en el de los - unam

TRANSPARENCIA Y PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO

Javier Barnes'

SUMARIO: I. Int.roducción: Cuestiones preuias paraenmarcar la trerLsperencia en el seno <le los procedimientos odministrc¡tiuos de carácter decisoio. Il. El

procedimiento adm¡ntstratiuo como sistema deintercambio de ínfonnactón. lll. Breue referencia al

derecho de qcceso a la infonnación. lV. La perspectiuade los modelos, estrategias e instntmentos de dirección,regutac)ón o goberna nza como factor de dikrenciaciónde Los procedimientos y de tas distintas expresic¡nes de

lo transp arenci a ad.ministr atiua.

I. Introducción: cuestiones previas para enmarcar latransparencia en el seno de los procedimientosadministrativos de carácter decisorio

I . Delimita ción

Con carecer preliminar, y a efectos de delimitar elobjeto de nuestra reflexión, conviene retener tresdatos:

A. La transparencia como procEsor método oresultado

'Catedrático (le Derecho Administrativo Universidad de I luel-va, España- El presente arlculo se acntra cu los pro.ediúrientosadministrativos de carácte¡ dccisorio y examina c'l significado y laproyecció¡ quc Ia tr¿rnsparencia encuent¡a en cada caso, seiraladamenk¡en los supuestos dc discrccionirli(l¿rd y er el contexto de las nucvasest¡a tegias regulatorias-

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.]AVII]R BARNES

La transparencia en cl Derecho administrativoconstituye una suerte de "abrcviatur¿r" que encierracosas diversas. Se ha convertido en una palabra de

"anchas espaldas", que soporta realidades yperspectivas distantes entre si. Puede describir o

áesignar a un tiempo un proceso de toma de

deciiiones, un método de trabqio interno y de

dirección social, o un resultado. Y, en cada uno de

esos planos, como sucede con los abstractos valoresy principios generales, es susceptible de expresarseen múltiples formas, máxime si se tiene en cuentasu carácter inslrumental -la transparencia no

constituye una hnalidad en si misma-, lo que

signihca que, en función de1 contexto en el que se

inierte y de los objetivos que con ella se persigan,adquirirá por refracción manifestaciones distintas'L" iranspá.".rcia se articula, en esencia, a través de

Ias estnrcturas o¡ganizativas y de procedimientos'Organización y procedimiento, insLituciones básicas

det moderno Derecho Administrativo, son su sede

natural. I Aqui nos ocupamos del procedimiento'

B- El fundamento constituc[onal de la transparencia:Los principios del Estado de Derecla g democrática

La transparencia está de moda. Se ha transformadoen una i'palabra mágica", como le ocurriera en elpasado a lantos otros conceptos, principios

-oinstituciones. Asi sucedió, por ejemplo, con la"planificación económica" de la década de los años

sesenta del pasado siglo y la "euforia planificadora"que siguió a 1a formulaciÓn de los primeros planes; o

con el principio de subsidiariedad, introducido por el

Tratadó de Maastricht en 1992 en la Comunidad

30



TRANSPARI,JNCIA Y T'ROCl]DIMIENTO AD\,f ]NIS-IRATIVO ..

Europeal. Las modas no suelen scr buen¿rs aliadasdel análisis juridico, ni, menos aún, de Ia serena yfundada construcción dogmática, pues inducen a latentación de convertir a su objeto en axioma, y a suconcreción en simple afirmación tautológica, meraexpresiór-r de una ideología en boga revestida detécnica- En tales casos, el jurista ha de proceder consuma cautela. De ahí que convenga comenzar porconstruir la transparencia sobre sus fundamentosconstitucionales propios, el principio de Estado deDerecho y el principio democrático:

La transparencia constituye un correlato necesariode la cláusula del Estado de Derecho en cuantopresupuesto inexcusable de todo control (social,informativo, politico, judicial, etc.).- Transparencia, control y responsabilidad sepresentan indisolublemente unidos. La transparen-cia representa un mecanismo para la tutelaindividual de los derechos y Iibertades.- Es también garantía de racionalidad de la acciónadministrativa. Una decisión bien razonad.aconsütuye un instrumento de buena administra-ción.- Pero es además expresión del principio democráti-co, en la medida en que 1a transparencia se anude yasocie a una más intensa participación ciudadanaen Ia toma de decisiones.La transparencia, inescindiblemente ligada a laparticipación y a un verdadero diálogo (intercambio

1 A títltlo de eje) plo, t)¿nse Bnmes, l-, " El principio de subsilinri«lad ylns R¿fiortes F.uropeas. Lns Co»tutidades Aütónot ,ts", t B¡n.¡"s, l. (cooftl.),ta Comunitlad Europea, la instancia rcgionál y la organizaciófladministÉtiva Lle los Estarlos miemb¡os, Mitltid, Cíoittls. t99i.

