol. 69 pag. 30. AD-88/74- Estacionamientos Don Carlos, S.A.-Unanimidad de votos.Vol. 69, pág. 30 AD-158/74 Pensiones y Estacionamientos, S.A.-Unanimidad devotos.Vol. 69, pag. 30 AD-248/74- Estacionamientos Don Carlos, S.A.-Unanimidad devotos.Vol. 69, pag. 30 AD-432/74- Pensiones y Estacionamientos, S.A.-Unanimidad devotos.

8 Peluquerías, restaurantes, tintorerías, carnicerías, conductores de vehículos, panade-rías, empresas de espectáculos públicos, etcétera.

9 Bando sobre perros del 17 de mayo de 1856; bando sobre vinaterías del 30 de mayo de1856; Bando del gobierno sobre moneda lisa y extrajera del 20 de febrero de 1857;Bando del gobierno del Distrito sobre portación de armas, etcétera.

10 Por reforma publicada el 6 de diciembre de 1977 en el Diario Oficial de la Federa-ción, y con el propósito de dar participación colectiva directa a los habitantes delDistrito Federal, queriendo de esa manera subsanar y corregir la falta de representa-ción totalizadora en el Organo Legislativo de los habitantes del Distrito Federal, fueincorporado a nuestro texto constitucional una disposición que señala que “LosOrdenamientos Legales y los Reglamentos que en la ley de la materia se determinenserán sometidos al referéndum y podrán ser objeto de iniciativa popular, conforme alprocedimiento que la misma señale”. No es de la incumbencia de este trabajo anali-zar la naturaleza jurídica del referéndum como instrumento colectivo directo paraexpresar el pueblo del Estado su voluntad constituyendo así una excepción a larepresentatividad consagrada en nuestro sistema constitucional, sino sólo destacarque en cuanto la ley reglamentaria sea expedida estaremos en presencia, en los casosque ella misma señale, de un acto bilateral en la formación o, en su caso, eficienciade leyes y reglamento atinentes al Distrito Federal.

11 Derecho Constitucional Mexicano, 1976 p. 496.12 Derecho Administrativo, 1974, tomo I, pp. 226 y 227.13 “Debemos indicar que los reglamentos de la Secretaría de Salubridad y Asistencia

Pública se apoyan en el Código Sanitario; y los reglamentos interiores de las depen-dencias gubernamentales en la ley de Secretarías y Departamentos de Estado; y losreglamentos del Departamento del Distrito Federal en la respectiva ley orgánica deeste Departamento” (el subrayado es nuestro). Op. cit., p. 228.

14 Artículo 36, fracción LXII, de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal.

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Elementos y caracteres propios del serviciopúblico y su ubicación dentro del Derecho

Positivo Mexicano

I. IntroducciónEl interés público, en la actual etapa del Estado intervencionista,no sólo justifica la actuación administrativa por vía de coaccióno de fomento, sino que el Estado –en algunos casos en formaexclusiva y excluyendo la participación de los particulares1 y, enotros, concurriendo y combinándose con ellos– se ha convenidoen titular de una actividad consistente en proporcionar bienes yservicios a los administrados. Evidentemente que este tipo deactividad, principalmente a partir de la segunda década de estesiglo, por lo que hace a nuestro país, ha venido a romper elesquema del Estado abstencionista, cuya única y fundamentalmisión consistía en asegurar el orden jurídico, dejando a losparticulares la satisfacción de sus necesidades físicas, sociales,morales y culturales.

No es nuestro propósito señalar las muy diversas razones quedieron lugar a que el Estado asumiera la prestación de los servi-cios públicos, sean asistenciales y sociales, es decir, aquéllosencaminados a la conservación de la vida y la salud, al igual queel desarrollo de su personalidad: educación, vivienda, cultura,etc., ya que ello rebasaría el cometido de este trabajo, eminente-mente técnico-jurídico, para invadir el cambio de la filosofía po-lítica. Es menester, sin embargo, destacar que cuando el Estadoinició su intervención en este campo, la prestación de tales servi-

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cios no constituía, y aún hoy en día en muchos casos no constitu-ye, un monopolio estatal la prestación de servicios públicos; esdecir, no existía prohibición a los particulares de llevar a cabomuchas actividades paralelamente con el Estado.

Hoy en día, en casi todos los países, se aprecia una claratendencia a aumentar el Estado sus atribuciones para satisfacernecesidades de diversa índole, una de cuyas expresiones máscontundentes es precisamente la satisfacción de necesidadeseconómicas, lo que representa un cambio radical en el ámbitofuncional de la administración pública moderna por cuanto nosólo es titular originario de determinados servicios económicos,sino que ha asumido la gestión directa de ellos, compitiendo enforma desproporcionada con los particulares en aquellas activi-dades económicas en las que aún no han sido excluidos.

El rompimiento violento del sistema tradicional de las rela-ciones del Estado y la economía, ha producido su impacto en elpropio cambio del Derecho Administrativo, donde el conceptode servicio público ha sufrido profundos cambios, llegando algu-nos autores a aseverar que tal concepto está en franca crisis.2

El concepto de servicio público es, junto con el de interésgeneral, utilidad pública e interés colectivo, una de las nocionesmás imprecisas que existen en el Derecho Administrativo; si aello aunamos la transformación que ha sufrido a causa del incre-mento, cada vez mayor, de las actividades asumidas por el Esta-do y si además nuestro derecho positivo es omiso, y en los pocoscasos que trata el concepto es ambiguo y contradictorio en estamateria, se entenderá por qué la noción de servicio público cons-tituye una de las instituciones jurídicas que reclama de una ma-nera apremiante su delimitación por medio de una reglamenta-ción concienzuda. La imprecisión, ambigüedad y extensión desu noción ha ocasionado que el Estado maneje y manipule elconcepto a su antojo, provocando con ello un grave deterioro ymenoscabo al derecho de los individuos en lo atinente a su acti-vidad económica.

La Doctrina, como reguladora y estabilizadora de las incon-gruencias o deficiencias que la realidad social presenta, ha trata-

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do de corregir las desviaciones y errores del concepto de serviciopúblico, modificándolo frecuentemente para adecuarlo a una rea-lidad y circunscribir su ámbito de aplicación. Entre nosotros pa-rece ser que no nos ha preocupado grandemente a pesar que elEstado ha ampliado considerablemente su esfera de acción, sopretexto del interés público o necesidad colectiva que hay quesatisfacer por medio de la prestación de servicios públicos. Nosólo la imprecisión del concepto ha dado lugar a una restricciónde los particulares en el ámbito económico, sino que algo quetambién es muy preocupante es el hecho del estado de indefen-sión del particular frente a servicios cumplidos defectuosamenteo inclusive no prestados.

Este ensayo pretende, dentro de los límites que la naturalezaha dispensado a su autor, contribuir a conciliar y aclarar, en loposible, los diferentes conceptos que en la doctrina se han verti-do sobre esta materia y señalar aquellos elementos y caracterespropios de tal noción, al igual que su ubicación dentro de nuestroderecho vigente a fin de evitar, como está sucediendo actualmen-te, una explosión en número creciente de las atribuciones delEstado en esta materia que bien muchísimas de ellas constituyentransgresiones a nuestra Constitución.

II. Origen del concepto de servicio públicoLa noción de servicio público tuvo su origen en Francia, tenien-do un concepto totalizador de la actividad de la administraciónpública, es decir, originalmente se consideró que el servicio pú-blico abarcaba prácticamente toda la actividad del Estado, puestoda la actividad estatal constituía servicio público, según susprecursores.3 A la noción se le dio una extensión amplísima, lacual sirvió además para la construcción del Derecho Administra-tivo en sus inicios, al igual que constituyó el fundamento de lacompetencia contencioso-administrativo del Consejo de EstadoFrancés.

Posteriormente la noción fue perdiendo importancia y ampli-tud al reconocerse que no toda la actividad del Estado constituyeservicio público. Hoy en día, se supone que sirve para fundamen-

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tar un régimen jurídico especial para regir la actividad que seresuelva calificar como tal.

III. Puntos esenciales de controversia doctrinaria sobre lo queha de entenderse por servicio públicoTal como lo indicamos en el capítulo introductorio, se trata deuna noción fugaz, difícil de concretar en una definición. Por ello,como señala el doctor Manuel María Díez4 “...las nociones deservicio público son tantas, como autores se han ocupado de él”.

Además de la controversia doctrinal relativa a los puntos devista orgánica y material en que se pretende analizar el conceptode servicio público existen, según señala acertadamente el doc-tor Miguel S. Marienhoff,5 dos cuestiones esenciales, que sonmotivos de controversia: a) La actividad mediante la cual se sa-tisface la pertinente necesidad. ¿Ha de desenvolverse de acuerdoa un régimen (“procedimiento”) especial de Derecho Público?Ese “régimen” ¿puede considerársele simplemente encuadradaen el Derecho Público, sujeta al mismo?; b) La necesidad a satis-facer ¿Ha de ser colectiva o de interés general? ¿Cuáles activida-des quedan comprendidas en la noción de servicio público?

Las cuestiones antes planteadas por el autor de referencia, queconstituyen la problemática que la Doctrina en general platea, noson suficientes para la cabal compresión de tal noción, referida anuestro Derecho vigente, pues existe en cuanto a nuestro régi-men jurídico una laguna relativa a determinar qué órgano estatal(legislativo o ejecutivo) es el competente para señalar la activi-dad o actividades que constituyen necesidad colectiva y, por ende,que deba satisfacerse mediante la prestación del servicio público.Aparentemente, y restringido nuestro análisis a las leyes aplicablesal Distrito Federal, tal cuestión no plantea ningún problema, yaque la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, pu-blicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembrede 1978, faculta al propio Jefe del Departamento para calificar,discrecionalmente, cuando una actividad debe satisfacerse me-diante el procedimiento de servicio público, de acuerdo conla definición que de tal noción señala dicha Ley en su artícu-

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lo 23. Sin embargo, analizada dicha cuestión a la luz de todonuestro sistema jurídico –y no sólo a lo dispuesto por el mencio-nado ordenamiento legal– la cuestión plateada sigue vigente por-que es dudoso que la autoridad administrativa tenga facultadespara calificar si una actividad constituye necesidad colectiva y,como consecuencia de ello, desplace a los particulares de la po-sibilidad de llevar a cabo libremente tal actividad. Por la impor-tancia del ejercicio de tal facultad, que vendría a restringir o alimitar la libertad de comercio o industria de los particulares,resulta cuestionable que sea la autoridad administrativa la quepueda legalmente calificar una actividad como de necesidad co-lectiva y se atribuya su satisfacción en forma directa o indirectamediante el procedimiento de servicio público.

Las tres cuestiones señaladas, amén de otras que en el cursode este ensayo se plantearán, constituyen a nuestro juicio la pro-blemática fundamental que plantea la noción de servicio públi-co.

IV. Concepto orgánico y funcional de los servicios públicosYa indicábamos que en su origen se consideró como serviciopúblico toda la actividad que el Estado desarrollaba, cuyo cum-plimiento era menester asegurarlo, regularlo y controlarlo porlos Gobernantes. El hecho de asimilar como servicio público todala actividad estatal evidentemente que sólo podía prestarse porlos órganos estatales, de ahí que en su origen la prestación delservicio público sólo podía ser realizado por los órganos estata-les. Sin embargo, actualmente un sector muy importante de laDoctrina admite que el servicio público puede ser prestado porpersonas o entes particulares o privados, dando lugar con ello aque el servicio público sea analizado desde el punto de vista desu naturaleza, prescindiendo de quien es el que lo presta.

Con motivo de la transformación que ha sufrido el concepto,actualmente existen dos criterios fundamentarles, el orgánico yfuncional, para determinar qué debe entenderse por servicio pú-blico. El criterio orgánico caracteriza al servicio público en aten-ción al ente o persona que lo satisface o realiza; de ahí que sólo

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se considera servicio público la actividad satisfecha por la admi-nistración pública, directamente por sí, o indirectamente pormedio de concesionarios. El criterio material o funcional defineo caracteriza al servicio público en razón a la índole de la necesi-dad que por ese medio o con esa actividad se satisfaga, indepen-dientemente de quien lo preste o realice (administración públicao particulares), siempre y cuando la necesidad a satisfacerse re-úna determinadas características.

Para Marienhoff6 el criterio que debe seguirse para determi-nar si estamos en presencia o no del servicio público, es el fun-cional o material, y al respecto expone: “Comparto en todo elcriterio funcional, material o substancial, complementado por lasnotas a que me referiré más adelante, relacionadas con la índolede la actividad que despliegue quien preste o realice el servicio ycon el sistema jurídico en que tal servicio quedará encuadrado.En nuestro país, el criterio funcional es también compartido porotros expositores, entre éstos Bielsa y Greca, quienes aceptan lacategoría de servicios públicos impropios propuesta por del Va-lles en Italia, es decir, prestados por administrados o particula-res. En España, Garrido Falla acepta también la categoría de ser-vicios públicos “impropios”. Con lo expuesto queda dicho que elelemento “público” de la locución “servicio público”, no se re-fiere al ente o persona que lo realiza o presta: Refiérese al desti-natario del mismo, es decir, a quien dicho servicio va dirigido.“Servicio público” no es otro que servicio para el público”.7

En nuestro país el criterio que predomina es el mixto oecléctico, o sea tanto el orgánico como el funcional, pues sóloexiste servicio público en sentido estricto cuando es prestado porla administración pública en forma directa, o bien al través deconcesionarios (criterio orgánico) y, además, cuando la presta-ción recaiga sobre una actividad que interese a toda la colectivi-dad como una necesidad derivada de la vida en común (criteriofuncional o material). En nuestro derecho, la actividad que desa-rrollan los particulares sin que medie concesión por parte de laautoridad administrativa no es calificada como servicio público,sino en todo caso como una actividad privada de interés público,

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la cual queda sujeta, en mayor o menor grado, dependiendo de laimportancia de la actividad, a un régimen de policía administra-tiva, severo y minuciosos, como medida para salvaguardar losintereses de la colectividad que se pretenden proteger medianteel ejercicio de tal actividad. Para aclarar tal situación es conve-niente presentar un ejemplo: La Ley del Mercado de Valores re-gula, entre otras situaciones, las actividades que realizan las per-sonas dedicadas en forma habitual a hacer oferta pública de losvalores a que se refiere la Ley. Las personas físicas o morales(agentes de valores) están sujetas a una severa reglamentación,dado el interés que el público inversionista tiene en que las per-sonas dedicadas a tal actividad sean personas capaces, honestasy solventes; para lo cual la Ley señala una serie de requisitos ycondiciones que deben satisfacerse por quienes pretendan llevara cabo tal actividad. Satisfechos tales requisitos y condiciones laautoridad competente otorga autorización al solicitante convir-tiéndose, de esa manera, en Agente de Valores. En el ejemploplanteado, aun cuando la actividad que desarrolla es de interésgeneral, no constituye un servicio público en sentido estricto, nirealiza el Agente de Valores una actividad que originariamente lecompete al Estado; técnicamente hablando, tales sujetos no tieneel carácter de Organismos Descentralizados por Colaboración.8

En general, muchas actividades que llevan a cabo los particulares,sujetos al régimen previo de permisos y autorizaciones, no constituyenprestaciones de servicios públicos por el hecho de que la actividadque desarrollen se pudiera calificar como de interés general.

V. Servicios públicos propios e impropiosEn opinión del doctor Rafael Bielsan,9 son servicios públicos pro-pios “los que presta o debe prestar el Estado directamente o porconcesionarios. Servicios públicos impropios son aquéllos quetienen de común con los propios en satisfacer en forma más omenos continua necesidades colectivas, pero no es el Estado quienlos presta ni los concede, sino sólo los reglamenta. Entre estosservicio están no pocos de los llamados de interés público o denecesidad pública”

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Sobre el particular, Marienhoff,10 por su parte, señala que “elservicio público impropio constituye, pues, una actividad “priva-da” situada entre la actividad pública y el comercio privado puroy simple, lo cual le atribuye caracteres singulares que justificanun correlativo tratamiento jurídico”. Sigue el autor en cita seña-lando “la actividad del comerciante, especialmente la del que sededica al tráfico de artículos de primera necesidad (alimentos,medicamentos, etc.) tiene una substancia tal que trasciende lomeramente privado para penetrar en lo social, saliendo así delestricto ámbito “privado” para ubicarse en una forma francamenteregulada por el Derecho Público. En muchos casos hallamos quela actividad del comerciante implica un verdadero servicio pú-blico impropio; es lo que ocurre con los farmacéuticos y aun conlos de venta de artículos alimenticios de primera necesidad, alpor menor. En ambos supuestos, tratándose de actividades vin-culadas con necesidades vitales de la colectividad. En todo estoel derecho administrativo tiene una amplia esfera de aplicación,sea a través de normas reguladoras o de normas de contralor. Elservicio público –sigue expresando el distinguido jurista– no essimplemente un concepto jurídico; es, ante todo, un hecho, unarealidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarandoque tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán demeras declaraciones arbitrarias, en el supuesto de que no existade por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interésgeneral. Tal declaración, cuando ella concuerde con la realidad,tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico. Pero ellono obsta a que, dada su naturaleza, y aun a falta de toda declara-ción estatal, existen ciertos servicios públicos “virtuales” u “ob-jetivos”, como acaece con los llamados servicios “impropios” aque hice mención, a los que entonces corresponde aplicarles di-rectamente el tratamiento que para esos supuestos reconoce oestablece la ciencia jurídica”.

Por su parte, Díez11 critica la existencia del servicio públicovirtual, ya que ello implicaría que la administración pudiera im-poner en ciertas condiciones al particular obligaciones propias yordinarias de aquellos que realizan propiamente la prestación de

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un servicio público. Agrega que la teoría del servicio públicovirtual es una noción subjetiva, vaga y arbitraria, ya que presentael peligro de que la administración, subrogándose en una facul-tad propia del órgano legislativo, en lugar de limitar la creaciónde servicios públicos, tienda a facilitarla; además de que en cual-quier momento el Estado puede erigir en servicio público cual-quier actividad privada, en perjuicio de los derechos de los parti-culares. Este peligro que señala Díez, es el que está latente en laLey Orgánica del Departamento del Distrito Federal a que hici-mos alusión, pues prácticamente deja al arbitrio de la autoridadadministrativa calificar cuándo se está en presencia de una nece-sidad colectiva y, en consecuencia, convertida en actividad sujetaa concesión. Ello mismo aconteció con la Ley General de Institu-ciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares que antes las acti-vidades bancarias podían realizarlas los particulares previa laobtención de permiso, pero no de concesión. Sin embargo, pos-teriormente la Ley fue reformada para establecer el requisito de“concesión” para llevar a cabo cualquier actividad bancaria con-virtiéndola el Estado en forma ilegal en un servicio público, comosi se tratara de una actividad originaria y propia del Estado. Contal medida, el particular se vio limitado en una actividad, queaunque sujeta a un severo régimen de control y vigilancia (poli-cía administrativa), antes podía realizarla una vez cumplidos losrequisitos señalados por la Ley; pero ahora, al calificarla comoservicio público y quedar en consecuencia sujeta al sujeta alrégimen de concesiones, el Estado queda en entera libertad de otor-gar o no la concesión respectiva, inclusive sin necesidad de fun-damentar o motivar su negativa ya que, de acuerdo con la Doctri-na y la Jurisprudencia, el acto de concesión no confiere al parti-cular un derecho preexistente, en tanto que en el régimen de per-misos y autorizaciones el particular tiene un derecho preexisten-te que sólo se encuentra limitado hasta en tanto haya cumplidolos requisitos señalados en la Ley. Se aprecia con toda nitidezque de aceptarse la teoría de Marienhoff, queda al capricho, enalgunos casos del Órgano Legislativo ordinario y en otros delÓrgano Ejecuto, calificar cuándo una actividad tiene el ca-

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rácter de necesidad colectiva o de interés general, y por ende,sujetarla a un régimen de servicio público constituyéndose enuna actividad reservada al Estado, quien graciosamente puede ono concederla a particulares para su prestación mediante el actode concesión.

Por todos esos razonamientos, Díez,12 con quien coincidimos,colige que “…Cuando el particular se dedica a ciertas activida-des que pueden interesar a la colectividad, como en el caso delas farmacias o de los mozos de cordel y muchas otras similares,no está prestando en manera alguna un servicio público, aunqueel control que el Estado ejerce en el servicio puede interesar alpúblico, en mérito de que mediante esa vigilancia se evita la co-misión de abusos en las ventas. Podría el Estado reglamentar esecomercio y aun fijar precios, pero todo eso no le dará la caracte-rística de un servicio público ni aun impropiamente considerado.Además, esta concepción estaría sujeta a mutaciones, según seprodujeran o no oscilaciones de carácter económico en el Esta-do. Los llamados servicios públicos impropios se han denomina-do, en Doctrina, actividades individuales de interés público”.

Es innegable que la actividad de interés público tiene una re-levancia que trasciende los términos estrictos de interés privado,pero de ahí no cabe deducir que tales actividades constituyen loque propiamente se denomina servicios públicos.

Por otro lado, y en estrecha relación con el tema que nos ocu-pa, Marienhoff se pregunta, cuya cuestión corresponde a uno delos puntos planteados en este ensayo, si la necesidad o el interésque se satisfacen mediante el servicio público han de ser de ca-rácter colectivo o general. La mayor parte de los autores coinci-den que la necesidad o el interés a satisfacer ha de ser “colecti-va”, entendiendo por tal palabra no necesariamente la poblaciónentera, sino es suficiente que una parte de ella sienta la necesidadpara cuya satisfacción se creó el servicio, y agregan que tal ne-cesidad debe derivar de la vida en comunidad y que la necesi-dad sentida o apetecida para que tenga el carácter de colectivodebe ser sentida por ser miembro de la colectividad, o sea, comoconsecuencia de la vida comunitaria.

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Sobre lo anterior, Marienhoff 13 difiere de la postura adoptadapor la Doctrina y señala al respecto que “no debe referirse a cir-cunscribirse aquí el concepto de necesidad al hecho de que talnecesidad responda a un requerimiento de la vida en comunidad.El concepto de necesidad colectiva debe referírsele al de unanecesidad sentida por una porción apreciable del respectivo con-glomerado de personas. Por eso, y ante el alcance o interpreta-ción que se le quiere dar, en lugar de necesidad colectiva corres-ponde hablar directamente de necesidad o interés general.

“La especie o la índole misma de la necesidad nada influye enesto: basta con que sea sentida por un grupo apreciable de perso-nas. Por lo demás, el servicio público no sólo puede existir enciudades populosas, sino también en pequeñas aldeas o en mo-destas poblaciones, porque una necesidad “general” también pue-de existir es éstas. No veo razón alguna para que la provisión deenergía eléctrica para alumbrado sea o pueda ser un servicio pú-blico, y no pueda hacerlo el de alimentación. En la época actual,la necesidad de luz, mediante alumbrado, no sólo la siente quienvive en un gran centro urbano, sino también quienes viven en unazona rural: por eso es que la índole o especie de la necesidad esirrelevante en esta materia: lo esencial es que la respectiva nece-sidad exista. Exactamente lo mismo puede decirse de la alimen-tación. No debe olvidarse que para vivir colectivamente se re-quiere, como requisito sine qua non, la vida individual de cadauno, y esto, entre otras cosas, exige como básico la alimentación,cuya atención en los centros urbanos presenta características evi-dentes de servicio público. La necesidad de alimentarse no nacede la vida en comunidad: existe como imperativa exigencia bio-lógica aunque el individuo viva aislado:” Sigue argumentandoMarienhoff que lo anterior “no desvirtúa las circunstancias deque ciertas necesidades, como el transporte, se haga más inten-sas, y adquieran ciertas características especiales en los centrospoblados que en los centros no poblados. Cada necesidad tienesu modalidad propia, lo cual no impide que todas puedan ser ob-jeto y servir de base a un servicio público”. Marienhoff concluyeque es indebido el alcance limitado y restringido que se pretende

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dar al concepto de “colectividad”, y sugiere que en lugar de talpalabra, es más propio usar la denominación de necesidad, como“la suma apreciable de concordantes intereses individuales”.

Diez14 refuta el alcance que Marienhoff pretende darle al con-cepto de necesidad colectiva, para lo cual señala lo siguiente:“La idea del interés general se encuentra en todas las actividadespúblicas, sean ellas o no servicios públicos, y en este sentido losagentes públicos deben obrar siempre en interés general. Por otraparte, la satisfacción de los intereses generales no es monopoliodel Estado. Por ello se ha dicho que lo que caracteriza al serviciopúblico desde este punto de vista es que la satisfacción de unanecesidad de interés general constituye el objeto de su creación.Una actividad se convierte en servicio público cuando los pode-res públicos decidan asumirla para dar satisfacción a una necesi-dad de interés general, que sin esa intervención sería insatisfe-cha, mal satisfecha o insuficientemente satisfecha.” Continúaexponiendo el citado autor que “la necesidad de interés generalque se trata de llevar mediante el procedimiento de los servido-res públicos es la que resulta de la vida del hombre en sociedad.El hombre aislado tiene necesidades que satisfacer que son fun-damentales, pero que las satisface por su cuenta, especialmente,por ejemplo, la alimentación. Mas otras necesidades van a nacercomo consecuencia de ser miembro de la colectividad. La nece-sidad, entonces, que el servicio público cubre, no basta que seageneral; es preciso que sea una consecuencia de la vida colecti-va. En consecuencia, la alimentación no constituye un serviciopúblico. En la práctica la prestan directamente los particularescomo actividad privada. En cambio el transporte es un serviciopúblico porque es una consecuencia de la vida del hombre en lasociedad. Las necesidades que se experimenten de manera dife-rente de individuo o individuos, por ejemplo, la alimentación, nopueden ser satisfechas por el sistema de los servicios públicos,ya que sería imposible reglamentar su prestación, desde que fal-tarían las grandes uniformidades que hacen posible las generali-zaciones. Por ello se ha dicho que no puede ser considerado ser-vicio público el del propietario de una panadería que suministra

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pan para todo un barrio, sobre todo si se tiene en cuenta que elinterés de la administración podrá descubrirse en las medidas depolicía de diverso tipo relativas a la producción de pan.” Conclu-ye Díez indicando que la apreciación del interés general es dis-crecional y queda en manos del poder público. Asevera, no sincierta razón, que no existe un criterio uniforme para calificar quéactividades merecen el tratamiento de servicio público, pues ellodepende de las necesidades, que cambian de tiempo en tiempo yde lugar. Ejemplifica, entre otros casos, el servicio de cultos, quefue en un tiempo servicio público en Francia hasta 1905 que porLey sancionada en ese año se decretó la separación entre la Igle-sia y el Estado.

Comparando las posturas de los mencionados autores, bienpodríamos calificar que la de Marienhoff refleja la tendencia,cada vez mayor, a una socialización de aquellas necesidades queafectan o puedan afectar a la colectividad. Por lo contrario, laactitud de Díez es evitar un aumento de las atribuciones del Esta-do y su intervención en las actividades que hasta ahora todavíatienen injerencia los particulares, o sea, una actitud limitante delas atribuciones estatales. No obstante la discrepancia entre ellos,coinciden, independientemente de la interpretación del concep-to de necesidad colectiva, que para que un servicio público me-rezca tal categoría jurídica, es menester que sea calificado comotal por el Estado, difiriendo en que Díez exige que sea al travésde una Ley formal (Órgano Legislativo), en tanto que a Marienhoffle basta con que provenga del Órgano Ejecutivo, mediante decre-to.

En nuestro país ciertamente que la tendencia coincide con laapuntada por Marienhoff y quizá no estemos lejos de actividadescomo la alimentación y vestido, entre otras, por el interés generalque existe de disminuir las diferencias económicas entre los di-versos estrados sociales, el Estado pudiera llegar en un tiempono muy lejano, a convertir esas actividades en servicio públicoasumiéndolas en forma directa (estatización absoluta) o en for-ma indirecta mediante actos de concesión, constituyendo de esaforma prácticamente un monopolio estatal. Apenas en 1972, por

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reformas introducidas a la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, se dio el fundamento para la creación de la LeyOrgánica del INFONAVIT, Organismo Público Descentralizado porservicio, que desde entonces tiene por objeto proveer a la clase tra-bajadora de una vivienda decorosa y digna. No cabe la menor dudaque la vivienda constituye una necesidad de interés general: la cualno nace de la vida en sociedad. La prestación del servicio social deproporcionar vivienda actualmente no es originaria del Estado, porlo que no se requiere obviamente la obtención de concesión estatalpara dedicarse a tal actividad; se requiere, en todo caso, permisos yautorizaciones, los cuales son exigidos por las Leyes aplicables comomedidas necesarias para salvaguardar la seguridad, el orden, al igualque evitar abusos en perjuicio de los que contratan con aquellos quese dedican a tales actividades. En el caso citado, no es una actividadtotalizadora o monopolizante por parte del Estado; éste ha asumidotal función, paralelamente con los particulares, como un imperativocategórico social del fin último que justifica su existencia: El biencomún. En el caso planteado la actividad no constituye un serviciopúblico, pues para ello tendría que ser una actividad que sólo el Es-tado pueda realizarla por sí o mediante concesionarios, como suce-de en el caso de las minas, transportes, pesca, etc. En los términoscomo está redactado el capítulo de “Servicios Públicos” en la LeyOrgánica del Departamento del Distrito Federal podría caber unainterpretación extensiva para comprender en el concepto de necesi-dad colectiva múltiples actividades que corresponden a los que laDoctrina llama servicios públicos “impropios” o “virtuales” y, pre-tender con ello convertirlas en servicios públicos “propios”, de ma-nera que sea el Estado a quien corresponda originalmente la activi-dad pudiendo llevarla a cabo por sí mismo o al través del acto deconcesión, con la cual se pondría en grave peligro la fuerza y vigen-cia del derecho individual consagrado en el artículo 4 de nuestraConstitución.

VI. Distinción entre función pública y servicio públicoZanobini, citado por Fernando Garrido Falla,15 opina que la fun-ción pública representa el ejercicio de una protesta pública, en-

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tendida ésta como una esfera de la capacidad del Estado, o sea,del ejercicio pleno de su soberanía, en tanto que el servicio pú-blico representa, por su parte, actividades materiales, técnicas,incluyendo de producción industrial, puestas a disposición de losparticulares para ayudarles a conseguir sus fines.

Por su parte, Rafael Bielsa16 afirma que en principio la distin-ción entre función y servicio público se encuentra en que en elprimer caso es abstracta y general, en tanto que en el segundo esconcreta y particular, agregado que entre las funciones esencia-les del Estado se encuentra la defensa de la soberanía, la de ase-gurar la paz interior, la de promover el bienestar general. La fun-ción, concluye, es un concepto institucional y el servicio públicoactualiza y materializa la función. Díez17 inicia señalando quehay ciertas funciones esenciales e inherentes a su calidad de Es-tado y que no se concibe su existencia sin su ejercicio directo.Por ejemplo, la Defensa Nacional, el Poder Impositivo, la Segu-ridad interior, la Administración de Justicia, etc. No es factible,dice, que puedan ser encomendados a los particulares, ni aun ensu carácter de concesionarios, por ser indelegables. En resumen,indica que “en la actividad de la administración es posible distin-guir la función pública del servicio público. Mientras la actividaddel Estado, la legislación y la justicia se caracterizan siempre porser ejercicio de una función pública, la actividad administrativacomprende además del ejercicio de la función pública, el de losservicios públicos. Es necesario limitar el concepto de serviciopúblico solamente a algunos aspectos de la actividad adminis-trativa y contraponerle el concepto de función pública comoforma superior de manifestación de la misma actividad”.

Encontrar el criterio que permita distinguir ambos conceptoses trascendente, ya que ello permitirá decidir si se está o no presen-cia de un servicio público, y a cargo de quien queda su prestación.A nuestro juicio el concepto de función pública está íntimamentevinculado al de las funciones esenciales del Estado (legislativo,judicial y administración). Si bien tales funciones –que constitu-yen la manera o forma de expresión de las potestades o atribucio-nes esenciales del Estado– en sí mismas pudieran ser con-

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sideradas servicios públicos en sentido lato sensu, y si bien escierto, por ejemplo, que la función judicial en tiempos remotosla llegaron a ejercer particulares, por el desarrollo que ha sufridola estructura estatal, hoy en día las tres funciones mencionadasson el ejercicio primario y fundamental de la soberanía estatal,como lo señalan Bielsa y Díez, y constituyen actividadesindelegables que por razones obvias en ningún momento puedenser ejercidas por los particulares. En cambio, el servicio públicoes un concepto que encuadra dentro de la administración y quepor la índole de la naturaleza e importancia de la necesidad asatisfacerse, dependiendo de la valorización que cada país leconcede a cada necesidad, en algunos casos el servicio debe serprestado por la administración en forma directa, excluyendo laposible participación de particulares (Defensa Nacional, PolicíaPreventiva y de Seguridad). En cambio otras necesidades puedenser prestadas conjuntamente por la administración y los particu-lares (educación, transporte, etc.) cuya índole de la necesidad asatisfacer, por los menos hoy en día nuestro país, no reviste talmagnitud que requiera ser prestado el servicio en forma exclusi-va por el Estado desplazando a los particulares. Por lo contingen-te y mutable de ambos conceptos, quizá el criterio que puedaservirnos de base para determinar si un servicio público debe serprestado por la administración o si podrá serlo por los adminis-trados, es el relativo a la determinación, en cada caso particular,si la actividad apareja la idea de soberanía, como son los casos deDefensa Nacional y Policía de Seguridad, en tanto que si la acti-vidad no afecta ni interesa en forma contundente la idea de sobe-ranía, el servicio puede ser prestado por los administradores o par-ticulares. En Argentina, por ejemplo, el suministro de energía eléc-trica es una actividad que desarrollan los administradosmediante actos de concesión; mientras que entre nosotros, a partirde 1960 (nacionalización) se convirtió tal actividad en un ejer-cicio de soberanía, y en consecuencia, en función pública porser el Estado el que la ejerce totalmente, sin que puedan interve-nir los particulares.

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VII. El servicio público como organizaciónPor la importancia que tiene la prestación eficaz de un serviciopúblico para la satisfacción de una necesidad colectiva o de inte-rés general, y a fin de que pueda llevarse a cabo con todos loselementos humanos y técnicos necesarios y convenientes paraobtener óptimos resultados en su prestación, y cumplir así con elfin de su creación, el servicio público presupone usualmente unaorganización de elementos y actividades, una ordenación de me-dios materiales y personales, esto es, una empresa en sentido eco-nómico. La idea de organización prácticamente es inseparable dela noción de servicio público. Sin embargo, hay autores comoMarienhoff18 que señalan que no es necesario jurídicamente queexista una empresa o una organización, agregando que lo subs-tancial en la prestación del servicio público es la satisfacción deuna necesidad, la cual puede ser satisfecha, haya o no organiza-ción constituida al efecto. La opinión de Marienhoff no tiene unsustento lógico, pues toda organización presupone la combina-ción de elementos materiales y humanos, independientementeque tal organización o empresa tenga como titular a una personafísica o moral, por lo que si una de las características del serviciopúblico, como más adelante veremos, es la permanencia, resultainconcebible que se pueda satisfacer sin que exista una organiza-ción, o sea, una combinación de capital y trabajo que permitanestar en condiciones y en aptitud de prestarlo eficazmente. Laanterior aseveración queda corroborada por nuestro derecho vi-gente que en casi todas aquellas actividades calificadas comoServicios Públicos por nuestra legislación (Ley de Vías Generales deComunicación, Ley de Navegación y Comercio Marítimos, ley Re-glamentaria del artículo 27 constitucional, en materia Minera, LeyForestal, Ley Federal de Aguas, etc.), se exige una organización comopresupuesto para asegurar la explotación de bienes del dominio públi-co o la prestación de servicios públicos, o ambos a la vez. En algunoscasos, como el de la ley de Vía Generales de Comunicación, no sóloexige una organización sino que ésta adopte la forma de una sociedadmercantil para asegurar su continuidad, independientemente del cam-bio de las personas físicas que formen parte de dicha organización.

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VIII. Finalidad del servicio públicoTodo esquema técnico-jurídico atinente a la institución jurídicadenominada servicio público tiene por objeto y fin que la activi-dad que se preste satisfaga una necesidad pública, colectiva o deinterés general. En el Capítulo Quinto de este ensayo hicimosalusión a los diversos criterios doctrinales para ubicar el concep-to de necesidad colectiva y llagamos a la conclusión, si a ello sele puede llamar así, que dependiendo de la mayor o menorestatización será mayor o menor la amplitud o extensión de talconcepto. La finalidad del servicio público es satisfacer el mayornúmero de necesidades, sean de naturaleza biológica o física,social, cultural, inclusive moral y, lo que es más importante, quellegue a satisfacer al mayor número de sujetos que tengan talnecesidad. Por ello, uno de los caracteres propios del serviciopúblico es su generalidad, como más adelante lo analizaremos.En consecuencia, si un servicio público no realiza el fin para locual fue creado, tiene lugar en todo caso la caducidad o rescisiónde la concesión, según sea el caso.

IX. Régimen jurídico aplicable a los servicios públicosCon motivo de la absurda tesis doctrinal sobre la doble persona-lidad del Estado (que en un tiempo tuvo su razón de ser), y quepor desgracia todavía sostiene nuestro máximo tribunal, dio lu-gar en la doctrina al planteamiento del régimen aplicable a losservicios públicos, es decir, si su régimen jurídico es de DerechoPrivado o de Derecho Público, o bien, parte de uno o parte delotro. Existe coincidencia en la Doctrina19 en el sentido de que elrégimen jurídico aplicable a los servicios públicos es primordial-mente un régimen de Derecho Público. Sin embargo, Díez, entreotros, señala como excepciones a tal regla aquellos servicios pú-blicos industriales o comerciales en que para su prestación seadopta la forma de empresa pública, más bien conocida entrenosotros como Empresa de Participación Estatal, mayoritaria ominoritaria.

En nuestra opinión el régimen jurídico aplicable a la presta-ción del servicio público, sea por parte del Estado directamente o

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por medio de concesionarios, con mayor razón en el primer caso,es de Derecho Público, es decir, conforme a un régimen exorbi-tante del Derecho Privado. En resumidas cuentas, por afectar laestructura corporativa del Estado en cuanto que a él le compete,en última instancia, reglamentar, regular y vigilar su prestacióny, en cuanto que en mayor o menor grado el Estado es el encarga-do de imponer las modalidades en su prestación y dado que, ade-más tratándose de un particular concesionario éste queda vincu-lado en cuanto a tal actividad a todo un régimen jurídico distintoa las normas propias del Derecho Privado, colegimos de ello quetodo el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos es deDerecho Público, aun en aquellas transacciones que realiza, porejemplo, un concesionario al adquirir maquinaria y equipo, puesuno de los elementos del servicio público es la estabilidad finan-ciera necesaria para prestarlo eficazmente, estabilidad que vigilael propio Estado y para ello exige determinadas condiciones yrequisitos para mantener tal equilibrio financiero. Claro está quecuando el concesionario adquiere equipo o maquinaria comomedios de capital o como instrumentos para prestar el serviciopúblico, considerado en sí mismo el acto de adquisición (contra-to de compraventa) se regula como institución jurídica, por elDerecho Privado; sin embargo, aun en eses caso, la adquisicióndel equipo o maquinaria, en muchas ocasiones, es por orden de laautoridad concedente, para contar con los elementos materialesnecesarios para la eficaz prestación del servicio, o bien, para re-novar la maquinaria o equipo deteriorado u obsoleto. En cuanto alas relaciones del concesionario o prestador del servicio públicocon el usuario, su relación se regula preponderantemente por elDerecho Público, pues el prestador del servicio está sujeto a unrégimen de tarifas, a un conjunto de términos y condiciones rela-tivos a la manera y forma de prestar el servicio, los cuales no sonmateria, ni pueden serlo, de discusión o transacción con los usua-rios, o sea, legalmente carece el prestador del servicio de la auto-nomía de voluntad, propia del Derecho Privado en materia con-tractual, para discutir y convenir con el usuario los elementosesenciales de la manera y términos de prestar el servicio, pues

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ello le es impuesto unilateralmente por el Estado. En fin, quetodas las actividades del prestador están impregnadas del Dere-cho Público, cuyas normas de control son cada vez más intensasy rigurosas, ejerciendo el Estado un poder de policía general,continuo y permanente. La solución que se ha dado en cada paíssobre el régimen jurídico aplicable es más o menos generalizadoy uniforme. En donde difieren es en los tribunales competentespara dirimir las controversias que surjan entre la autoridadconcedente y el concesionario por un lado, y este último y elusuario, por el otro. Naturalmente, el hecho de que en algunoscasos los tribunales ordinarios (y no los tribunales constencioso-administrativos) sean los competentes para resolver tales con-flictos no es razón legal para determinar el régimen jurídico apli-cable en cuanto al derecho sustantivo.

X. Caracteres jurídicos del servicio públicoEn razón de que se trata de satisfacer una necesidad pública co-lectiva o de interés general, el servicio debe estar dotado, tal comoquedó señalado en el capítulo anterior, de medios y normas exor-bitantes al Derecho Privado, es decir, sometido a un régimen deDerecho Público, de ahí que la Doctrina y nuestra propia legisla-ción señalan cuatro caracteres fundamentales que deben tenerlos servidores públicos, que son los siguientes: continuidad, re-gularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores, comoMarienhoff, señalan como elementos característicos también laobligatoriedad de prestar el servicio público.

Tales caracteres, incluyendo el de la obligatoriedad, constitu-yen la esencia propia del servidor público sin los cuales la no-ción perdería su auténtico y cabal significado.

La continuidad constituye quizá el carácter más acentuadodel servicio público, y ello significa que la prestación no puedeinterrumpirse ni suspenderse por haberse establecido a favor dela colectividad. Paralizar los servicios públicos puede ocasionangraves daños a la colectividad y, a nuestro juicio, debe sancionarseseveramente todo acto tendiente a su interrupción total o parcial.En nuestro país continuamente se ve amenazada la interrupción

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de un servicio público por el ejercicio, irrestricto y absoluto delDerecho de huelga, cuyo tema será analizado en el último capítu-lo de este trabajo.

El segundo elemento del servicio público es la regularidad, locual es distinto del de la continuidad. Decíamos que un servicioes continuo cuando no se interrumpe, en tanto que la regularidadse refiere a que el servicio se preste en forma correcta y de acuerdocon la reglamentación vigente. Por ello, la mayoría de las le-gislaciones, incluyendo la nuestra, señalan que para el buenfuncionamiento del servicio la administración cuenta con lafacultad de imponer modificaciones y modalidades en su prestaciónque sean necesarias y razonables.

Otro elemento fundamental del servicio público es el principiode igualdad. El servicio debe prestarse en igualdad de condicio-nes, sin que obste que se puedan establecer diversas categoríasde usuarios, manteniéndose en estricta igualdad a todos aquellosque estén en determinada categoría. Algunos autores denominana este elemento con el nombre de uniformidad.

También el servicio tiene el carácter de general, es decir, quees para todos y no sólo para determinadas personas. Dicho prin-cipio se vincula intensamente con el de igualdad o uniformidad,ya que el servicio tiene derecho a usarlo todos los habitantes quecumplan o satisfagan los requisitos que la Ley del servicio im-ponga en cada caso para su otorgamiento o prestación.

Por último, algunos autores como Marienhoff, señalan comocaracterística esencial de los servidores públicos, la obligatorie-dad. Al efecto señala, con toda razón, que de nada servirían loscaracteres mencionados sin no debe prestarlo o realizarlo quienestuviere obligado a ello. La negativa a prestar el servicio debetenerse como una falta gravísima. Muchas de nuestras leyes queregulan diversos servicios públicos señalan como causa de cadu-cidad del servicio no prestarlo cuando es solicitado, siempre ycuando no medie una causa justificada. Obviamente que la notao característica de obligatoriedad se encuentra referida a quiéndebe prestar el servicio; no al usuario, a pesar de que hay deter-minados servicios públicos obligatorios para el usuario, como es

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la instrucción primaria, de acuerdo con el artículo 3º constitu-cional.

XI. Órgano estatal competente para calificar si una actividadconstituye una necesidad colectiva o de interés público y,en consecuencia, debe satisfacerse mediante el sistema delservicio públicoLa cuestión planteada es determinante para saber en cada casoqué órgano es el competente para calificar cuando estamos enpresencia de una necesidad de tal magnitud que merezca y re-quiera ser satisfecha mediante el procedimiento del servicio pú-blico. Esto tiene una importancia capital por cuanto que tal cali-ficación viene a poner en peligro o a restringir la libertad privadaen virtud del principio de libertad de trabajo.

El planteamiento del problema no sólo se restringe a determi-nar si el órgano ejecutivo es o no competente para llevar a cabotal calificación sino que, de acuerdo con la jerarquía de normasjurídicas, nos encontramos en nuestro Derecho con el problemaatinente a saber si la actividad a calificarse como necesaria im-plica una reforma constitucional o es suficiente una ley secunda-ria. Este tema, merece de por sí ser analizado bajo un tratamientomonográfico más amplio que el presente. Nos inclinamos a sos-tener que corresponde la facultad de crear servicios públicos alórgano legislativo. Hay que distinguir: a) si se trata de un servi-cio público exclusivo del Estado que tenga como presupuestonecesario para llevarlo a cabo la explotación de un bien del do-minio del Estado debe estar contenida la facultad en forma ex-presa en el texto constitucional. Hubiera sido un acto inconstitu-cional que mediante una ley secundaria u ordinaria, sin reformaconstitucional, se hubiera decretado el dominio directo de la na-ción sobre los hidrocarburos (artículo 27, párrafo 4º de la Consti-tución) y, por ende, que su aprovechamiento o explotación hubieredado exclusividad o monopolio al Estado. Por ello, cuando en1917 los hidrocarburos fueron incluidos en el texto constitucio-nal como del dominio directo, no por ello quedó impedido elEstado para conceder su aprovechamiento a terceros, mediante

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concesiones, pero para que el aprovechamiento y explotaciónfueran excluidos del Estado, hubo necesidad del acto de naciona-lización, mediante la reforma constitucional respectiva. Lo mis-mo cabe decir de aquellas actividades que ejerce el Estado enforma exclusiva a que se refiere el artículo 28 constitucional; b)la otra situación es la relativa a que si en el texto constitucionalse atribuye expresamente al Congreso la facultad de legislar so-bre ciertas instituciones que impliquen servicios públicos, es fac-tible que la creación de tales servicios correspondan al órganolegislativo en sus funciones ordinarias, sin requerirse en todo casola reforma constitucional; lo que no es admisible por ningún con-cepto, aun cuando haya una Ley del Congreso de la Unión sobreel particular, que sea el órgano ejecutivo, como sucede en el casode la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, quiencalifique cuando se está en presencia de una necesidad y la con-vierta a un régimen especial de servicio público, pues ello impli-ca romper el esquema y estructura de nuestro régimen jurídicoen detrimento de la libertad de trabajo. Téngase presente que losderechos individuales sólo pueden ser restringidos o limitadospor medio de una ley en sentido formal y material emanada porel órgano legislativo. En esta materia no cabe el ejercicio de lafacultad discrecional, en cuando a determinar si se está o no enpresencia de una necesidad colectiva, pues ello implicaría prácti-camente la delegación de facultades legislativas en el ejecutivo,lo cual está prohibido en principio por nuestra Constitución.

En síntesis, la creación de un servicio público le correspondeal órgano legislativo, sea al constituyente permanente o al ordi-nario, según sea el caso. Para sustentar la expresada competencialegislativa caben los siguientes argumentos:1. La creación de un servicio público limita la esfera de acción

de los particulares o administrados, afectando su libertad, supropiedad, la libertad de comercio, de industria, etc.;

2. Los medios con que cuenta un servicio público desfavoreceno perjudican a las actividades privadas concurrentes, lo quesucede aunque se trate de un servicio público no monopoliza-do, pues ello es una consecuencia de la fuerza o poder econó-

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mico del Estado, cuyo Presupuesto cubrirá eventualmente eldéficit que arroje el servicio público, de ahí que surja por par-te del Estado, tratándose de un servicio público no monopoli-zado, su concurrencia que bien puede calificarse de compe-tencia desleal, pues resulta mucho más gravosa y difícil paralas empresas privadas que compiten con el Estado en el pres-tación del servicio; y

3. La creación de un servicio público por parte del ejecutivo queimplica a su vez la creación de un organismo descentralizadoo empresa de participación estatal trae aparejada necesaria-mente una nueva inversión que debe de ser autorizada por partedel Congreso de la Unión (Cámara de Diputados) por mediodel Presupuesto de Egresos de la Federación.

XII. El derecho de huelga en los servicios públicosCuando hablamos de los caracteres jurídicos de los servicios pú-blicos mencionábamos su continuidad, o sea, la no interrupcióndel servicio, porque ello puede ocasionar graves daños a lacolectividad. De ahí que la huelga en los servicios es una con-traposición a ese elemento esencial que es la continuidad.Aparentemente resultan antagónicos el derecho a la continuidaddel servicio público y el derecho de huelga. En el Apartado A)del artículo 123 y su Ley Reglamentaria (Ley Federal del Trabajo),el Derecho de Huelga se consagra en forma absoluta, cuando escalificada como lícita. En cambio, el derecho de huelga no esabsoluto en su origen tratándose de los trabajadores al serviciodel Estado, según lo dispone el Apartado B) del artículo 123 cons-titucional, pues para que la huelga sea procedente se requiere quelas violaciones a los derechos de los trabajadores sean de manerageneral y sistemática; pero también como sucede en el Derechode Huelga previsto en el Apartado A), dándose los presupuestoscorrespondientes la huelga se convierte en una derecho absolutoe irrestricto. No cabe la menor duda que la huelga se desnaturalizacuando se le usa como instrumento de lucha y presión políticas;pero tampoco cabe duda sobre la legitimidad de tal derecho cuandose ejerce como medio eficaz para contrarrestar los abusos y excesos

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de los patrones, y estabilizador de las fuerzas sociales y econó-micas. La huelga en los servicios públicos da la impresión queson incompatibles, pues por una parte existe el deber del Estadode asegurar a toda costa la continuidad del servicio.

Reconocer el derecho de huelga en los servicios públicosimplica destruir, en beneficio de una colectividad menor, el ré-gimen jurídico de una colectividad mayor. Por razones estricta-mente políticas, que no viene al caso señalar, muchas de lasactividades que constituyen servicios públicos, las relacioneslaborales entre los prestadores del servicio y sus trabajadoresse rigen por el Apartado A) del artículo 123, a pesar de queexiste disposición legal contenida en el artículo 1º de la Ley Fe-deral de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentariadel Apartado B) del artículo 123 constitucional, que enumera enforma enunciativa más no limitativa aquellos Organismos Des-centralizados y Empresas de Participación Estatal que quedantambién comprendidos en dicha Ley, así como cualesquiera otrosanálogos que presten servicios públicos. Por el principio de auto-ridad formal de la Ley, es cuestionable que el Ejecutivo, al crearun Organismo Descentralizado o una Empresa de ParticipaciónEstatal destinado a la prestación de un servicio público, puedaseñalar en el propio decreto que las relaciones obrero-patronalesse regirán por el Apartado A), pues ello implicaría una deroga-ción a la disposición mencionada de la Ley Federal de los Traba-jadores al Servicio del Estado. También sabemos que se ha usadocomo instrumento para restar fuerza a la huelga en los serviciospúblicos, la facultad de la requisición, prevista en la ley deExpropiación, cuyo instrumento legal suele usarse con muchafrecuencia. Como solución a tal aparente antagonismo se hapropuesto la adición de un nuevo Apartado, como C), al artículo123 constitucional, tratándose de instituciones docentes. La so-lución a nuestro parecer es innecesaria si para el caso de huelga enlos servicios públicos se adoptara el criterio que por ejemplo enAlemania se ha seguido sobre el particular. En dicho país se haexigido el arbitraje obligatorio ante los Tribunales competentes, queentre nosotros evidentemente serían los federales, para evitar que

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en forma indebida se paralicen las actividades relativas a la pres-tación del servicio. Adoptar la posición del arbitraje obligatorioquizá resulta la solución más justa y equitativa conciliando asílos intereses de las partes en conflicto, pues el arbitraje no me-noscaba el derecho de “huelga” y tampoco se paralizan los servi-cios, pues ello implicaría que la autoridad judicial se abocara alfondo de la cuestión y resolviera definitivamente el conflicto plan-teado, y no esperar hasta que las partes decidan de mutuo acuer-do la solución del conflicto.

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Notas1Correos, telégrafos, radiotelegrafía, acuñación de moneda, emisión de billetes, petró-

leo y electricidad.2 Ver. Manuel M. Diez, Derecho administrativo, T. III, p. 194 y ss.; Miguel S. Marienhoff,

Tratado de Derecho Administrativo, T. II, p. 58 y ss., Fernando Garrido Falla, Trata-do de Derecho Administrativo, vol. II, p. 347 y ss., entre otros.

3 Para León Duguit, citado por Marienhoff, los servicios públicos son uno de los ele-mentos del Estado, y agrega: “El Estado no es, como en cierto momento se creyó queera, un poder que manda, una soberanía; él es una cooperación de servicios públicosorganizados y controlados por los Gobernantes”. Gastón Jeze, en su obra tituladaPrincipios generales de Derecho Administrativo -T. II, vol. I, edición españolaDepalma, Buenos Aires- señala que “habrá servicio público siempre que la admi-nistración satisfaga necesidades de interés general, mediante el procedimiento delservicio público, que implica un régimen jurídico especial de derecho público.

4 Manuel María Diez, Derecho Administrativo, T. III, Ed. Bibliográfica Argentina,Buenos Aires, 1967.

5 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot,Buenos Aires, p. 18.

6 Op. cit., p. 21.7 En el capítulo V de este ensayo se tratará ampliamente la diferencia que en doctrina se

hace entre servidores propios e impropios.8 De acuerdo con la Doctrina, los Organismos Descentralizados por Colaboración, a

diferencia de los llamados descentralizados por región y por servicio, son entidadesprivadas que realizan una función o quehacer público, que originariamente le corres-ponde llevar a cabo al Estado, pero que la Ley lo autoriza a delegarlo a particulares.Como ejemplos de este tipo de organismos se encuentran las Cámaras de Industria yComercio, las Asociaciones Ganaderas y Agrícolas, Notarios y Corredores públicos,concesionarios para la prestación de servicios públicos o para la explotación de bie-nes del dominio público de la federación, etcétera.

9 Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, T. I, quinta edición, Roque Depalma, BuenosAires, 1955, p. 477.

10 Op. cit., p. 26 y ss.11 Ibid., pp. 192 y 193.12 Ibid., p. 193.13 Ibid., p. 30.14 Ibid., pp. 202 y ss.15 Ibid., p. 344.16 Ibid., p. 475.17 Ibid., p. 188.18 Ibid., p. 52.19 Ver Gabino Fraga, Derecho Administrativo; Andrés Serra Rojas, Derecho Adminis-

trativo; Agustín A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, entre otros.

El Referéndum: institución genuinamentedemocrática que no debe cincunscribirse suaplicación al Distrito Federal, sino hacerla

extensiva al ambito federal

La Libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones quea los hombres dieron los cielos. Con ella no pueden

igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el marencubre; por la libertad, así como por la honra, se puede

y debe aventurar la vidaCERVANTES

Se han escrito hasta el cansancio obras acerca de las diferentesformas de gobierno, y por curiosa paradoja, a través de la abun-dante literatura filosófica, política, histórica y jurídica sobre estamateria, cada día aumenta más la confusión, y en muchos filóso-fos el desencanto y pesadumbre. La Historia demuestra que losfilósofos no se han puesto de acuerdo en tan importante materia,o sea, en la forma y expresión más adecuada y correcta de orga-nización estatal no obstante que puedan ser clasificados enmayor o menor grado sobre determinada tendencia o tipologíaestatal. No siendo el propósito de este ensayo el análisis de lasdiferentes tipologías de organización estatal, partimos de lapremisa de que la forma de gobierno más justa es la democraciaa pesar, como dice Schopenhauer, que bajo tal sistema el puebloes soberano, pero se encuentra en un estado de minoría de edadeterna por lo que debe estar sujeto a tutela y no puede ejercitar sus dere-

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chos sin grave peligro, agregando dicho filósofo que como todoslos menores de edad es presa fácil de los granujas habilidosos, aquienes se les conoce con el nombre de demagogos. Reiteramos,que a pesar de las razones, muchas de ellas valederas, en el sen-tido de que la democracia, como forma de gobierno, no corres-ponde a una realidad socio-política, fundamentalmente por lascaracterísticas de nuestra naturaleza humana que hacen infruc-tuoso el deseo de muchos filósofos y políticos de aplicarse ensentido estricto, creemos, y de ello estamos convencidos, que losprincipios fundamentales que conforman lo que por democraciase entiende, constituyen hoy por hoy la forma de organizaciónpolítica más acorde con las aspiraciones para el logro de una jus-ticia social. La palabra democracia ha sido objeto de un uso abu-sivo y desmesurado y en muchos casos equívoco. La confusiónreina en la doctrina sobre tal concepto, llegando algunos promi-nentes filósofos a preocuparse por cambiar el término democra-cia por algún otro, como una manera de borrar los estigmas yconfusiones que la palabra ha tenido por el uso excesivo y anár-quico que de él se ha hecho. Lógico que la solución no está enbuscar una palabra sustituta, sino en encontrar, definitivamente,el contenido fundamental que tal concepto tiene, no sólo teórica-mente sino en la realidad sociopolítica en aquellos países que sehan adoptado como forma de gobierno.

No cabe la menor duda, dentro de una metodología pura delos sistemas políticos, que la mejor manera de atender y estable-cer la esencia, fundamento y justificación de un sistema político,es en razón a un criterio teleológico, sin menoscabo desde luegode las notas instrumentales o complementarias que caracterizana cada uno de los dos grandes tipos de sistemas políticos en fun-ción de sus rasgos esenciales. En estas condiciones, teniendo encuenta la finalidad fundamental y suprema de garantizar, comovalor absoluto y primario la libertad y la dignidad del hombre,cabe esencialmente distinguir dos tipos o clases de formas degobierno, con un sinnúmero de variantes y modalidades particu-lares, que corresponden básicamente, como señala acertadamenteSegundo B. Linares Quintana, al sistema constitucional o gobierno

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de leyes, por un lado, y al sistema autoritario o gobierno de loshombres, por el otro. Dentro del primer sistema se encuentra com-prendida la democracia como una de las formas de garantizar ypreservar la libertad y dignidad del hombre, al igual que su par-ticipación, directa o indirecta, según las modalidades y variantesde tal forma de gobierno, en la constitución y organización de losórganos encargados de dar cumplimiento cabal a los fines últi-mos del hombre en lo individual y en lo social. Hoy en día, esindiscutible, que el concepto democracia no sólo se refiere a laparticipación del pueblo del Estado en las decisiones fundamen-tales de la organización política, sino que también se ha extendi-do, quizá por aplicación analógica, al derecho de los individuosque forman una sociedad de recibir los beneficios que el queha-cer político y económico entraña por los hombres encargados delas funciones públicas. Este último concepto de democracia, con-funde el medio o instrumento de organización, con el fin propia-mente dicho del Estado para la realización del bien común.

No es nuestro propósito realizar una clasificación de las for-mas ideales de gobierno, ni analizar el concepto de democracia yla manera cómo se ha implementado en las diversas formas deorganizaciones políticas de los diferentes países que han adapta-do tal forma, sino servirnos de él como premisa para entender demanera clara la institución del referéndum que se aplica funda-mentalmente en un sistema democrático. Antes de entrar en ma-teria quisiéramos, aunque sea someramente, señalar una de lasnotas teleológicas esenciales que define el gobierno de las leyeso sistema constitucional, sistema que tiene por objeto fundamen-tal garantizar la libertad del hombre, entendida esta palabra en suacepción más amplia y en sus diversas manifestaciones. En estesentido, el ser humano aparece como un fin y el Estado como unmedio que sirve para lograrlo. Únicamente un Gobierno Consti-tucional, en cuanto sistema jurídico-político para garantizar lalibertad, hace posible al hombre vivir como tal. Esta primeranota finalista que singulariza a un sistema constitucional, se com-pleta con el principio democrático de la soberanía del pueblo y elgobierno de la mayoría. Como afirma Sánchez Viamonte, “lo que

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constituye el hecho nuevo, fundamental y sensacional de la épo-ca contemporánea no es la democracia, que asoma constante a lolargo de la historia, ni la República que se presenta bajo diversosaspectos: es el constitucionalismo. Sin su garantía jamás podráasegurarse la existencia de la dignidad y libertad humana comoasimismo ya posibilidad de una justicia progresiva”.

La dignidad y libertad humanas deben entenderse en funcióndel interés de la sociedad, sin que pueda existir una incompatibi-lidad entre el sistema constitucional y los llamados derechos so-ciales. Si bien es cierto que el constitucionalismo nació bajo elsigno del individualismo, en la época en que prevalecía el libera-lismo económico (que no es lo mismo con el liberalismo políti-co), no menos lo es que hoy en día la garantía de la libertad, lalimitación de los poderes públicos y el principio democrático,están instituidos y estructurados a fin de armonizar y lograr unequilibrio entre los derechos individuales y los derechos socia-les; ni el absolutismo del individuo, que suele normalmente des-embocar en el caos y la anarquía, ni la omnipotencia del Estado,que no es más que el clima propicio para el totalitarismo y laeliminación gradual, o a veces súbita, de las libertades esencialesdel hombre. En el terreno económico ni el laissez faire, laissezpasser, a costa de la injusticia social, ni el bienestar económico,al precio del sacrificio de la libertad individual.

Otra de las notas esenciales de un sistema constitucional, quecumpla con la finalidad de garantizar la libertad y dignidad hu-manas, lo constituye la limitación y control del poder, cuyasmaneras de hacerlo varían en cada país de acuerdo con sus cir-cunstancias históricas, políticas y sociales. Cualquiera que sea lamodalidad que se adopte para tal propósito, hoy en día resultaincuestionable el sometimiento de la sociedad política a un orde-namiento jurídico, cuya supremacía significa la subordinación asus disposiciones. Este sometimiento al derecho, o sea a un or-den jurídico superior a todos a quienes se les aplica, gobierno ypueblo, debe ser la expresión de la voluntad del propio pueblo,porque en última instancia es él a quien su gobierno, sus delega-dos o mandatarios han de regularlo, ordenarlo, dirigirlo y, en ge-

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neral, gobernarlo. A tal gobierno no se ha de limitar como antí-tesis del gobierno arbitrario o absolutista. Por ello, en un sistemaconstitucional o gobierno de leyes supone siempre un gobiernode poderes y facultades limitados por la propia Constitución. Ungobierno que no tenga limites, aun cuando se funda en la volun-tad popular, constituye un real despotismo, porque lo importantepara un pueblo, no es que sus gobernantes obren bien sino que nopuedan obrar mal, y de hacerlo, exista la posibilidad de sancio-nar su actuación. Como afirma Loewenstein, citado por Quinta-na “en toda la perspectiva histórica, el constitucionalismo ha sidola búsqueda del medio más eficaz para moderar y limitar al po-der político”. Abundantes páginas se han escrito sobre el particu-lar pero lo cierto es que de una u otra manera los filósofos enmateria política coinciden en la necesidad, por diferentes cami-nos, de limitar de manera efectiva el poder público.

Hoy en día, otra de las notas esenciales del constitucionalismolo es la división de las funciones entre los diversos órganos pri-marios y fundamentales en que se divide el poder estatal. Dentrode la distribución de funciones entre los diversos órganos estata-les se encuentran las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.En cuanto lo que es propiamente la formación de una constitu-ción, como expresión concreta y particular de la voluntad delpueblo para organizarse política y jurídicamente, cabe distinguirdos clases de poderes: El poder constituyente y el poder consti-tuido. El primero es la facultad soberana del pueblo de darse unaconstitución y de reformarla, entendiendo por constitución la for-ma de expresión o de manifestación de las decisiones políticasfundamentales relativas a su organización gubernamental, a susderechos individuales y sociales y a la posibilidad, como un de-recho inalienable de quien detenta tal poder constituyente (elpueblo) de modificar o reformar su forma de organización encualquier tiempo que lo considere conveniente o prudente.

Sieyés, a quien se le atribuye la doctrina del poder constitu-yente y poder constituido, ya señalaba a finales del siglo XVIIIque “Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una orga-nización, forma y leyes propias para hacerle cumplir con las fun-

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ciones a que se le ha querido destinar. Eso es lo que se llama laConstitución de ese cuerpo. Es evidente que no puede existir sinella. Lo es también que todo gobierno comisionado debe teneruna constitución. Así, el cuerpo de los representantes a los queles está confiado el poder legislativo o el ejercicio de la voluntadcomún, no existe sino con la manera de ser que la nación ha que-rido darle”.

Así pues, la división y distribución del poder constituye lamanera en que el mismo poder estatal se fragmenta y atomiza.Montesquieu, al exponer su famosa doctrina sobre la división depoderes, confunde lo que es el poder del Estado propiamentedicho con las funciones de éste, y en algunos casos, con los órganosdel Estado. No cabe duda que a partir de la Revolución Francesa,los regímenes constitucionales que han adoptado la división defunciones entre los diversos órganos estatales superan infinita-mente al que ejercía el estado bajo las monarquías absolutistasde la antigüedad. La división de funciones estatales es lacolumna vertebral de un esquema político republicano y quizá lanota que mejor define a un sistema constitucional, porque losgobiernos en que toda la autoridad descansa o se concentra enmanos de un solo individuo provoca, por una tendencia normaldel hombre, a aumentar de manera despiadada su poder y aconvertir al pueblo para el cual gobierna en auténticos esclavosde la voluntad del individuo que detentar el poder. Como afirmaRafael Bielsa, “dos ideas dominantes inspiran y reglan la teoríade la división de los poderes: la libertad natural del hombre y laprevención y defensa contra el despotismo de la autoridad”.Indiscutido es el mérito de Montesquieu de haberinstitucionalizado el principio de división o separación de lospoderes que hoy en día es y constituye la nota definitoria del siste-ma constitucional, sino es que uno de sus elementos esenciales.

Otra de las notas esenciales del sistema constitucional, a dife-rencia del sistema autoritario, se caracteriza porque los distintose independientes órganos estatales actúan siempre secundumlegem, es decir, bajo un régimen de derecho, mediante el cualtodo acto estatal debe estar fundado en una norma legal, emana-

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da fundamentalmente por el Órgano Legislativo a quien competetal función dentro de la estructura constitucional. Decir gobiernode las leyes es entender todo el contenido que de él se derivacomo son los factores humanos en el fundamento de las institu-ciones, por ser el hombre prácticamente el único protagonista deldrama político y, en general, de la vida; además, la norma es laexpresión unitaria y contundente, y no sólo formal a la manerade Hans Kelsen, de los valores axiológicos del hombre, acordescon su naturaleza ontológica, incluidos dentro de éstos los valo-res sociales, culturales, históricos, religiosos y obviamente losmorales.

Todas las notas o características que de manera sucinta y ge-neral han sido señaladas en un sistema constitucional, quedaríantruncas si no se completaran con el llamado principio democráti-co en el que la justificación, fuerza y fuente de la autoridad opoder radica por esencia propia en el pueblo, el cual, directa oindirectamente, elige a los hombres que como titulares de losórganos constituidos desempeñarán las funciones estatales. Deahí que los gobiernos deriven su autoridad del pueblo que loselige y son responsables ante éste por su desempeño.

Dentro de la filosofía en general, y en especial la filosofía políti-ca, el principio democrático, como quedó señalado, descansa o sefundamente en la soberanía del pueblo, quien es titular de tal sobera-nía y por ende del poder constituyente. En razón precisamente de lamanera como ejerce el pueblo tal poder originario para darse su for-ma de organización fundamental (Constitución), se han derivado lasconsecuentes modalidades de formas de democracia: la pura e im-pura, directa y semidirecta. Precisamente, este es el tema medulardel presente trabajo en que una de las maneras en que el pueblo sereserva y ejerce su poder constituyente, como soberano pleno, loconstituye el referéndum.

Ya desde el siglo XVI, y principalemnte en los siglos XVII yXVIII, los jurisconsultos y teólogos españoles se clasifican bási-camente en dos grupos: El primero, no obstante su acendradomonarquismo, admitía la costumbre contra ley cuando la prime-ra constituía la manifestación plena, absoluta y generalizada de

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la voluntad popular, y la segunda sólo la expresión de la voluntadde quienes detentan el poder; el otro grupo de juristas estaba for-mado por quienes preconizaban que no podía prevalecer la cos-tumbre contra ley precisamente en nombre de sus principalesabsolutistas. El primer grupo, para fundar su principio, decía queel soberano tiene su autoridad del pueblo y que por esto puedeformular su ley sino a condición de que el pueblo la acepte y, queel pueblo en consecuencia puede legítimamente abstenerse decumplirla. El segundo grupo, por razones básicamente de seguridadjurídica, que hoy en día es la tendencia que prevalece, enseñabaque la costumbre contra ley es ilegítima porque introducir su cos-tumbre contra ley supone que el pueblo de manera directa detentala potestad legislativa por encima del soberano. Este argumen-to, por lo demás lógico e irrefutable en ese entonces, porque enlos siglos XVI y XVII prevalecía la concepción de que el titularde la soberanía la detentaba el rey, monarca o soberano, hoy endía es cuestionable ya que los filósofos y juristas de esa épocaargüían en su contra, que la soberanía se depositaba en el Rey,pero actualmente en donde bajo un sistema constitucional el pue-blo es el titular de esa soberanía, aun cuando la ejerce de manerarepresentativa, resulta difícil sostener que el pueblo deba acatary cumplir una ley a todas luces injusta que atente sus derechosesenciales del hombre, o cuando esta ley sea impropia o in-adecuada. Hoy en día aquella vieja doctrina ha sufrido un re-troceso, debiendo someterse a nuevos análisis y revisión losconceptos de legisladores y legislados, súbdito y soberano,ciudadano y Estado. Téngase presente que los que enarbolanel estandarte de la doctrina liberal ostentan una doble perso-nalidad porque, por un lado, proclaman la soberanía del pue-blo, en su calidad de políticos, y como jurisconsultos la niegannegando al pueblo su derecho inalienable de que caiga en desusola ley por la costumbre en contrario del pueblo. La verdad de lascosas es que la soberanía decretada e inserta en las constitucionesno es más que una palabra; la soberanía, independientemente de lostambién múltiples y variadísimos conceptos que de él se han vertido,donde tiene su eficacia es en la vida y claro está que negándola en el

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quehacer diario, aunque sea proclamada en la constitución, lanulifican, la truncan despojándola de su verdadera significación.So pretexto del principio de representatividad prácticamente seha invertido el orden natural de las cosas, y los legisladores sehan convertido en los soberanos junto con los otros detentadoresde los otros órganos estatales (ejecutivo y judicial). Se reconoce,pero sólo en palabras, que el pueblo es soberano; pero en reali-dad el legislador prácticamente cambia las directrices e imponenuevas conductas o instituciones como a él le plazca. Tan severoes este quehacer que en la vida diaria se nos presenta, que cuandono cumple ese pueblo su ley o un reglamento o un acto adminis-trativo significa para los representados su desobediencia y, enconsecuencia, hay que compelirlo a su cumplimiento. Cuando eldictado de una ley resulta injusta o prácticamente inaplicable,porque sólo ha derivado del estudio de gobernante, o de uno omás señores que ni con tacto, ni conocimientos tienen sobre larealidad social o sobre los valores esenciales del hombre, es evi-dente que el pueblo no ha sido inferior a la ley o al dictado dellegislador sino que éste ha sido inferior al derecho y a la volun-tad del pueblo como único soberano. Ni siquiera nos atrevemos adecir que en tales casos existe costumbre según la ley, fuera de laley y contra la ley, conforme a la añeja y precaria distinción delos juristas y de los leguleyos. En una palabra, el legislador notiene derecho a mandar aquello que el pueblo explícita o implíci-tamente no lo autoriza, y obviamente que no lo ha autorizadopara mandar aquello que el pueblo no cumple. Recuérdese que ellegislador es un representante que hace y decide la voluntad delpueblo, y que si bien tiene la legitimidad de su nombramiento ypara realizar su función propia, cuando ésta se realiza en los tér-minos y bajo las formas que la constitución señala, también esuna verdad irrefutable que cuando este legislador expide leyes odecretos que atentan los valores esenciales del pueblo, éste, porintuición y conservación propia, simplemente no las cumple, con-virtiéndose tal derecho en sólo vigente mas no positivo.

Dentro de las diversas formas e instituciones democráticas, lademocracia directa es aquella en que el pueblo ejerce de modo

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inmediato y directo las funciones públicas que se le atribuyen.Tal forma ha caído en total desuso por la simple y sencilla razóndel número creciente de los habitantes que prácticamente haceimposible ejercerla de dicho modo, de ahí que la forma que nor-malmente se adopta es la representativa, como la de nuestra cons-titución, de suerte que a través de representantes, elegidos por elnúmero y bajo la forma que la constitución señala, ejercen tal fun-ción primordialmente en nombre y representación del pueblo so-berano. Sea cual fuere la forma de gobierno que se adopte, lo cier-to es que la ley, como expresión de voluntad de quien detenta alpoder, es el instrumento o conducto por el que se expresa un ordengeneral cuyo destinatario es el pueblo del Estado, de modo quetratándose de una constitución democrática y representativa, comola nuestra, en que el soberano es la misma colectividad; pero laexpresa a través de representantes, sea cual fuere el nombre quereciben dependiendo del sistema de gobierno adoptado, la acepta-ción de la ley por el pueblo prácticamente ya no procede, porqueen tal caso, el poder de legislar reside en ese órgano de represen-tación. Sin embargo, existen excepciones como son cuando la leyes notoriamente injusta, porque en tal caso excede la potestad dellegislador; cuando el pueblo lo considera gravosa (dura et gravis),porque entonces ha de presumirse que el legislador no la promul-gó con absoluta intención de obligar su cumplimiento sino paraexperimentar la acogida que tendría en la opinión pública, y terce-ro cuando además de no ser obedecida por la mayoría del paíspuede dar lugar al desorden, nacido de su observancia, que puedeamenazar la tranquilidad y estabilidad públicas.

Existe en el Digesto un precioso fragmento de Juliano, insig-ne jurisconsulto del siglo II, que decía “no sin razón la costum-bre inmemorial se guarda como ley, y es el derecho que decimosintroducido en los usos; pues no obligándonos las leyes sino atítulo de haber sido recibidas por el consentimiento del pueblo(judicio populi receptae), con igual razón han de obligar a todasaquellas a que el pueblo prestó su aprobación sin consignarla porescrito, porque ¿qué más da que el pueblo declare su voluntadexpresamente, votando, o implícitamente por práctica, por he-

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chos?” Como se aprecia, corresponde al pueblo aprobar o acep-tar una ley en cualesquiera de las siguientes maneras: de pala-bras, por escrito, o tácitamente, por obra. De estos dos métodosfundamentales, la aprobación o desaprobación expresa ha estadoconsagrado antes de nuestro siglo en la constitución interna dediversos pueblos. A Suiza corresponde el honor de haber intro-ducido en su constitución escrita y haber sorteado algunos de losobstáculos con que una novedad de tal envergadura tenía que tro-pezar durante mucho tiempo; ese derecho de sanción y voto di-recto del pueblo suizo para la formación de la ley o su abroga-ción, es lo que se conoce ahora con el nombre de Referéndum,que constituye el eslabón intermedio entre la democracia directay la democracia semidirecta. En la democracia directa, evidente-mente que el Referéndum no existe porque el cuerpo de electoresque aprueban o repudian la ley propuesta es la propia asamblealegislativa compuesta por los mismos electores; democraciadirecta que prácticamente ya no existe. Sin embargo, la formademocrática con régimen de gobierno semidirecto, en que el pueblodel Estado se reserva la aprobación o rechazo de sus constitucio-nes o leyes, que constituye propiamente la institución del Refe-réndum, es actualmente reconocida en diversos países a nivelconstitucional con respecto a asuntos importantes y trascendentes.Hoy en día además de Suiza, el Referéndum ha sido amplia-mente aplicado en Francia, Italia, Estados Unidos de América,Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas, España, Dinamarca,Argentina, etc. En dichos países, con diversas modalidades y conaplicación diferente, se ha instituido el Referéndum popular porlo que concierne a leyes constitucionales, o bien leyes secundariasque pueden ser calificadas de importantes y trascendentes por laLey Reglamentaria sobre el Referéndum. Reconocemos que noes dable bajo un sistema representativo que todos los actos legis-lativos, con independencia de rango y categoría de la ley, seansometidos a Referéndum porque entonces prácticamente se des-truiría la representatividad y caeríamos en una democraciadirecta; pero si es sano que muchos actos del órgano legislativosean sometidos a Referéndum, como acontece en los países men-

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cionados, como una medida para salvaguardar la soberanía po-pular contra actos que el órgano legislativo pretenda vincular alpueblo asuntos importantes. Contestar qué actos legislativos de-ben someterse a Referéndum popular, es una de las incógnitasque presenta dicha institución. Como primer acto que a nuestrojuicio siempre debe ser sometido a Referéndum, lo constituyenlas reformas a la constitución, en lo relativo a su forma de go-bierno, organización y funcionamiento, incluyendo los derechosindividuales y sociales. Es lógico que la reforma constitucionalsea sometida a Referéndum porque el pueblo del Estado, comopoder constituyente, al darse su constitución, sometió a sus dic-tados al poder constituido, circunstancia que imposibilita a talpoder para modificar la constitución a la cual está sometido. Re-formar la constitución implica modificar la voluntad expresadapor el poder constituyente, y ésta no se puede llevar a cabo porquienes están sujetos y supeditados a la propia constitución yaque equivaldría a que los poderes constituidos tuvieran mayorjerarquía que el propio poder constituyente. Estos principiosdoctrinales de filosofía política han quedado plasmados en mu-chas constituciones democráticas, y así encontramos en la mayo-ría de los países que han adoptado el Referéndum, que cualquiermodificación constitucional sólo puede tener lugar mediante elconsenso popular. Grave y penosa es la situación que existe ennuestra constitución actual, al igual que en todas las que la hanprecedido desde la época independiente, en que la institución delReferéndum, genuinamente democrática, no ha sido aceptada ennuestro país. Esto ha dado lugar a que entre los constitucionalistasse discuta y polemice sobre la validez de una reforma constitu-cional que se efectúe sin el previo consentimiento popular, todoello por la circunstancia de que nuestra constitución, como en lasanteriores, prevé en su artículo 135 la posibilidad de reformar yadicionar la constitución mediante aprobación del Congreso Fe-deral y la mayoría de las legislaturas locales. Si a esto agregamosque dentro de los países que han adoptado un sistema constitu-cional, nuestra constitución es la que mayores reformas ha sufri-do, podremos entender porqué la preocupación de los

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constitucionalistas sobre tan importante materia. Si partimos delprincipio de que la constitución no es más que la expresión real yconcreta de la forma en que el pueblo del Estado se organizapolítica y jurídicamente y a la cual quedan subordinados todoslos órganos estatales y además, si aceptamos, no sólo de palabra,lo que la propia constitución señala de que la soberanía resideesencial y originariamente en el pueblo y que todo poder públicodimana de él, es inconcluso que cualquier modificación a esaestructura sólo puede tener lugar mediante el consenso popular,expresando a través de Referéndum. Sin embargo, dada nuestraforma de organización representativa y en virtud de lo dispuestopor el artículo 135 constitucional, no es posible aceptar, jurídica-mente hablando, que cualquier reforma constitucional tenga queser sometida a Referéndum popular; pero sí es válido cuestionarque determinadas disposiciones constitucionales atinentes a laforma de organización y con respecto a los derechos individualesson irreformables si no es con el consenso popular, a pesar de loque el artículo 135 dispone. Estamos de acuerdo con el licencia-do Luis F. Canudas cuando afirma que la posibilidad de reformarla constitución tiene límites, como son los relativos a destruir lapropia constitución, que sería el caso de modificar el Estado Fe-deral Mexicano por un Estado Unitario; tampoco es dable, comosostiene dicho jurista, suprimir los derechos individuales públi-cos, o cualesquiera otras decisiones políticas fundamentales adop-tadas por el pueblo mexicano como son las relativas a su sobera-nía nacional; a que el pueblo tiene el derecho de alterar o modifi-car su forma de gobierno; a la forma republicana y democrática;a la división de las funciones entre los diversos órganos del Esta-do, etc., en cuyos casos por afectar la propia estructura social queel propio pueblo se ha dado no puede ser modificada mediante elprocedimiento previsto en el artículo 135 constitucional.

Pretender, como sostienen algunos juristas, que existe un po-der constituyente permanente de carácter representativo parareformar la constitución, sin límite ni cortapisa alguna, es vulne-rar y violar la esencia misma de la soberanía del pueblo. Por ello,repetimos con tristeza, que a pesar de que enarbolamos la bande-

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ra de ser un país democrático, no es posible recibir tal calificati-vo mientras no instrumentemos el modo eficaz y efectivo de darfuerza y vida a la soberanía del pueblo. Una de las maneras dehacerlo, fuera de los cauces anormales, es el reconocimiento anivel constitucional de que cualquier reforma constitucional ten-ga que ser sometida a Referéndum popular. No sólo eso, sino quetambién debiera instituirse el Referéndum para leyes ordinarias,secundarias o reglamentarias de la propia constitución, en aque-llos casos considerados trascendentales e importantes. Cierto es,como más adelante analizaremos, que con cierta timidez se hadado un paso en esta materia al quedar instituido, a nivel consti-tucional, el Referéndum por lo que se refiere únicamente a leyesy reglamentos aplicables a Distrito Federal. La inclusión de talinstituto en la constitución volvió a despertar la inquietud entrelos estudiosos del Derecho por estudiar nuevamente su naturale-za, características y efectos propios que la doctrina, básicamenteextranjera, ha formulado sobre tal institución democrática.

Previo análisis de la constitución y de la Ley Orgánica delDepartamento del Distrito Federal, que reglamenta la disposi-ción constitucional relativa al Referéndum, creemos convenientepuntualizar qué se entiende por Referéndum, su distinción con elplebiscito y las diversas formas de Referéndum que la doctrinaseñala.

Referéndum, según la Enciclopedia Omeba, es el acto por elcual el pueblo o el cuerpo electoral en un sistema democráticocon régimen de gobierno semidirecto opina sobre si aprueba orechaza una decisión de los representantes constitucionales o le-gales. Es decir, es un sistema por el cual el pueblo participa de laactividad constitucional, legislativa o administrativa participan-do directamente, por medio del sufragio, en la formación o refor-ma de una norma constitucional o legislativa, o en la formaciónde un acto administrativo. En las democracias representativas,como la nuestra, que no admite la participación directa del pue-blo para los fines anteriores, salvo por lo que se refiere a las leyesy reglamentos atinentes al Distrito Federal, las funciones estatalesson ejercidas por mandatarios o representantes del pueblo elegido

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por éste con esa finalidad. A esta forma de democraciarepresentativa se le conoce con el nombre de democracia repre-sentativa rígida, que en términos generales no admite modifi-caciones constitucionales o legales, sino a través del órgano derepresentación que constitucionalmente tiene esa facultad. Porello, se ha dicho que dentro de las democracias representativasflexibles, en oposición a las rígidas, el Referéndum es una transiciónentre el sistema de democracia pura y el de democracia represen-tativa propiamente dicha, en el que si bien es cierto que se respetay reconoce para determinados casos y situaciones el derecho delpueblo a participar en las funciones públicas, éste queda limitadoo circunscrito a decidir sobre leyes o decretos importantes ytrascendentes.

Por su fundamento jurídico, el Referéndum se divide en obli-gatorio y facultativo, siendo el primero impuesto por la constitu-ción o por la ley que lo reglamenta como requisito necesario parala validez y eficacia jurídica de determinadas normas legislati-vas, y es facultativo cuando su iniciativa depende de una autori-dad competente para ello, como es por ejemplo en el caso delReferéndum en el Distrito Federal, el Presidente de la República,en lo relativo a reglamentos, y el Congreso de la Unión, en lo quese refiere a leyes.

Por su eficacia jurídica, el Referéndum es de ratificación osanción cuando la norma en cuestión sólo se convierte en ley oreglamento, según sea el caso, previa la aprobación del cuerpoelectoral o bien consultivo, cuando su resultado no tiene caráctervinculatorio para las autoridades legislativa o ejecutiva, segúnsea el caso.

Por iniciativa popular la doctrina entiende el derecho de unafracción del cuerpo electoral para exigir la consulta popular so-bre una determinada acción legislativa relativa a la creación, mo-dificación, reforma o derogación de alguna disposición legal oreglamentaria.

Por veto se entiende la atribución que se concede a una frac-ción del cuerpo electoral (como sucede en la Constitución Italia-na), para exigir dentro de un plazo determinado que una ley ya

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aprobada y vigente, sea sometida a votación popular, haciendodepender el resultado de ésta, continuación o no de la vigenciade la ley. Nótese que el veto se distingue del Referéndum obliga-torio en que en este último caso la ley no tiene validez mientrasno sea aprobada por el cuerpo electoral, en tanto que en el veto laley ya es válida, cuando es aprobada por el órgano legislativoconstitucional, y sólo puede quedar invalidada si mediante la ini-ciativa de una parte del cuerpo electoral, sometida al voto popu-lar, los resultados fueren en el sentido de que no continúe vigente.

Por plebiscito se entiende la consulta que los órganos legisla-tivos o ejecutivo, o ambos, someten a la consideración del cuer-po electoral respecto a una decisión política trascendental sin queel resultado de tal voto sea vinculatorio jurídicamente a los órga-nos constituidos, teniendo en todo caso trascendencia política sila decisión gubernamental fuere contraria a los resultados de laauscultación. Se distingue el plebiscito del Referéndum faculta-tivo en que en este último caso tomada la decisión del órganoconstitucional de someter a voto popular alguna ley o reglamen-to, los órganos constituidos quedan obligados y vinculados jurí-dicamente a los resultados de tal voto.

Una de las cuestiones que ha dado mayores discusiones y diver-gencias entre los autores que tratan esta institución, es su incon-gruencia con un sistema representativo de gobierno. Parece quehabría una incompatibilidad entre una democracia indirecta, re-presentativa, y este instituto propio de las democracias llamadasdirectas o puras. Leon Duguit opina que en realidad no existeincompatibilidad sino que es propia de la naturaleza del gobier-no representativo, como todo cuanto garantice la solidaridad en-tre representantes y representados, es por lo tanto, una institu-ción genuina dentro de un sistema democrático; constituyendo elmedio más idóneo y auténtico de ejercer la soberanía popular enmaterias trascendentales que afecten o puedan afectar al pueblo.Por ello, la discusión bizantina sobre la pretendida incompatibi-lidad de tal institución con un gobierno representativo, resultainocua e irrelevante por no ser antagónica sino complementariadel propio sistema democrático representativo.

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Con vigencia a partir del 7 de diciembre de 1977, nuestra cons-titución por primera vez instituye en su artículo 73, fracción VI,Segunda base, el Referéndum; pero sólo para el Distrito Federal,señalando como justificación que en dicha entidad federativa noexiste una auténtica democracia representativa por cuanto que enla elección del órgano legislativo para el Distrito Federal no in-tervienen únicamente los ciudadanos a quienes directamente di-cho órgano va a representar, sino que participan también los de-más ciudadanos de la República Mexicana y, en consecuencia,los ciudadanos del Distrito Federal influyen de manera parcialen la elección de sus representantes legislativos. Iguales razonesse dan respecto al órgano ejecutivo, ya que quien detenta la titu-laridad del órgano ejecutivo en el Distrito Federal es el Presiden-te de la República, y en su elección interviene la totalidad delgrupo electoral de la República Mexicana y no sólo los del Dis-trito Federal. Además el Presidente de la República ejerce su fun-ción administrativa en el Distrito Federal a través de un Jefe delDepartamento del Distrito Federal, quien es nombrado y removi-do libremente por el Presidente. Por tales razones, se entiende lainquietud, de tiempo atrás, de establecer algún instrumento quepermita, sin romper el sistema federal y la naturaleza de esta en-tidad federativa, la participación de los ciudadanos en las deci-siones que directamente les afecten.

En la disposición constitucional se establece que se someteráa Referéndum las leyes y reglamentos atinentes al Distrito Fede-ral que la ley reglamentaria determine. En la nueva ley Orgánicadel Departamento del Distrito Federal, publicada en el DiarioOficial de la Federación el 29 de diciembre de 1978, se introdujoun capítulo (VI) bajo el rubro “De la participación política de losCiudadanos”, cuyo capítulo pretende ser la Ley Reglamentariadel artículo 73, fracción VI, Segunda Base. En primer lugar, esimpropio y denota una falta de técnica-jurídica introducir talcapítulo en una ley que tiene como objeto primordial la organi-zación y funcionamiento del Departamento Administrativoencargado de la función administrativa en el Distrito Federal. Ensegundo lugar, la pretendida reglamentación está lejos de haber

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logrado su cometido porque, como más adelante demostraremos,el Referéndum que se pretendió dar a los ciudadanos residentesen el Distrito Federal prácticamente lo hacen nugatorio por lamanera y términos en que éste se puede ejercer y en los casos ymaterias que en las disposiciones relativas se indican.

Siguiendo la doctrina extranjera, que seguramente fue con-sultada por quienes elaboraron las disposiciones legales relativasal Referéndum, éste se divide en obligatorio o facultativo para elórgano ejecutivo y para el órgano legislativo (artículo 58 de laLey Orgánica del Departamento del Distrito Federal). Sigue se-ñalando dicha disposición legal, y aquí está lo grave y absurdo dela disposición en cuestión, que es obligatorio cuando losordenamientos legales y los reglamentos en proceso de creación,modificación o derogación, puedan tener efectos sobre la totali-dad de los habitantes del Distrito Federal y correspondan a lasatisfacción de necesidades sociales de carácter general (el su-brayado es nuestro). Será facultativo el Referéndum cuando losordenamientos legales y los reglamentos en proceso no corres-pondan, en términos generales, a las características dadas res-pecto al Referéndum obligatorio. Si entendemos bien la redac-ción de tal disposición legal o si la interpretación de maneragramatical, encontramos que sólo es obligatorio el procedimien-to del Referéndum tratándose de leyes o reglamentos que tenganefectos sobre la totalidad de los habitantes del Distrito Federal ycorrespondan, además, a la satisfacción de necesidades socialesde carácter general. Quiere esto decir que si una ley o reglamentono tiene efectos jurídicos sobre la totalidad de los habitantes y nocorrespondan a la satisfacción de necesidades sociales, no sonmateria del Referéndum popular. Para que una ley y su corres-pondiente reglamento surtan efectos legales sobre los habitantesdel Distrito Federal, supone que al momento de su publicacióntodos los habitantes caen bajo los supuestos e hipótesis previstosen la ley o reglamento respectivo, lo cual prácticamente seríaimposible ya que un orden jurídico se establece para regular de-terminadas actividades o conductas de contenido muy diverso,pero sin que pueda comprender tal regulación a todos y cada uno

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de los sujetos, en cuyo ámbito de validez material tendrán apli-cación. En estas condiciones resulta que para que una ley o re-glamento fuera materia de Referéndum se necesita que se lesaplique de inmediato a todos los habitantes del Distrito Federal,por estar comprendidos en sus supuestos normativos y, segundo,que la ley o reglamento tuvieran por objeto la satisfacción denecesidades sociales (cultural, educativo, deportivo, económicoy asistencial). Con estás limitaciones para el Referéndum obliga-torio, hace nugatoria la disposición constitucional. Por vía deejemplo, podríamos decir que la propia Ley Orgánica del Depar-tamento del Distrito Federal, en caso de que fuera modificada oreformada, no sería sujeta a Referéndum por no satisfacer losrequisitos y condiciones antes señalados. De igual manera no seríamateria de Referéndum la Ley de Desarrollo Urbano para el Dis-trito Federal y todos los mal llamados reglamentos autónomosrelativos a carnicerías, tortillerías, salones de belleza, rastros,espectáculos públicos, etc., cuyos ordenamientos van dirigidosnormalmente a un sector de la población. Véase la maniobra ysutileza con que el propio legislativo logró su propósito de redu-cir al máximo la posibilidad de aplicar el Referéndum obligato-rio. Tocará, desde luego, a la autoridad judicial calificar el conte-nido y alcance de tal disposición legal, y no dudamos que si sehiciera una interpretación lógica y jurídica de la misma, que laautoridad judicial la calificaría de inconstitucional por lacincunstancia de que la disposición legal que se comenta deja alarbitrio de los órganos legislativo y ejecutivo, según se trate deley o reglamento, la aplicación del Referéndum obligatorio.

Actualmente, según los medios de información, el Departa-mento del Distrito Federal tiene preparados nuevos proyectosde reglamentos que vendrán a sustituir a los anacrónicos yobsoletos. Tal parece como si las disposiciones legales relati-vas al Referéndum fueron redactadas con el propósito de quelos nuevos reglamentos quedaran sustraídos al Referéndum po-pular. Establecer una institución de tal envergadura para darcabida, aunque sea localmente, para hacer efectiva la soberaníapopular, tiene necesariamente que instituirse con todos sus efec-

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tos. Si en el Referéndum obligatorio va a resultar sumamentedifícil que una ley o reglamento se sometan al voto popular, porlas serias y graves restricciones y condiciones que pone para suaplicación, con mayor razón será en el Referéndum facultativo,en donde prácticamente queda a discreción de los órganos legis-lativo y ejecutivo, según se trate de leyes o reglamentos, que és-tos se sometan a Referéndum popular para la validez y eficaciade los ordenamientos jurídicos correspondientes.

También el capítulo respectivo al Referéndum contemple lainiciativa popular en lo que concierne a la proposición para la for-mación, modificación o derogación de ordenamientos legales yreglamentos del Distrito Federal. La iniciativa popular, según elartículo 55 de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Fe-deral, sólo corresponde a ciudadanos del Distrito Federal pero setramitará por las autoridades competentes si la iniciativa se en-cuentra apoyada por un mínimo de cien mil ciudadanos, dentro delos que deben estar comprendidos al menos cinco mil ciudadanospara cada una de las delegaciones en que esté dividido el DistritoFederal. La propia disposición legal señala que una ley determina-rá la forma y sistemas para verificar la existencia de estos requisi-tos, la ley que hoy en día todavía no ha sido expedida, razón por lacual desde 1978 aún los ciudadanos no podemos, por iniciativapopular, solicitar la creación, modificación o derogación de leyesy reglamentos.

Amén de que tal capítulo incluye del Referéndum la materiahacendaria en todos sus aspectos, lo cual tiene su explicación,está muy lejos todavía de ser considerada en sentido técnico-ju-rídico una verdadera reglamentación del Referéndum, pues ado-lece de muchas irregularidades, vicios e incongruencias técni-cas, de las que resulta de manera sobresaliente la manera fácilcon que el legislador despojó al Referéndum de su auténtico sen-tido y alcance.

Por su naturaleza, el Referéndum implica que el pueblo ex-prese, con un sí o un no, el acto legislativo sometido a su consi-deración, mas no es propio del Referéndum que el pueblo señaleconsideraciones o aspectos técnicos de la materia sobre la que va

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a votar; ello es así, en virtud de que el pueblo expresa, de unamanera simple y a aveces intuitiva, lo que le parece bueno o malo,conveniente o inconveniente, oportuno o inoportuno, sin que seaposible expresar aspectos técnicos o sutilezas de forma o estruc-tura. La soberanía del pueblo, como masa u oclos, corresponde auna sabiduría natural entendiéndose esto como los principios esen-ciales y elementales que informan lo que el ente social consideralo más positivo y conveniente para sus intereses. Esta sabiduríanatural, dentro de un proceso legislativo muchas veces sofistica-do y lleno de tecnicismos, no puede expresarse si no es a travésde la aprobación o desaprobación lisa y llana del contenido uobjeto materia del acto legislativo o refrendarse. El pueblo mexi-cano, más bien los ciudadanos residentes en el Distrito Federal,por no estar acostumbrados a un proceso democrático de esa na-turaleza, requiere por parte de las autoridades y de los partidospolíticos un esfuerzo que implique militancia, compromiso yeducación cívica a fin de lograr que el Referéndum adquiera arrai-go popular y definitorio con carácter permanente. Desgraciada-mente, como ha sido señalado, el órgano legislativo ha desvane-cido y frustrado la buena intención del Referéndum que motivóla reforma constitucional con lo que queda demostrado, una vezmás, que la minoría privilegiada que detenta el poder impide atoda costa que la mayoría esclavizada logre recuperar, aun sea demanera ínfima, una parte de su poder originario y soberano. Porello, siguen siendo válidas las palabras de G. Bernard Shaw que“la democracia sustituye las designaciones que efectúa una mi-noría corrompida por las elecciones que efectúa una mayoríaincompetente”. Por último, han esgrimido numerosos argumen-tos para combatir el sistema de Referéndum, y la verdad de lascosas es que gran parte de la doctrina es adversa a dicha institu-ción. A nuestro juicio, tales argumentos carecen de peso y com-partimos, junto con otros muchos, que constituye un elementoútil para accionar la auténtica democracia. Sobre todo en un paíscon una masa de ciudadanos o electores a punto de quedar ex-tinguida por la falta de interés y preparación para las cosas públicas.

Las facultades legislativas delPresidente de la República*

En razón de las conclusiones a que llego, a mi juicio, el título deesta charla debió haberse denominado “las mal llamadas faculta-des legislativas del Presidente de la República”, ya que el títulocon que se dio a conocer parece indicar como si el Presidente dela República tuviera realmente, en estricto sentido jurídico, fa-cultades legislativas.

Sin embargo, ni aun en los casos de facultades de excepciónprevistas por los artículos 29 y 131 de nuestra Constitución, queexpresamente se mencionan en el artículo 49, podemos decir ju-rídicamente que el Presidente goce de facultades legislativas.Nuestra Constitución, influenciada al igual que muchas otras,estructura y organiza el régimen del poder público dividiendo lasfunciones estatales entre diversos órganos. Nuestro sistema estábasado en la Doctrina de Mostesquieu, que consiste fundamen-talmente en dividir las funciones estatales entre los diversos ór-ganos que integran el poder público. La Doctrina de Montesquieuha sido matizada y transformada al través del tiempo de tal ma-nera que hoy en día esta doctrina clásica, que sustenta al princi-pio de que el poder contenga al poder, ha sufrido verdaderas ate-nuaciones en su aplicación práctica.

Las funciones estatales, de acuerdo con esta doctrina que esincorporada a nuestra Constitución, suelen dividirse en tres gran-

* Conferencia sustentada el 12 de noviembre de 1980.

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des categorías: la función legislativa, la función jurisdiccional yla función administrativa o mal llamada también ejecutiva, de talsuerte que estas tres funciones les corresponden realizarlas, res-pectivamente, al órgano legislativo, al órgano judicial y al órga-no ejecutivo. La principal característica de la función legislativaes establecer , por vía general y obligatoria, las normas a que hade ajustarse la conducta de los miembros del pueblo del Estado,o sea, establece y fija el orden jurídico general; en cuanto a lajurisdiccional su nota distintiva estriba en la aplicación de la leya un caso concreto, resolviendo una controversia de los miem-bros de la comunidad entre sí, o bien, de alguno de los miembroscon el Estado, teniendo como fin inmediato mantener o restable-cer el orden jurídico violado o quebrantado. En cuanto a la fun-ción administrativa, puede ser conceptuada, para los fines de estacharla, como aquella que tiene por objeto fundamental crear si-tuaciones jurídicas concretas o individuales, al ejecutar o aplicaruna ley, al igual que la satisfacción, mediante actos materialesprimordialmente, de las necesidades colectivas y de los interesespúblicos. Así pues, resumiendo, las tres funciones tienen natura-leza jurídica distinta, en cuanto a su quehacer político y jurídico:la legislativa crea el orden jurídico general que va a imperar enun ámbito material de aplicación (territorio); la administrativatiene como función primordial, como señalaba, aplicar y ejecu-tar la ley creando situaciones jurídicas individuales y, por último,la jurisdiccional tiene por objeto dirimir una controversia o dis-puta suscitada entre los miembros de la comunidad entre sí, obien, de alguno de ellos con el Estado. Nuestra Constitución, yesta es una de las atenuaciones que ha sufrido la Doctrina deMontesquieu, no sigue escrupulosamente la división de las fun-ciones que la doctrina le ha atribuido, resultando que si bien nor-malmente el órgano legislativo realiza la función legislativa, su-cede que por vía de excepción nuestra Constitución le atribuyeotras funciones que por su naturaleza intrínseca corresponden alos otros órganos; así encontramos, por ejemplo, en nuestra Cons-titución que el órgano legislativo realiza funciones jurisdicciona-les, como es el caso de los juicios políticos (artículos 108 al 111

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de la Constitución). Lo mismo cabe decir en cuanto a la funciónadministrativa, ya que hay muchos actos que realiza el órganolegislativo que son materialmente actos administrativos que creansituaciones jurídicas concretas, por ejemplo, tenemos la licenciaal Presidente de la República para ausentarse del país, las autori-zaciones concedidas a nacionales para prestar servicios a estadosextranjeros y, en general, la mayoría de las facultades establecidasen los artículos 74 y 76 de nuestra constitución, que corresponden,respectivamente, a las facultades exclusivas concedidas a cadauna de las Cámara de Diputados y Senadores. Por razón de lanaturaleza diversa de los actos que emanan el órgano legislativo,nuestra Constitución declara, acertadamente, que las resolucio-nes del órgano legislativo tendrán el carácter de leyes o decretos;leyes cuando crean situaciones jurídicas generales, abstractas eimpersonales, y decretos cuando crean situaciones jurídicasconcretas e individuales; lo mismo podemos decir de los otrosórganos, el ejecutivo y el judicial. Respecto del órgano judicial,por excepción realiza actos administrativos que no tienen comopresupuesto una controversia como sucede con la llamada ju-risdicción voluntaria. En cuanto al órgano ejecutivo, por vía deexcepción, realiza funciones que excepcionalmente por su natu-raleza corresponden a otro órgano. Así encontramos que elPresidente de la República tiene conferida la facultad reglamen-taria que por su naturaleza intrínseca crea situaciones jurídicasgenerales. En efecto el órgano ejecutivo, de acuerdo con el artí-culo 89, fracción I, de nuestra Constitución, tiene la facultad deexpedir reglamentos para mejor proveer en la esfera administra-tiva significando con ello que a través de esta facultad desarrollay detalla una ley emanada por el Congreso de la Unión. El desa-rrollo, detalle e implementación de la ley, la realiza el ejecutivoen ejercicio de su función administrativa para poder aplicar laley. El acto reglamentario es un acto intermedio necesario que enmuchas ocasiones le exige la naturaleza de la ley emanada delCongreso, para poder proveer de manera efectiva y concreta a laaplicación de la ley. Sin embargo, el reglamento, aunque por sunaturaleza jurídica se le equipare a la ley, en el sentido de que

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crea situaciones jurídicas generales y abstractas, hay diferenciasesenciales entre ambas: el reglamento siempre está supeditado ala ley y nunca puede haber un reglamento que no tenga comosustento y fundamento una ley, de ahí que todos los reglamentosen nuestro sistema jurídico, sin excepción, son calificados comoheterónomos por estar vinculados a una ley del Congreso de laUnión, de tal manera que siempre es parte de la ley;cualitativamente hablando el reglamento es a la ley lo que la leyes a la constitución en una jerarquía piramidal partiendo de labase última que en nuestro sistema es la Constitución que le davalidez, sustento y legitimación a toda la estructura política yjurídica de nuestro sistema; por último, y este es el acertijo quedistingue al reglamento de la ley, atribuida a la doctrina alemana,el reglamento no tiene el elemento de novedad, el reglamentodesarrolla una ley, una situación jurídica ya preexistente, en tan-to que la ley, en sentido formal y material, o sea, el emanado delórgano legislativo, tiene el elemento de novedad, ya que crea unnuevo orden jurídico; el reglamento no crea un nuevo orden jurí-dico simplemente desarrolla y detalla el ya preexistente, el yaemanado precisamente del Congreso de la Unión; de esta suerte,la facultad reglamentaria del ejecutivo no es en sentido estrictouna facultad legislativa, ya que tiene su límite en la ley sin quepueda contrariar su contenido, alcance y espíritu. Cualquier trans-gresión, en exceso o en defecto de lo que señala la ley, es eviden-temente un acto antijurídico y en consecuencia inconstitucional.