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.JAV]ER BARNES

cle informaciór-r) entre Administración y ciudadano,pretende desde esos Postulados:I Co*p".,=". el déficit democrático que padece el

procedimiento administrativo, en contraste con el

procedimiento legislativo, señaladamente cuando se

irata de resolver o cle dictar reglas que no han sidopreestablecidas en 1a leY formal-I Legitimar, en consecuencia, la acción administrati-va mediante una participación más intensa (basada,

no como alternativa excluyente, bien en el sistemade representación de intereses, o bien en un sistemade organización cientíhca y técnica).

Compensar la meno¡ capacidad de dirección o

programación de las leyes formales'I E-quiiibrar los problemas que el control

. judicial

experimenta en lós escenarios de amplia discrecio-.r^lid.d "d-i.tistrativa,

tanto porque Ia transparencia en si constituye una forma de control, cuantopor el hecho de que el procedimiento asume sus

L*pre"iones (publicidad, motivación, acceso a lainstrucción, eic.) que si son susceptibles de ampliocontrol.

Lo que haga la AdministraciÓn con la información de

que- dispone es, sin duda, una de las cuestionesápitales d.e nuestro tiempo. Los principios del

trsiado democrático y de De¡echo constituyen el

fundamento de una cultura administrativa basadaen la información, en cuanto presupuesto de lacomunicación entre el ciudadano y Ia Administra-ción. Elio no significa que de ellos quepa derivarsoluciones univocas o maximalistas, sin la media-ción legislativa: ni el principio democrático exige unaincondicionada transparencia o un ilimitado derecho

a la información, esto es, una absoluta o completapublicidad; ni el Estado de Derecho garantiza un



TRANSPARENCIA Y PROCIID]\,f I]fNTO AD[,f iNIS'IIIATIVO,,,

absoluto secreto2. Hace 1,¿ décadas que la doctrinaadvertía de los peligros de una excesiva publicidad,al tiempo que constataba que en principio no cabiaprohibir la publicidad de las acciones de Ios poderespúblicos sobre la base o con la invocación delEstado de Derecho o del principio dcmocrático.3.Locierto es que en la actualidad las cosas hancambiado, y en el panorama comparado, europeo-comunitario (paradigmáticamente, en el ámbito delmedio ambiente), y nacional, el acceso a Ia informa-ción administrativa representa el principio general4.La cuestión estriba en hallar la mezcla adecuada, elequilibrio, entre el acceso a la información y laprotección de datos. Una total publicidad quedesconociera la protección de datos, de los secretosoficiales o de los datos tributarios, por ejemplo, noharia más democrático ni más libre el sistema, antesal contrario.

La Constitución requiere del sistema de DerechoAdministrativo para hacerse realidad. Es al DerechoAdministrativo de la Información al que le incumbeesa alta misión, entendido éste como el DerechoAdministrativo que se ocupa de la comunicaciónentre la Administración y el ciudadano, de la gestión

, En tal sentido, Schmidt-Assmann, 8., Dns nllge leiÍe Verunl-tungsrecht nls Otrlttlt,tgsilee. Gntndltgen ttd Attfgúen d¿r '¡teru\lhtngsre-chllíchcn Systettbildru rg, 2'e'.1., Be(lin-Heidelber& Splinger, 2004, pp.282 y 108.

3 C/¡". Martens, W.. óffenLlitlt tls Rcchfsbe.griff, 1969, pp.59 y ss.a Corno concluyera tl Abogado Ceneral Tesauro, desde una

perspectiva co¡lrparatla, hoy ya no se puecle deci¡ que sca conf¡dencial oreservado todo aquello que no haya sido cle.larado expres?mente comoacccsible a los ciutladanos; 1a regla general es iustamente la contraria.Cr. T]CE, 1996, asunto 2169.

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.]AVIER BARNES

de esc flujo de i¡rformacións. En ese sentido, noconstituye Lln sector más, sino, en última instancia,la columna vertebral de Ia reforma de la tcoríageneral6. Como se ha dicho gráficamente, el trabajoiundamental que ha de acometerse en nuestros dias

s Sol¡¡e el teora, en esPatlol, Pits.has. R, "El derecho adlrriniska-

tivo dc la ilfounació . [á regulaciór de l¿r autodetermiiración

i¡forn'lativa y el gobierro ele.trónico", en ]. Barnes (coord ), LnÚt'nc¡ótt y

rclornr at eI deticho ¡dn¡ütisfrntioo, Sevilla, Editorial Derecho Global-ilobal t¡w Press, 2006, pp. 203 y ss- Asitnismo, Bames, J, "Sobre el

{ierecho administraLivo de Ia ¡\forüración". Rtüistn cr.tnL nLled:tptíblic,

núm. 35, 2007, PP. 3 Y ss.6 Esta tesis se infie¡e, entrc otras obras, de los articülos de Trute,

H.H., Olt'atútich rechtlidft Rnhnrc¡rcd¡ guttgen eirct lltfontlntíotsord¡ül 8,

VVDSII{L, vol. 57.1,9A, Pp.276 y ss.; Schocl'r, F., con el ¡nismo titulo y

publicacióo pp. 158 y ss,; del trabaF colcctivo de llolfrnan-R-ien^&

Sclr¡ridt-Afmarrn, VenL)alhúrtsrecht iú rler Int'onttnt¡ot§Eesellschaft, 2Un y

de Sclrmidt-Assnrann, E, Das nllSetteúte Vctlottlhtngsrecht nls

Ordnungsidee, op.c¡t -, ñota 2, P. 234.

Ño se t¡ata tanto de la adición de un nuevo Sector a la ParteespeciaL cuanto de la fennentació¡ desde dentro de Ia cstructura

general. Piérrses: en tenras como el "acto informativo" o de

ionocinricnto, en sus múltiPles variantes. y el molde concePtual del rlrfo

¡ldtltitristrr;tíx,o; el procedinlento (tdt inistrnti:lo concebido como foro de

obtenaión, Ploccsamiento e ilrtercambio de informaciótr, esto e5' como

sistema de comunicación entre Administración y ciudadano, o, si se

prefiere, como caüce de acceso a la información e instrumento de

;drti(ipación en c¡ Proceso intorÍt¿tivo y lugJr de PonJera' ión entrc l6áistintás interpses e¡r juego (prolección dP datos y acceso, de entr¿da);

las inflovadoras formas de otgafuznciótt nd titustfitil'n de carácter

¡etrcular, basaclas en las nuevas tecfiologfas y anirnadas por las ideas de

eficacia en Ia prestació¡ de los servicios Públicos y de cooperación entre

el Estatlo y ia socieclad; las nuevas cot)trytencins a'b tttistrat¡ltns (de

seguridad, control y acreditación; de Sarantia de una infornución de

.jido,l; .t" asegurimiento de la igualdatl de todo§ en el accem a los

bienes cle la sotliedac{ de Ia información; etc.) o, lo que es 1o mismo' ulaeme¡gente

^d¡ninistración dc la sociedad de la infornración' con

funcioncs e5€nciales; etc.34



TRANSPARENCIA Y PROCEL]]I,1IL]N,I'Ú ADIv]IN151.RA1.IVO..,

no es "El capital", sino "La información"7. Lainlormación representa el elemento basilar de unmode rno Derecho Administrativos.

C. La informaciótt g [u cornunicación como presupues-to de la transparencia administratiua. La informacióna traués de| derecho de acceso a la información y delp ro ce dimiento a dmintstratiu o

La transparencia administrativa no se resuelve sinmás en una mera y abstracta "Administración decristal". La cuestión es mucho más compleja,matizada e interesante de Io que evoca esa simpleimagen. De entrada, la transparencia guarda unaestrecha relación con las reglas que disciplinan lainforrnación que la Administración genera, obtiene yprocesa. La infornación administrativa representa elátomo del sistema; es su verdadero presupuesto, ysu finalidad inmediata reside en la comunicación. Elintercambio de información -o comunicación- entreel ciudadano y la Administración constituye, enefecto, la condición "sine qua non" de la transparen-cia.

La comunicación puede producirse con ocasión y apropósito de la participación en un concretoprocedimiento administrativo, o bien, al margen de

7 Cr'. Anér, K., "Privacy a¡d Data Protectiofl kgislation", enMowshowit¿ A- (coo«l.), Hainn Choice nfid Cot putefi II, Amsterdaft,1980, pp.151-165.