Por ello, equipar el reglamento a la ley es tergiversar nuestrosistema jurídico, es alterar la división de las funciones otorgadas alos diversos órganos estatales, rompiendo el esquema estructuralde nuestro sistema constitucional. Por fortuna, nuestra doctrina eneste sentido es unánime y pacífica; acepta que la facultad regla-mentaria, aunque por su naturaleza intrínseca crea situaciones ju-rídicas generales y abstractas, no puede equiparársele o igualárselecualitativamente a la ley. Para los efectos de nuestra charla y paraubicar las diferentes clases de reglamentos que la doctrina acepta yque nuestro sistema jurídico también acoge, me he permitido cla-sificar los reglamentos en tres grandes categorías: los reglamentos

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heterónomos de ejecución, los reglamentos heterónomos de inte-gración y los reglamentos autónomos. Los reglamentosheterónomos de ejecución son los únicos que admite nuestra consti-tución, tienen por objeto desarrollar y detallar una ley; los segundos,o sea, los reglamentos heterónomos de integración, correspondena los casos previstos en los artículos 29 y 131 constitucionales quemás adelante referiré, y los últimos, los llamados reglamentosautónomos, que son aquellos que no tienen como fundamento obase una ley emanada del Congreso de la Unión y que desarrollandirectamente un texto constitucional. En mi opinión, están prohi-bidos tajantemente por nuestro sistema constitucional tal clase dereglamentos, aun cuando una gran mayoría de los constitucionalistasy administrativistas, incluyendo la Suprema Corte de Justicia de laNación, admiten la existencia de los mal llamados reglamentosautónomos.

De lo anterior se colige, que los únicos reglamentos permiti-dos en nuestra constitución son los reglamentos heterónomos deejecución y, por excepción, los reglamentos heterónomos de in-tegración para los casos previstos en los artículos 29 y 131 de laConstitución.

No podemos decir que es función legislativa del Presidente suintervención en el proceso legislativo relativo a la iniciativa deleyes, el ejercicio del derecho de veto y el acto de promulgacióny publicación para darle eficacia jurídica a la ley emanada delCongreso de la Unión. Estos tres actos son los que en doctrina seconocen como actos periféricos al acto de aprobación del Con-greso. Es cierto que el Presiente de la República, de acuerdo conel artículo 71, fracción I, de la Constitución, tiene la facultad deiniciar leyes; es cierto también que el Presidente de la Repúblicaes el que mayor número de leyes presenta como iniciativas y, porotras razones que no viene al caso señalar aquí, es cierto que alPresidente de la República le son aprobadas la mayoría de lasiniciativas de ley que presenta. Sin embargo, el acto de iniciativade ley es un acto de colaboración temperamental en el procesolegislativo, pero no realiza una función legislativa, toda vez quequien discute y aprueba en definitiva la ley, es el Congreso de la

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Unión. La iniciativa del Presidente obliga al Congreso de la Uniónpara discutir en al Cámara de origen la iniciativa del Presidente.

El derecho de veto es el acto por el cual el Presidente impideo pone un valladar para la eficacia jurídica de la ley; no significaun acto de aprobación de la ley, ya que desde que sale del Con-greso la ley está aprobada y ahí termina el proceso legislativo, loque falta es su eficacia jurídica, como dijera Don Manuel Herreray Lasso. Mediante el ejercicio del derecho de veto, el Presidentepone un valladar, un obstáculo que tiene como consecuencia quela ley regrese de nueva cuenta al Congreso, a la Cámara de ori-gen, y si ésta la vuelve a aprobar por dos terceras partes de lospresentes (no de la totalidad de sus miembros), de acuerdo con elquórum de la Ley Orgánica del Congreso, entonces es turnada ala Cámara revisora y si ésta también la aprueba por dos terceraspartes de los presentes, el Presidente de la República está obliga-do a publicar la ley, aun contra su voluntad, de tal manera que elacto de promulgación y publicación de una ley no es insalvablepara el Congreso; por ello el derecho de veto no tiene la posibili-dad jurídica de truncar el acto aprobatorio del Congreso, sinosimplemente impide, dificulta su aprobación ya que en tal casoel quórum es más elevado. El derecho de veto no es un acto legis-lativo, sino sólo de colaboración.

Por último, la promulgación y publicación, que se usan comosinónimos en nuestra constitución y hay quienes pretenden dis-tinguir ambos conceptos, consiste en comunicar al pueblo delEstado la voluntad soberana para que tenga fuerza y eficacia ju-rídicas. El acto de publicación tampoco es un acto legislativosino de colaboración en el proceso legislativo. De lo que lleva-mos hasta ahora, o sea, la facultad reglamentaria y la interven-ción del ejecutivo en los tres casos que he mencionado con ante-lación, el Presidente no realiza una función legislativa en estrictosentido jurídico.

Ahora pasemos a los cinco casos donde la doctrina y la propiaSuprema Corte de Justicia de la Nación aceptan la mal llamadafacultad legislativa del Presidente de la República, cuyos casos aanalizarse constituyen el meollo de esta charla.

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Decíamos al inicio de esta plática que el reglamento tiene porobjeto desarrollar y detallar una ley del Congreso de la Unión.Los dos casos de excepción que nuestra constitución señala sonlos previstos en los artículos 29 y 131 constitucionales, los cua-les están relacionados con el artículo 49 de la propia constitu-ción, que señala expresamente que sólo en esos dos casos se otor-gará al ejecutivo, y dice expresamente así: “Facultad para legis-lar”.

Tenemos que partir de esta premisa, el constituyente no usa laterminología jurídica correcta, por lo que de las mismas palabrasde la propia constitución ha de salir su interpretación histórica,lógica y jurídica. Corresponde al jurista interpretar su contenidoy alcance y desentrañar el sentido que en todo caso quiso el cons-tituyente imprimir en el Código Político.

En el caso del artículo 29 constitucional, que se refiere a lasuspensión de garantías y sin entrar en el análisis de este artículoen cuanto en qué casos procede, sino solamente analizaremos elacto de autorización o de aprobación para conocer la naturalezajurídica de la intervención del ejecutivo y si es o no facultad le-gislativa, establece: “Que en los casos de invasión, perturbacióngrave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la socie-dad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de laRepública Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros, ycon aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos deéste por la Comisión Permanente podrá suspender en todo el paíso en algún lugar determinado las garantías que fuesen obstáculopara hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación; pero deberáhacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones ge-nerales y sin que la suspensión se contraiga a determinado indi-viduo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso re-unido, éste concederá las autorizaciones que estime necesariaspara que el ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensiónse verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora alCongreso para que las acuerde.”

Históricamente, no han deambulado juntas la suspensión degarantías y las facultades extraordinarias a que se refiere este

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artículo. La Constitución de Cádiz de 1812 contemplaba la sus-pensión de garantías mas no las no las facultades extraordina-rias; lo mismo aconteció en la Constitución de 1824, a pesar delvoto en contrario de Ramos Arizpe. La Constitución centralistade 1836 y las bases orgánicas de 1843 tampoco preveían lasfacultades extraordinarias, salvo que en esta última, como un casode excepción, se le podían ampliar las facultades al ejecutivo parasuprimir las formalidades constitucionales para la aprehensiónde los delincuentes cuando estuviere en peligro la seguridad delpaís. Fue precisamente en la Constitución de 1857, en el mismonumeral que le corresponde al actual, en donde por primera vez,por una situación de coincidencia que prácticamente es una anéc-dota constitucional, cuando se le otorga al Presidente de la Repú-blica la posibilidad de que se le confieran las facultades extraor-dinarias para legislar en el caso de suspensión de garantías parahacer frente a las situaciones graves o conflictivas que establecela disposición constitucional; pero como mucho de lo imperanteen nuestro Código Político en que la realidad no está acorde conel texto constitucional, hasta 1857 el Presidente nunca tuvo fa-cultades extraordinarias para legislar y, sin embargo, infinidadde leyes fueron expedidas por el Ejecutivo con facultades ex-traordinarias otorgadas por el Congreso, careciendo de funda-mento constitucional para ello, de modo que el primer requisitode suspensión de garantías, cuando la hubo, históricamente, nor-malmente se cumplían rigurosamente los preceptos y requisitosconstitucionales, más tratándose de las facultades extraordina-rias al Ejecutivo para hacer frente a ésta situación, que no teníasu base en la constitución, le fueron concedidas en situacionesaún ordinarias para legislar sobre cualquier materia. A partir dela Constitución de 1857 se quiso poner una cortapisa al Presiden-te, a quien se veía la fuerza aglutinadora y poderosa que día a díaaumentaba. Sin embargo, poco después de que la constituciónsalió a la luz el Congreso, en condiciones normales, concediófacultades extraordinarias al Ejecutivo para legislar y, de ahí hasta1917 la mayoría de la legislación ordinaria que rigió en esa épo-ca fue expedida por el ejecutivo en ejercicio de las facultades

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extraordinarias para legislar. La Suprema Corte de Justicia justificólas facultades extraordinarias para legislar, basado en el argu-mento del licenciado Ignacio L. Vallarta, quien sostuvo en esen-cia de que la delegación de facultades al Presidente para legislar, fue-ra de los casos previstos para la suspensión de garantías, no cons-tituía una violación constitucional, pues no se depositaba en unsolo individuo o corporación tal facultad, ya que el Congreso lamantenía como facultad originaria y solamente la delegaba, masno la sustituía. La Suprema Corte hizo suyo el argumento deVallarta, asentando jurisprudencia definida, salvo un periodo decinco años aproximadamente cuando dejó la Corte Vallarta encuyo periodo la Corte modificó la tesis jurisprudencial sostenien-do lo contrario. Llega 1917 y el artículo 29 pasa en términosgenerales por la Comisión redactora sin mayor trámite y se aprue-ba la disposición, lo mismo que el correlativo 49 constitucional.No obstante la claridad de la disposición constitucional, siguióimperando la tesis de Vallarta hasta 1938 en que, insólito, se tuvoque hacer una modificación constitucional para romper con elesquema de interpretación que venía prevaleciendo en la Corte yaclararse, por iniciativa del Presidente Cárdenas, de que sola-mente en los casos del 29, y más delante en el caso del artículo131, por reforma de 1951, que solamente en estos dos casos deexcepción se podrá otorgar al Presidente de la República faculta-des para legislar; en ningún otro caso y por ningún motivo se lepodrán conceder al Presidente facultades legislativas. A partir de1938 cambió la situación rompiendo con al práctica viciosa deotorgar facultades legislativas al Ejecutivo, fuera de los dos ca-sos de excepción a que aludimos.

Así pues, el artículo 29 constitucional hoy en día presenta dosfacetas: la suspensión de garantías que sólo puede presentarsepor iniciativa del Presidente de la República, con acuerdo previodel Consejo de Ministros, y previa aprobación del Congreso dela Unión o de La Comisión Permanente si aquél estuviere en re-ceso. En el Decreto de suspensión de garantías no hay ningúnacto legislativo, pero viene inmediatamente la segunda parte delartículo 29 y dice que se otorgarán por el Congreso de la Unión y

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solamente por éste las autorizaciones respectivas. Las autoriza-ciones que otorga el Congreso al Ejecutivo son por medio de unaley. Si bien es cierto que por la situación imprevisible y emergenteque tiene que hacer frente no puede el órgano legislativo entrar aun casuismo, a un detalle de los hechos que van a motivar la actua-ción del ejecutivo, eso no significa que el ejecutivo no deba suje-tarse al marco general de la ley emanada del Congreso. La autori-zación concedida por el Congreso al Ejecutivo no implica que leconceda facultades legislativas propiamente dichas; tal autoriza-ción se hace por vía de ley estableciendo el marco general, auncuando sea amplísimo, dentro del cual el ejecutivo podrá realizarlos actos reglamentarios de la misma para hacer frente a las situa-ciones anormales; es decir, en la Ley del Congreso se le concedenal ejecutivo facultades discrecionales para lo cual el ejecutivo,en ejercicio de su facultad reglamentaria, expide el reglamentoo reglamentos de tal ley para completar en detalle la regulaciónjurídica necesaria o conveniente para combatir los fenómenossociales, económicos, políticos o físicos, que hubieren motivadola suspensión de garantías; en tales casos, el Presidente expidereglamentos de integración, más no propiamente ejerce una facul-tad legislativa, original, autónoma o desvinculada del legislativo. Eneste sentido se pronuncia Don Emilio O. Rabasa, quien comenta-do el artículo 29 constitucional de 1857, en su libro El Juicio Cons-titucional, señala con todo tino que propiamente tales autorizacio-nes que concede el Congreso al Presidente de la República “…Noson delegaciones de facultad legislativa, ni las suponen ni las re-quieren. El Congreso de la Unión no puede delegar, ni total niparcialmente, su facultad de hacer la ley pero puede someter lavigencia de ella y la amplitud de su aplicación al arbitrio del Pre-sidente de la República, para mejor regir las contingencias de unfuturo apremiante e imprevisible. Condicionar así la norma, no esatribuir la potestad legislativa al poder ejecutivo, sino mantenerloen su función peculiar, ejercida según la ley para el más eficazcumplimiento de ella.”

A pesar de que el artículo 49 constitucional indica que en loscasos de los artículos 29 y 131 se le pueden conceder al Presi-

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dente de la República facultades legislativas, ya indicábamos quepara que exista una función legislativa, independientemente delgrado de desarrollo y reglamentación del orden jurídico, debe serun acto originario creador de un orden jurídico nuevo, situaciónque no acontece en el caso del artículo 29, puesto que es el pro-pio Congreso, a través de la autorización concedida al ejecutivo,vía ley, el que da los lineamientos y bases, aun cuando sea demanera general, estableciendo el orden y el marco jurídicos den-tro de los cuales debe el ejecutivo moverse. Naturalmente, quepor tratarse de una situación grave, emergente e imprevisible, laautorización del órgano legislativo no puede llegar a un casuismodetallado instrumentando la manera en que el ejecutivo debe ha-cer frente a la situación anómala. Por ello, dentro del marco legaly general, el ejecutivo mediante su facultad reglamentaria de in-tegración establece y fija las medidas pertinentes para restable-cer el orden o la situación grave que hubiere puesto en peligro laestabilidad política, social o económica del país. Por ende, re-chazamos enérgicamente la posibilidad de hablar técnicamente,en tal caso, de que el Presidente de la República goza de unafacultad legislativa autónoma y desvinculada en su fuente y legi-timación de un acto del órgano legislativo; creemos más bienencontrar en el acto del ejecutivo, al igual que en el caso delartículo 131 a que más adelante no referimos, como una excep-ción que la constitución permite al órgano legislativo otorgar alórgano ejecutivo facultades discrecionales amplísimas, mas nopropiamente dichas facultades legislativas.

El otro caso de excepción previsto en el artículo 49 constitu-cional es el artículo 131, segundo párrafo, que establece la posi-bilidad de que el Congreso autorice al ejecutivo para aumentar,disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación, im-portación, así como para crear otras o para restringir o prohibirlas importaciones, exportaciones y el tránsito de productos, artículosy efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular la economíadel país, la estabilidad de la producción nacional o de realizarcualquier otro propósito en beneficio del país. Sigue mencio-nando el artículo en análisis que el Presidente al enviar al

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Congreso de la Unión someterá a su aprobación el uso que hubierehecho de las facultades concedidas.

En primer lugar, la autorización concedida al ejecutivo pararealizar los actos antes mencionados queda sujeta a la condiciónresolutoria de que concluido el año fiscal sea aprobado por el Con-greso el ejercicio de la facultad que le hubiera sido concedida alejecutivo. Si el Congreso no aprobara el uso de tales facultades, lasconsecuencias serían imprevisibles y prácticamente insolubles, puesello equivale, técnicamente hablando, a que se dejara sin efectoslegales los actos que el ejecutivo hubiera realizado en los términosde la autorización concedida en cuanto a tales materias. Al igualque en el artículo 29 que ya comentamos, en el caso particular delartículo 131 constitucional estamos en presencia de una autoriza-ción, vía ley. También, en este caso no es correcto hablar de facul-tad legislativa del Presidente de la República, toda vez que es elpropio Congreso de la Unión quien da los lineamientos generalesdentro de los cuales, en todo caso, habrá de sujetarse el ejecutivo.Estamos más bien en presencia de una ley que concede facultadesamplísimas al ejecutivo (ver Ley Reglamentaria del artículo 131constitucional), mas ello no implica que el ejecutivo tenga una fa-cultad legislativa. La manera en que el ejecutivo ejerce tal facultades mediante un reglamento de integración, reglamento que estásupeditado y limitado al marco general contenido en la Ley ema-nada del Congreso de la Unión. De lo anterior, colegimos que tam-bién en este caso no estamos en presencia de una facultad legisla-tiva autónoma e independiente.

Los otros tres casos en donde indebidamente también se ha-bla de facultades legislativas del ejecutivo son los reglamentosautónomos gubernativos o de policía, previstos en el artículo 21constitucional; la segunda parte del párrafo quinto del artículo27 constitucional relativa a la facultad otorgada al ejecutivo fe-deral para reglamentar la extracción y utilización del agua cuan-do lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamien-tos, incluyendo la de establecer zonas vedadas al igual que paralas demás aguas de propiedad nacional, y por último, las faculta-des legislativas en materia de salubridad general de la República.

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En cuanto al primer caso, o sea, el de los reglamentos autóno-mos gubernativos y de policía, si bien es cierto que el ejecutivogoza de la facultad reglamentaria, ésta sólo puede ejercitarla paradesarrollar y detallar una ley formal y materialmente emanadadel Congreso de la Unión. Desde el punto de vista jerárquico elreglamento está supeditado a la ley como ésta a la Constitución,de tal suerte que el reglamento está siempre por debajo de la leysin pueda alterar su espíritu ni el contenido y alcance de sus dis-posiciones. Podemos afirmar, sin reservas, que el ejercicio de lafacultad reglamentaria del ejecutivo sólo puede realizarse tratán-dose de reglamentos heterónomos por estar vinculados, en cuan-to a su existencia, contenido y alcance, a una ley. Si bien es ciertoque la mayoría de los tratadistas de derecho público coinciden encuanto a quién tiene la facultad reglamentaria, que como decía-mos es exclusiva del Presidente de la República, lo cierto es queno existe unificación de criterio en cuanto a la clase de reglamen-tos que puede expedir el ejecutivo federal. Una gran mayoría detratadistas mexicanos admite la existencia de los mal llamadosreglamentos autónomos entre los cuales se encuentran los pre-visto en el artículo 21 constitucional, que son dictados por eltitular del órgano ejecutivo sin someterse a una ley previa ema-nada del Congreso de la Unión. Es importante destacar el hechode que dada la naturaleza del órgano ejecutivo y sus funcionesdentro del marco constitucional, la regla general es que sólo pue-de ejercitar su facultad reglamentaria respecto de una ley formal.Para que pueda expedir el ejecutivo un acto reglamentario, pri-mario, originario o autónomo, que equivale a una función legis-lativa propiamente dicha, sin ley de por medio del Congreso dela Unión, debe existir disposición expresa en el texto constitu-cional. En nuestro sistema, solamente se admiten dos casos deexcepción, que son los previstos en los artículos 29 y 131, y aun enesos casos, como hemos señalado con antelación, su ejercicio estásujeto a las bases generales, que al efecto le hubiere autorizado yfijado el Congreso de la Unión a través de una ley. No obstante loanterior, por razones que todavía hoy en día no encuentro una jus-tificación ni explicación plena, una mayoría absoluta de

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consitucionalistas y administrativistas, incluyendo a la SupremaCorte de Justicia de la Nación, aceptan, admiten y toleran, a pesarde que con ello queda desarticulada nuestra propia estructura cons-titucional, la existencia de los mal llamados reglamentos autóno-mos en que el Presidente de la República sin ley de por medio delCongreso de la Unión y sin que la propia constitución nos defina elcontenido y alcance de esa facultad, el ejecutivo expide los regla-mentario gubernativos y de policía supuestamente fundado en elartículo 21 constitucional. Aún más, se ha llegado a admitir por elSegundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa delPrimer Circuito, en jurisprudencia definida, que los reglamentosgubernativos y de policía pueden ser expedidos por la autoridadmunicipal y en el Distrito Federal por el Jefe del Departamento delDistrito Federal. Si hay algo tan ambiguo, en cuanto a su encua-dramiento en el marco legal, es precisamente lo que se entiendepor gubernativo y de policía. Y es ahí, precisamente, en donde elejecutivo ejerce sin cortapisa alguna, salvo las garantías individuales,su facultad reglamentaria colocándose en el mismo rango cons-titucional que el legislador. De esta suerte, resulta que se hajustificado que el ejecutivo, en materias tan importantes y trascen-dentes que vienen a ser una verdadera limitación y restricción a laslibertades individuales como son las materias gubernativas y depolicía, prácticamente legisle y califique, a su discreción, qué rela-ciones, actividades y conductas son gubernativas y de policía, sopretexto de salvaguardar el orden, seguridad, tranquilidad y salu-bridad públicas. Nada más para darnos una idea del amplísimocampo de acción con que se mueve el ejecutivo en tales materias,basta señalar que en el Distrito Federal existen aproximadamente84 reglamentos, de los cuales tienen el carácter de autónomos másde la mitad de ellos, desconocidos por los demás, aun por los propiosabogados, siendo instrumentos que desgraciadamente se utilizanen muchas ocasiones para dar una apariencia de legalidad a actosarbitrarios, cuyos destinatarios padecen la visita muy a menudo,por cierto non grata, de inspectores que pretextado el cumpli-miento de algunos de los muchos reglamentos de esa naturalezacometen atropellos lesionando los elementales derechos individua-

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les. ¡Qué triste espectáculo contemplar el enjambre de disposicio-nes con que se pretende regular la actividad de los particulares enaquello que el ejecutivo, aduciendo razones de seguridad, orden,tranquilidad o salubridad públicas, expide tales reglamentos, sinvalladar ni control por parte del órgano legislativo! ¡Qué maneratan sencilla de obstaculizar, entre otros factores, una verdadera yauténtica reforma administrativa de la que tanto se ha hablado eneste sexenio! La multiplicación alarmante de esta clase de regla-mentos y la multiplicidad de relaciones que regulan, excede cual-quier intento de control efectivo; sólo conduce a una mayorburocratización y, por ende, al entorpecimiento y lentitud de laactividad gubernamental. Cuantas más leyes y reglamentos, másfácil su quebrantamiento y estado de indefensión a quienes vandirigidos. Si ya de por sí las atribuciones del Estado, que son mu-chas en su actual etapa intervencionista, hacen difícil su cometido,todavía a ello se agrega su actividad fiscalizadora (facultades depolicía lato sensu) dejándose a uno de sus órganos, precisamenteel de mayor fuerza y poder aglutinados, precisar el contenido detal actividad, cuando debiera ser, de acuerdo con la teoría que nu-tre nuestro sistema constitucional, el órgano legislativo quien de-termine y fije tales facultades de policía y de buen gobierno. Elorigen histórico del artículo 21 constitucional, fundamento apa-rente de los reglamentos autónomos gubernativos y de policía, ennada justifica que el ejecutivo pueda expedirlos; igualmente, suinterpretación lógica y jurídica nos llevan a conclusiones totalmenteopuestas a las que la práctica ha venido aplicando.

Históricamente, en las constituciones que precedieron a la queestá actualmente en vigor, el reglamento ha sido una facultadconcedida al titular del órgano ejecutivo como un instrumentonecesario para desarrollar los preceptos de la ley. El marco cons-titucional no ha sido respetado; ha sido una práctica al margen dela Constitución desde el siglo pasado, mas no por ello se justificaque continúe realizándose.

En mi opinión, el artículo 21 constitucional, al referirse a losreglamentos gubernativos y de policía y conceder facultades a laautoridad administrativa de imponer multas o arrestos hasta 36

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horas, o bien permutar la multa no pagada por pena privativa delibertad hasta 15 días, sólo quiso con ello dejar perfectamenteestablecido la naturaleza de las sanciones que puedan fijarse enlos reglamentos de esa naturaleza, como medio para hacer cum-plir el propio reglamento y la ley que le sirve de fundamento yjustificación. De ahí, no puede concluirse que la disposición cons-titucional que se comenta autoriza para que el ejecutivo tengafacultades para expedir reglamentos autónomos que prácticamenteequivaldría a tener facultades legislativas en esas materias; sólopuede en los reglamentos, y con apoyo en una ley, fijar sanciones(multa o arresto) por faltas a dichos reglamentos. Mas no puede,y ese es el sentido histórico, lógico y jurídico de dicha disposi-ción constitucional, privar de la libertad por faltas administrati-vas como si fueran o si se trataran de delitos, que precisamentecorresponde a la práctica viciosa que el constituyente quiso com-batir para evitar continuar privando de la libertad por faltas ad-ministrativas, lo que en su tiempo llegó a constituir un escánda-lo. En una palabra, el fundamento, justificación, de tal garantíaindividual fue con el propósito de deslindar, de manera clara, elámbito competencial en cuanto a los delitos, reservando su cali-ficación a la autoridad judicial y la persecución e investigaciónde los delitos por el Ministerio Público, dejando al órgano ejecu-tivo, en ejercicio de su función administrativa, señalar la clase ymáximo de sanciones que puede imponer por transgresiones alos reglamentos que desarrolla una ley.

En cuanto a la segunda parte del párrafo quinto del artículo 27constitucional, que fue resultado de la reforma efectuada en elaño de 1945, y que no se encuentra en ninguno de losordenamientos constitucionales anteriores que sirva de antece-dente a la materia específica, algunos tratadistas pretenden en-contrar en tal párrafo facultad del ejecutivo federal para expedirun reglamento, sin ley previa del Congreso de la Unión, parareglamentar el aprovechamiento y utilización, por causas de in-terés público, de las aguas del subsuelo propiedad de los particu-lares. En primer lugar, al Congreso de la Unión, en el artículo 73fracción XVII, la Constitución lo faculta para expedir leyes so-

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bre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción fede-ral, teniendo su antecedente inmediato en la reforma constitucio-nal de 1908 que por primera vez atribuyó al órgano legislativo lafacultad antes mencionada.

De la lectura del quinto párrafo del artículo 27 constitucional,en donde se otorga el dominio directo de la nación sobre las aguasdel subsuelo, quedan federalizadas todas las aguas, salvo aqué-llas que se encuentran en terreno particular y que no deriven oformen manantiales del subsuelo. En ejercicio de tal facultad, elCongreso expidió la Ley Federal de Aguas que regula todo loatinente a tal materia, quedando reservada al ejecutivo su regla-mentación en lo relativo al alumbramiento de las aguas delsubsuelo pertenecientes a los particulares, siempre y cuando setrate de aguas de jurisdicción federal, pues de lo contrario suregulación corresponde a las entidades federativas por disposicióndel artículo 124 constitucional. En estas condiciones, el eje-cutivo, en el caso que se analiza, puede ejercer su facultadreglamentaria con base en dicha ley, mas ello no significa queel Congreso de la Unión esté impedido para legislar lo relativo alalumbramiento de aguas del subsuelo propiedad de los particula-res. Lo anterior quiere decir que el Presidente de la República nopuede reglamentar la segunda parte del quinto párrafo del artícu-lo 27 constitucional sin ley de por medio del Congreso de la Unión;sin embargo, el ejecutivo con base en la ley reglamentaria dedicho párrafo, tiene facultades discrecionales para reglamentarel alumbramiento de aguas del subsuelo propiedad de los parti-culares, cuando así lo reclame el interés público.

También pretende encontrarse fundamento a favor del ejecu-tivo federal para expedir disposiciones generales, sin ley del Con-greso de la Unión, en materia de salubridad general de la Repú-blica, que constituye, como dijera acertadamente Don ManuelHerrera y Lasso, otra disposición constitucional que altera ymodifica el esquema jurídico previsto en todo el cuerpo del Có-digo Político.

En el artículo 73, fracción XVI, se otorga facultad al Congre-so de la Unión para legislar, entre otras materias, sobre salubri-

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dad general de la República, sujetándose a las siguientes bases:a) El Consejo de Salubridad General dependerá directamente

del Presidente de la República, sin intervención de ningunaSecretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obli-gatorias en el país;

b) En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasiónde enfermedades exóticas en el país, el Departamento de Sa-lubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las me-didas preventivas indispensables, a reserva de ser después san-cionadas por el Presidente de la República;

c) La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones seránobedecidas por las autoridades administrativas del país; y

d) Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la cam-paña contra el alcoholismo y la venta de substancias que en-venenan al individuo o degeneran la especie humana, así comolas adoptadas para prevenir y combatir la contaminación am-biental, serán revisadas por el Congreso de la Unión.En la Constitución de 1857 no existía originalmente la facul-

tad de la federación para intervenir en materia de salubridad, porlo que pertenecía tal facultad, por aplicación del artículo 117 cons-titucional idéntico al 124 de la Constitución actual, reservada alos Estados. Por reforma constitucional en el año de 1908 se otorgóa la federación dicha facultad. En la iniciativa se propuso sólorestricciones a la garantía de libre tránsito para impedir el ingre-so al país de extranjeros que no fueran deseables desde el puntode vista de salud, de la conducta o de la actividad productora. Lainiciativa presentada, sólo pretendía reformar el artículo 11 de laConstitución de 1857 y una adición al artículo 72, fracción XXI,para legislar sobre salubridad pública de las costas y fronteras.Sin embargo, la Comisión de puntos constitucionales de la Cá-mara de Diputados produjo un dictamen que alterósustancialmente la iniciativa del ejecutivo, proponiendo, tal comodespués fue aprobando, una reforma al artículo 72 constitucio-nal, en su fracción XXI, para que el Congreso de la Unión tuvierafacultades para legislar en materia de salubridad general de laRepública, sin restricción ni limitación alguna; de ahí que el Con-

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greso, a partir de 1908, adquirió una facultad cuyo alcance sólopuede determinarlo el propio Congreso, toda vez que la constitu-ción no definió ni señaló lo que se entiende por salubridad gene-ral de la República. En 1917, un médico constituyente propusouna adición al artículo 73, fracción XVI de la Constitución, a finde que se dieran bases para hacer frente de manera rápida y efi-caz a cualquier situación derivada de epidemia, uso de drogas ypara combatir el alcoholismo que, según expresión usada por elautor de tal iniciativa, son degenerativas de la raza.

Ante tal perspectiva, desde 1917 el Congreso tiene la facultadde definir lo que se entiende por salubridad general de la Repú-blica, contrariando así el régimen federal previsto en el artículo124 constitucional en el sentido de que debe ser la propiaConstitución y no leyes secundarias quien defina el ámbito decompetencia de la federación. Igualmente, resulta grave la facultadotorgada a un Departamento de salubridad de imponer medidaspreventivas indispensables a que se refiere la primera base delartículo 73, fracción XVI, cuyas medidas son dictadas directa-mente por el Departamento Administrativo sin previo acuerdodel Presidente de la República. De esta suerte resulta que es elúnico caso en que una dependencia del Ejecutivo puede actuarde manera autónoma sin el acuerdo previo del Presidente de laRepública, rompiendo una vez más, la estructura en que la propiaConstitución organiza al ejecutivo y estableciendo una excep-ción al poder jerárquico al que están sujetos y supeditados losórganos secundarios frente al Presidente de la República.

A mi entender, coincidiendo con la tesis por el doctor FelipeTena Ramírez, el concepto de salubridad general de la Repúblicasobre el cual puede legislar el Congreso de la Unión, no se res-tringe a los cuatro casos previstos en las bases señaladas en lafracción XVI del artículo 73 constitucional, sino sólo confierefacultades específicas tanto al Consejo General de Salubridadcuanto al Departamento de Salubridad para los casos y situacio-nes a que las propias bases se refieren.

Por otro lado, el Congreso de la Unión al legislar sobre talmateria tiene que hacerlo sujeto a las limitaciones contenidas en

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tales bases, de modo que en la legislación secundaria quedenfacultados el Consejo General de Salubridad y el Departamentode Salubridad (no existe el Departamento de Salubridad, sino esuna Secretaría de Estado) para que tales órganos administrativosrealicen la actividad reglamentaria en materias de alcoholismo,drogas y epidemias. De lo anterior no significa que el Departa-mento de Salubridad (léase correctamente Secretaría de Salubri-dad y Asistencia) pueda legislar de manera autónoma ydesvinculada de la legislación que sobre salubridad general haemitido el Congreso de la Unión; sólo significa que la Secretaríade Salubridad puede adoptar las medidas necesarias para hacerfrente a las situaciones previstas en la base primera de la disposi-ción constitucional que se comenta, facultad que resulta lógicoque se le haya atribuido al ejecutivo ya que resulta extremada-mente difícil que el legislador pueda prever y señalar en detalletodas aquellas situaciones que se pudieran presentar a fin de queel ejecutivo, en su función administrativa, pueda hacer frente demanera rápida y eficaz a las situaciones de emergencia en mate-ria de salud. Por ello, el órgano ejecutivo debe quedar sujeto a lalegislación genérica que dicte el Congreso de la Unión, y en cuantoal ámbito relativo a las medidas de salud previstas en la disposi-ción constitucional se faculta a que las dicte sujeto al marco ge-neral previsto en la legislación secundaria expedida por el Con-greso de la Unión. Las medidas que dicte en todo caso el Consejode Salubridad General y el propio ejecutivo a través de la Secre-taría de Salubridad y Asistencia corresponden a actos reglamen-tarios de integración a que aludimos con antelación, sin tenertales actos reglamentarios la misma jerarquía, fuerza y valor deuna ley emanada por el Congreso de la Unión. Es cierto que enlas cuatro bases señaladas en la susodicha disposición constitu-cional se altera la estructura constitucional con serio y gravemenoscabo de la autoridad directa y supraordenadora que el Pre-sidente de la República tiene con respecto de los demás órganossecundarios que estructuran la administración pública, mas ellode ninguna manera debe interpretarse que el ejecutivo pueda dic-tar medidas sin base en una ley del Congreso de la Unión.

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Por último, quisiera hacer alusión a un caso más de los que ladoctrina pretende encontrar en el ejecutivo facultades legislati-vas. Es el caso de los tratados internacionales, en que intervienenen su gestación y conclusión tanto el Presidente de la República,como Jefe de Estado, y el Senado de la República ratificando lostratados y convenios internacionales que el Presidente de la Re-pública concierte con los demás sujetos de derecho internacio-nal.

No cabe duda que el Presidente de la República tiene el carác-ter de representante del Estado mexicano frente a los demás sujetosde derecho internacional, por lo que él directamente, o a travésde embajadores extraordinarios o plenipotenciarios intervienenen todo lo relativo a la negociación, intercambio de notasdiplomáticas o tratados, pactos o convenios internacionales. Sinembargo, cuando el ejecutivo concerta tratados bilaterales omultilaterales de contenido normativo, con cualquier otro sujetode derecho internacional, y cuyo contenido de tales tratados, unavez ratificado por el Senado de la República va a tener trascen-dencia en el derecho interno, tal tratado se convierte en ley, razónpor la cual se atribuye al Presidente de la República el carácterde copartícipe en la formación de la ley y, en consecuencia, confacultades legislativas en lo atinente a tratados internacionales. Ami entender el Presidente en tales casos no tiene una funciónlegislativa, sino sólo realiza un acto de colaboración para tal efecto,como acontece con los actos de colaboración de iniciativa de le-yes, derecho de veto y promulgación y publicación de leyes aque me referí al inicio de esta charla. Precisemos las diversasetapas para la formación y perfeccionamiento de un tratado en elámbito internacional. En primer lugar, el ejecutivo federal a tra-vés de su titular o de embajadores, y como representante del Es-tado, negocia todo lo relativo a tratados, y una vez firmados, escostumbre internacional que tales tratados queden condiciona-dos a que sean aprobados por el órgano competente interno delpaís de acuerdo con la legislación del país contratante; en nues-tro caso, es el Senado de la República, en los términos del artícu-lo 76, fracción I de la Constitución, quien tiene la facultad exclu-

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siva para aprobar tales tratados. Una vez aprobado por el Senadoy publicado el tratado que tenga contenido normativo se convier-te en ley interna. En consecuencia, la negociación de un tratadoen el ámbito internacional lo realiza el ejecutivo sin que tenga elcarácter de ley cuando éste lo firma, sino sólo de Contrato entrelos diversos sujetos de derecho internacional que intervienen.Tal tratado no vincula a los miembros del pueblo del Estadohasta en tanto sea aprobado por el órgano legislativo, en estecaso, por la Cámara de Senadores. De lo anterior, se advierte quesólo se convierte en ley en tanto que sea aprobado por el Senadode la República, razón por la cual considero que el Presidente dela República realiza un acto de colaboración legislativa, mas nopropiamente dicha una función legislativa autónoma ydesvinculada del órgano legislativo.

La inconstitucionalidad de la requisa civilen el Derecho mexicano

I. IntroducciónEl Derecho Administrativo se ocupa de la propiedad privada encuanto los bienes que son objeto de regulación por dicha ramadel Derecho constituyen un medio indirecto de la acción admi-nistrativa, es decir, el Estado para llevar a cabo sus fines no sóloactúa por medio de los bienes que integran su patrimonio (bienesdel dominio público o privado), sino también por medio de losbienes que pertenecen a los particulares. Es por ello que la pro-piedad privada tiene una doble función, individual y social, queha sido afirmada, siguiendo diversos criterios, por los filósofos ypolíticos. Es innegable que el régimen administrativo de la pro-piedad privada está en íntima conexión con el lugar que ocupe yse le asigne dentro de un sistema jurídico-político.

Básicamente, a finales del siglo XVIII, la mayoría de los Esta-dos aceptaron el postulado contenido en la Declaración de Dere-chos del Hombre, que coloca a la propiedad privada como uno delos derechos naturales del hombre. La fundamentación de este de-recho sagrado e inviolable, fue y aún sigue siendo, fundada a tra-vés o por medio de diversos principios. Así, para algunos autores,tales como Grocio y Puffendorf, al analizar históricamente la pro-piedad concluyeron que si bien en un principio las cosas eran po-seídas en común, con el desarrollo de la sociedad la propiedad hasido un elemento universal y permanente del orden natural.

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Sea cual fuere la tendencia o explicación del origen, fundamentoy justificación de la propiedad privada, lo cierto es que en el sigloXVIII alcanza su innegable reconocimiento en la mayoría de lospaíses de más alta evolución, por lo que el principio de la propiedadprivada se afirmó en forma contundente y absoluta. Sin embargo,después del individualismo liberal que corresponde al periodo de lapropiedad privada en sentido absoluto, siguió una tendencia de lafunción social de la propiedad entendiéndose ésta en forma restricti-va para cumplir precisamente con una función social.

En los textos constitucionales contemporáneos la propiedades mantenida como uno de los fundamentos del orden social, peroya no confiere más que prerrogativas limitadas. Así disociada desu fundamento individualista, la propiedad sólo se le concibe yjustifica cuando cumple un cometido social, esto es, que la pro-piedad comprenda deberes y cuyo ejercicio constituye un servi-cio en el sentido más noble de la palabra.

México no podía sustraerse a esta evolución y principalmentea partir de la Constitución de 1917, el derecho de propiedad yano es más un derecho de señorío absoluto, sino condicionado alas necesidades de interés general; su ejercicio no debe resultarnocivo a los terceros sino dirigirse y encauzarse a un fin social.En efecto, el artículo 27 constitucional reconoce la propiedadindividual, pero al mismo tiempo subordina el interés particularal interés general cuando declara, entre otros aspectos, que: “LaNación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propie-dad privada las modalidades que dicte el interés público…”

Partiendo de los principios ideológicos y axiológicos, plas-mados en nuestro ordenamiento jurídico supremo, el derechosubjetivo de la propiedad individual sufre restricciones y limita-ciones en los siguientes campos:1. Limitaciones de policía administrativa a la propiedad privada,

tales como medidas de policía sanitaria, en materia de cons-trucción, de uso y destino del bien, etcétera.

2. Prestaciones obligatorias in natura que dan lugar a la ocupa-ción temporal de bienes de propiedad privada para satisfacernecesidades de interés general, como las previstas en el Códi-

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go Sanitario, Ley de Fomento Agropecuario, Ley Forestal,entre otras; y

3. Privación de la propiedad privada por causa de utilidad públi-ca o interés general, tales como la nacionalización, la expro-piación y la requisa.Precisamente, el objeto de este trabajo es desentrañar la natu-

raleza, contenido y efectos jurídicos de una de las formas en queel Estado interviene para privar de la propiedad o del uso tempo-ral de bienes de propiedad privada, que se conoce en la Doctrinacon el nombre de requisa.

II. Noción preliminarLa requisa, lato sensu,1 es el acto administrativo por medio delcual el Estado, basado en ley y mediante indemnización, priva aun particular de la propiedad o del goce temporal de un bien, seamueble o inmueble, o lo obliga a prestar un servicio personal,originada por situaciones urgentes, apremiantes o peligrosas, conel objeto de satisfacer necesidades de interés general.

Como primer elemento del concepto encontramos que la re-quisa, al igual que cualquier otro instituto jurídico, debe estarprevisto en ley, en sentido formal y material, de ahí que la requi-sa sólo puede tener lugar cuando está expresamente prevista enuna ley. En este sentido, la ley para que sea válida debe estarfundada en el ordenamiento jurídico supremo estatal, o sea, laConstitución.

El segundo elemento consiste en que la requisa se concretacuando se dan los supuestos previstos en la ley, mediante un actoadministrativo de naturaleza individual y concreta.

La requisa puede tener por objeto bienes muebles, inmuebles,semovientes, derechos, así como servicios personales.

Sólo puede tener lugar la requisa, y ésta es una de las caracte-rísticas que la distinguen de otras instituciones jurídicas afines,por situaciones urgentes, graves o de peligro inminente, tales comoguerra, epidemias, catástrofes económicas o sociales.

Por último, la requisa da derecho a quien resulta afectado porel acto a ser indemnizado al justo valor.

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III. Breve evolución histórica de la requisaEl derecho de requisa es una de las instituciones del DerechoAdministrativo que ha sufrido más transformaciones desde suorigen.

Originalmente, la requisa se concibió como un procedimientoexclusivamente militar, un modo de adquisición reservando a lasfuerzas armadas para satisfacer sus necesidades en tiempo deguerra, y tenía por objeto principalmente la adquisición de bie-nes mobiliarios, tales como bagajes, alimentos, aprovisionamientode armas y municiones, al igual que servicios personales.

Sin embargo, el concepto ha evolucionado y ha sufrido modi-ficaciones, de tal suerte que hoy en día se admite la procedenciade la requisa no sólo en tiempo de guerra, sino también en tiem-po de paz, naciendo paralelamente a la requisa militar la requisacivil y, por ende, el objeto de la requisa se ha extendido a bienesinmuebles. Aún más, admitida la requisa civil en tiempo de paz,supone que sólo procede por circunstancias anormales, graves opeligrosas que requieren medidas urgentes, rápidas y eficaces parahacer frente a tales situaciones.

El antecedente más remoto de la requisa tiene su origen en Roma.Se instituye la requisa en el periodo de la República para evitar quela población sufriera actos de saqueo o pillaje por parte de las tro-pas, dictándose para ello leyes encaminadas a la protección de lapoblación civil, justificándose la requisa de las tropas únicamentepara abastecerse de víveres, ropa, armas y transportes.

Dicha institución sufrió ciertos cambios y transformaciones,básicamente en el periodo medieval, conociéndose en Francia ental época con el nombre de “Derecho de Presa”, que consistía enla facultad que tenía el Monarca sobre sus súbditos de apropiarsea su paso de granos, forrajes, bestias de carga y otros bienes parael sostenimiento del ejército en tiempo de guerra. Este Derechode Presa equivalía a un tributo extraordinario, ya que el Monarcano tenía obligación de indemnizar a sus súbditos por talesaprovisionamientos.

Hoy en día, la mayoría de las constituciones, como una medi-da cautelar al derecho de propiedad, admiten que puede

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restringirse el derecho de propiedad en tiempo de guerra, comocaso de excepción, a causa de la requisa militar. En afecto, elartículo 26 de nuestra Constitución señala que: “En tiempo depaz ningún miembro del ejército podrá alojarse en casa particu-lar contra la voluntad del sueño, ni imponer prestación alguna.En tiempo de guerra, los militares podrán exigir alojamiento,bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que esta-blezca la Ley Marcial correspondiente.”

El primer antecedente constitucional de la requisa militar loencontramos en la Constitución de 1857, bajo el mismo numeralde la actual, básicamente con la misma redacción.

Las anteriores constituciones no previeron de manera expresala requisa militar por considerar que en todo caso el derecho depropiedad sólo podía ser afectado, limitado o restringido, me-diante el procedimiento de suspensión de garantías, a causa desituaciones graves o urgentes que alteraran o perturbaran la paz,la seguridad interior o exterior, la economía, el orden social oeconómico o cualquier otro hecho o acto que, en general,desestabilizara el orden constitucional. Los congresos constitu-yentes anteriores al de 1857, no consideraron necesario prever larequisa militar, pues ésta sólo procede en situaciones anormales,básicamente derivadas de la guerra, que en todo caso daría lugara situaciones extraordinarias que serían combatidas mediante dis-posiciones de excepción en tiempo de guerra.

A nivel constitucional sólo se prevé la requisa militar y no lacivil, circunstancia, como más adelante mencionaremos, que dalugar a la inconstitucionalidad de las disposiciones legales con-tenidas en diversos ordenamientos jurídicos secundarios que serefieren a la requisa civil. En algunos casos, sin embargo, ciertosactos de privación del goce temporal de bienes previstos en algu-nas leyes, no constituyen propiamente actos de requisa, sino quecorresponden, por su naturaleza jurídica, a lo que en Doctrina seconoce con el nombre de “Ocupación Temporal”; en otros casos,francamente estamos en presencia de disposiciones abiertamen-te inconstitucionales por falta de apoyo y fundamento en nuestraCarta Magna.

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IV. La requisa y otras instituciones jurídicas afinesLa requisa se incluye, junto con otras instituciones jurídicas,2 den-tro del rubro de modos de adquisición de derecho público. Em-pero, algunos tratadistas extranjeros en sus tratados incluyen atal institución dentro del rubro de limitaciones a la propiedadprivada en interés público.

Como la requisa resulta ser una privación total o temporalde bienes muebles, inmuebles o semovientes, se presenta el pro-blema de distinguirla de otras instituciones jurídicas que tam-bién tienen objeto la privación de bienes de propiedad privada,pero teniendo una causa o motivo diverso; de ahí que es necesa-rio distinguir la requisa de la ocupación temporal, de la expro-piación, de la nacionalización, del decomiso y de la confisca-ción.

La Ocupación Temporal consiste en la privación del uso ygoce de un inmueble de un particular para que se ponga a dispo-sición temporal de otro sujeto de derecho que puede ser otro par-ticular o el mismo Estado, por razones de utilidad pública o denecesidad y urgencia, siempre por un tiempo limitado.

Del anterior concepto se desprende que se priva al particularsólo de uno de los atributos de la propiedad: el uso y goce, por untiempo determinado. Precisamente, por eso se le llama “Ocupa-ción Temporal”. Por ejemplo, puede darse tal fenómeno para ha-cer instalaciones temporales, como campamentos para la cons-trucción de una obra pública; para fines de producción agrícola,como es el caso contemplado en el Capítulo Primero del TítuloQuinto de la Ley de Fomento Agropecuario, relativo a la produc-ción agrícola de tierras declaradas ociosas; igualmente el casoprevisto por la Ley Reglamentaria del artículo 27 constitucionalen materia minera en que la autoridad administrativa está facultadapara otorgar concesión a un particular para realizar trabajos deexploración en terreno de un tercero, lo cual implica la ocupa-ción del mismo por un plazo limitado. La concesión de explora-ción para el descubrimiento de minerales importa la ocupaciónde la superficie para almacenes de depósito de materiales, ca-miones, máquinas, etcétera.

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De lo que acabamos de señalar surgen las características pro-pias de esta institución jurídica que se pueden resumir en las si-guientes:a) Es temporal, a diferencia de la expropiación, servidumbres y

restricciones administrativas a la propiedad, que son perma-nentes y definitivas;

b) Se refiere únicamente a bienes inmuebles, en tanto que en larequisa puede incluir bienes muebles y hasta servicios perso-nales. Igualmente, la expropiación no sólo se limita a bienesinmuebles, sino también a bienes muebles; y

c) Priva del uso y goce del bien inmueble, en tanto que la expro-piación es una privación total de la propiedad.De lo anterior se advierte claramente que la Ocupación Tem-

poral se distingue de la expropiación, ya que en la primera eltitular de la cosa continúa siendo el propietario en sentido jurídi-co, en tanto que en la expropiación la cosa cambia de titular. Porotro lado, el objeto de la expropiación puede recaer sobre cosasmuebles e inmuebles, mientras que la Ocupación Temporal sola-mente se restringe a bienes inmuebles.

La Ocupación Temporal se distingue de la requisa, aun cuan-do ambas figuras jurídicas son muy semejantes y suelen confun-dirse, en que la requisa no sólo se refiere a prestaciones de bienessino también a servicios personales y, además, la requisa puedereferirse a cosas muebles e inmuebles. Por su causa o motivo laOcupación Temporal, al igual que la expropiación, se presentaen condiciones normales como instituciones permanentes enca-minadas a la realización de las atribuciones del Estado, en cambio,la requisa se presenta en situaciones anormales, sea en tiempo depaz o de guerra, para hacer frente a situaciones o circunstancias degravedad o que ponen en peligro la seguridad nacional, laeconomía o el orden social.

Las tres instituciones tienen en común que el afectado debeser indemnizado.

En nuestro derecho la Ocupación Temporal está prevista en elartículo 3º de la Ley de Expropiación que señala: “El EjecutivoFederal por conducto de la Secretaría de Estado, Departamento

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Administrativo o Gobierno de los territorios correspondientes,tramitará el expediente de expropiación, de Ocupación Temporalo de limitación de dominio y, en su caso, hará la declaratoriacorrespondiente.”

La requisa se distingue de la expropiación por razón de suobjeto. La expropiación puede recaer sobre bienes muebles einmuebles, en tanto que la requisa no sólo afecta a bienes delparticular, sino también puede traer aparejada la obligación deprestaciones de servicios o de actividades personales. En la ex-propiación siempre hay una privación de la propiedad mientrasque en la requisa puede haber sólo la afectación al derecho deuso o goce de los bienes, como en el caso de alojamiento. Porrazón de su fin, para que pueda tener lugar la expropiación esnecesario que se declare la causa de utilidad pública prevista enla ley; en cambio, en la requisa la causa que da lugar a su aplica-ción no sólo es de utilidad pública sino en casos de urgencia oextrema gravedad para el país.

Se distingue la requisa de la nacionalización, en que en esteúltimo caso el Estado, mediante reforma constitucional, se reser-va la facultad exclusiva de llevar a cabo una actividad excluyen-do a los particulares de su intervención, o bien, la declaratoria anivel constitucional de que determinados bienes son del exclusi-vo dominio directo del Estado y, por ende, su aprovechamiento yexplotación sólo pueden llevarse a cabo por el propio Estado. Delos anterior, se colige que la nacionalización es absoluta y per-manente, en tanto que la requisa es temporal, por su propia natu-raleza, ya que subsiste mientras permanezca la situación anor-mal que hubiere dado lugar a su aplicación.

La requisa se distingue del decomiso en que en este últimocaso se trata de una sanción que establece la ley consistente en lapérdida de los instrumentos con los cuales se comete un delitointencional, o bien, la pérdida de los bienes que son objeto deldelito. En este sentido el decomiso es una sanción, y por ende elsujeto desposeído de los bienes no tiene derecho a una indemni-zación. El decomiso o comiso, como suele conocérsele tambiénen la Doctrina extranjera, está contemplado en el artículo 40 del

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Código Penal para el Distrito Federal en materia común y deaplicación en toda la República en matera federal.

Aun cuando casi todas las constituciones del mundo prohíbentajantemente la confiscación, sólo por mera referencia doctrinalharemos la distinción entre dicha figura jurídica y la requisa. Laconfiscación es la privación de los bienes muebles e inmueblesde una persona, sin mediar indemnización alguna y sin que elafectado hubiere dado lugar, con actos propios, a tal privación.La confiscación corresponde a una institución jurídica casi ex-tinguida que obedeció estrictamente a actos de abuso o exceso depoder.

Por último, la requisa se distingue de las modalidades a lapropiedad privada, en que en este último caso no se priva a unparticular de su bien, sino que se le imponen restricciones o limi-taciones al ejercicio del derecho de propiedad; importa un régi-men general y permanente que comprende la condición, términoy modo de ejercitarse el derecho de propiedad con fin social; esdecir, la modalidad, aunque difícil de precisar comprende la ex-tensión, contenido y forma de ejercicio del derecho de propie-dad, por lo que no implica la extinción de ésta, situación que síocurre en la requisa y en la expropiación. La modalidad a la pro-piedad modifica la forma y términos de ejercerse el derecho masno se traduce en la supresión de algunos de los derechos de lapropiedad. Por la modalidad a la propiedad se puede afectar lalibre disposición de la cosa, como es el caso de los concesiona-rios de las vías generales de comunicación en que a pesar de serpropietarios de los bienes afectos a la concesión tienen la limita-ción de la disponibilidad de los bienes, en los términos previstosen al Ley de Vías Generales de Comunicación. Por la modalidadse puede afectar su uso y destino, como es el caso contempladopor la Ley General de Asentamientos Humanos y las Leyes deDesarrollo Urbano Estatales, en que el propietario del bien nopuede destinarlo para cualquier fin sino el previsto en el plandirector y en los planes parciales respectivos. Igualmente, puedeimponerse modalidad al usufructo o aprovechamiento del bien,como es la obligación del propietario de un terreno agrícola de

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aprovecharlo y explotarlo y no tenerlo ocioso, tal como se con-templa en la Ley de Fomento Agropecuario. En síntesis, las mo-dalidades a la propiedad importan medidas de policía adminis-trativa que restringen la libre y absoluta disposición o uso delbien por razones de orden, de seguridad, de salubridad o por ra-zones urbanísticas, económicas, etcétera.

Hay autores que pretenden distinguir las modalidades de laslimitaciones a la propiedad privada, y aunque no es materia deeste trabajo, vale concluir que las modalidades a la propiedadprivada sea el género, en tanto que sus limitaciones o restriccio-nes corresponden a una de sus especies.

V. La requisa militarComo decíamos en el capítulo correspondiente, en sus orígenesla requisa tuvo como objeto satisfacer urgentes necesidades de laguerra. Su antecedente es castrense y constituía un procedimien-to exclusivamente militar. La requisa militar importa, de una uotra forma, una privación o afectación del derecho de propiedady, contra ella, se ha establecido una prohibición fundada en unprincipio general, consagrado en el artículo 26 constitucional,que: “en tiempo de paz ningún miembro del ejército podrá alo-jarse en casa particular contra la voluntad del dueño ni imponerprestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exi-gir alojamiento, bagajes, alimento y otras prestaciones en los tér-minos que establezca la Ley Marcial correspondiente”.

La Constitución ha querido, en el citado precepto, asegurar entérminos generales una garantía inherente al derecho de propie-dad. Sin embargo, debe entenderse limitada en caso de estado denecesidad y tal prohibición, no obstante su carácter general, so-lamente es aplicable en tiempo de guerra, previa declaratoria quede ella haga el Congreso de la Unión en los términos del artículo73, fracción XII, de la Constitución, relacionado con el artículo89, fracción VIII, del propio ordenamiento. Pero también cabe larequisa militar cuando hubiere no sólo una guerra (entendiendopor ésta la contienda bélica con otros Estados), sino también porcualquier situación que perturbe la paz y tranquilidad interiores;

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en tal caso la requisa militar podría proceder siguiendo el proce-dimiento de suspensión de las garantías individuales contempla-do por el artículo 29 constitucional, previo cumplimiento de lasformalidades que dicha disposición señala.

La requisa militar es la destinada a satisfacer las necesidadesde los miembros del ejército, determinadas o creadas con motivode la guerra. Para que proceda tiene que haber previamente ladeclaratoria de guerra y la expedición de una Ley Marcial queseñale la forma, términos y condiciones en que proceda la requi-sa y la indemnización correspondiente a los afectados por ella.Por tratarse de situaciones anormales, admite que la requisa selleve válidamente a cabo sin un acatamiento riguroso o estricto alas reglas del debido proceso legal contemplado en el artículo 14constitucional. Por razón de los sujetos que pueden requisar, enmateria militar es aplicable a todo miembro del ejército, enten-diendo por tal no sólo al ejército regular y permanente encargadode salvaguardar el orden y tranquilidad interior y exterior, sinotambién puede ser miembro del ejército para los efectos del artículo26 constitucional, la guardia nacional cuando ésta fuera usada outilizada para hacer frente al Estado de Guerra. Pero además,para que proceda la requisa militar, tal como lo exige el artículo26 constitucional, debe existir una Ley Marcial que delimite lasfacultades de la autoridad militar y, en cuanto a la materia de larequisa tendrá que especificar los bienes que pueden ser objeto omateria de requisa, sujetos, período y forma de cubrirse la in-demnización a los afectados. En conclusión, ninguna requisa esprocedente sin ley que la autorice. La requisa militar, como ex-cepción a la inviolabilidad de la propiedad privada, se proponeevitar los abusos en forma de saqueo o de pillaje por parte de lasfuerzas armadas en tiempo de guerra.

VI. La requisa civilHay que distinguir entre requisición militar y civil y, a su vez,dentro de esta última hacer una nueva distinción basada en lacausa y en la finalidad de la requisición.

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Como veíamos en el capítulo anterior, la requisa militar no esotra cosa más que la manifestación de los poderes de guerra, pre-via declaratoria de ésta en los términos que prescriben las dispo-siciones constitucionales atinentes a la materia. Doctrinalmente,la requisa civil tiene por finalidad la satisfacción de una necesi-dad urgente y apremiante, como casos de excepción al régimennormal del ejercicio de las atribuciones del Estado. La requisacivil no está prevista en nuestro sistema constitucional y, por ende,no cabe estructurarla e institucionalizarla mediante ordenamientosjurídicos secundarios que carecen de fundamento constitucional.Por el procedimiento genérico derivado del estado de necesidad,en los casos del artículo 29 constitucional, cabe comprender larequisa civil pero en tal situación habría que satisfacer las forma-lidades y requisitos que tal disposición legal señala. En conse-cuencia, salvo el caso de suspensión de garantías y siempre ycuando las prevenciones generales que al efecto se dicten pre-vean expresamente la requisa civil, no cabe instituirla enordenamientos jurídicos secundarios como institución permanente.

En el derecho extranjero, principalmente en el argentino, larequisa civil comprende medios para combatir el agio y la es-peculación; como por ejemplo, obligar a fábricas a elaborar de-terminados productos dentro del sistema mínimo de producción.La incautación de bienes o las medidas para prevenir el agio, obien, para aumentar la producción, en cierta manera están previs-tos en la Ley de Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económi-ca y en la Ley de Fomento Agropecuario, pero como veremos enel siguiente capítulo en tales casos técnicamente no estamos enpresencia de una requisa civil, sino de una Ocupación Temporalque está comprendida dentro de la Ley de Expropiación que a suvez tiene su fundamento en el artículo 27 constitucional. Vale lapena enfatizar que toda requisa por su causa tiene por objeto ha-cer frente a situaciones urgentes, graves y apremiantes, en tantoque la expropiación y Ocupación Temporal, tal como lo vimos ensu oportunidad (ver capítulo IV), se presentan en situaciones nor-males como instituciones permanentes.

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VII: Casos de requisición administrativa, a causa de situacionesurgentes, previstos en el Derecho positivo mexicanoTal como lo señala el doctor Andrés Serra Rojas3 es necesariodistinguir las diferentes hipótesis que puedan dar origen, en tiempode paz, al procedimiento de requisición. En efecto, el doctor SerraRojas distingue tres diferentes hipótesis, por razón del objeto dela requisición: “a) El procedimiento de requisición que implicala prestación forzosa de servicios personales; b) La requisiciónde bienes inmuebles o uso de inmuebles; y c) La requisición debienes muebles”.

En cuanto al primer supuesto, o sea la prestación obligatoriade servicios personales, es necesario indicar que los únicos casosque expresamente están autorizados por nuestra constitución sonlos previstos en el artículo 5º relativos al desempeño de cargosconsejiles, electorales, censales y los atinentes a los serviciosprofesionales de índole social. Fuera de dichos casos, y salvoque tal garantía fuere suspendida en los términos del artículo 29constitucional, los servicios personales obligatorios contempla-dos en algunos ordenamientos jurídicos, a nuestro juicio, soninconstitucionales. En efecto, los artículos 10, 25, 26 y 27 delCódigo Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos, imponenservicios personales a los particulares cuando se trate de medidastendientes a combatir el alcoholismo, control de substancias queintoxican al individuo o dañan a la especie humana, epidemia decarácter grave o peligro de invasión de enfermedades transmisiblesen el país. Para hacer frente a tales situaciones, que correspondena situaciones extraordinarias, señala expresamente el artículo 27,fracción I, del referido ordenamiento legal que la Secretaría deSalubridad y Asistencia puede encomendar no sólo a las autori-dades federales, estatales y municipales, sino también a profe-sionales, técnicos y auxiliares que desempeñen las actividadesque estimen necesarias y obtener para ese fin la participación departiculares.

En el caso señalado, la prestación del servicio personal obli-gatorio resulta inconstitucional pues no obstante que el ConsejoGeneral de Salubridad tiene facultades para imponer medidas

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necesarias para hacer frente a tales calamidades, según lo autori-za el artículo 73, fracción XVI, incisos 3 y 4 de la Constitución,no menos lo es que no puede extender su facultad para obligar alos particulares a formar brigadas tendientes a combatir o hacerfrente a tales situaciones. Si las acciones extraordinarias en ma-teria de salubridad para tales situaciones incluyen la participa-ción de particulares, será necesario proceder en los términos delartículo 29 constitucional para que en todo caso sea factible quelos particulares estén obligados a participar en tales casos. Por símisma la disposición constitucional de referencia no concedeatribuciones al Estado, por conducto del Consejo General de Sa-lubridad, para imponer servicios personales obligatorios, sin quemedie la suspensión de la garantía prevista en el artículo 5º cons-titucional; de tal suerte que la requisa civil, en los casos urgentesen tiempo de paz a que se refiere el Código Sanitario, resultainconstitucional.

Hay otro caso que es el contemplado por el artículo 43 de laLey Forestal, que a la letra dice: “En caso de incendio de la vege-tación forestal todas las autoridades civiles y militares, así comolas organizaciones oficiales o particulares, y en general, todoslos habitantes físicamente aptos, están obligados a prestar su co-operación con los elementos adecuados de que disponga paraextinguirlos.”

De acuerdo con la opinión del doctor Andrés Serra Rojas, talprecepto tiene su apoyo en el artículo 27, párrafo tercero, de laConstitución. En nuestra opinión la disposición constitucionalde ninguna manera puede entenderse hasta el extremo de obligara los particulares a prestar su cooperación en el caso contempla-do en el artículo 43 de la Ley Forestal, pues un servicio forzoso yobligatorio, como el caso que se analiza, sólo puede tener lugar,por vía de excepción, mediante el procedimiento de suspensiónde garantías.

Por muy grave que sea el incendio, supone que el Estado,mediante los ingresos que obtiene a través de las contribucionesde los particulares debe contar, como exigencia racional y lógi-ca, con los medios y recursos humanos y materiales adecuados e

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idóneos para hacer frente a tal situación. Naturalmente que si lacalamidad fuere extrema pudiera, en todo caso, exigirse la cola-boración forzosa de los particulares, pero para ese caso de situa-ción de necesidad, cuenta el Estado con el instrumento de sus-pensión de garantías del artículo 29 constitucional. Por lo tanto,el artículo 43 de la Ley Forestal que se cometa es claramenteinconstitucional. En todo caso, como sugiere el propio doctorSerra Rojas, para evitar el procedimiento del artículo 29 consti-tucional sería pertinente adicionar el artículo 50 con los casos ex-cepcionales y urgentes cuando así lo reclame el interés generalde acuerdo con una ley que precise dicha colaboración social delos particulares, sobre todo dice el doctor Serra Rojas: “para evi-tar aquellos casos injustos como las levas de la época del porfiriatoque se obligaba a servir al Gobierno”.

En cuanto a la requisición civil de bienes inmuebles existendiversos ordenamientos jurídicos que contemplan tal posibilidad.El caso que más se ha usado a últimas fechas, especialmente tra-tándose de bienes que tienen como fin la prestación de serviciospúblicos, es el previsto en el artículo 112 de la Ley de Vías Gene-rales de Comunicación que ordena: “En caso de guerra interna-cional, de gran alteración del orden público o cuando se temaalgún peligro inminente para la paz interior del país o para laeconomía nacional, el Gobierno tendrá el derecho de hacer larequisición en caso de que a su juicio lo exija la seguridad, de-fensa, economía o tranquilidad del país, de las vías generales decomunicación, de los medios de transporte, de sus servicios auxi-liares accesorios o dependencias, bienes muebles e inmuebles yde disponer de todo ello como lo juzgue conveniente. El Gobier-no podrá, igualmente, utilizar el personal que estuviere al servi-cio de la vía de que se trate cuando lo considere necesario. En esecaso, la nación indemnizará a los interesados pagando los dañospor su valor real y los perjuicios con el cincuenta por cierto dedescuento. Si no hubiere avenimiento sobre el monto de la in-demnización, los daños se fijarán por peritos nombrados porambas partes, y los perjuicios, tomando como base el promediodel ingreso neto en los años anteriores y posteriores a la incauta-

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ción. Los gastos del procedimiento pericial serán por cuenta dela nación. En el caso de guerra internacional a que se refiere esteartículo, la nación no estará obligada a cubrir indemnización al-guna.”

Con base en tal disposición legal el Gobierno Federal en va-rias ocasiones,4 por conducto de la Secretaría de Comunicacio-nes y Transportes, ha requisado todos los bienes de las empresasdenominadas Teléfonos de México, S.A. (Empresa de Participa-ción Estatal Mayoritaria) y Compañía Mexicana de Aviación, S.A.,entre otras.

El doctor Andrés Serra Rojas pretende justificar la requisa civilprevista en tal disposición legal, argumentando al efecto que regla-menta en parte el artículo 29 de la Constitución y que encuentra sufundamento en el artículo 73, fracción XVII de la misma. Cabe se-ñalar que por ningún concepto puede reglamentar de manera perma-nente el artículo 29 constitucional puesto que, en primer lugar, no secumplieron con las formalidades previstas en tal disposición legal, yademás el supuesto del artículo 29 es la existencia de la perturbacióno alteración de la paz o del orden público, en cuyos casos dadas talessituaciones nace la posibilidad, de acuerdo con la gravedad de lascircunstancias, de tomar las medidas o prevenciones generales cum-pliendo con las formalidades del artículo 29 constitucional, para hacerfrente a dichas situaciones. Por lo tanto, no cabe una reglamentaciónpermanente del artículo 29 constitucional, pues éste se presenta sólopara casos extraordinarios. Los casos en que el Gobierno Federal hautilizado la requisa civil, con base en el artículo 112 de la Ley deVías Generales de Comunicación, han sido básicamente con motivode huelga en los servicios públicos de las empresas en cuestión. Paratal efecto, remitimos al análisis que sobre el particular hicimos de lahuelga en los servicios públicos en nuestro trabajo “Elementos yCaracteres de Servicio Público y su Ubicación en el Derecho Positi-vo Mexicano”.5

Otro caso de requisición de bienes inmuebles es el previsto enel Título Quinto de la Ley de Fomento Agropecuario relativo a lafacultad del Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría deAgricultura y Recursos Hidráulicos, para declarar tierras ociosas

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los terrenos aptos para la producción agrícola que se encuentrensin explotación. En tales casos la Secretaría podrá encomendar laexplotación de tales tierras a una entidad legalmente autorizadadel Sector Público, solamente por el término de un ciclo agríco-la, mediante indemnización que se le cubra al propietario o poseedorde la tierra ociosa que hubiere sufrido el acto de Ocupación Temporal.

Técnicamente hablando, el caso contemplado en la Ley deFomento Agropecuario no es una requisa civil, sino una Ocupa-ción Temporal, ya que no se trata de situaciones anormales, depeligro o urgentes. Precisamente, cuando veíamos la distinciónentre la distinción entre la Ocupación Temporal y la requisa, se-ñalábamos entre sus características distintivas que en la Ocupa-ción Temporal se trata de privación a un sujeto del uso y gocetemporal de sus bienes, por razones de utilidad pública o de inte-rés general. En el caso particular, es constitucional la OcupaciónTemporal, mediante indemnización, basada en el artículo 27 cons-titucional ya que si tal disposición constitucional faculta al Esta-do para expropiar (privación de la propiedad) por causa de utili-dad pública, también puede privar del uso y goce temporal por lamisma causa, ya que el que puede lo más puede lo menos, todavez que si el Estado puede privar de la propiedad también puedeprivar de uno de sus atributos como es el uso o goce, para satisfa-cer una necesidad pública. Por ende, por las circunstancias deque no se trata de una situación urgente o anormal no estamos enpresencia técnicamente hablando de una requisa, y por lo tanto,es constitucional a nuestro parecer el caso previsto por la Ley deFomento Agropecuario.

Otro caso similar al contemplado por la Ley de FomentoAgropecuario es el previsto por el artículo 12 de la Ley de Atri-buciones del Ejecutivo Federal en materia Económica que seña-la: “El Ejecutivo Federal podrá decretar la Ocupación Temporalde negociaciones industriales cuando ello sea indispensable paramantener e incrementar la producción de las mercancías que sedeclaren comprendidas en el artículo 1º de esta Ley.”

Sobre el análisis de tal disposición legal cabe distinguir dosdiferentes hipótesis.

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a) Si la situación que motiva la intervención del Estado espor razones urgentes o anormales estaremos en presencia de larequisa civil, la cual sería inconstitucional, toda vez que tendríaque seguirse el procedimiento del artículo 29 constitucional; y

b) Si la Ocupación Temporal deriva de un procedimiento or-dinario, pero no en extremo grave o anormal, en cuyo caso seríaconstitucional la Ocupación Temporal, siempre y cuando medieindemnización.

La apreciación de la constitucionalidad o inconstitucionalidaddel acto de Ocupación Temporal tendría que analizarse en cadacaso en particular, para estar en condiciones de determinar si es-tamos en presencia de una Ocupación Temporal o de una requisacivil. Según la investigación que hemos realizado, a la fecha elGobierno no ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 12de la referida ley. Desde luego, en el presente caso no se analizala constitucionalidad de la propia Ley de Atribuciones del Ejecu-tivo en Materia Económica, que sería en todo caso materia de unestudio aparte.

Por último, en cuanto la requisición de bienes muebles sóloprocede en los casos del artículo 26 constitucional, en tiempo deguerra, tal como lo analizamos en su oportunidad al hablar de larequisa militar. El doctor Serra Rojas pretende encontrar funda-mento constitucional de la requisa de bienes muebles en elartículo 27 constitucional, párrafo tercero, en que se faculta alEstado a imponer a la propiedad privada las modalidades quedicte el interés público. Desde luego que tal párrafo de ningunamanera puede imponer la requisa sobre bienes muebles, pues cla-ramente quedó señalado al hacer la diferencia entre modalidad ala propiedad privada y la requisa (ver capítulo IV de este tra-bajo) que la modalidad no es supresión o eliminación de la pro-piedad sino es modificación o limitación a su ejercicio, por loque no existe fundamento constitucional para la requisa de bie-nes muebles, en tiempo de paz, aun tratándose de situacionesurgentes o apremiantes, salvo que, como ya lo hemos reiterado através de este trabajo, se use como medida extrema la suspensiónde garantías en los términos del artículo 29 constitucional.

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Notas1 Incluye la noción tanto la requisa civil como la militar.2 Nacionalización, expropiación, decomiso, confiscación, esquilmos y ocupación tem-

poral.3 Derecho Administrativo, tomo II, pp. 263 y ss. Ed. Porrúa, Sexta edición.4 Acuerdo publicado en el Diario Oficial del 2 de noviembre de 1977, mediante el cual

se requisaron los bienes de la Compañía Mexicana de Aviación, S.A.; Acuerdo pu-blicado en el Diario Oficial de la Federación del 12 de junio de 1978, mediante elcual el Gobierno Federal requisó los bienes de la empresa denominada TransportesDos Huastecos, S.A.; Acuerdo publicado el 26 de abril de 1979, por medio del cualse requisaron los bienes de Teléfonos de México, S.A.; Acuerdo publicado el 12 demarzo de 1982, por medio del cual el Gobierno Federal requisó los bienes de Teléfo-nos de México, S.A.

5 Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, año 3, núm. 3,1979, pp. 271 y ss.

Notas sobre la Ley Federal deResponsabilidades de

los Servidores Públicos

I. IntroducciónEl 28 de diciembre de 1982 salió publicado en el Diario Oficialde la Federación el Decreto que reformó el Título Cuarto de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos referentea la responsabilidad de los servicios públicos. La reforma consti-tucional, según la exposición de motivos del Ejecutivo Federal alenviar la iniciativa correspondiente, tiene como propósito funda-mental dar el marco legal adecuado y eficaz para la “renovaciónmoral”, que constituyó uno de los postulados que enarboló comobandera el actual titular del Ejecutivo Federal durante su campa-ña política.

A raíz de dicha reforma constitucional, y con una diferenciade sólo tres días, el 31 de diciembre de 1982 salió publicada en elDiario Oficial de la Federación la Ley Federal de Responsabili-dades de los Servidores Públicos, Reglamentaria del Título Cuartode la Constitución, cuya Ley abrogó la Ley de Responsabilidadesde los Funcionarios y Empleados de la Federación, del DistritoFederal y de los altos funcionarios de los Estados, de fecha 4 deenero de 1980.

El nuevo Título Cuarto de la Constitución comprende los nu-merales del 108 al 114 en cuyas disposiciones se define lo que seentiende por Servidor Público; las bases para la expedición de laLey de Responsabilidades, tanto la Federal como las locales; qué

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servidores públicos quedan sujetos a juicio político; qué servido-res públicos gozan del fuero de inmunidad constitucional por losdelitos del orden común y su procedimiento para desaforarlos, ycuáles son las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a res-ponsabilidad administrativa y civil de los servidores públicos queno gozan de fuero constitucional. Para adecuar las reformas adicho Título Cuarto, fue menester introducir modificaciones aotras disposiciones constitucionales, sólo con el fin de hacer con-gruente toda la Constitución con las nuevas modalidades de laResponsabilidad de los Servidores Públicos.

Básicamente el nuevo Título Cuarto contiene las siguientesinnovaciones:1. Por primera vez se usa el termino de “servidor público”, en-

tendiendo por tal, según el artículo 108 constitucional, todosujeto que desempeñe cargos de elección popular, miembrosde los poderes judicial federal y del Distrito Federal y, en ge-neral, cualquier persona que desempeña un cargo, empleo ocomisión de cualquier naturaleza dentro de la AdministraciónPública Federal, Centralizada y Descentralizada, y en el Dis-trito Federal.

En tal concepto no quedan comprendidos todos los servi-dores públicos, pues no incluye a los funcionarios y emplea-dos que prestan sus servicios en el Órgano Legislativo.

2. Por lo que se refiere a los funcionarios estatales, además delos Gobernadores y los Diputados, quedan sujetos a responsa-bilidad los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justi-cia Locales por violaciones a la Constitución, a las Leyes Fede-rales y por manejo indebido de Fondos y Recursos Federales.

3. Sólo procede Juicio Político contra los Diputados y Senado-res al Congreso de la Unión, Ministros de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, los Secretarios de Estado, los Jefesde Departamento Administrativo, Procurador General de laRepública, Procurador General de Justicia del Distrito Fede-ral, los Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, los Ma-gistrados y Jueces del Fuero Común del Distrito Federal, losDirectores Generales o sus equivalentes de los organismos

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descentralizados, empresas de Participación Estatal Mayori-taria, sociedad y asociaciones asimilados a éstas y FideicomisosPúblicos, por los actos u omisiones que redunden en perjuiciode los intereses públicos o de su buen despacho dejando a laley reglamentaria señalar cuáles son aquellos actos u omisionesque redundan en perjuicio de los intereses públicos o del buendespacho.

4. Se precisa la improcedencia del Juicio Político por la meraexpresión de ideas, declaración que resulta innecesaria porconstituir un Derecho Subjetivo Público consagrado en el ar-tículo Sexto de la Constitución. Si tal prerrogativa quiere en-tenderse en los términos previstos en el artículo 61 constitu-cional, para los Diputados y Senadores, es decir, como unainmunidad absoluta por la expresión de opiniones con motivodel desempeño de sus funciones, entonces lo más correctodebió haber sido modificar este último numeral para hacerextensiva la inmunidad a todos aquellos que menciona elartículo 110 constitucional, o sea, a los que quedan sujetos aJuicio Político.

5. Con el propósito de que los servidores públicos en generalactúen conforme a un auténtico estado de derecho, se deter-mina que son materia de responsabilidad todos los actos quecontravengan los principios de legalidad, honradez, lealtad,imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus cargos, em-pleos o comisiones, precisando la ley reglamentaria qué actosen concreto vulneran tales principios.

6. Se eleva a rango constitucional el enriquecimiento ilícito oinexplicable definiendo tal concepto como todo aumento subs-tancial en el patrimonio de los servidores públicos, cuya pro-cedencia no pudieren justificar. Para constitucionalizar la fi-gura del enriquecimiento ilícito o inexplicable, cuya figura seintrodujo en nuestro sistema legal en 1974, estando vigente laLey de Responsabilidades de 1940, se establece que será laley respectiva la que calificará dichos actos como ilícitos y susación, y respecto de los bienes que no tengan una proceden-cia lícita, serán objeto de decomiso.

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7. Se amplía el número de sujetos que pueden ser objeto de jui-cio político para incluir; además de los Senadores y Diputa-dos al Congreso de la Unión, Ministros de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, Secretarios de Estado, Procurador Gene-ral de la República, Jefes de Departamento Administrativo yProcurador General de Justicia del Distrito Federal, a losMagistrados de Circuito y Jueces de Distrito, Magistrados yJueces del Fuero Común del Distrito Federal, Directores Gene-rales o sus equivalentes de Organismos Descentralizados,Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, Sociedades oAsociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.

8. Sin embargo, no todos los que quedan sujetos a juicio políti-co, o sea los mencionados en el inciso anterior, gozan de fue-ro constitucional por lo que se refiere a los delitos del ordencomún que cometieran durante el tiempo que desempeñen suscargos, sino que sólo gozan de fuero constitucional los men-cionados en el artículo III constitucional: Los Diputados ySenadores al Congreso de la Unión, Ministros de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, los Secretarios de Estado, losJefes de Departamento Administrativo, el Jefe del Departa-mento del Distrito Federal, el Procurador General de la Repú-blica y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal.A diferencia del régimen constitucional que existía antes delas recientes reformas, se amplía el fuero constitucional a losJefes de Departamento Administrativo y al Procurador Gene-ral de Justicia del Distrito Federal. En el artículo 111 existeuna repetición innecesaria, ya que dentro de los que quedancomprendidos para gozar del fuero constitucional se hace alu-sión a los Jefes de Departamento Administrativo y Jefe delDepartamento del Distrito Federal, siendo innecesario hacermención expresa al Jefe del Departamento del Distrito Fede-ral, toda vez que este último queda comprendido dentro delconcepto genérico de Jefes de Departamento Administrativo.

9. Se elimina el concepto mal entendido de acción popular, todavez que técnicamente hablando nunca se ha entendido la ac-ción popular como una denuncia anónima o apócrifa por lo

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que es correcta la introducción en la reforma constitucionalde la denuncia individualizada por cualquier ciudadano.

10. Se establece que en aquellos casos en que el servidor públicoobtenga un beneficio económico o cause daños de naturalezapatrimonial, la ley determinará la pena graduándola en pro-porción al lucro obtenido, estableciéndose que las sancioneseconómicas no pueden nunca exceder de tres tantos de losbeneficios obtenidos o de los daños o perjuicios causados.

11. Se señala que el plazo de prescripción por los delitos come-tidos por los servidores públicos, en ningún caso será inferiora tres años.

12. Por último, se elimina el Jurado Popular para juzgar de losdelitos y faltas oficiales de los servidores públicos menores.Las reformas constitucionales pretenden, dentro de un régi-

men democrático y representativo, agotar todos los posibles ac-tos y omisiones en que pueden incurrir los servidores públicos,de suerte que el concepto de responsabilidad se extiende a la pro-pia ineficiencia, incapacidad o ineptitud para el desempeño deun cargo público, y cualquier acto que pueda, de manera directao indirecta, atentar contra el Estado de Derecho.

Estas reformas, con su correspondiente Ley Reglamentaria,pretenden evitar lo que tantas veces ha sucedido en nuestra histo-ria, que los servidores públicos burlen o transgredan impunementelas leyes por falta de una adecuada instrumentación legal parahacer efectiva la responsabilidad a los servidores públicos. Des-de luego, no es suficiente la existencia de una regulación jurídicaadecuada; se requiere además de un firme propósito, resultadode una formación moral sólida, de hacer efectiva la responsabilidad.

II. Breves antecedentes históricosInnegablemente el antecedente más remoto del Juicio de Res-ponsabilidad, que de alguna manera ha influido en el DerechoMexicano, lo constituye el “Impeachment” inglés y americano.1

En cuanto a los antecedentes inmediatos en la LegislaciónMexicana se encuentra el Juicio de Residencia, institución queexistió durante al época colonial, para fincar responsabilidad a

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los funcionarios de cualquier jerarquía (Virreyes, Capitanes, Ge-nerales, Gobernadores, Oidores, etc.) por actos cometidos en elejercicio de sus funciones.

La Constitución Política de la Monarquía Española promul-gada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, conocida como la Consti-tución de Cádiz, cuya vigencia en nuestro país fue efímera, ensus artículos 168 y 226 dio las bases para el fincamiento de res-ponsabilidad en contra de funcionarios de alta jerarquía.Innegablemente constituye un antecedente que de una u otramanera ha influido en las constituciones que la siguieron.

En el artículo 168 se consagra el principio de inviolabilidad eirresponsabilidad del rey, y en le artículo 226 se atribuye respon-sabilidad a los secretarios del despacho frente a las Cortes detodos aquellos actos que autoricen contra la Constitución o lasleyes.

El primer documento constitucional auténticamente mexica-no es el que Apatzingán de 1814 que establece la responsabilidadde los funcionarios y la manera de hacerla efectiva, sujetando alos Diputados a Juicio de Residencia por lo que toca a los actosque intervienen en al administración pública y, además, podíanser acusados por los delitos de herejía, apostasía y por los deEstado, específicamente, por infidencia, concusión y dilapida-ción de los caudales públicos.

Igualmente en dicha constitución los secretarios de Estadoeran responsables por los decretos, órdenes y demás actos queautorizaren contra el tenor de las leyes.

Por lo que se refiere a los demás servidores públicos de me-nor jerarquía quedaban igualmente sujetos al Juicio de Residen-cia.

En dicha Constitución se le dio competencia al Supremo Tri-bunal de Justicia para conocer de dichos juicios.

En la Constitución de 1857 se establece la responsabilidadpolítica de los Diputados al Congreso de la Unión (recuérdeseque en ese entonces no existía la Cámara de Senadores), los Mi-nistros de la Suprema Corte de Justicia y los Secretarios de Des-pacho, atribuyéndoles responsabilidades por los delitos del or-

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den común que cometan durante el tiempo de su encargo y porlos delitos y faltas que incurran en el ejercicio de su mismo cargo(delitos oficiales). También se hace extensiva dicha responsabili-dad a los Gobernadores de los Estados por infracción a la Cons-titución y a las Leyes Federales y por lo que se refiere al Presi-dente de la República se establece la inmunidad especial de quedurante el desempeño de su cargo sólo podía ser acusado pordelitos de traición a la patria, violación a la Constitución, ataquea la libertad electoral y delitos graves del orden común.

Con base en dicha Constitución se expide, por primera vez,una ley de Responsabilidades conocida con el nombre de la Leyde Responsabilidad de Juárez de fecha de 3 de noviembre de 1870,cuya ley en síntesis señala que el delito oficial se castiga con ladestitución del cargo e inhabilitación para desempeñar un nuevocargo público por un tiempo no menor de cinco ni mayor de diezaños.

A raíz de que en 1874 se reformó la Constitución y se introdu-ce la Cámara de Senadores, se atribuye a dicha Cámara la juris-dicción política para erigirse en jurado de sentencia en los juiciospolíticos, competencia que hasta entonces tenía encomendada laSuprema Corte de Justicia.

En 1896 se expidió una nueva Ley de Responsabilidades queen síntesis confiere al Congreso la competencia para conocer dela llamada responsabilidad oficial. A diferencia de la Ley deJuárez, ésta no define ni señala cuáles son los delitos oficiales,pero tiene el mérito dicha ley de distinguir entre los delitos ofi-ciales y los delitos del orden común, conociendo de estos últi-mos los tribunales comunes y de los primeros el Congreso de laUnión.

La Constitución de 1917, en esencia, no varió los postuladossobre responsabilidad insertos en la Constitución de 1857 por loque la Ley de Responsabilidades de 1896 continuó vigente hasta1940 en que se expide una nueva Ley de Responsabilidades, queabroga la de 1896, Ley que se expide en uso de facultades ex-traordinarias para legislar concedidas por el Congreso de la Uniónal Ejecutivo, la cual, además de adolecer ab origine de vicios de

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inconstitucionalidad por la indebida delegación de facultades paralegislar en el Ejecutivo, cambia radicalmente la estructura delrégimen de responsabilidad confundiendo entre delitos oficialesy los del orden común, ya que de manera casuística señala losdiferentes delitos que pueden cometer los funcionarios y emplea-dos públicos, tanto de la Federación como del Distrito Federal,con motivo del desempeño de sus cargos (artículo 18). Por virtudde una indebida apreciación de lo que es propiamente un delito ofalta oficial con el que es un delito del orden común, se rompe elprincipio de igualdad ante la ley al dar un tratamiento distinto ypreferencial a los altos funcionarios en relación a los funciona-rios y empleados propiamente dichos. Por una confusión inex-plicable al definir dicha ley las diversas conductas ilícitas quepueden cometer los funcionarios y empleados públicos, quedóderogado el capítulo correspondiente del Código Penal de 1931,relativo a la responsabilidad de los funcionarios públicos.

En cuanto a los altos funcionarios de la Federación se conti-nuó distinguiendo los delitos oficiales de los delitos del ordencomún, quedando comprendidos dentro de los primeros todosaquellos actos u omisiones que redunden en perjuicio de los inte-reses públicos o del buen despacho, conociendo de dichos deli-tos, llamados políticos, el Congreso de la Unión, siguiendo elprocedimiento básicamente de las leyes anteriores, es decir, laCámara de Diputados como Cámara de Acusación, y la de Sena-dores como Jurado de Sentencia. Por lo que se refiere a los deli-tos del orden común, dichos altos funcionarios gozaban de fueroconstitucional de suerte que para quedar sometidos a los tribuna-les ordinarios tenían que ser previamente desaforados por la Cá-mara de Diputados.

Tratándose de los demás funcionarios y empleados de el Fe-deración y del Distrito Federal, que cometieren delitos o faltasoficiales (artículo 18) remitía en cuanto al procedimiento a loseñalado en el Código de Procedimientos Penales, sea el federalo del Distrito Federal, según sea el caso, pero previniendo que entales casos se juzgaría por un Jurado de Responsabilidades Ofi-ciales, sea Federal o del Distrito Federal, según que el funciona-

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rio o empleado dependiera de la federación o del Distrito Fede-ral. Si se trataba de delitos no comprendidos en el artículo 18,quedaban sujetos a los tribunales ordinarios.

Dicha ley tuvo una vigencia de 40 años, la cual fue abrogadapor la Ley de Responsabilidades de 1980 que, en esencia, siguiólos lineamientos de la ley anterior, con la diferencia, muy impor-tante por cierto, de que la Ley de Responsabilidades de 1980sigue los principios troncales de las leyes de Responsabilidadesde Juárez y de 1896 para distinguir, con toda nitidez, los delitosoficiales de los delitos del orden común, siendo los primeros aque-llos que de una u otra manera alteren o vulneren la Constitución,y los segundos aquellos cuya conducta queda tipificada comodelito propiamente dicho. Los delitos o faltas oficiales, para aqué-llos que tenían la categoría de altos funcionarios, seguían siendojuzgados por el Congreso de la Unión, en tanto que los segundospor un Jurado de Responsabilidades Oficiales. Por un error inex-plicable el capítulo correspondiente del Código Penal de 1931,bajo el título de Los Delitos de los Funcionarios Públicos, quedóderogado por la Ley de Responsabilidades de 1940, y no fue res-tablecida su vigencia con motivo de la Ley de Responsabilidadesde 1980, ya que esta ley abrogó lisa y llanamente la Ley de Res-ponsabilidades de 1940.

Con el propósito de reestructurar de manera adecuada y efi-caz todo el esquema legal de la responsabilidad civil, administra-tiva y penal de los servidores públicos, el actual gobierno intro-dujo las reformas constitucionales atinentes y expidió la nuevaLey de Responsabilidades.

El objeto de este trabajo es destacar los aspectos novedosos ymas importantes de la nueva Ley de Responsabilidades de losServidores Públicos (en lo sucesivo "LA LEY"). Para este propó-sito, y con fines meramente didácticos, he dividido el análisis deLA LEY en los siguientes capítulos:a) Sujetos a quienes se les aplica LA LEY y clasificación de los

mismos.b) Servidores Públicos que gozan de fuero constitucional.c) Servidores Públicos que quedan sujetos a juicio político; conduc-

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tas que dan lugar a dicho juicio, y el caso del Presidente de laRepública.

d) Responsabilidad administrativa y civil de los servidores pú-blicos; conductas que dan lugar a tal clase de responsabilida-des y procedimiento para aplicarlas; y

e) Registro patrimonial de los Servidores Públicos.

III. Sujetos a quienes se les aplica la Ley y clasificación de losmismosDe acuerdo con el artículo 2 de LA LEY, que a su vez remite alartículo 108 constitucional, son servidores públicos los repre-sentantes de elección popular y los funcionarios y empleados,sea cual fuere su jerarquía, de los órganos ejecutivo (incluyen-do aunque no lo dice expresamente, a la AdministraciónParaestatal) y judicial federal y del Distrito Federal. Tal comoquedó señalado en el capítulo I, LA LEY omite a los funciona-rios y empleados del Órgano Legislativo, aun cuando el artícu-lo 51, segundo párrafo, supone que quedan incluidos. Por unerror del Legislador es necesaria una labor de interpretaciónpara incluir como sujetos de LA LEY a los funcionarios y em-pleados del Órgano Legislativo.

Con las reservas hechas en el párrafo anterior, bajo tal defi-nición quedan incluidos prácticamente todos los funcionarios yempleados que forman la estructura de organización de los ór-ganos centrales federales y de los del Distrito Federal, al igualque todos los funcionarios y empleados que forman parte de laAdministración Pública Paraestatal, excepto las personas quepresten sus servicios en las Empresas de Participación EstatalMinoritaria, siempre y cuando no manejen o apliquen recursoseconómicos federales.

También quedan sujetos a LA LEY los Gobernadores de losEstados, los Diputados a las legislaturas locales y los Magistra-dos de los Tribunales Superiores de Justicia Estatal, por lo quese refiere a los actos u omisiones en que incurran por violacio-nes a la Constitución y a las leyes federales, así como el manejoindebido de fondos y recursos federales.

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Por último, el propio artículo 2 incluye dentro de los sujetosa quienes se les aplica LA LEY, aquellas personas que de una uotra forma manejen o apliquen recursos económicos federales.

Con excepción de los empleados y funcionarios del ÓrganoLegislativo, en los demás casos no hay duda para identificar quiénesquedan sujetos a LA LEY por lo que se refiere a aquellos fun-cionarios y empleados que prestan sus servicios en los órganosfederales y del Distrito Federal, incluyendo la AdministraciónPública Paraestatal. Sin embargo, tanto el artículo 108 constitu-cional como el artículo 2 de LA LEY, califican con la categoríade servidor público a toda persona que desempeñe un empleo,cargo o comisión de cualquier naturaleza en la AdministraciónFederal o en el Distrito Federal, surgiendo así la duda si dentrode tal concepto pueden quedar incluidos los particulares que for-man parte de comisiones, comités, asociaciones o juntas cuyasfunciones son primordialmente de colaborar y participarcoadyuvando con los órganos estatales propiamente dichos ensus funciones. Así, por ejemplo, las Juntas de Vecinos, Asocia-ciones de Residentes, inclusive el Consejo Consultivo del DistritoFederal, o las diversas comisiones que por cierto en el DistritoFederal han empezado a proliferar, tales como la Comisión Tau-rina o de Espectáculos, etc. Tal clase de comisiones normalmen-te realizan funciones de consultoría y asesoría a los órganos dedecisión, mas como está redactada la disposición constitucionaltal parece que tales sujetos quedan también incluidos en LA LEY.En mi opinión, en la forma como se encuentra redactada la dis-posición constitucional, se incluye a tal categoría de comisiones,comités o juntas, que aunque parte de sus miembros sean parti-culares, por el hecho de constituir la categoría de órganos públi-cos quedan incorporados en consecuencia a la estructura de or-ganización estatal por ende sujetos a la presente LEY, no impor-tando que reciban o no remuneración por el desempeño de suscargos.

Otro aspecto de interpretación a que da lugar el artículo 2 deLA LEY es el relativo a que también se aplica la misma a cual-quier persona que maneje recursos económicos federales. Si en-

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tendemos por recursos económicos todo bien, sea en numerario oen especie, que forme parte del patrimonio del Estado y cuyo uso,aprovechamiento, custodia o destino se le encomienda a una per-sona, quedarían sujetos a LA LEY los concesionarios, arrendata-rios y permisionarios de los bienes del dominio público o privadode la federación y, en general, cualquier particular que detente cual-quier bien estatal por cualquier título legal. Esta interpretación,amplia y extensiva, me parece inadecuada e incorrecta, pues elconcepto “recursos económicos federales” debe limitarse, en suconnotación jurídica, a los recursos en numerario que conforme alas leyes aplicables o en los términos de los convenios de coordi-nación con las entidades federativas, se faculte a órganos distintosde los que originalmente compete tal función el manejo o aplica-ción de dichos recursos, mas no debe extenderse el concepto paraincluir dentro de los recursos económicos a los bienes en especie,tales como muebles o inmuebles, que particulares pudieran teneren custodia, administración o explotación por un título otorgadopor los órganos estatales. Si se llegara al extremo de incluir dentrode los “recursos económicos federales” los bienes muebles e inmuebles,quedarían sujetos a LA LEY, por ejemplo, todas aquellas personasque se dediquen al culto religioso y que por razón de su actividadtengan el uso de los templos públicos destinados al culto religioso,cuyos bienes son del dominio público de la federación en los términosde la Fracción II del artículo 27 constitucional. Debe pues restringirseel concepto básicamente a los recursos en numerario, sin incluir den-tro del mismo a los bienes muebles e inmuebles, aun cuando estosúltimos puedan ser o no destinados a un fin económico.

Apartándose la nueva Ley de las anteriores, y con base en lasnuevas disposiciones legales del título cuarto de la Constitución,ya no se hace alusión en forma explícita a las diferentes catego-rías de los servidores públicos, tal como lo hacían las anterioresLeyes de Responsabilidades (altos funcionarios, funcionarios yempleados de la federación). Sin embargo, LA LEY admite dife-rentes categorías de servidores públicos por el distinto tratamientojurídico que se le aplica por lo que pueden ser clasificados en lasiguiente forma:

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a) Servidores Públicos con Fuero Constitucional. Son aquellosque correspondían antes a los llamados altos funcionarios dela federación y que se menciona en el artículo 111 de la Cons-titución, con la diferencia que ahora quedan incluidos bajoesa categoría los Jefes de Departamento Administrativo. Enconsecuencia, son servidores públicos con fuero constitucio-nal los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión, losMinistros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, losSecretarios de Estado, los Jefes de Departamento Administra-tivo (actualmente sólo existe un Departamento Administrati-vo, que es el del Distrito Federal), el Procurador General de laRepública y el Procurador General de Justicia del DistritoFederal.Contra tales servidores públicos sólo se puede procederpenalmente, previa declaratoria de procedencia que haga laCámara de Diputados conforme al procedimiento previsto enlos artículos 25 al 29 de LA LEY, que corresponde al CapítuloTercero, que por una errata se omitió mencionar dicho capítu-lo antes del artículo 25 de LA LEY.

b) Servidores Públicos Sujetos a Juicio Político. Además de losmencionados en el artículo 111 constitucional (son los quemencionan en el inciso a) anterior), también quedan sujetos ajuicio político, por los actos u omisiones que en el artículo 7de LA LEY se mencionan, los Magistrados de Circuito yJueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Co-mún del Distrito Federal, los Directores Generales o sus equi-valentes de los Organismos Descentralizados, Empresas deParticipación Estatal Mayoritaria, Sociedades y Asociacionesasimiladas a éstas y Fideicomisos Públicos, Gobernadores delos Estados, Diputados locales y Magistrados de los Tribuna-les Superiores de Justicia locales, en el entendido que por que serefiere a las autoridades estatales sólo procede el Juicio Políticopor violaciones graves a la Constitución y a las leyes federales,así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales.

c) Servidores Públicos Ordinarios. Dentro de esta categoría que-dan comprendidos todos los demás servidores públicos no

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mencionados en los incisos anteriores, a quienes por lo quehace a su responsabilidad administrativa, civil o penal, se si-guen los procedimientos ordinarios previstos en la propia Leyy en las leyes especiales (Título Tercero de LA LEY).Es importante desatacar que en función del concepto de ser-

vidor público que da LA LEY, ya no sirve como criterio paradeterminar si se está en presencia o no de un servidor público elrégimen jurídico aplicable a las relaciones laborales entre el Es-tado y sus servidores públicos, es decir, aun cuando hay organis-mos descentralizados y Empresas de Participación Estatal Ma-yoritarias cuyas relaciones laborales se regulan por el Apartado“A” del artículo 123 constitucional y su ley reglamentaria, ellono obsta para que continúen siendo servidores públicos. En estesentido, no hay duda de que quedan sujetos a LA LEY, por ejem-plo, PEMEX, Comisión Federal de Electricidad, Instituto Mexi-cano del Seguro Social, etc., aun cuando sus relaciones laboralesentre tales organismo descentralizados y sus servidores públicosse regulan por el Apartado “A” del artículo 123 constitucional.Sin embargo, ya veremos más adelante, que por virtud de lasobligaciones a que quedan sujetos los servidores públicos ordi-narios (artículo 47 de LA LEY) y en razón del procedimientopara aplicar las sanciones en que pueden incurrir por contravenirtales obligaciones, muchas disposiciones de la Ley Federal delos Trabajadores al Servicio del Estado y de la propia Ley Fede-ral del Trabajo, han quedado derogadas.

IV. Servidores Públicos que gozan de fuero constitucionalSon servidores públicos que gozan de fuero constitucional losmencionados en el artículo 111 constitucional, que prácticamen-te son los mismos a los que aludía la Constitución antes de laúltima reforma, con excepción de los Jefes de DepartamentoAdministrativo que, como ya señalamos, hoy en día quedan tam-bién incluidos bajo tal categoría.

El fuero constitucional de que gozan se reduce básicamente aque no se podrá proceder contra los mismos penalmente sin pre-via “Declaratoria de Procedencia” que haga la Cámara de Dipu-

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tados. Si después de seguir el procedimiento señalado en el Capí-tulo Tercero (cuya denominación fue omitida) que corresponde alos artículos 25 al 29, la Cámara de Diputados, erigida en Juradode Procedencia, declara que ha lugar en contra del servidor pú-blico, quedará por ese simple hecho separado de su cargo y suje-to desde luego a la jurisdicción de los tribunales ordinarios com-petentes. Las reformas constitucionales y LA LEY, continúan sinresolver las consecuencias legales que se siguen en el caso deque la Cámara desafore y el Juez absuelva. La doctrina en estesentido se inclina por la solución de que los servidores públicoscon derecho propio al cargo reasuman el cargo si el periodo porel que fueron designados no ha concluido, al igual que puedenser nombrados nuevamente aquellos que, como Secretarios deEstado, Procurador de la Nación, etc., son designados por el Pre-sidente de la República, y es que la declaratoria de la Cámara noprejuzga respecto a la responsabilidad penal del servidor públicodestituido, por lo que debemos entender que dicha Declaratoriatiene efectos de destitución condicionada a una sentencia conde-natoria.

El procedimiento de Declaratoria de Procedencia, en lo esen-cial, sigue a las leyes de responsabilidades que la han precedido.

V. Servidores Públicos que quedan sujetos a juicio político; con-ductas que dan lugar a dicho juicio, y el caso del Presidente dela RepúblicaLos servidores públicos a que alude el artículo 110 constitucio-nal quedan sometidos a jurisdicción especial, ante el Congresode la Unión, por los actos u omisiones que se mencionan en elartículo 7 de LA LEY, que son básicamente los mismos que enlas anteriores Leyes de Responsabilidades han sido calificadoscomo delitos o faltas oficiales.

La presente LEY, acorde con los principios que la Doctrinaseñala sobre el particular y conforme al origen histórico de losllamados juicios políticos, a propósito elude hablar de delitos ofaltas oficiales, como indebidamente lo hicieron las Leyes deResponsabilidades de 1940 y 1980, ya que los actos que dan lu-

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gar a juicio político no son los que se encuentran tipificados den-tro de los llamados delitos comunes, sino aquellos actos de lamás alta responsabilidad constitucional, sin perjuicio de que sipor tales actos u omisiones, concomitantemente, se comete undelito de los llamados comunes, quede el servidor público sujetoa la jurisdicción de los tribunales ordinarios. El juicio político serefiere a la aptitud para continuar o no desempeñando el puestopúblico, que por razón del cargo y de la importancia de la fun-ción pública, debe ser juzgado a conciencia por un órgano juris-diccional especial. Esto de ninguna manera puede significar quela descripción de las conductas que dan lugar al juicio político nodeba ser precisa, clara y concreta, característica que está muylejos nuestra LEY actual, como las anteriores, de satisfacer ple-namente. Se le llama juicio político porque juzga a aquellos ser-vidores públicos que están colocados en la más alta jerarquía delos órganos estatales, y que por su misma posición están en posi-bilidades de decidir con sus actos las situaciones más trascen-dentes e importantes de la vida nacional.

De acuerdo con el artículo 9 de LA LEY, el juicio políticosólo procede durante el tiempo en que el servidor público está enel desempeño de su cargo, empleo o comisión, y dentro de unaño después de concluidas sus funciones. La explicación de queaun cuando haya dejado de tener el carácter de servidor públicopueda tener lugar el juicio político, es para sancionarloinhabilitándolo a desempeñar un nuevo cargo o comisión, ade-más de que por el elevado cargo que desempeñaba podría serobjeto de excesos si quedara sujeto a un órgano jurisdiccionalordinario.

El doctor Felipe Tena Ramírez,2 después de hacer serias yprofundas consideraciones históricas, concluye que: “Por lo quetoca a la inhabilitación, nuestro texto, a diferencia del norteame-ricano, remite a la ley ordinaria, por lo que el Juez común estaríaen aptitud de aplicar esa pena, además de cualquier otra que de-termine el ordenamiento común, según lo dispone expresamentela Constitución. Llegamos pues, a la conclusión que durante elaño posterior a la terminación del cargo del alto funcionario, su

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responsabilidad por delitos y faltas oficiales es exigible ante lapotestad judicial común.”

Disentimos del eminente constitucionalista, en primer lugarpor la circunstancia de que la ley no confiere competencia espe-cífica al Juez común para juzgas por un delito o falta oficial a unex-servidor público de los mencionados en el artículo 110, todavez que las recientes reformas al Código Penal (5 de enero de1983), sólo confieren tal potestad a los jueces penales, cuando setrate en todo caso de los delitos comunes tipificados en el orde-namiento legal. En consecuencia, lo dicho por el Maestro Tenaes particularmente correcto, si el exservidor público es juzgadopor alguno de los delitos contemplados en el ordenamiento pe-nal, mas si tal exservidor público sólo incurrió en alguno de losactos a que se refiere el artículo 7 de LA LEY, sin que tal conduc-ta esté también tipificada como delito, la única solución es quesea el propio Congreso quien juzgue sobre la inhabilitación dedicho exfuncionario.

El procedimiento a seguir en un juicio político está contem-plado en detalle en el Capítulo Segundo del Título Segundo deLA LEY, el cual en lo esencial sigue el procedimiento instituidopor las anteriores Leyes de Responsabilidades, con las siguientessalvedades:1. Se prohíben las denuncias anónimas o apócrifas y, en conse-

cuencia, la mal entendida acción popular queda abolida denuestro sistema jurídico;

2. Haciendo eco de las críticas que el egregio maestro ManuelHerrera y Lasso formuló, las reformas constitucionales y LALEY aclaran que en lo atinente a los juicios políticos, las de-cisiones en ambas Cámaras serán tomadas por el número delos miembros presentes, conforme al quórum que la Ley Or-gánica del Congreso señala al efecto, con lo cual queda disi-pada cualquier duda e interpretación respecto a cómo debentomarse las decisiones en tales casos; y

3. Se precisa, en detalle, el procedimiento del juicio político afin de hacer efectiva la garantía de audiencia a favor del en-causado.

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Los actos por los cuales tal clase se servidores públicos pue-den ser sometidos a juicio político son los señalados en el artícu-lo 7 de LA LEY, que en lo fundamental son los mismos que enlas Leyes de Responsabilidades anteriores se indican, con excep-ción de que en LA LEY se agrega cualquier violación sistemáti-ca o grave a los planes, programas y presupuestos de la Adminis-tración Pública Federal o del Distrito Federal o a las leyes quedeterminen el manejo de los recurso económicos.

En síntesis, LA LEY define los actos que redundan en perjui-cio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despa-cho a que alude la fracción I del artículo 109 constitucional, pu-diendo quedar resumidos en el siguiente concepto: Cualquier actou omisión que vulnere de manera sistemática y grave la Consti-tución. Como señalábamos anteriormente, la descripción de lasconductas son generales, obscuras y ambiguas y fundamental-mente discrecionales a juicio del juzgador, situación que puededar lugar a actos arbitrarios, o bien a la inmunidad política, sobretodo cuando quienes detentan el poder tienen una preponderan-cia correlacionada a un mismo partido político, como sucede enel caso de México. Si tales conductas tuvieran, técnicamente, elcarácter de delitos desde luego no satisfarían los requerimientosmínimos para tener el calificativo de tipos penales, por la razónantes mencionada de que las conductas que dan lugar a las res-ponsabilidades en cuestión son genéricas, rompiendo con el axio-ma penal de nullum crimen, nulla poena sine lege.

En cuanto al Presidente de la República, se le sigue dando elmismo tratamiento, es decir, que durante el tiempo de su cargo,sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves delorden común (artículo 108, segundo párrafo, de la Constitución).

Comparando la posición del Presidente de la República enrelación con los demás servidores públicos con fuero constitu-cional, resulta que la responsabilidad del titular del ejecutivo selimita a los delitos que se acaban de mencionar.

El propósito de la muy limitada responsabilidad del Ejecutivoobedece a protegerlo contra decisiones hostiles del Congreso dela Unión. La Constitución de 1857 era menos severa que la ac-

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tual, pues el Ejecutivo era responsable, además de los delitosmencionados, por violación expresa a la Constitución, quedandomás vulnerable a una posible destitución por la facilidad con quese puede cometer tal violación.

Los delitos graves del orden común siguen sin ser definidos porla Constitución y LA LEY, continuando un vacío que se esperabaque fuera corregido en el nuevo Título Cuarto de la Constitución.

Desde luego que la limitada responsabilidad del Ejecutivo secontrae durante el tiempo que desempeña su encargo (inmunidadtemporal) pues una vez que lo hubiere dejado, queda sujeto a lostribunales ordinarios por cualquier delito que hubiere cometidodurante su cargo, pues si se interpreta en otra forma resultaríaque el Ejecutivo gozaría de impunidad.

VI. Responsabilidad administrativa y civil de los servidorespúblicos: conductas que dan lugar a tal clase deresponsabilidades y procedimiento para aplicarlasEl Título Tercero de LA LEY, bajo la denominación “responsabi-lidades Administrativas” es limitado ya que en tal título se inclu-ye la responsabilidad civil. El artículo 46 de LA LEY señala queincurren en responsabilidad administrativa todos aquellos servi-dores públicos a que se refiere el artículo 2 de LA LEY, que a suvez remite al 108 constitucional. En el capítulo tercero indicába-mos el alcance del concepto de servidor público y desde luego elrégimen especial a que están sujetos los servidores públicos men-cionados en los artículos 110 y 111, por lo que éstos quedan ex-cluidos del régimen aplicable en dicho Título Tercero.

El artículo 47 de LA LEY, en forma general señala comoobligación de los servidores públicos salvaguardar la legalidad,actuar con honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en eldesempeño de su cargo, y en las diferentes fracciones de dichadisposición legal, de manera enunciativa, se señalan cuáles sonlos actos que pueden dar lugar a la imposición de sanciones porcontravención a esas obligaciones. En síntesis, las diversas fraccionesse refieren a que el servidor público debe actuar con máximadiligencia en el servicio; ejecutar legalmente los planes, progra-

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mas y presupuestos correspondientes a su competencia; utilizarlos recursos que tengan asignados para el desempeño de su em-pleo; custodiar y guardar la información y documentación quepor razón de su empleo; conserve bajo su cuidado; observar bue-na conducta en su empleo tratando con respecto, diligencia e im-parcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación conmotivo de éste; observar en sus relaciones jerárquicas las debi-das reglas del trato y abstenerse de incurrir en agravio, desvia-ción y abuso de autoridad; observar respeto y subordinación le-gítimas con respecto a sus superiores jerárquicos inmediatos omediatos; informar de inmediato por escrito al titular de la de-pendencia o entidad en la que presta sus servicios el incumpli-miento de las obligaciones establecidas en dicho artículo; abste-nerse de disponer o autorizar a un subordinado a no asistir sincausa justificada a sus labores por más de 15 días continuos o 30discontinuos; abstenerse de desempeñar algún otro cargo que laley le prohíba; abstenerse de autorizar la selección, contratación,nombramiento o designación de quien se encuentre inhabilitadoo impedido por resolución firme de autoridad competente paraocupar un empleo, cargo o comisión; excusarse de intervenir encualquier asunto de su competencia en los que tenga interés per-sonal o familiar; abstenerse, durante el ejercicio de su funciones,de aceptar, solicitar o recibir por sí o por interpósita persona,dinero, objetos u otros favores; desempeñar su empleo sin pre-tender beneficios adicionales a la contraprestación legítima a quetuvieren derecho por el desempeño de su cargo; presentar conoportunidad y veracidad la Declaración de su situación patrimo-nial y, en general, abstenerse de cualquier acto u omisión queimplique incumplimiento de cualquier disposición jurídica rela-cionada con el servicio público.

La primera cuestión que surge es determinar si con motivo delas responsabilidades administrativa y civil derivadas del incum-plimiento de las obligaciones mencionadas en dicho artículo haquedado o no derogado el artículo 44 de la Ley Federal de losTrabajadores al Servicios del Estado (en lo sucesivo la “Ley Bu-rocrática”) que señala cuáles son las obligaciones de los servido-

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res públicos. De la lectura de este último artículo aparece clara-mente que todas las obligaciones de los servidores públicos enu-meradas en el mismo, quedan incluidas en el artículo 47 de LaLey, por lo que aplicando los principios generales de derecho deque la ley posterior deroga la ley anterior y que la ley especialigualmente deroga a la ley general, aparece claramente que di-cho artículo 44 de la “Ley Burocrática” ha quedado derogado porvirtud del artículo 47 de LA LEY. No sólo eso sino que el proce-dimiento de suspensión temporal y las sanciones disciplinariascomo la amonestación y el apercibimiento han derogado diver-sos artículos de la “Ley Burocrática”, como más adelante lo preci-saremos con más detalle. En estas circunstancias, la responsabilidadtanto administrativa como civil del servidor público, con motivo dela relación jurídica que lo une al desempeño de algún cargo o comi-sión va más allá de la propiamente relación laboral que la “Ley Bu-rocrática” señala, puesto que la responsabilidad del servidor públicono sólo existe frente al Estado sino, también, ante los particulares.

Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones previs-tas en el artículo 47 son el apercibimiento privado o público, amo-nestación privada o pública, suspensión, destitución del puesto,sanción económica e inhabilitación temporal para el desempeñode algún empleo, cargo o comisión en el servicio público.

Como se aprecia, prácticamente son las mismas sanciones queseñala la “Ley Burocrática”, con la diferencia de que LA LEY inclu-ye, además, la sanción económica y la inhabilitación temporal.

El artículo 56 precisa las autoridades competentes, en la esfe-ra administrativa, para conocer y aplicar dichas sanciones:a) El titular de la dependencia en donde preste sus servicios el

servidor público infractor o el titular de la dependencia quetenga el carácter de coordinador de Sector de las Entidades dela Administración Paraestatal, tratándose de apercibimiento,amonestación y suspensión del empleo, cargo o comisión porun periodo no menor de tres días ni mayor de tres meses, siem-pre y cuando se trate de empleados de base;

b) El propio titular de la dependencia en donde preste susservicios de servidor público infractor o el titular de la

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dependencia que tenga el carácter de Coordinador de Sectorde las entidades de la Administración Paraestatal, tratándosede sanciones correspondientes a la suspensión del empleo,cargo o comisión y a la destitución de los servidores públicosde confianza;

c) Igualmente el titular de la dependencia en donde preste susservicios el servidor público o el titular de la dependencia quetenga el carácter de Coordinador de Sector de las Entidades dela Administración Paraestatal, aplicará las sanciones económi-cas cuando no excedan de un monto equivalente a cien veces elsalario mínimo diario vigente en el Distrito Federal; y

d) A la Secretaría de la Contraloría de la Federación le competepromover las sanciones que le correspondan aplicar al supe-rior jerárquico (titular de la dependencia) en los casos de losincisos anteriores, cuando éste no las aplique, y por lo que serefiere a las sanciones económicas le compete aplicarlas a di-cha Secretaría cuando excedan las sanciones de cien veces elsalario mínimo vigente en el Distrito Federal.El artículo 49 de LA LEY prevé que en cada dependencia,

Organismo Descentralizado y Empresa de Participación EstatalMayoritaria existirá una unidad de contraloría para que cualquierinteresado pueda presentar quejas o denuncias por incumplimientode las obligaciones de los servidores públicos.

La propia Secretaría de la Contraloría de la Federación tendráuna unidad de contraloría. Los contralores internos de cada de-pendencia o entidad serán designados por el titular de la misma,y por lo que se refiere al contralor de la Secretaría de la Contraloríade la Federación, su designación se hará directamente por el Pre-sidente de la República.

En cuanto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribu-nal Superior de Justicia del Distrito Federal y Cámaras de Sena-dores y Diputados, establecerán los órganos y sistemas para in-vestigar y determinar la responsabilidad de los servidores públi-cos que laboran en dichos órganos.

Respetando la división de poderes, a estos últimos órganoscompete aplicar las sanciones previstas en LA LEY, cuyas re-

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soluciones definitivas no pueden ser impugnadas por los afec-tados.

Esta nueva institución de los contralores se asemeja mucho a lainstitución escandinava del “Ombudsman”, que por primera vezfue instituida en Suecia a principios del siglo pasado y que la ma-yoría de los países escandinavos han adoptado, incluyendo a GranBretaña, Canadá, Israel, Venezuela, etc. El Ombudsman tienecomo funciones primordiales ser el receptor de quejas y de-nuncias de los particulares en contra de actos de los servidorespúblicos, teniendo para fortalecer su posición los medios decomunicación para hacer saber al público aquellas conductasilícitas de los funcionarios y teniendo la facultad, en algunos países,de requerir al funcionario, previo procedimiento sumarísimo, paraque rectifique su decisión. En algunos países llega el Ombudsmanhasta tener derecho a cesar en sus funciones a los funcionarios,quedando prácticamente bajo su Dirección todos los funciona-rios con excepción de los titulares de los diferentes ministerios.Aunque la institución del Ombudsman ha variado a través deltiempo y cada país ha adoptado el instituto conforme a su propiaestructura, es innegable que la institución de Ombudsman sirvepara controlar y vigilar los actos de los funcionarios públicos.Con las modalidades y adaptaciones a nuestra propia estructura,por primera vez se instituye a nivel federal3 el Ombudsmanrecibiendo en nuestro sistema el nombre de “Contralores”, loscuales dependen directamente del Ejecutivo en tanto que en otrospaíses, sobre todo en el de su origen, el Ombudsman ha dependi-do directamente del poder legislativo.

La destitución de un servidor público debe promoverse por elsuperior jerárquico ante el Tribunal Federal de Conciliación yArbitraje, en los términos que marca el artículo 46 de la “LeyBurocrática”, si se trata de servidores públicos cuya relación la-boral se regula por el Apartado “B” del artículo 123 constitucio-nal, y si se trata de aquellos servidores públicos cuya relaciónlaboral se regula por el Apartado “A” del mismo numeral, deberádemandarse ante la Junta de Conciliación y Arbitraje.

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Por virtud de lo dispuesto por el artículo 56, fracción VI, deLA LEY, ahora resulta derogado en esta materia lo señalado porla Ley Federal del Trabajo, ya que tratándose de aquellas entida-des públicas cuya relación de trabajo con sus servidores públicosse rige por el Apartado “A”, la destitución no puede tener lugarpor un acto unilateral de titular de dicho Organismo Descentrali-zado o Empresa de Participación estatal Mayoritaria, sino quetendrá que demandarse ante la Junta de Conciliación y Arbitraje.

Por lo que se refiere a la sanción de inhabilitación temporalpara desempeñar un nuevo cargo, la fracción V del artículo 56 deLA LEY señala que será decidido por resolución jurisdiccionalque dicte el órgano que corresponda según las leyes aplicables.De acuerdo con las leyes aplicables compete al Juez Penal, seaFederal o del Distrito Federal, decidir sobre el particular siguien-do el procedimiento previsto en el Código de ProcedimientosPenales, sea Federal o del Distrito Federal, según sea el caso.

Otro aspecto interesante y positivo de LA LEY es que ahoralos servidores públicos de confianza, que en la “Ley Burocrática”quedan excluidos de su aplicación por lo que podían ser removi-dos libremente sin responsabilidad alguna, ahora resulta quecontra la resolución de destitución pueden impugnar tal decisiónmediante recurso administrativo ante el mismo titular de la de-pendencia, y si fuere confirmatoria pueden promover el juicio denulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación (artículos 70 y71 de LA LEY).

El procedimiento para la imposición de las sanciones básica-mente es el siguiente: Presentada la denuncia o queja ante al uni-dad de contraloría interna de la dependencia o entidad, según seael caso, ésta determinará si existe o no responsabilidad por elincumplimiento de las obligaciones atribuidas a algún servidorpúblico y, en consecuencia, dependiendo la gravedad de la san-ción impondrá las sanciones previstas en el artículo 53, que va desimple apercibimiento privado o público hasta suspensión tem-poral, cuya sanción deberá ser impuesta únicamente por el titularde la dependencia. El titular de la dependencia tiene obligaciónde enviar a la Secretaría de la Contraloría de la Federación aque-

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llas denuncias cuyas infracciones sean graves o que por la natu-raleza de los hechos sean de la competencia de la Secretaría. Parala imposición de las sanciones se otorga al presunto responsableel derecho de audiencia conforme al procedimiento del artículo64 de LA LEY y si al final de dicho procedimiento administrati-vo se le impusiere una sanción, el servidor público afectado tieneel derecho de interponer Recurso de Revocación ante el propiotitular de la dependencia que impuso la sanción y si se confirmarala resolución, el afectado tiene el derecho todavía de impugnarloen la fase contenciosa-administrativa mediante juicio de nulidadante el Tribunal Fiscal de la Federación. Con motivo de este proce-dimiento y medios de impugnación han quedado derogadas diver-sas disposiciones de la “Ley Burocrática” en cuanto a las medidasdisciplinarias y suspensión temporal en el cargo, en tanto que porlo que se refiere a la destitución de un servidor público que tengala categoría de empleado de base tendrá que demandarse, como haquedado ya señalado, ante el Tribunal Federal de Conciliación yArbitraje si se trata de aquellos servidores públicos cuya relaciónse regula por el Apartado “B” del artículo 123 constitucional, obien, ante la Junta de Conciliación y Arbitraje si se trata de aque-llos servidores públicos cuya relación se regula por el Apartado“A” de dicha disposición constitucional.

Desde luego que por lo que se refiere a los funcionarios yempleados que laboran en el poder judicial de la federación y delDistrito Federal, congruente con lo señalado en la “Ley Burocrá-tica”, serán dichos órganos judiciales los que, a través de los ór-ganos de contraloría internos, investiguen y apliquen las respon-sabilidades, tanto administrativa como civil, a los funcionarios yempleados que incurran en incumplimiento de cualquiera de lasobligaciones a cargo de los mismos que se señalan en LA LEY.Lo mismo sucede tratándose de los servidores públicos que pres-tan sus servicios en las Cámaras de Diputados y Senadores.

VII. Registro patrimonial de los servidores públicosEl Título Cuarto y último de LA LEY está dedicado a establecerlas normas relativas al registro de la situación patrimonial de los

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servidores públicos, encomendando tal registro a la Secretaría dela Contraloría de la Federación.

A diferencia de la Ley de Responsabilidades de 1980, en LALEY se señala con precisión quiénes son los servidores públicosobligados a declarar su situación patrimonial.

Por lo que se refiere al Congreso de la Unión, están obligadoslos Senadores, Diputados, Secretarios, Tesoreros y Directores delas Cámaras y el Contador Mayor de Hacienda. En cuanto al Ór-gano Ejecutivo Federal, están obligados desde el Presidente de laRepública, como titular del Órgano Ejecutivo, hasta los Jefes deDepartamento; en el poder judicial federal los Ministros de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, Magistrados de Circui-to, Jueces de Distrito, Secretarios Judiciales y Actuarios de cual-quier categoría o designación. En los Tribunales Administrativosy Juntas del Trabajo, sean Federales o del Distrito Federal, lospropios Magistrados, Miembros de las Juntas y Secretarios.

Específicamente por lo que se refiere a la Secretaría de laContraloría de la Federación, todos los servidores públicos deconfianza. Esta situación es innecesaria puesto que los titularesde los órganos secundarios que integran la Secretaría tienen lacategoría de confianza por lo que quedan incluidos dentro delconcepto genérico que se da en la fracción II del artículo 80 deLA LEY.

Para los efectos de LA LEY cuando los signos exteriores de lariqueza sean ostensibles a los ingresos lícitos que pudiera tenerun servidor público, la Secretaría de la Contraloría de la Federa-ción podrá ordenar, fundando y motivando su acuerdo, la prácti-ca de visitas de inspección y auditorías, previa notificación alservidor público de los hechos que motivan dichas actuaciones,quien podrá oponerse desde luego a la práctica de visitainconformándose ante la propia Secretaría.

Si después de ser investigado el servidor público la Secre-taría concluyera que la procedencia de los bienes que tuviereéste o su cónyuge, o bien dependientes económicos directos,no fuere justificada, la propia Secretaría denunciará el hechoante la Procuraduría General de la República o la del Distrito

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Notas1 Ver sobre el particular el estudio del Dr. Ignacio González Rubio titulado “Juicio

Político”, incluido en una obra publicada por la Procuraduría General de la Repúbli-ca bajo el título de La Responsabilidad de los Funcionarios Públicos en la Legisla-ción Mexicana.

2 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Ed. Porrúa, México, 1976,p. 595.

3 En el ámbito estatal se instituyó el Ombudsman en San Luis Potosí en 1847, al crearla Constitución Estatal los Procuradores de Pobres, quienes tenían como funciónprimordial proteger a los desvalidos y menesterosos de los excesos, abusos, maltra-tos o vejaciones que cometieren las autoridades judiciales y administrativas.

Federal, según se trate de un funcionario federal o del DistritoFederal.

Actualmente, el enriquecimiento ilícito está tipificado comodelito en el Código Penal, situación que no estaba contempladabajo la Ley de Responsabilidades anterior. Igualmente, comoquedó señalado en el capítulo segundo, los bienes cuya proce-dencia no pudiera justificar el servidor público en razón directade los ingresos que percibe están sujetos a decomiso, sanción queestá prevista en el artículo 22, segundo párrafo, reformado juntocon el título Cuarto de la Constitución.

Análisis de las recientes reformasconstitucionales en materia económica*

I. AdvertenciaAntes de empezar el tema de esta charla quiero hacer a ustedeslas siguientes aclaraciones:1. En razón de que el tema a tratarse requeriría de varias sesio-

nes de trabajo por la índole de su naturaleza, y dado que eltiempo asignado a esta charla es corto, haré una semblanza,somera y rápida, sobre el devenir-histórico-constitucionalmexicano en lo referente a las atribuciones del Estado en ma-teria económica, profundizando a partir de la Constitución de1917 en que se inicia prácticamente una nueva etapa conocidacomo el estado social de derecho o estado de bienestar, rom-piendo así con el esquema liberal con todas sus contradiccio-nes económicas y aun políticas; haremos referencia a la evo-lución jurídica, paralela a la económica, a partir de los añostreinta en que empieza a apreciarse una tendencia inequívocade intervención del Estado en materia económica, no sólo através de medidas de policía administrativa que en mayor omenor grado siempre han existido, sino como agente activoen la producción y prestación de bienes y servicios.

2. Tendremos oportunidad de apreciar que la evolución econó-mica no ha sido paralela a la jurídica. En efecto, si bien enotras disciplinas jurídicas sucede con frecuencia que los fenó-menos económicos, sociales y culturales se suceden con ma-

* Conferencia sustentada el 7 de junio de 1983 en la Escuela Libre de Derecho.

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yor dinamismo y cambio que las normas jurídicas que los cap-tan o pretenden modificar, también esto sucede en el derechoconstitucional, en especial en aquellos regímenes constitucio-nales, como el nuestro, que son rígidos, en que los hechospreceden a las normas o, más bien, que los mismo adquierencarácter normativo mediante el proceso de producción jurídi-ca formal que la Constitución prevé, de suerte que una vezque los hechos tienen un arraigo en el contexto social y eco-nómico, éstos son captados por el derecho para regularlos.Razones de oportunidad y la consideración de las condicio-nes específicas de los tiempos y circunstancias particulares,inducen con frecuencia a los órganos del poder público a noforjar formalmente la norma o hacerlo, como sucede con fre-cuencia en nuestro devenir histórico, tardíamente.

3. Es pertinente también aclarar que desde luego no definiré odiscutiré la existencia o no del derecho económico como unanueva disciplina jurídica, considerada por muchos en procesode formación, ni tampoco aludiremos, porque rebasaría elobjeto mismo de esta charla, a las múltiples y variadas rela-ciones económicas entre particulares, que bajo un conceptoamplio podrían quizá quedar encuadradas en esta nacientedisciplina jurídica, sino que concretaremos nuestro análisis ala parte de la ciencia jurídica, a nivel constitucional, que serefiere a la intervención del Estado en razón directa de la exis-tencia de funciones económicas atribuidas a él.

4. Por razones obvias, dada la naturaleza básicamente jurídicade esta charla y por rebasar con mucho mi capacidad sobre lamateria, desde luego no me aventuraré a expresar opinión otendencia personal sobre la política económica actual del Go-bierno, concentrándome al análisis y comportamiento básica-mente comparativo de los fenómenos económicos reguladospor nuestro ordenamiento supremo, destacando las reformasconstitucionales que vinieron a introducir, casi pasando inad-vertidas frente a la opinión pública en general, un cambio ra-dical, substancial, en la actitud y comportamiento del Estadofrente a los fenómenos económicos.

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5. Por último, el análisis se concreta y limita a la norma de nor-mas, o sea, a la Constitución, que constituye la expresiónfundamental, institucional, instrumental y organizativa del Es-tado, la cual sintetiza y abraza los valores fundamentales delEstado adoptados en un tiempo y lugar determinados. Sin lu-gar a dudas que la atención analítica al ordenamiento supre-mo, es la más importante y las más valorativa, ya que éstacoordina y al mismo tiempo supedita las demás partes delordenamiento estatal que encuentra en él los títulos de suscapítulos, según la expresión conocidísima de Pellegrino-Rossi.

II. Consideraciones generalesEl derecho se presenta objetivamente como una serie de impera-tivos. Antes del derecho y fuera del mismo no hay verdadera li-bertad porque la simple posibilidad de obrar, a la que se puedecontraponer un impedimento, no es libertad, sino arbitrioirregulado, y carece desde luego de todo valor. Quien se muevedentro de los límites del derecho puede pretender no ser turbadopor los demás mediante el ejercicio de su derecho subjetivo queencuentra su fundamento y base en el derecho objetivo.

Por otro lado, si el concepto de sociedad, por su generalidad,comprende en sí toda especie de vínculos, hay una de particularimportancia y de un carácter bien definido a saber: el vínculojurídico por el cual los hombres se constituyen en Estado. El Es-tado es una forma de sociedad. Si el Estado no es el vínculo so-cial más amplio, es, sin embargo, el más importante y más sólidoal menos en sus manifestaciones concretas, porque modela másenérgicamente y determina de una manera más precisa las rela-ciones de convivencia.

Aparte del pueblo y el territorio, el vínculo jurídico constitu-ye el elemento que verdaderamente da forma y carácter al Esta-do, ya que los otros dos son elementos materiales. Esta noción esmuy necesaria para integrar las consideraciones sobre los carac-teres de la norma jurídica, en especial la norma primaria funda-mental que es la Constitución. El derecho implica siempre un

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mandato, un imperativo y corresponde, pues, al Estado, por conduc-to de sus de sus órganos, cumplir con ese mandato por ser el centrodel orden jurídico; de él emanan las normas jurídicas porque poseeel poder supremo, esto es la soberanía; sin embargo, la soberanía escorrelativa al Estado. Aun cuando hoy en día el concepto de sobera-nía se considera en crisis todavía pueden considerarse como sus ele-mentos constitutivos y definitivos, uno de carácter externo, que esno estar sujeto a otro Estado y uno de carácter interno, cuando tieneun imperium sobre el territorio y sobre la población. En suma, elEstado es la síntesis de las voluntades y de los individuos en queconvergen la expresión suprema del poder público.

El modo en el cual se organiza el poder supremo del Estado yregula su ejercicio se llama precisamente Constitución. En estesentido, todo Estado tiene una Constitución. Pero esta palabra tie-ne una acepción más restringida, entendiéndose por Constituciónaquel ordenamiento de los poderes públicos que contiene un ciertosistema de garantía de los derechos individuales.

Si consideramos las diversas teorías que se han venido desa-rrollando en torno a los fines del Estado pueden quedar reducidasbásicamente en el devenir histórico a dos tendencias que se hanregistrado: una representada básicamente por la filosofía griegaclásica para la cual el fin del Estado es ilimitado,omnicomprensivo, abarca el bien en todas sus formas y manifes-taciones. Según esta teoría el Estado debe regular y vigilar lavida individual en todas sus manifestaciones de modo que nopueda existir una esfera de actividad independiente, ajena o almargen del propio Estado. Este concepto predominó en la edadclásica y continuó en cierto modo también en la Edad Media, enla cual el dominio o preponderancia del Estado aparece de mane-ra casi absoluta. Igualmente en los primeros siglos de la EdadModerna, si bien ya afirmándose en concepciones filosóficas dis-tintas, continuó sosteniéndose el mismo principio, llegándose alllamado régimen paterno o estado providencia.

La otra tendencia se inició prácticamente en el Renacimientocomo una contrarreacción de la conciencia individual y, por ende,una afirmación de la libertad; en primer lugar destaca la libertad

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religiosa y luego se extendió a los restantes llamados derechosdel hombre. Es aquí donde empezó a investigarse y ponerse entela de juicio el límite de la autoridad del Estado. Esta tendenciatrata de poner una barrera a la omnipotencia del Estado reafir-mando contra el mismo el valor del individuo, cuya tendenciafilosófica tuvo expresiones concretas en las Revoluciones Ingle-sa, Americana y Francesa. Al mismo tiempo y en el mismo senti-do el famoso filósofo Emmanuel Kant formulaba su doctrina,según la cual el Estado sólo tenía el fin de tutelar el derecho o seagarantizar la libertad. El Estado, según Kant, no puede ni debeocuparse del bien general, sino que tiene una misión negativa,debe ser sólo un custodio del orden jurídico.

Si bien estas dos tendencias no se han presentado de manerauniforme en la evolución histórica en los diferentes países, sípodemos considerar que dichas posiciones, en diferentes gradose intensidad, se han presentado en el proceso evolutivo de la for-mación de los Estados.

En el campo de la economía política, que es la que propia-mente nos interesa para esta charla, se manifiestan tendenciasanálogas a las antes señaladas en el sentido de limitar o excluir laintervención del Estado dejando en libre juego las llamadas leyesnaturales de la producción y esperado que una mano invisible,por efecto de dichas leyes, los individuos obtengan el mayor be-neficio y satisfacción de sus necesidades bajo el principio de lalibertad de mercado o libertad de concurrencia. Tal es la ense-ñanza de la llamada Escuela Liberal Clásica de Economía inicia-da por Adam Smith, seguida por Malthus y David Ricardo, entre otros.

Frente a estas tendencias individualistas se formularon en laedad moderna otras tendencias que basándose más bien en la di-rección de la filosofía griega clásica, quisieron atribuir al Estadouna función mucho más vasta y amplia hasta llegar a conferirle lamisión de promover la cultura en general e incluso la organizacióndel trabajo. Tal es el caso, por ejemplo, del pensamiento de Fichte.

La necesidad de una intervención enérgica del Estado ha sidopropugnada por la escuela llamada del socialismo de cátedra, apo-yada y difundida por obras de connotados economistas y juristas.

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De ambas tendencias no hay duda que la que hoy en día pre-valece es la segunda, sin que esto contrarreste la formación denuevas formas de organización y de relación del Estado con elindividuo.

Es apreciable que el primer error que aparece en dichas tenden-cias es la contraposición absoluta del individuo frente al Estado,como si éste fuese algo extraño u hostil al hombre y no por el contra-rio el hombre tutelado en su propia naturaleza. El segundo error quese aprecia en el devenir histórico es atribuir funciones políticas aasociaciones y grupos económicos reduciendo así la vida del Estadoa una auténtica luchas de clases que se expresa en las diferentesformas de organización de las fuerzas reales de poder.

Todo Gobierno que no se apoya en leye es un Gobierno des-pótico, llámese como se llame. Es innegable que hay un elemen-to fundamental en la organización estatal que es la existencia deun Estado de derecho, que en una u otra forma todas las doctri-nas, básicamente las derivadas del constitucionalismo, aceptanhoy en día de manera unánime. También hoy en día se reconoceque el valor de la personalidad del individuo es valor supremoque debe ser respetado por el propio Estado, y decir “respeto a lapersonalidad” es impedir de una u otra forma se invada la con-ciencia del propio individuo con prohibiciones arbitrarias ni alte-rar la iniciativa ni la fecunda concurrencia de los particulares;ello no significa que el Estado permanezca inmóvil, pasivo, indi-ferente o extraño a los problemas que atañen el desarrollo inte-gral del hombre en sociedad tanto en los aspectos económicos,sociales y culturales hasta inclusive de la misma vida moral; noes dable aceptar una renuncia a promover el bien de la sociedadque en última instancia constituye la causa final que justifica laexistencia de la propia organización estatal. Las nuevas formasde la evolución de la civilización que han dado lugar a complejasy difíciles relaciones individuales traen como consecuencia, segúnse observa en el proceso evolutivo de los Estados, la intervencióndel Estado en diversos campos del quehacer del individuo. Talescircunstancias demuestran que el Estado contemporáneo,situación que se registra en la mayoría de los países, hoy en

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día ha aumentado su injerencia en nuevos y múltiples campos,incluso se puede afirmar que algunos de ellos, sobre todo el eco-nómico, su injerencia es excesiva y muchas veces devastadora.

Antes de entrar en materia quisiéramos enfatizar, aunque seasomeramente, una de las notas teleológicas esenciales que defineel Gobierno de las leyes o sistema constitucional, sistema quetiene por objeto fundamental garantizar la libertad del hombre;garantizarla no implica pasividad como hemos señalado, sinopromoción o ayuda que verdaderamente haga al hombre libre entodas sus manifestaciones. De ahí que desde el punto de vista dela deontología del derecho únicamente a través de un gobiernoconstitucional es posible al hombre vivir como tal, independien-temente de la tendencia o actitud filosófica en materia política,económica, social y cultural que se adopte.

La dignidad y libertad humanas deben entenderse en funcióndel interés general y no sólo del interés individual. Si bien escierto que el constitucionalismo nació bajo el signo del indivi-dualismo en la época que prevalecía el individualismo económi-co, no menos lo es que hoy en día la limitación de los poderespúblicos y el principio democrático están instituidos yestructurados a fin de armonizar y lograr un equilibrio entre losderechos individuales y los llamados hoy en día derechos socia-les; tal como lo afirma el doctor Agustín A. Gordillo, “ni el abso-lutismo del individuo, que suele normalmente desembocar en elcaos y la anarquía y en la explotación del hombre por el hombre,ni la omnipotencia del Estado, que no es más que el clima propi-cio para el totalitarismo y la eliminación gradual, o a veces súbi-ta, de las libertades esenciales del hombre. En el terreno econó-mico ni el dejar hacer y dejar pasar, esquema de la Escuela Libe-ral Clásica, a costa de la injusticia social, ni el bienestar econó-mico al precio del sacrificio de la libertad individual”.

III. Breves antecedentes históricosPartiendo pues nuestro análisis a partir de la época colonial yconforme al criterio de colonia que la Nueva España tenía frentea la corona española, cuyo carácter de colonia fue suprimido por

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real cédula de 1809 para integrarla formando parte de la monar-quía española, el principio fundamental de su relación frente a lametrópoli era de una supeditación absoluta, conforme al régimenmonárquico absoluto y las concepciones filosóficas, políticas yaun religiosas imperantes en ese entonces, en donde el monarcatenía el derecho ilimitado de administrar y donde no se reconocíaninguna clase de derechos del individuo frente al soberano y, porlo mismo, la actitud absolutista se extendía a la materia econó-mica, encausando y definiendo la actividad económica. Así, elsoberano era el propietario libre, llano y absoluto con poder, au-toridad y jurisdicción sobre todos los bienes correspondientes alámbito territorial en donde ejercía sus actos de imperio. Confor-me a la bula inter-caetera de Alejandro VI, que da supuesto fun-damento a la propia España y Portugal para tener el derechoomnímodo sobre las tierras, islas y demás bienes que llegaran adescubrir, y conforme a la concepción de que en la persona delmonarca se depositaba la soberanía, se dieron las bases jurídicasy políticas para la formación en todo caso de las propiedadesprivadas mediante título real.

En los casos en que el monarca otorgaba la propiedadmercedada para la explotación agrícola o minera, que en ese en-tonces eran las formas básicas de la actividad económica, no erauna propiedad absoluta, marcándose una diferencia entre la le-gislación española y las legislaciones que aceptaban el conceptode la propiedad romana.

En esa época la propiedad se sujetaba siempre a condicionesconsistentes en que el titular las poblara y cultivara, y hasta pro-hibiciones enajenarlas como por ejemplo a iglesias, monasteriose inclusive a personas eclesiásticas. En materia minera su régi-men se concretó en las disposiciones de las ordenanzas deAranjuez de 1783 en que sin salir de su real patrimonio el sobe-rano concedía su explotación a sus súbditos en propiedad condi-cionada sujeta a que se explotara y que parte del producto de laexplotación se entregara al propio monarca. En cuanto al comer-cio internacional era exclusivo de la metrópoli y era reglamenta-do y ejercido por la Casa de Contratación de Sevilla, en 1551, y

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posteriormente por la de Cádiz incorporada en el último terciodel Siglo XVIII, en 1771. En síntesis, la intervención del Estadomonárquico en esa época era absoluta en la actividad fundamen-tal de la economía.

Consumada la Independencia y operada la transmutación dela soberanía del monarca al propio pueblo del Estado, conformea las concepciones filosóficas de ese entonces, las institucionesadministrativas coloniales subsistieron durante la etapa inicialdel Estado mexicano. Diversas leyes españolas estuvieron vigen-tes en materias como la minería, agua y baldíos, durante casitodo el Siglo XIX sufriendo algunas modificaciones y unas cuan-tas adecuaciones.1

En el orden constitucional y una vez pasado el intento frustra-do de una organización monárquica bajo el imperio de Iturbide,el Estado mexicano, se puede afirmar, se constituyó por primeravez conforme a la Constitución de 1824. En la mente de los pilaresdel constituyente de 1824 estaban arraigados los gérmenes delconstitucionalismo producto de esa maravillosa eclosión históri-ca de la Revolución Francesa y la declaración de los derechosdel hombre, dando lugar a fines del Siglo XVIII, básicamente enlos países europeos, a un cambio radical en la vida políticapasando del Estado de policía al Estado de derecho, sin quedesde luego tal cambio institucional se produjera de un día paraotro y en todos los aspectos. El reconocimiento formal y universalde los derechos del hombre frente al Estado no hace más quemarcar el jalón más importante de una evolución histórica que seremonta mucho más atrás y que desgraciadamente hoy en díaaún no termina. Algunas doctrinas y principios que habían co-menzado con anterioridad ganaron importancia y alcance sin lle-gar desde luego a sustituir, totalmente, las viejas y anacrónicasconcepciones en que estaba cimentada la monarquía absoluta.Tampoco el proceso evolutivo ha sido homogéneo en todos lospaíses, sólo basta recordar que Inglaterra se anticipó casi un si-glo a dicho cambio institucional, en 1688, con la expedición delfamoso Bill of Rights. Así pues, los principales pesadores queformaban el constituyente de 1824 lograron, amén de la forma

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federal en la organización estatal, incluir a lo largo de la Consti-tución los derechos del hombre, sin que tuviera un título o capí-tulo especial como actualmente lo concebimos. Bajo esta bande-ra y con la influencia del liberalismo económico, prevaleció latesis de que el Estado debía limitarse a la reglamentación de lasrelaciones entre los particulares para asegurar las condicionesmínimas de orden para el desarrollo integral de la persona, reac-ción explicable para contrarrestar el efecto de las condicionesabsolutistas que prevalecieron bajo el régimen monárquico. Así,en materia económica se permitió, con un mínimo de normas, laintervención del Estado a través de las llamadas normas de poli-cía administrativa y en cuanto a la propiedad en general se reco-noce como un derecho subjetivo público, casi absoluto; pruebade esa intervención del Estado la constituye la Ley de Secretaríasde Estado de 1821, que continuó vigente cuando entró en vigor laConstitución de 1824, en que sólo existían cuatro dependenciasgubernamentales.

Las Constituciones Centralistas de 1836 y las bases orgánicasde 1843 continuaron en principio los postulados de liberalismoeconómico contemplados en la Constitución de 1824.

El Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicanade 1856, que entró en vigor después del triunfo de la Revoluciónde Ayutla, continuó el mismo principio de las constitucionesanteriores reconociéndose a la propiedad privada como funda-mento y base del desarrollo de la actividad económica y sólo sepermite al Estado intervenir expropiándola para la realización deobras públicas. Ni las anteriores constituciones ni este estatutodeterminaban a dicho nivel constitucional los bienes de propie-dad de la nación sino que las leyes secundarias aludían a los bie-nes nacionales, integrados básicamente por los bienes de uso co-mún como calles, caminos y los bienes de propiedad originaria:terrenos baldíos y nacionales.

Con la promulgación de la Constitución de 1857, las institu-ciones jurídicas liberales consagraron nuevas tareas a la admi-nistración pública, tareas limitadas básicamente al ámbito regu-lador del orden, seguridad y tranquilidad públicas.

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Si bien es cierto, como hemos señalado, que las primeras cons-tituciones se preocuparon por establecer determinadas garantías,toca a la Constitución de 1857 establecer por primera vez a nivelconstitucional y bajo una sección específica los derechos del hom-bre, reafirmando el contenido liberal e individualista en el ámbi-to económico: se declara la enseñanza libre; se garantiza la liber-tad de cualquier profesión, industria o comercio; se ratifica elderecho de propiedad privada y sólo se limita ésta a ser ocupadapor causa de utilidad pública; se prohíben los monopolios y es-tancos exceptuando únicamente la acuñación de moneda, correosy privilegios que por tiempo determinado se pueden conceder alos inventores, sin que por lo que se refiere a la acuñación demoneda le fuera atribuida como actividad exclusiva al Estadosino que a través del Código de Comercio se permitía que esaactividad fuera concesionada a las entonces instituciones de cré-dito, de ahí la confusión en su origen en cuanto a si las institucio-nes de crédito estaban sujetas a concesión o permisos; en materiade los bienes de propiedad originaria se federaliza la competen-cia sobre los terrenos baldíos y nacionales para acabar con laanarquía que prevalecía sobre el régimen aplicable a dichos bie-nes. Es en síntesis una Constitución de corte liberal, tanto que elprimer Código de Minería de 1884 reconoció el derecho del due-ño de la superficie para explotar los yacimientos carboníferos ypetrolíferos que se encontraban en el suelo o subsuelo. La Ley de1892, que abrogó a la anterior, siguió el mismo criterio con lasalvedad de que el dueño podía explotar el petróleo sin necesidadde una concesión especial y, a su vez, la Ley Minera de 1910reproduce en sus términos la de 1884, de suerte que estas tresleyes, de manera contraria a la legislación colonial que tenía unafunción social, reconocieron la unidad del suelo y subsuelo enbeneficio de su propietario, sin que tuviere limitación o restric-ción alguna en cuanto a la forma y términos de explotación yaprovechamiento de estos bienes.

En materia de los bienes de propiedad originaria, contradi-ciendo así lo que en materia minera se estableció, la Ley de 1863conservó las características de la propiedad en el régimen colo-

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nial, o sea, con una función social; así se estableció en la Ley quelos adquirentes debían poblarlas y cultivarlas limitando la exten-sión que podía ser adquirida por una sola persona. Este régimensubsistió hasta 1894, año en que se suprimió el límite fijado porla ley anterior. La Ley de 1894, junto con la ley de Colonizaciónde 1893, dieron las bases para el acaparamiento de las tierras queocurrió en la República.

En suma, en materia de asuntos económicos se adoptó la doc-trina de un puro laisses faire. Frank A. Knapp, Jr. señala que enesa época el Gobierno debía proporcionar paz, orden y un marcode leyes que conduzcan a una vigorosa actividad económica, asícomo favorecer algunas mejoras físicas como los medios de trans-porte y comunicación postulando, como principio fundamental,que no debería ser un tutor, protector o apoderado, digámosloasí, del capital privado. Conforme a tales principios de políticaeconómica quedaba reservada a la esfera de la iniciativa indivi-dual toda la actividad fabril y comercial de ese entonces. Sinembargo, a partir de Lerdo de Tejada, después de las luchas quemotivaron la llamada guerra de los tres años que como baluarteel ilustre oaxaqueño Benito Juárez dirigió, con ánimo básico ycasi exclusivamente de restablecer la República y la expediciónde las Leyes de Reforma, a partir de ese entonces, decía, Lerdode Tejada encauzó la actividad económica de la inversión en tie-rras para dirigirla a nuevas empresas en el naciente industrialis-mo que entonces empezaba a surgir, pero con la idea fundamen-tal de fomentar la inversión extranjera para lograr los avances enel industrialismo.

Bajo el régimen de Díaz, que prácticamente se sitúa de 1876 a1911, con un pequeño intervalo de cuatro años en que gobernóformalmente Manuel González, porque tras bambalinas lo hacíael propio Díaz, se fortalece la idea de Lerdo de Tejada, dandolugar a una abundantísima legislación en derecho privado y ad-ministrativo -como los Códigos de Comercio- que todavía de ma-nera anacrónica hoy subsiste y que quizá logremos alcanzar elsiglo de supervivencia de este Código; el de marcas, patentes, enmateria fiscal, en materia minera y desde luego una nueva Ley

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orgánica de las Secretarías de Estado, Ley de Colonización y Bal-díos, y otras más.

Por la condición del apoyo irrestricto al capital y con base enla Ley de Colonización y deslinde de terrenos baldíos, que diolugar a las nefastas compañías deslindadoras que fomentaron ellatifundismo en México, la situación del pueblo en general, y enespecial del campesinado, fue verdaderamente lamentable en unrégimen de esclavitud, de menosprecio a la libertad y a la mise-ria, a pesar que la Constitución consagraba tales valores comoprincipios fundamentales, pero que las contradicciones de lascondiciones de la política económica y social reflejaban una rea-lidad muy distinta de los postulados que el ordenamiento supre-mo enarbolaba.

Los grupos de avanzada intelectual como siempre en la histo-ria se registra, influenciados por nuevas concepciones filosófi-cas, hicieron notar las graves y serias contradicciones políticas yeconómicas en que se vivía. Baste recordar el programa del partidoliberal que encabezó Ricardo Flores Magón, llamado con toda ra-zón por el Abad de Santillán, el Apóstol de la Revolución socialmexicana. En síntesis, la Revolución de 1910, violenta reaccióncontra la dictadura, integró por etapas un programa social en elmarco todavía de un liberalismo imperante que comprendió, enuna primera etapa, la revolución política y posteriormente la revo-lución económica para integrar en el cuerpo normativo constitu-cional de 1917 dos nuevas concepciones de un estado social dederecho encaminadas a destruir el latifundismo, que casi durantetres décadas se fomentó y apoyó, mediante una reforma integral enmateria agraria, para contrarrestar las penurias del campesinado, yla otra, relativa a las relaciones de los dos factores primordiales dela actividad económica: el capital y el trabajo. Tales postuladosquedaron plasmados en los artículos 27 y 123 constitucionales.Ambos artículos forman la pirámide del constitucionalismo socialmexicano que para la época será imitado por la Constitución deWeimar de 1919.

Por la importancia que tenía determinado bienes en la activi-dad económica y dado que se observó que su explotación benefi-

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ció sólo a una minoría y básicamente a quienes realizaban la ex-plotación de esos bienes, la Constitución de 1917, en el propioartículo 27 constitucional, declaró como bienes del dominio di-recto de la Nación (no confundir con los bienes del dominio pú-blico de la federación) los minerales, los yacimientos de piedraspreciosas, el petróleo y todos los carburos de hidrogeno en esta-do sólido, líquido o gaseoso. Sin embargo, el propio texto origi-nal de la Constitución de 1917, independientemente de declararque tales bienes eran del dominio directo, autorizó para que elGobierno Federal, mediante concesiones a los particulares, in-cluyendo a extranjeros, permitiera el aprovechamiento y explo-tación de tales bienes, con ciertas medidas de control y vigilan-cia y encauzamiento en su aprovechamiento y explotación.

Fuera de tales cambios a nivel constitucional, los demás dere-chos subjetivos públicos continuaron en lo fundamental lo que esta-blecía la Constitución de 1857, prevaleciendo en el ámbito econó-mico el liberalismo e individualismo, con los matices y modalida-des, muy importantes por cierto, en las materias que he señalado.

En cuanto a la actividad estatal se declara como actividad ex-clusiva del Estado, en el artículo 28, la acuñación de moneda,correos, telégrafos, radiotelegrafía y emisión de billetes y se rei-tera, salvo los casos de los monopolios antes indicados, la prohi-bición de monopolios y estancos, apoyando la libre actividad enla producción, industrias y comercio.

Prácticamente a partir de 1917 y después de lograr superar lasconvulsiones de una inestabilidad política que se suceden unatras otra con pretextos distintos, pero en el fondo para lograr con-solidar el poder, en el ámbito de las actividades del Estado enmateria económica, y sin entrar desde luego a las razones históri-cas que dieron lugar a dichos actos, encontramos como hechossobresalientes las nacionalizaciones del petróleo, en 1940. Lanacionalización de la industria eléctrica en 1960 y la última, lade noviembre de 1982, en cuanto a la actividad de la banca y delcrédito cuya reforma constitucional tuvo lugar en esa fecha.

Antes de la reforma constitucional del 3 de febrero de esteaño y analizando a la luz de las condiciones jurídicas constitu-

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cionales imperantes hasta el 2 de febrero de este año, bajo elcontexto únicamente normativo, el Estado en materia económicatenía como atribuciones estatales, sin contar los monopolios aque se refiere el artículo 28 constitucional (acuñación de mone-da, radio, radiotelegrafía, telégrafos, correos y emisión de bille-tes) las siguientes atribuciones en materia económica:

La actividad de explotación y aprovechamiento de todos loshidrocarburos en estado sólido, líquido o gaseoso; la explota-ción, por sí o mediante concesión a particulares, en materia mi-nera; la explotación y aprovechamiento de todos los recursos queestuvieren comprendidos en las aguas de jurisdicción federal; ladeterminación de la importación y exportación de productos yefectos y fijación de tarifas con base en el artículo 131 constitu-cional, todo ello para regular la economía nacional. Fuera de es-tas actividades a nivel constitucional el Estado no tenía ningunaotra facultad en materia económica.

Sin embargo, y a pesar de lo que la Constitución de 1917 se-ñalaba en su texto original y sus modificaciones, en la década delos años treinta, y ya salvadas las convulsiones políticas, se mar-ca prácticamente en México el inicio de una transformación delEstado en sus funciones, para pasar de un Estado vigilante y entodo caso administrador de ciertos bienes, a una participacióndirecta en las actividades productivas del país.

El Estado, ante la pluralidad y acrecentamiento de las necesi-dades sociales y económicas, empieza a organizar toda una nue-va estrategia de intervención en sectores económicos que a la luzde la Constitución, en mi opinión, le estaban totalmente vedados.

Así, durante los periodos de 1940 a 1970, que los economistashan caracterizado como de crecimiento económico sin desarrollo,o crecimiento sin distribución del ingreso, el Estado promueveun fuerte impulso a la industrialización del país por medio desubvenciones y tarifas arancelarias pertenecientes a la industria;impulso y fomento que constituyen atribuciones constituciona-les válidas a través de medidas fiscales. Pero no quedó ahí laactividad del Estado, sino que adopta su intervención másdirecta actuando parale lamente con los par t iculares

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en la actividad económica dando lugar a la formación de Orga-nismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal,tales como Altos Hornos de México, Conasupo, Diesel Mexica-na y otras más. En el área de la agricultura, ganadería, silvicultu-ra y pesca no interviene en los años de 1930 a 1950 a través deEmpresas u Organismos Descentralizados en la actividad econó-mica de manera directa, sino a través del fomento de grupos so-ciales, sean asociaciones agrícolas o ganaderas o sociedades coo-perativas, promoviendo la actividad agropecuaria.

Consciente el Estado, por las graves contradicciones económi-cas y sociales que se vivían, de que era imposible abstenerse deintervenir en la actividad económica y con el propósito de detenero evitar las condiciones catastróficas de un capitalismo irrestricto,absorbente y poderoso que daba lugar a un distanciamiento mayorentre pobres y ricos, lucha permanente de la humanidad desde susorígenes, empezó a cambiar radicalmente su política económicapara intervenir en las áreas que consideraba necesarias o conve-nientes para equilibrar las condiciones de vida de los grupos mar-ginados, desprotegidos o más miserables. Así, se puede decir queel Estado interviene en la economía del país por un proceso denecesidad histórica más que por un acto deliberado de transformarlos esquemas de organización, al margen de las atribuciones a ni-vel constitucional. En el periodo a que aludimos, se formaron unsinnúmero de Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, talescomo Productora e Importadora de Papel (PIPSA), ProductosPesqueros Mexicanos, S.A., Compañía Operadora de Teatros, S.A.,Nacional Hotelera, S.A., Renault Mexicana, S.A., Alimentos delFuerte, S.A., Fundidora Monterrey, S.A., y otras tantas, que en elperiodo de 1970 1982 se quintuplican a través de comisiones yfideicomisos públicos para intervenir el Estado prácticamente entodas las áreas económicas. Así, con base en la última publicaciónde los Organismos Descentralizados y Empresas de ParticipaciónEstatal, del 3 de septiembre de 1982, actualmente hay 78 Organis-mos Descentralizados y más de 998 Empresas de ParticipaciónEstatal Mayoritaria, sin contar las empresas, que también son esta-tales, que a su vez son detentadas por otros Organismos Descen-

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tralizados y Empresas de Participación Estatal, los cuales no seincluyen en la lista que año con año se publica en el Diario Oficialde la Federación.

Si bien en el lapso de los últimos cuarenta años se nota la fuer-za expansiva, aglutinadora y penetrante de la OrganizaciónParaestatal, por medio de simples actos administrativos del Eje-cutivo, al margen de las atribuciones propias que al Estado engeneral le concede la Constitución, y en particular al Órgano Eje-cutivo, estas condiciones metajurídicas o extrajurídicas crearonun desconcierto en las condiciones formales de la convivenciaadoptada en nuestra Constitución y las reales imperantes en elmundo fáctico. A la abundancia de actos formales creativos deentidades públicas paraestatales hay que añadir la práctica co-mún de transformar las empresas privadas en públicas so pretex-to de no cerrar una fuente de trabajo o de condicionar supuesta-mente un mejoramiento de la eficiencia de la actividad de dichaempresa. En el ámbito regulador de la actividad monetaria y dela banca y del crédito, antes naturalmente de la nacionalización,no dejó de competir con las instituciones entonces privadas decrédito a través de instituciones nacionales de crédito. No sóloquedó ahí la actividad del Estado, sino que igualmente, al mar-gen de la Constitución, expide leyes como la Ley de Atribucio-nes del Ejecutivo en Materia Económica, para regular a través deuna importante mutación en la estructura y actividad del Estado,múltiples formas de intervención simple y llana a través de con-troles de precios o influyendo mediante las políticas guberna-mentales del gasto público de manera decisiva en el proceso deproducción de bienes y servicios.

Hoy en día por la acción multiplicadora del Estado, tanto elDerecho Constitucional y el Derecho Administrativo presentanuna realidad socioeconómica muy diversa; ahora hay que estu-diar la organización económica y no sólo la administrativa delEstado. El sector público de la economía crece y el sector priva-do se encuentra sometido a crecientes controles y regulaciones.

Algunos, aduciendo orígenes de fuente extranjera o interna-cional, otros, como gesta patriótica de una nueva concepción para

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la realización de la llamada justicia social, y el pueblo sometido a unagran confusión, hay quienes pretenden explicar las recientes reformasconstitucionales del 3 de febrero como el catalizador de la voluntaddemocrática del pueblo del Estado explicando su origen, para algunos,en las concepciones ya socializantes del Programa de Vicente LombardoToledano y otros, en la influencia de la formación de una política eco-nómica que, en términos generales, en la mayoría de los países se haempezado a dejar ver como un proceso nuevo de transición que, ahorasí, pretende romper definitivamente con las condiciones del pasado. Yasí llegamos a las condiciones de las reformas constitucionales en mate-ria económica que por primera vez de manera directa e inequívoca seplasman en nuestro ordenamiento supremo y que toca ahora analizarlasbajo este breve contexto histórico al que hemos hecho alusión.

Quizá adormecidos o anestesiados todavía por los efectos pro-ducidos por los acontecimientos recientes a partir de la nacionali-zación formal de la Banca, ocurrida en noviembre pasado, me-diante reforma constitucional, y la fáctica de septiembre, y por lascondiciones críticas por las que transita el país, las recientes refor-mas constitucionales pasaron inadvertidas para la mayoría sin verque las mismas, a nivel formal, han transformado de una maneraradical las atribuciones del Estado en materia económica.

Para este fin fueron modificados los artículo 25, 26, 27, 28 y73 constitucionales.

Los anteriores artículos 25 y 26 que corresponden, respecti-vamente, al secreto en la circulación de la correspondencia y alas bases de la requisa militar, pasaron a formar parte del artículo16 constitucional.

En su lugar, los nuevos artículos 25 y 26 contienen las basesde la rectoría en materia económica.

El artículo 25 se refiere a que el Estado será el conductor,coordinador y orientador de la actividad económica nacional.Dichas atribuciones, con fines genéricos, pretenden fortalecer lasoberanía nacional, el régimen democrático, el fomento del cre-cimiento económico y empleo y una justa distribución del ingre-so y la riqueza, o sea, se le otorgan al Estado atribuciones pararealizar los fines genéricos de fortalecimiento de la soberanía

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nacional, reafirmación de la democracia, fomento al empleo y ladistribución de la riqueza.

El Estado, dice el artículo 25, concurrirá con los sectores so-cial y privado en la actividad económica y podrá participar, comoagente directo, en el proceso económico con los particulares paraimpulsar y organizar las áreas prioritarias de desarrollo que se-ñale la Ley , la cual a la fecha no ha sido expedida.

El mismo artículo constitucional define cuál es el sector so-cial, el cual se encuentra integrado por los ejidos, organizacionesde trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que perte-nezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores. Ahorase integra una tendencia constitucional al corporativismo.

El artículo sentencia que la rectoría del Estado se hará bajolos criterios del respeto de las libertades que la propia Constitu-ción señala.

Por otro lado, el artículo 26 da las bases para la planeación deldesarrollo nacional conforme a la ley que al efecto se expida (quepor cierto fue expedida el 5 de enero, o sea, antes de que entraranen vigor las reformas constitucionales). En este sistema deplaneación, la Constitución indica que en la planeación nacionalintervendrán los diversos sectores sociales para incorporar susdemandas y aspiraciones al plan. Señala que el plan sólo seráobligatorio para la Administración Pública Federal, es decir, obli-gatorio para el Órgano Ejecutivo en el ámbito interno, sin efec-tos jurídico-vinculatorios a los particulares.

El artículo 28 contienen cuatro innovaciones:1. La primera señala que además de la acuñación de moneda,

correos, telégrafos, radiotelegrafía y emisión de billetes, seagregan como actividades monopólicas (estratégicas) del Es-tado los ferrocarriles, los minerales radioactivos, la comuni-cación por vía satélite y el del servicio público del Crédito yla Banca, que por cierto esta actividad ya había quedado in-troducida en el propio 28 constitucional en el mes de noviem-bre del año pasado.Las actividades del petróleo, electricidad y energía nuclear yaestaban contenidas como actividades exclusivas del Estado

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en el artículo 27, de suerte que sólo se reagruparon en elartículo 28.

2. La segunda novedad es que ahora de manera expresa y sinlugar a dudas el Estado puede intervenir como agente activoen el proceso económico en las llamadas áreas prioritariasque determine la ley, pudiendo hacerlo directamente o en com-binación con los sectores llamados social y privado.

3. Se faculta al Estado para que por conducto de Ley del Con-greso se den las bases para que se fijen los precios a losartículos, con lo que se constitucionaliza la Ley de Atribucionesdel Ejecutivo en Materia Económica. Se dan las bases consti-tucionales para fijar los precios de artículos, materias o pro-ductos que se consideren necesarios para la economía nacio-nal o del consumo popular, así como para imponer modalida-des en la distribución y abasto de estos artículos, pudiendoregular el intermediarismo cuando se considere innecesario.

4. Se prevé expresamente a nivel constitucional, por primera vez,el régimen de derecho aplicable al servicio público estable-ciendo que sólo podrá declararse una actividad sujeta a servi-cio público y, por ende, al régimen de concesiones, medianteLey del Congreso de la Unión.En cuanto al artículo 27 constitucional se reitera de manera

innecesaria que en materia agraria la justicia será expedita y ho-nesta; se declara en el ámbito constitucional que el Estado pro-moverá las condiciones del desarrollo integral para proteger alcampesino, declaración innecesaria ya que se encuentra dichaatribución en el propio artículo 25.

Por último, se adicionan a la fracción XXIX del artículo 73constitucional tres nuevos incisos.

El primero corresponde a la facultad del Congreso para expe-dir la Ley de Planeación, adición innecesaria ya que el artículo26 está dando las bases para que se expida una Ley de Planeación;el segundo inciso se refiere a la expedición de las leyes de Pro-gramación, Promoción, Concertación y Ejecución de las accio-nes en el orden económico, especialmente lo referente al abasto.Tampoco era menester adicionar el 73 para este propósito puesto

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que esta facultad ya la tiene incluida el propio 25 constitucional;y por último, se agrega la posibilidad de expedir Leyes para Pro-mover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera,y la de Transferencia de Tecnología y Conocimientos Tecnológi-cos.

El artículo 25 constitucional contiene declaraciones y propó-sitos más que normas jurídicas vinculatorias, sobre todo los finesde la actividad económica que dan lugar a las atribuciones deconducción económica constituyen fines absolutos, generales yambiguos. Decir que el Estado tiene la rectoría económica paraque se fortalezca la soberanía implica desvirtuar el concepto desoberanía. Si decimos que soberanía significa independencia fren-te al exterior, no es a través de medidas internas de control, con-ducción y socialización de la actividad económica como se lograen todo caso la seguridad nacional. Para lograr fortalecer la sobe-ranía hay otras maneras de lograrlo, tales como restringir, si setrata de materia económica, importaciones o exportaciones, o bien,la concertación de tratados o convenios internacionales. En elámbito interno, el imperium del Estado, que es el elemento inter-no de la soberanía, no se resuelve naturalmente a través de medi-das económicas sino a través del fortalecimiento de la autoridadmoral de la autoridad. Más grave es el otro fin que se le atribuyeal Estado, o sea, el fortalecimiento de su régimen democrático.Fortalecer las instituciones democráticas en el contexto de suproceso únicamente político no es a través de la planeación yrectoría económica; sin embargo, la realidad de las cosas es quela palabra “democrático” está extendiéndose en su contenido yalcance para atribuirla no sólo al aspecto político, sino social ycultural, tal como lo menciona el propio artículo 26, de suerteque ahora democracia implica participación, adhesión y benefi-cio del pueblo en la generación de los bienes y servicios y, eneste sentido, se busca lo que fue la bandera que enarboló el actualtitular del Órgano Ejecutivo: La sociedad igualitaria. Se busca, yésta es una realidad innegable, la libertad económica no al estilodecimonónico, sino en el concepto de libertad de la necesidad talcomo lo definió hermosamente Burdeau. Estos principios

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troncales del 25 constitucional en que permite al Estado prácti-camente limitar, restringir e imponer modalidades drásticas a laactividad económica de los particulares, sólo podremos saber suverdadero alcance en cuanto salga la ley que reglamente dichosartículos constitucionales. Dentro del proceso de división de fun-ciones entre los diversos órganos del Estado, como principio ymeta del equilibrio de la división de poderes, puedo anticiparles,si las condiciones políticas continúan como hasta hoy, que la leyque se promulgue, reglamentaria de dichos artículos constitucio-nales, será producto única y exclusivamente del Ejecutivo y queel Congreso de la Unión, para satisfacer un requisito únicamenteformal, la aprobará sin reticencias, objeciones o modificacionessubstanciales que vengan verdaderamente a salvaguardar las li-bertades que la Constitución consagra. Puedo anticipar que di-cha ley, bajo el contexto simbólico y general del artículo 25 cons-titucional, será una ley ambigua con amplísimas facultades dis-crecionales al Ejecutivo.

El artículo 26 prevé el Sistema Nacional de Planeación. Desdeel punto de vista formal se exige como requisito la participaciónde los sectores más importantes para que en el Plan Nacional deDesarrollo se incorporen sus aspiraciones, dice la reforma consti-tucional; sin embargo, las consultas llamadas populares para laformulación del plan y la incorporación de los resultados de di-chas consultas no tienen vinculación jurídica para el Ejecutivo enla formulación del plan y, tan es así, que la ley reglamentaria dedicho artículo, aunque es anterior a la propia reforma constitucio-nal, simplemente dice que se recogerán las opiniones de los secto-res; sólo se exige su previa opinión mas no su vinculación jurídica.De suerte que queda en buenas intenciones o a la buena fe delpropio titular del Órgano Ejecutivo incluir o no en el plan los re-sultados de esa auscultación de los diversos sectores sociales.

Hoy en día no basta el imperio de la autoridad de quien ejerceocasionalmente el poder. Ya no se satisface la voz de mando, seaquien fuere el que manda. Ahora se intenta conseguir una partici-pación en el más amplio sentido de la palabra. Sin embargo, apesar de que el artículo 26 constitucional rompe los esquemas

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clásicos de la democracia representativa, la Ley de Planeaciónno alcanza a darle eficacia a la participación popular. Más gravees el hecho de que dentro del propio sistema de democracia re-presentativo el último párrafo del artículo 26 constitucional atri-buye al Congreso de la Unión su intervención en la aprobacióndel plan. Sin embargo, la Ley, obra del Ejecutivo, en su artículo 5solamente permite la intervención del Congreso de la Unión paraemitir su opinión sobre el plan, sin fuerza vinculatoria.

Resulta que el reciente Plan Nacional de Desarrollo publica-do el 31 de mayo, y que entró en vigor el 1º de junio de 1983, esun Plan que no es válido jurídicamente por la circunstancia deque el artículo 5 exige que previamente se obtenga la opinión delCongreso de la Unión, opinión que no ha sido emitida. Desdeluego que, aun cuando el Congreso emitiera una opinión desfa-vorable y el Ejecutivo no la tomara en cuenta, la realidad de lascosas es que a través del Presupuesto de Egresos, que es facultadexclusiva de la Cámara de Diputados, puede truncar cualquierplan si el Congreso, al aprobar el Presupuesto, modificara lasprioridades que el Plan señala como objetivos fundamentales.

Notas1 Ver más extensamente al Dr. Andrés Serra Rojas, Derecho Económico, Ed. Porrúa, 1a.

edición, 1981.

Analísis de la Ley sobre Justiciaen materia de faltas de Policía y

Buen Gobierno del Distrito Federal*

1. IntroducciónCon fecha 13 de enero de 1984 salió publicada en el Diario Ofi-cial de la Federación la Ley sobre Justicia en materia de faltas dePolicía y Buen Gobierno del Distrito Federal (en lo sucesivo la“Ley”), la cual entró en vigor, conforme al artículo 1° transitorio,90 días después de su publicación.

La Ley deroga, por contravenir sus disposiciones, el Regla-mento de Tribunales Calificadores del Distrito Federal, publica-do el 11 de julio de 1970 en el Diario Oficial de la Federación.Asimismo, conforme al artículo 2° transitorio de la Ley, conti-núa vigente el Reglamento de Faltas de Policía en el Distrito Fe-deral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 dejulio de 1970, en todo aquello que no se oponga a la Ley.

Tradicionalmente, la reglamentación de los particulares en lorelativo a policía y buen gobierno ha correspondido, indebida-mente, al Órgano Ejecutivo, sin base en una Ley del Congreso dela Unión, pretendiendo encontrar su fundamento constitucionalen el artículo 21. Por primera vez, rompiendo con dicha tradiciónirregular, es el propio Congreso de la Unión, legislando en mate-ria de Distrito Federal, quien da las bases normativas para regu-lar la actividad de los particulares en lo atingente a los actos que

* Este artículo se escribió antes de la promulgación del Reglamento de la Ley sobre Justiciaen materia de faltas de Policía y Buen Gobierno del Distrito Federal, de 1985.

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puedan afectar la seguridad, moralidad, tranquilidad y salubri-dad públicas, excluyendo, como más adelante se verá, de la apli-cación de la ley a muchas otras actividades reguladoras de losparticulares en materia de policía administrativa que siguen sien-do reglamentadas, desafortunadamente, por los mal llamados re-glamentos autónomos.1

El propósito del presente estudio es analizar, en primer lugar,lo que se entiende por policía y poder de policía y, en segundolugar, definidos tales conceptos, determinar si la ley comprendea todas aquellas actividades de los particulares que puedan sermateria de regulación a través de la llamada policía administrati-va, o bien si la ley se restringe a una especie del concepto depolicía administrativa, quedando las otras especies de policía ad-ministrativa reguladas por otros ordenamientos legales. Por últi-mo, se hará un breve análisis de la propia ley en los aspectos mássobresalientes.

2. Concepto de policía y poder de policíaLos Iuspublicistas de Derecho Administrativo dedican sendas pá-ginas sobre el tema, pues el término policía tiene una larga tradi-ción en el derecho público cuyo significado semántico, a través delas diferentes etapas de desarrollo del Estado, ha venido sufriendotransformaciones profundas en su significado y alcance.

Cuando se usa el vocablo “policía” siempre nos da la idea devinculación con una atribución estatal, específicamente ligada ala función administrativa.

La primera cuestión es determinar, al menos en el ámbito doc-trinario, si las palabras “policía” y “poder de policía” son térmi-nos sinónimos o conceptos diferentes.

Miguel S. Marienhoff,2 sobre el particular señala que “la ge-neralidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos dife-rentes: policía es función o actividad administrativa, que tienepor objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridadpúblicas, y de la economía pública en cuanto afecte directamentea la primera; poder de policía es una potestad atribuida por laConstitución al Organo o poder Legislativo a fin de que éste re-

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glamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de losdeberes constitucionales de los habitantes.”

De lo dicho por el autor antes citado, aparece como noción pre-liminar que el “poder de policía” se refiere a la atribución estatal,normalmente ejercida por el Órgano Legislativo, en aquellos Esta-dos en que han adoptado la división de funciones entre los diversosórganos estatales (división de poderes) tendente, de acuerdo conlas facultades constitucionales, a reglamentar la actividad de losparticulares para lograr el establecimiento o mantenimiento delorden público en general, en tanto que el concepto de “policía”,considerando en sí mismo, hace referencia a la función estatal, quela realiza normalmente el Órgano Ejecutivo, para aplicar el orde-namiento jurídico emanado por el Órgano Legislativo, medianteactos de ejecución, material o jurídica, tendente precisamente asalvaguardar los valores esenciales y necesarios de los individuosen sus relaciones de convivencia social. En este sentido, el “poderde policía” y la “policía”, vienen a significar, prácticamente lo mis-mo, pero considerados en planos, categorías o jerarquías distintos,pues en última instancia el hecho de que se haga consistir la distin-ción entre dichos conceptos sólo en función de que el “poder depolicía” corresponde su ejercicio al Órgano Legislativo y la “poli-cía” al Órgano Ejecutivo, no da lugar a una diferencia esencialentre ambos conceptos sino que por virtud de la división de pode-res se desmembra una misma atribución estatal, la de policía eneste caso, para ejercitarse por diversos órganos estatales.

Por lo dicho, no es necesario usar vocablos distintos, como lohacen algunos tratadistas que provocan confusión sin atender laesencia del problema de definir, con precisión, el contenido yalcance del vocablo “policía”.

Decía en un principio que dicho término en su acepción hasufrido cambios a través del tiempo según el tipo de organiza-ción del Estado y atribuciones que ha tenido, por lo que, de ma-nera muy breve haré referencia a la evolución histórica que hatenido tal concepto relacionado, de manera íntima, con el conte-nido concreto de las formas políticas que se han venido suce-diendo en las diferentes etapas históricas.

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Así, conforme a la teoría política del Estado denominadociudad griega, y de las civitas romana el poder público y lasociedad no eran considerados elementos autónomos, sino queestaban articulados y vinculados entre sí. En ese entonces eluso de la palabra “policía” carecía de una connotación propia,pues se le confundía con la propia palabra política, que corres-pondía a la suma de toda la actividad estatal. Tan es así, quedesde el punto de vista terminológico la palabra “policía” deri-va de la voz latina “politeia” procedente de la voz griega“politeia”, que significaba constitución de la sociedad o del Es-tado, aplicable al gobierno.

En la época medieval la estructura del poder-sociedad sufreun desmembramiento tanto en los aspectos económicos, políti-cos y jurídicos que vienen a configurar la forma feudal de orga-nización, característica de esa época. En el terreno económico, omás bien, de la llamada economía feudal su nota distintiva es larelación entre el señor feudal y sus vasallos. Así, el pequeño pro-pietario o labriego confiaba en el señor feudal la protección desus intereses en cuanto a seguridad frente a otros grupos de podery, a cambio de tal protección, entregaba al propio señor feudal lanuda propiedad de las tierras, obligándose el vasallo a aprove-charlas en la forma que el propio señor feudal determinaba conla obligación de entregarle parte de lo que producía. Una vez queempieza a consolidarse el poder en manos del príncipe, entre laspotestades que éste comienza a ejercer se encuentra la llamadaius policei, que era necesaria para procurar el buen orden de lacosa pública. Precisamente a través de la consolidación de dichapotestad, que era en cierta manera la protección que los señoresfeudales daban a sus vasallos, dio lugar gradualmente a la extin-ción de los feudos y la sujeción más intensa de los señores feuda-les al príncipe, desapareciendo la triangulación de poder, carac-terísticas de la época feudal, de príncipe-señores feudales-vasallos.

En este sentido, el concepto de policía en la época que se co-menta se refería al buen orden de la sociedad civil, a cargo delpropio Estado, excluyendo el orden moral o religioso que debe acargo de la autoridad eclesiástica.

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En la época moderna, como consecuencia de los profundoscambios de la sociedad política, surgen nuevos conceptos y reali-dades que dieron origen a un cambio substancial en la relaciónpoder-sociedad. Como veíamos, al quedar eliminadas las socie-dades intermedias (feudos), y centralizado el poder en manos delpríncipe se establece una relación directa entre el pueblo y elpríncipe bajo se dependencia política y jurídica. En este sentido,el príncipe goza de facultades omnímodas e ilimitadas en cuantoa la actividad de los súbditos, ejerciendo el poder de policía demanera coactiva para lograr, supuestamente, la felicidad de sussúbditos. Como el príncipe detentaba las funciones legislativa,judicial y administrativa, prácticamente las funciones policiaca yestatal quedaban plenamente identificadas. Por ello en este pe-riodo, llamado absolutista, se le conoce también bajo el nombrede Estado-policía, en que prácticamente la actividad del súbditoquedaba sujeta a la decisión del príncipe.

A finales del siglo XVIII, con el nacimiento delconstitucionalismo, en cuya época cobró fuerza e importancia elderecho natural, se comenzó a poner en tela de juicio los funda-mentos jurídicos de la estructura estatal, específicamente las fa-cultades omnímodas del príncipe frente a sus vasallos. Así, conmotivo de la declaración francesa de los derechos del hombre,sufrió una transmutación el contenido de atribuciones del Estadoal declarar que el cuidado y desarrollo de la felicidad del individuole pertenece a él y no al Estado, debiendo sólo éste reglamentarlas actividades más relevantes dejando al individuo el desarrollode todas sus facultades y potencialidades sin que el Estado tengafacultad alguna de señalar, dirigir o fijar el camino para el logrode la felicidad de sus miembros. Es la época en que se preconizael individualismo, de modo que el Estado queda reducido a unmero gendarme en cuanto a las facultades frente a los individuos.En este orden de ideas, el concepto de policía se reduce, enesta época, a una mera facultad, autorizada por la ley, quelimita a los derechos de los particulares, sólo y en tanto que eluso de tales derechos perturbe o pueda perturbar el orden pú-blico.

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Al resquebrajarse la estructura del estado-liberal y pasarse aun estado de bienestar social o de derecho, que es el que actual-mente prevalece, el concepto de policía sufre una nueva muta-ción, ampliándose considerablemente en función directa del au-mento de las atribuciones del Estado, dando lugar a un creci-miento inusitado del derecho administrativo, por cuanto que au-menta la reglamentación de los particulares, no sólo en cuanto ala actividad propiamente dicha de policía, sino de fomento y ser-vicio público.

En síntesis, en la época que actualmente vivimos, se nota yaprecia una marcada intervención del Estado en todos los órde-nes de actividades de los particulares, de manera que el derechotransforma las relaciones sociales en jurídicas, dentro de las cua-les se enmarca la nueva técnica de la llamada policía administra-tiva que se desarrolla en las diferentes actividades de los particu-lares, de modo que al vocablo “policía” se le agregará el adjetivoque corresponda específicamente a la actividad que regula el Es-tado. Así, se habla de policía en materia de salubridad, en mate-ria económica, en materia de seguridad pública, en materia demoralidad, etcétera.

Hoy en día el Estado tiene como objeto primordial la conse-cución del orden, seguridad, paz social, distribución equitativade la riqueza y, en general, la satisfacción de lo que suele llamar-se interés público. Para lograr tales objetivos actúa en ejerciciode su función de policía, por medio del órgano legislativo queestablece el orden jurídico correspondiente. A través de dichafunción legislativa se crea el marco legal o normativo en abstrac-to, que prevé y regula las diversas conductas sociales en las dife-rentes áreas de actividad humana. Para el mantenimiento de talorden jurídico, en el ámbito operativo, es decir, de ejecución,aparecen las otras funciones estatales (jurisdiccional y adminis-trativa) para hacer efectivo el orden jurídico. En cuanto a la fun-ción administrativa, que es la que nos interesa, al ejecutar la Leypretende la satisfacción del bien en general. Es cierto que en elámbito de la jurisdicción, primordialmente en la penal, existeuna actividad policiaca que es llamada policía judicial, la cual

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desde luego es ajena al propósito de este estudio. En cambio, enel ámbito de la función administrativa, con relación a los bieneso valores que se pretenden proteger jurídicamente, su actividadva encaminada, primordialmente, a impedir o prevenir la lesiónde los bienes o valores tutelados, de suerte que la administracióndebe preservar el orden, la paz, la tranquilidad social, la seguri-dad de las personas, la propiedad, la moralidad, contra cualquieracto que pueda ejercerse sobre tales bienes, con motivo de algu-na acción o conducta antijurídica del particular. Esta actividadque desarrolla la administración, en cumplimiento de la Ley, eslo que constituye propiamente el objeto de la policía administra-tiva, en contraposición a aquélla puramente formal de la conser-vación del orden jurídico, propia de la función jurisdiccional.

Por su contenido, la policía administrativa se encarga de man-tener el orden jurídico relativo a la seguridad, salubridad y mora-lidad públicas. Sin embargo, hoy en día tal contenido se ha am-pliado sustancialmente para incluir otras actividades en la que seejerce policía administrativa, como es en la materia económica.

La manera o la forma como se ejerce la policía administrativaes a través de la coacción, que se expresa por medio de la multay, en algunos casos, privación de la libertad sin exceder, en nues-tro régimen constitucional, del máximo que el artículo 21 consti-tucional señala. Normalmente las normas jurídicas relativas a lapolicía administrativa imponen a los particulares obligacionesde no hacer, pero eventualmente contienen normas de obligacio-nes de hacer, por ejemplo, obligación de vacunarse, obligaciónde exponer al público las listas de precios, obligación de obtenerpermisos, autorizaciones y licencias para realizar diversas activi-dades.

El fundamento jurídico, en nuestro derecho positivo, de lafunción de la policía administrativa o poder de policía está prác-ticamente contenido en toda aquella actividad que el Estado re-glamenta, en cuanto limite o restrinja las diversas libertades queconsagra la Constitución a favor de los particulares, incluyendolas que son atribuidas al Estado para fomentar o estimular la ac-tividad de los particulares. Sin embargo, nuestra Constitución,

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en el artículo 21, habla de manera expresa de los llamados regla-mentos gubernativos o de policía, que corresponde tal actividad,por su contenido, a la policía administrativa tradicional, restrin-gida a las áreas de seguridad, tranquilidad y orden públicos. Demodo que el contenido y alcance de las normas gubernativas y depolicía a que se refiere dicha disposición legal, constituye unaparte de la policía administrativa en general, pues como ha que-dado señalado, en la actual etapa de desarrollo del Estado,éste no se limita, como en la época del Estado-liberal, sólo asalvaguardar el orden público, sino que tienen atribuciones enca-minadas a la satisfacción de necesidades colectivas en materiaeconómica, asistencial y de bienestar colectivo. Hoy en día, porsu contenido, la función de policía administrativa no se limita ala obligación de atender la seguridad, tranquilidad y moralidadde los habitantes sino también tiene el deber de proteger losintereses económicos de la comunidad, para lo cual utiliza comomedio, medidas de vigilancia, control y supervisión, que constituyenla forma en que se expresa la llamada policía administrativa. Ellímite del ejercicio de tal función se encuentra en la propiaconstitución, en el capítulo relativo a los derechos subjetivos pú-blicos (derechos individuales y sociales).

Por último, quisiera destacar que en cuanto a la actividad dereglamentación de policía administrativa, corresponde de mane-ra exclusiva al Órgano Legislativo, sin que pueda el Órgano Eje-cutivo reglamentar, sin base en una Ley emanada del Congresode la Unión, las actividades que por su contenido tengan el carác-ter de policía administrativa en general. Subrayo de maneraenfática lo anterior, pues hay quienes todavía sostienen quetratándose del artículo 21 constitucional, el Ejecutivo tiene com-petencia, con fundamento en dicha disposición, para expedir losllamados reglamentos gubernativos y de policía, sin ley de pormedio. Sobre el particular remito al lector al estudio a que hagoreferencia en la nota (1), en el cual de manera amplia y detalladaexpongo los fundamentos constitucionales para demostrar que elÓrgano Ejecutivo carece de competencia para expedir tal clasede reglamentos gubernativos y de policía. La reciente reforma

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constitucional al artículo 115, corrobora el criterio que sustentoen dicho estudio. En efecto, el segundo párrafo de la fracción IIde dicho artículo constitucional faculta a los Ayuntamientos paraexpedir, conforme a las bases normativas que establezcan las le-gislaturas, los llamados bandos de policía y de buen gobierno, loque quiere decir que los Ayuntamientos al expedir los reglamen-tos relativos a tales materias sólo lo pueden hacer con base enuna ley dictada por las legislaturas locales.

En conclusión, podemos decir que la policía administrativa esla actividad que lleva a cabo el Órgano Ejecutivo, en ejercicio desu función administrativa, por medio de la cual, con base en unordenamiento jurídico emanado del Órgano Legislativo, ejercemedidas de control, vigilancia y supervisión sobre diversasactividades de los particulares, para salvaguardar la seguridad,tranquilidad, salubridad y moralidad públicas; para fomentar laactividad de los particulares y, en general, para la prestación dediversos servicios públicos.

3. Objeto de la LeyEl artículo 2° de la Ley señala que son faltas de policía y de buengobierno, las acciones u omisiones que alteren el orden público oafecten la seguridad pública realizadas en lugares de uso común,acceso público o libre de tránsito o que tengan efectos en estoslugares. El artículo 3° señala que será el reglamento de dicha Leyel que determine qué conductas o actos pueden alterar los valo-res antes indicados y las sanciones correspondientes, dentro delos límites a que se refiere el artículo 4° de la Ley (multa o arres-to por un periodo de 12 hasta 36 horas). Como se aprecia, elcontenido que atribuye la Ley al concepto de policía coincidecon el concepto que prevalecía en el Estado-liberal, es decir, res-tringido o limitado a salvaguardar la seguridad, tranquilidad ymoralidad de los habitantes, excluyendo de la aplicación de laLey las diversas funciones de policía administrativa que de ma-nera directa o indirecta tengan efectos de carácter económico.

Las materias que quedan excluidas de la Ley se regularán encuanto al régimen de sanciones y órganos competentes para im-

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ponerlas a sus ordenamientos respectivos. Lo anterior quedacorroborado por el hecho de que el Reglamento de Faltas de Po-licía en el Distrito Federal del 30 de junio de 1970, que continúaen vigor por disposición del artículo 2° transitorio de la Ley, enu-mera las conductas que dan lugar a la aplicación de la Ley, lascuales en general corresponden a aquellos actos u omisiones queatenten contra la seguridad general, contra el civismo, contra lapropiedad pública, contra la salubridad y ornatos públicos, con-tra la propiedad pública, contra la integridad de las personas ensu seguridad, tranquilidad y propiedades particulares (artículos del5° al 11 del Reglamento de Faltas de Policía en el Distrito Federal).

En consecuencia, quedan excluidos de la aplicación de la ley,el Reglamento de Tránsito del Distrito Federal, salvo los casosde excepción que en propio reglamento se señalan, el Reglamen-to General para Establecimientos Mercantiles y EspectáculosPúblicos en el Distrito Federal y, en general, todas aquellas ac-ciones u omisiones que constituyen faltas previstas en otras dis-posiciones legales y reglamentarias, aplicables en el Distrito Fe-deral (artículo 8° de la Ley).

4.Órgano competenteLa Ley contempla, en su capítulo II, los órganos competentespara la aplicación de la misma. Se atribuye competencia a losmal llamados jueces calificadores el conocimiento de las faltasde policía y buen gobierno y la aplicación de las sanciones queseñale el Reglamento de la Ley, que como hemos mencionado enel capítulo 3 anterior, se sigue aplicando el Reglamento de Faltasde Policía en el Distrito Federal. Dichos jueces calificadores de-penden jerárquicamente de la Dirección General de ServiciosLegales del Departamento del Distrito Federal (artículo 54, frac-ción IV, del Reglamento Interior del Departamento del DistritoFederal ). Los jueces calificadores están adscritos en las 16 Dele-gaciones en que se divide el Distrito Federal.

Con motivo de que la ley establece el órgano competentepara la aplicación de la misma y su Reglamento, al igual que elprocedimiento administrativo que se sigue ante dichos jueces

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calificadores, queda automáticamente abrogado el Reglamentode Tribunales Calificadores del Distrito Federal, publicado enel Diario Oficial el 11 de julio de 1970. Es un avance el hechode que sea una Ley, en sentido formal y material, la que venga aestructurar la organización y funcionamiento de los órganoscompetentes para la aplicación de la ley, pero sigue siendo undesatino jurídico utilizar, para designar a tal órgano, una deno-minación propia de la función jurisdiccional. En efecto, el he-cho de designar a tal órgano competente con el nombre de jue-ces automáticamente da la idea de una actividad jurisdiccional,por razón de su naturaleza, cuando en realidad está muy lejos,la función que realizan dichos jueces, de llevar a cabo una fun-ción jurisdiccional. Los jueces calificadores llevan a cabo emi-nentemente una función administrativa, que es la de imposi-ción de multas y sanciones por transgresión a las faltas de poli-cía y de buen gobierno, sin que tal función pueda equipararse ala propiamente llamada jurisdiccional, pues ésta, para que ten-ga tal carácter, tiene que reunir los siguientes elementos: a)Órgano independiente de las partes en conflicto; b) Supone lacontroversia o conflicto entre partes, como presupuesto para laintervención del órgano judicial; y c) El fin único y último dedicha función consistente en dictar una resolución, sentencia olaudo para poner término al conflicto a fin de mantener o resta-blecer el orden jurídico.

En el caso particular, el Órgano Ejecutivo en su función admi-nistrativa, como es el caso de los llamados jueces calificadores,realiza una función de ejecución de la Ley, no con el fin últimode dictar una resolución, sino como medio para lograr la aplica-ción de la Ley tendente a obtener el bienestar de la colectividad,y además, la parte que en todo caso juzga, no es distinta de lasque están en el conflicto. Tan es así que la propia Ley, contra las reso-luciones dictadas por los jueces calificadores, prevé la posibilidad deser impugnadas en la vía contencioso-administrativo ante el Tribunalde lo Contencioso-Administrativo del Distrito Federal (artículo 24), ycontra la sentencia que dicta dicho tribunal, el particular afectado pue-de interponer el Juicio de Amparo directo ante la Justicia Federal.

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Por lo anterior, y con el ánimo de evitar confusiones, hubierasido conveniente eliminar el término “jueces” a los titulares delos órganos competentes encargados de la aplicación de la Ley,pues técnicamente hablando dicha denominación no correspon-de a la función que realizan.

5. Procedimiento administrativoEn términos generales, el procedimiento administrativo instituidopor la Ley para la imposición de las sanciones que el reglamentocorrespondiente establece, satisface los principios fundamentalesque la Doctrina ha señalado para un procedimiento adminis-trativo. En efecto, se satisfacen entre otros, los principios deeconomía procesal, el de competencia, el de informalidad, el defijación de términos y notificaciones y el de ejecución del actoadministrativo.

En el capítulo III de la Ley se establece dicho procedimiento,distinguiendo, en primera instancia, cuando la falta fuere flagrantey cuando no tuviere tal carácter. En el primer caso, los agentes dela policía preventiva, únicos con competencia para iniciar el pro-cedimiento administrativo de imposición de sanciones, puedendetener y presentar ante el mal llamado juez calificador al pre-sunto infractor; en el segundo caso, es decir, que no fuere fla-grante la falta, el agente de la policía preventiva se limitará aextender por escrito un citatorio al presunto infractor para efec-tos de que comparezca ante el juez calificador.

Una vez que el infractor estuviere presente ante el juez califica-dor, éste determinará, en primer lugar, si los hechos atribuidos alinfractor son o no constitutivos de un delito; si lo fueren suspenderáel procedimiento y remitirá el expediente respectivo al Agente delMinisterio Público; si no lo fueren se iniciará el procedimiento anteel juez calificador, que será oral y público, salvo que por motivos demoral u otras causas graves resuelva el juez que se desarrolle enprivado. Radicado el asunto, el juez le hará saber en primer lugar alpresunto infractor que tiene derecho a comunicarse con persona quelo asista y defienda. Concluido el plazo que otorgue el juez para talfin, con asistencia o no de la persona o personas que lo asistan o

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defiendan, el presunto infractor, continuará el procedimien-to, que se substanciará en una sola audiencia necesariamentepresidida por el juez o por quien legalmente lo sustituya (se-cretario); mandará a citar a las personas que deben concurrira la audiencia y, si en ésta no se lograran desahogar las prue-bas ofrecidas, podrá disponer la celebración de otra audien-cia a la mayor brevedad posible y por una sola vez para larecepción de los elementos probatorios, ofrecidos tanto porel presunto infractor como por la parte denunciante.

En síntesis, la audiencia se desarrolla con la declaración delagente de la policía que hubiere practicado la detención y pre-sentación o, en su caso, con la toma de nota de las constanciasaportadas por aquél o con la declaración del denunciante, si lohubiere; a continuación se recibirán las pruebas y finalmente seescuchará al infractor por sí o por medio de su defensor. Ense-guida el juez calificador resolverá, fundando y motivando su re-solución conforme a las disposiciones de la Ley.

Contra la resolución que dicte el juez calificador, procede elJuicio de Nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso-Administra-tivo del Distrito Federal y, si éste a su vez confirmara la resolucióndel juez calificador en perjuicio de los intereses del infractor, éstepuede todavía interponer el Juicio de Amparo directo.

6. SancionesEn cuanto a las sanciones por las faltas de policía, la Ley cum-ple y satisface los requisitos que sobre el particular señala elartículo 21 constitucional. La sanción consistirá en una multaque podrá fluctuar entre un día a treinta al salario mínimo gene-ral en el Distrito Federal. Si el infractor fuere jornalero, obrero,trabajador o desempleado sin ingresos no podrá ser sancionadocon una multa mayor del importe de su jornal o salario de undía. Si la multa no pudiera ser pagada por el infractor o sólo lacubriera en parte, el juez calificador la permutará por arrestroque no excederá de 36 horas, tomando en cuenta las circunstan-cias personales del infractor y las condiciones en que se hubierecometido la falta.

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Por último, se establece acertadamente un plazo de prescrip-ción que es de seis meses contados a partir de la presentación dela denuncia o de tres meses contados a partir de la fecha de laresolución que dicte el juez calificador. Ambos plazos se inte-rrumpirán por las diligencias que ordene o practique el juez cali-ficador, en la inteligencia en ambos supuestos que la prescrip-ción sólo se interrumpirá una sola vez estableciendo la Ley queel plazo para que opere la prescripción nunca excederá de unaño.

Notas1 Ver mi estudio en relación con el tema: “Breves reflexiones sobre la inconstitucionalidad

de los llamados Reglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía”, en Revista deInvestigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, año 2, núm. 2, 1978.

2 Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeledo Perrot, 2ª. edición, pp. 511 yss.

Análisis de la Ley Federal delas Entidades Paraestatales

I. IntroducciónEn el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de mayo de1986 salieron publicados dos decretos, el primero de los cualesreformó diversos artículos de la Ley Orgánica de la Administra-ción Pública Federal, y el segundo, relativo a la nueva Ley Fede-ral de las Entidades Paraestatales (en lo sucesivo la LEY).

Las iniciativas de ambos ordenamientos legales provinierondel Ejecutivo Federal. Por lo que se refiere a las reformas a laLey Orgánica de la Administración Pública Federal (artículos 45,46, 47, 48, 49 y 50) tuvieron por objeto determinar la naturalezajurídica y formas de los Organismos Descentralizados, Empre-sas de Participación Estatal Mayoritaria y otras instituciones asi-miladas, así como los fideicomisos públicos.

Por lo que hace a la iniciativa de la LEY el Ejecutivo señalacomo propósito fundamental y troncal del nuevo ordenamientolegal encontrar la fórmula adecuada para que “… pueda respon-der de manera certera al pretendido y necesario equilibrio entrelos dos elementos fundamentales en al conveniente existencia ydesarrollo de las entidades públicas (correcto ejercicio de la au-tonomía de gestión y conveniente y oportuna tutela del Estadopara mantener bajo control al sector paraestatal)”.

Como finalidades de la LEY el Ejecutivo señala que tal regu-lación debe buscar como finalidades principales “… la necesaria

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normatividad que perfile el marco de objetivos que debenalcanzarse; la existencia y simplificación de las entidades públi-cas; los controles adecuados que respondan a la tutela del Estadosobre su intervención en la economía descentralizada para suagilidad y desarrollo; y lograr la significativa autonomía de ges-tión en pro del cumplimiento de las políticas que el GobiernoFederal fije a dichas entidades o empresas públicas”.

Con tales propósitos y finalidades, el resto de la iniciativa,integrada por 25 cuartillas, hace una síntesis de los aspectos másimportantes de la LEY, destacando entre ellos, como novedoso,el conferir a los órganos de Gobierno de las entidades paraestatalessu “plenitud de responsabilidades” (según palabras del propioEjecutivo Federal), a fin de que en el órgano de Gobierno decada entidad se concentren las facultades necesarias para la ope-ración y funcionamiento de dichas entidades, sin necesidad, comosucedía bajo el régimen anterior, de que para el funcionamientoy operación de dichas entidades se tenga que recurrir al régimenprevias autorizaciones que se ejercía por múltiples dependenciasy cuyos trámites constituían un serio valladar para el desenvolvi-miento ágil, pronto y eficaz de las actividades de dicho sectorparaestatal.

El objeto de este estudio es analizar, dentro del contexto jurí-dico-constitucional, el nuevo ordenamiento jurídico.

II. Breves consideraciones político-jurídicasUna de las notas esenciales en un sistema constitucional, quecumpla con la finalidad de garantizar la libertad y dignidad hu-manas, lo constituye, sin lugar a dudas, la limitación y controldel poder, cuyas maneras de hacerlo varían en cada país de acuerdocon sus circunstancias históricas, políticas y sociales. En el esta-do de evolución actual de las diversas formas de organizaciónestatal, e independientemente cualquiera que sea la modalidadque se adopte para tal propósito, hoy en día resulta incuestiona-ble el sometimiento de la sociedad a un ordenamiento jurídico,cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones.

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De lo anterior se colige que el derecho, como instrumento idó-neo y adecuado para la organización y funcionamiento de los órga-nos estatales al igual que para regular el orden social en general, sepresenta objetivamente como una serie de imperativos. Antes delderecho y fuera de él no hay verdadera libertad porque la simpleposibilidad de obrar, a la que se puede contraponer un impedimento,no es libertad, sino arbitrio irregulado, y carece desde luego de todovalor.

Ha sido una constante en la evolución y en la vida del Estado,desde sus orígenes hasta la fecha, la lucha pertinaz entre los ór-ganos estatales y el pueblo del Estado, los primeros por aumen-tar sus facultades y atribuciones en desmedro del segundo so pre-texto de alcanzar el bien de sus miembros en todas sus formas ymanifestaciones, en tanto que los miembros del Estado han lu-chado afanosamente en limitar las atribuciones y facultades delos órganos estatales, ya que a través del aumento excesivo de lasatribuciones y facultades estatales se aniquilan las libertades delhombre. Es apreciable que el fenómeno que aparece en dichastendencias es la contraposición, en algunos casos absoluta y enotros menos radical, del individuo frente al Estado, como si éstefuere algo extraño u hostil al hombre y no por el contrario elhombre tutelado en su propia naturaleza. Si bien estas dostendencias no se han presentado de manera clara y radical en laevolución histórica de todos los países, sí podemos aseverar quedichas posiciones, en diferentes grados e intensidad, han cons-tituido el eje sobre el que ha girado el proceso evolutivo de laformación y vida de los Estados. Paralelamente a tal fenómeno,las diversas teorías, unas como causantes de la confrontación yotras como consecuencia de la confrontación se han venido desa-rrollando en torno a los fines del Estado, las cuales básicamentepueden resumirse en dos tendencias muy claras y muy definidas:una representada básicamente, en su origen, por la filosofía grie-ga clásica para la cual el fin del Estado es ilimitado,omnicomprensivo, que abarca el bien en todas sus formas y entodas sus manifestaciones. Como consecuencia de esta teoría,para sus simpatizantes, el Estado debe regular y vigilar la vida

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individual cualquiera que sea su manifestación de modo que nopuede existir una esfera de actividad independiente, ajena o almargen del propios Estado. Esta concepción predominó en la edadclásica, continuó en cierto modo en la Edad Media, en la cual eldominio o preponderancia del Estado aparece de manera casi ab-soluta; asimismo, en los primeros siglos de la edad moderna, sibien ya afirmándose o apoyándose en concepciones filosóficasmás sofisticadas, pero sin modificar la esencia de la teoría que lasustente, continuó sosteniéndose el mismo principio, llegándosea la época contemporánea al llamado “régimen paterno” o estadoprovidencia o estado social de derecho.

La otra tendencia, opuesta diametralmente, se inició práctica-mente en el Renacimiento como una contrarreacción de la con-ciencia individual y, por ende, una afirmación de libertad; en pri-mer lugar la constituyó la libertad religiosa y ya en los primerossiglos de la edad moderna se extendió a los derechos llamadosdel hombre. Es aquí donde empezó a investigarse y ponerse entela de juicio el límite de la autoridad del Estado. Esta tendeciatrata de poner una barrera a la omnipotencia del Estado reafirma-do contra el mismo el valor del individuo, cuya tendencia filosó-fica tuvo expresiones concretas en las Revoluciones Inglesa,Americana y Francesa.

Tales concepciones filosóficas del quehacer del Estado se apli-can al campo de la economía política, o si se quiere con mayorprecisión decirlo al campo de la política económica, de modoque algunos sostiene que el Estado en dicho campo debe limitaro excluir su intervención dejando en libre juego las llamadas le-yes naturales de la producción y esperando que una mano invisi-ble, por efecto de dichas leyes, los individuos obtengan el mayorbeneficio y satisfacción de sus necesidades bajo el principio dela libertad de mercado o libertad de concurrencia.

Frente a estas tendencias, conocidas o etiquetadas comoindividualistas, se han formulado, básicamente a partir de la EdadModerna, otras tendencias que basándose más bien en la direc-ción de la filosofía griega clásica han atribuido al Estado unafunción mucho más amplia y vasta hasta llegar a conferirle la

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misión de promover la cultura en general e incluso la organiza-ción del trabajo.

De ambas tendencias, sin lugar a dudas la que hoy en día pre-valece es la segunda, sin que esto contrarreste la formación denuevas formas de organización y de relación del Estado con elindividuo. Nuestro país está inmerso en esta segunda tendencia,como la mayoría de los países del mundo, cuyas expresiones cla-ras y contundentes de tal tendencia se encuentran plasmadas enlos artículos 3, 4, 5, 25, 26, 27, 28, 123 y 131 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos. El Estado mexicano,ante la pluralidad y acrecentamiento de las necesidades socialesy económicas de su población y apoyado en las concepcionesfilosóficas que asignan al Estado una función de tutela en todoslos órdenes a sus integrantes, empezó a organizar, prácticamentea partir de la Constitución que actualmente nos rige, toda unaestrategia de intervención de las diversas áreas económicas y so-ciales, para equilibrar las condiciones de vida de los grupos mar-ginados o desprotegidos.

III. Formas de organización administrativaPara lograr el Estado cumplir adecuadamente con las atribucio-nes que le son conferida por la Constitución y las leyes que deella emanan, por cuanto se refiere a la función administrativa,requiere de una organización cada vez más absoluta en razóncuantitativa de las atribuciones que al Estado se le tienen confe-ridas, cuya organización jurídica constituye la llamada “Admi-nistración Pública”, la cual puede ser contemplada desde el pun-to de vista formal y desde el punto de vista material. Desde elpunto de vista formal es el conjunto de órganos públicos conpoderes jurídicos a través de la norma positiva (constitucional,legal o reglamentaria) que proyecte dichas potestades (compe-tencia) dentro de cierto espacio territorial o ámbito formal. Paraeste propósito la diversidad de órganos con competencias dife-rentes tiende a lograr una eficiente organización de los cometi-dos del Estado, una mayor garantía para los terceros y una preci-sa determinación de las responsabilidades.

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Desde el punto de vista material la administración pública pue-de ser definida, siguiendo el criterio de A. Molitor, citado por eldoctor Gabino Fraga,1 como la “actividad de este organismo con-siderado en sus problemas de gestión y de existencia propia, tantoen sus relaciones con otros organismos semejantes como con losparticulares para asegurar la ejecución de su misión”.

A pesar de que todavía hay tratadistas2 que sostiene que laadministración pública en sí misma tiene personalidad jurídica,hoy en día ha quedado totalmente superado tal concepto recono-ciéndose, por la mayoría absoluta de tratadistas y por el propioDerecho Positivo Mexicano, que la administración pública cen-tralizada no tiene personalidad jurídica como tampoco la tienenlos órganos estatales primarios (Legislativos, Ejecutivo y Judi-cial), ya que sólo sirven de conductos o canales para manifestar oexpresar la voluntad del Estado que es el que tiene personalidadjurídica propia.

Asimismo, es importante aclarar que las formas de organiza-ción administrativa nada tiene que ver con el sistema de Gobier-no; se refiere concretamente a la organización de la función ad-ministrativa estructurada sobre la base de la unidad funcional dela misma, ya que organización significa asociación ordenada dedistintos órganos para realizar un fin. Cuando se habla de la es-tructura de la organización respecto a una función se comprendede inmediato la existencia de una sistematización orgánica pararealizar o mantener la unidad.

Diversas modalidades reviste la organización administrativapero todas ellas pueden reducirse a dos formas: 1) La centraliza-ción, y 2) La descentralización.3 Así, una administración directadel Estado constituida por los órganos jerárquicamente ordena-dos y, junto a ella, puede hablarse de una administración indirec-ta integrada por un complejo plural y heterogéneo de personaspúblicas de carácter estatal.

La organización centralizada implica que las facultades dedecisión están concentradas en los órganos superiores de la ad-ministración cuyos órganos se encuentran colocados en diversosniveles pero todos en una situación jerárquica de dependencia y

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subordinación hasta llegar a la cúspide de la administración pú-blica que en nuestro sistema coincide con el titular del órganoejecutivo, o sea, el Presidente de la República. La relación jerár-quica es consustancial a la unidad funcional de la administraciónque mantiene vinculados a los órganos superiores con los infe-riores, derivando de ahí ciertos poderes llamados jerárquicos queson, básicamente, los de nombramiento, mando, vigilancia, dis-ciplinario, revisión y resolución de conflictos competenciales entrelos propios órganos.

Las normas que determinan los poderes jerárquicos son bási-camente internas que tienen por propósito lograr el mejor fun-cionamiento del ente de que se trate. Sin entrar en detalles sobrelas diversas disposiciones del Derecho Positivo Mexicano que serefieren a tales poderes puede decirse que, en síntesis, se encuen-tran incluidas principalmente en los siguientes ordenamientosjurídicos: Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado y LeyFederal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Esta relación de jerarquía entre los órganos permite ejercer alórgano superior los poderes a que hemos aludido.

En síntesis, el sistema de centralización administrativa se ca-racteriza por la carencia de los órganos de personalidad jurídicapropia ya que actualmente, como ha quedado señalado con ante-lación, el único que tiene personalidad jurídica es el Estado.

La descentralización administrativa, a diferencia de la centra-lización, importa la distribución de las competencias públicasentre múltiples entidades administrativas independientes del po-der central, con personalidad jurídica y patrimonio propio y conun ámbito de competencia territorial o funcional exclusivo.4

La especialización de funciones fundamenta y justifica la ne-cesidad de desvincular ciertos organismos administrativos quese desintegran de la administración centralizada y producen unrelajamiento de los vínculos jerárquicos, sin que tal relajamientode los vínculos jerárquicos dé lugar a un ente totalmente desvincu-lado e independiente de la administración centralizada; en todocaso, se trata de entes públicos autónomos, cuya autonomía varía

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en grado según el mayor o menor relajamiento de los poderesjerárquicos que mantienen la unidad integral del Estado. Así, elsistema de la descentralización ofrece tres variantes: a) la des-centralización mínima, es decir, transferencia limitada de lospoderes de decisión a otro órgano, con fuerte control del órganocentral; b) la descentralización media, caracterizada por la trans-ferencia amplia de poderes de decisión pero con fuerte controlde los órganos centrales; y c) la descentralización máxima plenau orgánica que implique transferencia total de los poderes de de-cisión con un mínimo control de los órganos centrales.

La existencia de dos personas jurídicas distintas, la del Esta-do propiamente dicha y al del ente descentralizado, origina elestablecimiento de una serie de relaciones y de vínculos de losentes descentralizados entre sí y con el órgano central que, ele-vadas a normas, tienen el carácter de relaciones jurídicas. Comocaracterística de dichas relaciones tenemos el control que haceefectivo el órgano central sobre el ente descentralizado. Además,el órgano central vigila la acción de dicho ente, lo que se conocecon el nombre de “vigilancia administrativa”. Como el ente des-centralizado realiza algunos de los fines que persigue el Estadonecesariamente tiene que haber afinidad y coincidencia de losfines del órgano central con los de los entes descentralizados.También pueden surgir conflictos entre el órgano central y losórganos descentralizados que son resueltos de diversa forma encada país y, por último, como consecuencia de tales relacionessurgen lazos de coordinación entre los dos sectores, centralizadoy descentralizado, o entre los propios entes descentralizados en-tre sí para lograr unidad de objetivos y fines.

Nuestra organización descentralizada, conocida en el Dere-cho Positivo Mexicano como “Paraestatal”,5 se ubica primordial-mente dentro de las dos primeras variantes a que se hizo alusión,es decir, se trata de una descentralización técnica más que orgá-nica, ya que los entes públicos que integran la administraciónparaestatal no gozan de auténtica autonomía,6 casos de órganosdescentralizados autónomos, o sea, entes autárquicos, están laUniversidad Nacional Autónoma de México, la Universidad

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Metropolitana, etcétera. En la mayoría de los demás casos, losorganismos descentralizados que existen en nuestro régimenjurídico, no obstante la nueva LEY, están sujetos a severos con-troles correspondientes a los poderes jerárquicos propios de laorganización centralizada, incluyendo el poder de mando, con ladiferencia en el nuevo régimen previsto en la LEY que los titularesde los órganos centrales están insertos en los órganos de gobier-no de tales entidades y que a través de tales órganos de gobiernollevan a cabo, en la mayoría de los casos, las relaciones de supra-ordenación y de control del sector centralizado respecto de talesentes descentralizados.

IV. Concepto de entidades paraestatalesLas recientes reformas a la Ley Orgánica de la AdministraciónPública Federal (artículos 45, 46, 47, 48, 49 y 50) señalan cuálesson las entidades paraestatales que integran la administraciónparaestatal. En efecto, el artículo 45 de dicha ley señala que sonorganismos descentralizados aquellas entidades creadas por Leyo Decreto del Congreso de la Unión o por decreto del EjecutivoFederal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cual-quiera que sea la estructura legal que adopten. Dicha disposiciónlegal básicamente es igual a la que existía antes de la reforma,con la única salvedad que la actual disposición señala que losorganismos descentralizados creados por el Congreso de la Uniónpueden tener lugar por Ley o Decreto. Supongo que tal novedadobedece a que, de acuerdo con el artículo 70 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, toda resolución delCongreso tendrá el carácter de Ley o Decreto. Para entender ladiferencia entre Ley o Decreto es importante buscar su antece-dente que aclare dicha disposición constitucional. En el texto pri-mitivo de la Constitución de 1857, el artículo 65 distinguía lasresoluciones del Congreso en “leyes o acuerdos económicos”.Sobre el particular, cuando se discutió la referida disposición le-gal por el constituyente de 1857, el diputado Moreno señaló laconveniencia de que las resoluciones del Congreso tuvieren elcarácter de Ley o Decreto, estableciendo la distinción de que

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mientras la ley se refiere a situaciones jurídicas generales, abs-tractas e impersonales, el Decreto sólo comprende un objeto par-ticular o situaciones individuales o concretas. La propuesta deldiputado Moreno no prosperó y es hasta la reforma constitucio-nal del 13 de noviembre de 1874 cuando el artículo 64 de la Cons-titución de 1857, que corresponde al 70 de la actual Constitu-ción, que se modificó para establecer dicha diferencia. Sabemosque desde el punto de vista formal todas las resoluciones delCongreso tiene el carácter de leyes, conforme a la competenciaotorgada a dicho órgano estatal de acuerdo con nuestro ordena-miento supremo. Sin embargo, desde el punto de vista material ointrínseco, no todas las resoluciones tienen el carácter de funciónlegislativa en sentido estricto, es decir, de crear situaciones jurí-dicas abstractas e impersonales, puesto que hay muchas faculta-des del Congreso, o de alguna de las Cámaras en lo individual,que se refieren a situaciones concretas e individuales. En estascircunstancias, la distinción formal y material de la función le-gislativa no es meramente teórica, sino que trasciende al Dere-cho Positivo Mexicano, acorde a lo supuesto por el artículo 70 denuestra Constitución a que hemos hecho mención. En este senti-do resulta inaceptable que por Decreto del Congreso de la Unión(usado el término en sustantivo y no de manera imperativa) pue-da crear un organismo descentralizado, puesto que siempre alcrearse un ente público se tiene que hacer mediante ley en senti-do formal y material, es decir, creando situaciones jurídicas abs-tractas e impersonales. La característica de generalidad de unaley que crea un ente público está fuera de duda, ya que el hechode individualizar a un ente público no convierte a dicho ordena-miento jurídico que lo crea en una situación jurídica concreta eindividual, ya que en estos casos no pierde su generalidad y suabstracción, pues la ley que crea el ente contiene normas genera-les relativas a su ámbito competencial, organización, funciona-miento y operación. Si fuera correcto que mediante Decreto delCongreso de la Unión se pudiera crear entes públicos, no existeóbice para que la propia Ley Orgánica de la Administración Pú-blica Federal, ley que crea a los órganos que integran la adminis-

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tración centralizada, tuviera el carácter de Decreto, situación quechoca con los principios más elementales de nuestra estructuraconstitucional. Por ello es un desatino haber introducido, comoelemento novedoso en el reformado artículo 45 de la Ley Orgá-nica de la Administración Pública Federal, que los organismosdescentralizados puedan ser creados por Decreto del órgano le-gislativo cuando por su naturaleza intrínseca todo ente públicodebe ser creado por ley en sentido formal y material; más graveaún es que con tal reforma continúe incurriéndose en lainconstitucionalidad de que pueda el Ejecutivo Federal crear alos organismos descentralizados (inconstitucionalidad que pro-viene desde la primera ley sobre organismos descentralizados de1947). En efecto, facultar al Ejecutivo Federal para crear orga-nismos descentralizados implica, como ya se dijo, que a travésde dicho Decreto se le otorgue personalidad jurídica propia, pa-trimonio y competencia siendo que la creación de entes públicosy, en consecuencia, dotarlos de competencia para realizar unafunción o actividad pública, es exclusiva del Congreso de la Uniónmediante ley en sentido formal y material por el principio de“Reserva de la Ley”, aceptado en nuestro sistema constitucional.Para que el Ejecutivo Federal pudiera crear organismos descen-tralizados requeriría facultad expresa en el texto constitucional,materia que se encuentra reservada al Congreso de la Unión enlos términos previstos por el artículo 90 constitucional. Por lotanto, la delegación de facultades realizada por el Congreso de laUnión al Ejecutivo, a través de la disposición legal que se co-menta, es inconstitucional pues sólo existe la posibilidad de queel legislativo delegue facultades de esa índole, en los casos ex-presamente previstos en el artículo 49 de la propia Constitucióny, aun en los casos contemplados por el artículo 49 constitucio-nal, técnicamente no se puede hablar de una auténtica delegaciónde facultades extraordinarias para legislar.7

Por otro lado, el concepto que la susodicha disposición legalda de organismo descentralizado es incompleta, ya que la LEY,en su artículo 14, señala que necesariamente tales organismo de-berán tener como objeto la realización de actividades correspon-

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dientes a las áreas estratégicas o prioritarias, la prestación de unservicio público o social; o la obtención o aplicación de recursospara fines de asistencia o seguridad social. Por lo tanto, en ladefinición o concepto que de organismo descentralizado se da enel artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración PúblicaFederal debió agregarse, para hacerlo congruente con la LEY,que tales organismos descentralizados tendrían por objeto o fina-lidad las que se señalan en la LEY.

Otra categoría de entidades paraestatales prevista en la LeyOrgánica de la Administración Pública Federal corresponde a lasempresas de participación estatal mayoritaria, conocidas en al-gunos países como empresas mixtas o empresas públicas. Elartículo 46 de la Ley Orgánica de la Administración PúblicaFederal introduce como novedad que para ser empresa de parti-cipación estatal mayoritaria se requiere que el Gobierno Federalo una o más entidades paraestatales, conjunta o separadamente,aporten o sean propietarios de más del 50% del capital social, entanto que antes de la reforma para tener tal carácter se requeríadetentar, como mínimo, el 50% del capital social para convertir-se en empresa de participación estatal mayoritaria. Hoy en día seexige una mayoría del capital social, es decir, más del 50% decapital. Las actuales empresas de participación estatal mayorita-ria que antes de la reforma el gobierno federal o cualquier otraentidad paraestatal detentan el 50% del capital social, a virtud dela reforma legal en cuestión automáticamente dejan de tener elcarácter de empresas de participación estatal mayoritaria y seconvierten, por ministerio de ley, en empresas de participaciónestatal minoritaria. Para los efectos del artículo 46 de dicha leytambién tiene el carácter de empresas de participación estatalmayoritaria las sociedades nacionales de crédito. Respecto a di-chas sociedades, es importante aclarar que en la anterior redac-ción del artículo 46, sufrió una reforma el 16 de diciembre de1983 para incluir a tales sociedades nacionales de crédito comoempresas de participación estatal mayoritaria. Acorde con lodispuesto por la LEY, en su artículo 30, las empresas en que participede manera mayoritaria el gobierno federal o una o más entida-

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des paraestatales deberán tener por objeto las áreas prioritarias aque se refiere el artículo 6º de dicho ordenamiento legal. Paraentender cuáles son esas áreas prioritarias, primero es necesariodefinir cuáles son las áreas estratégicas, que solamente puedenllevarse a cabo por la administración centralizada o por los orga-nismos descentralizados, como ya se indicó con anterioridad. Sonactividades estratégicas del Estado aquéllas que sólo puedellevar a cabo el Estado de manera exclusiva sin intervenciónalguna de particulares, que corresponden a lo que antes se deno-minaba con el nombre de “monopolios estatales” previstos demanera expresa, como excepción a la libre competencia, en eltexto del artículo 28 constitucional, y cuyas actividades estra-tégicas hoy en día son las siguientes a) acuñación de moneda,correos, telégrafos, radiotelegrafía, comunicación vía satélite,emisión de billetes por medio de un solo banco, petróleo y losdemás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales radiactivos,energía nuclear, electricidad, ferrocarriles y servicio público debanca y crédito. En consecuencia, la actividad de banca y créditoconstituye una actividad estratégica del Estado que la debe reali-zar por sí mismo, excluyendo la participación de los particulares,bien sea a través de su administración pública centralizada o através de organismos descentralizados, sin que pueda, legalmen-te, llevarse a cabo dicha actividad por conducto de una empresade participación estatal mayoritaria, ya que de acuerdo con laLEY está reservada a los organismos descentralizados la realiza-ción de las actividades estratégicas del Estado. Por lo tanto, soninconstitucionales las sociedades nacionales de crédito pues secontraviene de manera expresa lo previsto en el artículo 28 cons-titucional y en el artículo 14 de la propia LEY.

El propio artículo 28 constitucional señala, en su sexto párra-fo, que el Estado participará en las actividades de carácter priori-tario, de acuerdo con las leyes. A su vez, el artículo 6 de la LEY,en su segundo párrafo, señala que son actividades prioritarias lastendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y necesi-dades populares. Esta disposición pretende ser reglamentaria delpárrafo sexto del artículo 28 constitucional, digo que pretende

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porque la disposición no constituye una auténtica reglamenta-ción de lo que por áreas prioritarias se entiende. Para que real-mente hubiera una reglamentación de dicha disposición el Con-greso de la Unión, desarrollando su auténtica función legislativa,tendría que haber señalado, con mayor precisión y extensión, loque dichas áreas prioritarias significan; en cambio, tal como seencuentra redactado el segundo párrafo del artículo 6º de la LEY,deja a discreción al Ejecutivo Federal un amplísimo campo paradarle contenido a los conceptos, generales y ambiguos, de “inte-reses nacionales” y “necesidades populares”. Esta situación dejaen estado de indefensión e incertidumbre a los particulares porno definirse y delimitarse las áreas en que el Estado puede in-tervenir. Es principio constitucional, aceptado por nuestra LeySuprema, que la limitación o restricción de los derechos indivi-duales, sólo puede tener lugar por la propia Constitución, quedebe señalar de manera concreta y precisa tal circunstancia. Enel caso particular, dejar al arbitrio absoluto del Ejecutivo paracalificar qué se entiende por “intereses nacionales” y “necesida-des populares”, constituye sin lugar a dudas una delegación defacultades legislativas en el Ejecutivo, puesto que tales concep-tos, por ser tan generales, puede el Ejecutivo darles cualquiercontenido. La delegación de facultades, a través del otorgamien-to de facultades discrecionales absolutas, está prohibida en nues-tro sistema constitucional, pues sólo puede tener lugar ello en loscasos expresamente previstos en el artículo 49 constitucional.

Asimismo, el comentado artículo 46 señala también que sonempresas de participación estatal mayoritaria las sociedades decualquier naturaleza, incluyendo las organizaciones auxiliares na-cionales de crédito, instituciones nacionales de seguros y fianzas,en que se satisfagan alguno o varios de los siguientes requisitos:1. Que el gobierno federal o una o más entidades paraestatales,

conjunta o separadamente, aporten o sean propietarias de másdel 50% del capital social;

2. Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulosrepresentativos del capital social de serie especial que sólopueden ser suscritos por el gobierno federal; o

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3. Que al gobierno federal corresponda la facultad de nombrar a lamayoría de los miembros del órgano de gobierno o bien desig-nar al Presidente, o cuando tenga facultades para vetar los acuer-dos del propio órgano de gobierno.Para los efectos de la LEY, se asimilan a las empresas de par-

ticipación estatal mayoritaria las sociedades y asociaciones civi-les en las que la mayoría de los asociados sean dependencias oentidades de la Administración Pública Federal o Servidores Pú-blicos Federales que participen en razón de sus cargos o alguna ovarias de ellas se obliguen a realizar o realicen las aportacioneseconómicas preponderantes.

Analizando las diversas hipótesis que prevé dicha disposiciónlegal para calificar a un ente jurídico como empresa de participa-ción estatal mayoritaria encontramos que la nueva disposicióncontinúa incurriendo en las mismas irregularidades y defectostécnico-jurídicos que existían antes de la reforma. Una de lashipótesis para ser empresas de participación estatal mayoritariaes que en la constitución del capital social de una empresa sehagan figurar títulos representativos del capital social de serieespecial que solamente pueda ser suscrita por el gobierno fede-ral. Tal como se encuentra redactado el inciso b), fracción II, delartículo 46 que se comenta puede resultar que se prevea en losestatutos sociales de una sociedad que una serie de acciones sólopuede ser suscrita por el gobierno federal y que represente unporcentaje ridículo o ínfimo comparado con el capital social. Así,si tal serie representara, por ejemplo, el 1% del capital social dela sociedad respectiva, resulta que en los términos de tal disposi-ción legal se convierte en empresa de participación estatal mayo-ritaria, aun cuando el gobierno federal no tuviere la facultad dedeterminar el manejo de dicha sociedad por no detentar la mayo-ría del capital social de la misma.

Por último, el inciso c), fracción II, del artículo 46 de la LeyOrgánica de la Administración Pública Federal, califica a unaempresa de participación estatal mayoritaria cuando al gobiernofederal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de losmiembros del órgano de gobierno o su equivalente, o bien, desig-

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nar al Presidente o Director General o cuando tenga facultadespara vetar los acuerdo del propio órgano de gobierno. En estahipótesis, no se necesita que el gobierno federal tenga algunaparticipación en el capital social bastando para ello que en losestatutos sociales de la persona moral se establezcan expresa-mente cualquiera de las facultades a que se refiere tal inciso. Desdeel punto de vista del derecho privado y a la luz de losordenamientos jurídicos que regulan las personas morales priva-das (Código Civil, Ley General de Sociedades Mercantiles, Leyde Instituciones de Beneficencia Privada, etc. ), parecería un con-trasentido admitir que un sujeto, sin tener participación algunaen el capital social de tales personas jurídicas, puede legalmentedecidir o influir en la marcha y operación de dicha entidad; sinembargo, la disposición que se comenta es exorbitante al dere-cho privado y, por lo tanto, no existe ningún impedimento jurídi-co, como norma de excepción, que en los estatutos sociales detales personas morales se establezcan facultades reservadas algobierno federal para los efectos de tal disposición. Es importan-te señalar que en dicha hipótesis el único sujeto que puede tenerla facultad de decisión es el propio gobierno federal, o sea, elEstado por conducto del órgano ejecutivo sin que se admita, den-tro del supuesto normativo, que alguna entidad paraestatal tuvie-ra facultades equivalentes de nombramiento o veto y convirtierapor ese hecho a la persona jurídica en empresa de participaciónestatal mayoritaria.

Asimismo, se consideran como entidades paraestatales a losfideicomisos públicos en aquellos casos en que el gobierno fede-ral o alguna de las demás entidades paraestatales sean partes enlos fideicomisos, como fideicomitentes, y que el objeto y fin delfideicomiso tuviere como propósito auxiliar al Ejecutivo en lasatribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias dedesarrollo; que tales fideicomisos cuenten con una estructuraanáloga a las otras entidades paraestatales y que cuenten con co-mités técnicos. Tratándose de fideicomisos públicos en que elfideicomitente sea el gobierno federal el órgano competente parala constitución del fideicomiso es la Secretaría de Programación

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y Presupuesto (artículo 47 de la Ley Orgánica de la Administra-ción Pública Federal).

Equiparar los fideicomisos públicos como si fueren entidadesparaestatales, es desvirtuar la naturaleza jurídica del propio fi-deicomiso. El fideicomiso es un negocio jurídico en que inter-viene como partes, cuando menos, una persona llamadafideicomitente y otra persona llamada fiduciario, mediante el cualel primero destina bienes o valores, mediante su aportación alfiduciario, para que este último realice los fines lícitos conveni-dos en el negocio jurídico en cuestión. El fideicomiso no crea unente jurídico distinto de las partes que intervienen en el mismo,sino que lisa y llanamente se trata de un acto jurídico, por lo queresulta incorrecto calificar como entidad a un fideicomiso comosi tuviera personalidad jurídica propia, más grave es el hecho deque, para tener el carácter de fideicomiso público, la disposiciónlegal en cuestión exija, entre otros requisitos, que el fideicomisoadopte una estructura análoga a las demás entidades, lo que quie-re decir que si las demás entidades que hemos visto son entes conpersonalidad jurídica y patrimonio propios, resulta imposible unaestructura análoga en un negocio jurídico que le falta como ele-mento esencial tener personalidad jurídica; además, exigir ana-logía entre dos entes o figuras jurídicas que no pertenecen a ungénero común, es romper con los principios más elementales dela lógica jurídica. Una cosa análoga es aquella que se parece oguarda similitud con otra, lo que en el caso particular resulta prác-ticamente imposible asimilar con características comunes a unfideicomiso, como negocio jurídico, con las demás entidadesparaestatales que tienen el carácter de personas jurídicas con unaestructura, organización y funcionamiento corporativo. Así lascosas, y forzando lo que la disposición legal exige para calificara un fideicomiso como público se requeriría que en el negociojurídico se establecieran órganos similares o equivalentes a lasdemás entidades paraestatales; de suyo se aprecia la imposibili-dad jurídica de integrar en un fideicomiso órganos análogos, si-milares o equivalentes a las otras entidades paraestatales, máxi-me que en la propia disposición legal, además de exigir que los

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fideicomisos públicos adopten una estructura análoga a las de-más entidades, requiere siempre la existencia de un comité técni-co. El negocio jurídico del fideicomiso está regulado, en cuanto asu naturaleza y efectos jurídicos, por la Ley General de Títulos yOperaciones de Crédito, y en cuanto a los actos de contenidofiduciario que se pueden realizar, en la Ley Reglamentaria delServicio de Banca y Crédito y en las diversas leyes orgánicas dela llamada Banca de Desarrollo (Banco de México, Banco Na-cional de Obras y Servicios Públicos, Nacional Financiera, etc.),ya que sólo una institución de crédito puede fungir con el carác-ter de fiduciaria. Por lo tanto, para estructurar orgánicamente demodo análogo a las demás entidades un fideicomiso sería nece-sario que tuviera, cuando menos, tres órganos representativosequivalentes a cualquier sociedad (asamblea de socios o accio-nistas como órgano supremo, órgano de administración y órganode vigilancia), situación que por la naturaleza jurídica del fidei-comiso es imposible que pudiera estructurarse de ese modo.

Por otro lado, y como novedad en la disposición reformada,se exige que tales fideicomisos tenga como propósito auxiliar alEjecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsarlas áreas prioritarias de desarrollo, sin que defina dicha disposi-ción qué se entiende por auxilio o apoyo en las atribuciones esta-tales, ni define lo que por áreas prioritarias se entiende.

Como elementos comunes a todas las entidades paraestatales,se establecen los siguientes principios:a) Que las entidades quedarán agrupadas por sectores definidos

con alguna dependencia de la administración centralizada,tomando en cuenta el objeto de cada una de ellas en funcióndirecta del ámbito de la esfera de competencia que se le atri-buyan a las Secretarías de Estado y Departamentos Adminis-trativos en los términos de las leyes respectivas.

b) Que las entidades paraestatales así agrupadas quedarán suje-tas, en cuanto a su operación y funcionamiento, al control,vigilancia y supervisión del coordinador sector a quien com-pete coordinar la programación, presupuestación y operaciónde las entidades agrupadas al coordinador respectivo, así como

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evaluar sus resultados, debiendo siempre un representante delcoordinador de sector ser miembro del órgano de gobierno dela entidad respectiva.

c) Por lo que refiere a las materias de gasto, financiamiento, con-trol y evaluación en general con el Sistema Nacional dePlaneación, se da intervención directa a las Secretarías de Pro-gramación y Presupuesto y de Hacienda y Crédito Público, enlos términos de las leyes respectivas. Las leyes respectivas aque alude el artículo 50 de la Ley Orgánica de la Administra-ción Pública Federal no son otras que la Ley General de Deu-da Pública, Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Públi-co Federal, Ley de Obras Públicas; Ley de Adquisiciones,Arrendamientos y Prestación de Servicios relacionados conBienes Muebles.En síntesis, las entidades paraestatales que prevé la Ley

Orgánica de la Administración Pública Federal, que integran laadministración pública paraestatal, son los organismos descen-tralizados, empresas de participación estatal mayoritaria y losfideicomisos públicos.

Deliberadamente excluí a las empresas de participación estatalminoritaria, que son aquéllas en las que la administración públi-ca centralizada o cualquier entidad paraestatal tenga participa-ción en el capital de una empresa del 25%, como mínimo, al 50%del capital. En estos casos, para vigilar la inversión del Estado, laSecretaría de la Contraloría General de la Federación designaráun Comisario y el ejercicio de los derechos patrimoniales y cor-porativos se hará por conducto de la Secretaría o DepartamentoAdministrativo que funja como coordinador de sector (artículo67 de la LEY). Es importante destacar que el artículo 48 dela Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, antes dela reforma, sólo consideraba como empresa de participaciónestatal minoritaria cuando intervenía en el capital social de laempresa, con los porcentajes indicados, cualquier entidadparaestatal, excluyendo al gobierno federal.

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V. Entidades excluidas de la aplicación de la LeyDe acuerdo con los artículos 3º, 4º y 5º de la LEY, quedan exclui-das de la aplicación de la misma, las siguientes entidades públicas:1. Las universidades y demás instituciones de educación supe-

rior a las que la ley otorgue autonomía, en los términos del artí-culo 3º, fracción VIII, de la Constitución Política de los EstadoUnidos Mexicanos. Dicha disposición constitucional señala quelas universidades y demás instituciones de educación superiorque por ley se les hubiere dado autonomía, tendrán la facultad yresponsabilidad de autogobernarse. Como ya lo dijimos con an-terioridad, tales entes educativos son verdaderos entesautárquicos. Si las leyes orgánicas de dichas entidades educati-vas no previeran o señalaran de manera expresa su régimen fi-nanciero, su régimen de adquisición y enajenación de bienesmuebles e inmuebles y su régimen de contratación en generalquedarían, en las materias no reguladas por sus propias leyesorgánicas, sujetas a los diversos ordenamientos legales que regu-lan tales materias, pues el hecho de quedar excluidas expresa-mente de la LEY, no es óbice para que queden sujetas a losdemás ordenamientos jurídicos, siempre y cuando sus leyes es-pecíficas no señalen lo contrario. Así, si acaso alguna ley orgánicade una entidad educativa superior, que goce de autonomía, nopreviera la contratación de créditos, internos o externos, se apli-caría supletoriamente la Ley General de Deuda Pública y, porende, para la contratación de tal clase de créditos necesariamentetendría que cumplir con las disposiciones legales de dicha ley,como es obtener autorización previa de la Secretaría de Hacien-da y Crédito Público para la contratación de los créditos respec-tivos. Por lo tanto, el carácter de verdadero ente autárquico lotendrá en función de que su propia ley orgánica prevea todos losaspectos relativos a la estructura de organización, funcionamien-to y operación de dichos entes. La autarquía, como ya vimos, noes sinónimo de autonomía sino sólo que dentro del marco jurídi-co general, y concretamente de su ley orgánica, puedeautogobernarse el ente, sin perder totalmente sus relaciones devinculación con la administración pública centralizada.

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2. La Procuraduría Federal del Consumidor, siendo organismodescentralizado de acuerdo con la Ley Federal de Protecciónal Consumidor, queda excluida de la LEY. Al igual que lasentidades educativas, la Procuraduría queda sujeta desde lue-go a los diversos ordenamientos jurídicos que regulan las di-versas materias de operación y funcionamiento de las entida-des paraestatales. Así, dicha Procuraduría queda sujeta a laLey General de Deuda Pública; Ley de Presupuesto, Contabi-lidad y Gasto Público Federal; Ley de Obras Públicas; LeyGeneral de Bienes Nacionales, etc., ya que el hecho de ex-cluir a tal Procuraduría de la aplicación de la LEY no laconvierte en un ente desvinculado totalmente del sistema decontrol y vigilancia que ejerce la administración centralizadaconforme a los ordenamientos legales citados; sólo implica queen cuanto a su estructura orgánica no se le aplique la LEY,mas no en cuanto al ámbito de operación y funcionamientodel ente. Lo anterior lo corrobora el propio artículo 1º, segun-do párrafo de la LEY, que señala expresamente que las rela-ciones entre el ejecutivo federal con las entidades paraestatalesse sujetarán a lo establecido en la LEY, y sólo en lo previstoen ésta, a otras disposiciones según la materia que correspon-da. Por lo tanto, si se excluye a la Procuraduría de la LEY, nosignifica que no quede sujeta a los demás ordenamientos jurí-dicos de control y vigilancia que compete a la AdministraciónPública Federal en los términos de las ya mencionadas leyes.

3. Igualmente, quedan excluidas de la aplicación de la LEY elBanco de México, las sociedades nacionales de crédito, lasorganizaciones auxiliares nacionales de crédito, las institu-ciones naciones de seguros y fianzas, los fondos y fideicomi-sos públicos de fomento, así como las entidades paraestatalesque formen parte del sistema financiero, las cuales quedansujetas en cuanto a su constitución, organización, funciona-miento, control, evaluación y regulación a su legislación es-pecífica (artículo 4º de la LEY). Si la legislación específica(Ley Reglamentaria del Servicio de Banca de Crédito y lasdiversas leyes orgánicas de la llamada Banca en Desarrollo)

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no regulara las materias relativas a la operación y funciona-miento de tales entidades, como son, entre otras, las atinentesal financiamiento, presupuestación, adquisición y venta de bie-nes muebles e inmuebles que formen parte de sus activos fijosy contratación de obras públicas, indiscutiblemente se les apli-caría la legislación correspondiente a las materias no reguladasconcretamente en su legislación. Desde la primera Ley Regla-mentaria del Servicio de Banca y Crédito (1983) hubo la inten-ción de excluir ciertos controles de la administración centrali-zada para evitar dilaciones y trámites inútiles que dificulten laagilidad y rapidez en las operaciones del sistema bancario engeneral, lo cual se corrobora con la disposición que excluye adichas entidades financieras del régimen de la LEY, con lassalvedades que se han apuntado. Seguramente, en un futuropróximo tendrán que realizarse reformas a la legislación queregula a las entidades financieras sobre aquellas materias quetodavía el sector central ejerce control a través de diversosordenamientos legales para lograr así un mayor relajamiento odisminución en los controles del sector centralizado.

4. Asimismo, quedan excluidas de la LEY, el Instituto Mexica-nos del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y ServiciosSociales de los Trabajadores del Estado, el Instituto del Fon-do Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, el Institutode Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y los demás or-ganismos de estructura análoga que hubiere, cuyos entes seregularán por su ley específica y, en lo no previsto en su legis-lación, por la LEY (artículo 5º de la LEY).

5. Por último, las entidades cuyo órgano de gobierno, direccióngeneral u organismo de vigilancia cuenten con patronatos,comisiones ejecutivas o sus equivalentes, continuarán rigién-dose en cuanto a sus órganos especiales por sus leyes (artícu-lo 5º segundo párrafo, de la LEY). En este caso sólo se exclu-ye de la aplicación de la LEY a dichos entes (Instituciones deBeneficencia Pública, etc.) en cuanto a su estructura de orga-nización, pero se les aplica la LEY en cuanto a los demásaspectos de operación, funcionamiento, control y evaluación.

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VI. El principio de autonomía de gestiónEl artículo 11 de la LEY postula como principio troncal del

nuevo ordenamiento, que las entidades paraestatales gozarán deautonomía de gestión para el cabal cumplimiento de su objeto,agregando la disposición en cuestión que para ello contarán conuna administración ágil y eficiente. Dicha disposición constituyela declaratoria más importante de la LEY y el cambio radical dela forma de control de la administración centralizada sobre elsector paraestatal. Para implementar la autonomía de gestión, queen sentido estricto debiera llamarse “autarquía de gestión”, elartículo 58 de la LEY otorga facultades indelegables a los órga-nos de gobierno de las entidades paraestatales, los cuales debenconducirse conforme al Plan Nacional de Desarrollo y los Pro-gramas Sectoriales e Institucionales, quienes tienes facultadesabsolutas para la operación y funcionamiento de las entidades,incluyendo aquellas que, antes de la LEY, estaban atribuidas adiversas dependencias de la administración centralizada confor-me a las diferentes leyes que regulan el control y funcionamientode dichas entidades. Así pues, dentro de las facultades más im-portantes en que se hace una transferencia de competencia de lasdependencias que integran la administración centralizada a losórganos de gobierno de las entidades paraestatales, se encuen-tran las siguientes:1. Aprobar los programas y presupuestos de la entidad paraestatal

(artículo 58, fracción II, de la LEY). Está facultado para pre-parar y aprobar los presupuestos de las entidades en los térmi-nos de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto PúblicoFederal, competencia que antes la tenía atribuida la Secreta-ría de Programación y Presupuesto, de modo que bajo el régi-men anterior a la LEY las entidades tenían que presentar suproyecto de presupuesto a la Secretaría de Programación yPresupuesto para su aprobación; ahora, compete al órgano degobierno de cada entidad su aprobación, sin necesidad de re-currir a dicha dependencia para tales efectos. La propia dis-posición exceptúa de lo anterior a aquellas paraestatales queestén incluidas en el Presupuesto de Egresos de la Federación

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y en la Ley de Ingresos de la Federación como son PetróleosMexicanos, Comisión Federal de Electricidad, FerrocarrilesNacionales de México, Instituto Mexicano del Seguro Social,Aeroméxico, S.A., etc., las cuales continúan sujetas al régi-men anterior, es decir, que tanto sus presupuestos como susprogramas financieros deberán continuar siendo previamenteaprobados por las Secretarías de Programación y Presupuestoy Hacienda y Crédito Público, respectivamente.

2. Fijar y ajustar los precios de bienes y servicios que produzcano presten las entidades paraestatales, con excepción de aqué-llos que el Ejecutivo Federal determine. Antes de la LEY, lafijación de los precios de los bienes y servicios de las entida-des paraestatales era de la competencia de la Secretaría deHacienda y Crédito Público, en tanto que ahora compete alpropio órgano de gobierno. A la fecha de preparación de esteestudio, el Ejecutivo Federal no había señalado los casos enque los bienes y servicios quedarían sujetos en cuanto a lafijación de sus precios a la administración centralizada (artí-culo 58, fracción III, de la LEY).

3. Aprobar la concertación de préstamos para el financiamientode las entidades con créditos internos y externos, quedandosujetos a los lineamientos que sobre el particular dicte la Se-cretaría de Hacienda y Crédito Público, que es la autoridadcompetente en tal materia conforme a la Ley General de Deu-da Pública. Los créditos externos continuarán sujetos a la pre-via autorización de dicha dependencia (artículo 58, fracciónIV, de la LEY).

4. Fijar las bases sobre las cuales el Director General podrá dis-poner de la adquisición, arrendamiento y enajenación deinmuebles de la entidad (artículo 58, fracción XIV, de la LEY).Antes la compra y venta de bienes inmuebles implicaba obte-ner la previa autorización de la Secretaría de Desarrollo Ur-bano y Ecología en los términos de la Ley General de BienesNacionales, previo el avalúo de la Comisión de Avalúos deBienes Nacionales. Actualmente, no se requiere tal autoriza-ción ni el avalúo respectivo, quedando facultado el órgano de

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gobierno para fijar las bases, precio y condiciones de venta,sujetándose desde luego a las normas que sobre el particularse contienen en la propia Ley General de Bienes Nacionales.

5. Aprobar la estructura básica de la organización de la entidad ysu estatuto orgánico interno, tratándose de los organismosdescentralizados. Esta facultad constituye, como ya se dijocon anterioridad, uno de los elementos esenciales del régi-men autárquico de las entidades paraestatales.

6. Aprobar, de acuerdo, con la Ley General de Obras Públicas yla Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación deServicios relacionados con Bienes Muebles, las bases y pro-gramas generales de los convenios, contratos y pedidos quedeberá celebrar la entidad con terceros respecto de obraspúblicas, adquisiciones, arrendamientos y prestación de ser-vicios relacionados con Bienes Muebles (artículo 58, fracciónVII, de la LEY).Como se puede apreciar, la transferencia de competencia de

la administración centralizada a los órganos de gobierno de lasentidades paraestatales respecto de las diversas materias sobrelas cuales la administración centralizada había venido ejerciendoel control sobre las mismas, constituye la columna vertebral dela LEY y, por ende, el instrumento que sus autores encontraronpara tratar de darles a las entidades paraestatales una auténticaautonomía de gestión.

Sin embargo, tal autonomía es sólo aparente, ya que dentro delos órganos de gobierno de las entidades paraestatales, de acuer-do con los artículos 9 y 18 de la LEY, siempre tendrán que sermiembros de dichos órganos los servidores públicos de las Secre-tarías de Hacienda y Crédito Público y Programación y Presupues-to, al igual que de las otras dependencias que en una u otra formantengan relación con el objeto de la entidad paraestatal, cuyos órga-nos de gobierno en ningún caso estarán integrados por menos decinco miembros. Lo anterior quiere decir que la pretendida auto-nomía de gestión es una quimera, puesto que lo único que ha he-cho la LEY es cambiar el sitio y modo de ejercer los controles laadministración centralizada. En lugar de ir las entidades

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paraestatales a la administración centralizada para obtener las au-torizaciones y aprobaciones que las diversas leyes establecen so-bre el control y vigilancia de las mismas, ahora es la propia admi-nistración centralizada quien, a través de sus servidores públicos,va hacia las entidades paraestatales, formado parte de los órganosde gobierno de las mismas para ejercer los controles relativos atales entes. Esta transferencia, en esencia, no varía la situación delas entidades, ya que los controles los sigue ejerciendo la adminis-tración centralizada mediante su desplazamiento hacia las entida-des. Aun cuando es anticipado emitir un diagnóstico sobre lo queva a suceder en la práctica es muy posible que en lugar de lograresa autarquía a la administración centralizada, pueda tener lugarun mayor entorpecimiento la marcha y operación de los entes, porla circunstancia, por cierto no descabellada, de que integrados losórganos de gobierno por diversos miembros de diferentes depen-dencias de la administración centralizada, puedan provocarse con-flictos e interferencias entre los mismo servidores públicos por notener criterios homogéneos sobre las diversas materias que consti-tuirán los puntos a resolverse en las sesiones de tales órganos degobierno provocando con ello, más que agilidad y rapidez, estan-camiento y dilaciones en su funcionamiento. Para ilustrar lo ante-rior, pongamos por ejemplo el caso de la aprobación del programafinanciero de una entidad paraestatal, cuyo programa elaboradocon base en el programa sectorial en materia de financiamiento,contenga los financiamientos que la entidad respectiva pueda ges-tionar y obtener durante el ejercicio fiscal. En este caso, el some-terse dicho programa para su aprobación al órgano de gobierno,evidentemente que el servidor público representante de la Secreta-ría de Hacienda y Crédito Público cuenta con mayores elementosy conocimientos sobre la actividad financiera no sólo de la entidadsino de todo el sector paraestatal, por lo que su punto de vista y suvoto, en condiciones normales, debiera ser apoyado ordinariamen-te por los demás miembros del órgano, pero lo más lógico quesuceda es que los demás miembros, básicamente los representan-tes de la Secretaría de Programación y Presupuesto y de otras de-pendencias relacionadas con el objeto de la entidad, tengan puntos

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de vista opuestos y hasta contrarios a las del servidor público re-presentante de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y todavez que las resoluciones del órgano se toman por mayoría de vo-tos de los miembros que lo integran, puede acontecer que las reso-luciones, o bien se proponga, o en todo caso, se adopten de maneracontraria al servidor público, que por razón de sus funciones y dela materia objeto de discusión, esté más calificado que los demásmiembros. Esta situación, tomada con todas las reservas del caso,puede presentarse y constituir, como ya se dijo, un serio y definiti-vo obstáculo en la marcha y funcionamiento de las entidades. Ensíntesis, la pretendida autonomía de gestión es sólo una declara-ción de buena intención, que en su fase de instrumentación puedeencontrar serios escollos. Ojalá que esto no acontezca.

Por otro lado, nuestro sistema jurídico da el mismo tratamientoa los organismos descentralizados y a las empresas de participa-ción estatal mayoritaria. Hubiera sido muy conveniente, en cuan-to a su control por parte de la administración centralizada, quelas empresas de participación estatal mayoritaria tuvieran menorcontrol que los organismos descentralizados, por la simple y sen-cilla razón que en los términos de la LEY los organismos descen-tralizados siempre realizarán un objeto relativo a una actividad ofunción pública de mayor jerarquía y valor que las empresas departicipación estatal mayoritaria y, por lo tanto, no se justificaque se les dé el mismo tratamiento de control, supervisión y vigi-lancia.8

VII. Régimen aplicable a los organismos descentralizadosYa indicábamos, en el capítulo IV, que los organismos descentra-lizados deben de tener por objeto la realización de actividadesestratégicas o prioritarias, la prestación de un servicio públicosocial o la obtención o aplicación de recursos para fines de asis-tencia o seguridad social.

El artículo 15 de la LEY señala que en las leyes o decretosrelativos que expida el Congreso de la Unión o el Ejecutivo Fe-deral para la creación de los organismos descentralizados se es-tablecerán entre otros elementos:

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a) La denominación del órgano; b) domicilio; c) su objeto; d)las aportaciones o fuentes de recursos para integrar su patrimo-nio; e) la manera de integrar el órgano de gobierno y de designaral director general y a los servidores públicos en las dos jerar-quías inferiores a éste; f) las facultades y obligaciones del direc-tor general; g) sus órganos de vigilancia y facultades; y h) elrégimen laboral a que se sujetarán las relaciones de trabajo. So-bre esto último, cabe hacer la aclaración de que si el órgano des-centralizado es creado por el ejecutivo federal, cuyainconstitucionalidad ya fue analizada en el capítulo IV, está im-pedido por los principios de Autoridad Formal de la Ley y Supre-macía de la ley, para señalar el régimen laboral a que se sujetaránlos servidores públicos del organismo descentralizado respecti-vo, toda vez que la Ley Federal de los Trabajadores al Serviciodel Estado, reglamentaria del Apartado B del artículo 123 consti-tucional, en su artículo 2º, señala que todos aquellos organismosdescentralizados que tengan por objeto la prestación de serviciospúblicos quedarán sujetos, en cuanto a sus relaciones laborales, adicha ley. En consecuencia, el Ejecutivo Federal no puede dero-gar una ley, ni contrariarla ni ir más allá de lo que la ley indicapor el principio de distribución de funciones entre los diversosórganos estatales previstos en la Constitución. Por lo tanto, seríainconstitucional que el Ejecutivo Federal, al crear un organismodescentralizado, estableciera un régimen laboral con sus servi-dores públicos distinto al de la ley burocrática.

En cuanto al artículo 16 de la LEY, que se refiere a que cuandoun organismo descentralizado deja de cumplir su objeto o su fun-cionamiento no resulta conveniente desde el punto de vista de laeconomía nacional, la Secretaría de Programación y Presupuesto,previa opinión de la coordinadora de sector, propondrá al Ejecuti-vo Federal la disolución y liquidación de dicho ente, es importantesubrayar que si el organismo descentralizado hubiere sido creadopor ley del Congreso es evidente que el Ejecutivo no pueda acor-dar su disolución, sino que en todo caso podrá promover la inicia-tiva de dicha disolución para que sea acordada por el propio Con-greso de la Unión (Principio de Autoridad Formal de la Ley).

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Los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la LEY se refierena la forma de funcionar los órganos de gobierno, facultades deldirector general y manera de acreditar la personalidad y faculta-des de los miembros del órgano de gobierno, secretario yprosecretario de éste, del director general y de los demás apode-rados generales de dichos órganos.

Como algo novedoso, sólo se exige inscribir en el RegistroPúblico de Organismos Descentralizados a esa clase de entes, sinque en lo sucesivo las empresas de participación estatal mayori-taria tengan que inscribirse en el Registro Público que llevará laSecretaría de Programación y Presupuesto. En el referido regis-tro se inscribirán el estatuto orgánico, reformas o modificacionesde los organismos descentralizados; nombramientos de los inte-grantes de los órganos de gobierno y director general,subdirectores y otros apoderados generales y funcionarios quelleven la firma de la entidad. Para acreditar su personalidad yfacultades dichos servidores públicos bastará exhibir una certifi-cación de su nombramiento o mandato expedido por el RegistroPúblico de Organismos Descentralizados.

VIII. Régimen aplicable a las empresas de participaciónestatal mayoritariaIgualmente, en el capítulo IV, se hizo mención de cuáles sonconsideradas empresas de participación estatal mayoritaria. Lasempresas de participación estatal mayoritaria deben tener siem-pre por objeto las áreas prioritarias que se determinan en elartículo 6º de la LEY. Sobre el particular, también criticamos laambigüedad y generalidad de lo que por áreas prioritarias seentiende (capítulo IV).

Se reitera en el artículo 31 de la Ley que la organización, ad-ministración y vigilancia de las empresas de participación estatalmayoritaria, quedan sujetas a lo que la legislación aplicable acada una de ellas señale, sea la legislación mercantil o civil, ensu caso, sin perjuicio desde luego de que dichas empresas que-dan sujetas a los términos señalados por la LEY, es decir, se lesda el mismo tratamiento, en cuanto a su control, vigilancia y su-

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pervisión, que a los organismos descentralizados. Los demás ar-tículos del capítulo III, relativos a dichas empresas, se refieren ala forma en que funcionará el consejo de administración u órga-no de administración, directores generales o sus equivalentes, lafusión y disolución de las mismas y, en general, se equipara en lofundamental, en cuanto a su operación y funcionamiento, a losorganismos descentralizados.

IX. Régimen aplicable a los fideicomisos públicosEl capítulo IV de la LEY (artículos 40 al 45) está dedicado a losfideicomisos públicos de los cuales ya hicimos algunos comen-tarios y observaciones en el capítulo IV, destacando nuevamenteel absurdo de equipar a los fideicomisos públicos como si se tra-tara de entidades jurídicas.

El artículo 40 remite al capítulo V de la LEY, en cuanto aldesarrollo y operación de todas las entidades paraestatales, y porlo que hace a los comités técnicos y directores generales de losfideicomisos públicos, éstos se ajustarán en cuanto a su integra-ción, facultades y funcionamiento a lo que se establece para losórganos de gobierno y directores generales de las demás entida-des paraestatales. El resto del articulado de dicho capítulo se re-fiere a los elementos que debe tener el Contrato de Fideicomiso,las facultades del comité técnico, al igual que aquellas materias oasuntos que por su importancia y trascendencia deben ser some-tidos al órgano de gobierno de la institución que funja con elcarácter e fiduciario. Como punto sobresaliente destaca el artícu-lo 45 de la LEY al señalar que en los contratos constitutivos defideicomisos en que la administración pública federal centraliza-da sea la fideicomitente, siempre se contendrá la facultad expre-sa de revocarlos, sin perjuicio de los derechos que correspondana fideicomisarios o terceros.

X. Conclusiones1. Aunque la LEY es un buen esfuerzo para estructurar adecua-

damente a todo el sector paraestatal, no logra su principalobjetivo de dar una auténtica autarquía de funcionamiento y

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gestión al sector paraestatal, salvo a aquellas entidadesparaestatales como las universidades e instituciones de edu-cación superior que gozan de autonomía y las entidades queintegran el sector financiero del Estado.

2. La autonomía de gestión que es el elemento más novedoso dela LEY, está todavía muy lejos de alcanzar tal propósito, porla circunstancia de que la LEY lo único que hace es transferirlos términos de la relación en cuanto al control y vigilanciaque ejerce la administración centralizada, es decir, en lugarde que el sector paraestatal acuda al sector centralizado a ob-tener las aprobaciones y autorizaciones para su funcionamientoy operación, ahora es el sector centralizado quien va al sectorparaestatal con el mismo objetivo, a través de la incrustaciónen los órganos de gobierno de servidores públicos de las de-pendencias del sector centralizado, sin lograr una real y au-téntica autonomía de gestión, pues de todas maneras están lasentidades paraestatales estrecha e íntimamente vinculadas conla administración centralizada.

3. Como se expresó a lo largo de este estudio, continúan vigen-tes algunas irregularidades, unas hasta el grado de ser incons-titucionales, que no quedaron subsanadas en la nueva LEY.

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Notas1 Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, 1984, pág. 118.2 Faya Viesca, Jacinto, Administración Pública Federal, editorial Porrúa, 1979.3 A propósito excluí a la desconcentración, por considerar que más que una forma de

organización administrativa, constituye una modalidad que puede adoptar cualquie-ra de las formas de organización.

4 Para mayor amplitud sobre tales conceptos se recomienda: Rafael Bielsa, DerechoAdministrativo, Tomo I, Editorial Roque de Palma, Buenos Aires, 1955, págs. 229 yss.; Manuel María Díez, Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Plus-Ultra, Bue-nos Aires, 1976, págs. 67 y ss.

5 La expresión paraestatal se ha considerado, con toda razón, como un término quecarece de una connotación jurídica precisa. El doctor Gabino Fraga señala que “alusarse esa expresión en la Ley Mexicana se aparta del origen etimológico de la mis-ma, pues de acuerdo a él, significa algo que no se confunde con el Estado... caminalado a lado del Estado, paralelamente al Estado”, op. cit., pág. 198.

6 De autonomía se han dado básicamente dos conceptos: el corriente, consiste en que lapropia entidad autónoma se da su propia ley y se rige por ella y también tiene lafacultad de darse sus propias instituciones que han de regularla. Esta noción, dentrode nuestro régimen jurídico, no es aceptada, pues el organismo funciona dentro delmarco normativo general dado por un órgano estatal competente. Más bien, podría-mos hablar de entidad autárquica, en lugar de autonomía, que encuentra su funda-mento y existencia en una ley de afuera, esto es, que no se da su propia ley pero quees capaz de darse su propio estatuto, quedando desde luego sujeta lo que dispone laley de su creación y a la aprobación de los órganos centrales. En consecuencia, pode-mos decir que autonomía, en el sentido de la forma de organización descentralizada,significa la capacidad de administrarse a sí mismo, al igual que para dictar sus pro-pias normas dentro del marco normativo general dado por un ente superior.

7 Para mayor amplitud sobre el tema remito a mi estudio titulado “Las Facultades Legis-lativas del Presidente de la República”, en Revista de Investigaciones Jurídicas dela Escuela Libre de Derecho, Año 5, Núm. 5, México, 1981, págs. 175 y ss.

8 En el Título III de la Ley del Régimen de las Entidades Paraestatales Autónomas Espa-ñolas (Ley de 26 de diciembre de 1958), las llamadas empresas nacionales en elderecho español, equivalentes a nuestras empresas de participación estatal mayorita-ria, sólo están obligadas a remitir al Tribunal de Cuentas, dentro de los seis mesessiguientes a la fecha en que termine su ejercicio social, copias autorizadas de subalance y cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes a dicho ejercicio, cuyoreferido Tribunal de Cuentas a su vez rendirá un informe de dichas empresas alConsejo de Ministros proponiendo las medidas que deben adoptarse y las resolucio-nes a dictarse con base en los informes anuales que rindan las empresas, a efecto delograr un óptimo funcionamiento de las mismas.

Análisis de las recientes reformasconstitucionales en materia deGobierno del Distrito Federal*

I. IntroducciónPor Decreto publicado el 10 de agosto de 1987 en el Diario Ofi-cial de la Federación se reformó, entre otros artículos constitu-cionales, el artículo 73, fracción VI, para señalar las nuevas ba-ses de organización y funcionamiento del Gobierno del DistritoFederal, instituyéndose como novedad destacada la llamadaAsamblea de Representantes.

Con dicha reforma se dio un paso, aunque con titubeos y vaci-lante, pero al fin y al cabo, un paso, por insignificante que sea, enla llamada democratización de los derechos de los habitantes delDistrito Federal, sin resolver, como más adelante lo abordaré, elproblema de fondo en cuanto a otorgar a sus habitantes auténti-cos órganos de representación directa y de manera exclusiva paradicha entidad federativa, amén de que tampoco se ha vislumbra-do la posibilidad de analizar, en serio y a fondo, la cuestión rela-tiva a que al Distrito Federal le corresponda una extensión terri-torial mucho más reducida que la que actualmente tiene sin salirde la Ciudad de México. El propósito de este estudio es analizar,someramente, los antecedentes históricos más relevantes respec-to al tratamiento constitucional que al Distrito Federal se le hadado en el pasado, a partir del México independiente en que seinstituye el sistema federal; igualmente, analizar, a la luz de di-chos antecedentes que cobran mayor fuerza e importancia en el

* Conferencia sustentada el 22 de octubre de 1987 en la Escuela Libre de Derecho.

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presente, las nuevas disposiciones constitucionales sobre la or-ganización y funcionamiento del Gobierno en el Distrito Federaly, por último, apuntar los problemas políticos constitucionalesque dicha reforma entraña y las propuestas para dar vida demo-crática auténtica a los habitantes de la extensión territorial queactualmente comprende el Distrito Federal.

Es bien sabido que en un régimen federal, en donde coexistendos ámbitos competenciales de imperio, uno relativo a los órga-nos federales y el otro a las entidades federativas, con base en elartículo 124 constitucional, exige como ámbito material de im-perio de las normas jurídicas un lugar físico donde se ejerzandichas competencias de cada una de dichas órdenescompetenciales. El imperium de las entidades federativas se ejer-ce, al igual que los órganos federales, por conducto de los órga-nos que desempeñan las tres funciones esenciales estatales (le-gislativo, jurisdiccional y administrativo), sobre sus respectivosterritorios, y por lo que concierne a los órganos federales sobretodo el territorio nacional en las materias que expresamente se leconfieren en la Constitución.

II. Antecedentes históricos1. Constitución de 1824Para tratar de comprender la difícil tarea que tomaron en sus manosaquellos mexicanos que crearían el nuevo Estado independiente,no está de más recordar que el país iniciaba su vida nacional bajolos más negros augurios si se consideran las adversas condicio-nes económicas, políticas y sociales que prevalecían al inicio dela segunda dé cada del siglo pasado. Después de innumerablesconflagraciones bélicas y pronunciamientos en diversas partesdel país, se impuso el Plan de Casamata, entre cuyos postuladosse encontraba la formación de un nuevo Congreso que diera unaConstitución nueva al naciente país independiente. La desapari-ción del efímero Gobierno Imperial de Iturbide puso al país alborde de la desintegración al grado de que diversas juntas pro-vinciales y sus respectivos jefes políticos habían organizado lasprovincias como auténticos entes soberanos, separándose de la

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obediencia al ejecutivo nombrado provisionalmente por el Con-greso (Querétaro, Michoacán, Guanajuato, Centroamérica se se-paró y Chiapas difirió su decisión hasta septiembre de 1824, cuan-do se unió de nuevo a México). Al final, se cumplió el llamado dedicho Plan Casamata y el Congreso constituyente se reunió a fi-nales de 1823. No había duda de que los federalistas dominabanla escena. Don Miguel Ramos Arizpe, ex diputado de las Cortes,dirigía al grupo federalista. Había también un grupo de centralis-tas convencidos, dirigidos por el no menos ilustre político e his-toriador Lucas Alemán y Carlos María de Bustamante, que te-mían forzar la naturaleza de la nación con un cambio drástico,viendo por ello en la república centralista el paso natural y nece-sario. Contra lo que muchos autores señalan, fray Servando Tere-sa de Mier fue federalista, como casi todos los diputados de lasprovincias. La confusión nació por la terquedad con la que senegó a aceptar que se hablara de Estados soberanos, temiendoque un federalismo no diera suficiente poder a los órganos fede-rales para llenar y cumplir ampliamente con sus responsabilida-des frente a la Nación. No cabe duda que la experiencia vivida de1824 hasta 1848 les habría de dar la razón. A fines de 1823, sinembargo, se reconocía que la situación heredada de los gobier-nos provinciales con sus respectivas diputaciones, algunas de lascuales mantenían su firme propósito separatista, hacía difícil es-tablecer un Gobierno que no fuera el federal. La desconfianzadel centro privaba entre los diputados y un poco de celos por elpredominio que habla tenido en el pasado. Por eso no es de extra-ñar que se aprovechara cualquier ocasión para debilitar la anti-gua provincia de la Nueva España que constituía el Estado deMéxico. La oportunidad se presentó con la necesidad de erigir enun régimen federal un Distrito Federal para lo cual se considerónecesario utilizar la Ciudad de México. Dicho Estado trató dedefenderse pero fue vencido al final y se resignaría a cambiar sucapital, y a perder al mismo tiempo la fuente de sus mayoresingresos. Por aquellos días de constitucionalismo ardiente yahabían sido publicadas prácticamente las Constituciones impor-tantes que podrían servir como modelos a la nuestra: la francesa,

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la norteamericana, la colombiana, así como muchos proyectos ytraducciones de escritos políticos como «El Federalista». LaConstitución resultó ser al final un documento ideológico con lapreocupación fundamental de sus autores en cuanto a la organi-zación y funcionamiento del Gobierno, así como consagrar demanera reiterativa la soberanía popular.

En cuanto al Distrito Federal, la Constitución otorgó al Con-greso Central la facultad de elegir un lugar que sirviera de resi-dencia a los órganos federales ejerciendo en él las atribucionesdel poder legislativo de un Estado y la de variar esa residenciacuando lo juzgare necesario. Para ese efecto, en noviembre de1824, complementado por Decretos de abril y mayo de 1826, elCongreso designó al efecto la Ciudad de México segregándoladel Estado de su nombre y la convirtió en el Distrito Federal, conuna superficie igual a la de un círculo de dos leguas de radio,cuyo centro fuese la plaza mayor y, siguiendo prácticamente elmodelo norteamericano, entregó el Gobierno de la nueva enti-dad, y sus respectivas funciones, a los órganos federales, subsis-tiendo el ayuntamiento de la ciudad así como la elección popularde los munícipes. Asimismo, se concedió al Distrito Federal elderecho de elegir Diputados al Congreso Federal. En cuanto a laintervención de los habitantes dentro del Distrito Federal paraelegir al Presidente y Vicepresidente de la República, tales elec-ciones, bajo el procedimiento indirecto que entonces se institu-yó, competía a las legislaturas estatales, por lo que los habitantesdel Distrito Federal, carentes de legislatura propia, quedaron ex-cluidos de tan importante derecho político.

2. Constituciones centralistasAunque bajo las constituciones centralistas, como es natural, dejóde existir el Distrito Federal, quisiera referirme, por constituir unimportante antecedente, que de alguna manera pienso fue toma-do en cuenta por el llamado poder constituyente permanente queinstituyó la Asamblea de Representantes para el Gobierno delDistrito Federal, a un órgano denominado Asambleas Departa-mentales dentro de organización de los departamentos en que se

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dividió el país, instituido en las bases orgánicas de 1843 (artículo134) que le confirió funciones, entre otras, relativas a reglamen-tar lo relativo a servicios públicos del Departamento, cuidar lasalubridad pública, aprobar los presupuestos de gastos, proponeriniciativas de ley al Congreso General, servir de consultor delGobierno en todos los asuntos que éste le encomiende, etcétera.Durante el régimen centralista el territorio residente de los pode-res nacionales dejó de denominarse Distrito Federal y tomó elnombre de Departamento de México. Al restaurarse la Constitu-ción de 1824, por los Decretos de agosto de 1846 y 1847, trajocomo consecuencia lógica y natural que la residencia de los po-deres federales se volviera a designar como Distrito Federal.

3. Constitución de 1857El proyecto constitucional elaborado por la Comisión encabeza-da por Ponciano Arriaga, que designó el Congreso constituyentede 1857, no hizo alusión al Distrito Federal sino a las entidadesque ya tenían el carácter de Estados y a los territorios. Entre losEstados de la Federación Mexicana se hizo figurar al del Valle deMéxico, que debería formarse con el territorio del Estado deMéxico y con la misma extensión territorial del Decreto de 17 deoctubre de 1855. Además, en tal proyecto se dio facultades alCongreso para designar un lugar que sirviera de residencia a lospoderes de la unión y variar la residencia cuando lo juzgue nece-sario. Dicho proyecto suscitó, tal como lo reseña magistralmentedon Manuel Herrera y Lasso, apasionadas y desbordantes diatribasen torno a si la Ciudad de México debía seguir siendo lugar deresidencia de los poderes federales o, en su caso, a qué ciudaddebería otorgársele tal rango y, como consecuencia de ello, altrasladarse dichos poderes, qué extensión territorial tendría elnuevo Estado del Valle de México, esto es, si ésta se formaría conla extensión territorial que entonces tenía el Distrito Federal ocon parte del Estado de México. La “Comisión Territorial”, comola llama don Manuel Herrera y Lasso, propuso que los poderesradicasen en Querétaro, sin haber faltado quien propusiera, comoel diputado Moreno, su instalación en Aguascalientes para que

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los funcionarios de la federación no se viesen envueltos en elambiente de lujo, placeres y corrupción que caracteriza a unapopulosa ciudad como la de México. Sin embargo, prevaleció lasensatez de los juicios que vertieron Prieto y Zarco, entre otros,que impugnaron los sofismas de Moreno, quienes salieron endefensa de la Ciudad de México como lugar de residencia de lospoderes federales, señalando que los argumentos vertidos por eldiputado Moreno son fútiles, pueriles y hasta vulgares, reducién-dose a atribuir los males públicos a la Ciudad de México y creerque el cambio de aires haga mejores a los hombres públicos.Después de estar en sesión permanente, cuyas vicisitudes sobrela asamblea constituyente fueron ampliamente discurridas pordon Emilio Rabasa en un capítulo de su magistral estudio “LaConstitución y la Dictadura”, se aprobó el artículo 46 correspon-diente a la Constitución de 1857 que disponía que el Estado delValle de México se formará del territorio que en la actualidadcomprende el Distrito Federal pero la erección sólo tendrá lugarcuando los supremos poderes federales se trasladen a otro lugar,otorgando dicha facultad de decretar el traslado al Congreso dela Unión (artículo 72, fracción V). Mientras no se cambiara deresidencia tales poderes radicarían en la Ciudad de México, lacual representaría al Distrito Federal, cuyo órgano legislativo erael propio Congreso otorgándole facultad para legislar en todo loatinente al propio Distrito Federal, teniendo por base el que losciudadanos elijan a las autoridades políticas, municipales y judi-ciales, designándoles rentas para cubrir sus atenciones locales,asimismo, se otorgó el derecho a los ciudadanos del Distrito Fe-deral de elegir a los diputados al Congreso de la Unión, cuyoderecho se hizo extensivo a los senadores una vez que se implan-tó el bicamarismo en 1874.

En 1901, se modificó la fracción VI del artículo 72 constitu-cional para establecer que la organización del Distrito Federalquedaba sometida absolutamente al Congreso de la Unión,suprimiéndose, por dicha reforma, el derecho de los ciudadanospara elegir popularmente a sus autoridades. Dicha reforma diolugar a que el Distrito Federal quedara totalmente sujeto al Go-

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bierno Federal, según la organización y funcionamiento que se leatribuyó en la Ley Orgánica de dicha entidad en 1903. Se dividióel Distrito Federal, con base en tal ley, en trece municipalidadesal frente de las cuales se colocó un prefecto político directamen-te nombrado por el Presidente de la República. Tales prefectosdependían de dicho alto funcionario quien, por conducto de laSecretaría de Gobernación, ejercía las funciones administrativasde la entidad siendo su gobernador un mero inferior jerárquicodel Presidente. No obstante que los ayuntamientos siguieron sub-sistiendo en relación con cada municipalidad y a pesar de que susmiembros eran elegidos popularmente, mediante elección indi-recta en primer grado, las atribuciones de dicho cuerpo se contra-jeron a facultades de vigilancia, de opinión, de consulta de deter-minados asuntos y de iniciativa para la adopción de medidas quelos prefectos debían adoptar en cada caso.

4. Constitución de 1917El régimen estatuido para el Distrito Federal por la Ley Orgánicade 1903 no fue modificado sino hasta 1917.

Reunido el constituyente en Querétaro, el primer jefe del ejér-cito constitucionalista presentó su proyecto de Constitución, queen su parte relativa establecía como base de la división territorialde la organización política de los Estados el municipio libre ad-ministrado por ayuntamiento de elección popular y sin autorida-des intermedias entre él y el Gobierno del Estado, con lo cual sesuprimió las jefaturas políticas. En el capítulo relativo a las par-tes integrantes de la federación se incluyó al Distrito Federal ypropuso que dicha entidad federativa se dividiera en municipali-dades gobernadas por ayuntamientos de elección popular a ex-cepción de la Ciudad de México, que estaría a cargo de un núme-ro de comisionados que determinaría la ley. A pesar de que seconservó la facultad para cambiar la residencia de los poderes dela federación no previno, como la Constitución de 1857, que latraslación mencionada originaba la creación del Estado del Vallede México, cuya omisión sirvió a don Manuel Herrera y Lassopara hacer notar una clara incongruencia en que incurrió el pro-

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yecto constitucional por cuanto que en los artículos 43 y 44 su-prime el nombre de Valle de México e incluye entre las partesintegrantes de la federación al Distrito Federal, con los límitesnaturales del Valle de México y por otro lado, como ya se men-cionó, subsiste la facultad del Congreso para cambiar de residen-cia a los poderes de la Unión, consistiendo dicha incongruenciaen que si el Congreso decidiera cambiar de residencia a los pode-res de la Unión, el Valle de México ya dejaría de ser DistritoFederal y que tampoco habría adquirido el carácter de Estado,requiriéndose en tal hipótesis las reformas constitucionales a losartículos correspondientes relativos al capítulo de las partes inte-grantes de la Federación.

Tales incongruencias en el proyecto presentado por VenustianoCarranza fueron subsanadas por el Congreso constituyente al de-cidir que en caso de que los poderes federales se trasladaran a otrolugar se erigiría el Distrito Federal en el Estado del Valle de Méxi-co con los límites y extensión que le asigne el Congreso. Esta últi-ma atribución faculta al órgano legislativo para cercenar o mutilarel territorio de cualquier Estado con el que se forme el nuevo Dis-trito Federal sin que se requiera en ninguno de los dos casos elconsentimiento de las entidades afectadas ya que el supuesto nor-mativo que contempla el artículo 44 constitucional es distinto delque prevé la fracción III del artículo 73 relativo a la formación denuevos Estados dentro de los límites de los existentes. La Consti-tución de 1917 conservó la división del Distrito Federal en muni-cipalidades encomendando su Gobierno a ayuntamientos de elec-ción popular directa, confiriendo al Presidente de la República lafacultad de nombrar y remover libremente al gobernador de dichaentidad que debía depender directamente de él.

Antes de que la Constitución actual entrara en vigor, el pro-pio Venustiano Carranza expidió la ley de organización del Dis-trito y territorios federales, cuya ley estuvo vigente hasta 1928.Por reforma a la fracción VI del artículo 73 constitucional, endicho año se derogó el régimen de municipalidades en el DistritoFederal cuyo gobierno quedó a cargo del Presidente de la Repú-blica para ejercitarlo por conducto del órgano u órganos que de-

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termine la ley respectiva cuya ley se expidió el 31 de diciembrede ese mismo año. Dicho ordenamiento legal fue sustituido porla Ley Orgánica del Gobierno del Distrito Federal de 1941, laque siguió los lineamientos generales del inmediato anterior, or-denamiento que a su vez fue sustituido por la Ley Orgánica de1970, la cual introdujo por primera vez los órganos de colabora-ción ciudadana en el Distrito Federal, que constituyen órganosde apoyo, de consulta y de denuncia, estructurados tales órganosde colaboración desde jefes de manzana, asociación de residen-tes, juntas de vecinos y el consejo consultivo de la Ciudad deMéxico. Con vigencia a partir del 7 de diciembre de 1977, nues-tra Constitución volvió a reformarse en lo relativo al artículo 73,fracción VI, segunda base para incorporar por primera vez ennuestro sistema constitucional la institución denominada “el Re-feréndum”, pero sólo para el Distrito Federal, señalando comojustificación que en dicha entidad federativa no existe una autén-tica democracia representativa por cuanto que en el órgano le-gislativo para el Distrito Federal no intervienen únicamente losciudadanos a quienes directamente dicho órgano va a representar,sino que participan también los demás ciudadanos de la Repúbli-ca Mexicana y, en consecuencia, los ciudadanos del DistritoFederal influyen de manera parcial en la elección de sus repre-sentantes legislativos. Iguales razones se aducen respecto delPresidente de la República, pues en su elección interviene la to-talidad del grupo electoral de la República Mexicana y, además,el Presidente ejerce su función administrativa en el DistritoFederal a través de un Jefe del Departamento del Distrito Federalnombrado y removido libremente por el titular del órgano ejecu-tivo. Por tales razones, ante la inquietud permanente y crecientede los habitantes del Distrito Federal, quienes se encuentran enuna condición de capitis deminutio política, el constituyentepermanente pensó que a través del instituto del referéndum se podríalograr la participación de los ciudadanos en las decisiones quedirectamente les afectaren. Con motivo de dicha reforma cons-titucional se expidió una nueva Ley Orgánica para el DistritoFederal a finales de 1978 que abrogó la de 1970 y como novedad

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sobresaliente se introdujo un nuevo capítulo bajo el rubro “De laParticipación Política de los Ciudadanos”, cuyo capítulo aún con-tinúa en vigor; su vigencia ha sido nada más formal, pues nuncase ha aplicado, ya que en los 10 años de su vigencia nunca los ciuda-danos que habitamos esta entidad hemos ejercido dicho derecho dereferéndum sobre leyes y reglamentos del Distrito Federal. La razónprimordial de la falta de positividad del referéndum obedece a suinsuficiente y tendenciosa reglamentación con el ánimo claro e in-equívoco del legislador de hacer nugatorio dicho derecho políticopor la manera y términos en que quedó reglamentado. Tal pareceque las disposiciones legales relativas al referéndum, reglamenta-rias de la base segunda de la fracción VI del artículo 73 constitu-cional que estuvo vigente hasta el 10 de agosto del presente año,fueron redactadas con el propósito de que nunca se aplicaran.

Establecer una institución de tal envergadura, para ser efectiva lasoberanía popular, tendría necesariamente que instituirse con todassus consecuencias y efectos; pero se aprecia, como ha sido unaconstante en nuestra historia política, que los que ocupan transito-riamente el poder público, en muchas ocasiones han usado ciertasinstituciones jurídicas, más para disuadir o calmar los reclamos po-líticos que para hacer efectivos los objetivos que tales institucionesregulan; tal es el caso del referéndum. Si tanto se ha hablado dereivindicarles a los habitantes del Distrito Federal sus derechos polí-ticos nada era mejor que el propio referéndum que constituye laexpresión más sublime y perfecta, cuando está debidamente institui-da, para hacer efectiva la soberanía popular. Parece ser, y perdonenque insista sobre dicha cuestión, que el legislador instituyó el refe-réndum con absoluta intención de no obligarse a su cumplimientosino para experimentar la acogida que tendría en la opinión públicay lograr distraer así los legítimos anhelos de auténtica democratiza-ción en la organización política para el Distrito Federal.

III. Análisis de la Reforma constitucional al artículo 73,Fracción VIAun cuando el referéndum quedó derogado a nivel constitucio-nal, la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, ac-

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tualmente vigente, lo sigue contemplando, con todas las defi-ciencias e irregularidades a que ya hice alusión.

Bajo la premisa de auscultación y consulta popular, que hasido la pauta del presente Gobierno para introducir diversas re-formas a diferentes ordenamientos legales, se llevó a cabo, endiversos foros, el análisis relativo al gobierno del Distrito Fede-ral para que la población de dicha entidad alcanzara, como en lasdemás entidades federativas, el ejercicio pleno de sus derechospolíticos y salir de la situación de capitis deminutio política fren-te a la de los demás Estados miembros. Las propuestas en talesforos fueron de muy diversa índole, unas solicitando de plano eltraslado de residencia de los poderes federales a otro lugar con locual se ayudaría a la descentralización del Distrito Federal, conla propuesta específica de que el nuevo lugar que se escogierafuera de una delimitación territorial muchísimo menor a la actual,por no ser necesario que el Distrito Federal tuviera una extensióntan grande como la que actualmente tiene. Como consecuenciade ello, automáticamente, por disposición constitucional, quedaríaerigido el actual Distrito Federal en el Estado del Valle de Méxicocomo otra entidad federativa. El traslado de los poderes federalesa otro lugar ha sido, históricamente, motivo de serias discusio-nes, argumentándose en su contra que siendo la Ciudad de Méxi-co, el centro vital y el alma de las actividades políticas, sociales yeconómicas del país, lo lógico es que los órganos federales tengansu residencia en dicha entidad; por el contrario, ante los gravesproblemas macrocefálicos que actualmente aquejan a dicha entidad,provenientes básicamente por la excesiva población que actual-mente la habita y la extrema dificultad de proporcionarle todoslos servicios que requiere, argumentan otros la impostergable ne-cesidad de adoptar medidas drásticas tendientes efectivamente adescentralizar la Ciudad de México, entre cuyas medidas se en-cuentra la de cambiar de residencia a los poderes federales. Seargumentan en contra de tales medidas los serios inconvenientesde traslado como son el costo de crear la nueva infraestructura enel nuevo lugar que se escogiera y la supuesta pérdida o disminu-ción de control e influencia de los órganos federales respecto de la

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entidad del Distrito Federal que representa la población más nu-merosa respecto de las demás.

Otros, en dichos foros, propusieron la democratización plenaen el Distrito Federal, sin cambiar de residencia los órganos fe-derales, otorgando los derechos políticos a sus habitantes me-diante la creación de un órgano legislativo exclusivo para el Dis-trito Federal y desde luego la elección directa de sus miembros,al igual que el establecimiento de un órgano ejecutivo local, deelección popular, cuyas funciones, aunque no propiamente equi-valentes a un Gobernador de una entidad federativa, tuviera ma-yor autonomía que el actual jefe del Departamento del DistritoFederal en cuanto su vinculación al titular del ejecutivo federal,dejando sólo ciertas facultades de control, vigilancia y revisiónal órgano ejecutivo federal.

Por último, una tercera corriente proponía la reducción de laextensión territorial del Distrito Federal, siguiendo el modelonorteamericano del Distrito de Columbia, y la erección en conse-cuencia del resto de la superficie territorial, en una entidadfederativa con la denominación del Estado del Valle de México,con las consiguientes reformas constitucionales, pues la hipóte-sis constitucional actual supone el cambio de residencia de losórganos federales mas no la reducción de la actual extensión te-rritorial del Distrito Federal.

Por razones políticas, básicamente a mantener un centro deinfluencia predominante en el área de población más importantede la República y como centro vital de las actividades económi-cas y sociales, se optó por dar un paso en el otorgamiento de losderechos políticos de los habitantes pero a través de la instaura-ción, como más adelante veremos, de un órgano de representa-ción popular que no es propiamente un órgano legislativo ni tam-poco un órgano administrativo, sino que tiene funciones mixtas,endebles, quedando sujeto al órgano legislativo federal, cuyasfunciones del nuevo órgano del Distrito Federal llamado Asam-blea de Representantes, se asemejan mucho, como ya lo señaléen la evolución histórica, a las Asambleas Departamentales delas Bases Orgánicas de 1843.

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Las principales innovaciones en la reforma constitucional alartículo 73, fracción VI, publicada el 10 de agosto del año encurso en el Diario Oficial de la Federación, son las siguientes:1. Se establece preponderantemente la forma de organización

descentralizada y por desconcentración en las actividades dela administración pública del Distrito Federal.

2. Se crea un órgano de representación ciudadana del DistritoFederal denominado Asamblea de Representantes integradopor 40 representantes electos según el principio de votaciónmayoritaria relativa y mediante el sistema electoral uninominaly 26 presentantes electos, según el principio de representa-ción proporcional. A dichos representantes se les equipara,prácticamente, a los Diputados Federales en cuanto a vigen-cia en su cargo, impunidad en cuanto a sus opiniones queemitan en el desempeño de sus funciones y se les confiere elrango de servidores públicos que gozan de fuero constitucio-nal de acuerdo con la modificación que también sufrió elartículo 110 de la Constitución y, por último, tales represen-tantes deben reunir los mismos requisitos que se establecenpara los Diputados Federales siéndoles aplicables todo lo re-lativo a los artículos 59, 61, 62 y 64 de la Constitución, refe-rente a la no reelección, a la inviolabilidad de sus opiniones, ala incompatibilidad del desempeño de sus cargos con cual-quier otro empleo o comisión de la federación o de los Esta-dos por los cuales se disfrute sueldo y a la pérdida de la dietaque les corresponda por no concurrir, sin causa justificada, auna sesión.Las funciones primordiales de dicha asamblea son las siguien-tes:Dictar bandos, ordenanzas y reglamentos de policía y buengobierno, sujetándose a las leyes que emita el Congreso de laUnión, en las siguientes materias señaladas de manera taxativay no enunciativa: Salud (73, fracción XVI en materia de Salu-bridad General de la República) y asistencia social (Regla-mento del Patronato de Asistencia para Reincorporación So-cial en el Distrito Federal); abasto y distribución de alimentos

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(Reglamento que fija bases generales para la libre introduc-ción y distribución de carne para el consumo humano, 28constitucional y artículo 73, fracción XXIX E), mercados y ras-tros; establecimientos mercantiles (Reglamento para estableci-mientos mercantiles y espectáculos públicos); comercio en víapública (medida de policía); recreación de espectáculos públicosy deporte; seguridad pública; protección civil; servicios auxilia-res a la administración de justicia; prevención y readaptaciónsocial (Ley de normas mínimas sobre readaptación social y sen-tenciados); uso del suelo, (Ley de Asentamientos Humanos. Leyde Desarrollo Urbano); regularización de la tenencia de la tierra,establecimiento de reservas territoriales y vivienda (Ley de De-sarrollo Urbano y Ley de Vivienda); preservación del medioambiente y protección ecológica (artículo 73, fracción XVI, basecuarta); explotación de minas de arena y materiales pétreos; cons-trucciones y edificaciones; agua y drenaje; recolección; disposi-ción y tratamiento de basura; tratamiento de aguas; racionalizacióny seguridad en el uso de energéticos; vialidad y tránsito; trans-porte urbano y estacionamientos; alumbrado público; parques yjardines; agencias funerarias, cementerios y servicios conexos;fomento económico y protección al empleo; desarrolloagropecuario; turismo y servicios de alojamiento; trabajo no asa-lariado y previsión social; y acción cultural. Como se aprecia dedicha facultad, aunque se le llame reglamentos, si éstos se expi-den sin base en una ley que emane del Congreso de la Unión,tienen el carácter de autónomos al desarrollar directamente unafacultad constitucional y, por ende, por su naturaleza intrínsecacorresponde prácticamente a una función legislativa de crearleyes en tales materias, por lo que si se ejerce dicha función re-glamentando las materias antes señaladas, sin base en ley delCongreso de la Unión, estamos en presencia en sentido estrictode una ley, tanto desde el punto de vista orgánico como material,y si el Congreso de la Unión legislara sobre dichas materias quetendrían jerarquía superior a las emanadas por tal Asamblea, lafunción de dicha asamblea sería reglamentaria en tales materiasy su función sería prácticamente administrativa de reglamenta-

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ción de las leyes del Congreso para mejor proveer a la esferaadministrativa. Por ello decía al principio que tal órgano no tienepropiamente el carácter de órgano legislativo, ni tampoco exclu-sivamente de órgano ejecutivo con funciones administrativas. Losordenamientos que emita tal órgano sobre las materias de refe-rencia, y que tuvieran el carácter de leyes en sentido formal ymaterial por no estar sustentadas en una ley del Congreso dela Unión, no son objeto del derecho de veto del Presidente dela República, quien continúa en los términos de las bases te-niendo a su cargo el Gobierno del Distrito Federal (últimopárrafo del inciso j) de la base segunda.

3. Proponer al Presidente de la República la atención de proble-mas prioritarios a efecto de que tomando en cuenta los ingresosy el gasto público para el Distrito Federal lo considere en elProyecto de Egresos que se envía a la Cámara de Diputados.

4. Recibir y revisar los informes trimestrales que presente la au-toridad administrativa del Distrito Federal respecto a la eje-cución de presupuestos y programas aprobados y elaborar uninforme anual para analizar la congruencia entre el gasto au-torizado y el realizado, por partidas y programas que votadopor la asamblea se enviará a la Cámara de Diputados para larevisión de la cuenta pública anual del Distrito Federal. Enesta materia se convierte la asamblea en un mero revisor de lacuenta pública del Distrito Federal cuya resolución de ningu-na manera vincula a la Cámara de Diputados que es en últimainstancia la que con fuerza vinculatoria aprobará o no la cuentapública del Distrito Federal; en este sentido se considera comoun órgano de consulta y de revisión previa sin consecuenciasjurídicas, pero sí pudiera tener consecuencias políticas.

5. Al igual que la comparecencia de servidores públicos a que serefiere el artículo 93 constitucional en materia federal, se le con-fiere la facultad de citar a los servidores públicos del DistritoFederal para que informen a la Asamblea sobre el desarrollo delos servicios y ejecución de obras encomendadas al Gobierno delDistrito Federal, limitándose única y exclusivamente a aquellosservidores públicos que tuvieren encomendadas tales tareas.

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6. Convocar a consulta pública sobre cualquiera de los temas ymaterias a que se refiere dicha base segunda, sin que el resul-tado de la auscultación o de la consulta tenga fuerzavinculatoria jurídica para dicha asamblea o para el propioCongreso de la Unión o autoridad administrativa.

7. Formular peticiones que acuerde el pleno de la Asamblea a lasautoridades administrativas para la solución de los problemasque planteen sus miembros, con lo cual se convierte en unórgano de representación ciudadana como los que actualmen-te existen en la Ley Orgánica del Departamento del DistritoFederal como son las juntas de vecinos y el Consejo Consul-tivo de la Ciudad de México.

8. Aprobar los nombramientos de los magistrados del Tribunal Supe-rior de justicia que proponga el Presidente de la República, facul-tad que anteriormente estaba conferida a la Cámara de Diputados.

9. Por último, la facultad de iniciativa de leyes ante el Congresode la Unión en las materias relativas al Distrito Federal.

10. Se mantiene la iniciativa popular respecto a las materias que sonde competencia de la Asamblea siempre y cuando la iniciativa seaformalmente presentada por un mínimo de 10,000 ciudadanos de-bidamente identificados, en los términos que en su oportunidadseñale el reglamento para el Gobierno interno de la Asamblea.Por último, se establece que los magistrados del Tribunal Su-

perior de Justicia que sean reelectos, después de seis años en elejercicio de su cargo, serán inamovibles y solamente podrán serdestituidos por cualquiera de las causas a que se refiere el TituloCuarto de la Constitución relativo a la responsabilidad de los ser-vidores públicos y su ley reglamentaria. Por una omisión inex-plicable quedaron fuera los magistrados del Tribunal de lo Con-tencioso en materia administrativa para el Distrito Federal.

IV. Breve análisis de la Ley Orgánica de la Asamblea deRepresentantes del Distrito Federal **Por Decreto publicado el 2 de febrero de 1988 en el Diario Ofi-cial de la Federación, salió publicada la Ley Orgánica de la Asam-

** Este capítulo fue adicionado con motivo de la expedición de dicha Ley.

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blea de Representantes del Distrito Federal (en lo sucesivo la“Ley”), Reglamentaria de la Base Tercera de la fracción VI delartículo 73 constitucional.

Dicha Ley divide la organización, funcionamiento y atribu-ciones de la referida asamblea en seis capítulos, distribuidos enla siguiente forma:a) El capítulo 1 relativo a disposiciones generales, que se reduce

a dos artículos estableciendo que la Ley es reglamentaria dela Base Tercera de la fracción VI del artículo 73 constitucio-nal y que su organización y funcionamiento se regirán por lapropia Constitución, la Ley y el Reglamento del GobiernoInterior de la Asamblea.

b) El capítulo II hace referencia a la naturaleza y atribuciones dela Asamblea de Representantes del Distrito Federal (en lo su-cesivo la “Asamblea”) reiterando las facultades que tiene laAsamblea en materia de bandos, ordenanzas y reglamentosde policía y buen gobierno, que de manera taxativa se men-cionan en el artículo 73, fracción VI, Base tercera, inciso A dela Constitución, repetidas dichas facultades en el artículo 7 dela Ley. Adicionalmente, la Asamblea tiene facultades parasupervisar y vigilar la actuación de los órganos que integranel Departamento del Distrito Federal, tanto centralizados,desconcentrados y descentralizados, debiendo atender las pe-ticiones y quejas que formulen los habitantes del Distrito Fe-deral respecto al cumplimiento por parte de dichos órganosde las obligaciones señaladas en los diversos ordenamientoslegales que le son aplicables. Cuando la Asamblea así lo acuer-de, en los términos de su Reglamento Interior de Gobierno,podrá dirigir las peticiones y recomendaciones a las autorida-des competentes para que den respuesta a las peticiones, re-clamos, denuncias respecto al incumplimiento por parte detales órganos de sus obligaciones señaladas en las leyes que lesean aplicables. Desde el punto de vista estrictamente jurídi-co, tales peticiones o recomendaciones que llegare a formularla Asamblea carecen de fuerza vinculatoria para las autorida-des requeridas, y la falta de acatamiento o cumplimiento de

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las recomendaciones o peticiones formuladas por la Asam-blea no trae aparejada sanción alguna para los titulares de losórganos requeridos ni responsabilidad en los términos de laLey Federal de Responsabilidades de los Servidores Públi-cos, pues dicha petición o recomendación que hiciere la Asam-blea, no constituye un mandato de autoridad legítima para losefectos conducentes, sino meras recomendaciones; de mane-ra que tales peticiones en todo caso tendrán efectos políticosmás que jurídicos, convirtiéndose la Asamblea, en los térmi-nos del artículo 8 de la ley, en una especie de ombudsmansimilar a la institución escandinava, sin tener, al menos enesta etapa inicial, la fuerza y el imperium para obligar o com-peler a las autoridades requeridas el cumplimiento de sus obli-gaciones.En ese mismo capítulo, a la Asamblea se le otorgan facultadesen materia de promoción y gestoría en la materia presupues-taria, así como la atención de problemas prioritarios plantea-dos por la ciudadanía. Asimismo, en el artículo 10 de la Ley,se le otorgan facultades a la Asamblea en materia de partici-pación ciudadana pudiendo convocar a consulta pública sobrelas materias de su competencia e instrumentar los medios le-gales, convenientes, necesarios e idóneos, para mantener unaconstante comunicación con la ciudadanía en general. La fuer-za, impacto y extensión de tales facultades sólo se apreciaráen la medida en que la Asamblea se proponga, efectivamente,crear los medios e instrumentos adecuados y permanentes paratal fin.Por último, dentro de dicho capítulo, la Asamblea tiene la fa-cultad de citar a los titulares de las entidades centralizadas,desconcentradas y de las entidades paraestatales cuando setrate del estudio de una iniciativa para la expedición o refor-ma de un ordenamiento relacionado con la competencia espe-cífica del órgano del cual es titular el servidor público citado,al igual que para conocer la información sobre el desarrollode los servicios públicos o la ejecución de obras correspon-dientes al ámbito de competencia del órgano del cual es titu-

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lar el servidor público requerido a comparecer. Dicha facul-tad de la Asamblea, tal como ya se hizo mención en el capítu-lo III de este estudio, es equiparable a la facultad que goza elCongreso de la Unión en los términos del articulo 93 consti-tucional.

c) El capítulo III se refiere, en síntesis, a la forma de elección delos miembros de la Asamblea, instalación y funcionamientode la misma.

d) El capítulo IV hace referencia a la organización de la Asam-blea, mediante la integración de una Mesa Directiva que ma-nejará la agenda y conducción del debate, dentro de cuya MesaDirectiva se elegirá un presidente y un secretario, así como elnúmero de vicepresidentes y prosecretarios que determine elReglamento de su gobierno interior. Asimismo, en dicho ca-pítulo se establece que la Asamblea contará con un oficialmayor y un tesorero y contará con los trabajadores y emplea-dos a su servicio que requiera para el desempeño de sus fun-ciones. Por último, al igual que en el Congreso de la Unión, seestablece la formación de comisiones con la obligación deque dentro de dichas comisiones queden miembros de los par-tidos minoritarios.

e) El capítulo V se refiere al procedimiento para la elaboraciónde iniciativas relativas a bandos, ordenanzas y reglamentos depolicía y buen gobierno estableciendo que el derecho de ini-ciativa de bandos, ordenanzas y reglamentos correspondien-tes a las materias de su competencia compete a los miembrosde la propia Asamblea, a los representantes de los vecinosorganizados en los términos de la Ley Orgánica del Departa-mento del Distrito Federal, es decir, las juntas de Vecinos,Asociaciones de Residentes y el Consejo Consultivo de laCiudad de México y, por último, a ciudadanos que presentenpor escrito una iniciativa acompañada de la firma de, cuandomenos, 10,000 ciudadanos. Los restantes artículos se refierenal procedimiento para la aprobación de las iniciativas de ban-dos, ordenanzas y reglamentos en materia de policía y buengobierno; y

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f) El último capítulo, relativo a las funciones de gestoría ciuda-dana, corresponde a las funciones de gestoría que cada repre-sentante tendrá ante las autoridades administrativas, respectoal Distrito que represente, con la obligación de que el repre-sentante deberá llevar a la Asamblea las quejas, denuncias yreclamos que sus electores les formulen para los efectos deque la Asamblea, si así lo resuelve, formule las sugerencias,peticiones y recomendaciones a las autoridades administrati-vas correspondientes. Adicionalmente, a cada representantese le obliga a presentar individualmente un informe semestralpor escrito, al pleno de la Asamblea, en el que resuma losresultados de su acción en materia de consulta, promoción,gestoría y supervisión que haya desarrollado en favor de suselectores.Estos son, en síntesis, los aspectos más destacados y sobresa-

lientes de la Ley. Independientemente de las insuficiencias y de-fectos estructurales de la Asamblea, que ya han sido señaladas alo largo de este trabajo, la importancia y fuerza que logre la Asam-blea estará en razón directa del ejercicio pleno, total y armónicode las funciones que en este momento tiene conferidas en lostérminos de la Constitución y su ley reglamentaria, constituyen-do, como ya lo dije al inicio de este estudio, un avance en elproceso democratizador del Distrito Federal que es un paso quepuede, en un futuro quizá no muy lejano, ser el eslabón de unacadena que aumente las atribuciones y funciones de la Asambleay lograr así la plena integración de un auténtico órgano legislati-vo para el Distrito Federal.

Naturaleza jurídica y diferencias entre lasllamadas Comisiones Intersecretariales y losÓrganos de administración con competencia

funcional propia

I. Consideraciones generalesEn la actual etapa de evolución del derecho el concepto de personajurídica ya no debería ofrecer ningún problema, puesto que con taltérmino se alude a la posibilidad, reconocida por el derecho, paraser titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, por la circuns-tancia básicamente desarrollada por la filosofía cristiana y prácti-camente por la totalidad del pensamiento jurídico moderno, el he-cho de que invariablemente se haya planteado la posibilidad o másbien la exigencia de que el derecho reconozca necesariamente talposibilidad a la persona individual como sujeto natural de imputa-ción normativa, y también, paralelamente de que la casi totalidadde las legislaciones positivas de los países han reconocido a agru-paciones y colectividades distintas de la persona individual, comocentro de imputación jurídica, se ha deducido un planteamientoequívoco de la cuestión, dando lugar con ello a que una parte de ladoctrina ha pretendido o entendido explicar la personalidad jurídi-ca de ciertas entidades y colectividades sobre la base de las seme-janzas y analogías que ofrecen o guardan con la propia persona

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individual, por lo que a la vista de tal premisa el derecho no tendríamás remedio que reconocer, como en el caso de la persona indivi-dual, la personalidad jurídica de tales entidades.

Hay autores, entre los que destaca Ferrara, que señalan quedichas posturas han influido de manera equivocada en el usoirrestricto de la palabra “persona”. En efecto, la palabra personaindiscutiblemente tiene un significado filosófico social, pero tam-bién una acepción jurídica y técnica. Conforme a este último cri-terio, persona es igual a sujeto de derechos y obligaciones, perocomo casi siempre éste era el hombre, llegaron ambos términos,desafortunadamente, a identificarse y así se presentó la ardua,difícil y para algunos tratadistas casi insuperable tarea de propo-ner una teoría sobre la personalidad jurídica respecto de entesdistintos de la persona individual.

Partiendo de los principios lógico-jurídicos, de corte eminen-temente formalista e independientemente del sustrato ontológicoque le pueda o no servir de fundamento, en mi opinión, como lade la mayoría de los tratadistas modernos de Derecho Público,una teoría de la personalidad jurídica debe construirse sobre lossiguientes supuestos:a) Las personas jurídicas, individuales o colectivas tendrán tal

carácter, y por ende gozarán de personalidad jurídica cuandoel derecho positivo los considere como tales, en la inteligen-cia que tratándose de corporaciones, sociedades, asociacio-nes, instituciones o cualesquiera otra denominación que seutilice, la atribución del Estado de conferirles personalidadjurídica a tal clase de entes obedece necesariamente en razónde que tales entes representan un centro de intereses propio,articulado y vinculado hacia ciertos propósitos y fines, segúncada categoría de entes; y

b) Hay, empero, ciertos entes a los que el Estado reconoce per-sonalidad jurídica pero que no hacen referencia a un centro deintereses distinto de los del propio Estado, como son en la ma-yoría de los casos los organismos descentralizados, que gozande personalidad jurídica y patrimonio propios, pero que indis-cutiblemente hay una coincidencia, plena y total, con los fines

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propios del Estado, formando parte integrante del mismo, peroque por razones de conveniencia técnica, especialización y efi-cacia en la actividad, se dota a tal clase de entes de personali-dad jurídica para la mejor realización de alguna o algunas delas atribuciones conferidas por la ley suprema al Estado.Con el advenimiento del Estado constitucional era necesario

dotar al propio Estado del carácter de persona jurídica. Cuandodicha tesis surgió, en la primera mitad del siglo pasado, fue enér-gicamente combatida por un sinnúmero de destacados juristas dela época, entre ellos Gerber, quien ya más adelante sería justa-mente su más decidido defensor. Es evidente, en la etapa actualla evolución de la ciencia política y de una de sus expresionesprimarias fundamentales como es el Derecho Público, que al Es-tado había que otorgarle la categoría de persona jurídica ya quees él, quien a su vez, dentro de un régimen de estado de derecho,el único apto y facultado con fuerza legitimadora para crear oreconocer los demás entes jurídicos, individuales o colectivos,sean privados o públicos.

Sea cual fuere la postura para explicar o justificar la persona-lidad jurídica del Estado (tesis organicista, la tesis de la ficción ola institucionalista), todas coinciden al menos de que darle alEstado el carácter de persona jurídica ofrece un sinnúmero deventajas desde el punto de vista técnico-jurídico; entre otras, elproblema de continuidad, la titularidad o imputación, como losformalistas lo denominan, de las relaciones patrimoniales entreel Estado y sus ciudadanos, e incluso como acertadamente afir-ma Gascón y Marín las acciones de responsabilidad civil del Es-tado. Desde luego, ya con mucho está superada la tesis de la do-ble personalidad del Estado, como sujeto de Derecho Público ycomo sujeto de Derecho Privado, cuya tesis sólo es comprensibleen una etapa de la evolución histórica del mismo pero que hoy endía resulta totalmente innecesaria, ya que los actos del Estado sellevan a cabo en razón de las atribuciones que la norma supremale confiere, por conducto de sus órganos.1 En consecuencia, lapersonalidad del Estado es única expresada su voluntad a travésde órganos y éstos a su vez expresan la voluntad del Estado por

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medio de personas individuales como titulares de tales órganos,sin que ello obste para que, además del propio Estado, existanotras personas jurídicas públicas creadas y reconocidas por ley,cuya explicación y justificación obedece al desenvolvimiento ycrecimiento, en algunos casos desmesurado y desbordante, delas atribuciones que la ley suprema confiera al Estado. En efecto,el ejercicio de las atribuciones del Estado, divididas en compe-tencias o funciones estatales, se ejerce por razón de división detrabajo y de equilibrio de fuerzas para lograr mayor eficacia en elejercicio de tales funciones y competencias, por el propio Estadoa través de sus órganos llamados primarios constitucionales(legislativo, ejecutivo y judicial) o bien, por entidades con perso-nalidad jurídica que tienen a su cargo determinada actividad ofunción estatal, con competencia específica respecto de determi-nada actividad.

El ordenamiento positivo mexicano reconoce la existencia deuna serie de personas jurídicas distintas del individuo. En efecto,en primer lugar, tenemos el artíiculo 25 del Código Civil para elDistrito Federal en materia común y para toda la República enmateria federal, que como norma de carácter general reconocecomo personas jurídicas a la nación, estados y municipios; lasdemás corporaciones de carácter público reconocidas por ley; lassociedades civiles o mercantiles; los sindicatos; las asociacionesprofesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI delartículo 123 de la Constitución General de la República; las so-ciedades cooperativas y mutualistas y las asociaciones distintas alas antes mencionadas que se propongan fines políticos, científi-cos, artísticos, de recreo o para cualquier otro fin lícito.

Además de dicho precepto de tipo general, en numerosas le-yes se reconoce la personalidad jurídica a entidades determina-das. Así, por ejemplo, tenemos a la Ley Federal de EntidadesParaestatales, las diversas leyes orgánicas de instituciones de cré-dito y corporaciones educativas y culturales, la Ley de Cámarasde Comercio e Industria, la Ley Federal de Derechos de Autor, laLey de Instituciones de Beneficencia Pública y Privada, la Leyde Sociedades Cooperativas, etcétera.

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Por otro lado, dentro de la multiplicidad de las personas jurí-dicas, se distinguen las llamadas personas jurídicas públicas delas privadas, siguiendo para ello diversos criterios como son losdel fin que se propongan; la existencia de prerrogativas, de crea-ción o de injerencia en las actividades o atribuciones del propioEstado o simplemente siguiendo el criterio de forma. No siendoel propósito de este estudio distinguir a ambas clases de personasjurídicas, simplemente se destaca que desde luego existen dife-rencias claras entre ambas categorías de entes jurídicos cuyosregímenes jurídicos son diferentes, sobre todo por lo que se re-fiere a su control, vigilancia y supervisión, sin que sea desde lue-go fácil en algunos casos delimitar con precisión la frontera en-tre un ente público y un ente privado.

II. Formas principales de la organización administrativa; suscaracterísticas y diferenciasLas formas de organización administrativa, admitidas en nuestroDerecho Positivo Mexicano, son la centralización,desconcentración y descentralización.

1. La centralizaciónEn la organización centralizada la actividad administrativa se rea-liza directamente por el órgano u órganos centrales de maneracoordinada y dentro de una estructura jerárquica en cuya cúspideo cima se encuentra el Presidente de la República, como titularoriginario de la función administrativa. Los órganos que integranla organización centralizada federal son el propio Presidente dela República, los Secretarios de Estado, Jefes de DepartamentoAdministrativo y el Procurador General de la República, a loscuales la doctrina los denomina como órganos administrativosprimarios. Sujetos y subordinados jerárquicamente a tales órga-nos se encuentran los denominados órganos secundarios o unida-des administrativas, como también se les conoce en el derechomexicano, que corresponden a toda la estructura de organizaciónde las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos.Las características de la organización centralizada son las siguientes:

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a) Los órganos se encuentran colocados jerárquicamente uno enrelación al otro de modo que los órganos superiores gozan delos llamados poderes jerárquicos (nombramiento, mando, dis-ciplinario, revisión y dirimir controversias de caráctercompetencial entre los propios órganos), existiendo relacio-nes jurídicas entre los órganos para mantener su unidad es-tructural.

b) Los órganos primarios son creados siempre por Ley delCongreso de la Unión, conforme a lo dispuesto por el artículo90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, cuya ley determina el número de tales órganos primarios ydistribuye entre los mismos la competencia que corresponde alórgano ejecutivo en la realización de su función administrativa(Ley Orgánica de la Administración Pública Federal). Los ór-ganos secundarios son creados por el propio titular del órganoejecutivo a través de los llamados Reglamentos Interiores decada una de las Secretarías de Estado y Departamentos Admi-nistrativos, condicionada su creación a que exista en el Presu-puesto de Egresos de la Federación partida específica para cu-brir las erogaciones correspondientes a tal órgano.c) Los órganos que integran esta clase de organización centra-

lizada, tal como ya se indicó en el primer apartado, carecen depersonalidad jurídica propia y sólo son los conductos o canales através de los cuales se expresa la voluntad del Estado dentro delámbito funcional y competencial que la ley les confiere, de modoque el órgano constituye una esfera de competencia con la apti-tud, capacidad y la facultad de llevar a cabo determinados actosdentro de los límites de su propia esfera de competencia atribui-da por ley.

Dentro de las ventajas que se le atribuye a esta forma de orga-nización, que cuenta con pocos simpatizantes hoy en día, estábásicamente la de permitir mantener la unidad de dirección o decriterio; pero esa supuesta eficacia desaparece, como lo ha de-mostrado la experiencia, si se incurre en el error, muy frecuente,de que los órganos primarios decidan todas las cuestiones, o almenos la mayor parte de ellas, privando así a los órganos secun-

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darios y subordinados del poder, de iniciativa y decisión, siendomuy común en casi todos los Reglamentos Interiores de la orga-nización centralizada la existencia de facultades competencialesconcurrentes (entendida la concurrencia como la coincidenciacompetencial sobre la misma materia de los órganos superioresrespecto de los órganos inferiores, y no en el sentido político-constitucional), de manera que dicha tendencia provoca lentitudy dilaciones en el quehacer mismo de la actividad administrativa.

La organización centralizada, conforme a las característicasesenciales antes indicadas, corresponde a lo que la Doctrina deno-mina centralización pura o perfecta pero, sin embargo, en la prác-tica mexicana como en la mayoría de los países del mundo talclase de centralización sufre modalidades como respuesta ineludi-ble para hacer frente a las múltiples tareas encomendadas al Esta-do a través de la función administrativa; una de las formas imper-fectas, digámoslo así, de la centralización corresponde al temaobjeto de este trabajo relativo a las comisiones intersecretariales ya los órganos de administración con competencia funcional pro-pia, que si bien se encuentran encuadrados dentro de la organizacióncentralizada, como más adelanté demostraré, realizan actividades,en el primer caso, de coordinación entre los diversos órganos quetienen diferente competencia a fin de que sus actividades se com-plementen y evitar así interferencias o entorpecimientos en eldevenir de la propia función de cada uno de tales órganos; en elsegundo caso, la función resulta tan altamente especializada y téc-nica que, no obstante estar insertos dentro de la organización cen-tralizada, tienen una competencia propia, distinta de los órganoscentrales de los cuales dependen jerárquicamente, sujetos segúncada caso de acuerdo con la ley que los crea a controles de revisióny aprobación de algunos de sus actos.

2. La desconcentraciónLa forma de organización desconcentrada está expresamente pre-vista en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública Federal, el cual señala que para la más eficaz atención yeficiente despacho de los asuntos de la competencia de los órga-

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nos centrales podrán contar con órganos desconcentrados que lesestarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades espe-cíficas para resolver sobre la materia dentro de un ámbito territo-rial que se determine en cada caso.

En esta forma de organización los órganos desconcentradoscarecen de personalidad jurídica y patrimonio propios, tienen lamisma competencia por materia que los órganos centrales queles es otorgada, normalmente, a través del Reglamento Interior deorganización de cada Secretaría de Estado y Departamento Admi-nistrativo, o bien, por delegación de facultades de los órganos cen-trales, pero con la peculiaridad, muy importante, por cierto, quetal competencia la ejercen dentro de una demarcacíón territorialespecífica. En respuesta a los principios que informan la cienciade la administración, que recomienda tal clase de organizaciónpara prestar de manera más eficaz y pronta las funciones y servi-cios encomendados, el derecho ha captado y estructuradonormativamente dicha forma de organización en razón directa alaumento creciente de la población. Dichos órganosdesconcentrados (por ejemplo las Delegaciones Políticas del De-partamento del Distrito Federal, las Administraciones TributariasLocales de la Tesorería del Distrito Federal, las AdministracionesFiscales Regionales, las Delegaciones de diversos órganos Cen-trales en los diferentes lugares de la República Mexicana, etcéte-ra), se encuentran jerárquicamente subordinados a los órganoscentrales y sujetos desde luego a los poderes jerárquicos a que yahice alusión sin que puedan, por razón de su propia naturaleza,ejercer una competencia, por razón de la materia, en exceso o másallá de la competencia de los órganos centrales. Las ventajas deesta forma de organización resultan evidentes por cuanto que ta-les órganos, en la esfera de su competencia, atienden a una pobla-ción específica circunscrita en un territorio concreto, logrando deesta manera descongestionar las actividades administrativas. Ennuestro sistema jurídico no existe ningún órgano desconcentradofederal creado por la ley, en tanto que por excepción sí existenórganos desconcentrados locales creados por ley, como son lasDelegaciones Políticas en el Distrito Federal conforme a la Ley

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Orgánica del Departamento del Distrito Federal; en uno u otrocaso, no es de la esencia del órgano desconcentrado si es creado ono por ley, sino que su competencia por materia sea igual o demenos contenido que la del órgano central ejerciéndola sobre unterritorio específico y determinado, de modo que, técnicamentehablando, no puede hablarse de desconcentración cuando unaSecretaría de Estado o Departamento Administrativo cuenta conun sinnúmero de oficinas localizadas en diferentes partes del te-rritorio para prestar o ejercer la misma función o servicio. En talcaso, siguen siendo órganos centrales con la ventaja de accederlos administrados a cualesquiera de tales oficinas a tramitar susasuntos, pero técnicamente no tienen el carácter de órganosdesconcentrados por el hecho o circunstancia de estar físicamentelocalizados fuera de las oficinas principales donde se encuentranlos titulares de los órganos centrales. Así, por ejemplo, las diver-sas oficinas de tramitación de pasaportes de la Secretaría de Rela-ciones Exteriores que existen en diferentes partes de la RepúblicaMexicana, concretamente también en el Distrito Federal, no cons-tituyen órganos desconcentrados pues les falta la nota esencialque caracteriza la desconcentración que es precisamente la com-petencia por territorio, esto es, que si tales oficinas tuvieran sucompetencia para tramitar los pasaportes dentro de determinadacircunscripción territorial entonces sí serían auténticos órganosdesconcertados, pero a ellas pueden acudir los administradores arealizar sus trámites, sea cual fuere el domicilio que tuvieren y, lógi-camente, irán a la oficina que les sea más accesible, sin que elloobste de que pudieran hacer el trámite en cualquiera de tales oficinas.Consecuentemente, la multiplicidad o multiplicación de oficinas cen-trales, con misma competencia, no constituye una desconcentracióndesde el punto de vista jurídico, atento a lo dispuesto por el artículo17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

Normalmente, aunque desde luego existen algunas excepcio-nes, el órgano central que ha delegado su competencia por mate-ria a un órgano desconcentrado carece de facultades y aptitudlegal para ejercer, de manera concurrente con el órganodesconcentrado, la competencia delegada. Sin embargo, como

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los poderes jerárquicos de nombramiento, mando y revisión, pri-mordialmente, los conservan los órganos centrales respecto a losórganos desconcentrados se logra la unidad de criterio, de accióny de coordinación traduciéndose con ello, al menos teóricamen-te, en una administración más eficiente y eficaz.

3. La descentralizaciónEn la descentralización la actividad administrativa se lleva a caboa través de entes, con personalidad jurídica y patrimonio pro-pios, dotados de competencia por materia ejerciéndola, en elámbito material, en todo el territorio nacional, sin que ello seaobstáculo o impedimento, conforme a la ley o decreto que lo hayacreado, para que a su vez tales entes descentralizados tengan ór-ganos desconcentrados. En la descentralización orgánica, en cam-bio, cuando tales entes tienen sus poderes jerárquicos, principal-mente el de mando, sin perjuicio de conservar el de revisión.Cuando el ente descentralizado conforme a la ley o decreto quelo crea, prevé su forma de nombrar o designar a sus titulares ca-reciendo los órganos centrales del poder de nombramiento se lesdenomina órganos descentralizados autárquicos, o bien entes dedescentralización orgánica; en cambio, cuando tales entes des-centralizados quedan sujetos al poder de nombramiento por losórganos centrales se dice que se trata de simples entes de descen-tralización técnica. En nuestro sistema de derecho mexicano pre-domina en la mayoría absoluta de los casos ésta última categoríade entes conservando los órganos centrales el poder de nombra-miento o designación de los titulares de dichos organismos; lasexcepciones que confirman la regla general son básicamente laUniversidad Nacional Autónoma de México y la UniversidadMetropolitana; en todos los demás casos de organismos descen-tralizados el poder de nombramiento lo ejercen los órganos cen-trales, por conducto del titular primario de la organización admi-nistrativa: el Presidente de la República.

Sin entrar, por no ser materia de este estudio, a laconstitucionalidad o no de la facultad del titular del órgano eje-cutivo para crear tal clase de entes jurídicos, cuya facultad se

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confiere, indistintamente, tanto al Congreso de la Unión como altitular del órgano ejecutivo conforme al artículo 45 de la LeyOrgánica de la Administración Pública Federal, es importantesubrayar que en la descentralización administrativa no existe unadelegación de competencia del órgano ejecutivo a tales entes,sino que la autoridad investida para crear el ente descentralizadohace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o personadescargándole sobre ella, de manera que se da una distribuciónde competencias entre tales entes, conforme a la ley o decretoque los crea, continuando dependiendo dichos entes de la organi-zación estructural del órgano ejecutivo.

La descentralización administrativa cuenta con un buen nú-mero de ventajas, pues permite una mejor adaptación del servi-cio a las necesidades de los interesados; permite igualmente aten-der los servicios sin sobrecargar o congestionar el trabajo de losórganos centrales y, por ende, se traduce en una gestión más rápi-da que en el sistema centralizado, además de que normalmentelos entes descentralizados llevan a cabo actividades especializa-das, principalmente de carácter técnico.

Obedeciendo a tales principios, sin que desde luego en nuestrosistema se haya logrado su maximización, la Ley Federal de Entida-des Paraestatales ha procurado conferir a los órganos descentraliza-dos, junto con las llamadas Empresas de Participación Estatal Ma-yoritarias, que integran lo que en nuestro sistema se denomina laorganización paraestatal, una cierta autonomía de gestión. Por loreciente de dicha ley (1986) y a causa de los vicios que hemos veni-do arrastrando del pasado, todavía no se logra la plenitud de tal auto-nomía de gestión por las deficiencias de la propia ley,2 y además porlas prácticas a que venía siendo sometida la organización adminis-trativa a pesar de los esfuerzos de depuración que no se han logradoerradicar del todo, como son duplicidad de funciones, exceso decontroles y multiplicación de órganos de supervisión.

III. Las Comisiones IntersecretarialesEl artículo 21 de la Ley Orgánica de la Administración PúblicaFederal prevé la existencia de las llamadas comisiones

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intersecretariales con el propósito de coordinar asuntos en quedeban intervenir diversas Secretarías de Estado o DepartamentosAdministrativos, pudiendo igualmente formar parte de tales co-misiones las entidades de la Administración Pública Paraestatal(Organismos Descentralizados, Empresas de Participación Esta-tal Mayoritarias y los Fideicomisos Públicos). Tales comisionessolamente pueden ser creadas por el Presidente de la República,y pueden tener el carácter de transitorias o permanentes.

La existencia de tal clase de comisiones obedece a la íntima yestrecha relación que tienen las diversas Secretarías de Estado yDepartamentos Administrativos en las diversas actividades de lafunción administrativa por razón de la competencia específica decada una de ellas. Como parte segregada de la función, obliga aque los actos de cada una de las Secretarías y DepartamentosAdministrativos actúe de manera coordinada y complementariapara lograr el fin último de la ley que regula tales actos. Si no sepreviera la existencia de tal clase de comisiones, con diferentescriterios cada Secretaría o Departamento Administrativo ejerceríasu competencia pudiendo llegar, como sucede en muchos casos apesar de la existencia de las comisiones, a dictarse resolucionesadministrativas contrarias o contradictorias con las emanadas deotra Secretaría dentro de cuya competencia realiza actos estrecha-mente vinculados o relacionados con otra dependencia.

Las características jurídicas, por razón de su naturaleza, detales comisiones intersecretariales son las siguientes:a) Son órganos de la administración centralizada cuyas resolu-

ciones tienen efectos meramente internos y, consecuentemente,las resoluciones adoptadas en las reuniones de tales comisio-nes no tienen trascendencia ni efectos jurídicos externos a losadministrados;

b) Se integran dos o más Secretarías de Estado, DepartamentosAdministrativos o entes del Sector Paraestatal;

c) Carecen de personalidad jurídica y patrimonio propios;d) Tomadas las resoluciones en el seno de las comisiones con-

forme a la estructura de organización establecida por el Presi-dente de la República, cada uno de los miembros que la inte-

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gra dicta las resoluciones con efectos externos dentro delámbito de su competencia, sujetándose a los criterios adopta-dos en las resoluciones tomadas en dichas comisiones.A partir de 1985 se inició un proceso de extinción de múlti-

ples comisiones intersecretariales y, a la fecha, funcionan aproxi-madamente entre 30 y 35.

Normalmente las comisiones son presididas conforme al de-creto que las crea por aquel titular de la Secretaría de Estado oDepartamento Administrativo que represente la mayor importan-cia dentro del ámbito competencial correspondiente al objeto quecreó la comisión respectiva.

Hay algunas comisiones en que participan entidades privadasde interés público como algunas Cámaras de Comercio e Indus-tria, con la peculiaridad que en tales casos dichos entes privadoscarecen de derecho de voto.

Entre las comisiones intersecretariales que podemos señalar,como ejemplo, destacan la Comisión de Publicaciones y Revis-tas; la Comisión Nacional Conmemorativa del V Centenario delEncuentro de dos Mundos; la Comisión Intersecretarial de Pre-cios y Tarifas de los Bienes y Servicios de la AdministraciónPública Federal, la Comisión Nacional de Desarrollo General yUrbano; la Comisión Intersecretarial del Servicio Civil; la Comi-sión Intersecretarial de Gasto-Financiamiento; la Comisión Na-cional de Desarrollo de las Franjas Fronterizas y Zonas Libres; laComisión Intersecretarial para el Fomento de la Microindustria,la Comisión Nacional Forestal, etcétera.

Por último, tales comisiones intersecretariales carecen de par-tida presupuestal específica y de personal propio y exclusivo, sinoque se integran con los servidores públicos de las diversas de-pendencias que forman tales comisiones.

IV. Órganos de administración con competencia funcionalpropiaDentro de la estructura de organización de la AdministraciónPública Federal existen ciertos órganos que, sin tener personali-dad jurídica y patrimonio propios, ejercen una competencia pro-

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pia y originaria por razón de la materia, insertos normalmente enun órgano primario de la Administración Pública (Secretaría deEstado o Departamento Administrativo) que recibe su competen-cia directamente por la ley que lo crea y estructura, y no pordelegación de facultades de los órganos centrales; tienen normal-mente funciones técnicas. Dentro de la clasificación de los órga-nos en razón de las facultades que gozan, tal categoría de órga-nos corresponde, en su mayor parte, a órganos de decisión y, porexcepción al menos en el Derecho Mexicano, a órganos de con-sulta obligatoria.

Una parte de la Doctrina extranjera los denomina órganos deadministración personalizada queriendo decir con ello que, noobstante no tener personalidad jurídica y patrimonio propios,gozan de autonomía en la realización de sus funciones teniendocompetencia distinta de los órganos centrales o de cualesquieraotros entes públicos descentralizados. Tal categoría de órganos,en el Derecho mexicano, reciben también el nombre de comisio-nes, quizá utilizando tal denominación siguiendo en parte la in-fluencia del derecho anglosajón.Las características principales de este tipo de órganos son las

siguientes:1. Invariablemente son creados por Ley del Congreso de la Unión.2. Las facultades que les confiere la ley respectiva tienden a ser

de naturaleza eminentemente técnica, bien sea en la materiafinanciera, bursátil, económica, social etcétera.

3. No tienen personalidad jurídica ni patrimonio propios.4. Se encuentran insertos en la estructura de organización de

alguna Secretaría de Estado, con la peculiaridad de que gozande autonomía sin estar sujetos a los poderes jerárquicos demando propiamente dichos, propios de la organización cen-tralizada.

5. Todos los órganos de esta naturaleza son colegiados, cuyosmiembros pertenecen a las diferentes ramas de la administra-ción pública que, de manera directa o indirecta, tienen rela-ción con las funciones que a tales órganos les confiera la ley.

6. Gozan de facultades de decisión y de ejecución, en la mayoría

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de los casos, y por excepción algunos de ellos tienen el carác-ter de órganos de consulta obligatoria para las dependenciasde la administración pública centralizada o paraestatal.Entre los órganos de esta categoría se encuentran: la Comi-

sión Nacional Bancaria y de Seguros, la Comisión Nacional deValores, la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, laComisión de Avalúos de Bienes Nacionales, la Comisión Nacio-nal de Salarios Mínimos, la Comisión Asesora de FinanciamientosExternos del Sector Público, etcétera.

Dichos órganos, desde luego, no pueden confundirse ni con losórganos desconcentrados ni con las comisiones íntersecretariales.A) Se distinguen de los órganos desconcentrados:

(I) Porque los órganos de administración personalizada reci-ben su competencia directamente de la ley en todos los ca-sos y su competencia es distinta del órgano primario dentrodel cual se encuentran insertos; en tanto que el órganodesconcentrado, tal como ya se indicó, está jerárquicamentesubordinado a los órganos centrales, reciben su competen-cia por delegación y ejercen dicha competencia delegadadentro de una circunscripción territorial específica:

(II) Asimismo, aun cuando no es de su esencia, normalmentelos órganos desconcentrados son unipersonales, es decir, quesu titular es un solo servidor público, en tanto que en losórganos de administración personalizada son órganos cole-giados integrados por varios miembros; y

(III) Los órganos de administración personalizada ejercen sucompetencia atribuida por ley en todo el territorio nacio-nal y no se encuentran sujetos a los poderes de mandopropios de la organización desconcentrada quedandosupeditados, en algunos casos, a los poderes de revisiónmediante actos de aprobación de la dependencia dentro dela cual se encuentran integrados, con propósitos de con-trol y vigilancia.

B) Se distinguen de las comisiones intersecretariales:(I) Como ya se indicó, las comisiones intersecretariales son

creadas por el Presidente de la República, en tanto que los

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órganos de administración personalizada son creados porley del Congreso de la Unión;

(II) Por razón del ámbito o radio de aplicación de sus resolu-ciones, las dictadas por las comisiones intersecretariales soninternas, en tanto que las emanadas por los órganos de ad-ministración personalizada son externas hacia los adminis-trados;

(III) Las comisiones intersecretariales, como tales, no tienenel carácter de autoridad por cuanto hace a las resolucionesdictadas en el seno de la comisión, en tanto que las resolu-ciones dictadas por los órganos de administraciónpersonalizada son actos de autoridad en la mayoría de loscasos, y en otros, en el ámbito interno constituyen órganosde consulta obligatoria (la Comisión Asesora enFinanciamientos Externos del Sector Público);

(IV) Los órganos de administración personalizada tienen supersonal propio asignado a dicho órgano de manera exclu-siva y permanente, en tanto que en las comisionesintersecretariales los servidores públicos pertenecen a lasdiferentes dependencias o entidades que las integran.

Al menos en el Derecho mexicano, las únicas característicasen común que tienen son que reciben el nombre de comisiones yno tienen personalidad jurídica propia.

Por vía de ejemplo, órganos de administración personalizadaen nuestro sistema, tal como ya se mencionó en párrafos anterio-res, se encuentran la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros,regulada por la Ley Reglamentaria del Servicio de Banca y Cré-dito; la Comisión Nacional de Valores, regulada por la Ley delMercado de Valores, la Comisión de Avalúos de Bienes Naciona-les, regulada por la Ley General de Bienes Nacionales; la Comi-sión Nacional de Salarios Mínimos, regulada por la Ley Federaldel Trabajo; la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras,regulada por la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Re-gular la Inversión Extranjera; la Comisión Asesora deFinanciamientos Externos del Sector Público, regulada por la LeyGeneral de Deuda Pública etcétera.

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Como se aprecia de lo expuesto a lo largo de este estudio, estaúltima categoría de órganos no encuadra de manera perfecta opura ni en la organización centralizada ni en la organizacióndesconcentrada ni tampoco en la descentralizada; corresponde auna forma de organización imperfecta y atípica por cuanto hacea los esquemas tradicionales de la organización administrativa,que cada día cobran mayor importancia por razón de las funcio-nes que desarrollan dentro del ámbito de la administración públi-ca federal.

Notas1 Entre la noción de órgano y la de representante hay una diferencia esencial. La calidad

de representante puede derivar de la ley o de un acto jurídico; en cambio, la calidadde órgano deriva de la propia constitución de la persona moral: integra la estructurade ésta y forma parte de ella. El órgano nace con la persona jurídica. En la represen-tación hay un vínculo jurídico entre dos sujetos de derecho: uno actúa en nombre delotro siendo su voluntad única y aglutinadora.

2 Ver mi estudio “Análisis de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales“, en Revistade Investigaciones jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, número 10, 1986.

Aspectos jurídicos de la deuda pública

Marco jurídico constitucional de la deuda públicaEl precepto constitucional que da los lineamientos fundamenta-les de la deuda pública es el artículo 73, fracción VIII, que facul-ta al Congreso de la Unión para dar las bases sobre las cuales elEjecutivo pueda celebrar empréstitos sobre el crédito de la Na-ción para aprobar esos mismos empréstitos y para reconocer ymandar a pagar la deuda nacional. El mismo precepto estableceque todo empréstito, como regla general, deberá celebrarse parala ejecución de obras que directamente produzcan un incrementoen los ingresos públicos, salvo los que se realizan con propósitosde regulación monetaria, las operaciones de conversión y los quese contraten durante alguna emergencia en los términos del artículo29 constitucional.

Los otros preceptos constitucionales relacionados con la deu-da pública son el 74, fracción IV, 75 y l26. El primero de loscitados preceptos se refiere a la facultad exclusiva de la Cámarade Diputados para aprobar el Presupuesto de Egresos de la Fede-ración, previa determinación, por dicha Cámara, de los ingresospara cubrirlo. El segundo de los preceptos señalados, como ex-cepción al Principio de Especialidad y al Principio de la Anuali-dad de Presupuestos de Egresos de la Federación, establecer quela Cámara de Diputados, al aprobar el Presupuesto de Egresos,deberá señalar la retribución que corresponda a un empleo esta-

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blecido por ley. Si en el Presupuesto se llegara a omitir su remu-neración, se entenderá por señalada la fijada en el Presupuestoanterior.

Por último, el artículo 126 previene que no podrá efectuarseninguna erogación si no está expresamente señalada en el Presu-puesto o determinada por ley posterior. (Principio de especiali-dad).

Las leyes que desarrollan y reglamentan los preceptos consti-tucionales antes mencionados son: la Ley General de Deuda Pú-blica; la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Fe-deral; la Ley de Ingresos de la Federación y el Presupuesto deEgresos de la Federación, estas últimas de vigencia anual.

El Congreso de la Unión ejerce su competencia constitucionalen cuanto a la contratación de empréstitos, año con año, a través dela Ley de Ingresos de la Federación, en la cual fija los montosmáximos de endeudamiento interno y externo a cargo de los Esta-dos Unidos Mexicanos. Igualmente, año con año, en dicha Ley deIngresos de la Federación, suele el Congreso de la Unión otorgar alEjecutivo facultad discrecional amplísima para contratar emprés-titos por montos adicionales a los autorizados cuando se presentencircunstancias extraordinarias que así lo exijan a juicio del propioEjecutivo. Dicha facultad discrecional, que en la doctrina se califi-ca de absoluta, es inconstitucional ya que los únicos casos en queel Congreso de la Unión puede otorgar facultades discrecionalesabsolutas son los supuestos en los artículos 29 y 131 constitucio-nales. En la Ley de Ingresos de la Federación, correspondiente aeste ejercicio, el Congreso facultó al Ejecutivo para contratar montosadicionales a los autorizados, limitándolo hasta un 50% adicionala dichos montos. Dicha limitación, por lo demás muy sana, obede-ce sin lugar a dudas a la nueva composición política representadaen la Cámara de Diputados. No obstante ello, todavía resulta su-mamente delicado que se le den facultades discrecionales al Eje-cutivo para la contratación de montos en exceso de los autoriza-dos, pues históricamente ha sido frecuente que el Ejecutivo se haexcedido en la contratación de empréstitos. Toda contratación deempréstitos queda sujeta a la condición de que sea aprobada por el

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Congreso de la Unión al rendir el Ejecutivo la cuenta pública anual.En la práctica mexicana no se cumple escrupulosamente con elartículo 73, fracción VIII, de la Constitución, ya que correspondeal Congreso de la Unión (ambas cámaras) aprobar los empréstitoscontratados por el Ejecutivo y mandar a pagar la deuda pública. Enefecto, la forma en que opera en la práctica la aprobación de lacontratación de empréstitos es a través de la presentación de lacuenta pública anual, la cual es revisada y, en su caso, aprobadapor la Cámara de Diputados sin intervención de la Cámara de Se-nadores, lo que resulta contrario a dicho precepto constitucional.En cuanto a mandar a pagar la deuda pública, el Congreso de laUnión no expide ley o decreto para tal efecto. Para llevar a cabo talpago, lo hace a través del Presupuesto de Egresos de la Federación,que señala el monto a cubrirse en el correspondiente ejercicio porconcepto de deuda pública contratada en ejercicios anteriores, resul-tando de ello que quien ejerce dicha facultad sea exclusivamente laCámara de Diputados, sin intervención de la de Senadores, violandoasí también el precepto constitucional aludido.

En lo que tiene vigencia la Constitución de 1917, la únicaocasión en que el Congreso de la Unión ha ejercido dichas facul-tades, acorde con la Ley Suprema, fue cuando se expidió la Leyde Depuración de Créditos de 1941, que actualmente se encuen-tra ya abrogada.

Lo anterior demuestra el poco empeño que el órgano legisla-tivo ha puesto para el ejercicio pleno, total y cabal de las faculta-des que en esa materia le confiere la Constitución, dejando prác-ticamente al órgano ejecutivo todo lo relacionado con el manejo,control y aplicación de la deuda pública nacional, incluyendo surenegociación.

Clasificación de la deuda públicaLa deuda pública puede ser clasificada siguiendo diversos crite-rios: en cuanto a su ámbito de aplicación; por la intervención dela voluntad en su formación; por razón de su vigencia; en cuantoa los intereses aplicables; en relación a si la deuda pública está ono garantizada; ateniendo a su finalidad; en cuanto al

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condicionamiento del destino de los empréstitos; por el hecho oacto jurídico generador de la deuda pública; por razón de la enti-dad pública que asume la deuda y, por último, en cuanto a susefectos por incumplimiento en el pago de la deuda.1. Por su ámbito de aplicación

Conforme a dicho criterio, la deuda pública se clasifica eninterna y externa. Es interna cuando se contrata dentro del Esta-do, en moneda nacional suscrita por los propios súbditos del Es-tado o extranjeros, sujetándose a las leyes y tribunales del Estadodeudor. Es externa cuando normalmente se contrata en monedaextranjera, con sujetos residentes en el extranjero, sean personasfísicas o morales, privadas o públicas, y normalmente el Estadose somete a las leyes y tribunales del país en donde se celebra elempréstito.

La distinción tiene, sin lugar a dudas, importancia ytranscendencia, pues la deuda interna, en mayor o menor grado, escontrolada por el Estado a través de diversos mecanismo e instru-mentos económicos que las leyes le otorgan como es la devalua-ción, encaje legal, emisión de moneda, contribuciones, etcétera.

Un aspecto muy importante es el hecho de que en la contrata-ción de empréstitos con extranjeros, personas físicas o morales, nose cumple con el artículo 33 de la Ley de Nacionalidad y Naturali-zación que establece que en toda clase de contratos con las entida-des públicas, federales, estatales o municipales, deberá recabarsepreviamente el permiso de la Secretaría de Relaciones Exterioresen el cual se haga constar que dichas personas convienen en consi-derarse como mexicanos respecto de dichos contratos y en no in-vocar, en consecuencia, la protección de sus gobiernos, bajo lapena que en cada caso establezca la Secretaría de Relaciones Exte-riores (cláusula Calvo). En materia de empréstitos externos, a pe-sar de que el precepto legal citado abarca cualquier clase de con-tratos, no se cumple con dicha disposición legal.2. Por razón del consentimiento de los sujetos que intervienen

en la formación de la deuda públicaSiguiendo dicho criterio, es decir, por razón del consentimien-

to, la deuda pública es voluntaria, patriótica o forzosa.

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En términos generales, podemos decir que toda deuda públicaproviene de un acto jurídico bilateral o multilateral tendiente aproducir los efectos jurídicos propios a su naturaleza consisten-tes, en este caso, en que cualquiera de las entidades públicas,como sujetos pasivos, obtengan recursos, créditos ofinanciamientos de personas físicas o morales, privadas o públi-cas, nacionales o extranjeras.

Históricamente, como casos de excepción, han existido lasllamadas Deudas Patrióticas, provenientes de una espontánea so-lidaridad de la sociedad civil, que contribuye con bienes, en nu-merario o en especie, para aliviar la carga del Estado en situacio-nes difíciles, tales como desastres, nacionalizaciones de grantranscendencia, como fue la petrolera, etc. En estos casos, por lamisma naturaleza del hecho o acontecimiento que da lugar a laayuda espontánea, no se puede hablar en sentido estricto de laformación de la deuda pública.

Por razón del régimen constitucional, nadie puede ser forza-do a prestar al Estado; sin embargo, indirectamente el Estadopuede “forzar”, digámoslo así, a los particulares para contribuira hacer frente a la carga de la deuda pública. Tales medios indi-rectos son: la emisión de moneda, la expropiación por causa deutilidad pública que da lugar a la emisión de Bonos de la DeudaPública. Los únicos bonos de esa naturaleza, provenientes de unaexpropiación, permitidos en nuestro sistema constitucional sonlos llamados Bonos de la Deuda Pública Agraria. Empero, en lapráctica, ha habido casos en que, como consecuencia de una ex-propiación, el Estado emite bonos para definir el pago de la in-demnización, situación a todas luces inconstitucional. Tales sonlos casos de los Bonos de Indemnización Bancaria o los Bonosde Renovación Urbana (Bores).3. Por su vigencia

Siguiendo dicho criterio, la deuda pública es a corto, media-nos a largo plazo. Cuando la deuda es a corto plazo se le denomi-na también Deuda Flotante y es aquella en la que el pasivo esexigible dentro del mismo ejercicio fiscal en que se asume laobligación. Si no se cubre dicho pasivo afecta ejercicios fiscales

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subsecuentes reportándose como adeudos de ejercicios fiscalesanteriores (Adefas).

Una deuda es considerada a mediano plazo cuando no excede5 años, y es de largo plazo si se contrata de 5 años en adelante.

También existe la Deuda Vitalicia, que es aquélla que conti-núa vigente en vida del acreedor, como es el caso de los pensio-nados y jubilados.

Por último, están las Deudas Perpetuas, que por su propia na-turaleza no existen, pero existen algunos casos de deudas públi-cas, como el nuestro, en que el monto de la deuda es tan exorbi-tante en relación con la capacidad de pago del Estado deudor quela convierte en una deuda perpetua por impagable. Así, cuandouna deuda es objeto continuamente de conversiones sucesivas,en el fondo estamos en presencia de la Deuda Perpetua; tal es elcaso en que se encuentra actualmente México.4. Por los intereses aplicables

Los intereses constituyen la ganancia lícita por el capital obienes recibidos. Una tasa de interés es fija o variable. En caso deque, con motivo de un préstamo o la obtención de recursos delpúblico inversionista en general no se estipulen intereses, no sig-nifica que sea gratuito. Un ejemplo lo constituye la colocaciónde títulos por debajo de su valor nominal (Cetes). El anatocismoes una práctica que se considera inmoral ya que no es justo quese cobren intereses sobre intereses a través de su capitalización.

El artículo 363 del Código de Comercio establece que losinterese vencidos y no pagados no devengarán interese. Loscontratantes podrán, sin embargo, capitalizarlos. En el derechomexicano, en principio se prohíbe el anatocismo pero, por la au-tonomía de la voluntad en materia contractual, las partes pueden,vencidos los intereses, capitalizarlos, y su estipulación se puedeconvenir desde la celebración del contrato.

En la práctica mexicana, referente a la deuda pública externa,es común que en las conversiones de deuda se acumulen los intere-ses vencidos al capital, agravando el importe total de la deuda,aunque en el corto plazo, aparente una mejoría para el país deudor.5. Créditos con o sin garantía específica

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En el siglo pasado era frecuente la afectación de derechos oimpuestos para pago de deudas. Actualmente, está prohibido quelos impuestos y derechos pudieran darse en garantía para el pagode obligaciones a cargo del Estado.

Dentro del régimen patrimonial del Estado, los bienes deldominio público de la Federación son inalienables, inembargablese imprescriptibles. Tales bienes son los mencionados por el artículo2 de la Ley General de Bienes Nacionales. Los bienes del domi-nio privado de la Federación, aunque inembargables, sí puedendarse en garantía específica para asegurar el cumplimiento depréstamos. El propios artículo 4, fracción V, de la Ley General deDeuda Pública faculta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Pú-blico para que, con motivo de la contratación de la deuda públi-ca, se pueda otorgar garantía para la realización de operacionescrediticias que se celebren con organismos internacionales, delos cuales México es miembro, o con las entidades públicas oprivadas nacionales o de países extranjeros.

En consecuencia, sí es factible otorgar garantía específica res-pecto de bienes de dominio privado de la Federación para garan-tizar el cumplimiento de obligaciones crediticias, cuya garantíapuede ser otorgada y perfeccionada jurídicamente conforme a lalegislación común, bien se trate de bienes muebles o inmuebles.

Los organismos descentralizados y empresas de participaciónestatal mayoritarias pueden dar en garantía los bienes que for-man su patrimonio, siempre y cuando no se trate de aquellos bie-nes inmuebles de los organismos descentralizados equiparados alos bienes del dominio público de la Federación. En efecto, elartículo 34, fracción VI, de la Ley General de Bienes Nacionalesseñala que están destinados a un servicio público y, por lo tanto,comprendidos como bienes del dominio público de la Federa-ción, “los inmuebles que formen parte del patrimonio de los or-ganismos descentralizados de carácter federal, siempre que sedestinen a infraestructura, reservas, unidades industriales; esténdirectamente asignados o afectos a la exploración, explotación,transformación, distribución o que utilicen en las actividades es-pecíficas que tengan encomendadas conforme a sus respectivos

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objetos, relacionados con la explotación de recursos naturales yla prestación de servicio.

No quedan comprendidos entre los bienes a que se refiere elpárrafo anterior los inmuebles que los organismos descentraliza-dos utilicen para oficinas administrativas o, en general, para pro-pósitos distintos a los de su objeto”.6. Atendiendo a su finalidad

En razón de su finalidad los empréstitos, por disposición im-perativa del artículo 73, fracción VIII de la Constitución, debenser destinados para la ejecución de obras públicas productivas,en tanto que cualquier otra deuda pública que provenga de actoso hechos jurídicos, distintos a empréstitos, no tienen la limita-ción constitucional de la finalidad específica de destino.

Cuando la Constitución obliga que los empréstitos sean destina-dos para ejecución de obras públicas que produzcan un rendimiento,supone ello que, en última instancia, a través de los impuestos, dere-chos, aportaciones de seguridad, productos y aprovechamientos, secubrirán los empréstitos correspondientes.

La capacidad generadora de riqueza en bienes y servicios delpaís debe ser suficiente para lograr el equilibrio financiero quepermita amortizar el empréstito y sufragar los demás gastos pú-blicos sin caer en un déficit presupuestal agudo, como el queahora vive México, que le impida la realización de sus atribucio-nes estatales a causa de que debe pagar el servicio de la deudapública con la riqueza productiva del país.

Las contribuciones que genera el Estado para llevar a cabosus actividades (impuestos, derechos, precio o contraprestación,según sea el caso), deben fijarse atendiendo el costo de la estruc-tura que sirve de apoyo a la actividad por desarrollarse, tomandoen cuenta la capacidad contributiva de los particulares y, en con-secuencia, el precio o contraprestación de los bienes y serviciosno debe fijarse sólo en factores políticos y sociales. Si el precioes bajo y no se logra el “equilibrio financiero”, provocadescapitalización del patrimonio estatal; sin embargo, si toma-mos en cuenta que el Estado no tiene una finalidad de lucro yque tales medidas contribuyen, de alguna manera, a la

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redistribución de los ingresos no se debe, en justicia, objetar quedentro del precio incida el factor político, siempre y cuando noafecte el equilibrio financiero, sobre todo cuando la actividad esfinanciada con empréstitos.

Por excepción, el Estado puede celebrar empréstitos para finesde regulación monetaria tendientes a ajustar la moneda nacional yextranjera, con el objeto de respaldar la nacional, facilitar o impul-sar el comercio internacional, pago de deuda externa, influir sobrela inflación o devaluación, mercado de dinero, etcétera.

Asimismo, el Estado puede celebrar empréstitos para conver-sión de deuda y en los casos emergentes en los términos del artículo29 constitucional.7. En razón a las condiciones de aplicación

La deuda pública puede ser libre, es decir, que no impliqueninguna obligación de destinar los recursos a un fin específico odeterminado. Por el contrario, la deuda es condicionada cuandoel empréstito está sujeto a que el deudor acepte condiciones refe-rentes a su destino, o incluso que adopte no sólo medidas econó-micas, sino también políticas en diversos ámbitos de la actividadestatal, lo que se traduce en menoscabo de su soberanía.8. Por el hecho o acto jurídico

En razón del hecho o acto jurídico por el que se celebra o nacela deuda pública, puede originarse básicamente por los siguien-tes actos o hechos:

a) Empréstitos(In praestitus), participio pasivo del verbo (praestare) que se

define como el negocio jurídico por medio del cual el Estado,con personas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, reci-be cierta cantidad de dinero que se obliga a devolverlo a ciertoplazo, normalmente con causación de intereses.

b) Emisión de monedaConstituye un medio anormal de obtención de recursos, y no

sólo como instrumento de intercambio de bienes y servicios. Deacuerdo con el artículo 28 constitucional, la emisión de monedaconstituye una actividad estratégica y, por ende, exclusiva del Es-tado. La Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos señala

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las características que deben tener las monedas y billetes pero nofija los límites, al menos no señala las bases sobre las cuales elEjecutivo puede emitir moneda, ni tampoco así lo establece la LeyOrgánica del Banco de México, a través de la cual, en esta materia,se le confiere al Ejecutivo discrecionalidad absoluta para el ma-nejo, conforme a las circunstancias económicas, de la emisión demoneda. De modo que el uso indiscriminado de dicha emisión, sinrespaldo real y efectivo en el Producto Interno Bruto, provoca in-flación y, por ende, constituye otro medio de gravar a los particula-res a través de un encarecimiento de los bienes y servicios. Esaltamente recomendable que, a través de los ordenamientos seña-lados, el Congreso fije los límites dentro de los cuales el Ejecutivopueda emitir moneda. Una política sensata, sea cual fuere la postu-ra que en esa materia tengan los que detentan el poder (hacendistasclásicos o modernos), sería mantener los niveles de emisión demoneda en el punto de equilibrio del Producto Interno Bruto.

c) Obras, servicios y adquisicionesDe acuerdo con el artículo 2, fracción II, de la Ley General de

Deuda Pública, la realización de obras, la prestación de serviciosy la adquisición de bienes, cuyo pago se difiera a plazos, consti-tuye financiamiento y, por ende, queda comprendido dentro delconcepto de deuda pública que la ley en la materia señala. En miopinión, técnicamente hablando, el pago diferido de un bien, ser-vicio u obra no constituye deuda pública si el pago está previstoen el Presupuesto de Egresos de la Federación y va a realizarsedentro del ejercicio de vigencia del presupuesto.

d) Indemnización por expropiaciónLas indemnizaciones provenientes de expropiaciones que no

se cubran dentro del ejercicio en que tiene lugar la expropiación,independientemente de su inconstitucionalidad, constituirá deu-da pública el saldo de la indemnización diferida para los siguien-tes ejercicios fiscales, tal como acontece con los Bonos de In-demnización Bancaria, Bonos de Renovación Urbana y los Bo-nos de la Deuda Pública Agraria.

e) Pasivos contingentesEs aquella obligación cuyo nacimiento depende de una con-

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dición, hecho o acontecimiento. Dentro de este concepto quedancomprendidos los avales, hechos de la naturaleza que provoquendesastres, daños o calamidades, etcétera.

f) Adeudos de ejercicios fiscales anterioresEstos se integran por aquellas partidas del presupuesto que no

se cubrieron durante su vigencia a pesar de que nació la obliga-ción de cubrirlos, constituyendo adeudos de ejercicios fiscalesanteriores.

g) Asunción de pasivosUna forma de asumir obligaciones es que una persona haga

suya la deuda de otro, con consentimiento del acreedor,sustituyéndose como deudor. Ejemplo muy común de esta cate-goría la constituye la asunción de pasivos por el Estado, a cargooriginalmente de organismos descentralizados, empresas de par-ticipación estatal mayoritaria. Incluso las operaciones deFICORCA constituyeron una forma de asunción de riesgos y pa-sivos a cargo originalmente de deudores particulares.

h) Tratados internacionalesEl Estado puede asumir obligaciones pecuniarias que

incrementen su deuda pública, participando en la creación de or-ganismos internacionales que exijan erogaciones periódicas derecursos para su sostenimiento, tales como participar en progra-mas internacionales de lucha contra el narcotráfico, en materiade salud, o simplemente la participación como miembro de losorganismos financieros internaciones (FMI, BID, etc.).

i) Responsabilidad civil extracontractual del EstadoEs la deuda que se genera de un hecho jurídico proveniente de

responsabilidad subjetiva del Estado o la asumida por la respon-sabilidad objetiva o de riesgo creado. Normalmente, el Presu-puesto de Egresos de la Federación incluye tales posibles pagosbajo el rubro de contingentes o imprevistos.

j) Indemnizaciones a pensionadosCorresponde a un pasivo a cargo del Estado, normalmente

organismos descentralizados en el sistema jurídico mexicano, deindemnizaciones por incapacidades y pensiones a favor de pen-sionados y jubilados dentro del régimen de seguridad social.

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k) Indemnizaciones por motivos bélicosCuando un Estado enfrenta un conflicto bélico, interno o

externo, puede incurrir en responsabilidad por los daños yperjuicios que las personas sufran en su patrimonio debido aldesarrollo de hostilidades. Un ejemplo lo constituye la asun-ción por parte del Estado Mexicano para enfrentar reclama-ciones de las personas afectadas por la lucha armada de 1910.9. Por razón de la entidad que asume la deuda

En los términos del artículo 1º de la Ley General de DeudaPública, el sujeto pasivo de la obligación de la deuda puede ser:

a) Los Estados Unidos Mexicanos, que impropiamente el ar-tículo 1º fracción I de dicha ley se refiere al Ejecutivo Federal ysus dependencias, cuando legalmente estos últimos carecen depersonalidad jurídica propia y sólo son los canales o conductospor los que se expresa la voluntad del Estado;

b) Departamento del Distrito Federal;c) Los organismos descentralizados;d) Las empresas de participación estatal mayoritaria;e) Las instituciones que prestan el servicio público de banca y

crédito;f) Las organizaciones auxiliares nacionales de crédito;g) Las instituciones nacionales de seguros y fianzas; yh) Los fideicomisos públicos.

10. Incumplimiento de la deuda públicaa) RepudioEs la decisión soberana de desconocer o negar su pago por

contratación inconstitucional. En México, la deuda ha sido repu-diada, como en el caso del presidente Juárez que repudió la deu-da contratada por Maximiliano, y el repudio de parte de la deudainterna efectuada por el Gobierno de Carranza respecto al Go-bierno de facto de Victoriano Huerta.

b) SuspensiónLa suspensión del pago de la deuda pública externa implica la

decisión unilateral del Estado de suspender su pago. Conforme a nuestroSistema Jurídico Mexicano, sólo el Congreso puede decretar la sus-pensión, temporal o indefinida, del pago de la deuda pública.

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A diferencia de la suspensión, está la llamada mora, que es elincumplimiento en tiempo del pago de capital o intereses, y quecorresponde a plazos muy cortos, en tanto que la llamada mora-toria se caracteriza por la suspensión indefinida para el pago dela deuda, o bien, niveles bajos de pago en relación con el valor delas amortizaciones.

c ) Extinción de la deudaI) Pago. Es la forma ordinaria de extinción de la deuda;II) Prescripción negativa. Opera por el transcurso del tiempo,

sin que el acreedor reclame su pago;III) Condonación o quita de capital de intereses, total o par-

cial;IV) Conversión de la deuda, que puede dar lugar a una novación

de la obligación o simplemente a la celebración de un conveniomodificatorio.

Por último, es importante destacar los principios rectores re-lativos a la deuda pública que se pueden resumir en los siguien-tes: a) Pacta Sunt Servanda; b) estabilidad monetaria; c) equili-brio presupuestal; d) no violencia para el cobro forzoso de ladeuda y, sobre todo, el principio de responsabilidad compartidacuando el agravamiento para el pago de la deuda proviene de unacausa ajena o externa a las partes (rebus sic stantibus). Este últi-mo principio corresponde a la doctrina de la imprevisión o delriesgo imprevisible.

Dicho principio fue construido por la jurisprudencia del Con-sejo de Estado francés, cuya teoría de la imprevisión constituyeun último y decisivo paso en la línea evolutiva para lograr unaauténtica justicia conmutativa.

La mayor onerosidad sobrevenida puede resultar de aconteci-mientos imprevistos o razonablemente imprevisibles en el mo-mento en que se concertó un empréstito, crédito o financiamiento.Cuando estos acontecimientos se producen, el Estado deudor secoloca en una difícil situación. Aplicando estrictamente los prin-cipios rigoristas contractuales, al acreedor nada lo obliga a com-pensar al deudor, ya que los hechos causantes del desequilibriocontractual son absolutamente ajenos e independientes de las

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partes. Tampoco se opone algo a la aplicación taxativa y rigurosade la Lex Contractus. Sin embargo, esta solución en nada benefi-cia ni a una ni a otra parte, empezando por el acreedor que, siadopta la posición inflexible de cumplimiento forzoso medianteel ejercicio de acciones judiciales, rápidamente vería reprimidasu acción, aunque no totalmente, al enfrentarse a un Estado sobe-rano, dando lugar a acciones extralegales por parte de los acreedo-res, como serían el no otorgamiento adicional de créditos, direc-tos o indirectos, al Estado deudor moroso; presiones a los gobier-nos a que pertenecen para que impongan sanciones de orden econó-mico, etc. Por su parte, tampoco conviene al Estado deudor elcumplimiento riguroso y estricto de una deuda excesiva y des-bordante en relación a su capacidad generadora de ahorro inter-no, pues ello llevaría a un caos económico, político y social al nocontar el Estado deudor con recursos para hacer frente a la satis-facción de necesidades colectivas impostergables que no puedenquedar subordinadas a los intereses económicos de los acreedo-res.

De este conflicto, precisamente, nace la imprevisión o del ries-go imprevisible según la cual las partes deben hacer recíprocasconcesiones, conforme a la naturaleza del acto jurídico. En estecaso el acreedor deberá acudir en ayuda del deudor con el fin deevitar el colapso total del mismo y, así, sacar a flote la difícilsituación por la que atraviesa el proveniente de hechos o aconte-cimientos ajenos a él, y así restablecer el equilibrio armónico delas partes.

Algunas consideraciones en torno a laconstitucionalidad de las disposiciones

administrativas generales que dictan losÓrganos de la Administración Pública

Federal y sus diferencias con losReglamentos propiamente dichos

I. Planteamiento del problema jurídico constitucionalEn las últimas dos o tres décadas se ha observado, con crecientepreocupación por parte de los estudiosos de la ciencia jurídica,en especial de los iuspublicistas, que los órganos que integran laadministración pública federal, centralizada y descentralizada,en forma creciente han venido dictando reglas, resoluciones, ór-denes y, en general, disposiciones de carácter general dirigidas aun número indeterminado de personas, como instrumentos parala mejor aplicación de la ley que corresponde en su ámbito decompetencia. Así, encontramos un sinnúmero de resoluciones decarácter general dictadas por diversas autoridades administrati-vas en diversas materias, como la fiscal; la bursátil; con relaciónal régimen de concesiones para la explotación de bienes del do-minio público o para la prestación de servicios públicos; la mo-netaria y bancaria; en materia cambiaria de seguros y fianzas; enmateria de asentamientos humanos y ordenación urbanística; enmateria de inversión extranjera y en muchas otras materias queprácticamente abarcan todas las actividades que bajo la funciónadministrativa lleva a cabo el ejecutivo federal, constituyendotales regulaciones generales verdaderas fuentes del Derecho Ad-ministrativo que llegan a ser más ricas y extensivas que la propialey que les sirve de sustento, apoyo o fundamento para actuar.

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Este fenómeno no es exclusivo de nuestro país, por el contrario,es común a la mayor parte de los países del mundo surgiendo elproblema si tales acuerdos, reglas o disposiciones generales emi-tidos por los órganos secundarios de la administración públicason o no constitucionales en cuanto que, en algunos casos, inva-den la esfera de competencia de la función legislativa rebasandocon mucho el contenido y alcance de las leyes dictadas por elCongreso de la Unión, o bien, arrogándose facultades reglamen-tarias que son de la exclusiva incumbencia y competencia delPresidente de la República. En la mayoría de los casos, la propialey confiere a tales órganos la facultad de expedir disposicionesde esa naturaleza delegando prácticamente en los órganos de laadministración la integridad del objeto y contenido normativo.

En muchos países, como Francia, Italia, Alemania, su sistemaconstitucional ha permitido o previsto tal categoría de resolucio-nes sujetas a ciertos principios, directrices y lineamientos regu-ladores y controladores por parte de los órganos primarios cons-titucionales; en nuestro país, desafortunadamente, la doctrinamexicana en general poco se ha ocupado del asunto, excepto al-gunos autores como el doctor Jorge Barrera Graf que plantea,certeramente, la problemática en cuestión, pero lo más preocu-pante del caso es la diferencia ante tal problema de los especia-listas en Derecho Administrativo.

A la luz de la estructura que integra todo el sistema institucionaldel Derecho Mexicano, ciertamente es muy difícil ubicar tal ca-tegoría de actos y más ardua la labor de justificar, en algunoscasos, su constitucionalidad. El propósito de este trabajo es, porun lado, definir con toda claridad el ámbito de las funciones esen-ciales del estado a través de los órganos primarios constituciona-les; ubicar la naturaleza jurídica de la facultad reglamentaria ydel propio reglamento señalando las diferentes clases o catego-rías de reglamentos admitidos en la doctrina y en el DerechoPositivo Mexicano y, con base en lo anterior, determinar en quécasos tales acuerdos, reglas o disposiciones generales tienen lacategoría real y auténtica de reglamentos y, por ende, inconstitu-cionales y cuáles otros, por la índole de su naturaleza, no obstan-

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te estar dirigidos a personas indeterminadas, no constituyen au-ténticos reglamentos y, por ende, justificar su constitucionalidad.

II. Concepto y clases de ReglamentosEl reglamento es el instrumento legal por medio del cual el titu-lar del órgano ejecutivo encargado conforme a nuestra Constitu-ción del ejercicio de la función administrativa, crea situacionesjurídicas, generales, abstractas e impersonales para desarrollar ydetallar una ley formal y materialmente emanada del Congresode la Unión.1 Desde el punto de vista cuantitativo el reglamentoconstituye la fuente más importante del Derecho Administrativo,pero siempre supeditado a la ley y ésta a la Constitución, sin queel reglamento pueda alterar su espíritu ni el contenido y alcancede sus disposiciones.

Jurídicamente, el reglamento goza de las prerrogativas de laley, por ejemplo, en cuanto que dentro de un juicio la existenciadel reglamento no está sujeta a prueba. En los tribunales, los re-glamentos tienen, en principio, la misma fuerza y valor que lasleyes; deber ser aplicados e interpretados por los tribunales de lamisma manera que éstas, respetando desde luego la jerarquía delreglamento en relación con la ley, de manera que si el primerocontradice o va más allá de la ley que desarrolla será inconstitu-cional.

Dentro de nuestro sistema constitucional, la facultad reglamen-taria hoy en día indiscutida corresponde en forma exclusiva al Pre-sidente de la República, según lo establecido por el artículo 89,Fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos. En estas condiciones, podemos decir, conforme a nuestroDerecho, que todo reglamento es heterónomo por estar vinculado,en cuanto a su existencia, contenido y alcance, a una ley.

En cuanto al fundamento de la facultad reglamentaria del ór-gano ejecutivo se han dado básicamente tres clases de fundamen-tos: uno histórico, el otro lógico y el jurídico. Por lo que hace alprimero, el histórico, se parte de la base de que la potestad regla-mentaria del ejecutivo corresponde a un poder residual como re-sultado de la división de las distintas funciones que tenía concen-

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tradas el rey entre los distintos órganos que le estabanjerárquicamente supeditados. Dicha división de funciones, se-gún se adopte la teoría de Montesquieu o de Locke, no se llevóhasta sus últimas consecuencias y quedó en manos del ejecutivo,además de la simple función ejecutoria de la ley, una especie deresiduo de función legislativa desde el punto de vista materialcomo medio o instrumento para mejor proveer a la aplicación dela ley; sin embargo, tal división de funciones no fue regulada enforma homogénea por los diferentes países, de manera que enalgunos de ellos el ejecutivo conserva una potestad reglamenta-ria, propia y originaria, para regular directamente determinadasmaterias sin ley de por medio del Congreso de la Unión, cono-ciéndose en la doctrina a tal clase de reglamentos, como másadelante lo analizaremos, con el nombre de reglamentos autóno-mos o independientes.

El fundamento lógico de la potestad reglamentaria se explicapor la imposibilidad de que el órgano legislativo pueda prevertodas las contingencias en que haya de encontrarse la adminis-tración en la aplicación de la ley. Esta imposibilidad es más cier-ta en nuestros días dada la multiplicidad de tareas encomendadasal ejecutivo, al igual que por el contenido de las materias regula-das por la ley que por su contenido técnico o por el objeto cam-biante y dinámico que se regula es imposible que el legisladorcontemple casuísticamente todos los supuestos e hipótesis endetalle, confiriendo al ejecutivo facultades discrecionales, enmayor o menor grado, para el ejercicio de su función.

Por último, en cuanto al fundamento jurídico, ya lo señala-mos, deriva del propio texto constitucional que, aunque en la ac-tual Constitución no está previsto de manera expresa, se infierepor sus antecedentes históricos y como un medio necesario paramejor proveer en la esfera administrativa al cumplimiento y apli-cación de la ley. Es innegable que la potestad reglamentaria esinherente a la función administrativa y, en consecuencia, propiadel órgano ejecutivo.

Hay autores que ubican al reglamento como una especie delacto administrativo, en tanto que otro sector de la doctrina sostie-

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ne que no es un acto administrativo. Quienes niegan que el regla-mento tenga el carácter de acto administrativo invocan la genera-lidad del reglamento pues para ellos el acto administrativo, porsu naturaleza, crea situaciones jurídicas concretas e individuales,en tanto que otros autores incluyen al reglamento dentro del con-cepto de acto administrativo. El criterio general adoptado por ladoctrina mexicana es que el reglamento no encuadra dentro delconcepto de acto administrativo, lo cual es corroborado por elsistema jurídico administrativo mexicano en que distingue, paralos efectos de los medios de impugnación, entre el reglamento yel acto administrativo propiamente dicho. Así, por ejemplo, paralos efectos del juicio de amparo se puede impugnar el reglamen-to no encuadra dentro del concepto de acto administrativo, oautoejecutivo, sin esperar al primer acto de aplicación del mismomediante una resolución o acto administrativo individual. Encuanto a la competencia de los tribunales contenciosos adminis-trativos locales, incluyendo el del Distrito Federal, la proceden-cia del juicio de nulidad tiene lugar contra actos administrativosindividuales y concretos, con lo cual se demuestra que en el De-recho positivo mexicano, dentro del concepto de acto adminis-trativo no queda subsumido o incluido el reglamento; ambos sonactos de la Administración Pública pero tienen diferencias encuanto a su naturaleza y efectos.

La doctrina reconoce básicamente cuatro clases o especies dereglamentos: los de ejecución, los autónomos, independientes oconstitucionales, los delegados y los de necesidad o de urgencia.

Los llamados reglamentos de ejecución son los que en ejerci-cio de atribuciones constitucionales propias del titular del órga-no ejecutivo, para hacer posible o más conveniente la aplicacióno ejecución de las leyes, ejerce su potestad reglamentaria para laaplicación y concreción de la ley. Esta clase de reglamentos, su-bordinados a la ley, la completan regulando los detalles indis-pensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino tambiénlos fines que se propuso el legislador. Los límites de la potestadreglamentaria en esta clase de reglamentos de ejecución consis-ten básicamente en que no se altere el espíritu de la ley con ex-

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cepciones reglamentarias, de manera que el reglamento puedemodificar el texto de la ley en sus modalidades de expresión peronunca en su acepción o contenido sustantivo. Asimismo, por supropia naturaleza, los reglamentos de ejecución tienen un límitevirtual o implícito consistente en que la ley respectiva, por lamateria que trate, sea atribuida su competencia expresa al órganoejecutivo. Para ello, se entiende claramente por qué el ejecutivono puede reglamentar diversas instituciones previstas, por ejemplo,en los Códigos Civiles y de Comercio ya que regulan, básica-mente, sobre instituciones de Derecho Privado y les correspondea los jueces, y no a la Administración Pública, su aplicación yconcreción.

Los reglamentos autónomos, independientes o constituciona-les, como también se les conoce en la doctrina, son aquellos quedicta el titular del órgano ejecutivo sin someterse a una ley for-mal. La mayoría de los tratadistas nacionales admiten la existen-cia de tal clase de reglamentos, es decir, aquellos que son dicta-dos por el órgano ejecutivo sin someterse a una ley formal. Dadala naturaleza del órgano ejecutivo y de sus funciones dentro delmarco constitucional, la regla general es que sólo puede ejercitarla facultad reglamentaria respecto de una ley formal. Para quepueda expedir el ejecutivo un acto reglamentario primario, origi-nario o autónomo, sin ley de por medio expedida por el Congresode la Unión, debe existir disposición expresa en el texto constitu-cional. En nuestro sistema solamente se admiten dos casos deexcepción en los que el ejecutivo puede ejercitar facultades ex-traordinarias para legislar (artículos 29 y 131 de la Constitución)y, aún en esos casos, su ejercicio está sujeto a las bases generalesque al efecto le hubiere autorizado y fijado el Congreso de laUnión. No obstante ello, por razones que todavía hoy en día noencontramos una explicación, ni mucho menos justificación, unamayoría absoluta de constitucionalistas y administrativistas, in-cluyendo a la Suprema Corte de justicia de la Nación,2 aceptan,admiten y toleran, a pesar de que con ello desarticulan nuestrapropia estructura constitucional, la existencia de los mal llama-dos reglamentos autónomos en que el Presidente de la República

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sin ley de por medio del Congreso de la Unión y sin que la propiaConstitución nos defina el contenido y alcance de esa facultad,expide los reglamentos gubernativos y de policía supuestamentefundado en el artículo 21 constitucional. Aún más, se ha llegadoa admitir por el Segundo Tribunal Colegiado en materia adminis-trativa del Primer Circuito, en jurisprudencia definida, que losreglamentos gubernativos y de policía pueden ser expedidos porla autoridad municipal y en el Distrito Federal por el jefe delDepartamento del Distrito Federal.3 Ahondando sobre el parti-cular, tal clase de reglamentos serían válidos en aquellos regíme-nes en que sus Constituciones contemplen lo que se denomina“reserva de la Administración” por oposición a la “reserva de laley”. Así como el ejecutivo no puede invadir con su acción laesfera propia y exclusiva del legislador, éste tampoco puede in-vadir, so pena de inconstitucionalidad, la esfera propia y exclusi-va del ejecutivo. Cada poder sólo puede actuar válidamente en laesfera de su respectiva competencia establecida por la propiaConstitución. A la “reserva de la ley” se opone, pues, la “reservade la Administración”. En nuestro sistema constitucional, a dife-rencia de otros sistemas, no existe un catálogo o enumeración dematerias reservadas a la Administración en que pueda ejercer supotestad reglamentaria sin ley de por medio del Congreso de laUnión. El nombre de reglamento autónomo corresponde a facul-tades propias del ejecutivo resultantes directamente de la Consti-tución y en nuestra ley suprema no existe tal clase de facultadesotorgadas al ejecutivo federal.

Es importante no confundir los reglamentos autónomos conel llamado ejercicio de facultades discrecionales. Éstas surgen,no de la propia Constitución en términos generales, sino de lalegislación, excepto el ejercicio de facultades propias del ejecu-tivo señaladas en el artículo 89 constitucional que por su natura-leza son originarias e indelegables pero en ninguna de las facul-tades conferidas al ejecutivo en tal precepto constitucional seestablece la facultad de expedir reglamentos de esta naturaleza.

Por lo que hace a los reglamentos llamados delegados son aque-llos que emite el poder ejecutivo en virtud de una atribución o

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habilitación que le concede el órgano legislativo. Nuestra Consti-tución no hace referencia expresa o implícita a este tipo de regla-mentos, excepto en los casos previstos en los artículos 29 y 131constitucionales.4 Sin embargo, en aquellas Constituciones queexpresamente no admiten tal clase de reglamentos, como es laargentina, la doctrina de dicho país está dividida sobre la posibi-lidad de expedir tal clase de reglamentos delegados aunque suje-tándolos a ciertos requisitos y sobre determinadas y específicasmaterias. Así, Rafael Bielsa5 acepta la posibilidad de que estosreglamentos sean constitucionalmente emanados “en materia deadministración, siempre que no importe remisión del poder im-positivo, ni represivo penal, ni de imposición fiscal, ni de cargaspersonales, ni actos que restringen el derecho de propiedad, lalibertad personal de locomoción, industria, trabajo, enseñar yaprender, ni la inviolabilidad del domicilio”. Aquellos que, juntocon dicho autor, admiten tal clase de reglamentos, los restringenal ámbito interno de la Administración, como son los llamadosReglamentos Interiores de las diversas Secretarías de Estado yDepartamentos Administrativos que con base en el artículo 18 dela Ley Orgánica de la Administración Pública Federal faculta alejecutivo para delegar la competencia señalada en dicha ley y enlos demás ordenamientos legales a los órganos secundarios de laAdministración jerárquicamente subordinados a tales órganosprimarios de la Administración Pública. En este caso, más que dereglamentos delegados se trata simplemente de una delegaciónde competencia de los órganos superiores a los órganos inferio-res, la cual puede tener lugar mediante acto concreto o indivi-dual, esto es, la delegación específica de un órgano superior a unórgano inferior o mediante la distribución general de la compe-tencia entre los diversos órganos a través de los llamados regla-mentos interiores. De lo anterior se infiere que existe una distin-ción fundamental entre la delegación para hacer la ley y la deconferir cierta autoridad al poder ejecutivo o a un órgano de laAdministración Pública a fin de arreglar los pormenores y deta-lles necesarios para la ejecución de aquella. En nuestro sistemaconstitucional lo primero no puede hacerse, en tanto que lo se-

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gundo es permisible bajo ciertos límites que serán materia delcapítulo III de este estudio.

Por último, se encuentran los llamados reglamentos de nece-sidad y urgencia, los cuales tienen contenido legislativo, esto es,la materia sobre la cual versan es propia del legislador e integranla competencia de éste, de manera que, en definitiva, su eficaciaulterior depende de la ratificación del Congreso de la Unión delejercicio de tal clase de reglamentos expedidos por el ejecutivo.

El fundamento constitucional de esta clase de reglamentos deestado de necesidad y urgencia se encuentra en el artículo 29constitucional derivada de una situación súbita de urgencia agu-da e imprevista que torne indispensable hacer frente a tales cir-cunstancias (terremotos, incendios, epidemias u otra repentina ygrave necesidad de momento, incluso de orden económico) me-diante la emanación de disposiciones generales dictadas por elejecutivo sin tener que sujetarse a las comprensibles dilacionesdel trámite propiamente legislativo.

De lo dicho hasta aquí podemos concluir que los únicos regla-mentos permitidos en nuestra Constitución son los llamados regla-mentos heterónomos de ejecución y, por excepción, los llamadosreglamentos delegados o heterónomos de integración para loscasos previstos en los artículos 29 y 131 de la Constitución, cono-cidos igualmente estos últimos, cuando se trata de situacionesurgentes o de necesidad, como reglamentos de “urgencia o de ne-cesidad” para el caso previsto en el artículo 29 de la ley suprema.

Quisiera referirme, aunque sea someramente, a las normasllamadas reglamentarias de los organismos descentralizados, a lamayoría de los cuales la Ley Orgánica que los crea les reconoceun cierto poder normativo, de nivel desde luego subordinado. Así,diversas leyes, como por ejemplo la Ley Orgánica de la Universi-dad Autónoma de México remite la regulación de no pocos as-pectos de la vida universitaria a lo que en cada caso se dispongaconforme a sus disposiciones estatutarias, que regulan el ámbitointerno de organización y funcionamiento de tales entes.

Aunque propiamente dicho no se trata de una clase de regla-mentos, dentro de este capítulo es importante hacer referencia a

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lo que la doctrina denomina “remisión normativa”, que consistecuando una ley reenvía a una normación ulterior que ha de elabo-rar la Administración, la regulación de ciertos elementos que com-plementan la ordenación que la propia ley establece. El reenvío deque aquí se habla no es un reenvío material o receptivo, como en elsupuesto de los reglamentos determinados que se acaban de anali-zar, sino de un reenvío puramente formal, mediante el cual la nor-ma reenviante no se apropia del contenido de la reenviada. En estaclase de reenvío la norma reenviante sólo se limita a disponer queun determinado supuesto de hecho sea regulado por la norma re-mitida de cuyo contenido concreto se desentiende. De este modo,las normas dictadas por la Administración en ejecución de la remi-sión contenida en una ley tienen el valor de simples reglamentos, obien, puede integrarse el supuesto de hecho de la norma reenviantea través de los actos administrativos generales dictados por órga-nos secundarios de la Administración Pública.

El problema fundamental que plantea la remisión normativaes el de determinar los límites de esa remisión, desde la perspec-tiva de las materias reservadas a la ley. Si existen regulacionesreferentes a ciertas materias que la Constitución impone que serealicen “sólo por ley”, según se desprende del análisis de todoslos preceptos que integran nuestra Constitución, cabe preguntar-se si es posible que la ley pueda reducirse a recoger unos cuantoselementos de dicha regulación y remitir el resto a las disposicio-nes de la norma enviada. La respuesta está en que la ley ha deabordar por sí misma, si ha de observar el mandato constitucio-nal, el núcleo esencial de dicha regulación de modo que la remi-sión que pueda hacer a un reglamento o a un acto administrativogeneral no implique una abdicación de regulación de dicho nú-cleo o al menos de sus criterios fundamentales y básicos, sino unverdadero complemento de la ley.

III. Significación general y alcance de la teoría de los actosadministrativosEn nuestro Derecho Positivo el acto administrativo es una insti-tución más del Derecho Administrativo, el cual puede ser defini-

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do, en sentido amplio, como todo acto jurídico dictado por laAdministración. Así, se puede distinguir de la actuación no jurí-dica de la propia Administración (actos materiales).

Este concepto amplio actualmente desestimado en la doctrinay en la legislación en favor de un concepto más restringido, ex-cluye a los reglamentos y a los propios contratos administrati-vos, aun cuando no faltan autores que ubican al reglamento y alos contratos administrativos dentro del concepto genérico de actoadministrativo.

Partiendo de esta reducción conceptual, el acto administrati-vo puede definirse como la declaración unilateral dictada, de con-formidad con la ley, por los órganos de la Administración Públi-ca que crean una situación jurídica concreta o general.

De la definición que hemos dado derivan una serie de notas ocaracterísticas esenciales al acto administrativo que son las si-guientes:

a) Se trata, desde luego, de una declaración intelectual, lo queexcluye las actividades puramente materiales (ejecuciones, coac-ciones, actividad técnica de la Administración, como pareceres,opiniones, dictámenes, la realización en sí misma de actos mate-riales como la ejecución de obras públicas, prestación de servi-cios públicos, etc., cuyos actos materiales pueden, desde luego,preceder o constituir el antecedente de un acto administrativopropiamente dicho o bien ser el efecto o consecuencia del actoadministrativo);

b) Tal declaración debe proceder de la propia AdministraciónPública, lo que excluye los actos jurídicos del administrado, lossupuestos actos materialmente administrativos dictados por ór-ganos públicos no encuadrados en la Administración (por los ór-ganos judiciales y legislativos), así como los contratos, conve-nios, pactos o concertaciones que son fruto de varias voluntades,y no sólo de la Administración. En consecuencia, se reitera queel acto administrativo es un acto unilateral dictado por el órganocompetente conforme a la ley y, por lo tanto, se presenta como elejercicio de una potestad administrativa. Precisamente sobre estaúltima nota o característica se establece la relevancia jurídica de

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los actos administrativos y, en cuanto son expresión de una po-testad, producen los efectos jurídicos que tal potestad tiene comopropios. Finalmente, y esto resulta de gran importancia, el carác-ter de órgano administrativo de una potestad es lo que conecta elacto a la legalidad, pues no hay potestad sin norma previa regla-da, o bien, discrecional; y

c) Hemos precisado que la potestad administrativa ejercidaha de ser distinta de la potestad reglamentaria, ya que no se tratade una simple diferencia cuantitativa (destinatarios generales oindeterminados para el reglamento, determinados para el acto),sino también de grado ya que el reglamento crea o innova el De-recho Positivo dentro del marco de la propia ley que le sirve desustento, en tanto que el acto administrativo sólo lo aplica, mu-cho más cuando se admite la figura de los actos administrativosgenerales o que tengan por destinatarios una pluralidad indeter-minada de sujetos, a los cuales en capítulo por separado haréalusión a esta categoría de actos.

IV. Actos administrativos generalesDentro de la clasificación de los actos administrativos, por razónde sus efectos, la mayoría de los tratadistas distingue a los actosadministrativos en aquellos que producen efectos generales y losque producen efectos individuales. No obstante lo extendida queestá la opinión de considerar el acto administrativo como unadeclaración individual, hay que reconocer también la importan-cia de un considerable sector de la doctrina al igual que la expe-riencia que en los diversos derechos positivos de los países setiene, incluyendo el nuestro, que distingue dos categorías de ac-tos administrativos: los generales y los concretos o especiales.Algunos autores asimilan a los actos administrativos generalescon los reglamentos, esto es, aquellos autores que incluyen den-tro del concepto de acto administrativo al propio reglamento. Así,el acto administrativo es general cuando la declaración que loconstituye tiene como destinatarios a una pluralidad de personaso casos indeterminados o indeterminables. Asimismo, una partede la doctrina llega un poco más allá y descubre que el acto ad-

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ministrativo general no necesariamente es de contenido regla-mentario o normativo y se trata simplemente de actos generalespero no reglamentarios que no son creadores de normas jurídi-cas, dentro de los cuales quedan comprendidos, entre otros, lasconvocatorias de concursos, oposiciones y subastas; órdenes decenso; fijación de precios de mercancías o efectos; establecimientoo supresión de la veda de caza y pesca; en materia de desarrollourbano todos los actos administrativos generales relativos a laformulación del plan director y de los planes parciales, etcétera.Este aspecto será más ampliamente tratado cuando analicemos,que constituye el objeto de este trabajo, lo relativo a determinarsi las resoluciones, órdenes y reglas que emiten los órganos se-cundarios de la Administración Pública tienen o no el carácter dereglamentos, o son simplemente actos administrativos generales,pues de la distinción o caracterización de unos y otros, depende-rá, en todo caso en nuestro Derecho Positivo, calificar a tal tipode actos constitucionales o no, pues si tales actos administrativosgenerales, por sus características esenciales, llegaran a identifi-carse con los reglamentos propiamente dichos, aun cuando norecibieran formalmente tal denominación, serían inconstitucio-nales, pues tal como ya lo hemos reiterado la facultad o potestadreglamentaria es, en el Derecho Positivo Mexicano, exclusiva delPresidente de la República.

Antes de entrar a tal aspecto medular de la problemática queplanteamos y que de alguna manera la doctrina ha soslayado, esimportante señalar el concepto y distinción de las facultades re-gladas y discrecionales para que completemos todos los aspectosy elementos que integran la función administrativa y así estar enposibilidad de abordar y despejar en qué casos las resoluciones,reglas u órdenes que como actos administrativos generales emi-ten los órganos secundarios de la Administración Pública sonconstitucionales por no ser propiamente reglamentos, y en quécasos bajo tales denominaciones se disfraza o se oculta una au-téntica función reglamentaria.

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V. Facultades regladas y discrecionales de la AdministraciónYa hemos apuntado que la actividad administrativa puede sercalificada de muy diversos modos, conforme a las distintas for-mas jurídicas que puede asumir; tales clasificaciones respondena diferentes finalidades explicando una u otra de las particulari-dades del ejercicio de la función administrativa; por lo demásson fundamentales en el Derecho Administrativo pues constitu-yen la parte casi más importante de su teoría general.

Las facultades de un órgano administrativo estarán regladascuando una norma jurídica predetermina en forma concreta unaconducta determinada que el órgano de la administración debeseguir, o sea, cuando el orden jurídico establece de antemano quées específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso con-creto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionalescuando el orden jurídico le confiere, en mayor o menor grado,cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, parahacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. Dicho deotro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la reali-zación del interés público; por esa eficacia o conveniencia u opor-tunidad es que en algunos casos es contemplada por el legisladoro por los reglamentos, y en otros es dejada a la apreciación delórgano que dicta el acto. Así, en el caso de las facultades discre-cionales la ley permite al órgano que sea él quien aprecie la opor-tunidad o conveniencia del acto según las circunstancias, de modoque se trata entonces de que haya una correspondencia entre elobjeto del acto (aquello que el acto decide, certifica u opina conefectos directos) y las circunstancias de hecho exteriores a él.

Es indiscutible que la ley no puede en ningún caso prorrogar,renunciar o abdicar, expresa o implícitamente, la competencia;de modo que este elemento del acto administrativo es un elemen-to sobre el cual no cabe la discrecionalidad; generalmente tam-bién la forma y el procedimiento en que deben exteriorizar susdeclaraciones o manifestaciones de voluntad los órganos a travésde sus titulares constituyen elementos reglados siempre, al igualque la finalidad del acto, que constituye el elemento más impor-tante y transcendente.

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La discrecionalidad que las normas jurídicas suelen otorgar alórgano administrativo, que cada vez son más no sólocuantitativamente hablando sino también cualitativamente, nosignifica que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técni-ca cuando éstas sean claras y uniformes. En este aspecto es pre-ciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas (indiscutiblese indiscutidas) y aspectos técnicos susceptibles de controversia.En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo quela Administración ha hecho o pretende hacer es indudablementeerróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, sise trata de cuestiones técnicas en que cabe admitir la duda, en-tonces la libertad del órgano es más amplia y su conducta no seráilegítima por haber elegido una de las posibles técnicas. Es im-portante destacar que en este punto se ha operado una importanteevolución del Derecho Administrativo, sobre todo a partir de lasúltimas tres décadas, al menos en el Derecho Positivo Mexicanoen que cada vez con mayor frecuencia, en cuanto a su contenidoy alcance, la ley deja al órgano de la Administración mayoresfacultades de apreciación no sólo de carácter eminentemente téc-nico sino de otros aspectos de contenido económico, social e in-clusive político, pero aun en estos casos es indiscutible que lafacultad discrecional queda sujeta al principio de legalidad y, porende, al control jurisdiccional. Lo que sí es evidente es que hoyen día ya no es posible admitir, como en algún tiempo llegó aaceptarse, que haya una absoluta y completa discrecionalidad enmateria técnica, pues tal apreciación está sujeta al interés públi-co y a los fines de valorar la posibilidad de la acción o contenidode la Administración conforme a la finalidad de la ley que otorgatal discrecionalidad.

No es el caso, para los efectos de este ensayo, extendemossobre las diferentes clases de discrecionalidad y sus límites, sinosólo subrayar que el concepto tiene gran transcendencia para losefectos de este trabajo pues en todos los casos, sin excepción, lasresoluciones de carácter general que dictan los órganos secunda-rios de la Administración Pública tienen su apoyo en la ley y/oreglamento que confiere la discrecionalidad a tales órganos para

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fijar los criterios o las reglas correspondientes al objeto del actoadministrativo.

VI. Resoluciones, reglas u órdenes generales dictadas por losórganos de la administración pública en el Derecho PositivoMexicanoEn el capítulo introductorio hicimos alusión a lo extendida queestá la práctica de emitir los órganos de la Administración Públi-ca resoluciones de carácter general, desarrollando o detallandola ley o reglamento que le sirve de sustento, con motivo de ladiscrecionalidad que en tales ordenamientos se confiere a talesórganos. Ya decíamos que prácticamente en todas las áreas o cam-pos de acción de la actividad administrativa la ley de maneraexpresa remite (que no es lo mismo que delegación legislativacomo ya lo apuntamos en el capítulo II) a los órganos de la Ad-ministración para que éstos sean los que, conforme a las circuns-tancias, fijen mediante reglas o resoluciones generales el conte-nido y objeto regulado por la ley. El aspecto medular estriba ensaber, a la luz del orden jurídico, si los órganos secundarios de laAdministración Pública pueden dictar actos administrativos ge-nerales a través de resoluciones, reglas u órdenes y en todo caso,el límite del ejercicio de tales facultades y los casos en que lopueden hacer sin constituir o crear reglamentos cuya facultad estáreservada en nuestro Derecho positivo a1 presidente de la Repú-blica, como ya quedó asentado. El planteamiento es propio delDerecho mexicano sin excluir la posibilidad del mismo proble-ma en otros países; sin embargo, en muchos otros países su legis-lación (desde luego incluyendo a la Constitución) prevé la posi-bilidad de que los órganos de la Administración dicten o emitanresoluciones de carácter general, con el rango de reglamentos;más aún, como ya lo señalamos con antelación al hablar de losreglamentos autónomos o independientes, en Francia, por ejem-plo, se admite tal clase de reglamentos como materia reservada ala Administración, desarrollando o reglamentando un preceptoconstitucional sin ley de por medio del órgano legislativo, en cuyocaso tal clase de reglamentos solamente pueden ser dictados o

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emitidos por el Presidente de la República, en tanto que otra cla-se de reglamentos, como los ejecutivos, se permite que sean dic-tados por órganos secundarios de la Administración Pública. Enel Derecho anglosajón, concretamente el americano, está amplia-mente extendida la práctica de dictar tal clase de resolucionespor órganos secundarios de la Administración cuyaconstitucionalidad ha sido aceptada y reconocida por la Supre-ma Corte de Justicia de ese país.

Sobre este tema, a pesar de su gran trascendencia e importan-cia, la doctrina mexicana poca atención le ha prestado y, por loque se refiere a ejecutorias de los tribunales federales, práctica-mente nada existe sobre el particular, excepto la jurisprudenciareiterada de nuestro máximo tribunal en el sentido de que losreglamentos administrativos son facultad exclusiva del Presiden-te de la República..6 Por tanto, la cuestión reviste mucha impor-tancia y prácticamente estamos incursionando en un terreno casivirgen en la doctrina mexicana.

El análisis de esta cuestión, para fines meramente didácticos,lo dividiremos en dos secciones como sigue: a) Casos y situacio-nes en que invariablemente debe mediar el ejercicio de la potes-tad reglamentaria para desarrollar y detallar una ley y diferenciasentre los reglamentos propiamente dichos y las resoluciones decarácter general dictadas por los órganos secundarios de la Ad-ministración Pública; y b) Límites en el ejercicio de tal potestadadministrativa para dictar actos administrativos generales.

a) Casos y situaciones en que invariablemente debe mediarel ejercicio de la potestad reglamentaria para desarrollar y de-tallar una ley y diferencias entre los reglamentos propiamentedichos y las resoluciones de carácter general dictadas por losórganos secundarios de la Administración Pública.

Hoy en día, en efecto, no hay posibilidad ninguna de gobernaruna sociedad como la actual cuyas interrelaciones son cada vezmás complejas y sutiles sin una Administración que asegure elsupuesto de sus mantenimientos básicos comunes y que dispon-ga para ello de una extensa gama de poderes, dentro de los lími-tes constitucionales, uno de los cuales es la potestad reglamenta-

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ria. También ya hemos hecho alusión a que tal potestad se ha des-atado en todas partes, en volumen y en complejidad y que ha pasa-do a ser la parte más significativa del orden jurídico-administrativo.Frente a la solemnidad, lentitud, intermitencia del funcionamientodel órgano legislativo, está la habitualidad, adaptación y continui-dad de la producción reglamentaria. Su justificación y extensiónderiva de la complejidad técnica de muchos de los aspectos quehoy en día son regulados por la ley a raíz del aumento de las atribu-ciones del Estado que hace difícil, y en algunos casos imposible,que la ley detalle muchos aspectos complejos de la vida económi-ca y social de la sociedad por la falta de experiencia, conocimien-tos y capacidad técnica, frente a la adaptabilidad y flexibilidad queel mismo ordenamiento debe tener para lograr su eficacia en suaplicación. Hoy en día pues resulta indiscutible que la potestadreglamentaria es absolutamente imprescindible, lo que no excluyeel cuestionar en base a qué criterios jurídicos y en virtud de quétítulos formales se legitima esta potestad.

En primer lugar, parece claro que la potestad reglamentaria es pro-pia y originaria del titular del órgano ejecutivo, y no por delegacióndel órgano legislativo, a pesar de la frecuencia con que la ley sueleinvitar o exhortar al ejecutivo a expedir los reglamentos relativos alordenamiento correspondiente, llegándose en algunos extremos a noaplicarse la ley por parte de la autoridad administrativa mientras no seexpida o expidan los reglamentos conducentes para su aplicación. Unejemplo concreto y actual lo constituye la Ley Federal de las Entida-des Paraestatales en que todavía no funciona el Registro de los órga-nos Descentralizados por no existir reglamento que establezca la or-ganización, funcionamiento y operación de tal registro.

Igualmente, al menos en nuestro Derecho mexicano, la potes-tad reglamentaria no constituye un poder propio e inherente atoda la Administración, sino exclusiva del Presidente de la Repú-blica. El reglamento y los actos administrativos generales o indi-viduales son figuras diferentes e irreductibles. Los primeros seintegran en el ordenamiento jurídico; en tanto que los actos notienen el carácter integrador o complementario de la ley, sinosólo es fase ejecutiva o de aplicación, bien sea tratándose de ac-

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tos reglados o discrecionales; en segundo lugar, el reglamentotiene un poder creador normativo, dentro de los lineamientos dela ley que le sirve de sustento, en tanto que los actos administra-tivos tienen un poder aplicativo de esas normas.

En el reglamento, por ser facultad originaria y propia de la Admi-nistración, por imperativo constitucional, el hecho o la circunstanciade que la ley invite o exhorte al ejecutivo a expedir un reglamento de lamisma, no legitima o autoriza que sólo en los casos en que la ley hacetal invitación pueda el ejecutivo proceder a su reglamentación; en cual-quier clase de ley, cuya competencia le sea atribuida a la Administra-ción para su aplicación y concreción, puede el ejecutivo, libremente,ejercer la potestad reglamentaria si así lo considera conveniente o ne-cesario como medio para aclarar, desarrollar o detallar la ley para sumejor aplicación; en tanto que tratándose de los actos administrativos,individuales o generales, se requiere siempre y en todos los casos quela ley faculte al órgano de la Administración correspondiente para quedicte o emita tales actos administrativos, bien sea a sujetos determina-dos y concretos o a destinatarios generales o indeterminados.

Tanto el reglamento como los actos administrativos son ins-trumentos jurídicos, entre otros, que utiliza la AdministraciónPública, pero desde luego con diferencias sustanciales. El regla-mento no es un simple acto administrativo general sino que for-ma parte integrante del ordenamiento jurídico, en tanto que elacto administrativo es algo ordenado y producido en el seno delordenamiento y por esto mismo el medio ordinario de aplicacióndel mismo. El ordenamiento innova al ordenamiento (deroga otroordenamiento anterior, crea nuevas normas, habilita relaciones oactos hasta ese momento no previstos) en tanto que el acto admi-nistrativo se limita a ordenar el ordenamiento a un supuesto dado,sea reglado o discrecional. Es cierto, que en muchos casos elreglamento viene a fijar los criterios integradores de las faculta-des discrecionales que la ley confiere a la Administración dandoasí mayor seguridad, certeza y homogeneidad a los actos de apli-cación que corresponde dictar a los órganos secundarios de laAdministración Pública; pero no necesariamente donde hay unafacultad discrecional debe existir un reglamento, pues existen

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muchas leyes administrativas en que se confieren facultades dis-crecionales a la Administración y, en todo caso, mediante fija-ción de criterios internos determinan su ejercicio.

La distinción es normalmente visible o clara por sí misma,especialmente por que la individualización de la norma en uncaso concreto se traduce en que éste suele presentarse con undestinatario específico (la sanción administrativa, la licencia otor-gada a una persona o a un peticionario concreto, el nombramien-to o la jubilación de un servidor público, etc.), en tanto que losreglamentos suelen hablar en un lenguaje impersonal y abstrac-to, pero el problema se complica cuando nos encontramos, comoya se señaló, ante actos genuinamente reales que no aparecendirigidos a un destinatario sino a un determinado grupo de suje-tos o incluso a toda la colectividad. En nuestra opinión, siempredeben ser reglamentos, independientemente de la denominaciónque llegue a usarse en la práctica administrativa, cuando tengapor objeto desarrollar y detallar una ley mediante la integraciónde normas complementarias y secundarias del ordenamiento le-gal correspondiente, independientemente que la ley otorgue o noa la Administración Pública facultades discrecionales. En todoslos casos en que existan disposiciones generales, que desarrollenuna ley, mediante un proceso integrador o complementario esta-remos en presencia de un auténtico reglamento cuya expediciónen nuestro sistema constitucional sólo es plausible legalmenterealizarla por el Presidente de la República, por lo que resultaninconstitucionales todas aquellas disposiciones generales que conel nombre de reglas, resoluciones u órdenes expiden los órganossecundarios de la Administración Pública, mediante los cualesdesarrollan y detallan el contenido u objeto de la ley. Así, porejemplo, son inconstitucionales las resoluciones generales quemediante el nombre de miscelánea expide, año con año, el titularde la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para explicar, acla-rar o fijar el contenido normativo adicional, complementario osubsidiario de lo que señala la propia Ley del Impuesto sobre laRenta y su reglamento, a pesar de que la misma Ley del Impues-to sobre la Renta confiere a la Secretaría de Hacienda y Crédito

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Público la facultad de expedir tal clase de reglas, pues como yalo indicamos el órgano legislativo no puede delegar su función, ymenos en un órgano secundario de la Administración, puesto quela facultad reglamentaria es propia y originaria del Presidente dela República e implicaría que el órgano legislativo está invadien-do la esfera de competencia del titular del ejecutivo federal y, ensegundo lugar, porque la función integradora de la ley a través detal clase de reglas tiene como límite que el órgano legislativorealice y desarrolle realmente su función legislativa. Igualmente,resultan inconstitucionales, por las mismas razones, las resolu-ciones de carácter general, que por su naturaleza constituyen ver-daderos reglamentos que emiten órganos de Administraciónpersonalizada o con función competencial propia como son laComisión Nacional de Valores, la Comisión Nacional Bancaria y deSeguros, Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, etc., o lasque suelen expedir algunas Secretarías de Estado a través de reglas oresoluciones o bajo la incorrecta denominación de oficios circularescon fines integradores e innovadores del sistema normativo.

b) Límites en el ejercicio de la potestad administrativa paradictar actos administrativos generales

Sujeto desde luego a que en cada caso en particular se analicey determine si estamos en presencia o no de un auténtico regla-mento, cabe la posibilidad de establecer, en principio, que sí esfactible, conforme a nuestro Derecho mexicano, que los órganossecundarios de la Administración Pública, puedan expedir actosadministrativos generales con destinatarios indeterminados oindeterminables, como instrumentos para la ejecución de la leyque le sirve de fundamento, situaciones que se presentan, co-múnmente, en la mayor parte de las leyes administrativasmexicanas, sin que necesariamente haya reglamento. El órganoal que la ley atribuye tal competencia puede expedir actos admi-nistrativos generales cuando se trata, por su naturaleza, de actoscon destinatario indeterminado, como serían los casos de unaconvocatoria, concurso o licitación pública, la declaratoria de vedaen materia de caza y pesca, declaratorias relativas a la prohibi-

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ción o restricción para la autorización de perforación de pozosartesanales para extracción de agua, declaratorias generales encuanto a la ordenación o reordenación urbanística de uso y desti-no del suelo, etc., en cuyos casos tales actos administrativos ge-nerales no pueden confundirse con los reglamentos propiamentedichos, puesto que se trata de aplicaciones de la propia ley me-diante actos administrativos, aunque no necesariamente indivi-duales, en razón de que el objeto mismo del acto administrativopor razón de sus efectos, exige que el destinatario sea indetermi-nado. Así, adicionales ejemplos se encuentran en las leyes regla-mentarias para el aprovechamiento y explotación de bienes deldominio público de la Federación o tratándose de todas las leyesrelativas al Régimen de Concesión para la Prestación de Servi-cios Públicos en que la autoridad administrativa competente fijamediante actos administrativos generales (sin tener el carácter dereglamentos) tarifas, rutas, modalidades en la prestación del ser-vicio público o en la explotación del bien del dominio público ydemás regulaciones que impone el propio régimen de concesión;en estos casos, como en los anteriores, se trata de actos de aplica-ción de la ley mediante el ejercicio de la facultad discrecionalque la ley confiere al órgano administrativo; por su naturaleza elacto es general, pues resultaría absurdo que al fijar la autoridaduna tarifa a los concesionarios, por ejemplo, hubiere necesidadde dictar actos administrativos individuales para cada uno de losconcesionarios existentes en ese momento, bastando para ello elacto administrativo general dirigido a todos los destinatarios detal tarifa.

En estos casos claramente se advierte que los actos adminis-trativos no innovan o crean un régimen normativo complementa-rio e integrador de la ley, sino constituye una auténtica aplica-ción de la misma, con la única salvedad, que coincide con elreglamento, en que los destinatarios de tales actos son indetermi-nados.

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Notas1 Nuestra Constitución, influenciada al igual que muchas otras, estructura su organiza-

ción fundamental de acuerdo con la doctrina de Montesquieu, es decir, que el podercontenga al poder, lo que se lograría, según tal doctrina, dividiendo las funciones delPoder Estatal entre diferentes órganos. La distribución de las funciones es algo queha sido solucionado de diferentes formas en cada país. En nuestra Constitución, lasfunciones se dividen en legislativa, jurisdiccional y administrativa, ejerciéndolas losórganos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, respectivamente. Así pues, la principal ca-racterística de la Función Legislativa es establecer por vía general y obligatoria lasnormas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad; en cuan-to a la judicial, su nota distintiva estriba en la aplicación de la ley a un caso concreto,resolviendo una controversia o disputa de los miembros de la comunidad entre sí, obien de alguno o algunos de los miembros de la comunidad con el Estado para elmantenimiento o restablecimiento del Orden Jurídico quebrantado. Por lo que hace ala función administrativa, referida por algunos tratadistas como función ejecutiva yaceptando de antemano la extrema dificultad para su total y completa caracteriza-ción, puede ser conceptuada para los fines de este trabajo como aquella que tiene porobjeto fundamental crear situaciones jurídicas concretas e individuales al ejecutar laley, al igual que la satisfacción, mediante actos materiales primordialmente, de lasnecesidades colectivas y de los intereses públicos. La Constitución no sigue escrupu-losamente la división de las funciones estatales que la doctrina le ha atribuido, resul-tando de ahí que si bien normalmente el Órgano Legislativo realiza la función legis-lativa (correlación de los criterios orgánico y material) sucede que, por la vía deexcepción, realiza otras funciones que por su naturaleza intrínseca debieran corres-ponder a cualesquiera de los otros órganos estatales; lo mismo acontece con los órga-nos judicial y ejecutivo. Concretándonos al Órgano Ejecutivo, éste realiza, por mediode la facultad reglamentaria, una función que desde el punto de vista material o porsu naturaleza, corresponde a la función legislativa, como es la de crear situacionesjurídicas generales, abstractas e impersonales, cuyo ejercicio no tiene por finalidad elestablecimiento de un nuevo orden jurídico, sino un medio para la aplicación de laley. En otros países, como por ejemplo, Argentina, Francia, Alemania, etc., se autori-za expedir reglamentos a diversos órganos administrativos sin tener el titular delpoder ejecutivo la exclusividad de expedición de los mismos.

2Aunque no encontramos jurisprudencia en que expresamente se haya discutido laconstitucionalidad de los llamados reglamentos autónomos; en cambio hallamos al-gunas resoluciones en que implícitamente se admite su constitucionalidad.

3 Ver sobre el particular mi estudio “Breves Reflexiones sobre la Inconstitucionalidad delos llamados Reglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía”, en Revista de In-vestigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, núm. 2, 1978, pp. 239 y ss.

4 Ver con mayor amplitud este tema en mi estudio “Las Facultades Legislativas delPresidente de la República”, en Revista de Investigaciones jurídicas de la EscuelaLibre de Derecho, núm. 5, 1981, pp. 175 y ss.

5 Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 480.6 Tesis 512. Reglamentos administrativos. Facultad del Presidente de la República

para Expedirlos. Su Naturaleza. El artículo 89, Fracción I, de nuestra Carta Magna,confiere al Presidente de la República tres facultades: a) la de promulgar las leyes que

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expida el Congreso de la Unión; b) la de ejecutar dichas leyes; y c) la de proveer enla esfera administrativa a su exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria. Estaúltima facultad es la que determina que el ejecutivo pueda expedir disposicionesgenerales y abstractas que tienen por objeto la ejecución de la ley, desarrollando ycomplementando en detalle las normas contenidas en los ordenamientos jurídicosexpedidos por el Congreso de la Unión. El reglamento es un acto formalmente admi-nistrativo y materialmente legislativo; participa de los atributos de la ley, aunquesólo en cuanto ambos ordenamientos son de naturaleza impersonal, general y abs-tracta. Dos características separan la ley del reglamento en sentido estricto: este últi-mo emana del ejecutivo, a quien incumbe proveer en la esfera administrativa a laexacta observancia de la ley, y es una norma subalterna que tiene su medida y justi-ficación en la ley. Pero aún en lo que aparece común en los dos ordenamientos, quees su carácter general y abstracto, sepáranse por la finalidad que en el área del regla-mento se imprime a dicha característica, ya que el reglamento determina de modogeneral y abstracto los medios que deberán emplearse para aplicar la ley a los casosconcretos.

Séptima Epoca, Tercera Parte:Vol. 51, pág. 81. A. R. 1409/72. Creaciones Raklin, S. A. 5 votos.Vol. 52, pág. 78. A. R. 1137/72. Manuel Alvarez Fernández. 5 votos.Vol. 53, pág. 27. A. R. 1608/72. Blusas y Confecciones, S. A. Unanimidad de 4 votos.Vol. 54, pág. 31. A. R. 1017/72. Yosam, S. A. 5 votos.Vol. 55, pág. 39. A. R. 1346/72. Embotelladora Potosí, S. A. de C. V. 5 votos.

Análisis de las recientes reformasconstitucionales en materia religiosa

El problema de la relación Iglesia-Estado, para entenderlo en unaperspectiva globalizadora, tendrá que abordarse en su problemá-tica histórica para entender el contenido y alcance de las recien-tes reformas constitucionales.

BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A) Epoca colonialLas relaciones entre la Iglesia y la comunidad política en la Nue-va España estuvieron basadas en lo que se denominó el regiopatronato indiano, como una especie de compensación por la BulaInter Coetera expedida por Alejandro VI que concedía el domi-nio sobre dichas tierras resolviendo la disputa entre Portugal yEspaña. El regio patronato indiano consistió en lo siguiente:a) Compromiso de divulgación y propagación de la fe cristiana

en las tierras descubiertas;b) Administración de los diezmos que se percibirían en las nue-

vas tierras, a condición de que los monarcas financiaran lasnecesidades de culto;

c) El papa Julio II otorgó al rey español Don Fernando el dere-cho de presentar candidatos para todos los puestos o benefi-cios eclesiásticos, desde obispos hasta párrocos, así como deproponer la erección de catedrales, diócesis, curatos, monas-terios, etcétera.

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Esta idea misioneista dio lugar a la expedición de leyes, con-tenidas básicamente en el primer libro de la Recopilación de lasLeyes de los Reinos de las Indias (obligación de confesar suspecados en peligro de muerte, santificación de las fiestas, respetoal nombre de Dios, cuidado de las iglesias, etcétera).

A lo largo de los tres siglos de la dominación española enAmérica hubo diferentes formas de entender el regio patronatoindiano, pudiéndose distinguir, básicamente, dos etapas. La pri-mera corresponde a los monarcas de la Casa de Austria y terminacon la muerte del último de ellos, Carlos II, en 1700 y, la segun-da, la Dinastía Borbónica, que se establece al triunfo de Felipe V.Durante la primera etapa, en mayor o menor grado, los monarcasejercen dicho patronato acorde con la obra evangelizadora de laIglesia y, aunque el poder político se inmiscuye en asuntos deorden espiritual o eclesiástico, como lo demuestran las Leyes deIndias, no surge un conflicto entre ambas organizaciones, ni elpredominio preponderante de uno sobre la otra sino que existeun apoyo e intervención recíprocos.

Con los borbones la reflexión cambia. Teniendo los monarcasel derecho de patronato pretenden la dominación o control sobrela Iglesia, conociéndose esta doctrina con el nombre de regalismo.Manifestaciones claras de esa manera de entender el patronatoestán las relativas a la expulsión de los jesuitas ordenada por CarlosIII a finales del siglo XVIII; decreto de nacionalización de bienes raícesy capitales de obras pías, capellanías, colegios, hospitales, etcétera.

Estos actos anticipan algunos de los rasgos de lo que seríaposteriormente el México Independiente, como en muchos otrospaíses, de política anticlerical.

B) México independienteComo características esenciales de las relaciones de la Iglesia yel Estado mexicano en la primera etapa de su vida independiente,se pueden citar las siguientes:a) La religión católica era la propia y exclusiva del pueblo mexi-

cano (Plan de Iguala, Acta constitutiva del 31 de enero de 1823,y Constitución Federal del 4 de octubre de 1824).

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b) Con diferentes matices, según la preponderancia del PartidoLiberal o conservador, el primero queriendo mantener el ejer-cicio de los derechos del patronato y propuesta en consecuen-cia de candidatos eclesiásticos y el segundo una nueva rela-ción con la Iglesia, por lo menos hasta casi la mitad del sigloXIX, tácitamente Gregorio XVI, sucesor de Pío VIII, nombróobispos para México a los candidatos propuestos por el go-bierno mexicano;

c) La Iglesia gozaba del fuero en el sentido de que los obispos ysacerdotes religiosos estaban sometidos al fuero religioso y alderecho canónico;

d) Las herejías, infidencias, etc., no sólo eran faltas religiosassino también ofensas a la sociedad;

e) Los actos del estado civil de las personas los desempeñaba laIglesia que el Estado reclamó para sí, posteriormente, con lasLeyes de Reforma.

f) La Iglesia había emprendido numerosas obras pías y de bene-ficencia; manejaba hospitales y cementerios que eran consi-derados recintos sagrados;

g) La Iglesia era el factor básico en la educación, tanto la ele-mental como hasta el nivel universitario;

h) Con el tiempo la Iglesia, por sí y a través de sus diversasorganizaciones, adquirió vastas propiedades, así como en hipotecas.

C) La Reforma y sus consecuenciasEl movimiento de Ayutla y el Plan del mismo nombre en 1855,sustentado en el pensamiento liberal, da inicio a la llamada Epocade Reforma. Sustentada en el pensamiento liberal determina ydefine la situación de la Iglesia en relación con el Estado mexicano.Ciertamente existen antecedentes notables en el mismo períodoindependiente con Gómez Farías y algunas legislaturas locales,pero por cuestiones políticas del momento ahogaban cualquierintento de llevarlas a la práctica.

La Reforma no es un movimiento original ni propio de la his-toria de México; es el desenlace de la lucha liberal-conservadoraque en última instancia toma sus raíces de los movimientos del

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Racionalismo e Ilustración en Europa (Inglaterra, Francia y Espa-ña), así como de sus proyecciones en América. Autodetermina-ción, soberanía popular, división de poderes, incluido el conceptode lo temporal y lo espiritual, supresión de fueros y reconocimientode derechos humanos fueron sólo algunos de los principios reco-gidos por nuestro liberalismo mexicano durante el Siglo de lasLuces.

Ignacio Comonfort fue el primero en decretar en 1856 la in-tervención de los bienes del clero y puso en marcha la siguientelegislación:1. Ley Lerdo del 25 de junio de 1856 sobre la desamortización

de los bienes del clero y de las comunidades indígenas.2. Ley sobre el Registro Civil del 27 de enero de 1857;3. La Constitución Federal de 1857;4. Ley de Iglesias del 11 de abril de 1857 sobre el arancel para el

cobro de derechos y obvenciones parroquiales en bautismos,matrimonios, entierros, etcétera.Durante dicha época el conflicto legislativo fue su caracterís-

tica esencial, mientras un gobierno derogaba las disposicionesdictadas por la oposición, el otro reafirmaba sus postulados me-diante normas más radicales. A esta época turbulenta correspon-de la promulgación de las llamadas Leyes de Reforma, que sonbásicamente las siguientes:a) Ley de nacionalización de los bienes eclesiásticos del 12 de

julio de 1859;b) Ley del matrimonio civil del 23 de julio de 1859;c) Decreto por el que se declara que cesa toda intervención del

clero en los cementerios y camposantos del 31 de julio de 1859;d) Ley sobre libertad de cultos del 4 de diciembre de 1860.

Con la Constitución de 1857 el Estado mexicano laico teníafundadas sus bases y, en lo sucesivo, trataría de consolidarlas yhacerlas operantes. Sin embargo, tanto el emperador Maximilianocomo el propio Juárez, que entró en la capital en 1867, y por lasexperiencias de años atrás, le había enseñado que la Reforma enel sentido más puro tenía que ser objeto de matices, atenuacionesy hasta modificaciones si es que pretendía erigir un gobierno es-

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table; inició una política pacifista, confirmada más tarde porPorfirio Díaz, quien suspendió la aplicación de las Leyes de Re-forma. Sucedido en el poder de Sebastián Lerdo de Tejada, lapolítica anticlerical tuvo nuevos bríos y las leyes de Reforma fue-ron incluidas en la Constitución de 1857, mediante adiciones a laLey Suprema en 1873.

La Constitución de 1917, conforme a los artículos 3, 4, 24, 27 y130, el Estado se apropió de todos los bienes inmuebles de la Igle-sia; señaló que con excepción de los templos todos los demás bieneseclesiásticos se destinarían a servicios públicos de la Federación ylos estados; reglamentó el ejercicio de los servicios de culto como sise tratara de una profesión; exigió que sólo pudieran ejercerlo losmexicanos por nacimiento; se implantó la enseñanza laica tanto enescuelas públicas como privadas para la educación primaria, secun-daria y la de los obreros y campesinos; prohibió la intervención delos ministros de culto para dirigir o intervenir en los planteles deeducación primaria, facultó a las legislaturas de los estados para de-terminar el número máximo de ministros de culto en cada estado;prohibió los actos de culto público fuera de los templos y proscribiólos votos religiosos y las órdenes monásticas.

Dichos preceptos constitucionales solamente sentaban el mar-co jurídico cuya promulgación dio lugar a que la jerarquía católi-ca pronunciara el 24 de febrero de 1917 la famosa protesta contrala Constitución, cuya importancia radica en los efectos de con-vulsión y enfrentamiento hasta con las armas entre el Estado y laIglesia católica en 1926 al iniciarse la cristiada, por la expedi-ción de la Ley Reglamentaria del 130 constitucional.

D) Análisis de las reformas constitucionales. 29 de enero de1992 y su Ley Reglamentaria (D.O. 15 de julio de 1992). 1

1. Libertad ReligiosaLa libertad religiosa incluye el tener, adoptar o cambiar de reli-gión así como la libertad de manifestar la religión, individual o

1 Al hacer referencia a la ley reglamentaria, se entiende por tal la Ley de AsociacionesReligiosas y Culto Público, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 dejulio de 1992.

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colectivamente, en público o privado, por medio de cultos, ritos,práctica o enseñanza. Se mantiene el principio de aconfesionalidaddel Estado mexicano y libertad de creencia de las personas.

Anteriormente estaba en el 130 y se incorpora en el artículo24 constitucional (2º Ley Reglamentaria).

La libertad de enseñanza religiosa permite en su artículo 3ºreformado que en las escuelas privadas se imparta educación re-ligiosa y elimina la prohibición de las corporaciones religiosaspuedan tener, administrar o intervenir en establecimientos edu-cativos; se limita este derecho a las asociaciones religiosas (artículo7º, fracción IV, Ley Reglamentaria ). Se reconoce, en consecuencia,lo que ya venía siendo una práctica constante y generalizada, deque la religión tiene un contenido educativo positivo, culturalque era necesario reconocerlo, desarrollarlo y respetarlo (artículo9, fracción IV, Ley Reglamentaria).

Hay quienes opinan que por estar prohibida la educación re-ligiosa en las escuelas públicas está frenada la apertura total enesta materia, pues sólo los privilegiados que puedan pagar la es-cuela particular recibirán sus hijos la educación religiosa quemás les convenga, y ello atenta a la Declaración universal de losderechos humanos y al Pacto internacional de derechos civiles ypolíticos, situación que en mi opinión no transgrede tales postu-lados, pues simplemente el Estado se manifiesta como laico.

La libertad de culto se amplió con las reformas y sólo podíandarse en los templos sujetos al control del Estado, quien es ademáspropietario y la reforma ya acepta que extraordinariamente pue-dan realizarse actos públicos fuera de los templos (artículo 21, LeyReglamentaria). La Reglamentaria define quiénes son ministrosde culto público (artículos 12 y 13) y considera como tales a todasaquellas personas mayores de edad a quienes las asociaciones reli-giosas a que pertenezcan confieran ese carácter. En este sentido,cabe mencionar que no todos los sacerdotes católicos, por ejem-plo, tiene tal carácter (sacristanes, diáconos, etc.) y en otras agru-paciones religiosas tendrá que definirse si son ministros de cultoquienes dirijan una oración, lean un texto religioso o hagan unaexégesis del mismo.

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2. Relaciones entre el Estado y las IglesiasLa reforma es totalmente novedosa anunciada en el artículo

130 reformado afirmando el principio histórico de la separacióndel Estado y las iglesias, que implica el reconocimiento de com-petencias exclusivas de uno y otras; esto es, esferas de actividaden que son propias del Estado y las iglesias no podrán intervenir.En concordancia con lo anterior, el propio artículo 130 estableceuna serie de restricciones para las iglesias y el Estado para queno se anule dicha separación. En este sentido, corresponden lasrelativas a la no participación de los ministros de culto en ciertasactividades políticas, como desempeñar cargos públicos que de-termine la ley, ni ser votados salvo que se hubieren separado de-finitivamente con la anticipación necesaria de su investidura, niasociarse para fines políticos, ni realizar proselitismo a favor oen contra de un candidato, asociación política o partido políticoalguno y tampoco pueden, en reuniones públicas, oponerse a lasleyes del país o sus instituciones ni agraviar, en ninguna circuns-tancia, los símbolos patrios y, por último, la prohibición a cual-quier agrupación política de llevar alguna palabra que la relacio-ne con alguna fe religiosa (artículo 14, Ley Reglamentaria).

Oponerse a las leyes de un país (artículo 29, fracción X, de laLey Reglamentaria) es menos restrictivo que criticar a dichas le-yes como estaban antes de la Reforma, cuyo cambio permitiráhacer críticas las leyes pero no oponerse, es decir, impedir suaplicación o funcionamiento, ya que una parte del servicio queprestan las creencias religiosas a la sociedad es dar criterios parajuzgar las realidades personales y sociales; permitirles criticar uopinar no rompe el principio de separación, pues tales juicios seemiten a partir de las creencias y moral que ellos representan.

3. Principio de obediencia de las Iglesias a la Leyes del EstadoEl propio artículo 130 prosigue diciendo que las iglesias y agru-paciones religiosas se sujetarán a la Ley y como cualquiera otrapersona física o moral tiene la obligación de respetar el ordenjurídico en el que actúa y, en consecuencia, puede situarse enconcreto en la restricción fijada en el primer párrafo del artículo

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24 constitucional que no pueden realizar actos de culto que cons-tituyan delitos o faltas contrarias a la ley (artículo 8, fracción LeyReglamentaria). Esto explica dos preceptos específicos delartículo 130 que el ejercicio del culto público deberá satisfacerlos requisitos que señale la ley y el que la personalidad jurídicade las iglesias y agrupaciones religiosas la tendrán cuando se re-gistren y cumplan determinados requisitos, lo cual no rompe elprincipio de la separación. El Estado no va a designar, nombrar oautorizar a quienes van a ejercer el ministerio del culto; esto co-rresponde a cada Iglesia o agrupación religiosa, no se entrometeen los asuntos internos sino que, en cumplimiento de su funciónpública, cuida que el ejercicio de ministerio de culto no altere elorden público (artículos 7, 8 y 9 de la Ley Reglamentaria).

4. Principio de respeto del Estado a la vida interna de las IglesiasEl nuevo artículo 130 recoge el principio de que las autoridades nointervendrán en la vida interna de las asociaciones religiosas. Elalcance de la palabra vida interna parece desde luego incluir todolo relativo a la definición de creencias, dogmas, reglas y actos deculto; esto es, todo lo directamente vinculado con los fines religio-sos de cada asociación, pero también incluyen las palabras vidainterna a la organización y estructura de cada asociación; defini-ción de sus órganos de gobierno, nombramiento de sus directivos,la distribución de funciones entre sus distintos órganos etc. (artí-culo 6, Ley Reglamentaria). Aunque la no intervención se refiera alas asociaciones religiosas y no a las iglesias y agrupaciones reli-giosas, en mi opinión debe entenderse extendido a estos últimos,pues aunque no tuvieren personalidad jurídica y no pidan en con-secuencia su registro tal género de asociaciones y personalidadjurídica existe en el mismo Derecho Civil, en el artículo 2691 enmateria federal.

El artículo 130 habla de tres entidades diferentes: iglesias,agrupaciones religiosas y asociaciones religiosas. Las dos pri-meras son realidades sociológicas, que se reconocen por la Cons-titución pero sin personalidad jurídica. La última, esto es, lasasociaciones religiosas son las propias iglesias o agrupaciones

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religiosas que cumplan determinados requisitos, se inscribenen un registro y adquieren personalidad jurídica (artículos 9 y10, Ley Reglamentaria).

La Iglesia parece denotar algo más amplio y complejo quela religiosa; un grupo social en el que caben o pueden cabervarias agrupaciones religiosas, al menos así ocurre en la Iglesiacatólica (artículo 6, Ley Reglamentaria). En una misma Iglesialocal o diócesis existen varias parroquias, seminarios y otrasagrupaciones religiosas.

El hecho de que las iglesias y las agrupaciones religiosas pue-dan tener personalidad jurídica abre la posibilidad de que las dis-tintas agrupaciones religiosas que forman parte de una Iglesiapuedan tener, cada una de ellas, una persona jurídica diferente.

Las asociaciones religiosas con personalidad jurídica, y nolas simples, tienen capacidad jurídica restringida: a) dedicarse ala actividad eminentemente religiosa, o bien a obras de asisten-cia, planteles educativos e instituciones de salud, b) capacidadpara adquirir, poseer o administrar bienes para su objeto con larestricción en cuanto a que tales bienes estén y sean indispensa-bles para esa finalidad; no podrán heredar por testamento respec-to de personas que hayan sido dirigidas espiritualmente por al-gún ministro que pertenezca a la asociación, (artículos 9, 15, 17,Ley Reglamentaria).

Lo anterior no obsta la inexistencia de asociaciones civilescon fines religiosos. Antes de la reforma al artículo 130 se duda-ba que pudiera constituirse por la declaración tajante del antiguotexto que desconocía personalidad jurídica a todas las iglesias.Ahora ya queda absolutamente claro que los fines religiosos sonfines lícitos y que podrán ser objeto de una asociación civil, des-de luego con las reservas del alcance que la ley reglamentaria lepretenda dar.

Toda la materia religiosa es federal y se elimina la posibilidad deque las entidades federativas intervengan, como antes lo hacían, en ladesignación del número máximo de ministros de culto en cada estado.

Por la reforma de la fracción II del artículo 27, aun cuando lostemplos destinados a un culto público y sus anexidades siguen

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siendo propiedad del dominio público de la Federación, ya notienen el carácter de dominio directo y los actuales puede el Es-tado, conforme al transitorio de las reformas constitucionales,desincorporarlos mediante el procedimiento previsto en la LeyGeneral de Bienes Nacionales.

Si la agrupación religiosa tuviere bienes que no fueren nece-sarios para la realización de sus objetivos tales bienes no pasaránipso jure a ser propiedad (asistencia pública) de la nación peropuede obligar a que dicha agrupación religiosa los enajene, talcomo acontece con las instituciones de beneficencia pública oprivada que hubieren adquirido más bienes raíces que los indis-pensables para su objeto.

5. Régimen fiscal de las Asociaciones o Sociedades Civilesorganizadas con fines religiosos

De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley deAsociaciones Religiosa y Culto Público, a las personas físicas ymorales, así como a los bienes regulados por dicha ley, les seránaplicables las disposiciones fiscales en términos de las leyes dela materia.

Cabe mencionar que las asociaciones y sociedades civiles or-ganizadas con fines religiosos se consideran como personas mo-rales no contribuyentes, en los términos de lo dispuesto por elartículo 70, fracción XV, de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

6. Infracciones y sancionesEn cuanto a las sanciones e infracciones en que pueden incurrirlas asociaciones o sociedades civiles constituidas con fines reli-giosas, el Título Quinto, Capítulo I, de la Ley Reglamentaria,establece los criterios que se tomarán en cuenta para aplicar lassanciones, así como algunos de los supuestos para cometerlos,tales como la persecución de fines políticos, proselitismo opropaganda a favor o en contra de cualquier candidato, partidoo asociación política; el ejercicio de la violencia física o moral;carecer del registro constitutivo otorgado por Secretaría de Go-bernación y destinar los bienes a un fin distinto del previsto en

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la declaratoria de procedencia, entre otros (artículo 29, Ley Re-glamentaria).

Las sanciones son impuestas por una comisión integrada pordiversos funcionarios, la cual da a conocer al interesado los he-chos que se consideren violatorios de la ley, para que posterior-mente alegue lo que a su derecho convenga, e independiente-mente de su comparecencia o no, la comisión dicta su resolu-ción, la cual podrá ser una o varias de las siguientes sanciones:apercibimiento; multa; clausura temporal o definitiva; suspen-sión temporal de derechos de la asociación religiosa y/o cancela-ción del registro (artículos 30 y 32, Ley Reglamentaria).

7. Recurso de revisiónPor último, es importante señalar que contra los actos o resolu-ciones dictados pos las autoridades en cumplimiento de la LeyReglamentaria, cabe el recurso de revisión, el cual compete co-nocer a la Secretaría de Gobernación, y que deberá presentarsedentro de los veinte días hábiles siguientes a la notificación delacto recurrido, ante la propia dependencia o la autoridad que dic-tó el acto, siendo aplicable supletoriamente, a falta de disposi-ción expresa, el Código Federal de Procedimientos Civiles(artículos 33 a 36, Ley Reglamentaria).

El Estado: organismo vital

Para Jean Dabin, los elementos del Estado pueden agruparse endos categorías: los elementos previos, en los que se encuentran lapoblación y el territorio; y los elementos constitutivos, que co-rresponden al fin del Estado y a la autoridad o poder público. Deestos elementos se obtiene una definición del Estado que le per-mite atribuir a éste tres características fundamentales: la perso-nalidad moral, la soberanía y la sumisión al derecho.

1. Elementos previosA) El elemento humano: el Estado es ante todo una agrupaciónde hombres, los cuales tienen un destino individual, mismo queno fue reconocido sino hasta el triunfo del cristianismo sobre laconcepción de la antigüedad pagana, que veía en la comunidadpolítica un fin supremo, perdiendo el hombre su individualidad.Por eso es tan especial que toda construcción del Estado tenga ensu base una concepción clara del hombre como persona, investidade una dignidad eminente y superior, por su razón y su voluntadlibre, a cualquier grupo o asociación. Es por ello que es indife-rente el número de hombres que compongan un Estado, siempreque en dicha comunidad nazca la necesidad a la que debe atenderla agrupación estatal, con todo lo que supone la división del tra-bajo y especialización de funciones. El viejo concepto de autar-quía es inadmisible por la interdependencia en las condicionesde vida contemporánea.

La superficie de la tierra se encuentra dividida en múltiplesEstados y la población se reparte entre ellos de acuerdo con di-

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versos criterios, prevaleciendo el de nacionalidad, por lo que noes raro que se busque la coincidencia entre Nación y Estado, a finde que dentro de las fronteras de éstos se puedan reunir a todossus nacionales y, en la medida de lo posible, excluir a quienes nolo sean.

El concepto de nacionalidad ha sido muy discutido, pero bus-cando las notas comunes a todas ellas, encontramos que puedenagruparse en torno a dos grandes características fundamentales:la preponderancia de los elementos físico-somáticos, y la pre-ponderancia de los elementos psíquico-espirituales. Sin embar-go, las diferencias étnicas, lingüísticas y socioculturales han idosuperándose con la ayuda de aglutinantes espirituales, como sonel cultivo de ideales políticos o culturales comunes. En definiti-va, la nacionalidad estará basada en un querer y en un hacer co-munes incesantemente renovados.

La nación es un hecho social de indiscutible importancia perono tiene, por sí misma, ni la finalidad específica ni la organiza-ción necesaria para constituir una institución que aspire al rangode persona, de ahí que encuentra su expresión política y jurídicaen el Estado. Con todo, el ideal de la coincidencia entre Nación yEstado pocas veces se da de hecho, no siempre es factible en elcaso de Estados que por tener en su seno minorías étnicas sonverdaderos Estados plurinacionales, en cuyo caso sería prudentedescentralizar y federalizar, con una serie de recursos políticosjurisdiccionales que garantizaran con eficiencia los derechos delas minorías, sin que con ello se llegue a una solución que evitelos conflictos que puedan surgir por las múltiples nacionalidadesque se encuentran en dicho Estado.

Es necesario destacar que, igualmente, existen naciones quese encuentran en dos o más Estados, que pueden verse compro-metidas por conflictos de intereses entre los Estados a que perte-necen, en cuyo caso debe prevalecer el deber de lealtad que elsúbdito tiene para con el Estado en que vive y del que formaparte, independientemente de sus sentimientos para con susconnacionales, porque el deber político, que mira a un bien másamplio y a un orden jurídico más perfecto, está por encima del

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deber nacional. Y de ahí también se concluye que el Estado, cuan-do tiene que tratar con súbditos de diversas nacionalidades, nodebe favorecer, con exclusivismo, a ninguna de ellas, aunque seala más numerosa.

La doctrina antes mencionada es la comúnmente aceptada porla mayoría de los países de nuestro tiempo; sin embargo, con eladvenimiento del comunismo se ha creado el “Estado de clase”,basado en el internacionalismo marxista. El Estado se explica yse legitima únicamente en cuanto promueve el bien público tem-poral y no sólo el bien de una determinada clase.

La población, como elemento humano del Estado, puede serconcebida desde diversos puntos de vista: como sociedad, que seproyecta en función de un fin común, ordenando moralmente atodos sus miembros; como población, que es el conjunto de sereshumanos que habitan un territorio; como pueblo, entendiéndolocomo la masa ciudadana; o como nación, de la cual ya hemoshablando anteriormente.B) El territorio: la población, como elemento humano del Esta-do, requiere su asentamiento permanente en un territorio y elEstado necesita forzosamente de un territorio para ejercer susfunciones de servicio, coordinación y control. Dentro de dichoterritorio deben considerarse el subsuelo, el espacio atmosférico,las costas y litorales, con su extensión de mar territorial. Lascaracterísticas de cada uno de estos elementos, así como las fron-teras o límites del Estado, están fijados por su propia constitu-ción política y los tratados internacionales.

El territorio cumple con dos funciones muy importantes parala vida del Estado: una función negativa, que señala al Estado loslímites del ámbito espacial de validez de sus leyes y órdenes; yotra función positiva, consistente en dotar al Estado del instru-mento físico necesario para el cumplimiento de su misión para elque fue creado. De aquí se sigue que si para el Estado es un ele-mento indispensable el territorio, debe tener un verdadero dere-cho sobre el mismo, el cual no puede ser otro que un derecho realde dominio y no un derecho de soberanía o de imperio, que im-plica ejercicio de autoridad sobre personas. Dicho derecho real

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no se ejerce con exclusividad sino que respeta la propiedad pri-vada, encontrando su explicación y justificación en la realiza-ción del bien público temporal, por lo que puede concluirse quees un derecho sui generis.

2. Elementos constitutivosA) El fin del Estado: para que nazca un Estado es preciso queaparezca la formación propiamente política como algo distinto aotros grupos sociales. Y esa formación política se integra cuandoel impulso natural de sociabilidad del hombre (causa eficientedel Estado) se une a la idea de un bien superior (causa final delEstado) y un poder que encauza los esfuerzos hacia la realiza-ción de ese bien (la autoridad como causa formal del Estado).

Es el fin el que polariza las voluntades de los hombre paraconstituir el Estado, toda vez que constituye su motor interno yes el que une a gobernantes y a gobernados.

La teoría moderna del Estado ha precisado un poco más estefin y lo ha identificado con el “bien público temporal”, en susti-tución del “bien común”, concepto que resultaba más amplio yvago. Lo que distingue ese bien público del bien particular no estanto de la gente que lo realiza, como pretendía el formalismojurídico, sino el sujeto beneficiario del mismo, el cual se identifi-ca con el conjunto total de individuos que forman la sociedad.

De aquí se sacan varias importantes consecuencias: la prime-ra de ellas es que el bien particular corresponde a los individuosy grupos y no al Estado, quien sólo podrá intervenir en formasubsidiaria y en aquellos casos en que el bien particular interfieracon el bien público. La segunda es que por su condición tempo-ral, el bien público que persigue el Estado no puede extender sucompetencia a asuntos espirituales o religiosos. Y la tercera esque por la comunicación constante que la vida moderna imponea los Estados, el bien público nacional no puede quedarsupraordenado al bien público internacional.

En la realización del bien público temporal hay que distinguirentre la forma (cómo) y la materia (qué) de la obra que realiza elEstado en cumplimiento de su fin.

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En lo que respecta a los elemento formales, en primer lugar,el Estado trata de establecer el orden y la paz en la vida social,mediante medidas de seguridad y de regulación jurídica; en se-gundo lugar, el Estado atiende al bien público temporal por me-dio de la coordinación de las actividades de los individuos y gru-pos, a fin de evitar la dispersión y anarquía de sus esfuerzos, deahí que sea necesaria la planeación, por parte de una autoridadsuperior, que jerarquice los bienes, valores y necesidades; y entercer lugar, el Estado debe ayudar y fomentar la actividad de losparticulares y, eventualmente los supliría cuando haga falta, sinque ello llegue a representar un intervencionismo. En cuanto a lamateria del bien público, en virtud del carácter de sociedad totalque tiene su población, el Estado tiene a su cargo la universali-dad de bienes y de servicios que requiere la población para al-canzar su bienestar y para el logro cabal de todas sus aspiracio-nes y objetivos.

Entre esas necesidades hay una jerarquía que debe represen-tar el Estado, debiendo ser atendidas, primeramente las que serefieran al Estado mismo, a su buena organización y funciona-miento y después vendrán aquellas que tengan mayor repercu-sión social, que constituyen las necesidades de justicia social.Dicha jerarquía no obsta para que en circunstancia especiales elEstado pueda dar prioridad a las necesidades que eventualmenteresulten urgentes de resolver, atendiendo más a la prudencia po-lítica que a la sabiduría. En cuanto a la intervención económicadel Estado, su participación debe referirse a la política económi-ca general del país y, en consecuencia a dirigir la economía y acrear y fomentar el clima propicio para el desarrollo económico,sin llegar a los extremos del abstencionismo liberal o elintervencionismo.

En lo que se refiere al desarrollo cultural y en materia de educa-ción, el Estado debe ser un promotor activo mediante una políticade ayuda a la iniciativa privada y en último caso de suplencia.

En consecuencia, en las actividades e los particulares, corres-ponde al Estado una misión activa de ayuda, vigilancia y promo-ción para que los individuos puedan alcanzar un sano desarrollo.

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En lo que toca a las relaciones del Estado con la concienciareligiosa, éste debe respetar totalmente el orden espiritual y noentrometerse indebidamente en él hasta en tanto no se obstaculi-ce el bien público temporal.

Al enfrentarse al problema del bien público temporal, el Esta-do debe partir de una determinada concepción del hombre y de lavida, por lo que existe una filosofía subyacente que podríamosdenominar “Humanismo político”. El bien público temporal im-pone al Estado una triple limitación: la de hacer el bien, la debuscar lo público y la de restringirse a lo temporal.B) La autoridad o poder público del Estado: La autoridad delEstado es una autoridad total que goza del monopolio de la coac-ción física, teniendo como único límite el que le impone la bús-queda del bien, de lo público y lo temporal. Es una autoridad queno puede dejar de existir mientras el hombre viva en sociedad,pudiendo estar basada ampliamente en el convencimiento o te-ner una dosis muy fuerte de poder material, pero sería ilusoriopensar que los seres humanos pudiéramos prescindir de ella ycooperar espontáneamente en la realización de los fines sociales.

La autoridad pública tiene una gran misión que cumplir: crear,mantener, fomentar y proteger un ambiente propicio para quetodos los hombres que le están encomendados alcancen la per-fección a que aspiran según su naturaleza racional. Al efecto, lastareas de la autoridad pueden clasificarse en dos grupos: el Go-bierno de los hombres y la administración de las cosas.

La primera de las tareas antes mencionadas es, sin duda, lamás importante. Se gobierna mediante preceptos y órdenes quepor dirigirse a seres racionales y libres afectan primariamente elfuero de la conciencia y crean un deber ético de obedecer, auna-do a que el incumplimiento de la norma trae aparejada una san-ción, toda vez que estamos en presencia de normas jurídicas, biensean generales, como leyes y reglamentos, o particulares, comosentencias o resoluciones administrativas. La creación del dere-cho positivo no es, sin embargo, monopolio absoluto del Estado.Existe el derecho de las asociaciones que el Estado debe respe-tar, así como preceptos morales, sociales, culturales y técnicos

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que deben tomar en consideración para que su elaboración jurí-dica corresponda realmente a la naturaleza y manera de compor-tarse de los hombres y las agrupaciones. Al Estado toca tan sóloexplicar, especificar y actualizar esos datos por medio de reglasprecisas y claras y dotarlas de una sanción pública, en atención ala realización del bien público temporal que constituye el límiteracional y objetivo de su competencia.

La autoridad pública cumple su misión por medio de la admi-nistración de los servicios públicos. A diferencia del Gobiernoque tiene que ver directamente con los hombres, que nunca pue-de perder de vista las motivaciones psicológicas y morales de losciudadanos y que su orientación debe ser fundamentalmente hu-manista, los servicios tienen un valor puramente instrumental,son un medio para gobernar y no un fin en sí mismos.

De acuerdo con esta idea, los servicios públicos se clasificanen servicios de gobiernos propiamente dichos o jurídicos que sonnecesarios para el ejercicio de la función gubernamental, que asu vez se subdividen en legislativos; administrativos y judiciales;servicios de ayuda y de suplencia a la iniciativa privada; y servi-cios de aprovisionamiento para las funciones gubernamentales.Los servicios públicos constituyen, en su carácter de administra-ción de las cosas, el complemento de los gobiernos de los hom-bres. Gobernar y administrar encuentran su justificación en elservicio de la comunidad y de sus fines, por lo que los gobernan-tes deben buscar el bien público y evitar toda política partidista,ya que la justicia distributiva les impone el deber de no hacerdiscriminaciones. Conforme a estos principios pueden definirsetambién las relaciones que existen entre los gobernantes y el Es-tado. El problema no puede resolverse con el simple recurso a lanoción de representación, porque el Estado no existe sin gober-nantes ni puede otorgar representación a nadie, por lo que hayque cubrir a la representación pero de una forma más elaborada ymatizada y relacionarla con la idea del Estado, más que con elEstado mismo. Aparecen entonces los gobernantes como órga-nos representativos de la idea del Estado y como agentes ejecutoresde la misma.

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Kelsen no comparte esta concepción del Estado y en él no vemás que un orden normativo, todo se explica por el derecho, elEstado no viene a ser sino la personificación ficticia del derecho.Por su parte Duguit no considera al Estado más que como unfenómeno de poder en el que un grupo de hombres, llamadosgobernantes, se impone a otros, llamados gobernados.

3. Caracteres esenciales del EstadoDe lo antes expuesto puede concluirse, como lo hace Jean Dabin,que el Estado es una sociedad jerarquizada al servicio del bienpúblico temporal, y de esta definición se derivan de manera in-mediata y necesaria los caracteres esenciales siguientes: el Esta-do tiene que ser una persona moral, es soberano pero está some-tido al Derecho, pues la norma racional y objetiva que limita suacción es el bien público temporal.A) La personalidad moral del Estado, por su organización, susfunciones y sus fines constituye una verdadera persona, contra-rio a lo que algunos actores opinan sobre el hecho de que la per-sonalidad moral es una ficción útil creada por el Derecho, pues lapersonalidad moral ficticia no podría ser creada por el legislador,porque se supone, por hipótesis, que el Estado todavía no existey hay que constituirlo, es obra más bien de la ciencia jurídica,que tiene a su cargo dotar al Estado y al Derecho Positivo quetodo el equipo conceptual que necesitan para desenvolverse yrealizar sus fines.

El Estado no es una mera suma de individuos que sólo se dife-rencian entre sí por el puesto que ocupan en la sociedad y las fun-ciones que desempeñan de gobernantes o gobernados, es un verda-dero ente social con todos los atributos propiedades que a talesentes reconoce la teoría sociológica. El Estado es una entidad realpero no de orden físico sino intencional, constituyéndose en unarealidad nueva, distinta de los individuos que le dan origen.

Del hecho de que el Estado sea una persona moral, se des-prende como consecuencia necesaria su personalidad jurídica, lacual es única y no múltiple, como pretenden algunos tratadistasal hablar de la doble personalidad del Estado dependiendo de si

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actúa como persona de derecho público o como persona de dere-cho privado, toda vez que el Estado siempre actúa en función desu fin, es decir, la realización del bien público temporal, por loque no pierde su característica de sociedad política supraordenadaa cualquier agrupación privada. Asimismo, la diferencia en lasactividades del Estado no hace que deje de ser una persona únicae indivisible.

ESTADO SOBERANO Y SUMISIÓN AL DERECHO

1. Lo que es y lo que no es la soberanía del EstadoLa amplitud de los fines que persigue y la eficacia de los mediosque emplea le dan al Estado el carácter de una “sociedad total”.De aquí se desprende que su autoridad es superior a la de cual-quier otro individuo o agrupación, sin que se dé una instancia depoder más alta en su género; esto quiere decir que el poder delEstado es supremo o soberano. Esto no quiere decir que se tratede un poder absoluto, puesto que esta limitado por la norma bási-ca del bien público temporal y de las disposiciones positivas quede ellas se derivan, es por ello que el Estado moderno, no obstan-te ser soberano, está sometido a su fin.

Esta supremacía mira esencialmente al orden interno del Es-tado y en relación con los individuos y grupos que integran lapoblación del mismo. No sucede lo mismo en sus relacionesinternaciones, en donde no se encuentra supraordenado frente alos demás Estados sino en una relación de igualdad.

El concepto de soberanía, tal como lo hemos caracterizado enpárrafos anteriores fue ciertamente desconocido por los antiguos.Con el advenimiento del cristianismo surgió en la vida social unnuevo poder diferente al del Estado, el de la Iglesia, y fue hastaentonces cuando pudo establecerse una comparación entre losdos y plantearse por primera vez la controversia sobre cuál deellos era el poder supremo.

2. La elaboración del concepto de soberaníaYa bien entrada la Edad moderna, la noción de soberanía recibiósu caracterización conceptual. El encargado de dársela fue JuanBodino, quien define claramente la soberanía como la potestad

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suprema sobre ciudadanos y súbditos, no sometida a la ley, dedonde se derivan sus propiedades específicas: La soberanía es unpoder legalmente supremo y perpetuo; es, además, indivisible,imprescriptible e inalienable. En cuanto a que la soberanía no seencuentra sometida a la ley, desde luego se refiere Bodino a lasleyes positivas, puesto que es oficio del soberano dictar leyes y,por tanto, queda por encima de ellas y no está sometido a susprescripciones.

Posteriormente vinieron una serie de conceptos que manifes-taban que la soberanía pertenecía a la comunidad que integrabael pueblo del Estado. En este sentido se pronunciaron JohannesAlthusius, quien sostiene que el Estado es la culminación de unaserie de pactos; los más destacados teólogos-juristas del siglo deoro español, que identifican al Estado como un cuerpo políticosimilar al cuerpo místico de Cristo y que aunque la autoridadprocede de Dios, no recae directamente en el gobernante sino através de la comunidad; Tomás Hobbes, quien menciona que envirtud de la belicosidad natural del hombre, éste decide renun-ciar a sus derechos como individuo en favor de una autoridadcapaz de hacer la ley e imponerla, a fin de poder convivir con sussemejantes; Spinoza señala que el Estado se consecuencia de lanaturaleza racional del hombre y que la soberanía es atributo delmismo y no de sus gobernantes; por último, para John Locke lasoberanía está sujeta a un doble límite: uno objetivo, que es el finmismo que persigue; y otro político, por su naturaleza de poderrepresentativa. La soberanía verdadera se la reserva al pueblo, ypor ello mismo la comunidad conserva a perpetuidad el podersupremo del Estado.

3. La doctrina de la soberanía en RousseauRousseau parte de la naturaleza del hombre y lo involucra en unpacto social para constituir al Estado. Se trata pues, de que loshombres sumen su libertad y sus fuerzas para constituir una agru-pación que les asegure su conservación y su bienestar sin men-gua de las obligaciones que tiene para consigo mismos; el pactosocial, al mismo tiempo que garantiza la libertad individual, obliga

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al hombre a ser libre. Rousseau continúa manifestando que lavoluntad general de la sociedad no es simplemente la suma de lasvoluntades particulares, ni tampoco la voluntad de todos o delmayor número; para formarla debe intervenir en elemento demoralidad, que consiste en buscar la utilidad pública. Resulta asíla voluntad general no solamente infalible sino la mejor salva-guarda de la libertad individual, ya que si ésta se equivoca, en-cuentra su correctivo en la voluntad general. De estas premisasdesprende lógicamente Rousseau la naturaleza y los caracteresde la soberanía, que no es otra cosa que el poder del cuerpo polí-tico sobre todos sus miembros, cuyas características lo son lainalienabilidad, indivisibilidad, infalibilidad y el ser absoluta.

Es inalienable porque, a diferencia del poder, la voluntad noes transferible ni tampoco puede representarse; es indivisible por-que la voluntad es general o no lo es; es infalible porque, comoconsecuencia del postulado democrático, conforme al cual elpueblo constituido en cuerpo político, quiere siempre y necesa-riamente el bien de todos y cada uno; es absoluta por la fuerzauniversal e impulsiva para mover y disponer de cada una de laspartes del Estado, de la manera más conveniente a todos sus miem-bros, sin que ello implique arbitrariedad, porque los límites delpoder soberano están limitados por la finalidad del Estado. JuanJacobo Rousseau, por medio de laboriosos argumentos, trata dedemostrar que la soberanía es absoluta, pero que los hombressiguen siendo libres, toda vez que al obedecer al soberano noobedecen a nadie sino a sí mismos.

La soberanía tiene su manifestación externa en la ley, en laque se expresa la voluntad general. Asimismo, este tratadistadistingue entre Estado y Gobierno, pues el primero es la comuni-dad política misma y el segundo sólo abarca a los que elige lacomunidad para cumplir la voluntad general.

4. El desarrollo de la idea de soberanía después de RousseauLa idea de soberanía siguió evolucionando, algunos tratadistas,como Kant, negaban al pueblo el derecho de discutir el origendel poder imperante; la escuela histórica del derecho se apartó de

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la idea del pacto social y, en consecuencia, desvinculó la sobera-nía del pueblo del Estado y la remitió a la tradición; eldoctrinarismo se presentó como una corriente ecléctica, toman-do el tradicionalismo monárquico y al mismo tiempo la idea delpacto, por lo que divide la soberanía entre el monarca y el pueblodel Estado; el utilitarismo, que consideró que el soberano no esni el Rey ni todo el pueblo del Estado, sino aquella parte delpueblo que ejercía el poder gubernamental; los fabianos, en In-glaterra, se pronuncian contra la soberanía absoluta del Estado,en defensa de los derechos del individuo; en los Estados Unidosse pretendió adoptar el modelo de Locke en cuanto a que la sobe-ranía reside originalmente en el pueblo, sin embargo, en virtudde la federación de colonias que se formó luego de su indepen-dencia, crearon el concepto de soberanía múltiple; más tarde, enAlemania, se pronunciaron en el sentido de que la soberanía sepredica del Estado como ente individual, y no de ninguno de suselementos o de algún otro grupo; por último, en el formalismojurídico de Hans Kelsen, la soberanía deja de ser la calidad delEstado para convertirse en atributo de un orden jurídico y preci-samente aquél en virtud del cual ese orden normativo es válido,por lo que se cuestiona la validez de dicho orden normativo esta-tal y la fuente de donde proviene tal validez, que no es otra queuna norma hipotética fundamental, que tiene su propia razón deexistir y es la constitución o ley original del Estado.

5. La doctrina contemporánea de la soberanía y sus enemigos:objeciones de Duguit y respuestas a las mismasEl concepto de soberanía lo rechaza Duguit por considerar que elEstado es un hecho resultante del proceso social de diferenciaciónentre gobernantes y gobernados, sin voluntad propia, sino que ne-cesariamente tomaría sus decisiones una persona física, por lo queno le reconoce personalidad al Estado y al ser así no encuentrajustificación alguna para que alguien sea titular de una potestadsuprema sobre los demás individuos. Añade que si aceptamos elconcepto de soberanía, éste rompería con el Estado de derecho porsu supraordenación sobre cualquier otra institución.

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Al efecto conviene señalar que no es que haya voluntadeshumanas superiores a otras, pero puede sostenerse que haya vo-luntades que por su función en la vida social y política y por elservicio que prestan a la empresa del bien público temporal,están calificadas para imponer a otras una cierta conducta y de-terminadas obligaciones, aun por la fuerza cuando el caso loamerite. Por otro lado, el Estado se constituye con el fin realizarel bien público temporal en favor de sus súbditos, por lo que lasoberanía es una consecuencia natural de la institución del Esta-do para poder llevar a cabo el fin para el que fue creado.

6. Límites naturales de la soberanía en su relación con el findel EstadoAl decir que la soberanía, efecto natural del Estado y esencial aéste, es absoluta por no haber un derecho mayor dentro del ordende poder del que se trate, no significa que la soberanía sea unpoder arbitrario, pues se encuentran sus limitantes en el fin paraque el Estado fue creado, es decir, en la realización del bienpúblico temporal. En este orden de ideas es conveniente señalaren lo individual cada una de dichos límites, es decir las ideas debien, de lo público, y de lo temporal.

A fin de entender al concepto de “bien”, es necesario distin-guir entre el bien ontológico y el bien moral. El primero se iden-tifica con el ente que lo aprecia no sólo por que éste es de hechoportador de valor, sino porque es bueno como ente en virtud desu inteligible estructura teleológica y fundamenta la tendencia ala totalidad y a la perfección. De ahí que no haya un ser absoluta-mente desprovisto de valor. En cuanto al bien moral, el valor útilno es un valor por razón de sí, sino que, como valor orientadohacia algo distinto a él, conduce a otro bien. El valor por razón desi es ya valor deleitable, ya valor interior de perfección. El valorhumano de perfección se encuentra en lo objetivamente moral.

También se puede considerar como bien aquello que es buenopara la colectividad, toda vez que creciendo ésta crecen los indi-viduos que la integran, lo importante, a fin de cuentas, es conse-guir algo valioso que lleve a la perfección de unos u otra.

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El bien común es un Estado de situación social que, por enci-ma de todo, garantiza cada uno el lugar que le corresponde en lacomunidad.

Otra limitación de la soberanía es la que proviene de la ideade lo público, lo que se refiere a la vida social externa de la co-munidad; pero lo que toca la vida personal, privada, de los com-ponentes de la población, el Estado no puede ni debe penetrar.

Por lo que toca a lo temporal, sirva esto para distinguir lacompetencia del ámbito espiritual o religioso de aquella que co-rresponde al Estado.

7. La soberanía como unidad decisoria universal de la doctrinade HellerEn cuanto a la soberanía, el maestro Heller dice que es la cuali-dad de la dependencia absoluta de una unidad de voluntad frentea cualquiera otra voluntad decisoria universal efectiva. Este con-cepto, en su aspecto positivo, significa que la unidad de voluntada la que corresponde la soberanía es la unidad decisoria universalsuprema dentro del orden del poder del que se trata.

El derecho se realiza dialécticamente en una construcción es-calonada que arranca del Estado hasta su escalón final en el últi-mo acto de ejecución, sin que esta construcción pueda prescindiren ninguno de sus puntos de la voluntad humana. Es esta volun-tad la que tiene una importancia decisiva, porque en todo Estadose dan siempre actos creadores de Derecho, porque en la mayoríade las ocasiones los hechos se exponen al derecho y aquéllosdeben ser regulados por éste.

La licitud de este tipo de actos se deriva de la presunción delegitimidad para el orden creado por el Estado, aun cuando seacontrario al Derecho.

La soberanía del Estado, por su parte, está ligada con la fun-ción social específica del mismo, o sea, con su sentido y su fin,por lo que el Estado soberano no agota su poder en el ámbitorestringido del derecho positivo, toda vez que hay sucesos ex-traordinarios en la vida de los pueblos que rompen la unidad delorden jurídico y su capacidad decisoria y entonces los hechos se

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transforman en la base para la elaboración de un nuevo Derecho,lo que choca abiertamente con el racionalismo de Hans Kelsen.

En resumen, para Heller la característica o cualidad esencialdel Estado es la soberanía y la noción clave de toda teoría delEstado es la soberanía.

8. La soberanía del Estado y la sumisión al derecho: límitesnegativos y positivos de la soberanía. Sentido correcto de laautolimitación del EstadoParece una paradoja que si el Estado es soberano y constituye, porello, una unidad decisoria universal y suprema de un territorio de-terminado puede estar sometido al Derecho, y, sin embargo, es unprincipio indiscutible y una realidad innegable que el Estado, porsu esencia y por sus fines, está sometido al derecho. Al legisladorno le toca sino dar forma normativa y obligatoria a los principiosque limitan la soberanía desde dentro, institucionalmente. Por esono puede decirse que el Estado se autolimite, como si esto provi-niera de una decisión de su voluntad. Ya está intrínsecamente limi-tado, por su propia esencia y por su finalidad, de aquí que no puedadesligarse nunca la soberanía del fin del Estado.

No obstante lo anterior, la soberanía implica el ejercicio de underecho supremo ante cuya violación por parte del gobierno delEstado no existen soluciones adecuadas desde un punto de vistajurídico, por el poder y la fuerza que detenta el gobierno del Es-tado; toda vez que las medidas de vigilancia sobre dicho poderdestruirían el concepto de soberanía al someterlo a otro podersuperior. Por lo que ante tal circunstancia y recordando en todomomento que la soberanía proviene del pueblo, es lícito intentarla resistencia pasiva, la actividad, o en caso extremo la propiainsurrección.

El Estado, como objeto del conocimiento, da lugar a una seriede ciencias o disciplinas que tradicionalmente han recibido elnombre de políticas.

Esta denominación es correcta porque la palabra política signi-fica todo lo que se refiere al Estado. Sin embargo, la política hacereferencia al Estado de diversas maneras, pero cuya palabra tiene

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diversas connotaciones. Así, la política es entendida como la acti-vidad que crea, desenvuelve y ejerce el poder, cuyo ejercicio im-plica un fenómeno de dominación de carácter social encaminado alograr la cohesión de un grupo mediante el derecho. Asimismo, lapolítica se concibe como lucha, oposición o disyunción.

Por último, la política se entiende como actividad orientada aun fin (explicar igualmente que por analogía la política se puedeentender como el punto de vista con que se contempla la solu-ción de un problema).

Dichas acepciones se encuentran vinculadas y completadascon la idea de orden referida a la convivencia social.

La actividad política, en cuanto a su forma, es humana, so-cial, creadora y libre, en cuanto a su contenido, sus actos vanencaminados a construir, desenvolver, modificar, defender o des-truir el orden, que tiene el carácter su jurídico.

La actividad política, en sí misma considerada como activi-dad ordenadora constituye la llamada ciencia política estricta;las unidades de la vida social constituidas políticamente comosociedad ordenada es la llamada teoría del Estado; el orden jurí-dico que constituye esas unidades de la vida política constituyenel llamado derecho constitucional.

La política teórica se encamina a obtener un conocimiento expli-cativo del Estado y la política práctica se refiere a la actividad humanaque trata de organizar el bien común de la sociedad. La primera espropiamente dicha la ciencia política y la segunda corresponde a unafinalidad eminentemente práctica relativa al gobierno de los hombres.

Las diversas disciplinas políticas integran en su conjunto lallamada enciclopedia política, cuyas disciplinas se pueden divi-dir en fundamentales, especiales y auxiliares.

Las primeras estudian al Estado en su totalidad y en sus másamplios principios y fundamentos, aunque contempladas bajodiferentes aspectos, es decir, tiene un mismo objeto material perodifieren en cuanto a su objeto formal. Esas disciplinas son tres:la filosofía política, la historia política y la ciencia filosófico-histórica de la política o ciencia crítica del Estado. La filosofíapolítica es la disciplina que resulta de aplicar al estudio del Esta-

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do el saber filosófico, esto es, el saber reflexivo fundamental oesencial; busca las causas eficientes y finales últimas de los fe-nómenos políticos, así como su valor al que van dirigidos. Suinterés no radica en los hechos positivos que acontecen aquí yahora sino situándose fuera y por encima de lo que acontece enun lugar y momento determinados, sin que se desvincule de lasconsideraciones reales, pues dichos fenómenos le sirven comobase para su interpretación racional. La filosofía política tiene asu vez otras subramas que corresponden a la epistemología o teoríadel conocimiento del Estado; ontología política o teoría del co-nocimiento del propio Estado, sus atribuciones y relaciones; éti-ca política o estudio de los fines que persigue el Estado y unaaxiología política relativa a los valores que debe encarnar parajustificarse.

La historia política es el fruto que se obtiene al aplicar al co-nocimiento del Estado los procedimientos del saber histórico,esto es, el saber de comprobación pretérita de lo singular sucesi-vo. A ésta le interesan los hechos únicos, pretéritos, repetibles oirrepetibles en su evolución en el tiempo. Su planteamiento no es¿qué es el Estado?, sino cómo han sido los diversos Estados quese han formado, desaparecido o transformado. La historia políti-ca puede considerar los hechos correspondientes a las activida-des humanas que tienen trascendencia política y entonces tene-mos la historia de los hechos políticos o la política vivida; o bien,ocuparse del desarrollo temporal de las ideas o teorías políticasexpuestas por los pensadores a través de la historia.

Las disciplinas especiales contemplan al Estado en aspectosparciales, que se pueden integrar considerando separadamentelos diversos capítulos de la teoría del Estado (población, territo-rio, gobierno, soberanía, constitución, sufragio, etc.) o bien, alEstado formando parte de otros órdenes de la realidad social yasí tenemos a la sociología política, la economía política, dere-cho político, pedagogía política, etcétera.

Al lado de las disciplinas políticas fundamentales y especia-les encontramos las auxiliares que ayudan a obtener un conoci-miento completo del Estado. El Estado se nos presenta como un

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FUNCIÓN DE LA CIENCIA POLÍTICA

Todo saber teórico de la realidad política debe lograr un conjuntode conocimientos que dé una explicación causal y racional de losfenómenos, es decir, debe ser capaz de ofrecernos una descrip-ción, interpretación y crítica de los fenómenos políticos. Descri-bir un fenómeno es señalar o apuntar sus características exterio-res derivadas de la observación; interpretar es buscar el sentidode una cosa o de una acción humana y su significado, y criticar essometer a juicio un objeto o una persona o situación humana.

La gran dificultad estriba en saber si en un momento dado lasafirmaciones de la ciencia política se ajustan a los principios ne-cesarios para que sean verdaderas y obligatorias, cuya evoluciónhistórica sobrevino como resultado de las diversas teorías de con-cepción de los fenómenos de la teoría del conocimiento, partien-do o clasificando dichos criterios en dos grandes grupos: dogmá-ticos y críticos. Los primeros toman como norma de apreciaciónvalorativa un principio o conjunto de principios que se aceptansin discusión. Así por ejemplo las verdades sobrenaturales quese basan en la autoridad de la revelación divina, que se ha tradu-cido en un dogmatismo de tipo político que se impone como cri-terio de verdad. Este fenómeno es característico de los Estadostotalitarios, o bien de aquéllos en que aun manteniéndose ciertademocracia existe de hecho una dictadura que pretende imponer

conjunto organizado de hombres establecidos en un territorio re-gidos por una autoridad que persiguen un fin común. Dos de suselementos son materiales y tangibles: la población y el territorio,y otros dos intangibles: la autoridad y el fin. Estas ciencias auxi-liares se dividen en dos grandes grupos: las llamadas naturalesque se dedican al estudio de los fenómenos de la naturaleza, y lasculturas, que se refieren a las acciones del hombre encaminadasa un fin capaces de transformar el mundo circundante. Así, porejemplo, la geografía política se refiere al territorio; la etnogra-fía, antropología y estadística a la población, y la psicología, éti-ca, derecho y demás disciplinas relativas a la autoridad y al findel Estado.

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las ideas del gobierno como verdad oficial. Este fue el caso de laItalia dominada por el Partido fascista y de la Alemania regidapor el Partido Nacional Socialista. En cambio, los de caráctercrítico son los que descansan en verdades que se han alcanzadodespués de reflexionar acerca de la validez de los propios juicios.Los criterios que primeramente se adoptaron en la historia de lahumanidad fueron los dogmáticos y ello es natural porque la eta-pa inicial del entendimiento humano es siempre la del realismoingenuo que consiste en aceptar como buenas toda clase de reali-dades sin suficiente comprobación. La discusión y crítica corres-ponden a una etapa posterior. Los primeros pensadores adopta-ron una actitud ingenua creyendo que era verdadero y obligato-rio lo que iba de acuerdo con sus personales concepciones. Estaactitud fue cediendo con el paso del tiempo y de la confronta-ción de unas con otras nació la duda y la necesidad de encontrarcriterios más firmes. Este cambio no fue de golpe sino paulati-no. En los pueblos de la antigüedad clásica el paso de la con-ciencia ingenua a la crítica tuvo lugar en etapas muy avanzadasde civilización. Corresponde al periodo en que florecieron enGrecia los más grandes pensadores políticos.

Con el advenimiento del cristianismo y la decadencia de lafilosofía pagana, el pensamiento político entró en una nueva fasede dogmatismo que perduró muchos siglos. Esto no sólo se hizopatente en los primeros tiempos del cristianismo, sino tambiénen la agitada época medieval en que se enfrentaron los dos pode-res: el espiritual y el temporal. Los pensadores políticos de laépoca tomaban partido por uno u otro grupo difiriendo en cuantoa la interpretación de los textos sagrados. No fue sino hasta labaja edad media, a partir del siglo XIII, cuando los filósofos es-colásticos, con Santo Tomás de Aquino a la cabeza, intentaronarmonizar la religión revelada con la sabiduría antigua y logra-ron síntesis geniales. Dicho resultado tardío de la cultura medie-val no se generalizó y predominó; por el contrario, al iniciarse laedad moderna se perfiló un nuevo dogmatismo. La rebelión de laraza humana ante las normas divinas creó uno nuevo en el que laimagen divinizada del hombre fue el centro de atracción de todos

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los pensamientos y voluntades. El nuevo dogma fue de designioracionalista. El racionalismo recorrió una trayectoria que se ini-ció con Descartes y culminó con Kant y los grandes idealistasalemanes del siglo XIX. Se preconiza la autonomía e infalibili-dad de la razón humana; a su amparo surgen un derecho naturalindividualista que cree en un Estado de naturaleza anterior a lasociedad política del cual los hombres pactan o convienen orga-nizarse; reafirman su capacidad de gobernarse por los solos dic-tados de la razón; esta exaltación llegó hasta sus extremosaberrantes con la Revolución Francesa. Las convulsiones políti-cas y sociedades de las que fue pródigo el siglo XIX, fueron con-secuencia de las mismas y pusieron fin al dogmatismo raciona-lista. Nuevos vientos renovaron la atmósfera de la especulaciónpolítica y la ciencia política ingenua o dogmática volvió a cederel paso a la ciencia política crítica que vino a demostrar que susverdades eran consecuencia de situaciones concretas histórico-políticas y en particular de intereses de determinados grupos hu-manos. Esta actitud crítica que superó el dogmatismo llegó a talextremo que puso en gravísimo peligro de hacer desaparecer a laciencia política. A este resultado desolador contribuyeron no sólolos hechos sino también la doctrina de ciertos pensadores y asísurgieron Hegel y Savigny y el determinismo económico de Marx.Fácil es comprender el grave peligro de autodescomposición enque se vio esta ciencia, a finales del siglo pasado y, como resulta-do, también es fácil advertir la gran dificultad para integrar laciencia política en un ambiente cultural, sobre todo en Europa,que comenzó a saturarse de nuevas teorías, como consecuenciade la actitud anti-intelectualista. Todo esto produjo un nuevo es-píritu eminentemente antifilosófico, que se manifestó en una do-ble dirección: el materialismo que consideró a la materia comoesencia de todo lo real, y el positivismo, que cerró las puertas a lafilosofía y señaló como único objeto posible de investigación eldato empírico, observable y experimentable. Este Estado de co-sas no podía perdurar ya que el hombre es esencialmente metafí-sico que no se conforma con conocer la realidad fenómenica sinoque busca la razón última de las cosas. La primera clarinada en la

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lucha la dio un grupo de filósofos alemanes de finales del siglopasado, quienes buscaron nuevos caminos pero no satisfizo laincipiente restauración filosófica y se desató nuevamente una granofensiva anti-intelectualista encabezada por Federico Nietzschey Bergson. Para el primero, el conocimiento es ficción y falsedadsólo útil en el orden de la experiencia. El orden metafísico ymoral es una mentira gigantesca debiendo abrazarse, según suautor, a la única verdadera realidad que es la vida, el movimientovital que es la experiencia. De ahí el culto a la vida, vigor y pro-greso que considera al hombre el gran superhombre. Por su par-te, Bergson, desarrolla la doctrina del intuicionismo, en que larealidad solamente puede ser conocida por intuición y no me-diante el razonamiento discursivo. El existencialismo es el frutodel ansia del hombre por conocer la verdad que tuvo un grandesarrollo en intelectuales como Gabriel Marcel, Sartre,Unamuno y Ortega y Gasset. Estas nuevas posturas, trazadas agrandes pinceladas, demolieron la ciencia política y subordinaronel saber político a las exigencias de la lucha política del momento.

Hoy en día, los investigadores más recientes tratan de superarla peligrosa antítesis planteada y han abandonado las teorías delidealismo, positivismo y existencialismo, uno de cuyos máspreclaros pensadores modernos es Hermann Heller.

BREVE HISTORIA DE LA TEORÍA POLÍTICA

a) Antiguo OrienteEn esa época el pensamiento político tenía un carácter predomi-nantemente religioso y fue patrimonio exclusivo de los sacerdo-tes y de los iniciados en las ancestrales enseñanzas. Se transmitíapor tradición oral. Tanto en el lejano Oriente (China, Japón, laIndia), como en el cercano Oriente (Egipto, Asiria, Caldea, Persia)se dio el fenómeno del Estado despótico y Estado teocrático.

Una verdadera ciencia política no tuvo lugar en esos países, yesto ocurrió en el mundo griego en el siglo V antes de la eracristiana al producirse la democratización de Atenas y de lascuidades-Estados de Sicilia y el sur de Italia.

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b) Los sofistasAparecieron en las ciudades griegas. Se dedicaron a divulgar susenseñanzas en las calles y plazas públicas dando una gran impor-tancia a las cuestiones políticas. Eran profesores ambulantes,cobraban por sus enseñanzas, pero no buscaban la verdad sino eléxito en la vida política y por ello la palabra sofista es sinónimode falsa ciencia o sabiduría aparente.

c) EscepticismoMultiplicidad e insuficiente de las doctrinas acerca del mundo.Prosperidad en todos los órdenes de la vida después de las gue-rras médicas. Constitución democrática. Protágoras representaesta corriente. El hombre es la medida de todas las cosas. En elterreno político enseñaron la técnica del poder político a base deoratoria y retórica.

d) SócratesEnemigo de la apariencia engañosa. Combatió la corrupción delas inteligencias y las costumbres. Atacó a los sofistas poniendode relieve lo falso de sus argumentos y el vacío de programa devida. Utilizó la mayéutica. Demostraba la falsedad de las opinio-nes vulgares usando una fina ironía. Fue el fundador de la éticacomo disciplina filosófica. Por primera vez se dibuja una filoso-fía moral del Estado y la necesidad de postular ideales políticos.

e) PlatónNo elaboró una teoría de la política sistematizada. Se preocupópor los aspectos del Estado y la realización de la justicia y lavirtud. Trazó un esquema ideal del Estado. Sus obras: La Repú-blica, Las Leyes, El Político u hombre de Estado.

f) AristótelesOriginario de Estagira en Macedonia. Hijo de médico. Cultiva-dor de las ciencias naturales. Sus obras fundamentales la políticay las constituciones, y en materia moral la ética Nicomaquea.Aplicó el método de observación y se considera el fundador de la

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ciencia histórico-descriptiva de la política. Descubrió la íntimarelación entre los cambios sociales y económicos y las transfor-maciones políticas.

g) Los epicúreos y los estoicosCon la pérdida de la libertad política y la especulación aparecendichas escuelas. Ya no se preocupan de los problemas políticossino buscan asegurar la felicidad individual. Los epicúreos sebasan en el placer y el egoísmo. La ley es el resultado de unacuerdo útil y conveniente para defenderse de la violencia y lainjusticia. Miran al Estado con desprecio.

Los estoicos (Zenón), propugnan un sistema moral noble yelevado, el bien consiste en vivir conforme a la naturaleza y estoconforme a la razón.

h) Ideas políticas de los romanosTardíamente evoluciona la cultura política, que se produjo con elchoque con la cultura griega, siendo los epicúreos y estoicos el puentepor el que pasaron a Roma las teorías helénicas acerca del Estado.

i) PolibioEra griego y defendió la independencia helénica. Hombre ecuá-nime, imparcial y racionalista. Elabora su historia, que contienela evolución política de Roma y las excelencias de la Constitu-ción republicana del siglo II antes de Cristo. Los cónsules repre-sentan el principio monárquico; el Senado la aristocracia, y loscomicios o asambleas populares, la democracia. Cada uno de di-chos órganos impone restricciones y podemos decir que es elantecedente de la división de poderes de Montesquieu.

j) CicerónSu pensamiento político está contenido en sus libros de Repúbli-ca, de Legibus.

En su primer libro toma como modelo la República de Platón,pero concibe al Estado al modo de los estoicos, como una conse-cuencia natural de los instintos sociales del hombre.

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Su mérito radica en la exposición del concepto de Ley Natu-ral. La fuente última del derecho no está en la voluntad humanasino en la naturaleza misma del hombre.

k) Doctrinas políticas de los primeros siglos del cristianismoEl cristianismo trajo consigo una nueva concepción del mundo yde la vida. Al principio sus perspectivas fueron meramente reli-giosas. No buscó una nueva filosofía ni un nuevo orden social,pero creó por las ideas fundamentales una jerarquía de valoresque modificaron el orden social y político.

En el aspecto político el cristianismo transformó radicalmen-te la concepción de la polis y señaló distintas esferas de aplica-ción de lo espiritual y temporal. De ahí nacieron las polémicas dela primacía de lo espiritual o temporal en el terreno político. Seaceptó el derecho natural.

l) La PatrísticaLos escritores cristianos que se ocuparon de comentar los principiosdel nuevo testamento dieron origen a la llamada escuela patrística. Sedistinguen los escritores eclesiásticos, como Orígenes y Tertuliano, delos llamados padres de la Iglesia divididos en dos ramas: la orientalgriega y la occidental latina. Entre los griegos están San Clemente deAlejandría y San Juan Crisóstomo. Entre los latinos, San Ambrosio,San Agustín y San Gregorio. San Ambrosio fue notable por su defensade la autonomía de las iglesias en materia espiritual.

San Agustín no cultivó una ciencia política, pero sí expusopensamientos para la interpretación filosófica y teológica de losfenómenos políticos. Adopta la idea griega del Estado-ciudad,pero complementada con la doctrina de Cicerón. Sustenta que elEstado es de origen divino.

m) Desarrollo de las ideas políticas en la Edad MediaPuede dividirse en tres periodos por lo que se refiere a las ideaspolíticas. El primero, va del siglo VI al IX y en éste no se permi-tió una actividad filosófica. Corresponde a las invasiones de losbárbaros (noruegos del norte y hunos del Este).

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En el segundo periodo, que se inicia en el siglo XI, se reanudael trabajo intelectual sobre las ideas sociales y políticas de laantigüedad. Al caos sigue el orden administrativo y jurídico. Elfeudalismo cede el paso a ciudades libres y se comienza a desa-rrollar el comercio, la industria y el arte.

n) Siglo XIIIExtraordinario renacimiento intelectual, producto delredescubrimiento de Aristóteles, universidades y escuelas jurídi-cas. Santo Tomás de Aquino sintetiza esta época y es quien ar-moniza y equilibra las relaciones entre Dios y la naturaleza. Pre-coniza la ley y que la autoridad debe estar limitada y sujetarse aella. Nace como tal el principio de legalidad y divide las leyes eneterna, natural, divina y humana.

ñ) La tendencia al totalitarismo estatalMarcileo de Padua, consejero del Emperador Luis de Baviera, preco-niza la superioridad y exclusividad del poder temporal. Es precursorde los constitucionalistas modernos, y habla ya de la división de pode-res, soberanía popular y control del Ejecutivo por el Legislativo.

o) Edad ModernaDos causas influyen en el cambio de la Edad Media a la EdadModerna: uno ideológico y otro fáctico. El primero dio fin a laconcepción medieval del mundo con el Renacimiento y la Refor-ma; el segundo por los profundos cambios económicos, socialesy políticos, en especial la ruptura de la unidad imperial y su diso-lución en una pluralidad de Estados Nacionales Independientes.Con el Renacimiento se pasa al humanismo secularizado de larazón y voluntad del hombre en sustitución a la razón y voluntadde Dios, además, una nueva concepción de la naturaleza basadaen el desarrollo de la matemática y la mecánica (Leonardo DaVinci, Copérnico, Kepler, Newton y Galileo).

La reforma mina la autoridad de la Iglesia católica por mediodel principio de medio examen y siembra los gérmenes del capi-talismo moderno y liberalismo político.

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p) Nicolás MaquiaveloFlorentino y secretario de la República florentina. Sagaz y pro-fundo observador de las realidades políticas de su tiempo. Lasituación política italiana era de división y anarquía. Cinco esta-dos grandes (Milán, Venecia, Florencia, Estados Pontificios y elReino de Nápoles). Italia era fácil presa al alcance de los france-ses, españoles y alemanes. Sus obras políticas más importantesfueron El príncipe y El discurso sobre la primera década de TitoLivio, en ambos presenta el mismo problema: las causas del augey decadencia de los Estados y los medios por los cuales puedenlos estadistas hacer que perduren.

q) Juan BodinoAbogado y parlamentario. Perteneció al grupo de pensadores queveían en el poder regio el soporte de la paz y el orden. La partemás importante de sus escritos lo constituye el principio de sobe-ranía, el cual distingue al Estado de todos los demás grupos.

r) Tomás HobbesIntenta justificar la soberanía absoluta del monarca sin recurrir paranada a factores externos del Estado. Se funda sólo en la necesida-des internas y descansa su doctrina política en el materialismo. Sele reconoce como el fundador de la moderna Ciencia política.

s) Iusnaturalismo individualista en los siglos XVII y XVIIISe lograron importantes avances a través de la descripción empí-rica y la explicación causal de la realidad política y del derechonatural racionalista. Esta corriente está representada por Rousseau,Locke, Kant, etc. Pusieron de relieve la necesidad de compren-der, interpretar y justificar la realidad política como actividadhumana; consideró a la totalidad del mundo político como unaobra humana y desarrolló el contractualismo político.

t) Los excesos antifilosóficos en el siglo XIXEl Estado es un organismo natural, una simple fase del procesohistórico del mundo que con las ideas de Hegel y Fichte desarro-

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llaron el totalitarismo, especialmente en los Estados comunistas,fascista y nazi.

Surgen las ideas democratizadoras, como las que desarrollaTocqueville en su gran obra La democracia en América. Sedesconfía de los privilegios y monopolios y la insistencia en laigualdad de derechos. El liberalismo es la ideología de la claseburguesa que se beneficia de la Revolución francesa, desarro-llándose el nacionalismo, pero simultáneamente surge la formajurídica de liberalismo político a través del régimen constitucionaly consecuentemente el Estado de Derecho. Como precursoresdel liberalismo están Benthan, Stuart Mill, entre otros.

A finales del siglo pasado surge el positivismo de Comte ySpencer. Surge simultáneamente en el siglo pasado el socialismocon Carlos Marx a la cabeza, Hegel, Sismondi, que critica laRevolución Industrial y la filantropía patronal.

La sociedad ante la transición democrática

Como el profesor Maurice Duverger ha señalado acertadamente,“las instituciones políticas están ligadas a las estructuras econó-mico-sociales, a los niveles de desarrollo, a las ideologías y sis-temas de valores y a las tradiciones culturales”.

Si ese criterio es válido cuando se trata de pueblos de largahistoria y lenta formación, más lo es cuando el objeto de estudiosson países, como los iberoamericanos, con poco más de siglo ymedio de vida independiente, los más de ellos fruto de un proce-so de mestizaje racial y cultural y con una existencia colectivallena de tensiones y contradicciones.

Basta asomarse a la historia iberoamericana, incluyendo anuestro país, para encontrar, como una evidencia insoslayable, elhecho de que dichos pueblos, desde la aurora misma de su inde-pendencia, y aún antes, han tenido por su más alta vocación polí-tica vivir en un sistema de libertad y de democracia. Pero tam-bién es suficiente detenerse en la consideración de esa historiapara concluir que tal deseo ha sido más una pretensión frustradaque una realidad conseguida. Por un lado, han marchado las gran-des definiciones programáticas; por otro, las realidades cotidia-nas: golpes de Estado, dictaduras, fraudes electorales,marginalidad política del pueblo, escasa participación social…una vez más podría concluirse que es vano esperar que las insti-tuciones políticas democráticas funcionen en comunidades queno sean socialmente democráticas.

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Lo primero que un observador advierte es que nuestra pobla-ción crece a un ritmo vertiginoso, que conforme al último censode población de 1990 rebasa los ochenta millones de habitantes.Este acelerado aumento de población plantea múltiples proble-mas de alimentación, vivienda, enseñanza, asistencia sanitaria,subempleo o desempleo, etcétera. Frente a estas crecientes nece-sidades y exigencias, nos encontramos con un crecimiento eco-nómico desigual y profundamente desequilibrado. Se compren-de así la difícil situación social de gran parte de la población y elnivel de vida extremadamente bajo, especialmente en los secto-res rurales, que en muchas zonas se identifican con poblacionesindígenas o mestizas, y en los barrios marginales de las grandesciudades.

El rápido crecimiento demográfico hace que el problema es-colar y educativo sea uno de los que se presentan con más agudosperfiles. A pesar del esfuerzo que en esta materia se ha realizado,faltan miles de escuelas y se estiman en varios millones los niñosno escolarizados.

Otro notable fenómeno de la realidad social de nuestro país esel progresivo e irreversible proceso de urbanización. En la actua-lidad, casi las dos terceras partes de la población habita en zonasurbanas y se agudiza el desmesurado crecimiento de la capital.

Uno de los graves males que aquejan a nuestro país es laimpermeabilidad social, la escasez de relación y comunicaciónentre las capas sociales con un nivel de vida muy distinto y dis-tante, que se traduce en una disociación entre los que dirigen elsistema político y económico y la masa gobernada. Por ello, ycon toda razón, se ha afirmado que el poder político tiene uncarácter poligárquico y cuasioligárquico porque se funda en unaparticipación política y en el compromiso político calibrado en-tre un número reducido de sectores sociales. Esta afirmación esaplicable aun en los países teóricamente democráticos en los quela participación política es muy limitada y casi reducida a la horade las elecciones, en las que suele producirse un elevadoabstencionismo, lógica consecuencia de la marginación en quese encuentran amplios sectores de la población, como una de sus

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causas, y también como una manifestación de rechazo y de in-credulidad de los sistemas en los procesos electorales.

Hoy en día podríamos diagnosticar a nuestro sistema políticomexicano, dentro del contexto de la diversidad y heterogeneidad delos sectores sociales, organizados o no como factores reales de po-der, en los siguientes términos: 1. Un Estado autoritario dotado degran capacidad superordenadora de la sociedad civil; 2. Parte de esasociedad civil, con diferentes matices en distintos lugares de nuestrarepública, resistiendo y combatiendo a través de diferentes formas ymaneras al Estado autoritario; 3. Un sistema basado en la gran em-presa privada, hoy en día impulsada hasta la exacerbación, apoyadapor una red importante de empresas y servicios públicos; y 4. Unconjunto de normas y medidas explícitamente orientadas a la exclu-sión selectiva de cualquier tipo apreciable de poder o influencia delos intelectuales, la Iglesia y los grupos organizados de trabajadores,estudiantes y representantes autónomos de sectores o intereses po-pulares, o sea, de cualesquiera núcleos capaces de constituir un cen-tro de aglutinación de formas efectivas de oposición al régimen o, enel mejor de los casos, criterios y mecanismos extralegales para indu-cir, socavar o sojuzgar a dichos grupos y sectores.

En nombre de la seguridad nacional se refuerzan los poderesdel Ejecutivo. De facto se limitan los derechos políticos de losciudadanos, y con diferentes matices y estrategias se eliminan oatomizan los partidos políticos. Para asegurar las condicionessocio-políticas favorables al desarrollo económico, se despejan oeliminan los factores perturbadores y se subordinan los movi-mientos sindicales. Como dice García Pelayo: “A estos regíme-nes no les interesa la adhesión entusiasta de la población sinosimplemente su adaptación al sistema en las que se incluye sudespolitización, su conversión de actora de demandas en objeto amanipular por el gobierno único que se considera capaz para de-tectar las demandas y decidir cuáles han de ser satisfechas enfunción de una estrategia y de una coyuntura dadas”.

Esta es, en mi opinión, y en apretadísima síntesis, la visiónpanorámica del diagnóstico de nuestra sociedad en lo que se re-fiere a su intervención en los procesos democráticos, que esta-

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mos aún muy lejos de alcanzar dentro de nuestro sistema consti-tucional y legal, al igual que en el fortalecimiento de la sociedadcivil a través de las diferentes formas de organización que permi-ta alzar la voz con estruendo renovador.

Instituciones democratizadoras en la elección de los titularesde los poderes Ejecutivo y LegislativoBajo el esquema actual de nuestra Constitución, la elección delPresidente de la República se instrumenta a través del voto direc-to del electorado, pudiendo acceder al poder mediante una ma-yoría relativa. Muchos países exigen una mayoría simple del to-tal del electorado, y en algunos otros, mayoría calificada.

En el esquema de la elección de los integrantes del Poder Le-gislativo, se admite, por lo que se refiere a la Cámara de Diputa-dos, un sistema de representación proporcional correspondientea doscientos diputados de los quinientos que actualmente la inte-gran, en tanto que en la Cámara de Senadores no se permite larepresentación proporcional.

Instituciones democratizadoras del órgano legislativoa) Iniciativa popular. Consiste en la facultad reconocida al ciuda-

dano con derecho a voto para proponer una iniciativa legislati-va o constitucional, o en general una medida de gobierno. Estainstitución democrática, no contemplada en nuestra Constitu-ción, tiende a suplir las deficiencias del poder mediante la ac-ción popular y requiere un interés del pueblo en torno a losproblemas de Gobierno y a las necesidades de la población.Indiscutiblemente constituye un medio adecuado, eficaz y degran precisión y fidelidad, para conocer la voluntad del pueblo,haciendo de ese modo una vida democrática y atendiendo a lasnecesidades de la población que pretenden sean satisfechas porel poder público. Paradójicamente, se reguló en dos textos cons-titucionales, el primero en la Constitución centralista de 1836,en su tercera ley, y en el proyecto de reformas de 1840.Incipientemente y de manera sumamente rudimentaria en elactual reglamento para el gobierno interior del Congreso Ge-

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neral de los Estados Unidos Mexicanos se prevé, en el artícu-lo 61, el derecho de todo particular, corporación o autoridadde presentar ante el órgano legislativo una petición, que técni-camente no tiene el carácter de iniciativa popular.En la Constitución sólo está regulada dicha institución res-pecto del Distrito Federal como un medio para conseguirmayor participación ciudadana en el Gobierno del mismo. Seestablece tal derecho de iniciativa popular respecto de las ma-terias que ahora son competencia de la Asamblea de Repre-sentantes. Presentada dicha iniciativa por un mínimo de 10mil ciudadanos debidamente identificados, se turna a comi-siones, donde deberá dictaminarse en el periodo respectivo oen el inmediato siguiente.

b) Referéndum. (Desarrollar el referéndum dentro de un Régi-men Democrático y representativo y la conveniencia de suinstitucionalización).

c) Plebiscito. (Desarrollar el concepto para apoyar una decisióngubernamental o para delegar en una persona el ejercicio defacultades extraordinarias o incluso para encargársele haceruna Constitución y distinguirla del Referéndum).

Formas en que la sociedad civil se organiza para participar oinfluir en decisiones políticasa) Partidos Políticos, que constituye una institución democrática

cuya importancia constitucional y política proviene de la vin-culación decisiva con el sufragio, y cuyo fin primordial espromover la organización de ciudadanos, sea de masas o decuadros, para participar activamente a fin de acceder al poderestatal en cualesquiera de sus tres niveles de Gobierno.

b) Oligocracia capitalista, como hijo gordo del Estado. Consti-tuyen organizaciones económicas para satisfacer necesidadesde diversa índole y son un factor de presión que influye demanera importante sobre las instituciones democráticas, puessu actividad trasciende a lo social.El sector empresarial mexicano ha ganado terreno respecto aotros sectores sociales, ya que actualmente la tendencia del

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Estado ha sido incrementar apoyos, estímulos y fomentar di-cha organización que propicie el crecimiento de este gruposocial.

c) Las Iglesias. Estas constituyen, desde tiempos remotos, organizaciones de gran influencia en la actividad y conducciónpolítica, como un fuerte factor de poder, que desencadenó enun planteamiento de los partidos políticos de reconocer talesinstituciones, fortalecerlas, delimitar y definir sus relacionescon el Estado, y que desembocó en las recientes reformas alos artículo 3, 24, 27 y 130 de nuestra Ley Suprema.

d) El peso de la milicia. Para sus fines de subsistencia, el Estadodispone de un conjunto de órganos e instituciones a los queencomienda su seguridad y defensa: las fuerzas armadas. Elcarácter del ejército como fuerza e institución social y políti-ca, para el cumplimiento de su fin de defensa postula una ac-tividad política del ejército.

e) Instituciones educativas. A pesar de que puede considerarsecontrario a un fin cultural de una universidad, constituyen enel Estado moderno un factor de presión sobre el mismo en labúsqueda de participación en las decisiones gubernamenta-les.

f) Sindicatos de obreros y agrupaciones de otros sectores, comoel campesino.

g) La prensa.Señalar que a través, principalmente de tales organizaciones,

la sociedad civil ejerce e influye en la actividad y conducción delas cuestiones públicas que a todos nos atañen.

Conclusiones1. Las instituciones democráticas, entendidas como aquéllas en

virtud de las cuales el pueblo goza de la facultad de elegir asus gobernantes, establecer las normas jurídicas que han deregirlo e intervenir igualmente de alguna forma en el procesode aplicación de dicha normas, son esenciales para el desarro-llo y buen funcionamiento de un Estado que pretende califi-carse de democrático.

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2. La consagración en nuestra Constitución de instituciones de-mocráticas de las que actualmente carecemos, permitiría queel pueblo del Estado tuviera mayores posibilidades de defen-der la democracia, no sólo en lo político sino en lo económicoy social.

3. Las instituciones democráticas son inacabadas e inacabablesdentro de una sociedad dinámica, pero innegablemente se per-feccionan con el tiempo y su ejercicio a través de las leyesque las desarrollan.

4. Hoy en día resulta indiscutible el reclamo popular de teneruna mayor participación en las decisiones fundamentales delos órganos de Gobierno en todos los ámbitos de actividad, yla instrumentación para que sea efectiva dicha participaciónconstituye una meta que la sociedad civil, a través de sus or-ganizaciones, deberá buscar para encauzar sus peticiones yreclamos y lograr así una conjunción, si no armónica en lototal, por lo menos no tan desigual y desequilibrada comoactualmente existe.

Algunas consideraciones en torno a lasrecientes reformas constitucionalesconcernientes al Distrito Federal

I. AntecedentesDecía un distinguido político que la libertad y las institucioneslibres no pueden ser mantenidas largo tiempo por un pueblo queno comprende la naturaleza de su gobierno. En efecto, lo que hasido el Distrito Federal como sede de los poderes de la Unión enun régimen federal, desde su origen en la Constitución de 1824se desvirtuó su naturaleza trastocando su organización y funcio-namiento en serio detrimento de un gobierno propio para unaentidad que desde la época precortesiana ha sido el eje y centrovital político, económico y social de nuestro país.

Como es sabido, la Ciudad de México fue capital de la NuevaEspaña y lugar donde residía el virrey, y a partir de los Tratadosde Córdoba se convirtió en la capital de una nación independien-te y por primera vez asiento de los poderes Legislativo, Ejecutivoy Judicial.

Con base en la proclama del Plan de Casamata, en que sesolicita convocar a un congreso constituyente, que dio como re-sultado el acta constitutiva de la Federación del 31 de enero de1824 y la Constitución Federal del 4 de octubre de ese año, seadoptó como forma de gobierno la republicana, representativa,popular y federal. Sin embargo, este documento no contaba condisposiciones específicas referidas a los Municipios y por talmotivo se siguió utilizando el modelo de organización que al efec-to preveía la Constitución de Cádiz. No obstante, la Constitución

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de 1824 sí previó un lugar de residencia de los poderes federales,esto es, un Distrito Federal, otorgando facultad al Congreso paraelegir la residencia de los poderes de la Federación y legislar enel propio Distrito Federal las atribuciones de un poder legislativode un Estado.

Fue don Guadalupe Victoria, primer Presidente constitucio-nal del México independiente, quien expidió un decreto fijandola residencia de los poderes de la Unión en la Ciudad de Méxicoy fijando una dimensión del Distrito Federal de dos leguas deradio, que partía de la Plaza Mayor, coexistiendo el régimen deAyuntamiento para el Distrito Federal conforme a las leyes en-tonces vigentes derivadas de la Constitución de Cádiz. En sín-tesis, en el Distrito Federal la función legislativa la ejerció elCongreso de la Unión, la función administrativa quedó bajo laresponsabilidad del Ejecutivo Federal, que la ejercía a través deun Gobernador, y la función judicial a través de los tribunalesentonces existentes.

En cuanto al ámbito democrático para el Distrito Federal, loshabitantes de dicha circunscripción para elegir al Presidente yVicepresidente, bajo el sistema indirecto que entonces se institu-yó, competía a las legislaturas estatales, por lo que los habitantesdel Distrito Federal, carentes de legislatura propia, quedaron ex-cluidos de tan importante derecho político.

A la caída de Iturbide, se definieron claramente dos tenden-cias políticas, concretándose en dos partidos políticos, que se lla-marían Liberal, el uno, y Conservador el otro.

El primero propugnaba por el régimen republicano, democrá-tico y federal, en tanto que el segundo adoptó el centralismo y laoligarquía de las clases preparadas y con el tiempo, como sabe-mos, se inclinó por la forma monárquica. Prevaleció este últimopartido, que desembocó en la llamada Constitución Centralistade las 7 leyes.

Es una paradoja que bajo el sistema centralista, por primeravez a nivel constitucional, se hubieren sentado las bases de laorganización municipal. Por lo que se refiere al Distrito Federal,éste fue incorporado al departamento de México; sin embargo, la

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Ciudad de México continuó siendo el asiento de los poderes de laRepública.

Aunque bajo las constituciones centralistas, como es natural,dejó de existir el Distrito Federal, dichas leyes centralistas crea-ron un órgano denominado Asambleas Departamentales, insti-tuida en las bases orgánicas de 1843, que constituye sin lugar adudas el antecedente de la actual Asamblea de Representantesdel Distrito Federal, cuyo órgano tenía, entre otras funciones, lasrelativas a reglamentar los servicios públicos de cada departa-mento, cuidar la salubridad pública, aprobar los presupuestos degastos y de ingresos, proponer iniciativas de ley al CongresoGeneral, etcétera.

Al restaurarse la Constitución de 1824, por los Decretos deagosto de 1846 y 1847, trajo como consecuencia lógica y naturalque la residencia de los poderes federales se volviera a designarcomo Distrito Federal.

El proyecto constitucional elaborado por la Comisión enca-bezada por Ponciano Arriaga, que designó el Congreso Consti-tuyente de 1857, no hizo alusión al Distrito Federal sino a lasentidades que ya tenían el carácter de estados y a los territorios.Entre los estados de la Federación Mexicana se hizo figurar aldel Valle de México, que debería formarse con el territorio delEstado de México y con la misma extensión territorial del decre-to del 17 de octubre de 1855. Además, en tal proyecto se diofacultades al Congreso para designar un lugar que sirviera deresidencia a los poderes de la Unión y variar la residencia cuandolo juzgue necesario. Dicho proyecto suscitó apasionadas ydesbordantes diatribas en torno a si la Ciudad de México debíaseguir siendo lugar de residencia de los poderes federales o, ensu caso, a qué ciudad debería otorgarse tal rango y, como conse-cuencia de ello, al trasladarse dichos poderes, qué extensión te-rritorial tendría el nuevo Estado del Valle de México. Esto es, siéste se formaría con la extensión territorial que entonces tenía elDistrito Federal o con parte del Estado de México. Hubo diputa-dos que propusieron que la residencia de los poderes de la Uniónfuese Querétaro, tal como lo había propuesto Miguel Ramos

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Arizpe en 1824, en tanto que otros sugerían que fueraAguascalientes, para que los funcionarios de la Federación no seviesen envueltos en el ambiente de lujo, placeres y corrupciónque caracterizan a una populosa ciudad como la de México (re-cuérdese que en ese entonces la capital no rebasaba los 350,000habitantes). Sin embargo, prevaleció la sensatez de los juicios dePrieto y Zarco, quienes salieron en defensa de la Ciudad de Méxicocomo lugar de residencia de los poderes federales, señalando quelos argumentos vertidos por los Diputados opositores eran fúti-les, pueriles y hasta vulgares, reduciéndose a atribuir los malespúblicos a la Ciudad de México y creer que el cambio de aireshace mejores a los hombres públicos. Finalmente, se aprobó elartículo 46 que disponía que el Estado del Valle de México seformara del territorio que en la actualidad tiene el Distrito Fede-ral, pero la erección sólo tendrá lugar cuando los poderes federa-les se trasladen a otro lugar, facultando al Congreso para decretarel traslado (artículo 72, fracción V). El Congreso de la Unión fueel órgano legislativo para el Distrito Federal, teniendo como baseel que los ciudadanos eligiesen a las autoridades políticas, muni-cipales y judiciales; se otorgó el derecho a los ciudadanos delDistrito Federal a elegir a los Diputados al Congreso de la Unión,cuyo derecho se hizo extensivo a los Senadores una vez que seimplantó el bicamarismo en 1874.

En 1901 se modificó el artículo 72, fracción VI para estable-cer que la organización del Distrito Federal quedaba sometida alCongreso de la Unión, suprimiéndose por dicha reforma el dere-cho de los ciudadanos para elegir popularmente a sus autorida-des. Dicha reforma trajo como consecuencia que el Distrito Fe-deral quedara totalmente sujeto al Gobierno Federal, según laorganización y funcionamiento que le atribuyó la Ley Orgánicade dicha entidad en 1903. Sin embargo, con base en dicha ley,continuó el régimen de municipalidades (13), con la modalidadde que al frente de cada una de ellas se colocó un prefecto políti-co directamente nombrado por el Presidente de la República. Noobstante que los Ayuntamientos siguieron subsistiendo en rela-ción con cada municipalidad y a pesar de que sus miembros eran

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elegidos popularmente, mediante elección indirecta en primergrado, las atribuciones de dicho cuerpo se redujeron a facultadesde vigilancia, de opinión, de consulta en determinados asuntos yde iniciativa para la adopción de medidas que los prefectos debe-rían adoptar en cada caso.

El régimen estatuido para el Distrito Federal a través de laLey de 1903 no fue modificado sino hasta 1917.

La Constitución de 1917 siguió en esencia lo establecido porla de 1857, con la modalidad de que se facultó al Congreso de laUnión para fijar el nuevo territorio correspondiente al DistritoFederal, en caso de cambio de residencia de los Poderes de laUnión, sin requerirse en ninguno de los casos el consentimientode las entidades afectadas, ya que el supuesto normativo que con-templa el artículo 44 constitucional es distinto del que prevé lafracción III del artículo 73, relativo a la formación de nuevosestados dentro de los límites de los existentes. La Constituciónde 1917 conservó la división del Distrito en municipalidadesmediante elección popular directa de sus miembros, confiriendoal Presidente de la República la facultad de nombrar y removerlibremente al Gobernador de dicha entidad.

En 1928, por reformas al artículo 73, fracción VI, de nuestraLey Suprema, se derogó el régimen de municipalidades y prác-ticamente quedó bajo el mando de las autoridades federales loatinente a las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.

Ante la capitis diminutio política de los habitantes del DistritoFederal y la permanente acción de sus ciudadanos para democra-tizar a esta entidad, en diciembre de 1977 nuestra Constituciónvolvió a reformarse en el artículo 73, fracción VI, para instituirpor primera vez en nuestro sistema constitucional el referéndum,como institución sustituta de la carencia de una auténtica demo-cracia representativa por cuando que en el órgano legislativo parael Distrito Federal no intervienen únicamente los ciudadanos aquienes directamente dicho órgano va a representar, sino queparticipan también los demás ciudadanos de la República Mexi-cana, de manera que los ciudadanos del Distrito Federal incluyende modo parcial en la elección de sus representantes legislativos.

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Iguales razones se aducen respecto al Presidente de la República.Se pensó que a través del referéndum se podría lograr la partici-pación de los ciudadanos en las decisiones que directamente lesafectaren. Con motivo de dicha reforma se expidió la Ley Orgá-nica del Departamento del Distrito Federal de 1978, actualmenteen vigor, que abrogó a la de 1970 y como novedad sobresalientese introdujo un nuevo capítulo denominado “de la participaciónpolítica de los ciudadanos”. La vigencia del referéndum sólo fueformal, pues nunca se aplicó en los diez años que estuvo en vi-gor. La razón primordial de la falta de positividad de referéndumobedeció a su insuficiente y tendenciosa reglamentación con elánimo claro o inequívoco de legislador de hacer nugatorio dichoderecho político por la manera y términos en que quedó regla-mentado.

Establecer una institución de tal envergadura, para hacer efec-tiva la soberanía popular, tendría necesariamente que haberseinstituido con todas sus consecuencias y efectos; pero se aprecia,como ha sido constante en nuestra historia política, que los queocupan transitoriamente el poder público, en muchas ocasioneshan usado ciertas instituciones jurídicas, más para disuadir o cal-mar los reclamos políticos, que para hacer efectivos lo objetivosque tales instituciones regulan: tal fue el caso del referéndum. Sitanto se ha hablado de reivindicar a los habitantes del DistritoFederal sus derechos políticos, nada era mejor que el propio re-feréndum, que constituye la expresión sublime y perfecta, cuan-do está debidamente instituida, para hacer efectiva la soberaníapopular. Parece ser, y perdone el lector que insista sobre estacuestión, que el entonces legislador instituyó el referéndum conabsoluta intención de no obligarse a su cumplimiento sino paraexperimentar la acogida que tendría en la opinión pública y dis-traer así los legítimos anhelos de auténtica democratización en laorganización política para el Distrito Federal.

En 1987 se derogó la institución del referéndum y en dichoaño, tal como aconteció el año pasado, se hizo una amplia aus-cultación y consulta popular para introducir reformas al régimendel Gobierno del Distrito Federal; con el propósito, al menos

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aparente, de que la población de esta entidad alcanzara, como lasdemás entidades federativas, el ejercicio pleno de sus derechospolíticos y salir de la situación de capitis diminutio política fren-te a los demás estados miembros.

Entonces como hoy las propuestas fueron de muy diversa ín-dole, unos solicitando de plano el traslado de la residencia de lospoderes federales a otro lugar, con lo cual se ayudaría a la des-centralización del Distrito Federal, con la propuesta específicade que el nuevo lugar que se escogiera fuera de una delimitaciónterritorial muchísimo menor a la actual, por no ser necesario queel Distrito Federal tuviera una extensión tan grande como la queactualmente tiene y, como consecuencia de ello, por imperativoconstitucional quedaría erigido el actual Distrito Federal en elEstado del Valle de México. El traslado de los poderes federalesa otro lugar ha sido históricamente motivo de serias discusiones,argumentándose en su contra que siendo la Ciudad de México elcentro vital y el alma de las actividades políticas, sociales y eco-nómicas del país, lo lógico es que los órganos federales tengan suresidencia en dicha entidad; por el contrario, ante los graves pro-blemas macrocefálicos que actualmente aquejan a esta entidad,provenientes básicamente por la excesiva población que la habi-ta y la extrema dificultad de proporcionarle todos los serviciosque requiere, argumentan otros, es impostergable la necesidadde adoptar medidas drásticas tendientes efectivamente a descen-tralizar la Ciudad de México, entre cuyas medidas está la de cam-biar la residencia de los poderes federales. Se argumentan encontra de tales medidas los serios inconvenientes de traslado comoson el costo de crear la nueva infraestructura del nuevo lugar quese escogiera y la supuesta pérdida o disminución de control einfluencia de los poderes federales respecto a la entidad del Dis-trito Federal, que representa la población más numerosa respectode las demás entidades.

Otros, en dichos foros, propusieron la democratización plenaen el Distrito Federal, sin cambiar la residencia de los poderesfederales, otorgando los derechos políticos a sus habitantes me-diante la creación de un órgano legislativo propio y exclusivo

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para el Distrito Federal y desde luego la elección directa de susmiembros, al igual que el establecimiento de un órgano ejecutivolocal de elección popular, cuyas funciones, aunque no propia-mente de un Gobernador de un Estado, tuvieran mayor autono-mía, en relación con el actual Jefe del Departamento del DistritoFederal, en cuanto a su vinculación al titular del Ejecutivo Fede-ral, dejando sólo ciertas facultades de control, vigilancia y revi-sión al Ejecutivo Federal.

Por último, una tercera corriente proponía la reducción de laextensión territorial del Distrito Federal, siguiendo el modelonorteamericano del Distrito de Columbia, y la erección en conse-cuencia del resto de la superficie territorial en una entidadfederativa a la que se denominaría Estado del Valle de México,Anáhuac u otra equivalente, con las consiguientes reformas cons-titucionales, pues la hipótesis actual supone el cambio de resi-dencia de los poderes federales mas no la reducción de la actualextensión del Distrito Federal, que data de finales del siglo XIX.

Por razones políticas, básicamente a mantener un centro deinfluencia preponderante en el área de población más importantede la República y como centro vital de las actividades económi-cas, sociales y culturales, el Ejecutivo Federal presentó en el ve-rano de 1993 al H. Congreso de la Unión, por conducto de laCámara de Diputados, la iniciativa de reformas de diferentes pre-ceptos constitucionales, mediante la cual optó por dar un paso,aunque insuficiente, pero al menos con algún avance, en el otor-gamiento de los derechos políticos a los habitantes de estacuidad a través de la conformación de un gobierno no totalmenteautónomo para el Distrito Federal dotado, conforme a la iniciati-va, de un órgano ejecutivo local todavía subordinado al Presiden-te de la República en algunos aspectos vitales, como más adelan-te se analizará; un órgano legislativo a través de la Asamblea deRepresentantes con facultades limitadas y taxativas en algunasmaterias, reservándose el Congreso de la Unión las demás; unsistema de elección indirecto del Jefe del Distrito Federal (títulopor demás poco feliz), similar a los regímenes parlamentarios;una intervención innecesaria y peligrosa del Senado de la Repú-

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blica para nombrar a dicho Jefe en caso de que la Asamblea, endos vueltas, no lograra por mayoría ratificar al nombrado a suvez por el Presidente de la República y, por último, un Consejode Ciudadanos que, conforme a la iniciativa, equivaldría a la Jun-ta de Vecinos de cada Delegación Política como mero órgano deopinión, consulta, denuncia y de aprobación en algunos casos.

Durante el proceso legislativo de discusión y aprobación dedicha iniciativa, se le hicieron importantes modificaciones, queinnegablemente mejoraron el contenido de la iniciativa, pero nolo suficiente para lograr una auténtica y plena democratizacióndel Gobierno del Distrito Federal con un gobierno propio, puestoque, como se verá más adelante, todavía se contienen preceptosque subordinan y supeditan, en algunas materias, a los órganosde Gobierno del Distrito Federal a los Poderes de la Unión, quehoy en día no tienen ninguna justificación política, social y eco-nómica.

El 25 de octubre de 1993 se publicó en el Diario Oficial de laFederación el Decreto que reformó diversos preceptos de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos relativos a lanueva estructura de organización y funcionamiento del Gobiernodel Distrito Federal (artículos 31, 44, 73, 74, 79, 89, 104, 105,107, 122, la denominación del Título Quinto, adición de una frac-ción IX al artículo 76 y un primer párrafo al 119 y la derogaciónde la fracción XVII del artículo 89).

El Gobierno del Distrito Federal, como resultado de tales re-formas constitucionales, quedó estructurado en forma novedosa,inédito en la historia constitucional mexicana, con peculiarida-des y características muy propias en nuestro sistema político, queno tienen paralelo en el derecho comparado, en aquellos regíme-nes que tiene adoptada la forma de organización estatal federal.En efecto, la Ciudad de México o el Distrito Federal resulta me-nos que un territorio (aunque ya no exista territorio federal ac-tualmente), pero tampoco es un Estado en formación, por no de-pender de su propio desarrollo llegar a serlo; ni de hecho lo seránunca, por la imposibilidad práctica, a pesar de los intentos quese han hecho, de cambiar de modo permanente la residencia de

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los poderes federales; pero lo más grave, no obstante las refor-mas constitucionales, al menos por ahora, no tiene un Gobiernopropio y autónomo pleno, total y cabal, respecto de los poderesfederales. Es por ello que la mezcla de instituciones tradiciona-les, atenuación, relajamiento o modificación de instituciones po-líticas propias de un sistema federal, se han visto rebasadas antela realidad política y social actual resultando de ello que el es-quema de Gobierno para el Distrito Federal en todas sus vertien-tes resulta exorbitante del que se ha adoptado en la historia cons-titucional mexicana y en el de otros países.

Para comprender el contenido y alcance de las recientes refor-mas constitucionales, he considerado conveniente, por razonesdidácticas, analizar la nueva estructura en función de las atribucio-nes y facultades que los poderes de la Unión conservan respecto alGobierno del Distrito Federal; las nuevas facultades y atribucionesa los órganos propios del gobierno local y las nuevas institucio-nes que son creadas con motivo de dichas reformas, así como loscuestionamientos de carácter constitucional que continúan pendien-tes de resolver, los cuales no fueron abordados ni en la iniciativadel Ejecutivo ni por el Congreso de la Unión.

II. Facultades que conservan los Poderes de la Unión respectode los órganos propios del gobierno del Distrito FederalLa naturaleza territorial del Distrito Federal sigue igual comoestaba antes de la reforma, con la novedad, muy importante porcierto, de que se asimila para todos los efectos legales el DistritoFederal a la Ciudad de México, e igualmente se declara por pri-mera vez que la Ciudad de México es la capital de los EstadosUnidos Mexicanos. Bajo la premisa, por lo demás fundada y só-lida, de que los poderes federales no cambiarán su residencia aotro lugar por razones históricas, políticas y económicas hubierasido deseable que en el artículo 44 de nuestra ley suprema seeliminara de plano el supuesto de la erección del Estado del Vallede México en caso de que el Congreso de la Unión decidiera elcambio de residencia de los poderes federales.

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El Congreso de la Unión conserva, en relación con el ámbitode competencia legislativa en el Distrito Federal, las siguientesfacultades:a) La expedición del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal,

que no es más que el equivalente a la Constitución Local, asícomo legislar en todo lo relativo al Distrito Federal, salvo lasmaterias expresamente conferidas a la Asamblea de Repre-sentantes. En esta materia se invierte el esquema del principioconstitucional aplicable al sistema federal tratándose de losEstados miembros, en cuanto a que, conforme al artículo 124de nuestra Carta Magna, las facultades que no estén expresa-mente concedidas a los poderes de la Unión, se entenderánreservadas a los Estados. Como ejemplo, podríamos decir queel Congreso de la Unión conserva facultades legislativas enmaterias como la expropiación, deuda pública, adquisicionesy obras públicas, en materia de profesiones que requieran tí-tulo legalmente expedido para el ejercicio de una profesión uoficio en el Distrito Federal, en materia de fraccionamiento yenajenación de las extensiones que excedieren los límites se-ñalados en las fracciones IV y XV del artículo 27 constitucio-nal; en materia electoral y, en general, el ejercicio de lafunción legislativa en cualquier materia que como legisladorlocal puede legislar un Estado, salvo las materias expresa-mente otorgadas a la Asamblea de Representantes a que másadelante me referiré.

b) Se adiciona la fracción VIII del artículo 73 constitucional,para el efecto de que el Congreso de la Unión apruebe anual-mente los montos de endeudamiento que deberán incluirse enla Ley de Ingresos que en su caso requiera el Gobierno delDistrito Federal y las entidades del sector público, no obstan-te que las facultades en materia de Ley de Ingresos y Presu-puesto de Egresos del Distrito Federal le han sido otorgadas ala Asamblea de Representantes. La razón que se adujo paraque conserve el Congreso de la Unión tal facultad fue quedada la importancia económica que representa el Distrito Fe-deral, la política de endeudamiento tenían que conservarla los

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poderes de la Unión para evitar posibles efectosmacroeconómicos a nivel nacional, argumento endeble puesla Asamblea de Representantes, como órgano legislativo lo-cal, bien podría haber tenido dicha facultad considerando elprincipio del equilibrio financiero que en dicha materia deberegir, pues si se hubiera querido sólo limitar el endeudamientoexterno, no era necesario que el Congreso de la Unión con-servara dicha facultad, dado que en el propio texto de lareforma constitucional expresamente se señala que las pro-hibiciones y limitaciones a los Estados les serán aplicablesal Distrito Federal, entre las cuales precisamente se encuen-tran la del artículo 117, fracción VIII, relativa a contraerdirecta o indirectamente obligaciones o empréstitos conGobiernos de otras naciones, con sociedades o particularesextranjeros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera ofuera del territorio nacional. En consecuencia, no existe justi-ficación alguna para que los poderes federales hubieren con-servado dicha facultad.

c) A la Cámara de Senadores se le otorga la facultad de nombrary remover al Jefe del Distrito Federal, en aquellos casos enque, en segunda vuelta, el nombramiento del Jefe del DistritoFederal hecho por el Presidente de la República no fuere rati-ficado por la Asamblea de Representantes. Considero inapro-piado, y en su momento así se hizo valer ante el pleno de laCámara de Diputados, con motivo de la discusión de talesreformas, que el Senado tuviera injerencia en el procedimientode nombramiento del Jefe del Distrito Federal, debiendo ha-berse otorgado dicha facultad a la Asamblea de Representan-tes en caso de que en dos vueltas no se lograra la ratificaciónde dicho órgano legislativo del nombramiento hecho por elPresidente de la República.

III. Facultades del Presidente de la República que conservarespecto al gobierno del Distrito Federala) Nombrar al Jefe del Distrito Federal de entre cualquiera de

los representantes a la Asamblea, Diputados Federales o Se-

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nadores electos en el Distrito Federal, que pertenezcan al Par-tido Político que por sí mismo obtenga el mayor número deasientos en la Asamblea de Representantes.

b) Aprobar el nombramiento o remoción, en su caso, que haga elJefe del Distrito Federal del Procurador General de Justicia.

c) El mando de la fuerza pública en el Distrito Federal y la de-signación del servidor público que la tenga a su cargo, pu-diendo el Presidente delegar en el Jefe del Distrito Federal lasfunciones de dirección en materia de seguridad pública.

d) Enviar al Congreso de la Unión la propuesta de los montos deendeudamiento necesarios para financiar el Presupuesto deEgresos del Distrito Federal, para lo cual el Jefe del DistritoFederal someterá a la consideración del Ejecutivo Federal di-cha propuesta.

e) Iniciar leyes y decretos en la Asamblea de Representantes delDistrito Federal.

f) El derecho de veto respecto de los proyectos de leyes o decre-tos que expida la Asamblea de Representantes.

g) La promulgación y publicación de las leyes o decretos queexpida la Asamblea de Representantes que deberán ser refren-dados por el propio Jefe del Distrito Federal. Para evitar queel Jefe del Distrito Federal pueda oponerse a refrendar unaley o decreto expedido por la Asamblea de Representantes eimpedir en consecuencia la observancia y eficacia de dichaley o decreto, resulta lógico que la Constitución, en formaimperativa, imponga como obligación al Jefe del Distrito Fe-deral refrendar la ley o decretos correspondientes, sin que tengala facultad de decidir o no su refrendo.

IV. Órganos primarios constitucionales para el gobierno delDistrito Federal y sus facultadesConforme al artículo 122 constitucional los órganos de Gobiernodel Distrito Federal son los siguientes: Asamblea de Represen-tantes; El Jefe del Distrito Federal, y Tribunal Superior de Justi-cia.

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Asamblea de Representantesa) La Asamblea de Representantes se integrará con 40 repre-

sentantes electos, según el principio de votación mayoritariarelativo y 26 representantes electos, según el principio de re-presentación proporcional. Los representantes durarán en sucargo tres años, quienes deben reunir los mismos requisitosque la Constitución establece para los Diputados Federales,no pudiendo ser reelectos para el periodo inmediato, estandoimpedidos para desempeñar alguna otra Comisión o empleode la Federación o del Distrito Federal y no tendrán derecho ala dieta correspondiente a la sesión que no concurran sin cau-sa justificada. Quedan sujetos igualmente los Asambleístas alTítulo Cuarto de la Constitución, relativo a la responsabilidadde los servidores públicos, esto es, quedan sujetos a juiciopolítico y, además, gozan de fuero constitucional.

b) En todo el proceso electoral para los Asambleístas es aplica-ble la Legislación Federal con las modalidades que el propioCódigo Federal de instituciones políticas y procesos electora-les se señalen.

c) La Asamblea de Representantes tendrá dos periodos ordina-rios de sesiones, el primero a partir del 17 de septiembre yhasta el 31 de diciembre del mismo año, y el segundo del 15de marzo al 30 de abril del mismo año.

d) Son facultades de la Asamblea de Representantes:1. Expedir su propia Ley Orgánica, respecto de la cual desde

luego el Presidente de la República no tiene el derecho deveto.

2. Examinar, discutir y aprobar anualmente el Presupuestode Egresos del Distrito Federal, analizando primero las con-tribuciones que deban decretarse para cubrirlo.

Al igual que como se encuentra en el artículo 115, frac-ción IV, inciso c), segundo párrafo de nuestra Constitu-ción, se prevé que por ningún concepto las leyes federaleslimitarán la facultad del Distrito Federal para establecercontribuciones sobre la propiedad inmobiliaria, de su frac-cionamiento, división, consolidación, traslación y mejora,

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ni sobre los servicios públicos a su cargo. Esta limitacióntiene importancia vital puesto que en virtud de que en ma-teria de contribuciones hay facultades concurrentes de laFederación, Estados y Distrito Federal, excepto las mate-rias que expresamente se le conceden a los poderes de laUnión en la fracción XIX del artículo 73 constitucional,resulta en extremo conveniente que se haya fijado dichalimitación a los poderes de la Unión en los llamados Im-puestos Reales a la Propiedad Inmobiliaria.

3. Revisar la cuenta pública del año anterior.4. Expedir la Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del

Distrito Federal, al igual que la Ley Orgánica del Tribunalde lo Contencioso Administrativo.

5. Presentar iniciativas de Leyes o Decretos ante el Congresode la Unión en materias relativas al Distrito Federal.

6. Legislar en el ámbito local en lo relativo al Distrito Fede-ral en todo lo atinente a las materias de AdministraciónPública Local, su régimen interno y procedimientos admi-nistrativos; presupuesto, contabilidad y gastos públicos;regulación de su contaduría mayor; bienes del dominiopúblico y privado del Distrito Federal; servicios públicosy su concesión, así como el de la explotación, uso y apro-vechamiento de bienes de dominio del Distrito Federal;justicia cívica sobre faltas de policía y buen gobierno; par-ticipación ciudadana; organismo protector de derechoshumanos; materias civil y penal; defensoría de oficio, no-tariado; protección civil; prevención y readaptación social;planeación del desarrollo; desarrollo urbano y uso del sue-lo; establecimiento de reservas territoriales; preservacióndel medio ambiente y protección ecológica; protección deanimales; construcciones y edificaciones; vías públicas,transporte urbano y tránsito; estacionamientos, servicio pú-blico de limpia; fomento económico y protección al em-pleo; establecimientos mercantiles; espectáculos públicos;desarrollo agropecuario; vivienda; salud y asistencia so-cial; turismo y servicios de alojamiento; previsión social;

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fomento cultural, cívico y deportivo; mercados, rastros yabasto; cementerios, y función social educativa.

De las facultades que la Constitución confiere al a Asamblea deRepresentantes se infiere que las materias no expresamente otor-gadas a dicho órgano legislativo local, se entienden reservadas alCongreso de la Unión.

V. De las facultades del Jefe del Distrito Federala) El Jefe del Distrito Federal queda sujeto a responsabilidad

ante el Congreso de la Unión en los términos del título Cuartode la Constitución y, por ende, sujeto a juicio político, gozan-do de fuero constitucional.

b) Igualmente, el Jefe del Distrito Federal podrá ser removido de sucargo por el Senado, o por la Comisión Permanente en sus rece-sos, por causas graves que afecten las relaciones con los poderesde la Unión o alteren el orden público en el Distrito Federal. Seráel Estatuto Orgánico el que determine cuáles son las causas gra-ves que puedan dar lugar a la remoción del titular del EjecutivoLocal. Entre las causas que pueden dar lugar a dicha remociónpodrían quedar incluidas, entre otras, no refrendar los decretospromulgatorios del Presidente de la República respecto de leyeso decretos que expida la Asamblea de Representantes; contraerdeuda pública en montos mayores a los aprobados por el Con-greso de la Unión; no acatar las instrucciones que el Presidentede la República le dé en materia de seguridad pública; invadir laesfera de competencia reservada a los poderes de la Unión enmaterias propias que se encuentren reservadas a dichos órganos,tales como expedir reglamentos gubernativos o pretender ejecu-tar en la esfera administrativa leyes emanadas por el Congreso dela Unión en que expresamente se faculte a los órganos federalessu aplicación y ejecución; alterarse de tal modo el orden públicoen el Distrito Federal por actos u omisiones directas del Jefe delDistrito Federal que pongan en peligro la seguridad, tranquilidady paz públicas, etcétera.

c) El Jefe del Distrito Federal ejecutará las leyes o decretos queexpida la Asamblea de Representantes y gozará en consecuen-

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cia de la facultad de expedir reglamentos heterónomos paradesarrollar y detallar las leyes expedidas por dicho órganolegislativo. Igualmente, se le está facultando al Jefe del Dis-trito Federal para expedir reglamentos gubernativos de ca-rácter autónomo sin ley expedida por la Asamblea de Re-presentantes en materias respecto de las cuales no las tengareservadas el órgano legislativo local. Sobre este punto, degran trascendencia, resulta inimaginable, dentro del estadode Derecho y conforme al principio de reserva de ley, que elJefe del Distrito Federal pueda expedir tal categoría de regla-mentos autónomos, toda vez que ya la Asamblea de Repre-sentantes tiene facultades muy claras y explícitas en todo lorelativo a faltas de policía y buen gobierno, y dado que logubernativo se refiere a todo lo atinente a la dirección, encau-zamiento y salvaguarda del orden, seguridad y tranquilidadpúblicas, es innegable que el contenido y alcance de la mate-ria gubernativa ya queda comprendida en las facultades de laAsamblea de Representantes, de manera que, en mi opinión,resulta jurídicamente imposible que el Jefe del Distrito Fede-ral pueda expedir tal clase de reglamentos autónomos de ca-rácter gubernativo.

d) Los reglamentos y decretos que expida el Jefe del distritoFederal, como medios para aplicar y ejecutar las leyes expe-didas por la Asamblea de Representantes, serán refrendadospor el servidor público que señale el estatuto de gobierno;

e) El Jefe del Distrito Federal será el titular de la administracióndel Distrito Federal, quien ejercerá sus funciones en los tér-minos que establezca el estatuto de gobierno y las demás le-yes aplicables.

VI. La función judicial en el Distrito FederalEn esta materia prácticamente no se modifica el esquema quehasta la fecha subsiste, pues tal función está encomendada al Tri-bunal Superior de Justicia así como a los Jueces de Primera Instan-cia y demás órganos que la ley determine. Se reitera que los Ma-gistrados durarán seis años y, en caso de ser ratificados, tendrán

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el carácter de inamovibles y solamente podrán ser removidos enlos términos del Título Cuarto de la Constitución, en este caso através de juicio político, ya que tales servidores públicos no go-zan del fuero constitucional. La novedad es que se otorga la auto-nomía al Tribunal Superior para elaborar su propio presupuesto,el cual se incluirá en el proyecto de Presupuesto de Egresos delDistrito Federal que el jefe del Distrito Federal envíe a la Asam-blea de Representantes.

VII. Comisiones metropolitanasComo novedad en la reforma relativa al Gobierno del DistritoFederal, se prevé la integración de Comisiones, en forma similara la prevista por el artículo 115, fracción VI, de la Constitución,que tiene por objeto la coordinación entre órganos estatales, mu-nicipales, los poderes de la Unión y el propio Distrito Federal, enla planeación y ejecución de acciones en zonas conurbadas alDistrito Federal en materias de asentamientos humanos, protec-ción al ambiente, transporte, agua potable, recolección, tratamien-to y disposición de desechos sólidos y seguridad pública.

Estas Comisiones, conforme a la legislación de cada una de lasentidades gubernativas, se integrarán para hacer frente a las mate-rias antes relacionadas, mediante la celebración de convenios en elseno de las propias Comisiones, la aportación de recursos materia-les y humanos para tales propósitos, así como la forma de presta-ción coordinada de los servicios y la ejecución de las accionesnecesarias para hacer frente a los aspectos antes indicados.

Estas comisiones, ya previstas a nivel constitucional, por sunaturaleza no tendrán efectos directos externos frente a los admi-nistrados, sino que tomadas las resoluciones por los integrantesde dichas Comisiones, cada uno de los integrantes, representan-tes de los diferentes niveles de Gobierno que estén representadosen las Comisiones, dentro del ámbito de su competencia local,dictarán las medidas conducentes, pero coordinadas, con las de-más instancias de las entidades conurbadas.

Al Estatuto Orgánico le corresponde determinar los requisi-tos legales para la integración de las Comisiones, debiendo en mi

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opinión dar intervención a la Asamblea de Representantes paraaprobar los Convenios que los representantes del Gobierno delDistrito Federal en tales Comisiones celebren.

VIII. Consejo de ciudadanosIgualmente, como una novedad en la forma de participación ciu-dadana en la gestión, supervisión, evaluación, consulta y aproba-ción de los programas que las diversas leyes señalen en materiade uso de suelo, realización de obras públicas y prestación deservicios públicos dentro de cada demarcación territorial, se es-tablecen las bases para ser desarrolladas por el Estatuto Orgáni-co, de un Consejo de Ciudadanos que, en mi opinión, debierasustituir a la Junta de Vecinos y demás órganos de participaciónciudadana que ahora contempla la Ley Orgánica del Departa-mento del Distrito Federal (Jefes de Manzanas, Asociación deResidentes, Junta de Vecinos y el Consejo Consultivo de la Ciu-dad de México), toda vez que el nuevo Consejo de Ciudadanospodrá cumplir con creces y con mayor fuerza vinculatoria susfunciones de vigilancia, consulta, quejas y, lo más importante, deaprobación de ciertas acciones que afecten a la comunidad. Enmi opinión, el Estatuto Orgánico debe prever la integración yfunciones del Consejo de Ciudadanos conforme a los siguienteslineamientos:a) El número de los miembros del Consejo de Ciudadanos no debe

ser superior a quince miembros, de los cuales diez deberán serpropuestos por los Partidos Políticos con registro nacional, comolo exige el texto constitucional, en tanto que los restantes cincomiembros pueden ser postulados por diversos grupos sociales.

b) La duración del cargo de tales miembros, elegidos en formadirecta por los vecinos de cada demarcación territorial, seráde tres años, pudiendo ser reelectos.

c) Las decisiones del Consejo de Ciudadanos deberán ser toma-das por la mayoría del total de sus miembros, por lo que entodo caso el quórum para que sesione válidamente el Conse-jo, en primera o ulterior convocatoria, deberá ser siempre dela mayoría de los miembros que integren dicho Consejo.

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d) Independientemente de las funciones de vigilancia, supervi-sión y consulta, en el Estatuto Orgánico deberá preverse quese requerirá aprobación del Consejo de Ciudadanos para larealización de obras públicas nuevas, apertura de nuevasvialidades, aprobación del plan parcial de la demarcación te-rritorial y cambio de uso de suelo.

e) El cargo de los miembros del Consejo de Ciudadanos deberáser honorífico.

f) Por cada miembro propietario deberá haber un suplente.g) En mi opinión, por tratarse de una Comisión de carácter pú-

blico, sus miembros deben quedar sujetos al régimen de res-ponsabilidades que previene la Ley Federal de Responsabili-dades de los Servidores Públicos.

IX. Régimen jurídico aplicable a los bienes del dominiopúblico y privado de la Federación ubicados dentro delDistrito FederalSi bien las reformas constitucionales relativas al Distrito Fede-ral, entre otros aspectos, previó que las prohibiciones y limita-ciones que la Constitución establece para los Estados se aplica-rán para el Distrito Federal (artículos 117 y 118), la reforma omi-tió el ámbito de jurisdicción de los bienes federales ubicados enel Distrito Federal. En efecto, el artículo 132 constitucional se-ñala con toda precisión que los bienes del dominio público de lafederación, tales como fuertes, cuarteles, almacenes de depósito ydemás bienes destinados al servicio público o al uso común, que-darán sujetos a la jurisdicción de los poderes federales en los térmi-nos que previene la Ley General de Bienes Nacionales,requiriéndose el consentimiento de los Estados para que quedensujetos a la jurisdicción federal cuando tales bienes se encuen-tren dentro del territorio de algún Estado. Dicho precepto no sereformó para aclarar o definir qué sucede respecto de tales bie-nes federales dentro del Distrito Federal, ni tampoco se hizo alu-sión expresa en el nuevo artículo 122 constitucional, por lo quecaben dos nuevas interpretaciones constitucionales respecto detal planteamiento. La primera interpretación es que dado que los

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poderes federales siguen conservando la facultad de legislar enmateria del Distrito Federal, salvo las materias expresamenteconcedidas a la Asamblea de Representantes, y considerando quedentro de las facultades legislativas otorgadas a dicho órgano le-gislativo local no se hace alusión expresa a tal materia, sino sóloa la regulación de los bienes del dominio público y privado delDistrito Federal, cabe considerar que corresponde a los poderesfederales determinar el régimen jurídico y, en consecuencia, lajurisdicción de bienes federales ubicados dentro del Distrito Fe-deral. La otra interpretación sería que en virtud de que le sonaplicables al Distrito Federal las prohibiciones y limitaciones quepara los Estados le impone la Constitución, y considerando queuna de tales limitaciones corresponde al ámbito de competenciajurisdiccional de los bienes federales ubicados dentro de un Es-tado, condicionado jurídicamente a lo que establece el artículo132 constitucional, le compete a la Asamblea de Representantes,como órgano legislativo local, otorgar o no su consentimientorespecto a la jurisdicción de bienes federales ubicados dentro delDistrito Federal. Jurisdicción, en el sentido y con el alcance queestablece el artículo 132 constitucional, significa que si los bie-nes federales ubicados dentro del Distrito Federal quedan sujetosa la jurisdicción federal, desde luego no pueden ser materia deexpropiación por parte del órgano competente para el DistritoFederal, en este caso el Presidente de la República, ni podrántales bienes quedar sujetos a las restricciones que impongan lasautoridades del Gobierno del Distrito Federal en materias urba-nística, uso de suelo y construcciones, pudiendo provocarse conello un caos urbanístico. En estas circunstancias, la segunda in-terpretación constitucional es la más adecuada conforme a la nuevaestructura constitucional del Distrito Federal, para salvaguardarlos intereses colectivos, y tocará al Estatuto Orgánico definir enconsecuencia tal régimen.

Algunas consideraciones desde el punto devista constitucional sobre las relacionesentre el gobierno federal y los gobiernos

estatales

El régimen federal en México, con todas sus deficiencias y hastasus claudicaciones, ha adquirido ya una peculiar estructura.

El federalismo es uno de los factores importantes de nuestrosistema jurídico-político, y sus relaciones con las ramas del po-der. Una buena parte de los estudios sobre el sistema federalmexicano se concentran en la historia del mismo.

El sistema federal, en la época más aciaga del país, ha sidoidentificado como el único régimen posible para conseguir la li-bertad y la dignidad.

No hay duda de que la historia, las necesidades y la realidadhan conformado un sistema federal mexicano que trata de ser uninstrumento útil en el México actual; constituye uno de los pila-res del orden jurídico. Es innegable, igualmente, que en las últi-mas décadas elementos centralizadores han venido a trastocar laestructura federal y lo han modificado. Es igualmente uniformeactualmente la doctrina al subrayar que el federalismo en Méxi-co no fue una imitación extralógica. Para ello basta sólo la lectu-ra de Zavala, o bien, recordar los gritos tumultuosos y anárquicosde que hablaba fray Servando Teresa de Mier ante el segundoConstituyente, para entender que si no existía el pensamiento deindependencia local, sí existían el presentimiento y el ansia deella, de manera que si México no hubiera adoptado la instituciónde la república federal en aquel entonces, se hubiera disgregado

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en la anarquía. Los hechos demuestran que fue una necesidad adop-tar tal sistema y sirvió para unir lo que se estaba desuniendo.

La naturaleza jurídica del Estado federal mexicano se encuen-tra establecida en los artículos 40 y 41 de la ley suprema; consti-tuye una decisión fundamental del orden jurídico y estatuye queel Estado federal está compuesto de estados libres y soberanos,en lo que concierne a su régimen interior, pero unidos en unaFederación establecida según los principios de la ley fundamen-tal y, por su parte, el artículo 41 establece que el pueblo ejerce susoberanía por medio de los poderes de la Unión, en los casos decompetencia de éstos, y por los de los estados en lo que toca a susregímenes interiores. Según tales preceptos, el Estado federal enMéxico está compuesto por la Federación y los estados miem-bros, y cada uno de ellos es independiente y autónomo dentro desu ámbito de competencia ( no soberano).

La propia Constitución señala la base sobre la cual se levantatoda la estructura política en los estados, la que coincide con ladeclaración del artículo 40 de la ley suprema, esto es, que existe,por esencia, identidad y coincidencia de decisiones fundamenta-les de la Federación y las entidades federativas, en cuanto a queambos órdenes de poder adoptan un sistema representativo,democrático y federal. En otras palabras, no es concebible laexistencia de una monarquía o la supresión del sistema representativoen un estado miembro. Hay países en los cuales entre la Federa-ción y los estados no hay coincidencia de tales decisiones funda-mentales, como es el caso de la Constitución de Uganda, de 1963,en que mientras el Ejecutivo federal era elegido por la AsambleaNacional, algunas entidades federativas eran reinos, cuyos jefesde Estado eran monarcas.

En nuestra Constitución, en sus artículos 41 y 124, se precisaque en el Estado federal mexicano existe una división de compe-tencias, siendo las competencias de origen perteneciente a losestados, quienes delegan una serie de facultades en la Federa-ción, la que tiene atribuciones limitadas, de manera que confor-me a tales preceptos el Estado federal mexicano se rige por lossiguientes principios:

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a) División de competencias entre la Federación y las entidadesfederativas.

b) Coincidencia de decisiones fundamentales.c) Las entidades federativas se dan libremente su propia Consti-

tución, en la que organizan su estructura de gobierno, sin con-travenir el pacto federal inscrito en la Constitución general,que conforma la unidad del propio Estado federal.Estos principios, aunque claros a primera vista, plantean una

serie de problemas e interrogantes que trastocan el propio siste-ma federal en detrimento de la autonomía de las entidadesfederativas. Uno de los elementos o características que deja hoyen día en pura retórica el llevado y traído sistema federal, lo cons-tituye la división de competencias entre uno y otros. Parecieraque la distribución de competencias es asunto fácil y claro, peroen realidad es espinoso y de difícil manejo, aunado al hecho–sobre todo de las últimas tres décadas, principalmente a travésde reformas a la ley suprema– que se han ido aumentando lasfacultades de los órganos federales y, por ende, limitando y res-tringiendo las de los estados.

Las facultades atribuidas a la Federación se encuentranenunciadas, principalmente, mas no exclusivamente, tanto en elartículo 73 como los primeros 29 artículos de la ley suprema, aligual que las prohibiciones señaladas a las entidades federativasen los artículos 117 y 118. Así, por ejemplo, hoy en día, al go-bierno federal, a través de su función legislativa, le correspondefijar la pauta a las entidades federativas sobre diversas materias,conociéndose a tales leyes con el nombre de “leyes macro”, comoson en las materias de educación (artículo 3°) al establecer en sufracción IX que el Congreso de la Unión, con el fin de unificar ycoordinar la educación en toda la República, expedirá las leyesnecesarias destinadas a distribuir la función social educativa en-tre la federación, los estados y municipios; otro caso es el con-templado en el artículo 4°, que estatuye que la ley definirá lasbases y modalidades para el acceso a los servicios de salud yestablecerá la concurrencia de la Federación y los estados enmateria de salubridad general; en materia de asentamientos hu-

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manos y de protección al ambiente y preservación y manteni-miento del equilibrio ecológico.

Asimismo, las facultades expresas atribuidas al gobierno fe-deral en materias tan importantes como las relativas a hidrocar-buros, minería, comercio, juegos con apuestas y sorteos, energíaeléctrica y nuclear, servicios financieros, nacionalidad, correos,telégrafos, ferrocarriles, radiotelegrafía, sistemas de transmisiónvía satélite, salubridad, colonización, terrenos baldíos, para esta-blecer instituciones educativas y culturales, para legislar en ma-teria de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, abas-to, inversión extranjera, difusión y aplicación de conocimientoscientíficos y tecnológicos, al igual que todas las leyes reglamen-tarias de las llamadas garantías individuales, como son, entre otras,en materia de armas, imprenta, profesiones, vivienda etcétera,demuestran claramente la fuerza que los órganos federales tie-nen respecto a las entidades federativas por razón de las materiasque le son atribuidas.

Por otro lado, no obstante que conforme al principio establecidoen el artículo 124 constitucional, que estipula que todo lo que nocorresponde a la Federación es facultad de las entidades federativas,salvo las prohibiciones que la misma Constitución establece paralos estados miembros, la propia ley suprema más que facultades, enalgunos casos, tienen la naturaleza de obligaciones, en dos formasbásicamente: expresa en cuanto a que los estados deben expediralguna ley, como es el caso del artículo 4° de la Constitución, encuanto a que los estados determinarán, mediante ley, cuáles son lasprofesiones que requieran título para su ejercicio, o bien, el casoprevisto en el artículo 27, fracción XVII, que establece que las leyeslocales organizarán en el patrimonio de familia determinando losbienes que deben constituirlo. Otros casos son las llamadas facultadesprohibidas a la Federación, lo cual resulta superfluo, atento a que enun régimen de facultades expresas solamente se puede hacer aquelloque de manera expresa solamente se puede hacer aquello que demanera expresa le es autorizado.

Una cuarta categoría de limitaciones y restricciones a las en-tidades federativas lo constituyen las señaladas en los artículos

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117 y 118, una de carácter absoluto y otras de carácter relativo.Entre las primeras se encuentran, por ejemplo, las que establecenque los estados no pueden celebrar alianza, tratado o coalicióncon otro estado o con potencias extranjeras, acuñar moneda, emitirpapel moneda, estampillas ni papel sellado, gravar el tránsito depersonas o cosas que atraviesen su territorio ni gravar directa oindirectamente la entrada y salida de su territorio de ningunamercancía nacional o extranjera, imponer alcabalas, contraer di-recta o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernosde otras naciones o con sociedades o con particulares extranje-ros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera delterritorio nacional; en cuanto a las segundas, salvo autorizacióndel Congreso, establecer derechos de tonelaje ni otro alguno depuertos, hacer la guerra por sí a alguna potencia extranjera, etcé-tera.

Las reglas enunciadas pueden sufrir alteraciones a través dela jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,ya que ella puede modificar el sentido y alcance del preceptoconstitucional. Un ejemplo de ello es la materia tributaria, ya quesi aplicamos estrictamente en dicha materia lo previsto en el artículo124 constitucional, tendríamos que llegar a la conclusión de queen materia de contribuciones el gobierno federal sólo puede im-poner aquéllas que la propia ley suprema le autoriza de maneraexpresa.

Me quiero referir de manera especial a esta materia, por suparticular trascendencia en el ámbito económico, que repercutepara hacer efectiva o no la autonomía de los estados. Si aplica-mos dicho precepto, tendríamos que concluir que las entidadesfederativas tienen competencia para imponer contribuciones, salvoaquellas que están expresamente atribuidas a la Federación (co-mercio exterior, aprovechamiento y explotación de recursos na-turales, instituciones de crédito y sociedades de seguros, servi-cios públicos concesionados o explotados directamente por laFederación, energía eléctrica, producción y consumo de tabacos,gasolina y otros productos derivados del petróleo, cerillos y fós-foros, aguamiel y productos de su fermentación, explotación fo-

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restal y producción y consumo de cerveza). Sin embargo, la ju-risprudencia y parte muy importante de la doctrina mexicana soncontrarias a dicho postulado.

En efecto, se acepta que la facultad tributaria es concurrenteconforme a los siguientes principios:a) Facultades exclusivas otorgadas en forma expresa al gobierno

federal, que son las antes mencionadas;b) Facultades exclusivas igualmente concedidas al gobierno fe-

deral por razón de prohibición a los estados, que son las esta-blecidas en el artículo 117, fracciones III, V, VI, VII, relativasa las materias a gravar el tránsito de personas o cosas queatraviesen su territorio, gravar la entrada y salida de algúnterritorio estatal de mercancías, sea de procedencia nacionalo extranjera, gravar la circulación y el consumo de efectosnacionales o extranjeros;

c) Facultades concurrentes entre la Federación y los estados enlas demás materias tributarias, aun cuando se esté gravando lamisma fuente de ingresos con el mismo tipo de impuesto;

d) Hay impuestos que sólo los estados pueden establecer conautorización del Congreso de la Unión, como es el contem-plado en el artículo 118, fracción I, en lo atinente a derechosde tonelaje de puerto o sobre importaciones o exportaciones.Ante la anarquía fiscal imperante en el ámbito de distribución

competencial entre el gobierno federal y las entidades federativas,en materia tributaria, desde 1925, y a propuesta del entonces se-cretario de Hacienda, Alberto J. Pani, tuvo lugar la Primera Con-vención Nacional Fiscal, de la cual se han derivado otras muchasmás, dando lugar con ello a la promulgación de la Ley de Coor-dinación Fiscal, que establece la forma y términos de recibir losestados miembros las participaciones en impuestos federales, talcomo lo establece la fracción XXIX del artículo 73, al igual queel establecimiento de convenios de coordinación para la admi-nistración y recaudación de impuestos federales sobre materiasno exclusivas al gobierno federal, como lo fue el Impuesto alValor Agregado hasta 1989, impuesto sobre tenencia y uso deautomóviles y otros más.

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Un régimen adecuado en esta materia que delimite con preci-sión el ámbito de dichas facultades, a nivel constitucional, seríaun eficaz instrumento para lograr efectivamente una autonomíaeconómica, que innegablemente se traduciría en una autonomíade índole política.

De lo dicho hasta aquí podemos colegir lo siguiente:1. De las diferentes fórmulas que existen para delimitar el campo de

acción de la Federación y de los estados, la Constitución mexica-na se inclinó por la adoptada en su modelo de la norteamericana.

2. En lo relativo a los derechos del hombre, salvo que exista dispo-sición expresa en el sentido de que la reglamentación correspon-de a los poderes federales, cuando la Constitución utiliza la fór-mula “en los términos que establezca la ley” u otra parecida, estáfacultando a los estados para reglamentarlas sin hacer nugatorioel derecho concedido, desde luego dentro del ámbito competencialterritorial del propio estado.

3. Dada la abundancia de limitaciones, prohibiciones, obligacionese inhibiciones que para las autoridades estatales existen en laConstitución, es válido concluir que la enumeración de ellas eslimitativa y taxativa, mas no enunciativa; sólo son válidas jurídi-camente las que expresamente se consignan. No existe funda-mento constitucional para que los poderes federales pretendanampliarlas por analogía o mayoría de razón.

4. El marco jurídico existente lleva a concluir que es incuestionableque en México existe una forma de federalismo, que difiere a lasadoptadas en otros países.

5. Se puede, incluso, a riesgo de parecer excesivo, que en la mayo-ría de los casos existe más un federalismo de carácter adminis-trativo que legislativo.

Es necesario insistir en que una de las notas característicasdel federalismo, que de alguna manera justifican su adopciónen países con gran extensión territorial, como el nuestro, esque permite el desarrollo espontáneo de las instituciones po-líticas y sociales locales; no es necesario esperar autoriza-ción, apoyo o aliento del centro para que actúen tanto autori-dades como habitantes de los estados.

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6. Tal como ya se había indicado al inicio de este ensayo, en elsistema constitucional mexicano, a fuerza de reiteradas refor-mas al texto constitucional, consiguió concentrar en los pode-res centrales el grueso de las facultades que dan sentido yvigor a los poderes locales; en la provincia sólo subsiste laforma, mas no el contenido.

7. Existe, con toda razón, un reclamo generalizado en el sentidode que el centro renuncie a lo que en forma paulatina ha arre-batado a los estados; los poderes centrales, al parecer, y así almenos lo han dejado traslucir en reiteradas declaraciones po-líticas, están interesados en vigorizar a los estados, pero noestán dispuestos a hacer una renuncia total a favor de ellos; seexperimentan formas nuevas a fin de que, sin perder camposde acción, se dé injerencia a las autoridades estatales en cam-pos atribuidos al gobierno federal a través del expediente deconvenir con las autoridades estatales la asunción de funcio-nes confiadas a los poderes centrales.Si bien a nivel constitucional existen diversas disposiciones

que hacen referencia a la posible celebración de convenios entrela Federación y los estados, la regla general es que a falta dedisposición expresa no se pueden llevar a cabo dichos convenios,pues para ello se requiere precepto que así se autorice so pena decaer en un acto inconstitucional por incompetencia. Conveniospueden celebrase en materia de planeación y, muy concretamen-te, la referencia general prevista en el artículo 115, fracción X,que permite que la Federación y los estados, en los términos deley, podrán convenir la asunción por parte de éstos del ejerciciode sus funciones, la ejecución y operación de obras y la presta-ción de servicios públicos, cuando el desarrollo económico y so-cial lo haga necesario, pero es requisito la existencia de una leyque establezca las bases y términos para la concentración de ta-les convenios, tanto a nivel federal como estatal. De manera quetécnicamente los actuales convenios únicos de desarrollo son in-constitucionales, por la inexistencia de leyes que contengan lasbases en que se pueden concertar tal clase de instrumentos. Con-venios específicos, además de los antes indicados, es el previsto

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en el artículo 18 constitucional para regular la materia del esta-blecimiento, operación y funcionamiento de los centros en losque los reos purguen sus sentencias. Es el único caso en que noson los estados sino la Federación la que asume una función queno le es propia.

La justicia: causa final del Estado

Es característica común de las cosas y de los fenómenos que so-bre aquéllas se dan –incluyendo al hombre– que en su dinámicaevolutiva y de transformación sufran mutaciones cíclicas, algu-nas previsibles y otras sorpresivas e inesperadas, que conducen aun desequilibrio endógeno que altera el desarrollo y desenvolvi-miento de los seres. Los fenómenos sociales participan, indiscu-tiblemente, de tal característica que registra inexorablemente lahistoriografía de la humanidad. También, por las mismas circuns-tancias ontológicas, probables y posibles, los valores que se pre-dican de las cosas en sí mismas o de los seres humanos son tam-bién arrestados por esos cambios y mutaciones que dan lugar a loque se denomina genéricamente como crisis. Particularizandodicha fenomenología ontológica y axiológica, al ámbito de nues-tra sociedad mexicana, es incuestionable que nuevamente la jus-ticia, como valor supremo y causa final del Estado y del derecho,se encuentra en franca controversia por las embestidas y agresio-nes de que ha sido objeto.

Por ello, quizá más que nunca, es necesario rescatar su valorprimario y fundamental, más allá de criticar o de dar solucionesparciales o tangenciales a individualidades relativas al cómoimpartirse o realizarse la justicia –todo lo cual es perfectamenteplausible y también factible de enderezarse y mejorarse– perocarecería de un fundamento sólido para lograr su permanencia, si

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no se valora y se sustenta, en su última causa dicho valor supre-mo.

Ha sido preocupación, desde que el hombre es hombre, en supropia individualidad y en sus relaciones sociales, alcanzar y lo-grar dicha meta tan añorada y socorrida de la justicia. Sólo pormencionar algunos (Platón, Aristóteles, Ulpiano, Cicerón, SantoTomás, Proudhon, Wolf, Kant, Brunner, Radbruch, Stammler) y,en general, todos los pensadores, dentro de las diferentes ver-tientes de su pensamiento filosófico han buscado afanosamentelos principios que sustentan la justicia.

Es innegable que la justicia constituye para el hombre y paralas instituciones sociales la primera virtud, como la verdad lo esdel sistema del pensamiento. Así, aun cuando las leyes e institu-ciones están debidamente ordenadas y son eficientes, serán re-chazadas y combatidas, si son injustas.

Cada persona intuye en su esencia lo que por justicia se en-tiende y la considera, incluso la posee, como un valor inviolablefundamental, como también la sociedad la aprecia como lavirtud de las virtudes; sin embargo, en el fuero interno de cadapersona se reconoce su relatividad. Por ello, incumbe a toda lasociedad, comunidad social y a los hombres que la integran,alcanzar dicho fin supremo e instrumentar los mecanismos paraalcanzarla, aunque de antemano se tenga conciencia clara de laimposibilidad de lograrlo como virtud suprema; empero, lapersona en lo individual y como ser social, es compelido natural-mente a buscarla y hacerla efectiva.

Cuanto más profunda es una crisis, más es el empeño de loshombres por rescatar lo mejor o lo más dable de ella. La justiciano es la excepción; por el contrario, constituye el acicate que conmayor fuerza irrumpe, explota y clama su lugar preponderante eirrenunciable en la vida del hombre y de la sociedad.

Por estas razones se hace preciso reelaborar una teoría de lajusticia a la luz de la cual puedan interpretarse y valorar estasafirmaciones.

Asumiendo y partiendo de que una sociedad es una asocia-ción de personas que reconocen ciertas reglas de conducta obli-

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gatorias en sus relaciones y que la mayoría de sus integrantesactúan de acuerdo con ellas, supone necesaria e inexorablementeun alto grado de cooperación para promover el bien de los que laintegran, por existir una identidad de intereses que permitan al-canzar la satisfacción de sus necesidades físicas, sociales, cultu-rales y morales. De alguna u otra manera todos aquellos grandespensadores que se han preocupado y ocupado del tema, en esen-cia coinciden con lo anterior.1

Esclarecer y desentrañar la forma y el modo de promover elbien de todos los que integran una sociedad, constituye funda-mentalmente la gran dificultad de su aplicación, pues aunque cadauno y todos los miembros de una sociedad están conscientes deprocurar lo mejor a sus integrantes, surge de inmediato conflictode intereses respecto a cómo han de distribuirse los mayores be-neficios por su colaboración, pues por la misma tendenciaegocentrista, también connatural al hombre, cada uno de sus in-tegrantes prefiere una participación mayor que una menor. Esentonces necesario un conjunto de principios, que a su vez nosean cuestionables o cuestionados, que permitan arribar a la ar-moniosa división de ventajas y de participaciones distribuidas enforma correcta, principios que sustentan la llamada justicia so-cial. He aquí, sin embargo, que las sociedades rara vez están bienordenadas, pues constantemente está en discusión lo que es justoe injusto, por estar en desacuerdo sobre cuáles son los principiosque debieran definir los términos básicos de sus relaciones. Pare-ce entonces natural también que haya un divorcio entre elconcepto de justicia y las diferentes concepciones de ella por eldistinto papel que tienen en común estos diferentes principios yconcepciones. Más aún, el meollo es determinar qué diferenciasentre las personas serán importantes o relevantes para determinarsus obligaciones y derechos, y la correcta división de ventajaspara unos en detrimento de otros.1 La justicia en sus diferentes formas de expresarse acoge el principio de armonía en lo

individual y en lo social, de ahí la división de justicia conmutativa, distributiva y,muy recientemente, la llamada social. Cualquiera que sea el contenido de las defini-ciones de los grandes pensadores, en esencia, se procura a través de ella dar a cadauno lo suyo, tal como la definió Ulpiano.

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El objeto de la justicia abarca todo: desde las acciones particula-res hasta las leyes, instituciones en las que se sustentan y los pro-pios sistemas sociales. También, solemos llamar justas e injustasa las actitudes y disposiciones de las personas, así como a laspersonas en sí mismas; sin embargo, me limito únicamente a lajusticia social. El objeto primario de la justicia es indefectible-mente la estructura básica de la sociedad, o dicho de otro modo,la manera en que las instituciones sociales distribuyen los dere-chos y deberes fundamentales y condicionan o determinan la dis-tribución de las ventajas provenientes de la cooperación social.Entre las instituciones más importantes incluyo la ConstituciónPolítica y las principales disposiciones económicas y sociales.Así, la protección jurídica de la libertad en todas sus manifesta-ciones, la competencia, la propiedad privada y a familiamonogámica, son sólo ejemplos hoy en día de instituciones so-ciales destacadas. No siempre lo fueron y en la evolución de lassociedades muchas de estas instituciones, simplemente las des-conocían o no habían tomado conciencia de ellas, o bien, en otroscasos las combatían y reprimían. Principios que todas las socie-dades humanas acepten como fundamentales y válidos, es unaquimera y una expectativa deseable pero imposible de alcanzar.

No estando de acuerdo las diversas formas de asociación huma-na en las instituciones fundamentales, la única alternativa, a mi pa-recer, es la noción intuitiva bergsoniana en cuanto aquellos princi-pios inmutables que dan soporte y sustento a las diversas y múltiplesinstituciones que conforman la estructura invisible de las socieda-des. Tampoco es dable, dentro del contexto a que me estoy refirien-do, hacer referencia a la justicia de las prácticas y a las diferentes ymúltiples instituciones sociales, ni tampoco a la justicia del llamadoderecho internacional o a la de las relaciones entre estados, no porser menos importantes sino porque el ámbito de su aplicación, aunformando parte indiscutible de la justicia, trasciende hoy en día ladinámica de los principios que informan el quehacer de las socieda-des individuales, que también participan las sociedades integradoras,verticales y piramidales que como tendencia natural las agrupan, yque hoy en día se encuentran en la fase de integrar nuevas institucio-

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nes en ese ámbito globalizador, pero finalmente sustentado bajo losmismos principios rectores de la justicia.

El sentido más específico, pero no por ello más simple que dejusticia social se da es el de la pleonexia, formulado en mi opi-nión por el más grande filósofo de todos los tiempos: Aristóteles,consistente en abstenerse de obtener para uno mismo cierta ven-taja apoderándose de lo que pertenece a otro, sea en sus bienes,remuneraciones, empleo o cosas semejantes, o bien, negándole auna persona lo que le es debido. La perspectiva aristotélica, quepermea a lo largo de la historia, está proyectada al ámbito de laacciones como virtud moral, diría Santo Tomás, o como princi-pio fundamental o imperativo categórico, como señalara Kant.Por ello, lo injusto no sólo hiere el anhelo de felicidad, sino queademás destruye un orden, porque arrebata lo que no pertenece aaquel que lo sustrae. El que sufre una acción injusta provoca in-dignación, interfiere violentamente en su existencia, y finalmen-te atenta contra quien la padece.

Tomando igualmente al estagirita, la justicia se materializa,como general o legal, en una adecuación entre los actos y el biencomún; exige el cumplimiento de las leyes cuando éstas sólo res-pondan a la idea de equilibrio y armonía entre los integrantes deuna sociedad. La diáfana y transparente distinción entre las justi-cias conmutativa y distributiva que el propio Aristóteles hace,como especie de la justicia en general, apuntalan el principiobásico de justicia que él dio. Los matices que como modalidadesse imponen a la justicia, demuestran su propia vulnerabilidad yrelatividad, que corroboran todos aquellos que sobre el tema sehan ocupado, principalmente Kelsen. Lo absoluto, definitivo,universal del concepto de justicia carece de sustento lógico, den-tro de la fenomenología social, pues los principios en los que sepueden sustentar tales características varían de tiempo y lugar.Lo único perenne e inmutable es el sentido de la justicia, comovirtud, como facultad y como dignidad de una persona o de unasociedad para afirmarse consigo mismo y con los demás. Porello, la justicia llamada legal, traducida en leyes, es por esenciacontingente y mutable, con independencia de que su causa final

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siempre será la justicia. La rigidez misma de la justicia legal hasido atenuada por la equidad, ante la imposibilidad de que a losmiembros integrantes de la sociedad pueda aplicárseles a todospor igual y bajo diferentes circunstancias. Por ello cobra relevan-cia la imparcialidad como principio fundamental de la justicia,recogida en la figura señera que la representa como ciega; ciegade preferencias, inclinaciones y perturbaciones del entendimien-to y la razón de lo que cada uno le corresponde tener y hacer:ciega de los influjos que las pasiones del hombre alteran su equi-librio y armonía; ciega ante las convulsiones que sacuden el edi-ficio en que se sustenta; y finalmente ciega ante el escepticismode la ceguera de los hombres que la sepultan.

Otros dos de los principios fundamentales que sustentan lajusticia, además de la imparcialidad, es el de la igualdad en larepartición de los derechos y obligaciones básicos y también elde la propia desigualdad social y económica que impera en lassociedades. De lo anterior se colige el principio fundamental detratar iguales a los iguales y desiguales a los que se encuentranen condiciones diferentes. Tales principios reprueban aquellasinstituciones que se fundan en que las privaciones de algunos secompensan mediante un mayor bien para todos en general; quealgunos deban tener menos con objeto de que otros prosperen oque todos por igual accedan a los mismos satisfactores en lasmismas condiciones y circunstancias.

Los tres principios, armónicos integrados, constituyen la baseequitativa para el mejor desenvolvimiento social. A pesar de todo,permanece vigente la cuestión o duda sobre la elección de losprincipios secundarios que hagan efectivos los principios funda-mentales a que me he referido y, por ello mismo, su relatividaden su aplicación en la vida diaria.

El principio de igualdad conlleva a una interpretación demo-crática, en cuanto al ajuste e igualdad de oportunidades, respe-tando igualmente el principio diferencial entre los sujetos. Dichoprincipio resuelve la indeterminación del principio de la eficaciaal excluir una posición particular desde la cual deben juzgarselas desigualdades económicas y sociales de los integrantes de

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una sociedad. En consecuencia, un esquema es injusto cuando,dentro de las diversas expectativas y alternativas, se aplica la quelesiona al mayor número de intereses de los sujetos diferencia-dos, de manera que un acuerdo será injusto en función directa delas excesivas expectativas y de la medida en que dependan de laviolación de los otros principios de la justicia, por ejemplo, lajusta igualdad de oportunidades. Una sociedad debería tratar deevitar situaciones en las cuales las contribuciones marginales delos mejor colocados sean negativas, ya que, ceteris paribus, estoparece una falta más grave que el no alcanzar el mejor esquemacuando estas contribuciones son positivas. Por ende, entre mayores la diferencia entre las clases, mayor será la violación tanto alprincipio de la recíproca ventaja como la igualdad democrática.

Intuitivamente todos reconocemos que un sistema social debeestructurarse de modo tal que, sea cual fuera su resultado, éstesea siempre justo, al menos mientras se mantenga dentro de cier-to parámetro. Para ilustrar lo señalado piénsese el caso más sim-ple de una división justa. Un pastel habrá de dividirse entre unnúmero de personas: suponiendo que una división justa sea unadivisión igualitaria, ¿cuál es el procedimiento, si es que lo hay,que dará ese resultado? Haciendo a un lado los tecnicismos, lasolución obvia es que una persona divida el pastel y tome la últi-ma parte, permitiendo a los otros que escojan antes. Lo lógicoserá que el pastel lo divida en partes iguales, ya que de ese modoestará seguro de obtener la mayor porción posible. Este ejemplo,aun cuando simple, ilustra los rasgos característicos de los tresprincipios fundamentales que rigen la justicia.

Otro caso que puede ejemplificarse, en la llamada justiciaprocesal imperfecta, lo constituye un juicio penal. El resultadodeseado es que el acusado sea declarado culpable, sólo si hacometido la falta que se le imputa. El procedimiento que institu-yen las leyes busca esclarecer la verdad del caso, pero pareceimposible diseñar normas jurídicas tales que conduzcan siempreal resultado correcto. La teoría procesal, sea cual sea la materiasobre la que verse, sólo examina las reglas procedimentales depruebas y similares y el de igualdad de las partes en un procedi-

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miento, de ahí que todos los tecnicismos que apuntalan los pro-cedimientos, incluyendo sus diferencias contingentes, resultenirrelevantes para la teoría de la justicia. Por ello, con razón sedice que aun cuando se apliquen de manera escrupulosa y cuida-dosa las normas procedimentales, conduciéndose el procedimientocon equidad y corrección, puede llegarse no obstante ello a unresultado equivocado. Un hombre inocente puede ser declaradoculpable, y un culpable puede ser puesto en libertad. En talescasos hablamos de un error de la justicia. La injusticia surgenecesariamente de un fallo humano o en muchas ocasiones deuna combinación fortuita de circunstancias que hacen fracasarel objetivo de las normas jurídicas. Lo que sí es factible es alcan-zar un procedimiento correcto e imparcial, independientementeque en casos excepcionales conduzca a un resultado fallido.

Uno de los aspectos más importantes de la llamada justicia sociallo constituye la base de bienes o satisfactores sociales primarios quecomo expectativa deben ser satisfechos por todos sus integrantes.

Es cierto que esa distribución de los bienes sociales primariosen ninguna sociedad alcanza por igual a todos los miembros quela integran, en virtud de que también impera, en el concepto dejusticia, el principio de diferencia entre los sujetos que la compo-nen. No obstante ello, el principio de diferencia apunta a un lími-te que no arrebate los bienes fundamentales que la sociedad exi-ge para su satisfacción, bienes que el devenir del tiempo se hanmodificado, con una tendencia creciente tanto cuantitativa comocualitativa. El principio de diferencia introduce el elemento decomparación y ésta indiscutiblemente se hace en términos de lasexpectativas de bienes primarios. En efecto, la teoría del bienencuentra nuevamente su origen de Aristóteles; filósofos que enotros aspectos son tan deficientes como Kant y Sidgwick, acep-tan variaciones que en lo esencial son coincidentes. La idea troncales que el bien de una persona esté determinado por un plano devida racional a largo plazo, en circunstancias razonables y que enuna sociedad esa idea sea compartida por el mayor número desus integrantes. El primer problema que surge es el de la confec-ción del índice de esos bienes primarios. Hay categorías de bie-

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nes que no admiten división o sacrificio para que unos gocen yotros los carezcan. Dentro de esta categoría se encuentran lasllamadas libertades básicas y que son siempre iguales y quetodos por igual las pueden obtener, gozar y ejercer; estos dere-chos y libertades no necesitan ser confrontados con otros valores,mientras que su ejercicio no vulnere el de los otros. Los bienessociales primarios que pueden variar en su distribución son in-discutiblemente las facultades y prerrogativas de la autoridad, elingreso y la riqueza, a los cuales, dentro de la relatividad de lajusticia, se aplican los principios de igualdad de oportunidades,de diferencia y de trato desigual a los desiguales, de manera quedentro de la imparcialidad de la justicia se juzga al sistema socialdesde la posición de la igualdad y de los diversos niveles de in-greso y riqueza. Sin embargo, en ocasiones puede ser necesariotomar en cuanta otras posiciones, en cuyos casos entra en el es-cenario el principio de equidad, como individualización de la jus-ticia. Por ejemplo, si existen derechos básicos desiguales perma-nentes, tales desigualdades determinarán posiciones relevantesentre los mismos sujetos, colocando a unos en posición superiora la de otros y gozando privilegios o prerrogativas inaceptablesen términos de justicia. Por ello, dentro de la evolución que lajusticia ha tenido en el tiempo, las distinciones basadas en elsexo, raza o cultura no encuentran hoy en día eco o aceptación,son repudiadas vehementemente. Sin embargo, todavía no hacemucho tiempo se otorgaban privilegios o derechos en razón detales características. Por otro lado, cada vez cobra mayor fuerzael principio de tratar igualmente a todas las personas y propor-cionar una auténtica igualdad de oportunidades, exigiendo a lasociedad dar mayor atención a quienes tienen menos dones natu-rales y a quienes han nacido en las posiciones sociales menosfavorables. La idea que subyace es el principio de diferencia paracompensar las ventajas contingentes y encauzar el de la igual-dad. Esta compensación a los menos favorecidos no constituyeevidentemente el único criterio de justicia ni tampoco el objetivodel orden social. Es más probable que, como la mayoría de losprincipios enunciados, constituya un principio prima facie que

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deba ser considerado en comparación con otros.En razón de tales circunstancias, la distribución natural, o más

bien, de la naturaleza de potenciales y cualidades, físicas e inte-lectuales, no es objeto de la justicia, ya que tal distribución no secalifica ni de justa ni de injusta, excepto por aquellos que, comoresabio del pasado, todavía aluden a la llamada justicia divina,cuyo terreno desde luego no es materia de análisis. Estos sonhechos meramente naturales y lo que puede ser justo o injusto esel modo en que las instituciones actúan respecto a estos hechos.Por ello, las sociedades aristócratas, plutocráticas y de castas soninjustas porque hacen de estas contingencias el fundamentoadscriptivo para pertenecer a clases sociales más o menos cerra-das y privilegiadas. Dicho de otro modo, la estructura básica deestas sociedades incorpora la arbitrariedad de la naturaleza. Porello, la justicia obliga a los hombres a aprovecharse de los acci-dentes de la naturaleza y de las circunstancias sociales, sólo cuan-do al hacerlo sea para el beneficio común. Dichos principios dela justicia constituyen una manera equitativa de afrontar las arbi-trariedades de la fortuna. Tampoco, al amparo de tales princi-pios, se debe conducir a una sociedad meritocrática, pues se co-rre el peligro de desembocar en el exceso de las capacidadesnaturales o adquiridas en demérito o desmedro de los que care-cen de esas capacidades. Si se admitiera tal interpretaciónmeritocrática, conduciría, como de hecho conduce en muchassociedades, a una notoria disparidad entre las clases altas y lasclases bajas, tanto en los medios de vida, como en los derechos yprivilegios respecto a la autoridad organizadora. En estas circuns-tancias, una sociedad preponderantemente meritocrática consti-tuye un peligro para las otras formas de interpretación de la jus-ticia, aunque no necesariamente para la concepción democráticaper se.

Aplicar con mesura y buen entendimiento tales principios acer-caría a una mejor forma de hacer justicia, en cualquiera de susvertientes y modalidades.

Rescatar los valores implícitos de la justicia, sea en la acciónindividual del hombre, como virtud, o en la forma de organiza-

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ción social, enaltece y dignifica a quienes la proclaman y defien-den y, desde luego, hasta la vida misma por ella debe de sacrifi-carse.

El sistema financiero mexicano en peligroinminente de quedar bajo el control

del capital extranjero

Dos han sido los fenómenos que han motivado que durante losúltimos años el sistema financiero mexicano haya estado sujeto aun importante programa de cambios estructurales: el proceso deglobalización económica que actualmente vive el mundo, y lagrave situación de crisis económica que ha padecido nuestro paísdesde finales de 1994.

En efecto, la apertura comercial es uno de los pilares del cam-bio estructural de nuestra economía. El sector financiero mexi-cano no puede ni debe permanecer ajeno a este fenómeno, ya queel propósito fundamental de la globalización es incrementar laeficiencia y la competitividad del sistema financiero en benefi-cio de los usuarios de los servicios financieros. En tal virtud y enel contexto anterior, el primer paso en la apertura financiera fuela celebración del Tratado Trilateral de Libre Comercio de Améri-ca del Norte, cuyo capítulo XIV se refiere exclusivamente a losservicios financieros. Además, durante el sexenio pasado seredefinió el papel del gobierno a través de la desregularización yapertura de las actividades financieras, lo que provocó un impac-to positivo en el sector financiero.

Esta tendencia, aunada a la necesidad de una mayor capitali-zación del sistema financiero mexicano, provocó que se tomarauna serie de medidas, con miras a incentivar la inversión en elsector financiero. Dichas medidas se formalizaron mediante di-

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versas reformas al marco jurídico del sistema financiero, las cua-les fueron aprobadas por el H. Congreso de la Unión en febrerode 1995. Entre las más relevantes se encuentran la modificaciónde la estructura accionaria de las sociedades controladoras, insti-tuciones de banca múltiple y casa de bolsa, y la adquisición, porparte de instituciones financieras del exterior, de institucioneshasta entonces controladas exclusivamente por mexicanos.

Con el objeto de fomentar la capitalización de los intermedia-rios mexicanos para fortalecer nuestro sistema financiero y a efec-to de facilitar el acceso de inversionistas nacionales y extranjerosante las necesidades crecientes de capital y reservas como conse-cuencia de la crisis que se agudizó a finales de 1995, el pasadomes de noviembre se reformaron, adicionaron y derogaron diver-sas disposiciones en materia financiera, tales como la Ley de Ins-tituciones de Crédito, La Ley del Mercado de Valores, la LeyGeneral de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito,la Ley de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, laLey Federal de Instituciones de Fianzas, la Ley del Banco deMéxico y la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación.

La reforma resultó ser un corolario de las modificaciones ha-bidas en febrero de 1995. En principio, se modificó la estructuraaccionaria de las sociedades financieras de objeto limitado filia-les para igualarlas al régimen accionario de las instituciones debanca múltiple filiales. Es decir, únicamente para los efectos delcapital social, la ley ya no distingue entre instituciones de bancamúltiple filiales y sociedades financieras de objeto limitado filia-les, sino que genéricamente establece que en la actualidad habrádos tipos de acciones en el capital social de las filiales:a) La serie “F”, que representa cuando menos el 51 por ciento

del capital y que será suscrita únicamente por una sociedadcontroladora filial o de manera directa o indirecta por una Ins-titución Financiera del Exterior.

b) La serie “B”, que puede comprender cuando más el 49 porciento del capital social, el cual puede integrarse indistinta-mente por acciones serie “F” o serie “B”, o conjuntamentepor acciones de ambas series. Ello permite que instituciones

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financieras del exterior puedan participar en el mercado mexi-cano a fin de capitalizarlo, así como fomentar coinversionesentre nacionales y extranjeros.Aunque las instituciones de fianzas, y las mutualistas de se-

guros tienen una naturaleza jurídica distinta de las institucionesde banca múltiple filiales, la reforma he permitido que su estruc-tura accionaria sea similar a la aprobada para las sociedades fi-nancieras de objeto limitado filiales.

Por otra parte, y continuando con la tendencia de apertura acapitales extranjeros, se aumenta el porcentaje de participaciónde acciones de voto limitado en el capital pagado de las organi-zaciones auxiliares del crédito, casas de cambio, instituciones deseguros e instituciones de fianzas, además de que se estableceque las acciones de voto limitado no computarán para efectos deestablecer si la inversión mexicana es mayoritaria o no.

Como una muestra clara de la apertura que existe, se eliminala prohibición que existía para los gobiernos o dependencias ofi-ciales extranjeras, entidades financieras del exterior y personasfísicas o morales para que participaran directamente o a través deinterpósita persona en el capital de las organizaciones auxiliaresdel crédito y casas de cambio, por lo que actualmente sólo laspersonas morales que ejerzan funciones de autoridad tendrán talprohibición.

Otra reforma que permite la participación de instituciones fi-nancieras extranjeras en el mercado mexicano es la consistenteen la eliminación del requisito de que la inversión mexicana te-nía que ser mayoritaria en almacenes generales de depósito, arren-dadoras financieras, empresas de factoraje financiero y casas decambio.

Finalmente, en lo que respecta a la apertura dentro de las orga-nizaciones auxiliares del crédito, mediante las reformas en comentose permite que las instituciones financieras del exterior y las socie-dades controladoras adquieran acciones de cualquier serie del ca-pital pagado de una organización auxiliar de crédito o de una casade cambio, con la finalidad de convertir a la respectiva organiza-ción auxiliar del crédito o casa de cambio en una filial.

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Asimismo, se deroga el requisito de que las casas de cambiodebían constituirse como sociedades mexicanas con cláusula deexclusión de extranjeros.

En virtud de lo enunciado hasta ahora se puede afirmar que, apesar de todas las modificaciones concebidas por el legislador, elavance ha sido relativamente discreto. En la década de los ochentaprácticamente era imposible tener un sistema financiero abierto,ya que existía sobreprotección y regulación excesiva y se partíadel supuesto de que los inversionistas mexicanos tenían suficien-cia de recursos, de métodos y de procedimientos para darle fuer-za al sistema e, inclusive, para hacerlo crecer.

Probablemente ello hubiera sido suficiente si tuviéramos unaindustria desarrollada localmente, si produjéramos equipo ymaquinaria pesados y si la mano de obra estuviera bien califica-da y el sistema permitiera que expresara su creatividad. Por otraparte, el atraso en la legislación laboral dificultaba el crecimien-to del capital y el surgimiento de nuevas inversiones que fueranexclusiva o mayoritariamente mexicanas. Asimismo, es imposi-ble dejar de reconocer que nuestra economía es dependiente delexterior y que en mucho está ligada a los problemas que afectanal dólar. Extrañamente, la única defensa disponible era ladolarización, sin que la inversión fuera extranjera.

Por otra parte, razones de orden constitucional impedían laparticipación extranjera en las instituciones financieras que hi-cieran atractiva su presencia en el sistema financiero nacional,por lo que fue indispensable utilizar toda la habilidad y arguciajurídica para hacerla posible sin violentar el orden constitucio-nal. Así surgieron las modificaciones legales de 1990 consisten-tes en la desregulación de la intermediación financiera mediantela eliminación de autorizaciones para la operación de los inter-mediarios, la reforma al artículo 28 constitucional, la creación delas sociedades controladoras, la autorización de un mayor núme-ro de instituciones financieras y la creación de nuevos interme-diarios financieros.

Estas reformas y las de febrero y noviembre de 1995, sólo hanrepresentado ciertas posibilidades para salir de la crisis y para

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mejorar el sistema financiero mexicano, pero no han resultadosuficientes hasta la fecha para darle una verdadera apertura yflexibilización que le permita participar con soltura en el fenó-meno de la globalización y que lo haga más atractivo, tanto parael inversionista extranjero como para el nacional.

En todo caso, lo que verdaderamente hay que tratar de conse-guir es que los capitales que lleguen permanezcan, porque vie-nen a invertir para crecer y ayudar a crecer y no, como hastaahora ha sucedido, para aprovechar los pequeños huecos que per-mite la ley y que al final de cuentas sólo resultan ser de carácterespeculativo, con el consecuente daño para la economía nacionalen lo general y para el sistema financiero en lo particular.

A partir de diciembre de 1994, el sistema financiero mexica-no entró en una aguda crisis provocada básicamente por las si-guientes causas:1. El relativo a los pasivos que la banca tenía en dólares directa-

mente con instituciones financieras internacionales.2. Por el desmesurado y exorbitante aumento de la cartera ven-

cida, que ha provocado incluso apoyos directos del gobiernofederal a través del Fondo Bancario de Protección al Ahorro(FOBAPROA), pero que han sido insuficientes para capita-lizar al sistema financiero, viéndose obligado a recurrir alcapital extranjero, principalmente a aquellas institucionesde crédito extranjeras que ya tenían participación en gru-pos financieros mexicanos.Desde que se estaba negociando el capítulo de servicios fi-

nancieros del Tratado Trilateral de Libre Comercio de Américadel Norte, diversos diputados señalaron el riesgo que para la ban-ca mexicana representaría la apertura de inversión extranjera, noobstante que no podían autorizarse adquisiciones de institucio-nes de banca múltiple con un capital neto superior al seis porciento de la banca mexicana.

Sin embargo, los problemas antes aludidos han rebasado enmucho las expectativas que se tenían y hoy en día estamos a pun-to de perder el “Sistema Nacional de Pagos”, que fue una bande-ra que la administración pasada defendió en cuanto a que con la

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apertura y negociación de los servicios financieros en el Tratadode Libre Comercio nunca se perdería y ahora, empero, estamosante el inminente peligro de perder el control del Sistema Nacio-nal de Pagos y, consecuentemente, una parte muy importante denuestra soberanía.

La vorágine de la globalización

El término “globalización” ha llegado a formar parte del vocabu-lario común y es, por lo mismo, objeto de reflexiones de caráctercientífico, sociológico, político, económico y cultural, en virtudde que su concepto, sea cual fuere la perspectiva con que se ana-liza el fenómeno, incluye y abarca todas estas facetas de activi-dad del hombre.

De entrada, globalización supone una internacionalizacióneconómica, principalmente aglutinadora e influyente de todas lasnaciones a cuyo influjo hoy en día prácticamente ningún paísqueda sustraído o excluido; tiene por lo mismo una fuerza centrí-peta y centrífuga al mismo tiempo que conlleva un sinnúmero deconsecuencias de índole económico, político, financiero, socialy cultural, como ya se ha mencionado.

En un principio la globalización se redujo en cuanto a su ob-jeto a la materia económica, que atraviesa y cercena las fronterasnacionales y regionales definidas políticamente; refleja un incre-mento, en tiempo y espacio, de movimiento de productos tangi-bles e intangibles y de servicios a través del comercio y la inver-sión; y con frecuencia también incluye a personas mediante losmovimientos y flujos migratorios.

Históricamente el fenómeno globalizador lo podemos identi-ficar con la caída del Muro de Berlín y el final de la Unión Sovié-tica en 1989. Igualmente en ese año tuvo lugar una profunda cri-

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sis de identidad lo que se conocía como la “izquierda”. Generó amuchos plantear la pregunta del filósofo político Steven Lukacs:“What’s left? “¿Qué queda de la izquierda?”, pero también seabrió la expectativa de contenido económico social sobre la “Ter-cera Vía”, como alternativa entre las dos posturas geopolíticas yeconómicamente extremistas: la derecha y la izquierda.

Dentro de la conceptualización global uno de los aspectosmedulares que está presente en esa integración y proceso de fu-sión de las naciones a largo plazo, es el principio de justicia queenmarca las relaciones, ahora sí interdependientes entre los paí-ses. Amén de estudiar y analizar en este mismo documento losriesgos que enfrentan las soberanías nacionales, no hay duda deque por lo que concierne al aspecto económico los países se inte-gran a tres grandes ejes con fuerzas similares en el orden econó-mico (aunque Estados Unidos conserva la supremacía todavía):Japón, Europa Occidental y los Estado Unidos de América. Si laglobalización implicara un estadio de relaciones entre iguales yen el intercambio económico entre países prevaleciera el equili-brio con justicia, no habría duda de la bondad globalizadora. Sinembargo, la realidad es otra: Estados Unidos predomina en elescenario globalizador e impone sus reglas; no sólo eso, se erigecomo el gran juez de esas relaciones con los demás países; sucentro de influencia es tal, como en el caso nuestro, que la supe-ditación a su economía es motivo hoy en día de sobrevivencia.Entrar en ese proceso globalizador supone aceptar las reglas deconducción de política económica impuestas desde el exterior;de lo contrario podría quedar, quien osara no acatarlas, fuera delmodelo globalizador. Se identifica a la globalización como unestado superior o avanzado del capitalismo, donde se concreta eldesmedido afán transnacional del capital. Su presencia en elmundo, hoy en día con mayor intensidad, trastoca estructurassociales y desde luego culturales.

Las comunicaciones han sido, qué duda cabe, el medio e ins-trumento de mayor impacto en el fenómeno globalizador perotambién, al mismo tiempo, el que ha provocado el mayor riesgode disociación de la cultura de masas, con sus contradicciones:

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por un lado nos sumerge en la vorágine de la globalización y, porel otro, nos impulsa a defender nuestra identidad apoyándonossobre grupos primarios y reprivatizando una parte y a veces latotalidad de la vida pública, obligándonos a participar a la vezhacia el exterior e inscribir nuestra vida en un catálogo que nosimpone sus mandatos.

Como bien lo anunciaba Jonh Saxe-Fernández en su intere-sante estudio Globalización e imperialismo, los paradigmas dela globalización se reducen a los siguientes dogmas: 1) Asumeque el dominio en las relaciones internas y externas se deriva dela institucionalización del poder, esto es, que se encuentra, sinopción alguna, en el sistema internacional; 2) Se percibe en elfondo la naturaleza expoliativa y asimétrica del caldo de cultivoimperialista en que tiene lugar hoy en día de lainternacionalización económica, suponiendo, proveniente delprincipio de la economía de mercado, una tendencia de equili-brio por fuerzas automáticas y de autorregulación; 3) El tercerparadigma es que las partes del todo expresan la naturaleza esen-cial del todo, esto es, como lo señala acertadamente Saxe-Fernández, citando a Petras y Brill, que la estructura institucionalde la economía mundial es una reproducción de las característi-cas internas de los Estados-nación que lo componen; y 4) Losatributos de los actores (Estados) se deducen de postulados quepresumen una organización sistemática y uniforme.

Precisamente en esos paradigmas, impuestos más que acepta-dos por convencimiento propio de los países, se centran las fuer-zas centrípetas de interdependencia y de dependencia entre lasnaciones, pero unidas a cualquiera de los tres ejes, pilares de laeconomía mundial que hoy en día prevalecen. Se pretende, conénfasis sin igual, dejar a un lado la separación entre lo domésticoy lo internacional en el proceso de toma de decisiones y en laadministración de la política económica. Esto significa unsocavamiento de la soberanía nacional. Ejemplo de ello es el Trata-do de Libre Comercio con Canadá y Estados Unidos de América,que pone en un acertijo y en entredicho el fundamento axiomáticode estos paradigmas globalizadores. Se observan profun-

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das transformaciones en las principales actividades económicasde nuestro país, que evidencian que la llamada globalización deMéxico por medio del TLC en realidad nos inserta dentro de unneocolonialismo. Desde luego incluye la servidumbre financieraa que desafortunadamente también estamos sujetos, como con-secuencia o efecto de ese colonialismo económico.

En un intento, y ojalá no sea fallido, de liberarnos de ese yugocolonialista, estamos buscando una diversificación de nuestraeconomía, al fin y al cabo insertos en la globalización, con otrade las macro-regiones en que se divide la economía mundial:Europa. Asia sigue siendo también otro escenario en el quetendríamos que movernos para reducir la fuerza oligopólicainternacional. Dichas alternativas de toda suerte no nos sacudendel fenómeno globalizador que resulta una realidad insoslayablee irreversible.

Las ventajas de este modelo globalizador suponen mayor pro-ducción y mayor comercio, que se traduce en mayores ingresos ymejor distribución per cápita del mismo; lo primero es cierto,pero en cuanto a la mejor distribución per cápita es una falacia;detrás de todo ello se esconde un mayor enriquecimiento de losya más ricos de por sí y un mayor empobrecimiento de la granpoblación. Dicho modelo, de economía de mercado, no da, por símismo, para hacer realidad la justicia social. Pareciera que elmundo está siendo dirigido por las grandes corporacionestransnacionales que se erigen en los dictadores incuestionadosde las reglas económico-sociales. El comercio internacional re-vela la ausencia de la libre fuerza del mercado global y la con-centración por el contrario en unas cuantas firmas internaciones,con sedes en las tres macro-regiones en que se ha dividido laeconomía mundial. En consecuencia, no se puede dar como unhecho que el comercio y la tecnología se hayan globalizado dealguna manera, aunque exista la impresión contraria. La relaciónEstado-empresa también tiende a intensificarse, sobre todo enperiodos de fuerte competencia entre las empresas de diversospaíses, pero con mayor razón en épocas de crisis. Considérese,por ejemplo, la crisis deflacionaria que afectó a Japón y que ha

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estado ya impactando economías como la china y la europea, demanera que la globalización imprime su sello en el devenir decualquier economía nacional para trascender al ámbito interna-cional. Siguiendo con el ejemplo de Japón, la internacionalizaciónde la deflación afectó de manera importante los precios de mer-cancías como el cobre, el petróleo, el estaño y productos agríco-las.

Hay que reconocer que en esto del fenómeno globalizadorestamos auténticamente atrapados en un dilema: ni somos de aquípero tampoco pertenecemos a todas partes. Se han debilitado losvínculos que, a través de las instituciones, la lengua y la educa-ción, la sociedad local o nacional establecía y correlativamente,nuestra participación impersonal en la sociedad de producción.Se uniforman los gustos, el consumo de los mismos bienes, mú-sica, arte, etcétera.

En el terreno estrictamente político, hoy en día gobernar unpaís consiste en hacer que su organización económica y socialsea compatible con las exigencias del sistema económico inter-nacional, en tanto que se debilitan las normas sociales y las insti-tuciones se vuelven cada vez más modestas y vulnerables.

Los medios de comunicación ocupan un lugar creciente ennuestra vida que nos coloca, desde la perspectiva individual, enun escenario mundial como una gran pantalla que genera indis-cutiblemente encontrados y confusos pensamientos, emocionesy sentimientos.

A los ojos del historiador, sociólogo, filósofo o político, se-gún el punto de vista formal en que se contempla el fenómenoglobalizador y basado en la observación y reflexión de los he-chos, es innegable la necesidad de repensar y reelaborar nuevosconceptos de la justicia y la libertad, ante la evidencia, de cuyaconciencia debemos estar atentos, de que se desintegra ante nues-tros ojos la imagen de una sociedad construida y manejada porun proyecto político de instituciones agotadas.

El papel del Estado, como agente central del crecimiento y lajusticia, sufre los embates, como decía, de la internacionalizacióneconómica, y por el de la fragmentación de las entidades cultura-

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les. Una reflexión filosófica nos plantea una serie de preguntas ycuestionamientos que bajo los modelos todavía actualmente vi-gentes resultan anacrónicos, si no es que obsoletos, para atender yresolver el nuevo dilema en que nos encontramos sumergidos.Como bien dice Ulrich Beck, en la búsqueda de una respuesta,expresó con claridad la idea de hablar de la sociedad “de riesgo”,como una parte del fenómeno globalizador al que no podremosya más sustraernos y evadirnos.

Para la pregunta que se formula Alain Touraine en su magní-fico libro ¿Podremos vivir juntos?, al analizar el fenómeno de la glo-balización mundial y donde plantea la diversidad de las culturas y larealidad también preocupante de comunidades encerradas en símismas, pareciera no hber respuesta. Sin embargo, el propioTouraine acepta el reto de encontrar la respuesta y solución acep-table a tales paradigmas, al enaltecer la figura del individuo alque denomina “sujeto”, que se apresura en definir a aquel que nose confunde ni con el conjunto de la experiencia ni con un princi-pio superior que lo oriente y le dé una vocación. Y en ese mismocontexto se reconstruye, en la concepción de Touraine, la vidasocial a la cual consagra parte de su libro.

No quisiera concluir, sin antes citar a Carlos Fuentes en sumagnífica disertación que pronunció en el Senado de la Repúbli-ca con motivo del otorgamiento de la medalla “BelisarioDomínguez”:

“Démosle al fenómeno global –que es un hecho y no va adecirnos adiós– su dimensión nacional y humana”.

“Devolvámosle su centralidad al capital humano. Abogamospor una mayor justicia en la relación Norte-Sur, ciertamente”.

“Creo que no seremos excepción a la verdad que se perfilacon claridad cada vez mayor: no hay globalidad que valga sinlocalidad que sirva”.

La facultad reglamentaria

El reglamento es el instrumento legal por medio del cual el titu-lar del órgano ejecutivo, encargado conforme a nuestra Constitu-ción del ejercicio de la función administrativa, crea situacionesjurídicas generales, abstractas e impersonales, para desarrollar ydetallar una ley formal y materialmente emanada del Congresode la Unión, quien tiene bajo su férula de acción competencial elejercicio de la función legislativa.

Desde un punto de vista jerárquico, el reglamento está supe-ditado a la ley como ésta a la Constitución, de suerte que le regla-mento está siempre por debajo de la ley, si que pueda alterar elcontenido y alcance de sus disposiciones. Dentro de nuestro sis-tema constitucional, la facultad reglamentaria, hoy en díaindiscutida, corresponde en forma exclusiva y excluyente al Pre-sidente de la República, según lo establece el artículo 89, frac-ción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos. En estas condiciones, podemos decir que todo reglamentoes heterónomo por estar vinculado, en cuanto a su existencia,contenido y alcance, a una ley. El reglamento, en consecuencia,constituye uno de los medios con que cuenta el órgano ejecutivopara ejercer la función administrativa, con el fin de estar en apti-tud y condiciones de mejor proveer en la esfera administrativa ala ejecución y aplicación de la ley.

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El acto reglamentario es un acto intermedio necesario que enmuchas ocasiones le exige la naturaleza de la ley emanada delCongreso, para poder proveer de manera efectiva y concreta a laaplicación de la ley. Sin embargo, el reglamento, aunque por sunaturaleza jurídica se le equipare a la ley, en el sentido de quecrea situaciones jurídicas generales y abstractas, hay diferenciasescenciales entre ambos: Como quedó señalado el reglamentosiempre está supeditado a la ley y nunca puede haber un regla-mento que no tenga como sustento y fundamento una ley, de ahíque todos los reglamentos en el sistema jurídico mexicano, sinexcepción, son calificados como heterónomos por estar vin-culados a una ley del Congreso de la Unión, cualitativamentehablando el reglamento es a la ley lo que la ley a la Constituciónen una jerarquía piramidal partiendo de la base última que ennuestro sistema es la Constitución que le da validez, sustento ylegitimación a toda la estructura política y jurídica de nuestrosistema; por último, y este es el acertijo que distinguesustancialmente al reglamento de la ley, atribuido a la doctrinaalemana, el reglamento no tiene el elemento de novedad, sólodesarrolla la ley, una situación jurídica preexistente, en tanto quela ley, en sentido formal y material, emanada del órgano legisla-tivo, tiene en su esencia el elemento de novedad, ya que crea unnuevo orden jurídico; el reglamento no crea un nuevo orden jurí-dico, simplemente desarrolla y detalla el ya preexistente, de suerteque la facultad reglamentaria del ejecutivo no es en sentido es-tricto una facultad legislativa; tiene su limite en la ley sin quepueda contrariar su contenido, alcance y espíritu. Cualquier trans-gresión, en exceso o en defecto de lo que la ley señala, es eviden-temente un acto antijurídico y en consecuencia inconstitucional.

La facultad reglamentaria del Presidente de la República, quientiene conferida la función administrativa, no es una novedad en nues-tra Constitución, ya que ha estado contemplada desde la Constitu-ción de Cádiz, en el propio Reglamento Provisional Político delImperio Mexicano, en la Constitución Federal de 1824, en la Cons-titución Centralista de 1836, en las Bases Orgánicas de 1843, en elpropio Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana de

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1856, por supuesto en la Constitución Política de la República Mexi-cana de 1857, cuyo texto se encuentra redactado casi en los mismostérminos que la actual fracción I, del artículo 89 constitucional.

En derecho comparado, encontramos que la potestad del eje-cutivo para expedir reglamentos, se encuentra regulada en diver-sas Constituciones como el caso de Argentina, Bolivia, Costa Rica,Chile, España, Francia, Italia, la República Federal Alemana,Venezuela, etcétera.

Cualquiera que sea el régimen de gobierno, sea presidencial,semipresidencial o parlamentario, la potestad de expedir regla-mentos está conferida a quien tiene a su cargo el ejercicio de lasatribuciones del órgano ejecutivo del Estado, se llame Presiden-te, Primer Ministro o Canciller, cuya facultad siempre se encuen-tra subordinada y limitada a la ley.

En las últimas tres o cuatro décadas se ha observado, concreciente preocupación por parte de los estudiosos de la cienciajurídica, en especial los iuspublicistas, que los órganos que in-tegran la Administración Pública Federal, centralizada y des-centralizada, en forma creciente han venido dictando reglas,resoluciones, órdenes y, en general, disposiciones de caráctergeneral dirigidas a un número indeterminado de personas, comoinstrumentos para la aplicación de la ley que les corresponde ensu ámbito de competencia. Así, encontramos un sinnúmero deresoluciones de carácter general dictadas por diversas autorida-des administrativas en diversas materias, como la fiscal; la bur-sátil; en relación al régimen de concesiones para la explotaciónde bienes del dominio público o para la prestación de serviciospúblicos; la monetaria y bancaria; en materia de seguros yfianzas; en materia de asentamientos urbanos y ordenación ur-banística; inversión extranjera, normalización y meteorología yprácticamente en todas las materias que abarcan las actividadesque bajo la función administrativa lleva a cabo el ejecutivo fe-deral, constituyendo tales regulaciones generales verdaderasfuentes del derecho administrativo que llegan a ser más ricas yextensas que la propia ley que le sirve de sustento, apoyo ofundamento para actuar.

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Este fenómeno no es exclusivo de nuestro país, es común a lamayor parte de los países, surgiendo pues la cuestión de determi-nar si tales acuerdos, reglas o disposiciones generales emitidospor los órganos secundarios de la administración pública son ono constitucionales en cuanto que en la mayor parte de los casos,invaden la esfera de competencia de la función legislativa reba-sando con mucho el contenido y alcance de las leyes dictadas porel Congreso de la Unión o bien arrogándose facultades regla-mentarias que son de la exclusiva incumbencia y competencia ennuestro régimen constitucional del Presidente de la República.Lo más sorprendente es que en la mayoría de los casos, la propialey confiere a tales órganos la facultad de expedir disposicionesde esa naturaleza, delegando prácticamente en los órganos de laadministración pública la facultad de integrar el objeto y conte-nido normativo de las disposiciones legales.

El propósito de este ensayo es, por un lado, definir el ámbitode las funciones esenciales del Estado; ubicar la naturaleza jurí-dica de la facultad reglamentaria y del propio reglamento y, conbase en lo anterior, determinar, en lo posible, en qué casos lasreglas o disposiciones generales administrativas tienen realmen-te la categoría de auténticos reglamentos y, por ende, inconsti-tucionales y cuáles otros, por la índole de su naturaleza, no obstanteestar dirigidos a personas indeterminadas no constituyen auténticosreglamentos, sino sólo el medio de aplicación de la ley.

En cuanto al reglamento, ya he abundado lo suficiente sobresu naturaleza y su fundamento constitucional. Sólo falta agregar,para mayor precisión, que su fundamento histórico parte de labase de que la potestad reglamentaria del ejecutivo correspondea un poder residual como resultado de la división de las distintasfunciones que tenía concentradas el Rey entre los distintos órga-nos que le estaban jerárquicamente subordinados. En cuanto alfundamento lógico de la potestad reglamentaria se explica por laimposibilidad de que el órgano legislativo pueda prever todas lascontingencias en que haya de encontrarse la administración en laaplicación de la ley. Esta imposibilidad es más cierta en nuestrosdías dada la multiplicidad de tareas encomendadas al ejecutivo,

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al igual que por el contenido por las materias reguladas por laley, que por su carácter técnico o por el objetivo cambiante ydinámico que se regula, es imposible que el legislador contemplecasuísticamente todos los supuestos e hipótesis en detalle, confi-riendo en consecuencia al ejecutivo facultades discrecionales, enmayor o menor grado, para el ejercicio de su función.

No obstante que en términos generales, señale el fundamentojurídico del reglamento, me gustaría precisar la naturaleza jurídi-ca del reglamento que ha sido cuestionado severamente por ladoctrina; su determinación influirá de modo importante en el temade la facultad reglamentaria.

Hay autores que ubican al reglamento como una especie del actoadministrativo, en tanto que otro sector de la doctrina sostiene queno es un acto administrativo. Quienes niegan que el reglamento ten-ga el carácter de acto administrativo invocan la generalidad del re-glamento, pues para ellos el acto administrativo, por su naturaleza,crea situaciones jurídicas concretas e individuales, en tanto que otrosautores incluyen al reglamento dentro del concepto de acto adminis-trativo. El criterio general adoptado por la doctrina mexicana es queel reglamento no encuadra dentro del concepto acto administrativo,lo cual es corroborado por el sistema jurídico administrativo en quedistingue, para los efectos de los medios de impugnación, entre elreglamento y acto administrativo propiamente dicho. Así, por ejem-plo, para los efectos del juicio de amparo se puede impugnar el re-glamento, por sí mismo, si es autoejecutivo (artículo 114, fracción I,de la Ley de Amparo) sin esperar al primer acto de aplicación delmismo mediante una resolución o acto administrativo individual.En cuanto a la competencia de los tribunales contenciosos adminis-trativos, la procedencia del juicio de nulidad tiene lugar contra actosadministrativos individuales y concretos, (no procede contra regla-mentos o disposiciones generales, artículo 72, fracción VII, de laLey de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal) con locual se demuestra que en el derecho positivo mexicano, dentro delconcepto de acto administrativo, no queda subsumido o incluido elreglamento; ambos son actos de la administración pública pero tie-ne diferencias en cuanto a su naturaleza y efectos.

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La doctrina reconoce básicamente cuatro clases o especies dereglamentos: los más comunes son los de ejecución, los autóno-mos, independientes o constitucionales (que nuestra Constitu-ción no reconoce ni admite), los delegados y los de necesidad ourgencia (son los casos previstos en los artículos 29 y 131 consti-tucionales). No me voy a detener ni a ocupar de la clasificaciónde cada uno de los reglamentos. Sólo deseo destacar que los úni-cos permitidos en nuestra Constitución son los reglamentosheterónomos de ejecución y, por excepción, los llamados regla-mentos delegados o heterónomos de integración para los casosprevistos en los artículos 129 y 131 de la Constitución.

Quisiera referirme, aunque sea someramente, a las normasllamadas reglamentarias de los organismos descentralizados, a lamayoría de las cuales la Ley Orgánica que los crea les reconoceun cierto poder normativo, de nivel desde luego subordinado. Así,diversas leyes, como por ejemplo la Ley Orgánica de la Universi-dad Autónoma de México remite la regulación de no pocos as-pectos de la vida universitaria a lo que en cada caso se estipuleconforme a sus disposiciones estatutarias, que regulan el ámbitointerno de organización y funcionamiento.

Aunque propiamente dicho no se trata de una clase de regla-mentos, es importante hacer referencia a lo que la doctrina deno-mina “remisión normativa”, que consiste cuando una ley reenvíaa una norma ulterior que ha de elaborar la Administración, laregulación de ciertos elementos que complementan la ordena-ción que la propia ley establece. El reenvío que de aquí se hablano es un reenvío material o receptivo, como en el supuesto de losreglamentos determinados que se acaban de analizar, sino de unreenvío puramente formal, mediante el cual la norma reenvianteno se apropia del contenido de la reenviada. En esta clase dereenvío la norma reenviante sólo se limita a disponer que un de-terminado supuesto de hecho sea regulado por la norma remitidade cuyo contenido concreto se desentiende. De este modo, lasnormas dictadas por la Administración en ejecución de la remi-sión contenida en una ley tienen el valor de simples reglamentos,o bien, puede integrarse el supuesto de hecho de la norma

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reenviante a través de los actos administrativos generales dicta-dos por órganos secundarios de la Administrativos Pública.

El problema fundamental que plantea la remisión normativaes el determinar los límites de esa remisión, desde la perspectivade las materias reservadas a la ley. Si existen regulaciones refe-rentes a ciertas materias que la Constitución impone que se reali-cen “sólo por ley”, según se desprende del análisis de todos lospreceptos que integran nuestra Constitución, cabe preguntarse sies posible que la ley pueda reducirse a recoger unos cuantos ele-mentos de dicha regulación y remitir el resto a las disposicionesde la norma enviada. La respuesta está en que la ley ha de abor-dar por sí misma, si ha de observar el mandato constitucional, elnúcleo esencial de dicha regulación de modo que la remisión quepueda hacer a un reglamento o a un acto administrativo generalno implique una abdicación de regulación de dicho núcleo o almenos de sus criterios fundamentales y básicos, sino un verdade-ro complemento de la ley.

En nuestro Derecho Positivo el acto administrativo es una ins-titución más del Derecho Administrativo, el cual puede ser defi-nido, en sentido amplio, como todo acto jurídico dictado por laAdministración. Así, se puede distinguir de la actuación no jurí-dica de la propia Administración (actos materiales).

Este concepto amplio actualmente desestimado en la doctrinay en la legislación en favor de un concepto más restringido, ex-cluye a los reglamentos y a los propios contratos administrati-vos, aun cuando no faltan autores que ubican al reglamento y alos contratos administrativos dentro del concepto genérico de actoadministrativo.

Partiendo de esta reducción conceptual, el acto administrati-vo puede definirse como la declaración unilateral dictada, de con-formidad con la ley, por los órganos de la Administración Públi-ca que crean una situación jurídica concreta o general (Ley Fede-ral de Procedimiento Administrativo).

He precisado que la potestad administrativa ha de ser distintade la potestad reglamentaria, ya que no se tata de una simplediferencia cuantitativa (destinatarios generales o indeterminados

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para el reglamento, determinados para el acto), sino también degrado, ya que el reglamento crea o innova el Derecho Positivodentro del marco de la propia ley que le sirve de sustento, entanto que el acto administrativo sólo lo aplica, mucho más cuan-do se admite la figura de los actos administrativos generales oque tengan por destinatarios una pluralidad indeterminada desujetos (artículo 4 de la Ley Federal de Procedimiento Adminis-trativo), a los cuales haré alusión.

Dentro de la clasificación de los actos administrativos, porrazón de sus efectos, la mayoría de los tratadistas distingue a losactos administrativos en aquellos que producen efectos genera-les y los que producen efectos individuales. No obstante lo en-tendida que está la opinión de considerar el acto administrativocomo una declaración individual, hay que reconocer también laimportancia de un considerable sector de la doctrina, al igual quela experiencia que en los diversos derechos positivos de los paí-ses se tiene, incluyendo el nuestro, que distingue dos categoríasde actos administrativos: los generales y los concretos o especia-les. Algunos autores asimilan a los actos administrativos genera-les con los reglamentos, esto es, aquellos autores que incluyendentro del concepto de acto administrativo al propio reglamento.Así, el acto administrativo es general cuando la declaración quelo constituye tiene como destinatarios a una pluralidad de perso-nas o casos indeterminados o indeterminables. Asimismo, unaparte de la doctrina llega un poco más allá y descubre que el actoadministrativo general no necesariamente es de contenido regla-mentario o normativo y se trata simplemente de actos generalespero no reglamentarios que no son creadores de normas jurídi-cas, dentro de los cuales quedan comprendidos, entre otros, lasconvocatorias de concursos, oposiciones y subastas; órdenes decenso; fijación de precios de mercancías o efectos; establecimientoo supresión de la veda de caza y pesca, en materia de desarrollourbano, todos los actos administrativos generales relativos a laformulación del plan director y de los planes parciales, etc. Esteaspecto será más ampliamente tratado cuando analice lo relativoa determinar si las resoluciones, órdenes y reglas que emiten los

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órganos secundarios de la Administración Pública tienen o no elcarácter de reglamentos, o son simplemente actos administrati-vos generales, pues de la distinción o caracterización de unos yotros dependerá, en todo caso en nuestro Derecho Positivo, cali-ficar a tal tipo de actos constitucionales o no, pues si tales actosadministrativos generales, por sus características esenciales, lle-garan a identificarse con los reglamentos propiamente dichos,aun cuando no recibieran formalmente tal denominación, seríaninconstitucionales, pues tal como ya lo hemos reiterado, la facul-tad o potestad reglamentaria es, en el Derecho Positivo Mexica-no, exclusiva del Presidente de la República.

Antes de entrar a tal aspecto medular de la problemática queplanteamos y que de alguna manera la doctrina ha soslayado, esimportante señalar el concepto y distinción de las facultades re-gladas y discrecionales para que completemos todos los aspectosy elementos que integran la función administrativa y así estar enposibilidad de abordar y despejar en qué casos las resoluciones,reglas u órdenes que como actos administrativos generales emi-ten los órganos secundarios de la Administración Pública sonconstitucionales por no ser propiamente reglamentos y, en quécasos, bajo tales denominaciones, se disfraza o se oculta una au-téntica función reglamentaria.

Ya hemos apuntado que la actividad administrativa puede sercalificada de muy diversos modos, conforme a las distintas for-mas jurídicas que puede asumir; tales clasificaciones respondena diferentes finalidades explicando una u otra de las particulari-dades del ejercicio de la función administrativa; por lo demásson fundamentales en el Derecho Administrativo, pues constitu-yen la parte casi más importante de su teoría general.

Las facultades de un órgano administrativo estarán regladascuando una norma jurídica predetermina en forma concreta unaconducta determinada que el órgano de la administración debeseguir, o sea, cuando el orden jurídico establece de antemano quées específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso con-creto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionalescuando el orden jurídico le confiere cierta libertad para elegir

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entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra, o hacerlade una u otra manera. Dicho de otro modo, la actividad adminis-trativa deber ser eficaz en la realización del interés público; poresa eficacia o conveniencia u oportunidad en algunos casos escontemplada por el legislador o por los reglamentos, y en otroses dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto. Así, en elcaso de las facultades discrecionales la ley permite al órgano quesea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto, se-gún las circunstancias, de modo que se trata entonces de que hayauna correspondencia entre el objeto del acto (aquello que el actodecide, certifica u opina con efectos directos) y las circunstan-cias de hecho exteriores a él.

Es indiscutible que la ley no puede en ningún caso prorrogar,renunciar o abdicar, expresa o implícitamente, la competencia;de modo que este elemento del acto administrativo es un elemen-to sobre el cual no cabe la discrecionalidad; generalmente tam-bién la forma y el procedimiento en que deben exteriorizar susdeclaraciones o manifestaciones de voluntad los órganos a tra-vés de sus titulares constituyen elementos reglados siempre, aligual que la finalidad del acto, que constituye el elemento másimportante y trascendente.

La discrecionalidad que las normas jurídicas suelen otorgar alórgano administrativo, que cada vez son más, no sólocuantitativamente hablando sino también cualitativamente, nosignifica que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técni-ca cuando éstas sean claras y uniformes. En este aspecto es pre-ciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas (indiscutiblese indiscutidas) y aspectos técnicos susceptibles de controversia.En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo quela Administración ha hecho o pretende hacer es indudablementeerróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, sise trata de cuestiones técnicas en que cabe admitir la duda, en-tonces la libertad del órgano es más amplia y su conducta no seráilegítima por haber elegido una de las posibles técnicas. Es im-portante destacar que en este punto se ha operado una importanteevolución del Derecho Administrativo, sobre todo a partir de las

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últimas tres décadas, al menos en el Derecho Positivo Mexicanoen que cada vez con mayor frecuencia, en cuanto a su contenidoy alcance, la ley deja al órgano de la Administración mayoresfacultades de apreciación no sólo de carácter eminentemente téc-nico sino de otros aspectos de contenido económico, social e in-clusive político, pero aun en estos casos es indiscutible que lafacultad discrecional queda sujeta al principio de legalidad y, porende, al control jurisdiccional. Lo que sí es evidente es que hoyen día ya no es posible admitir, como en algún tiempo llegó aaceptarse, que haya una absoluta y completa discrecionalidad enmateria técnica, pues tal apreciación está sujeta al interés públi-co y a los fines de valorar la posibilidad de la acción o contenidode la Administración conforme a la finalidad de la ley que otorgatal discrecionalidad.

No es el caso, para los efectos de este ensayo, extendermesobre las diferentes clases de discrecionalidad y sus límites, sinosólo subrayar que el concepto tiene gran transcendencia para losefectos de este trabajo pues en todos los casos, sin excepción, lasresoluciones de carácter general que dictan los órganos secunda-rios de la Administración Pública tienen su apoyo en la ley y/oreglamento que confiere la discrecionalidad a tales órganos parafijar los criterios o las reglas correspondientes al objeto del actoadministrativo.

Ya hice alusión a lo extendida que está la práctica de emitirlos órganos de la Administración Pública resoluciones de carác-ter general, desarrollando o detallando la ley o reglamento quele sirve de sustento, con motivo de la discrecionalidad que entales ordenamientos se confiere a tales órganos. Ya decíamos queprácticamente en todas las áreas o campos de acción de la activi-dad administrativa la ley de manera expresa remite (que no es elmismo que delegación legislativa), como ya lo apunté con ante-rioridad, a los órganos de la Administración para que éstos seanlos que, conforme a las circunstancias, fijen mediante reglas oresoluciones generales el contenido y objeto regulado por la ley.El aspecto medular estriba en saber, a la luz del orden jurídico, silos órganos secundarios de la Administración Pública pueden

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dictar actos administrativos generales a través de resoluciones,reglas u órdenes y, en todo caso, el límite del ejercicio de talesfacultades y los casos en que lo pueden hacer sin constituir ocrear reglamentos cuya facultad está reservada en nuestro Dere-cho Positivo al Presidente de la República, como ya quedó asen-tado. El planteamiento es propio del Derecho mexicano sinexcluir la posibilidad del mismo problema en otros países, sinembargo; en muchos otros países su legislación (desde luegoincluyendo a la Constitución) prevé la posibilidad de que losórganos de la Administración dicten o emitan resoluciones decarácter general, con el rango de reglamentos; más aún, comoya lo señale con antelación al hablar de los reglamentos autó-nomos o independientes, en Francia, por ejemplo, se admite talclase de reglamentos como materia reservada a la Administra-ción, desarrollando o reglamentando un precepto constitucionalsin ley de por medio del órgano legislativo, en cuyo caso tal clasede reglamentos solamente pueden ser dictados o emitidos por elPresidente de la República, en tanto que otra clase de reglamen-tos, como los ejecutivos, se permite que sean dictados por órga-nos secundarios de la Administración Pública. En el Derechoanglosajón, concretamente el americano, está ampliamente ex-tendida la práctica de dictar tal clase de resoluciones, por órga-nos secundarios de la Administración cuya constitucionalidad hasido aceptada y reconocida por la Suprema Corte de Justicia deese país.

Sobre este tema, a pesar de su trascendencia e importancia, ladoctrina mexicana poca atención le ha prestado y, por lo que serefiere a ejecutorias de los tribunales federales, prácticamentenada existe sobre el particular, excepto la jurisprudencia reitera-da de nuestro máximo tribunal en el sentido de que los reglamen-tos administrativos son facultad exclusiva del Presidente de laRepública.1 Por tanto, la cuestión reviste mucha importancia yprácticamente estamos incursionado en un terreno caso virgenen la doctrina mexicana.

El análisis de esta cuestión, para fines meramente didácticos,lo dividiremos en dos secciones, como sigue: a) Casos y situa-

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ciones en que invariablemente debe mediar el ejercicio de lapotestad reglamentaria para desarrollar y detallar una ley y dife-rencias entre los reglamentos propiamente dichos y las resolu-ciones de carácter general dictadas por los órganos secundariosde la Administración Pública; y b) Límites en el ejercicio de talpotestad administrativa para dictar actos administrativos generales.

a) Casos y situaciones en que invariablemente debe mediar elejercicio de la potestad reglamentaria para desarrollar y de-tallar una ley y diferencias entre los reglamentos propiamen-te dichos y las resoluciones de carácter general dictadas porlos órganos secundarios de la Administración Pública.

Hoy en día, en efecto, no hay posibilidad ninguna de gobernaruna sociedad como la actual cuyas interrelaciones son cada vezmás complejas y sutiles sin una Administración que asegure elsupuesto de sus mantenimientos básicos comunes y que dispon-gan para ello de una extensa gama de poderes, dentro de los lími-tes constitucionales, dentro de los cuales está la potestad regla-mentaria. También ya he hecho alusión a que tal potestad se hadesatado en todas partes, en volumen y en complejidad y que hapasado a ser la parte más significativa del orden jurídico-adminis-trativo. Frente a la solemnidad, lentitud, intermitencia del funcio-namiento del órgano legislativo, está la habitualidad, adaptación ycontinuidad de la producción reglamentaria. Su justificación yextensión deriva de la complejidad técnica de muchas materiasque hoy en día son reguladas por la ley a raíz del aumento de lasatribuciones del Estado que hace difícil, y en algunos caos imposible,que la ley detalle muchos aspectos complejos de la vida eco-nómica y social de la sociedad por la falta de experiencia,conocimientos y capacidad técnica, frente a la adaptabilidad yflexibilidad que el mismo ordenamientos debe tener para lograr sueficiencia en su aplicación. Hoy en día pues resulta indiscutibleque la potestad reglamentaria es absolutamente imprescindible,lo que no excluye cuestionar en base a qué criterios jurídicos yen virtud de qué títulos se legitima esta potestad.

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En primer lugar, parece claro que la potestad reglamentaria espropia y originaria del titular del órgano ejecutivo, y no por dele-gación del órgano legislativo, a pesar de la frecuencia con que laley suele invitar o exhortar al ejecutivo a expedir los reglamen-tos relativos a un ordenamiento correspondiente, llegándose enalgunos extremos a no aplicarse la ley por parte de la autoridadadministrativa mientras no expida los reglamentos conducentespara su aplicación.

Igualmente, al menos en nuestro Derecho mexicano, la potes-tad reglamentaria no constituye un poder propio e inherente atoda la Administración, sino exclusiva del Presidente de la Repú-blica. El reglamento y los actos administrativos generales o indi-viduales son figuras diferentes e irreductibles. Los primeros seintegran en el ordenamiento jurídico, en tanto que los actos ad-ministrativos generales no tienen el carácter integrador comple-mentario de la ley, sino sólo es fase ejecutiva de aplicación biensea tratándose de actos reglados o discrecionales; en segundo lu-gar, el reglamento tiene un poder creador normativo, dentro delos lineamientos de la ley que le sirve de sustento, en tanto quelos actos administrativos tienen un poder aplicativo de esas normas.

En el reglamento, por ser facultad originaria y propia de laAdministración, por imperativo constitucional, el hecho o las cir-cunstancias de que la ley invite o exhorte al ejecutivo a expedirun reglamento de la misma, no legitima o autoriza que sólo enlos casos en que la ley hace tal invitación pueda el ejecutivo pro-ceder a su reglamentación. En cualquier clase de ley, cuya com-petencia le sea atribuida a la Administración para su aplicación yejecución, puede el ejecutivo, libremente, ejercer la potestad re-glamentaria si así lo considera conveniente o necesario comomedio para aclarar, desarrollar o detallar la ley para su mejoraplicación; en tanto que tratándose de los actos administrativos,individuales o generales, se requiere siempre y en todos los casosque la ley faculte al órgano de la Administración correspondientepara que dicte o emita tales actos administrativos, bien sea a su-jetos determinados y concretos o a destinatarios generales o in-determinados.

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Tanto el reglamento como los actos administrativos son ins-trumentos jurídicos, entre otros, que utiliza la AdministraciónPública, pero desde luego con diferencias sustanciales. El regla-mento no es un simple acto administrativo general sino que for-ma parte integrante del ordenamiento jurídico, en tanto que elacto administrativo es algo ordenado y producido en el seno delordenamiento y por esto mismo el medio ordinario de aplicacióndel mismo. El reglamento innova al ordenamiento (deroga otroordenamiento anterior, crea nuevas normas, habilita relaciones oactos hasta ese momento no previstos) en tanto que el acto admi-nistrativo se limita a ordenar el ordenamiento a un supuesto dado,sea reglado o discrecional. Es cierto, que en muchos casos elreglamento viene a fijar los criterios integradores de las faculta-des discrecionales que la ley confiere a la Administración dandoasí mayor seguridad, certeza y homogeneidad a los actos de apli-cación que corresponde dictar a los órganos secundarios de laAdministración Pública, pero no necesariamente donde hay unafacultad discrecional debe existir un reglamento, pues existenmuchas leyes administrativas en que se confieren facultades dis-crecionales a la Administración y, en todo caso, mediante fija-ción de criterios internos determinan su ejercicio.

La distinción es normalmente visible o clara por sí misma,especialmente porque la individualización de la norma en un casoconcreto se traduce en que éste suele presentarse con un destina-tario específico (la sanción administrativa, la licencia otorgada auna persona o un peticionario concreto, el nombramiento o lajubilación de un servidor público, etc.), en tanto que los regla-mentos suelen hablar en un lenguaje impersonal y abstracto, peroel problema se complica cuando nos encontramos, como ya seseñaló, ante actos genuinamente reales que no aparecen dirigi-dos a un destinatario sino a un determinado grupo de sujetos oincluso a toda la colectividad. En mi opinión, siempre deben serreglamentos, independientemente de la denominación que lle-gue a usarse en la práctica administrativa, cuando tenga por obje-to desarrollar y detallar una ley mediante la integración de nor-mas complementarias y secundarias del ordenamiento legal co-

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rrespondiente, independientemente que la ley otorgue o no a laAdministración Pública facultades discrecionales. En todos loscasos en que existan disposiciones generales, que desarrollen unaley, mediante un proceso integrador o complementario estare-mos en presencia de un auténtico reglamento cuya expedición ennuestro sistema constitucional sólo es plausible legalmente reali-zarla por el Presidente de la República, por lo que resultan in-constitucionales todas aquellas disposiciones generales que conel nombre de reglas, acuerdos, resoluciones u órdenes expidenlos órganos secundarios de la Administración Pública, mediantelos cuales desarrollan y detallan el contenido u objeto de la ley.Así, por ejemplo, son inconstitucionales las resoluciones genera-les que mediante el nombre de miscelánea expide, año con año,el titular de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para ex-plicar, aclarar o fijar el contenido normativo adicional, comple-mentario o subsidiario de lo que señala la propia Ley del Impuestosobre la Renta y su reglamento, a pesar de que la misma Ley delImpuesto sobre la Renta confiere a la Secretaría de Hacienda yCrédito Público la facultad de expedir tal clase de reglas, pues comoya lo indicamos el órgano legislativo no puede delegar su función,y menos en un órgano secundario de la Administración, puestoque la facultad reglamentaria es propia y originaria del Presidentede la República e implicaría que el órgano legislativo está inva-diendo la esfera de competencia del titular del ejecutivo federal y,en segundo lugar, porque la función integradora de la ley a travésde tal clase de reglas tiene como límite que el órgano legislativorealice y desarrolle realmente su función legislativa. Igualmente,resultan inconstitucionales, por las mismas razones, las resolucio-nes de carácter general, que por su naturaleza constituyen verdade-ros reglamentos que emiten órganos de Administración personalizadacon función competencial propia, como son la Comisión NacionalBancaria y de Valores, Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras,Comisión Federal de Competencia Económica, etc., o las que suelenexpedir algunas Secretarías de Estado a través de reglas o resolucio-nes o bajo la incorrecta denominación de oficios circulares con finesintegradores e innovadores del sistema normativo.

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b) Límites en el ejercicio de la potestad administrativa para dic-tar actos administrativos generales

Sujeto desde luego a que en cada caso en particular se analice ydetermine si estamos en presencia o no de un auténtico regla-mento, cabe la posibilidad de establecer, en principio, que sí esfactible, conforme a nuestro Derecho mexicano, que los órganossecundarios de la Administración Pública puedan expedir actosadministrativos generales con destinatarios indeterminados, comoinstrumentos para la ejecución de la ley que le sirve de funda-mento, situaciones que se presentan, comúnmente, en la mayorparte de las leyes administrativas mexicanas, sin que necesaria-mente haya reglamento. El órgano al que la ley atribuye tal com-petencia puede expedir actos administrativos generales cuandose trata, por su naturaleza, de actos con destinatario indetermina-do, como serían los casos de una convocatoria, concurso o licita-ción pública, la declaratoria de veda en materia de caza y pesca,declaratorias relativas a la prohibición o restricción para la auto-rización de perforación de pozos artesanales para extracción deagua, declaratorias generales en cuanto a la ordenación urbanís-tica de uso y destino del suelo, etc., en cuyos casos tales actosadministrativos generales no pueden confundirse con los regla-mentos propiamente dichos, puesto que se trata de aplicacionesde la propia ley mediante actos administrativos, aunque no nece-sariamente individuales, en razón de que el objeto mismo delacto administrativo por razón de sus efectos, exige que el desti-natario sea indeterminado. Así, adicionales ejemplos se encuen-tran en las leyes reglamentarias para el aprovechamiento y ex-plotación de bienes del domino público de la Federación o tra-tándose de todas las leyes relativas al Régimen de Concesión parala Prestación de Servicios Públicos en que la autoridad adminis-trativa competente fija mediante actos administrativos generales(sin tener el carácter de reglamentos) tarifas, rutas, modalidadesen la prestación del servicio público o en la explotación del biendel dominio público y demás regulaciones que impone el propiorégimen de concesión. En estos casos, como en los anteriores, se tratade actos de aplicación de la ley mediante el ejercicio de la facultad

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discrecional que la ley confiere al órgano administrativo; por sunaturaleza el acto es general, pues resultaría absurdo que al fijarla autoridad una tarifa a los concesionarios, por ejemplo, hubierenecesidad de dictar actos administrativos individuales para cadauno de los concesionarios existentes en ese momento, basta paraello el acto administrativo general dirigido a todos los destinata-rios de tal tarifa.

En estos casos claramente se advierten que los actos adminis-trativos no innovan o crean un régimen normativo complementa-rio e integrador de la ley, sino constituye una auténtica aplica-ción de la misma, con la única salvedad, que coincide con elreglamento, en que los destinatarios de tales actos son indetermi-nados.

Con base en todo lo expuesto, y con el propósito de acotar enlo posible el ejercicio indiscriminado de la facultad reglamenta-ria que el ejecutivo ejerce, directamente por su titular o a travésde órganos de la administración pública federal que le están su-bordinados, propongo el siguiente texto para la fracción I, delartículo 89 constitucional:

Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:

I. Promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión, ejecutar

aquellas que le atribuyan su aplicación y ejercer la potestad regla-

mentaria, sin alterar el espíritu, contenido y alcance de las leyes.

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Nota1 Tesis 512. Reglamentos Administrativos. Facultad del Presidente de la República

para Expedirlos. Su Naturaleza. El artículo 89, fracción I, de nuestra Carta Magna,confiere al Presidente de la República tres facultades: a) la de promulgar las leyesque expida el Congreso de la Unión; b) la de ejecutar dichas leyes; y c) la de proveeren la esfera administrativa a su exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria.Esta última facultad es la que determina que el ejecutivo pueda expedir disposicio-nes generales y abstractas que tienen por objeto la ejecución de la ley, desarrollandoy complementando en detalle las normas contendidas en los ordenamientos jurídicosexpedidos por el Congreso de la Unión. El reglamento es un acto formalmente admi-nistrativo y materialmente legislativo; participa de los atributos de la ley, aunquesólo en cuanto ambos ordenamientos son de naturaleza impersonal, general y abs-tracta. Dos características separan la ley del reglamento en sentido estricto; este últi-mo emana del ejecutivo, a quien incumbe proveer en la esfera administrativa a laexacta observancia de la ley, y es una norma subalterna que tiene su medida y justi-ficación en la ley. Pero aun en lo que aparece común en los dos ordenamientos, quees su carácter general y abstracto, sepárense por la finalidad que en el área del regla-mento, se imprime a dicha característica, ya que el reglamento determina de modogeneral y abstracto los medios que deberán emplearse para aplicar la ley a los casosconcretos. Séptima Época, Tercera Parte. Vol. 51, pág. 81 A.R. 1409/72. CreacionesRaklin, S.-5 votos. Vol. 52, pág. 78 A.R. 1137/72. Manuel Alvarez Fernández. 5votos. Vol. 53, pág. 27 A.R. 1608/72 Blusas y Confecciones, S.A. Unanimidad de 4votos. Vol 54, pág. 31 A.R. 1017/72. Yosam, S.A. 5 votos. Vol. 55, pág. 39 A.R.1346/72. Embotelladora Potosí, S.A. de C.V., 5 votos.

Breves consideraciones sobre el procedimientoadministrativo en México

I. ConceptoAntes de definir y señalar los elementos y características del pro-cedimiento administrativo es menester referirme, aunque sea demanera somera, a lo que se entiende por función administrativa yacto administrativo.

Los tratadistas adoptan diversos criterios para definir tal no-ción, pudiendo distinguir básicamente tres grupos:a) Un grupo adopta el criterio de exclusión o residual, es decir,

definen la función administrativa como aquella que quedadespués de definir las funciones legislativa y jurisdiccional. 1

Tal criterio, en nuestra opinión, es inadecuado e insuficiente,ya que en los regímenes constitucionales modernos la divi-sión de funciones del Estado entre sus diversos órganos no esde carácter rígido. La distribución de funciones es algo que haido solucionando de diferentes formas cada país. En nuestraConstitución, las funciones se dividen en Legislativa, Juris-diccional y Administrativa, ejerciéndolas los Organos Legis-lativo, Judicial y Ejecutivo, respectivamente. Así pues, la prin-cipal característica de la función legislativa es establecer, porvía general y obligatoria, las normas a que ha de ajustarse laconducta de los miembros de la comunidad; en cuanto a lajurisdiccional, su nota distintiva estriba en la aplicación de laley en un caso concreto resolviendo una controversia o dispu-

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ta de los miembros de la comunidad entre sí, o bien, de algu-no o algunos de los miembros de la comunidad con el Estado,teniendo como fin el mantenimiento o restablecimiento delorden jurídico quebrantado. Por lo que se refiere a la funciónadministrativa, conocida por algunos autores como funciónejecutiva, puede ser conceptuada, para los fines de este traba-jo, como aquélla que tiene por objeto fundamental crear si-tuaciones jurídicas concretas e individuales, al ejecutar la ley,lo mismo que la satisfacción, mediante actos materiales pri-mordialmente, de las necesidades colectivas o de los interesespúblicos. Como se aprecia de lo dicho, el criterio de exclu-sión para definir la función administrativa no es la correcta,ya que las Constituciones, incluyendo la mexicana, no siguenescrupulosamente la división de las funciones estatales que laDoctrina le ha atribuido, resultando de ahí que si bien es cier-to que normalmente el Órgano Legislativo realiza la funciónlegislativa sucede que, por vía de excepción, realiza otras fun-ciones que por su naturaleza intrínseca debieran correspondera cualesquiera de los otros órganos estatales; lo mismo suce-de con los Organos Judicial y Ejecutivo.

b) Otro criterio para definir la función administrativa es el quese basa en el órgano que realiza la función (criterio formal),independientemente de la naturaleza jurídica de los actos querealiza el órgano. Este criterio resulta igualmente incorrecto,dado que pretende atribuir los mismos efectos jurídicos a losactos emanados por un mismo órgano, independientementede la naturaleza jurídica del acto. Si se adoptara dicho criterioresultaría que sería lo mismo cuando el Ejecutivo cobra im-puestos que cuando construye carreteras o presta un serviciode asistencia social.

c) Por ultimo, otro grupo de tratadistas adopta un criterio mixtoo ecléctico, basado en que nunca las constituciones han res-petado escrupulosamente la división de funciones entre losórganos estatales, conforme al criterio de separación tajante eirreductible propuesto por Montesquieu. Los autores que si-guen este criterio, para definir la función administrativa, la

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contemplan desde el punto de vista formal y material. Desdeel punto de vista formal, sería función administrativa la reali-zada por el Organo Ejecutivo, sin importar la naturaleza in-trínseca de la función. En cuanto a la función administrativadesde el punto de vista material, como ha quedado señalado,toma en cuenta su naturaleza intrínseca sin importar el órga-no del Estado que la lleva a cabo. Bajo estas consideracionesresulta que para entender y conceptualizar la noción de fun-ción administrativa debe tomarse en cuenta el órgano que lle-va a cabo la función y la naturaleza jurídica de la misma, desuerte que la Doctrina predominante hoy en día al referirse ala función administrativa, no sólo considera ésta en sentidoorgánico o subjetivo, sino que también desde el punto de vistamaterial o sustancial. En estas condiciones el Organo Ejecuti-vo al realizar las muy diversas funciones que la Constitucióny las leyes secundarias le confieren resulta caracterizado porel contenido de las diversas facultades que se le atribuyen, locual implica adoptar un criterio objetivo que incluye tanto encriterio formal como el material.Con base en tal prolegómeno podemos definir a la función ad-

ministrativa como la actividad que lleva a cabo el Estado, por con-ducto del Organo Ejecutivo, bajo un orden jurídico, para la crea-ción de situaciones jurídicas concretas e individuales o bien gene-rales mediante actos, resoluciones, acuerdos o decretos dirigidosa sujetos indeterminados, al igual que la satisfacción de necesida-des colectivas o de interés público. La manera como se expresadicha función administrativa es a través del acto administrativo,que correlativamente a las funciones de los otros órganos (Legis-lativo y Judicial), corresponden el acto legislativo y el acto juris-diccional.

Al igual que en la función administrativa existen diversos cri-terios para definir lo que por acto administrativo se entiende. Paralos efectos de este estudio he adoptado el criterio del doctor Ma-nuel María Díez,2 quien define el acto administrativo como “Unadeclaración concreta y unilateral del Organo Ejecutivo que pro-duce efectos jurídicos inmediatos.”

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Después de lo señalado es posible empezar a esbozar un con-cepto de lo que se entiende por procedimiento administrativo, deacuerdo con los diversos conceptos vertidos por los diferentestratadistas de Derecho Administrativo.

Así, José Roberto Dromi3 define el procedimiento adminis-trativo como “Una parte del Derecho Administrativo que estudialas reglas y principios que rigen la intervención de los interesa-dos en la preparación e impugnación de la voluntad administrati-va.”

En dicha definición se incluye dentro del procedimiento ad-ministrativo la participación directa de los interesados en la pre-paración del acto administrativo, desde su gestación e incluyen-do la impugnación de los propios actos administrativos en la sedeadministrativa.

Por su parte, el doctor. Gabino Fraga4 define al procedimientoadministrativo como “el integrado por el conjunto de formalida-des y actos que preceden y preparan el acto administrativo.” Di-cho autor aclara en un capítulo aparte de su tratado, en lo relativoa los Recursos Administrativos, que éstos forman parte integran-te del procedimiento administrativo. Sin embargo, en su defini-ción no se incluye lo relativo a los medios de impugnación den-tro de la administración.

Sin cansar al lector sobre las variadas y múltiples definicio-nes que también los tratadistas han formulado sobre tal concep-to, encontramos que en general coinciden en lo esencial sobre loque se entiende por procedimiento administrativo.

En nuestra opinión, el procedimiento administrativo constitu-ye el conjunto de normas que regulan la serie de actos que realizala administración pública, centralizada y descentralizada, en quese concreta la función administrativa para la realización de unfin. A la luz de la teoría general del proceso, de la cual no estáajena el procedimiento administrativo, como especie de otrosprocedimientos (Legislativo y Judicial), constituye el camino,condicionando jurídicamente, a través del cual se produce el actoadministrativo. Caminos y medios de producción jurídica los haytantos como reglas de producción de otras manifestaciones jurí-

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dicas. En todo caso, el motivo político-legislativo que justifica laexistencia de un conjunto de normas que regulan y definen elprocedimiento administrativo sería el empeño de proporcionar alos hombres que obtienen su derecho, en cada caso particular, lasmismas garantías de juridicidad, o lo que es lo mismo, la aplica-ción justa del Derecho Administrativo material o sustantivo. Lanecesidad de observar ciertas formas, se considera con razón unagarantía al debido proceso legal, esto es, de que el contenido seadapte a la forma. En suma, un procedimiento administrativo esuna manera adecuada y eficaz de instrumentar, en el ámbito ad-ministrativo, el debido proceso legal consagrado en el artículo 14de la Constitución Mexicana.

II. Carencia de una Ley Federal de ProcedimientoAdministrativo MexicanoA la fecha en que se escriben estas notas, aún no se expide enMéxico una Ley Federal de Procedimiento Administrativo, a pe-sar de que desde hace tiempo en diversos foros se han alzadovoces de connotados juristas, especialmente administrativistas,reclamando la urgencia de incorporar al sistema jurídico mexica-no una ley de esa naturaleza. El reclamo de tal urgencia obedece,según palabras del maestro Gabino Fraga, “... a la integración deun régimen de legalidad bastante para poder afirmar la existenciade un verdadero Estado de Derecho…” A través de Tratados deDerecho Administrativo, monografías y artículos, se han presen-tado argumentos sólidos y justificados para lograr, desde el pun-to de vista jurídico, la actuación unitaria, congruente y sistemáti-ca de la administración pública y, sobre todo, se han propuestolos instrumentos legales que permitan la realización, o al menosla unidad de intención, de hacer efectiva la llamada justicia ad-ministrativa, como salvaguarda de los derechos de los adminis-trados frente a la Administración Pública.

Hoy en día, la urgencia de incorporar una ley de esa naturale-za al orden jurídico mexicano constituye un reclamoimpostergable por la creciente injerencia del Estado en la activi-dad de los particulares mediante un sinnúmero de ordenamientos

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legales. El aumento desmesurado del aparato burocrático parahacer cumplir tales ordenamientos, la lentitud muchas vecesangustiante para lograr los fines contenidos en los ordenamientoslegales y, sobre todo, para tratar de evitar la inseguridad jurídicay, en algunos casos, actos arbitrarios, hace urgente plasmar en elordenamiento jurídico estatal los principios rectores de la activi-dad de la administración pública, de suerte que a través de unaLey de Procedimiento Administrativo, entre otras cosas, se defi-na lo que por órgano administrativo se entiende; se señalen losprincipios relativos a la competencia; se fijen las característicasy requisitos de los titulares de los órganos administrativos; seseñalen los elementos del acto administrativo y sus efectos, aligual que la ineficacia de dichos actos cuando no satisfagan talesrequisitos. En el régimen jurídico mexicano cada ley administra-tiva, en el mejor de los casos, señala su propio procedimiento,fija sus propios principios, muchas veces contradictorios con otrasleyes administrativas, dando lugar a una inseguridad jurídica. Escierto que dada la pluralidad de actividades que desarrolla laAdministración Pública hace necesario tener procedimientos es-peciales según las materias o actividades. Sin embargo, tambiénes cierto que es necesario formular en una ley un solo procedi-miento, de carácter supletorio, para la actuación de toda la Admi-nistración Pública, mediante principios aplicables a los diversosórganos que la integran, dentro de un procedimiento general-tipopara asegurar un mínimo de unidad de principios y lograr así lajusticia administrativa.

III. Principios fundamentales que rigen un procedimiento administrativoCareciendo, como se señaló en el capítulo II anterior, de una leysobre la materia es preciso señalar los principios rectores a quedebe sujetarse un procedimiento administrativo, para salvaguar-dar el debido proceso legal y el principio de legalidad consagra-dos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Mexicana.5

Por otro lado, la falta de una Ley Federal de ProcedimientoAdministrativo y la carencia, como lo indicábamos con antela-

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ción, de una unidad integral de las diversas leyes administrativasha dado lugar a que el Organo Judicial (Suprema Corte de Justi-cia de la Nación y Tribunales Colegiados de Circuito en materiaAdministrativa) integre principios jurisprudenciales (ver capítu-lo V) para suplir las deficiencias y lagunas de los diversosordenamientos legales administrativos.

Los principios rectores a que debe sujetarse un procedimientoadministrativo, que en todo caso tendrían que ser tomados en cuentaen una Ley de Procedimiento Administrativo, son los siguientes:1. El principio de legitimación del titular de órgano

Bajo este principio habría que señalar los elementos para ca-lificar al titular del órgano como legítimo y los efectos legalespor falta o irregularidad de tal legitimación, es decir, la teoría delfuncionario de hecho.2. El principio de competencia

Delimitar de manera precisa la esfera competencial de los ór-ganos bajo la premisa rectora de que toda competencia tiene queestar atribuida por ley en su origen, al igual que, la manera ytérminos de delegación de la competencia y su publicidad.3. El principio del acto administrativo

Bajo tal rubro debe comprenderse el conjunto de normas quedefinan los elementos del acto administrativo y las consecuen-cias derivadas de la ausencia, total o parcial, de tales elementos,incorporando al Derecho positivo una minuciosa regulación dela teoría de la ineficacia jurídica de los actos administrativos.4. El principio del silencio administrativo

Comprende el conjunto de normas que definen y esclarecenlos efectos del silencio administrativo cuando la autoridad nocontesta en un plazo determinado una petición del particular. Bajoeste principio se haría efectivo el derecho de petición consagradopor el artículo 8° constitucional. No es el momento en estas notasde fijar la política legislativa en cuanto a los efectos del silencioadministrativo. Sólo basta señalar que una tendencia para evitarla lentitud en trámites administrativos y, por ende, perjuicio a losparticulares, sería en la mayoría de los casos atribuible al silen-cio administrativo el efecto de resolución positiva ficta o favorable.

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5. El principio de economía procesalEs preciso que las normas que desarrollen el procedimiento

se ajusten a los principios de economía, celeridad y eficacia, sinmenoscabo desde luego de que las normas contengan disposicio-nes protectoras y efectivas de la garantía de audiencia.6. El principio in dubio pro actione

Postula este principio en favor del derecho de acción y, por lotanto, asegurar, en lo posible, más allá de las dificultades de ín-dole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto delprocedimiento. De este principio se derivan abundantes aplica-ciones, como son: la calificación de la autoridad competente paraconocer el asunto y la obligación de la autoridad que resulte in-competente de remitir el asunto a la competente, la calificaciónde un recurso; la advertencia o apercibimiento, según sea el caso,al interesado para que subsane la falta u omisión cometida encuanto a los documentos exigidos para estar en posibilidad laautoridad de resolver el asunto.7. El principio de oficialidad

Significa la obligación de los órganos de la administración a desa-rrollar, sin impulso necesario de los particulares, la actividad que seanecesaria para llegar a la decisión final. Obliga a la administración,por el interés público en juego, a desplegar por sí misma toda la activi-dad que sea necesaria para dar adecuada satisfacción a ese interés.8. Principio de exigencia de legitimación

Las normas deberán concretar quiénes tienen el acceso, porun derecho subjetivo o interés legítimo, a la Administración Pú-blica, sin perjuicio de establecer las normas de representatividad,de manera que el acceso a los órganos de administración, sea porel propio interesado o por su representante, sea de manera fácil,accesible y sin exceso de formalidades.

Quizá para algunas materias sería conveniente regular el inte-rés indirecto o reflejo.9. El principio de la imparcialidad en el procedimiento adminis-

trativoImpone todo el régimen de excusas a los funcionarios a fin de

abstenerse a toda intervención cuando en ellos concurra alguna

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de las causas que pudiera presumir el rompimiento de la impar-cialidad en la decisión, tales como amistad íntima o enemistadmanifiesta, parentesco, relación de servicios, etcétera.10. El principio de acceso al expediente administrativo

Bajo este principio tendrán que estructurarse las normas rela-tivas al derecho de los interesados, tal como acontece en el pro-cedimiento judicial, de tener acceso al expediente y al contenidode los informes y acuerdos que se produzcan en el propio expe-diente, salvo contadas excepciones sería válido establecer el se-creto del expediente.11. El principio de gratuidad del procedimiento administrativo

Como una manifiesta agresión al principio de gratuidad debie-ra estructurarse la supresión de la multitud de los mal llamadosDerechos por la tramitación y obtención de licencias, permisos yautorizaciones, que injustificadamente se imponen a los particula-res, duplicando, de manera inconstitucional, la recaudación a losparticulares por la actuación de la Administración Pública.12. El principio de fijación de términos y notificaciones

Derivado del principio de celeridad y economía procesal, lostérminos deben tratar de fijarse en plazos cortos y precisos seña-lando los días hábiles e inhábiles para que tengan lugar las actua-ciones administrativas. Igualmente deberán estructurarse las nor-mas relativas a los efectos de los términos.

Asimismo, el conjunto de normas que regulen las notificacio-nes y la forma y términos de hacerse, y sus efectos jurídicos.13. El principio de ejecución del acto administrativo

Bajo tal rubro deben integrarse el conjunto de normas atinentesa la ejecución forzosa del acto, respetando escrupulosamente losprincipios constitucionales (artículos 14 y 16 constitucionales),la suspensión del acto mediante garantía que otorga el particulary, en algunos casos, la posible restitución al estado que guardabaanteriormente al acto administrativo, previa garantía que otor-gue el particular. Sobre los efectos restitutorios de la suspensióndel acto existen múltiples tendencias doctrinales, pero hay unatendencia marcada, en determinadas hipótesis, de darle efectosrestitutorios al acto cuando de conservarse en su estado quedaría

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consumado irremediablemente si se mantuvieran las cosas en elestado en que se encontrara.

Fundamentalmente bajo tales principios podría estructurarsela Ley de Procedimiento Administrativo, que comprendería mu-chas aplicaciones y derivaciones de tales principios, con conteni-do normativo, a fin de que se hagan efectivos los principios delegalidad y debido proceso legal.

IV. El procedimiento administrativo previsto por la Ley Federalde Protección al AmbienteSin entrar desde luego al análisis de la Ley Federal de Protecciónal Ambiente (en lo sucesivo la “Ley”), me limitaré a analizar lasdisposiciones que contienen las normas procedimentales paraaplicación de la Ley.

Para tal objeto podemos dividir el Procedimiento Administra-tivo previsto en la Ley en tres diferentes rubros: a) Facultades deInspección y Vigilancia; b) Las medidas de Seguridad y Sancio-nes; y c) Recurso de Inconformidad.a) Facultades de inspección y vigilancia

En los artículos 52 y 53 de la Ley se faculta a la autoridadadministrativa para exigir a las personas físicas o moralestoda información para la verificación del cumplimiento de laLey y sus reglamentos, al igual que para llevar a cabo la vigi-lancia e inspección que consideren necesarias para tal fin.

Las facultades concedidas a la autoridad administrativa enlos términos de las disposiciones legales anteriores, corres-ponden a lo que se denomina en doctrina como Policía Admi-nistrativa, tendientes a asegurarse, mediante los actos de con-trol, vigilancia e inspección, del cumplimiento de las normascontenidas en la Ley en cuanto a la previsión y protección delambiente en general. De la simple lectura de dichas disposi-ciones, aparece claramente que en cuanto al procedimientoadministrativo son insuficientes para el ejercicio pleno de ta-les facultades por lo que se refiere a los derechos de los admi-nistrados, pues no se especifica la manera, términos y condi-ciones de llevar a cabo la inspección ni los requisitos para la

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validez de las actas que se levanten como resultado de la ins-pección correspondiente. De suerte que las facultades genéri-cas que sobre la materia se contienen en las disposiciones encuestión resultan insuficientes e imperfectas.

b) Las medidas de seguridad y sancionesBajo este rubro se comprende las facultades de la autoridadadministrativa para dictar medidas correctivas cuando las per-sonas hayan incurrido en incumplimiento de cualquier dispo-sición de la Ley y sus respectivos reglamentos, sin que se de-finan, con claridad, en qué consisten tales medidas, exceptolas contenidas en el artículo 55 de la Ley. En efecto, dichadisposición legal previene que cuando los actos de los parti-culares pongan en peligro inminente la salud pública y el medioambiente, la autoridad administrativa, con base en el regla-mento respectivo, podrá decomisar los instrumentos o pro-ductos contaminantes, al igual que retener o destruir las sus-tancias o productos contaminados.6

Ahora bien, para entender claramente la disposición en cues-tión, es necesario hacer referencia al artículo 73, fracción XVI,de la Constitución mexicana que otorga facultad al Congreso dela Unión para legislar, entre otras materias, sobre salubridad ge-neral de la República, sujetándose a las siguientes bases:

a) “El Consejo de Salubridad General dependerá directamentedel Presidente de la República sin intervención de ningunaSecretaría de Estado y sus disposiciones generales seránobligatorias en el país;

b) En caso de epidemias de carácter grave o peligro de inva-sión de enfermedades tóxicas en el país, el Departamentode Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamentelas medidas preventivas indispensables a reserva de serdespués sancionadas por el Presidente de la República.

c) La autoridad sanitaria será efectiva y sus disposiciones seránobedecidas por las autoridades administrativas del país; y

d) Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en lacampaña contra el alcoholismo y la venta de sustanciasque envenenan al individuo o degeneran la especie huma-

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na, así como las adoptadas para prevenir y combatir lacontaminación ambiental (el subrayado es nuestro), seránrevisadas por el Congreso de la Unión.”

En la Constitución de 1857 no existía originalmente la facul-tad de la federación para intervenir en materia de salubridad, porlo que pertenecía tal facultad, por aplicación del artículo 117 cons-titucional, idéntico al 124 de la Constitución actual, reservada alos estados. Por reforma constitucional en el año 1908 se otorgóa la federación dicha facultad. En la iniciativa se propuso sólorestricciones a la garantía de libre tránsito para impedir el ingre-so al país de extranjeros que no fueran deseables desde el puntode vista de salud, de la conducta o de la actividad productora. Lainiciativa presentada sólo pretendía reformar el artículo 11 de laConstitución de 1857 y una adición al artículo 72, fracción XXI,para legislar sobre salubridad pública de las costas y fronteras.Sin embargo, la Comisión de puntos constitucionales de la Cá-mara de Diputados produjo un dictamen que alterósubstancialmente la iniciativa del ejecutivo, proponiendo, tal comodespués fue aprobado, una reforma al artículo 72 constitucional,en su fracción XXI, para que el Congreso de la Unión tuvierafacultades para legislar en materia de salubridad general de laRepública, sin restricción ni limitación alguna; de ahí que el Con-greso, a partir de 1908, adquirió una facultad cuyo alcance sólopuede determinarlo el propio Congreso, toda vez que la Consti-tución no definió ni señaló lo que se entiende por salubridad ge-neral de la República. En 1917, un médico constituyente propusouna adición al artículo 73, fracción XVI, de la Constitución, a finde que se dieran las bases para hacer frente de manera rápida yeficaz a cualquier situación derivada de epidemia, uso de drogasy para combatir el alcoholismo, que según expresión usada por elautor de tal iniciativa, son degenerativas de la raza.

Ante tal perspectiva, desde 1917 el Congreso tiene la facultadde definir lo que se entiende por salubridad general de la Repú-blica, contrariando así el régimen federal previsto en el artículo124 constitucional en el sentido de que debe ser la propia Cons-titución y no leyes secundarias la que defina el ámbito de com-

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petencia de la federación. Igualmente, resulta grave la facultadotorgada a un Departamento de salubridad de imponer medidaspreventivas indispensables a que se refiere la primera base delartículo 73, fracción XVI, cuyas medidas son dictadas directa-mente por el Departamento Administrativo sin previo acuerdodel Presidente de la República. De esta suerte resulta que es elúnico caso en que una Dependencia del Ejecutivo puede actuarde manera autónoma sin el acuerdo previo del Presidente de laRepública, rompiendo la estructura en que la propia Constituciónorganiza al ejecutivo y estableciendo una excepción al poderjerárquico al que están sujetos y supeditados los órganos secun-darios frente al Presidente de la República.

Por otro lado, el Congreso de la Unión al legislar sobre talmateria tiene que hacerlo sujeto a las limitaciones contenidas entales bases, de modo que en la legislación secundaria quedenfacultados el Consejo General de Salubridad y el Departamentode Salubridad (no existe el Departamento de Salubridad, sinouna Secretaría de Estado) para que tales órganos administrativosrealicen la actividad reglamentaria en materias de alcoholismo,drogas y epidemias. Lo anterior no significa que el Departamen-to de Salubridad (léase correctamente Secretaría de Salubridad yAsistencia) pueda legislar de manera autónoma y desvinculadade la legislación que sobre salubridad general ha emitido el Con-greso de la Unión; sólo significa que la Secretaría de Salubridadpuede adoptar las medidas necesarias para hacer frente a las si-tuaciones previstas en la base primera de la disposición constitu-cional que se comenta, facultad que resulta lógica que se le hayaatribuido al ejecutivo ya que resulta extremadamente difícil queel legislador pueda prever y señalar en detalle todas aquellas si-tuaciones que se pudieran presentar a fin de que el ejecutivo, ensu función administrativa, pueda hacer frente de manera rápida yeficaz a las situaciones de emergencia en materia de salud. Porello, el órgano ejecutivo debe quedar sujeto a la legislación gené-rica que dicte el Congreso de la Unión, y en cuanto al ámbitorelativo a las medidas de salud previstas en la disposición consti-tucional, se faculta a que las dicte sujeto al marco general previs-

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to en la legislación secundaria expedida por el Congreso de laUnión. Las medidas que dicte en todo caso el Consejo de Salu-bridad General y el propio Ejecutivo, a través de la Secretaría deSalubridad y Asistencia, corresponden a actos reglamentarios deintegración sin tener tales actos reglamentarios la misma jerar-quía, fuerza y valor de una ley emanada del Congreso de la Unión.Es cierto que en las cuatro bases señaladas en la susodicha dispo-sición constitucional se altera la estructura constitucional con se-rio y grave menoscabo de la autoridad directa y supraordenadoraque el Presidente de la República tiene con respecto de los demásórganos secundarios que estructuran la administración pública, masello de ninguna manera debe interpretarse que el Ejecutivo puedadictar medidas sin base en una ley del Congreso de la Unión, comoson el Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley.

De lo anterior se colige que en la materia analizada se trataindiscutiblemente de una situación de emergencia y, por lo tanto,con base en dicha disposición legal la autoridad administrativapuede decomisar los bienes respectivos, o bien destruirlos por supeligrosidad cuando atenten contra la salud pública, pero tratán-dose del decomiso sólo puede hacerlo cuando la conductainfractora esté tipificada como delito.

Las violaciones a la Ley son sancionadas por la propia autori-dad administrativa competente con las siguientes sanciones:I. Multa por el equivalente de cinco a diez mil días del salario mínimo

vigente en el Distrito Federal, en el momento de la infracción;II. Clausura temporal o definitiva, parcial o total de la fuente

contaminante;III. Arresto hasta por treinta y seis horas; yIV. Decomiso de objetos contaminantes.” (Artículo 56 de la Ley).

Cuando la gravedad de la infracción lo amerite, la autoridadadministrativa competente podrá proceder a la cancelación de laconcesión, permiso, licencia y, en general, de toda autorizaciónotorgada para operar, funcionar o prestar servicios.

Una vez realizada la inspección a que se refiere el artículo 52de la Ley, se levantará un acta, la cual deberá ser turnada a launidad administrativa competente citando al interesado perso-

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nalmente o por correo certificado para que dentro de un plazo nomenor de cinco días hábiles, ni mayor de quince, comparezca amanifestar lo que a su derecho convenga en relación con los he-chos asentados en el Acta de Inspección (artículo 58 de la Ley).

Presentado el presunto infractor o su representante legal acre-ditado y recibidas y desahogadas las pruebas que hubiere ofreci-do, se procederá a dictar la resolución que corresponda dentro delos 30 días hábiles siguientes. (Artículo 59 de la Ley).

Para calificar las infracciones y, en consecuencia, la sanción,la autoridad debe tomar en cuenta lo previsto en el artículo 62 dela Ley que exige que la autoridad tome en consideración la gra-vedad de la infracción, las condiciones económicas del infractory la reincidencia, si la hubiere.c) Recurso de inconformidad

Las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa po-drán ser recurridas por el afectado dentro de los quince días hábi-les siguientes a la fecha de su notificación, cuyo recurso admi-nistrativo se interponga directamente ante el titular de la unidadque haya dictado la resolución que se impugna. En dicho escritose exige señalar el nombre y domicilio de quien promueve, losagravios que le causa la resolución y la mención de la autoridadque la haya dictado, debiéndose acompañar, en su caso, los docu-mentos justificativos de la personalidad de quien promueve, asícomo las pruebas que estime pertinentes y el ofrecimiento de laspruebas que deban desahogarse posteriormente. En el caso deque se hubieren ofrecido pruebas, éstas deben desahogarse dentrode los treinta días siguientes a partir de la fecha de su ofrecimiento.Transcurrido el término antes mencionado, la autoridad dictarála resolución que proceda y, en caso de que la resolución defini-tiva confirmara, en todo o en parte, la resolución impugnada, elafectado puede interponer el Juicio de Amparo ante la autoridadJudicial Federal. (Artículos 64 y siguientes del Capítulo XI de laLey).

Es importante señalar que con motivo de la interposición delrecurso se suspende la ejecución de la resolución hasta en tantose resuelva en definitiva.

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Por razón del interés social que representa prevenir o combatir lacontaminación ambiental, la Ley (artículo 71) concede acción popu-lar para denunciar ante la autoridad todo hecho, acto u omisión quegenere contaminación, siempre y cuando el denunciante se identifi-que (se prohiben las denuncias anónimas) y señale los datos quepermitan localizar la fuente que provoca la contaminación.

En síntesis, el procedimiento administrativo contemplado enla Ley, con las reservas que aquí se mencionan, satisface los prin-cipios fundamentales del debido proceso legal a que aludimos enel capítulo III de estas notas.

V. Tesis jurisprudenciales y ejecutorias sobresalientes en mate-ria de procedimiento administrativo pronunciadas por la Su-prema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiadosde Circuito en materia administrativaA continuación se transcriben las tesis jurisprudenciales y ejecuto-rias sobresalientes dictadas por las autoridades judiciales federalesmencionadas en el rubro de este capítulo en lo referente al proce-dimiento administrativo, para hacer efectivos los principios de le-galidad y de debido proceso legal (Derecho de Audiencia), con-templados en los artículos 14 y 16 de la Constitución mexicana:336

“AUDIENCIA, GARANTÍA DE ACTOS ADMINISTRATIVOSDentro de nuestro sistema constitucional no basta que una auto-ridad tenga atribuciones para dictar alguna determinación, paraque ésta se considere legal e imperiosamente obedecida; máximecuando tal determinación es revocatoria de otra anterior otorgadaa favor de algún individuo. Los artículos 14 y 16 de la Constitu-ción General de la República imponen a todas las autoridades delpaís la obligación de oír en defensa a los posibles afectados contales determinaciones, así como la de que éstas, al pronunciarse,se encuentren debidamente fundadas y motivadas.

Sexta Epoca, Tercera Parte:Vol. XV, pág. 33.- A.R. 7225/57.- Benjamín Romero Villa. 4 votos.

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Vol. XIX, pág. 47.- A.R. 5501/58.- “Laboratorios Doctomex”, S.A. 4 votos.Vol. XXIII, pág. 9.- A.R. 5723/58.- Laboratorios Liomont, S.A. 5 votos.Vol. XXXII, pág. 35.- A.R. 2988/59.- Mead Johnson de México, S.A. 4

votos.Vol. XXXIII, pág. 21.- A.R.2125/59.- Antonio García Michel. 5 votos.”

Tesis relacionadas“AUDIENCIA, GARANTÍA DE CASO EN QUE RESULTAOCIOSO ESTUDIAR SU VIOLACIÓNSi la autoridad responsable no estaba legalmente facultada paraemitir el acto reclamado, resulta ocioso determinar si se violó ono la garantía de audiencia, pues en tales condiciones no puedeexigírsele que oiga previamente al quejoso en su defensa.

Séptima Epoca: Tercera Parte, Vol. 64, pág. 22.-A.R. 4224/73.José Guzmán Pérez.- Unanimidad de 4 votos.- Vol. 69. pág. 33.- A.R.

2252/74.- Flor de María Cancino Tovar de Quintana.- Unanimidad de 4votos.”

“GARANTÍA DE AUDIENCIA DEBE RESPETARSE PARATODOS LOS GOBERNADORES, INCLUSO SI SON MIEM-BROS DE LA POLICÍA.La circunstancia de que el artículo 28 del Reglamento de la Poli-cía Preventiva del Distrito Federal faculte al Jefe de la Policíapara promover libremente a los elementos de la misma, no loexime de la obligación de oír en defensa al que vaya a ser afecta-do con una remoción, ya que los miembros de tal corporación noestán al margen de los efectos protectores de la Constitución, laque claramente estatuye en su artículo 14 que “nadie” podrá serprivado de sus derechos, “sino mediante juicio seguido ante lostribunales previamente establecidos, en el que se cumplan lasformalidades esenciales del procedimiento”, esto es, en el que seoiga al que deba sufrir la privación. La garantía de audiencia rige,por consiguiente, en relación con todos los gobernados, sin ex-cepción, por lo que su transgresión constituirá una violación a laCarta Magna, sin que quepa argüir que del mencionado artículo28 se deduzca que no hacía falta oír en defensa al quejoso, por-

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que tal precepto se limita a estatuir la facultad de remoción deque se viene hablando y nada expresa acerca del procedimientoque deba seguir el Jefe de la Policía para hacer uso de la mencio-nada facultad.

Sexta Epoca.- Tercera Parte: Vol. LII, pág. 99.-A.R. 4048/61.Rosalino Bañuelos Carreón.- Unanimidad de 4 votos.”

“AUDIENCIA, ALCANCE DE LA GARANTÍA DE.La garantía de audiencia consagrada por el artículo 14 constitu-cional impone a todas las autoridades la obligación de oír previa-mente a los interesados, cuando se pretenda privarlos de sus pro-piedades, posesiones o derechos con el objeto de que el agravia-do se encuentre en posibilidad de exponer todo cuanto considereconveniente en defensa de sus intereses, por lo que, cuando elPoder Legislativo, por medio de un decreto que no constituyeuna Ley propiamente dicha, en cuanto no participa a la vez delcarácter material de general aplicación, de abstracta obligatorie-dad y del aspecto formal en razón del órgano legislativo que loexpidió, sino sólo de este último y no del primero, por afectarsólo determinado interés individual, como sucede si se priva a laquejosa del subsidio a sus actividades industriales (antes conce-dido por cierto plazo aún no fenecido), es procedente conceder ala quejosa el amparo para que se respete la garantía mencionada,debiendo entenderse que tal audiencia no necesariamente debellevarse a cabo a través de un juicio especial, pues basta que se déoportunidad al agraviado de defender sus derechos antes de re-solver respecto a ellos.

Amparo en revisión 322/1974.- Cementos Atoyac, S.A.- Enero 30 de1975. Unanimidad de votos. Ponente: Magistrado Ricardo Gómez Azcárate.

Tribunal Colegiado del Sexto Circuito (Puebla).Tribunales Colegiados. Séptima Epoca, Volumen 78, Sexta Parte, pág.

96.Nota: Repetida en el Informe 1975; consultable en nuestro Tomo IV

Administrativa, tesis 2240, pág. 36.”

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“AUDIENCIA GARANTÍA DE.Para que la garantía de audiencia se satisfaga en forma plena, esnecesario que se otorgue directamente al interesado, a fin de queexista la certeza de que precisamente la parte afectada por el actoreclamado disfrutó de la oportunidad legal de hacer valer susdefensas.

Amparo en revisión 23/1976. Sociedad Cooperativa de ProducciónPesquera “La Laguna Machona”, S.C.L. Marzo 11 de 1976. Unanimidadde votos. Ponente: Magistrado Gilberto Liévana Palma.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cir-cuito.

Tribunales Colegiados, Boletín No. 27 al Semanario Judicial de la Fe-deración, Sección Segunda, 2ª. Tesis, pág. 81.

Tribunales Colegiados, Informe 1976, Tercera Parte, tesis 27, pág. 171.”

“AUDIENCIA GARANTÍA DE.Si la garantía de previa audiencia consiste básicamente en otor-gar al afectado por el acto gubernamental una oportunidad razo-nable para conocer la motivación y fundamentación de ese acto,y para rendir las pruebas y formular los alegatos que a su derechoconvengan, en relación con el mismo acto y previamente a suejecución, a falta de reglamentación legal al respecto debe en-tenderse que la amplitud de la manera como se otorgue la ga-rantía, o del tiempo que se conceda al afectado para la defensa desus derechos, debe ser la adecuada, de acuerdo con la urgenciade que se alcance la finalidad perseguida con el acto reclamado,dentro del orden legal establecido y de los preceptos que lo fun-den, de manera que se sopesen el interés público en la urgenciade la ejecución del acto y el perjuicio o daño que puede sufrir elafectado en sus derechos, propiedades o posesiones.

Amparo directo 440/1975. Efrén Quiroz Cortés y José ConcepciónQuiroz. Septiembre 30 de 1975. Unanimidad de votos.

Ponente: Magistrado Guillermo Guzmán Orozco.Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.Tribunales Colegiados Séptima Epoca. Volumen 81, Sexta Parte, pág. 22.

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Nota: Repetida en el Boletín No. 21 a Semanario Judicial de la Federa-ción; consultable en nuestro Tomo IV Administrativa, tesis 2249, pág. 39.”

“AUDIENCIA, GARANTÍA DE DEBIDO PROCESO.La garantía de audiencia reconocida por el artículo 14 de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos no se contraea una simple comunicación a la parte afectada para que tengaconocimiento de un acto de autoridad que pueda perjudicarle,sino que implica el derecho de poder comparecer ante la autori-dad a oponerse a los actos que afecten sus propiedades, posesio-nes o derechos y a exponer las defensas legales que pudiere te-ner, para lo cual, obviamente, es necesaria la existencia de unjuicio en el que se observen las formalidades esenciales del pro-cedimiento, como lo expresa claramente el mencionado preceptoconstitucional, formalidades que están constituidas, de acuerdocon la teoría del proceso, por el emplazamiento para contestardemanda, un período para ofrecer y rendir pruebas y un plazopara presentar alegatos, a efecto de obtener una sentencia quedeclare el derecho en controversia, todo lo cual no puede ser sa-tisfecho sino a través del debido proceso que exige el menciona-do artículo 14 como garantía individual.

Toca 242/1975. Rafael Prieto Torres. Octubre 3 de 1975. Unanimidadde votos. Ponente: Magistrado Carlos Villegas Vázquez.

Tribunal Colegiado del Octavo Circuito (Torreón).Tribunales Colegiados Séptima Epoca, Volumen 82, Sexta Parte, pág.

24.Nota: Repetida en el Boletín No. 22 al Semanario Judicial de la Federa-

ción; consultable en nuestro Tomo IV Administrativa, tesis 2250, pág. 40.”

“AUDIENCIA, GARANTÍA DE. VIOLACIÓN AL PROCEDI-MIENTO ADMINISTRATIVO.Básicamente la garantía de audiencia consiste en que las autori-dades no pueden dictar resoluciones que afecten a una personasin haberle dado la oportunidad plena de ser oída en su defensa,dándole a conocer las cuestiones de hecho y de derechoinvolucrados, dándole oportunidad plena de rendir las pruebas y

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alegatos que a su derecho convengan. Sin embargo, cuando unapersona promueve un juicio o recurso administrativo, las viola-ciones a la legalidad que en dicho juicio se comentan, así comola falta de notificaciones o los vicios de las practicadas, son cues-tiones de legalidad que deben ventilarse a la luz de las normasordinarias que regulan directa o supletoriamente el procedimien-to, pero no son violaciones directas de la Constitución ni de lagarantía de audiencia, con excepción de las semejantes a las pre-vistas en el artículo 159 de la Ley de Amparo, que sí se estimaproducen indefensión.

Amparo en revisión 601/1974. Guillermo Barroso Chávez y otro.Enero 7 de 1975. Unanimidad de votos. Ponente: Magistrado Guillermo

Guzmán Orozco.Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cir-

cuito.Tribunales Colegiados Séptima Epoca, Volumen 73, Sexta Parte, pág.

17.”

“GARANTÍA DE AUDIENCIA, NATURALEZA DEL PROCE-DIMIENTO NECESARIO.No se requiere que el procedimiento en que se otorgue la garan-tía de audiencia reúna las formalidades del proceso judicial, sinoque hasta que se instaure un procedimiento en el que se dé alparticular afectado la oportunidad de defenderse como a sus in-tereses convenga.

Amparo en revisión 636/1976. Guadalupe Bernal González. Enero 20de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Magistrado Gilberto Liévana Pal-ma.


Tribunales Colegiados, Informe 1977, Tercera Parte, tesis 58, pág. 197.”

“GARANTÍA DE AUDIENCIA, OBLIGATORIEDAD DELRESPETO DE LA, POR TODA CLASE DE AUTORIDADES.Aun cuando las autoridades responsables no sean tribunales pro-piamente dichos, sino autoridades administrativas, de todos mo-

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dos deben respetar la garantía de audiencia, dado que todas lasautoridades del país están obligadas a hacerlo, conforme alartículo 14 de la Constitución Federal.

Amparo en revisión 636/1976. Guadalupe Bernal González. Enero 20de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Magistrado Gilberto LiévanaPalma.


Tribunales Colegiados, Informe 1977, Tercera Parte, Tesis 59, pág. 197.”

“AUDIENCIA, GARANTÍA DE, SÓLO ES OBLIGATORIARESPECTO DE ACTOS PRIVATIVOS DE DERECHO.La garantía de audiencia que consagra el artículo 14 de la Cons-titución Federal, sólo es obligatoria cuando el acto de autoridadpriva al particular de un derecho, lo cual no acontece con el man-damiento de que se practique una revisión en los estados finan-cieros para los efectos fiscales, porque en sí mismos no priva algobernado de derecho alguno, sino que será hasta que con baseen los resultados de esta revisión se finque alguna carga fiscal ala agraviada.

Amparo directo 760/77.- J. de la Torre e hijos, Sucesores, S.A. 26 deenero de 1978.- Unanimidad de votos.- Ponente: Gilberto Licuana Palma.


Tribunales Colegiados Séptima Epoca. Volumen Semestral 109-114,Sexta Parta, pág. 32.

Tribunales Colegiados Informe 1978, Tercera Parte, tesis 21, pág. 164.”

V. Caso práctico1. Con fecha 15 de marzo de 1980, el Subdirector de Fuentes

Fijas de la Dirección General de Control Sanitario de la Sub-secretaría de Mejoramiento del Ambiente emitió la orden deVisita de Inspección contenida en el Oficio Número 044-233,a la negociación denominada Industrias Roca, S. A. (Artículo46, Reglamento para la Prevención y Control de la Contami-nación originada por la emisión de humos y polvos).

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2. Con base en la anterior orden, el día 19 de marzo de 1980, elInspector Número 043 de la Subsecretaría de Mejoramientodel Ambiente practicó visita de inspección a la negociaciónmencionada en el número anterior, ubicada en la primera ce-rrada de San Francisco Número 18-B, Colonia Bellavista,México, Distrito Federal, levantándose al efecto el acta nú-mero 6673 en la que quedaron asentadas las siguientes irregu-laridades: no cuentan con licencia de la Secretaría de Salubri-dad y Asistencia para el establecimiento de su industria, quepuede producir contaminación atmosférica por humos y pol-vos; y existe emisión de partículas sólidas provenientes decinco máquinas pulidoras por carecer las mismas de sistemasde control para la emisión de polvos fugitivos (artículo 46,Reglamento para la Prevención y Control de la Contamina-ción originada por la emisión de humos y polvos).

3. Turnada que fue el acta de inspección de referencia para lacalificación de las irregularidades reportadas, con fecha 29 dejunio de 1980, la Dirección General de Calificación de Ins-pecciones Sanitarias de la Secretaría de Salubridad y Asisten-cia dictó la calificación correspondiente, la cual se notificó ala empresa infractora, haciendo de su conocimiento el dere-cho de audiencia previo conferido por el artículo 66 del Re-glamento para la Prevención y Control de la ContaminaciónAtmosférica originada por la emisión de humos y polvos afavor de los particulares.

En está calificación se señala que la empresa incurrió eninfracciones a los artículos 7 y 31 del Reglamento menciona-do, infracciones que, con base en los antecedentes de la in-dustria, se consideraron de carácter intencional, por lo cual,con base en los artículos 60 y 61 del mismo Reglamento, sehacía acreedora a clausura temporal de la industria y multasde $10, 000.00 (DIEZ MIL PESOS 00/100 MONEDA NA-CIONAL) por no contar con Licencia de la Secretaría de Sa-lubridad y Asistencia para la instalación de su industria quepodría provocar la contaminación atmosférica por humos ypolvos; y de $3, 500.00 (TRES MIL QUINIENTOS PESOS

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00/100 MONEDA NACIONAL) por cada una de las cincopulidoras por carecer de sistema de control para la emisión depolvos fugitivos.

4. Por escrito presentado el 29 de octubre de 1980, el representan-te legal de la empresa infractora presentó escrito de defensa,por lo que después de habérsele oído en su defensa y desaho-gado las pruebas aportadas con las que no logró desvirtuar lasirregularidades reportadas, la Dirección General de Inspeccióny Licencias Sanitarias procedió, con fundamento en el artículo67 del Reglamento de Humos y Polvos, a dictar su resolucióndefinitiva de fecha 17 de marzo de 1981, en la que, con funda-mento en los artículos 60 y 61 del Reglamento invocado enrelación con el artículo 29 de la Ley Federal para Prevenir yControlar la Contaminación Ambiental, impuso a la empresainfractora clausura por 30 días de la industria y multa de $10,000.00 (DIEZ MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL)por no contar con Licencia Sanitaria de la Secretaría de Salu-bridad para la instalación de su industria, así como otra multade $3, 500 (TRES MIL QUINIENTOS PESOS 00/100 MO-NEDA NACIONAL) por cada una de las cinco pulidoras porcarecer de sistemas de control para la emisión de polvos fugitivos.

5. Mediante escrito presentado el 24 de marzo de 1981, el repre-sentante legal de la industria visitada interpuso el Recurso deInconformidad a que se refiere el artículo 32 de la Ley Fede-ral para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental enrelación con el artículo 71 del Reglamento de la materia, ha-ciendo relación de los antecedentes que motivaron la imposi-ción de las sanciones y expresando que la resolución que re-curría debía quedar sin efectos, en virtud de resultar de unprocedimiento viciado de origen, en el que se infringieron losartículos 14 y 16 de la Constitución, ya que el Subdirector deFuentes Fijas de la Dirección General de Saneamiento Atmos-férico, que emitió la orden de visita de inspección contenidaen el Oficio Número 044-233, del 19 de marzo de 1980, care-cía de competencia para actuar como lo hizo, y de acuerdo alos artículos constitucionales antes citados, los actos de auto-

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ridad para que tengan validez, dependen del presupuesto con-sistente en que la autoridad que los dicte tenga competenciapara ello, esto es, las autoridades administrativas no puedenactuar libremente, sino que deben quedar sujetas a determina-das condiciones, y en el presente caso el Subdirector de Fuen-tes Fijas de la Dirección General de Saneamiento Atmosféri-co no tenía existencia jurídica conforme al Reglamento Inte-rior de la Secretaría de Salubridad y Asistencia, ni su creaciónestaba contemplada en la ley o en cualquier otra disposiciónreglamentaria emanada del titular del Poder Ejecutivo, dadoque conforme al artículo 44 en relación con el 11 del citadoReglamento Interior, la competencia de la Dirección Generalde Saneamiento Atmosférico correspondía al titular de dichadependencia, es decir, al Director General, no estableciendoninguna facultad en este sentido a favor de ningún Subdirector.

El recurrente ofreció como prueba únicamente las cons-tancias que obraban en el expediente relativo al presente caso,misma que por acuerdo de fecha 15 de abril de 1982, le fueadmitida y declarada por su propia y especial naturaleza.

6. En el mismo acuerdo citado en el número anterior se admitió atrámite el recurso intentado, reconociéndose la personalidad alpromovente en los términos del testimonio notarial exhibido yen virtud de que no se acreditó haber garantizado el interés fis-cal, se giró proveído de fecha 6 de junio de 1982 a la Unidad deSistematización de datos de la Secretaría de Hacienda y Crédi-to Público, para el inicio del trámite del Procedimiento Admi-nistrativo de Ejecución de las multas impuestas.

7. Con fecha 4 de julio de 1982, la oficina de opiniones jurídicasde la Dirección General de Inspección y Licencias Sanitariasemitió su opinión en el sentido de declarar procedente el Re-curso de Inconformidad interpuesto en contra de la resolu-ción recurrida, y de revocar dicha resolución, así como elmonto de las multas impuestas y la clausura que por 30 díasse había decretado en contra de la industria.

La mencionada oficina consideró que la resolución recu-rrida debía quedar sin efectos en virtud de devenir de un pro-

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cedimiento viciado de origen, en el que se infringieron losartículos 14 y 16 de la Constitución ya que, efectivamente, elSubdirector de Fuentes Fijas de la Dirección General de Sa-neamiento Atmosférico, que emitió la orden de visita de ins-pección, carecía de competencia para actuar como lo hizo, envirtud de que el funcionario antes mencionado no tenía exis-tencia jurídica conforme al Reglamento Interior de la Secre-taría de Salubridad y Asistencia, publicado en el Diario Ofi-cial de la Federación el 9 de junio de 1978, vigente en laépoca de los hechos, debiendo señalarse que en el acta de ins-pección número 6678, que motivó la imposición de las san-ciones, se asienta que la visita se practicó por orden delSubdirector de Fuentes Fijas. Además, tampoco se citó en laorden de visita el acuerdo por el cual se hubieren delegadofacultades a la Subdirección de Fuentes Fijas para ordenar lapráctica de visitas de inspección.

Notas 1 José Roberto Dromi, Instituciones de Derecho administrativo, Ed. Astrea de Rodolfo

de Palma y hermanos, Buenos Aires, 1973, pp. 162 y ss.2 Acto y Procedimiento Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.3 Op. cit. p. 507.4 Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, Decimoséptima Edición, México, 1977,

Pág. 261.5 “Artículo 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona algu-

na.Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones oderechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos,en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a lasleyes expedidas con anterioridad al hecho.En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, yaun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamen-te aplicable al delito de que se trata.En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra oa la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principiosgenerales del derecho.”“Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeleso posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, quefunde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse ninguna orden deaprehensión o detención, a no ser por la autoridad judicial, sin que preceda denun-cia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con su pena

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corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de perso-na digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpa-do, hecha excepción de los casos de flagrante delito en que cualquiera persona puedeaprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a la disposi-ción de la autoridad inmediata. Solamente en casos urgentes, cuando no haya en ellugar ninguna autoridad judicial y tratándose de delitos que se persiguen de oficio,podrá la autoridad administrativa, bajo su más estrecha responsabilidad, decretar ladetención de un acusado, poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridadjuridica. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y queserá escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas quehayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitar-se la diligencia levantándose, al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia dedos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negati-va, por la autoridad que practique la diligencia.La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente paracerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigirla exhibición de los libros y papales indispensables para comprobar que se han aca-tado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y alas formalidades prescritas para los cateos.La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todoregistro, y su violación será penada por la ley.En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particularcontra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra losmilitares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en lostérminos que establezca la ley marcial correspondiente”.

6 El decomiso es una sanción consistente en la pérdida de los instrumentos con loscuales se comete un delito intencional, o bien, la pérdida de los bienes que son objetodel delito. En este sentido, el decomiso es una sanción y, por ende, el sujeto despo-seído de los bienes no tiene derecho a una indemnización. El decomiso está contem-plado en el artículo 40 del Código Penal en materia común y de aplicación en toda laRepública en materia federal. En el caso concreto sobre lo previsto en el artículo 55de la LEY, cuando los actos estuvieren tipificados como delitos, conforme al Capítu-lo Decimotercero de la propia LEY, entonces será legal el decomiso; si no tuvierental carácter, la autoridad administrativa no puede decomisar los bienes por carecerde facultad constitucional para ello, ya que en tal caso violaría los artículos 21 y 22constitucionales.

Régimen jurídico del Municipio

I. Antecedentes históricos del MunicipioI.1. Régimen pre-municipal y municipio naturalEl Municipio es una forma de organización sociopolítica localpor excelencia, derivada de agrupaciones primarias, como el clany la tribu, que se transforma al cambiar la vida nómada y de cazapor la vida sedentaria basada en una estructura económica agra-ria.

Se habla de un régimen pre-municipal cuando el grupo tienecomo base el origen de la familia y los grupos naturales deriva-dos del parentesco. Con el sedentarismo se dan agrupacionesgentilicias y clanes y aparece el Municipio Primitivo, con la yux-taposición de las asociaciones tradicionales, como lo eran: la ri-tual (clan), la militar (phratria) y la política (tribu).

Por otra parte, el Municipio Natural es una comunidad domi-ciliaria, independientemente de que posea o no, la forma políticapropia del régimen local pues, para que aparezca, basta con queexistan lazos de vecindad.

El Municipio Político es la comunidad domiciliaria en cuantoinstitucionaliza políticamente su régimen social. En su origenfue una agrupación natural de tipo local, además de ser una insti-tución de tipo político-social íntimamente relacionada con la vidadel ciudadano.

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I.2. PrehistoriaDurante la prehistoria aparece la comunidad domiciliaria comoMunicipio Primitivo. Los primeros pasos hacia un municipiopolítico los encontramos en el Código de Amurabi el cual contie-ne la primera forma de organización social y política de la cultu-ra humana.

I.3. El Municipio En GreciaNace como una forma de asociación natural con lazos gentilicioso de parentesco. Con la ubicación del altar y del fuego sagradosurgió la idea del domicilio que, por su carácter religioso, erainviolable. Este culto religioso conservó unida a la familia, laque en su ensanchamiento paulatino se constituyó en una gens oclan, como una gran familia formada por una asociación de indi-viduos emparentados entre sí y agrupados en torno al culto y alsacerdote, que era a la vez jefe y juez.

Las necesidades de defensa, comercio y de regulación delmatrimonio entre los miembros de diferentes gens hicieron que,después de cierto tiempo, se agruparan varias familias en unaphratria. Para darle contenido de legalidad a la unión, nombra-ron un dios protector y designaron un jefe para que presidiera lasasambleas y los sacrificios. Más tarde, varias phratrias se unie-ron y formaron tribus que a su vez se asociaron surgiendo lasaldeas y finalmente las polis.

En un principio, en la organización gentilicia, predominabanlos vínculos de parentesco que desembocaron en una organiza-ción domiciliaria mantenida por lazos de vecindad de carácteragrario (período agrícola), ya que cada miembro poseía un peda-zo de tierra.

La antigüa polis tenía como base de su organización a los claneso gens y sobre ese cimiento levantó federaciones o alianzas locales.Durante muchos siglos la ciudad guardó celosamente la personali-dad religiosa y civil de las tribus, de las phratrias y de las familias.

En la fundación de la ciudad concurrieron dos factores: la re-ligión, como principio de vinculación respetada, y la elección deun lugar común, con el carácter de domicilio y santuario.

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La primera idea de autonomía municipal surgió de la religión,ya que cada ciudad tenía sus propios dioses, oraciones, ceremo-nias y ritos, al grado de que estaba prohibido a los extranjerospracticar el culto de cada lugar. Después, a la autonomía religio-sa se fueron agregando otros conceptos, como que cada ciudadtuviere sus propios códigos y administración de justicia. Algunasllegaron a unirse transitoriamente con base en la misma religión,pero conservando su soberanía.

En un principio, la ciudad solamente estuvo representada porlos jefes de la familia. Los individuos ejercían sus derechos pormedio de su pater respectivo.

Así como cada hogar, phratria o tribu tenía un sacerdote su-premo, cada ciudad tenía el suyo, que también era el jefe judicialy militar de la comunidad y al que se llamó Rey, Pritano o Arconte.Esta organización produjo injusticias que desembocaron en unarevolución de la aristocracia, con lo que se consiguió una trans-formación política en la que los reyes conservaron su caráctersacerdotal, pero no se consiguió el cambio social ni económico.

En el año 612 a. C. Solón elaboró y puso en vigor una consti-tución que daba a todos los atenienses el derecho de propiedad,de formar parte de las asambleas del pueblo y de ocupar las ma-gistraturas. Suprimió los términos sagrados y dividió a la socie-dad en doscientas o trescientas gens, en doce phratrias y en cua-tro tribus.

Clístenes consumó la reforma de Solón repartiendo al puebloen las tribus y éstas, a su vez, en demos (municipios). De estamanera, la ciudad griega llegó a convertirse en un verdadero Es-tado Municipal. El interés público sustituyó a las prescripcionesreligiosas. En las asambleas ya no se preguntaba qué prescribíala religión, sino qué reclamaba el interés general. Se establecie-ron nuevos magistrados que podían ser escogidos entre todas lasclases sociales. Todos los ciudadanos que hubiesen cumplido consus obligaciones civiles y militares tenían derecho de ser orado-res en la asamblea, recibiendo el nombre de “demagogos”.

La ciudad griega marcaba un visible contraste con las demásciudades de su tiempo que se encontraban bajo el poder de un

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déspota. Los extranjeros tenían acceso a la ciudad. No como ciu-dadanos, pero sí como hombres libres y pagando un impuestopor el derecho de residencia.

En el siglo V a.C. la religión, el derecho y el gobierno eranmunicipales.

I.4. El Municipio en RomaEl origen de los Ayuntamientos fue la lucha entre plebeyos ypatricios de la antigua Roma.

Primero surgieron los Tribunos de la Plebe, como una especiede procuradores del pueblo, después los Ediles Plebeyos de laépoca de los Cuestores, quienes iniciaron las funciones munici-pales y, posteriormente, los Ediles Curules, que representaban laexistencia de los primeros ayuntamientos.

La jurisdicción civil recayó en los pretores y la administrativay de policía en los Ediles Curules, creados en el año 387 a.C.Los edictos de los Ediles fueron verdaderas ordenanzas munici-pales. Con la institución de los Ediles Curules y de los PretoresUrbanos existió ya el Municipio romano.

Los pueblos que se resistían a la conquista romana eran so-metidos y perdían todos sus derechos, y los que accedían a some-terse a la jurisdicción romana conservaban su régimen munici-pal, con sus propias leyes y magistraturas. Estas ciudades, llama-das libres, recibían órdenes y pagaban impuestos a Roma, lo quedio la posibilidad de coordinar la vida municipal aislada con laexistencia del Estado.

A estas ciudades libres se les llamó Municipios, de los quehabía dos clases: los de Pleno Derecho, que gozaban de absolutaautonomía, considerados como una prolongación de Roma y losde Derecho Latino, que tenían autonomía administrativa y la ple-nitud de derechos civiles, mas no los políticos.

Bajo el Imperio se dio una gran centralización que menguó laautonomía municipal. Trajano creó los llamados curatoresrepublicae, que vigilaban los erarios municipales, lo que ahogóaún más la autonomía local.

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I.5. El Municipio en EspañaEn España, bajo la dominación romana, las ciudades y pueblosse desarrollaron, aislados unos de otros, bajo un sistema patriar-cal donde los jefes de las tribus decidían los asuntos de menorimportancia, dejando los más relevantes a las asambleas de lastribus. Existían veintiún Municipios, cuatro Ciudades Federadasy la mayoría eran estipendiarias, gobernadas por jefes militares,sin leyes ni magistrados.

Con la invasión de los pueblos bárbaros, la autonomía muni-cipal se perdió por completo. Los Visigodos siguieron en buenaparte las leyes y costumbres romanas, conservando a los magis-trados municipales, pero implantando dos nuevas institucionestambién municipales: el placitum, la reunión judicial de hombreslibres y el conventus publicus vicinorum, que era la asambleaintegrada por hombres libres, con funciones administrativas re-lativas a problemas locales.

A principios del siglo VIII, los árabes conquistaron buena partede la península. En el siglo X, con el establecimiento del Califatode Córdoba, se unificó la administración de las ciudades y de lospueblos, que fueron gobernados por agentes de los Califas, lla-mados Alcaldes, lo cual no permitió la libertad municipal.

Los monarcas cristianos establecieron ciudades y pueblos paracontener los ataques de los árabes. Para atraer gente los reyesconcedieron grandes franquicias y privilegios que constituyeronel fuero municipal, es decir, la ley que consagraba los derechosde una ciudad en particular, como los Fueros del Toro.

Así nacieron los Consejos Municipales, que podían ser de dostipos: uno, en que participaban todos los aforados con voz y votoy, otro, en que sólo participaban los funcionarios que ejercíancargos públicos por elección de los vecinos, el que finalmentefue llamado Ayuntamiento.

El Consejo Municipal era autónomo en lo político y en loadministrativo y sus funcionarios eran electos por sufragio popu-lar. A las legislaturas locales se les llamó también Cartas Puebla.

Los Cabildos españoles lograron la igualdad civil y políticade los ciudadanos, la inviolabilidad del domicilio, la importancia

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del derecho de vecindad, el derecho a elegir a los funcionariosmunicipales y la responsabilidad de éstos, la justicia impartida pormagistrados electos por el Consejo Municipal y el derecho a no serprivado de la libertad sin previa sentencia de los jueces locales.

En el siglo XIII, Jaime I, El Conquistador, expidió los fuerosmunicipales con un sistema de ingresos que desgravó a los muni-cipios, lo cual hizo que éstos se unieran con los reyes en contrade los señores feudales. Alfonso X, El Sabio, trató de limitar lasfacultades de los Consejos Municipales por medio de un códigoque sustituyó a los diversos fueros, llamado Código de las SietePartidas. Siguiendo la misma política, Enrique III nombró Co-rregidores, en 1396, los que ejercieron la autoridad superior enlas ciudades de importancia, tomando el lugar de los Alcaldes yacrecentando de esta manera el poder central del Rey.

I.6. Los Cabildos en la Nueva EspañaEl primer antecedente del municipio en la Nueva España provie-ne de la influencia española al establecer Hernán Cortés, en 1521,la Villa Rica de la Vera Cruz, como un medio para legitimar laconquista en la América Continental. Para hacer esto se siguie-ron todas las formalidades de la fundación de una ciudad y seeligieron a todos los funcionarios del Ayuntamiento. Entre éstoshabía Alcaldes, Regidores, Alguacil Mayor, Escribano, Maestrode Campo, Justicia Mayor y Capital de Entradas.

Después de la conquista de Tenochtitlan, Cortés instaló enCoyoacán el primer Ayuntamiento en el Valle de México. La pri-mer acta que se conserva del Ayuntamiento de la Ciudad de Méxi-co tiene fecha de 8 de marzo de 1524 y se le daba el nombre deMéxico-Temixtitlan. En aquel entonces el Ayuntamiento conta-ba con un Alcalde ordinario y cinco Ediles.

Los Cabildos coloniales tuvieron dos funciones primordiales:formar lazos de vecindad y planificar las ciudades, así como aten-der la defensa de las poblaciones.

Las primeras ordenanzas municipales son las Actas de 1519,de Diego de Godoy, y las de 1524 y 1525, de Cortés, las cualesdisponían lo relativo a la organización municipal, estableciendo

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que cada Villa tuviera dos Alcaldes con jurisdicción civil y cri-minal, cuatro Regidores, un Procurador y un Escribano.

Los Calpullis, o Barrios Indígenas, reunían los atributos de laautonomía municipal, cada uno por separado, en tanto que lapoblación española asumía en sí todas las funciones permitien-do, con su trazo, servicios públicos homogéneos y una sola ad-ministración a cargo del Ayuntamiento.

En el Municipio Indígena, el vínculo lo formaba la tierra, adiferencia del Municipio Español en que el vínculo era la vecin-dad, sin excluirse uno al otro, en ambos casos.

I.7. La invasión cultural francesaEn el siglo XVIII, Francia inició su invasión pacífica sobre elmundo hispánico por medio de sus corrientes culturales, que fue-ron fundamentalmente tres: el llamado Despotismo Ilustrado, laRevolución de 1789 y las Instituciones Napoleónicas. En la or-ganización municipal, la influencia francesa siguió las tres eta-pas mencionadas.

Con la Casa de Borbón se inicia en España la nueva política local,la que pone fin a los fueros municipales en Valencia, Mallorca, Cata-luña y Aragón, modificando el régimen municipal hacia uno centralis-ta. Así se iniciaba el Despotismo Ilustrado de los Borbones. En estaépoca se creó un nuevo organismo: el de las Intendencias y Subdele-gaciones, cuya legislación alcanzó su última redacción general en 1803.Los Intendentes tenían jurisdicción en materia de justicia, policía, ha-cienda y guerra, reemplazando política y administrativamente a losgobernadores. A su vez, los Subdelegados vinieron a suplir a los Co-rregidores y Alcaldes Mayores. A esta etapa se le denominó Régimende Intendencias.

Funcionaron en la Nueva España doce Intendencias. La Orde-nanza de Intendentes de 1786 designó a la Ciudad de Méxicocomo capital de la Intendencia de ese nombre. Cada Intendenciase dividió en Partidos y cada Partido en Municipalidades, siendosustituidos los antiguos Gobernadores y Justicias Mayores de losReinos y Provincias por los Intendentes. Los Alcaldes Mayoresfueron reemplazados por los Subdelegados.

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El desorden de la hacienda municipal hizo prudente estable-cer en la Ciudad de México una Contaduría General para llevarlas cuentas de todas las Municipalidades, por lo que los Regidoresya no pudieron gastar nada de los fondos de la ciudad sin el con-sentimiento previo del Contador General.

Durante la Revolución Francesa, la materia municipal obtuvouna renovación de corrientes y junto con los tres poderes básicosde Montesquieu, el Municipio adquirió el carácter de Cuarto Po-der, lo que fue un importante antecedente en la actitud liberadorade los Cabildos coloniales. En México fue precursor del movi-miento de independencia bajo la bandera de la soberanía popular.

En la época de Napoleón Bonaparte operó una descentraliza-ción con base en Prefectos, que como delegados del Poder Eje-cutivo administraban los Departamentos y los Subprefectos, en-cargados de administrar los Distritos.

I.8. Trayectoria constitucional del Municipio en MéxicoHacía principios del siglo XIX el Municipio se encontraba encompleta crisis, con facultades muy limitadas, pero alrededor de1808 volvió a resurgir, debido a que los Cabildos municipales selevantaron en protesta por la intervención francesa en España sos-teniendo la legitimidad de las autoridades reales y la proclama-ción de reconocimiento a la soberanía de los pueblos.

Después de la renuncia de los Reyes de España en favor deNapoleón, el Ayuntamiento de la Ciudad de México (Primo deVerdad y Ramos) hizo entrega al Virrey Iturrigaray de una expo-sición, donde planteaba la tesis de la reasunción de la soberaníapor el pueblo en ausencia y en nombre del rey cautivo, pretensio-nes a las que se opuso la Real Audiencia.

Con la Constitución de Cádiz de 1812 se le dio nuevo vigor alMunicipio, ya que es hasta la fecha el documento que con mayorabundancia trata lo relativo a dicha institución.

En 1824, la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexi-canos adoptó el régimen federal para el país, pero en lo que con-cierne al Municipio no hace ninguna mención y deja a los esta-dos en libertad de adoptar su propio régimen interior.

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Las Bases Constitucionales de 1836 establecieron que exis-tieran Ayuntamientos en las capitales de cada Departamento. LosAyuntamientos serían elegidos popularmente en los términos quefijase una ley posterior. El número de Alcaldes, Regidores y Sín-dicos se fijaba por las Juntas Departamentales respectivas, deacuerdo con el Gobernador, sin que pudieran exceder, los prime-ros, de seis; los segundos, de doce y los últimos, de dos.

El Imperio de Maximiliano estableció el régimen municipal deAlcaldes remunerados, nombrados por el Gobierno, encargadosde toda la administración comunal y de la ejecución de las decisio-nes de los Ayuntamientos, que eran siempre cuerpos deliberantes eInspectores, de elección popular y sin función política alguna.

La Constitución de 1857 hace mención a los Ayuntamientosal establecer la obligación de contribuir a los gastos del mismo yde las facultades de los ciudadanos de elegir a sus funcionariosmunicipales y de inscribirse en el padrón de su municipalidad.

Bajo el gobierno del General Porfirio Díaz, se agrupó al Ayun-tamiento en divisiones administrativas superiores, que recibie-ron los nombres de Partido, Distrito, Prefectura o Cantón. Habíaejercicio de poderes delegados que se controlaban por los jefespolíticos, lo cual hizo nugatoria la relativa independencia de lascorporaciones municipales.

La Constitución de 1917 se preocupó por la libertad del Mu-nicipio; sin embargo, los problemas fundamentales de la hacien-da municipal y de su protección frente a la entidad federativa nofueron tratados a fondo, pues dejaba a cada legislatura estatal elseñalamiento de sus ingresos.

II. Evolución del régimen Municipal en MéxicoII.1. Época prehispánicaTeotihuacan, gran ciudad de la América prehispánica, contabacon un alto grado de organización urbana. En el centro de la ciu-dad se encontraba el Templo Mayor, junto al cual llegaban dosgrandes avenidas que dividían a la ciudad en cuatro zonas, que asu vez se dividían en veinte organizaciones más pequeñas cono-cidas con el nombre de Calpullis.

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Los Calpullis eran una forma de organización política, econó-mica y social integrada por varias familias que poseían y trabaja-ban comunalmente la tierra. Como organización económica, secaracterizaban por ser unidades autosuficientes, capaces de pro-ducir bienes necesarios para su subsistencia. Como organizaciónsocial, eran una unidad en las que las familias trabajaban y con-vivían cotidianamente, compartiendo dioses y festividades reli-giosas.

En cuanto organización política, el Calpulli contaba con ungobierno propio, constituido por un Consejo, el cual se integrabacon los hombres más ancianos y elegía a los funcionarios, quie-nes desempeñaban sus cargos durante toda su vida. Entre los prin-cipales funcionarios del Calpulli se encontraban: el Calpullec,Chinancallec o Jefe de Barrios, quien miraba por las tierras, de-fendiendo y amparando a sus habitantes; el Teachcuahuana o Pa-riente Mayor, que era el anciano que se ocupaba de la adminis-tración de la localidad, organizaba el trabajo y la administraciónde los productos de la comunidad y del régimen comunal agra-rio, además cuidaba de la conservación del orden e imparticiónde justicia, así como del culto a los dioses y antepasados; elTecuhtli o Jefe de la Partida Militar, quien tenía a su cargo eladiestramiento de los jóvenes y dirigía a las tropas en caso deguerra; los Calpizquez, encargados de recaudar los tributos; elCentlectlapixque, que eran funcionarios elegidos por los vecinosy cuyas funciones se reducían a las de policía.

Este sistema de administración comunitaria azteca subsistiódurante el dominio colonial. Algunos autores la consideran comouna especie de Municipio Rural Primitivo debido a sus rasgoscomunes, entre los que se encuentran una población asentada enun área territorial determinada, una autoridad y un grupo de fun-cionarios encargados de cuidar el orden.

II.2. Época virreinalCon la conquista se produjo el fin del Imperio y el deterioro deuna civilización que fue fragmentada en pequeñas comunidades.Si bien la sociedad azteca podía considerarse como un grupo de

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unidades que ascendían jerárquicamente desde las familias yCalpullis hasta el Imperio, la conquista solamente permitió quesubsistieran las unidades menores, cuya existencia era útil a lacorona.

Durante el período virreinal los españoles dieron a la tierraconquistada una administración centralista controlada siemprepor la metrópoli. El sistema político de esa época se dividía enuna administración central peninsular, integrada por el Rey, susSecretarios y el Consejo de Indias; también había una organiza-ción central novohispana, formada por el Virrey y la Audiencia yuna organización provincial y distrital, integrada por Goberna-dores, Corregidores, Oidores y Alcaldes Mayores. Todo ello, ade-más del Cabildo o Ayuntamiento, que era la unidad más pequeñade la administración política hispana.

Es importante destacar que, a pesar del enfoque centralista enla administración española durante el proceso de conquista, lasorganizaciones municipales proliferaron rápidamente, pues sucreación fue una garantía de institución del poderío español so-bre los pueblos indígenas. En sus inicios, la sociedad novohispanacontó con Cabildos de españoles y de indígenas.

II.3. Cabildos indígenasLa aplicación del sistema de Cabildos en la Nueva España no fueuna empresa fácil ya que fue imposible desaparecer de inmedia-to la estructura política indígena, por ello los españoles decidie-ron aprovechar la organización político-económica ya existentey permitir que los funcionarios de los Ayuntamientos indígenasfueran los mismos que ya habían sido dirigentes, lo que les per-mitió el aprovechamiento del producto y del trabajo indígena.

Estos Cabildos solamente contaban con funcionarios indíge-nas pues los habitantes de las comunidades no reconocían autori-dad en los españoles. En cuanto a las formas de elección, se tratóde preservar la sucesión tradicional de los Calpullis.

Entre las principales obligaciones de los funcionarios estabanla recaudación y entrega de tributos a los españoles; la distribu-ción de mano de obra para construcciones o tareas agrícolas, cuyo

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producto era para los españoles; la cooperación en los procesosde evangelización; el establecimiento de reglas para mercadoslocales; el combate de males sociales, como el alcoholismo, y laparticipación en los tribunales para juicios de casos locales. Sinembargo, esta organización política pronto vio su final por facto-res tales como la imposición de instituciones y funcionarios es-pañoles, así como por la fusión de la población española con laindígena.

II.4. Cabildos españolesEn los primeros años del Virreinato los Cabildos españoles con-taron con una gran autonomía y cierta independencia en relacióncon la metrópoli, como consecuencia del escaso número de fun-cionarios públicos que representaban directamente a la CoronaEspañola, así como por el poder que tenían los conquistadores,responsables directos de las expediciones en tierras novohispanas.Dicha autonomía municipal se manifestó mediante la existenciade Cabildos abiertos y Juntas de Procuradores. Los Cabildos abier-tos consistían en la reunión de diversos vecinos y funcionariosdel Ayuntamiento para discutir asuntos referentes a la poblaciónindígena, a la creación de leyes y a los problemas administrati-vos de las localidades. Por otra parte, las Juntas de Procuradoresconsistían en la reunión de representantes de ciudades y villas enla Nueva España para discutir problemas comunes.

No obstante la realización de este tipo de reuniones, la auto-nomía bajo la cual se manejaba la institución municipal en losprimeros años de la conquista no pudo prolongarse por muchotiempo, pues los Cabildos fueron considerados como parte de laCorona de Castilla.

En lo que se refiere a las formas de elección de los Cabildosespañoles se dieron algunas variaciones. Inicialmente los jefesde las expediciones fueron electos por sus compañeros, o bien seautonombraban representantes del Ayuntamiento. Al término desu cargo, que era de un año, los funcionarios nombraban a sussucesores. Estos no podían ser reelegidos hasta que no hubiesetranscurrido un año después del término de su servicio. Otra for-

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ma de designación de funcionario fue la venta de cargos munici-pales por órdenes de la Corona Española y la designación deRegidores a perpetuidad, por la metrópoli.

Entre sus funciones estaba la administración de justicia, reali-zada por los alcaldes ordinarios, quienes tomaban parte en losjuicios civiles y criminales. El Cabildo fue un tribunal de apela-ción, aun para las propias decisiones de los Alcaldes; sin embar-go, la Corona mandó constantemente Jueces Especiales que li-mitaron las decisiones de dichos funcionarios municipales.

La administración municipal estaba a cargo de los Regidores.El Municipio debía encargarse del adorno, del mejoramiento delas obras públicas, de la reglamentación de asuntos económicos,de la recaudación de tributos locales, de la inspección de cárcelesy hospitales, de la administración de terrenos públicos y de lavigilancia de la moral pública.

La función de los Ayuntamientos fue importante en materia dedistribución de la producción y de la regulación de los precios me-diante dos instituciones municipales: los Pocitos y las Alhóndigas.

La fuente de ingresos de los Cabildos se constituyó principal-mente por la recaudación de diversos impuestos locales.

II.5. El Municipio bajo el sistema de intendenciasA fines del siglo XVIII, la política de España ejercida en susColonias y Virreinatos cambió de rumbo, dando paso a un nuevotipo de centralismo basado en el sistema de administración fran-cés. Se crearon las Intendencias, que estaban a cargo de funcio-narios representantes directos de la corona española, que se lla-maban Intendentes. Estos funcionarios tuvieron como atribucio-nes el control de las cuentas municipales y la información coti-diana del estado de las mismas a la Junta de la Real Haciendaespañola. Finalmente el Virrey, por acuerdo del monarca espa-ñol, nombró regidores para que discutieran con los empleadoslocales los negocios del municipio.

El Intendente organizaba las actividades comerciales, agríco-las y mineras. La creación de caminos, la conservación de calles,la construcción de edificios municipales y todos los demás asun-

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tos que fueron objeto de la administración municipal eran aten-didos por ellos.

En términos generales, poco cambió el régimen municipaldurante los tres siglos del virreinato, pues estuvo inspirado siem-pre en el régimen peninsular y sufrió las mismas influencias decreciente centralización que éste.

Sin embargo, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, elMunicipio tomó parte activa en el proceso político suscitado enaquel entonces. El grupo de criollos fue comprando una diversi-dad de puestos municipales y comenzó a promulgarse en contrade la concentración del poder político y de la riqueza detentadapor los peninsulares. También pugnó por la igualdad de derechosen la obtención de puestos públicos.

A partir de 1808 se puede percibir cómo los Cabildos Munici-pales o Ayuntamientos recobran su significación política, ya quevolvieron a celebrar Cabildos Abiertos donde existía un gran nú-mero de habitantes de diversas regiones, convirtiéndose la insti-tución municipal en núcleo del descontento popular y en cunadel movimiento de independencia.

II.6. La Constitución de CádizEste documento, cuya vida efímera tuvo gran trascendencia ennuestro país, regulaba la institución del Municipio. Disponía quelos Ayuntamientos se integrarían con el Alcalde o Alcaldes, losRegidores y el Procurador o Síndico, presididos por el Jefe Polí-tico, donde lo hubiere, en otro caso, por el Alcalde Unico o por elmás antiguo, si es que había dos. Los Alcaldes, Regidores o Sín-dicos se elegirían cada año, en diciembre.

Asimismo, prohibía que el Alcalde, Regidor, Procurador oSíndico fuese empleado público de nombramiento del Rey, nodebiéndose encontrar en este supuesto los que servían a la mili-cia nacional.

Entre los miembros del Ayuntamiento se contaba también conun Secretario electo por pluralidad absoluta de votos y dotado delos fondos comunes.

Entre las funciones del Ayuntamiento estaban la policía, salu-

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bridad y comodidad; la seguridad de las personas y bienes de losvecinos; la administración e inversión de los ingresos del Ayun-tamiento; la recaudación de contribuyentes; el cuidado de las es-cuelas que se paguen con fondos comunes; el cuidado de los hos-pitales, hospicios y demás establecimientos de beneficencia; elcuidado de caminos, calzadas, puentes, cárceles, montes y plan-tíos del común; la elaboración de las ordenanzas municipales; elfomento de la agricultura, industria y comercio de los pueblos.Como se aprecia, el ámbito de acción de los Ayuntamientos fueampliado. Todas sus funciones se sujetaban a la inspección de ladiputación provincial, a la que rendían cuenta justificada cada año.

II.7. México independienteEn este período la evolución de la institución del Municipio que-dó en segundo plano frente a los graves problemas políticos yeconómicos por los que atravesaba el país.

Se hicieron intentos para organizar al país en los que se tomóen cuenta al Municipio, por ejemplo: en 1823 fue expuesto elplan de Constitución Política de la Nación Mexicana, que fijabaciertas normas para la organización municipal. Sin embargo, lapersistencia de los conflictos políticos ocasionó que dicho planni siquiera llegara a discutirse.

En 1824, México se convirtió en una República Federal y porprimera vez en la historia la Nación estableció las bases de su orga-nización política y territorial. Se proclamó la Constitución Políticade los de los Estados Unidos Mexicanos, en la que nada se dijorespecto al Municipio. A pesar de este olvido, el Municipio no per-maneció inactivo. Los Ayuntamientos siguieron funcionando, regu-lándose con las disposiciones que regían desde la época del Virreinatoque no fueron derogadas por no oponerse a la nueva Constitución.

II.8. Las constituciones centralistas de 1836 y 1843En 1836 se promulgaron las Siete Leyes Constitucionales, queestablecieron el cimiento del nuevo régimen centralista dividien-do el territorio de la República en Departamentos, los que fuerondivididos en Distritos y éstos, a su vez, en Partidos.

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Al mando de los Departamentos estaban los Gobernadores,nombrados por el Supremo Poder Ejecutivo y, por lo tanto, suje-tos al gobierno del centro. No tenían facultad para crear una ha-cienda propia; el presupuesto de gastos ordinarios era fijado porel Congreso General.

Paradójicamente esta Constitución centralista fue la primeraque reglamentó la vida municipal. Dispuso que las autoridadesmunicipales debían ser de elección popular y que los Ayunta-mientos tenían derecho a colectar e intervenir en sus rentas eimpuestos. Sin embargo, no existía realmente una libertad muni-cipal debido a que los Ayuntamientos dependían del poder políti-co de los Prefectos y Subprefectos.

En 1843 se expidió una nueva Constitución centralista, deno-minada Bases de Organización Política de la República Mexicana.Este ordenamiento dividió el territorio mexicano en Departamen-tos, Distritos, Partidos y Municipios. En cuanto al régimen interiorde la institución municipal, quedó supeditado a los Gobernadoresy Asambleas Departamentales que designaban a los funcionariosdel Ayuntamiento, expedían sus ordenanzas, reglamentaban losservicios públicos y fijaban las recaudaciones y los gastos anuales.

En 1846 un movimiento popular destituye este régimen y res-tablece la Constitución de 1824, a la que más tarde se le adiciona-ron las Actas de Reforma.

II.9. Leyes de desamortizaciónSegún observa el Maestro Pablo Macedo en su libro México y suevolución, las Leyes de Desamortización (o Ley Lerdo, de juniode 1856) afectaron profundamente a los Municipios al enajenarsus bienes raíces que no estaban destinados directamente al ser-vicio público, lo que los privó de la mayor parte de sus terrenos,edificios y aun de los palacios municipales o casas de cabildosque tenían arrendadas.

II.10. Constitución de 1857El diputado José María Castillo presentó al Congreso la propues-ta de llevar a nivel constitucional el principio de que los munici-

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pios se gobernaran autónomamente, pero su proyecto fue recha-zado y la Constitución de 1857 abandonó nuevamente la vidamunicipal. La doble circunstancia de encontrarse carente de re-cursos y de estar sujetos a las leyes dictadas por las legislaturasestatales puso al Municipio en sus manos. Los jefes políticos,que eran nombrados por los gobernadores, ejercieron un estrictodominio sobre los funcionarios municipales y absorbieron susatribuciones como organizadores de la vida vecinal.

Debido a las luchas de esta época, la institución municipalmexicana quedó subsumida frente a los conflictos políticos quedesembocarían más tarde en un nuevo modelo de organizacióndel país.

II.11. Gobierno porfiristaLa organización político-administrativa del régimen de PorfirioDíaz se caracterizó por una excesiva concentración de los pode-res públicos en la persona del Presidente.

Las autoridades municipales sólo fueron una farsa en la vidade la República y en la vida de las poblaciones, ya que el Gober-nador y las autoridades superiores intervenían siempre en los asun-tos estrictamente municipales. Para ello fue creada la instituciónde las jefaturas políticas, cuya función era suprimir toda mani-festación democrática de la ciudadanía.

La ley de la organización municipal establecía que los Prefec-tos eran la primera autoridad política local en la jurisdicción desus respectivas municipalidades, eran los jefes de todos los ser-vicios y estaban subordinados al Gobernador del Estado.

Durante el Porfiriato, el Municipio fue la parte más insignifi-cante de la estructura económica y política mexicana. En los pri-meros años del gobierno de Díaz, los Municipios fueron goberna-dos por Regidores, quienes eran elegidos por el voto del pueblo.Sin embargo, cabe destacar que los candidatos eran designadospor los Gobernadores de los Estados y, por lo tanto, los programasde trabajo de aquéllos debían apegarse al gobierno de Díaz.

Durante esta época, el Municipio no contó con la capacidadpara financiar ningún programa de desarrollo local. Este tipo de

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actividades dependía de la voluntad del Gobernador quien, a suvez, trabajaba bajo los lineamientos del gobierno central.

Las acciones municipales también estuvieron sujetas por mucho tiem-po a las decisiones de los terratenientes de la región, por lo que se con-virtieron en una especie de feudos.

Así pues, el Municipio no experimentó avances substanciales.Esta situación se agudizó también por las características territo-riales con que contaba México, como la dispersión de la pobla-ción, la falta de vías de comunicación y la concentración de ser-vicios y actividad económica en unas cuantas zonas del país.

III. Siglo XXIII.1. La Ideología zapatistaEmiliano Zapata pugnaba por la libertad municipal; afirmaba queésta resultaba insuficiente, ya que no concedía a los vecinos ladebida participación en la solución y arreglo de los principalesasuntos de la localidad. Sostenía que era conveniente someter ala aprobación de todos los vecinos los negocios más importantesde la vida municipal para evitar que los Ayuntamientos se convir-tieran en un nuevo despotismo.

La ideología Zapatista pretendía hacer del Municipio una en-tidad libre de toda tutela gubernativa en lo que se refiere al mane-jo de su hacienda, a la elección de sus funcionarios y a la partici-pación de sus vecinos en la organización de sus localidades.

III.2. La Constitución de 1917Una vez consumado el triunfo de la revolución, algunas de estasideas fueron retomadas por el Congreso Constituyente al redac-tar el artículo 115 constitucional.

La elaboración del artículo fue objeto de una polémica entrelos constituyentes, principalmente por lo que se refería a la for-ma de administración de la hacienda municipal. A este respectohabía en el Congreso dos posturas: la primera de ellas, sostenidapor los diputados José Alvarez y Cayetano Andrade, defendía laintervención del Ejecutivo Federal en materia de recaudación deimpuestos, argumentando que los Municipios tenían la obliga-

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ción de sujetarse a las leyes que dictan las legislaturas locales, yaque sostenían que los Municipios no eran entidades totalmenteindependientes y autónomas que no tuviesen nada que ver con elEstado.

La segunda postura, sostenida por los diputados Hilario Medina,Heriberto Jara y Rafael Martínez, defendía la libertad municipal y la auto-nomía del Ayuntamiento, argumentando que el Municipio debía tener suhacienda propia porque desde el momento en que tuviese intervención delEstado o la Federación, aquél dejaría de subsistir.

De esta discusión se desprende la gran preocupación existen-te de dar a los Municipios mayor libertad para lograr así la “auto-nomía municipal”, buscando que los Municipios fuesen la pri-mera representación del individuo dentro de la sociedad política.Después de varias sesiones el Constituyente consagró la libertadmunicipal en el artículo 115, cuyo texto original decía así:

“Art. 115. Los Estados adoptarán, para su régimen interior,la forma de gobierno republicano, representativo, popular, te-niendo como base de su división territorial y de su organizaciónpolítica y administrativa el Municipio Libre, conforme a las ba-ses siguientes:I. Cada Municipio será administrado por un Ayuntamiento de

elección popular directa y no habrá ninguna autoridad inter-media entre éste y el gobierno del Estado.

II. Los Municipios administrarán libremente su hacienda, la cualse formará de las contribuciones que señalen las legislaturasde los Estados y que, en todo caso, serán suficientes paraatender a las necesidades municipales.

III. Los Municipios serán investidos de personalidad jurídica paratodos los efectos legales.El Ejecutivo Federal y los Gobernadores de los Estados ten-

drán el mando de la fuerza pública en los Municipios donde resi-dieran, habitual o transitoriamente. Los Gobernadores Consti-tucionales no podrán ser reelectos sin durar en su encargo másde cuatro años.

Son aplicables a los gobernadores substitutos o internos lasprohibiciones del artículo 83.

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El número de representantes de las legislaturas de los Esta-dos será proporcional al de habitantes de cada uno, pero, entodo caso, el número de representantes de una legislatura localno podrá ser menor de quince diputados propietarios.

En los Estados, cada distrito electoral nombrará un diputadopropietario y un suplente.

Sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado unciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él o con vecin-dad no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día dela elección”.

Hasta ahora se han realizado diez reformas a este artículo, delas cuales sólo analizaremos aquéllas referentes a la institucióndel Municipio.

III.3. Reforma de 1932En 1932, bajo el mandato presidencial del General Abelardo L.Rodríguez, el Partido Nacional Revolucionario presentó al Con-greso Federal la segunda iniciativa de reforma al artículo 115constitucional, la cual tenía por objeto introducir en el ámbitomunicipal el principio de la no reelección de los servidores pú-blicos que tuviesen cargos de Presidente Municipal, Regidores oSíndicos. Esta iniciativa fue aprobada por unanimidad.

III.4. Reforma de 1946El licenciado Miguel Alemán Valdez, siendo presidente de la Re-pública, presentó en 1946 la cuarta iniciativa de reforma, cuya fi-nalidad era elevar a rango constitucional la participación de la mujeren la vida política de los Municipios, dándole derecho a votar y servotada en las elecciones de la localidad. Esta iniciativa se aprobócon 77 votos a favor y uno en contra.

Debido a la trascendencia que tuvo la participación de la mujeren la vida política municipal, el licenciado Adolfo Ruíz Cortinesvio la necesidad de darle mayor participación política, presentan-do la quinta iniciativa de reforma, la cual deroga el párrafo añadi-do en la cuarta reforma para adicionar el artículo 34, elevando atodos los ámbitos de la vida política la participación de la mujer.

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III.5. Reforma de 1976El 6 de febrero de 1976 fue publicada la sexta reforma al artículo115, a propuesta del licenciado Luis Echeverría Álvarez, estable-ciéndose normas para la planificación y ordenación de los cen-tros urbanos, a través de una acción concertada de la Federacióny los Estados con el Municipio, dando una facultad reglamenta-ria del mismo, dentro del contexto de la reforma al Artículo 27constitucional en materia de asentamientos humanos.

III.6. Reforma de 1977Siendo Presidente el licenciado José López Portillo se presentóla séptima iniciativa de reforma, la cual fue publicada el 6 dediciembre de 1977 y que tenía por objeto establecer el principiode representación proporcional en la elección de los Ayuntamien-tos, siempre y cuando dichos Municipios tuvieran una poblaciónmínima de trescientos mil habitantes. Esta reforma fue aprobadapor unanimidad.

III.7. Reforma de 1982En 1982 se dio la reforma más profunda al artículo 115, a inicia-tiva del Presidente Miguel De la Madrid, la cual establecía que elMunicipio ha constituido y sigue siendo en la realidad nacionaluna institución profundamente arraigada en la idiosincrasia delpueblo.

Si bien es cierto lo anterior, también lo es que, con el paso deltiempo, el Municipio perdió importancia y arraigo en las personas,como consecuencia del centralismo desmedido e intolerante.

La iniciativa, convertida en reforma, menciona que es nece-saria una descentralización, pero que ésta debe ser gradual yordenada, buscando una distribución de competencias entre Fe-deración, Estados y Municipios, entregándole a este último lafunción primordial de esta institución, que es el gobierno direc-to de la comunidad básica, lo cual en la práctica no se dio, yaque en la fracción I es clara la intervención total e ilimitada delas legislaturas al quedar facultadas para desaparecer los Ayun-tamientos.

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Al facultar a los Municipios para expedir los bandos de poli-cía y buen gobierno y los reglamentos y circulares, pretende elrobustecimiento político y jurídico de los municipios, lo cual esválido si verdaderamente las legislaturas locales dieran las basesgenerales, lo que no sucede, pues éstas se han atribuido la facul-tad de legislar en lo particular, dejando una mínima atribución alos Municipios.

Propone en la iniciativa una lista de siete servicios públicosmunicipales, estableciendo que podrán proporcionarse con elconcurso de los Estados, cuando así fuere necesario y lo deter-minen las leyes, pretendiendo con esto el fortalecimiento delMunicipio.

Uno de los mayores conflictos que tiene el Municipio es el desu autonomía política, la cual no es posible sin una verdaderaautonomía económica. Proponiendo una correcta redistribuciónde competencia en materia fiscal, el Presidente De la Madrid pre-tendía asignar los impuestos o contribuciones sobre la propiedadinmobiliaria, así como los rendimientos de sus bienes propios yotras contribuciones e ingresos que las legislaturas establecierona su favor, fundamentalmente los ingresos derivados de la presta-ción de los servicios públicos a su cargo.

La iniciativa hacendaria proponía elevar a rango constitucio-nal el derecho de los Municipios a recibir las participaciones fe-derales que en su caso se les asigne, obligando a las legislaturaslocales a establecer anualmente las bases locales.

De este punto surge la duda de cuál sería la autonomía y libreadministración, si el Municipio está sujeto a lo que las legislatu-ras establezcan.

En la iniciativa también se propuso que los presupuestos deegresos de los Municipios debían ser aprobados sólo por los Ayun-tamientos, con base en los ingresos disponibles.

Obvio es que no hay mejor órgano en el Ayuntamiento paraesto, pues es el que mejor conoce los problemas hacendarios desu localidad.

Plausible es la facultad que se dio al Municipio en la intervencióndel desarrollo urbano, ya que es una materia de exclusivo interés local.

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En la fracción VII se propone el número de habitantes míni-mo para la formación de los Ayuntamientos mediante el sistemade representación proporcional.

En cuanto a las relaciones laborales, establece que deben serreguladas por las Constituciones y leyes estatales, para con ellofortalecer y dar estabilidad a los servidores municipales.

Por último, propone la facultad para la celebración de conve-nios para homologar a nivel constitucional la celebración de losque hasta esa fecha se había efectuado por la federación y losestados. Ello ha sido un gran avance al adecuar la ley a la reali-dad nacional.

El Congreso aprobó la reforma el día 3 de febrero de 1983.

III.7. Reforma de 1987La octava reforma al artículo 115 constitucional fue la publicadael 17 de marzo de 1987, por medio de la cual se derogaron lasfracciones IX y X.

III.8. Reforma de 1999El 23 de diciembre de 1999, a iniciativa del Presidente ErnestoZedillo, se publica una reforma importante, que establece quecada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de elecciónpopular directa, integrado por un Presidente Municipal y el nú-mero de Regidores y Síndicos que la ley determine. La compe-tencia otorgada al gobierno municipal será ejercida por el Ayun-tamiento de manera exclusiva y no habrá autoridad intermediaalguna entre éste y el gobierno del Estado.

Se da facultades a los Ayuntamientos para aprobar los bandosde policía y de gobierno, los reglamentos, circulares y disposi-ciones administrativas de observancia general que organicen laadministración pública municipal y aseguren la participación ciu-dadana y vecinal.

Se dio atribuciones en los servicios públicos de agua potable,drenaje alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguasresiduales, limpia y disposición final de residuos, calles, parques,jardines y seguridad pública, policía preventiva municipal y tránsito.

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Se da facultades a los Municipios para formular, aprobar yadministrar la zonificación y planes de desarrollo urbano muni-cipal; participar en la formulación de planes de desarrollo regio-nal; autorizar, controlar y vigilar la utilización del suelo, en elámbito de su competencia; otorgar licencias y permisos para susconstrucciones; participar en la creación y administración de zo-nas de reservas ecológicas y en la elaboración y aplicación deprogramas de ordenamiento; intervenir en la formulación y apli-cación de programas de transporte público de pasajeros cuandoaquéllos afecten su ámbito territorial; celebrar convenios para laadministración y custodia de las zonas federales.

III.9. Reforma de 2001El 14 de agosto de 2001, siendo Presidente Vicente Fox Quesada,se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto enmateria indígena mediante el cual se adiciona un último párrafoal artículo 115 para establecer que las comunidades indígenas,dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse enlos términos y para los efectos que prevenga la ley.

IV. Órganos, competencia y funciones del MunicipioIV.1 ÓrganosEl Municipio, como base de la división territorial y de la organi-zación política y administrativa de un Estado, requiere de unaserie de órganos en los cuales descansa la función del gobierno.Esta función es ejercida por el Ayuntamiento.

IV.1.1. El AyuntamientoEs el órgano de gobierno encargado de administrar al Municipio. Esun cuerpo colegiado de elección popular directa. Entre este órgano yel Gobierno del Estado no existirá autoridad intermedia, desechándoseasí la existencia de las llamadas Prefecturas o Juntas de Prefectos.

El Ayuntamiento es el órgano jerárquicamente superior den-tro de la estructura municipal.

El Ayuntamiento, como cuerpo colegiado, celebra periódicamentesesiones en donde se discuten las políticas a seguir y cuyas resolu-

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ciones reciben el nombre de “resoluciones de Cabildo”, mismas quese apuntan en el libro de Cabildo.

El Ayuntamiento está compuesto por:a) El Presidente Municipal.- Es el funcionario público electo

por votación popular directa y es el encargado, como órganoejecutivo, de cumplir y ejecutar las resoluciones de Cabildo,así como de llevar a cabo la administración del Municipio.

b) El Síndico.- Es un órgano de gran importancia para la organi-zación político-administrativa municipal. Los Síndicos sonelectos por votación popular directa y su función es cuidar losintereses municipales. Tienen también la responsabilidad deatender los asuntos jurídicos del Municipio y controlar losasuntos de la hacienda pública. No existe un criterio uniformeen cuanto al número o las funciones de los Síndicos, pueséstos están determinados en las leyes orgánicas municipales,de acuerdo con la importancia o complejidad del Municipiode que se trate.

c) El Regidor.- Es el representante popular, su función es, bási-camente, la de dirigir diferentes comisiones municipales parael beneficio popular. Al igual que los demás miembros delAyuntamiento, son electos por votación popular directa, porel principio de mayoría relativa y el sistema de representaciónproporcional. Algunos autores señalan que los Regidores sue-len vincularse con los intereses nacionales de la jurisdicción,por lo que representan, en la forma de gobierno municipal, alelemento democrático más auténtico del Estado Mexicano.El número de regidores en cada Municipio depende de la im-

portancia y complejidad del mismo, así como del número de ha-bitantes y de las características económicas y urbanas que, encada Municipio existan, lo que en última instancia estará deter-minado por la legislación local respectiva.

IV.1.2. Servidores públicos superioresExisten además, dentro de la organización municipal, una seriede servidores a los que se puede llamar “servidores públicos su-periores”, entre los que se encuentran el Tesorero Municipal, cuya

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función es vigilar la hacienda municipal y proponer las políticasy procedimientos para una mejor captación de ingresos.

También está el Secretario del Ayuntamiento, cuyas fun-ciones son las de convocar a los miembros del Ayuntamientoa sesiones del Cabildo y levantar las actas correspondientes,recibir la correspondencia, cuidar el archivo y auxiliar al Pre-sidente Municipal en la administración del Municipio.

Otro funcionario de gran ayuda en la administración mu-nicipal es el Oficial Mayor, que tiene a su cargo la direcciónde los recursos humanos con los que cuenta el Municipio, laorganización del sistema de escalafón de los servidores pú-blicos, así como la organización de los cursos de capacita-ción y adiestramiento, entre otras funciones.

IV.2. Competencia y funcionesEl Municipio, como la mínima estructura del gobierno de unEstado, tiene a su cargo la importante labor de organizar ydirigir la vida municipal, para lo que debe contar con un mar-co jurídico que oriente su mejor desarrollo, definido expre-samente en un ordenamiento supeditado a nuestra Carta Mag-na.

Las fuentes de la competencia municipal se encuentranen la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, las Constituciones Políticas Estatales, las Leyes Orgá-nicas Municipales, Leyes Federales, Leyes Locales, Regla-mentos, Bandos de Policía y de Buen Gobierno, Ordenanzasy Decretos, así como en la Jurisprudencia.

En nuestra Constitución Política las normas referentes alMunicipio se encuentran dispersas, por lo que citaremos al-gunos artículos que establecen sus atribuciones en diferen-tes materias.

IV.2.1. Educación“Art. 3. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Es-tado -Federación, estados y Municipios- impartirá educación pre-escolar, primaria y secundaria…

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VIII. El Congreso de la Unión, con el fin de unificar y coordi-nar la educación en toda la República, expedirá las leyes necesa-rias, destinadas a distribuir la función social educativa entre laFederación, los Estados y los Municipios...

“Art. 73. El Congreso tiene facultad:…“XXV. …así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir

convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipiosel ejercicio de la función educativa y las aportaciones económicascorrespondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordi-nar la educación en toda la República...”

IV.2.2. Cargos Concejiles“Art. 5. A ninguna persona……En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios,

en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armasy los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles...”

IV.2.3. Visitas domiciliarias y aplicación de sanciones“Art. 16. Nadie puede ser molestado……La autoridad administrativa podrá practicar visitas domicilia-

rias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los re-glamentos sanitarios y de policía…”

“Art. 21. La imposición de las penas…Compete a la autori-dad administrativa la aplicación de sanciones por las infraccio-nes de los reglamentos gubernativos y de policía…”

IV.2.4. Propiedad“Art. 27. La propiedad de las tierras y aguas….….VI. Los estados y el Distrito Federal, lo mismo que los municipios

de toda la República, tendrán plena capacidad para adquirir y poseertodos los bienes raíces necesarios para los servicios públicos.”

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IV.2.5. Instrucción cívica y militar“Art. 31. Son obligaciones de los mexicanos:…II. Asistir, en los días y horas designados por el Ayuntamiento del

lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar…”

IV.2.6. Contribución a los gastos municipales“Art. 31. Son obligaciones de los mexicanos:…IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como

del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de lamanera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”

IV.2.7. Asentamientos humanos“Art. 73. El Congreso tiene facultad:…XXIX-C. Para expedir las leyes que establezcan la concurren-

cia del Gobierno Federal, de los Estados y de los Municipios, enel ámbito de sus respectivas competencias, en materia deasentamientos humanos….”

IV.2.8.Protección al ambiente“Art. 73. El Congreso tiene facultad:…XXIX-G. Para expedir las leyes que establezcan la concurren-

cia del Gobierno Federal, de los gobiernos de los Estados y delos Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, enmateria de protección al ambiente y de preservación y restaura-ción del equilibrio ecológico”.

IV.2.9. Protección civil“Art. 73. El Congreso tiene facultad:… XXIX-I. Para expedir las leyes que establezcan las bases sobre

las cuales la Federación, los estados, el Distrito Federal y los Mu-nicipios coordinarán sus acciones en materia de protección civil.

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IV.2.10. Deportes“Art. 73. El Congreso tiene facultad:…XXIX-J. Para legislar en materia de deporte, estableciendo las

bases generales de coordinación de la facultad concurrente entre laFederación, los estados, el Distrito Federal y Municipios…”

IV.2.11. Responsabilidad de los servidores públicosArt. 108. …para los efectos de las responsabilidades ……Las constituciones de los Estados de la República precisarán,

en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y paralos efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidorespúblicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión enlos estados y en los Municipios.

IV.2.12. Facultad reglamentariaAdemás de lo anterior, el artículo 115 constitucional, como ya semencionó, es el más importante, en relación con el Municipio. Elcitado artículo le otorga la facultad de expedir reglamentos de losdenominados doctrinalmente “heterónomos”, debido a que estánsupeditados a una ley; los llamados bandos de policía y buengobierno, disposiciones administrativas de observancia generalesenciales para lograr la armonía en la vida municipal.

IV.2.13. Servicios públicosEl municipio, como primer nivel de gobierno, debe ser el promo-tor del desarrollo de la comunidad, razón por la cual tiene a sucargo una serie de servicios públicos, que deben ser los mínimospara atender las necesidades más elementales de la población,los que se han clasificado de la siguiente manera:a) Servicios Públicos Básicos: agua potable, drenaje, alcantari-

llado, tratamiento y disposición de aguas residuales, calles,alumbrado público.

b) Servicios públicos básicos complementarios: limpia y dispo-sición final de residuos, mercados, centrales de abasto, edu-

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cación, panteones, rastro y edificaciones para la gestión degobierno.

c) Servicios públicos de seguridad: policía preventiva munici-pal, tránsito, bomberos, servicios médicos de urgencia.

d) Servicios públicos de bienestar social: parques, jardines, pro-tección del patrimonio histórico, artístico y cultural.Cabe mencionar que, dependiendo de lo complejo del Muni-

cipio, la legislatura local podrá otorgarle atribuciones en relacióncon otros servicios públicos con el fin de lograr cubrir las necesi-dades de su población, con base en los convenios que se celebrenentre el estado y sus municipios.

V. Diagnóstico del régimen municipal en MéxicoV.1. Diagnóstico jurídicoDesde los debates del constituyente de 1917 se observa la granpreocupación de dar al Municipio un marco jurídico en el cualpueda actuar con libertad y autonomía. Sin embargo, el Munici-pio ha evolucionado al ritmo de la realidad política, económica ysocial, siendo ésta la causa de las numerosas reformas al artículo115 constitucional.

El entorno jurídico del Municipio, teóricamente, es favorablepara un buen desarrollo de la institución democrática que éstepretende ser pero, debido a diversos factores políticos, no ha po-dido desarrollar plenamente las funciones que se le confieren porla Constitución.

Sin embargo, en materia de nombramiento de jueces munici-pales, el Municipio pierde toda facultad para darse su propio sis-tema judicial.

V.1.2. Diagnóstico político-socialEl Municipio es la célula fundamental de participación ciudadana,debido a que en él se vive la problemática de la localidad con ma-yor intensidad y son los mismos vecinos quienes, en todo momen-to, pueden dar la pauta para la solución de sus propios asuntos.

A pesar de que el Municipio es la primera instancia de parti-cipación política, la realidad mexicana nos ha demostrado que

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existe apatía hacia estos problemas por parte de los ciudadanos,ya que después de la elección, los ciudadanos no suelen volver aparticipar en los planes de gobierno.

Existe gran sujeción de las autoridades municipales a la Enti-dad, ya que dependen de la autorización de ésta para la realiza-ción de actos que tienen efectos únicamente hacia el interior dela comunidad municipal, lo que les resta aún más su poca liber-tad de gestión y autonomía.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanosdispone que en caso de declararse desaparecido un Ayuntamien-to o falta absoluta de la mayoría de sus miembros, si conforme ala ley no procede que entren en funciones los suplentes, ni que secelebren nuevas elecciones, las legislaturas de los Estados desig-narán de entre los vecinos a los Consejos Municipales que con-cluirán los períodos respectivos.

Esta situación es gravísima, se debería establecer que ese ór-gano municipal tuviera la obligación de convocar a eleccionesextraordinarias, señalando un tiempo para hacerlo, con el objetode disminuir la intervención del órgano estatal y el quebranta-miento del principio democrático del Ayuntamiento.

Asimismo, las legislaturas locales pueden revocar el mandatoa alguno de sus miembros, lo que de igual manera quebranta lalibertad del municipio.

V.1.3. Diagnóstico económicoEs en este renglón donde se encuentra el punto más débil delMunicipio. Aún cuando la Constitución prevé que el Municipiotenga la libre administración de su hacienda, el verdadero pro-blema se encuentra en la formación de la misma.

La hacienda municipal esta formada por:a) Los bienes muebles e inmuebles, propiedad, privada o públi-

ca del Municipio.b) Los ingresos que deberán percibir, de acuerdo con la Ley de

ingresos municipal.c) Los derechos derivados de la prestación de servicios públi-

cos.

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d) Las participaciones y aportaciones que reciban de acuerdocon las leyes federales y locales.

e) Los capitales y créditos a favor del municipio.Los principales derechos y obligaciones en materia

hacendaria del municipio son:a) El Ayuntamiento debe elaborar un presupuesto de egresos y

un plan de ingresos, mismo que debe enviarse a la legislaturapara su aprobación previa.

b) Para la transmisión de bienes, propiedad del Municipio, serequiere de autorización de la legislatura local.

c) La contratación de obras públicas y la celebración de contra-tos por parte del municipio deberá efectuarse a través delicitaciones públicas.

d) El Ayuntamiento está facultado para revisar las cuentas públi-cas que le presente la Comisión de Hacienda o el TesoreroMunicipal, mismas que deberán enviar de inmediato a la le-gislatura para su aprobación.

e) Contratación de empréstitos, con aprobación de la legislatura localf) El Municipio debe celebrar convenios, previa autorización de

la legislatura local o la diputación permanente con el Estado yla Federación, para que éstos se hagan cargo de alguna recau-dación de las contribuciones y tasas adicionales que aquéllosestablezcan a su favor.El hecho de que la legislatura del Estado apruebe su ley de

ingresos y decida el porcentaje de las participaciones federalesque le corresponde, colocan al Municipio en una situación deinferioridad ya que, por muy buenos programas y planes de desa-rrollo que éste tenga, queda sujeto a los recursos que obtengapara poder llevarlos a cabo.

El Municipio debe sujetarse a los planes nacionales y estata-les de desarrollo para poder formular el propio, lo que en ciertamanera lo obliga a crecer de acuerdo a un programa que tal vezno corresponda a sus necesidades reales o prioritarias. Aunque,por otro lado, también es conveniente para lograr un desarrolloarmónico, nacional y estatal.

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VI. PropuestaPara fortalecer la posición del Municipio, como base de la es-tructura política mexicana, se propone lo siguiente:a) Dar una mayor participación a los Ayuntamientos en la apro-

bación de su ley de ingresos.b) Eliminar las cortapisas que impiden la libertad de gestión del

Municipio en aquellos actos cuyos efectos repercutan exclu-sivamente en el ámbito municipal, tales como: las autoriza-ciones que debe dar la legislatura estatal para poder venderbienes municipales; para asociarse varios Municipios en laprestación de servicios públicos o para concesionar un servi-cio a particulares.

c) La elevación a rango constitucional de porcentajes mínimosque los Estados deben dar a los Municipios de las participa-ciones federales que éstos reciban.

d) La creación de órganos de participación ciudadana en la vidamunicipal, facultados como órganos de consulta obligatorios,para lograr un mayor contacto entre los vecinos y la autoridadpara la solución de sus problemas y evitar que las decisionestrascendentes de la vida política, económica y social del Mu-nicipio dependan exclusivamente del Ayuntamiento.

e) Dar una mayor participación a los Síndicos en la revisión dela Cuenta Pública Municipal, como una opinión previa obli-gatoria, pero no vinculativa, para la legislatura estatal y otor-garles poder de revisión sobre el Tesorero Municipal.

f) Dar mayor participación al Síndico y a los Regidores en lavida municipal para lograr la efectiva división de poderesdentro del Municipio, dotando de igual fuerza obligatoria asus resoluciones.

Ensayos Jurídicos deDerecho Constitucional

y Administrativo

Se terminó de imprimir en diciembre de 2001,en los talleres de Grafo Print Editores, S.A.,

Avenida Insurgentes 4274,Colinas de San jerónimo 64630,Monterrey, Nuevo León, México.

Se utilizó tipografía Times en 12 puntos.

Cuidado de edición:Laura Guillén

Diseño:Ma. Luisa Soler A.

ensayos jurÍdicos de derecho … · berme concedido la oportunidad de publicar dichos trabajos,...

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