3 Véase Kugelmann, D., Die ilfolT atoriscle Rcr:llstsstellu g des

Biirgers. Cnrtúlttgen tül oe m)flltungsre chtliclrc Grundslrukhtretitulitirluell¿r Rechfe nlir Zugnrg z¡t l foñ¡ationen der Venoalhntg, MohrSiebeck, 2mt, pp. 2 v ss. y la bibliografia alli citada.

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JAVIIIR I]ARNtsS

éste y cle toda situaciÓn específica, a través delderecho de acceso a la inlormación

En el primer caso, la información se vincula a laresolución de un supuesto concreto (dictado de unacto administrativo; elaboración de una disposicióno norrna; adjudicación de un determinado contrato;aprobación de un instrumento o documento deDerecho blando; etc.). La información aquÍ se rigepor las normas de procedimiento que regulan lainst¡ucción (reservada a Ia autoridad, participada o

transferida al sector privado), pero también poraquellas otras en que se determina la iniciación delprocedimiento (a disposición de los ciudadanos y/ode la Administración); la legitimación (circunscrita alos interesados o abierta el público); las fuentes de

información (si han de utilizarse exclusivamente lasque aporten los participantes en e1 procedimiento,por ejemplo); las fuentes de la decisiÓn definitiva (si

ha de basarse o no únicamente en la informaciónobtenida y debatida en el procedimiento); etc. Estasy otras reglas resultan de suma transcendencia paraestablecer los canales de información de los que se

nutre el procedimiento, el volumen o caudal quellega al proceso decisorio, y las consecuencias o

impacto que pueden generar respecto de laresolución definitiva. Sin embargo, son igualmenterelevantes aquellas otrás normas de procedimientoque discipiinan el tratamiento --o procesamiento- de

1á información obtenida y, en definitiva, la forrna de

comunicación que cabe entablar entre todos lossujetos -públicos y privados- particiPantes:ponderación de intereses, motivaciÓn y justificaciónde la opción elegida, calidad de la informaciónobtenida, control y supewisión permanentes en lafase de aplicación, etc. La transparencia en el seno

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1'RANS]'ARENC]A Y PIIOCEDIMIEN'IO AI]NIINIS'I'RA'I IVO,,,

del procedimier-rto administrativo decisorio dependede todas y cada una de estas claves.- En el segundo caso, a la información se accede envirtud del genérico derecho de acceso, con indepen-dencia de todo procedimiento. Ello no obsta paraque el ejercicio del derecho de acceso a la informa-ción sea regulado por la legislación de procedimientoy que aquél se exp¡ese en reglas procedimentaless.Lo determinante aquí es que la información y lacomunicación entre Ia Administración y el ciuda-dano, aunque articulada en noñnas de procedimien-to, no está vinculada a una situación determinada,ni dirigida a la adopción de una decisión especÍfica(por ejemplo: acceso a determinadas informacionesde carácter medioambiental, sobre la salud,situaciones de riesgo. etc.).

La información y la comunicación, presupuesto de Iatransparencia, no son tampoco unidireccionales,esto es, de la Administración hacia ciudadano. Unverdadero intercambio de información exige lacooperación privada, a través de múltiples actuacio-nes, tanto para su generación (deberes de comuni-cación e información de los sujetos privados entantos sectores éconómicos; alegaciones durante laelaboración de las políticas públicas, ya sea a travésde reglamentos, prograrnas o planes; instrucciónprivada del procedimiento; etc.), cuanto para sutratamiento y ponderación (realización de informes yestudios, etc.).

e Así, páradignáticamente, la "Freedom of lnformation Act"(FOIA) norteamerica¡a. httü:/h0aao.us¡lo¡.goo/oiú/inder.l1t 1l (Véase ñásabaio el núñ. IID.



JAVIER BARNES

2- Perspectiüa

La dimensión que interesa en las páginas quesiguen es la transparencia, basada en la informa-ción, en el marco de los procedimientos administra-tivos decisorios. Y dentro de esta temática, se

pretende subrayar que la emergencia de nuevosmodelos, estrategias e instr-umentos de regulación,dirección o gobernanza exige la paralela adaptaciónde los correspondientes procedimientos, y unaespecÍltca plasmación de la transparencia (sobre e[1o

habremos de volver en el ú1timo epigrafe).La transparencia ha de hacerse realidad en el

procedimiento, institución que sintetüa en cada

ii"mpo y lugar los rasgos más sobresalientes delDerecho Públicoro; simboliza Ia posiciÓn delciudadano ante la Administración; y refleja lasrelaciones que guardan los poderes públicos entreSíI1.

Nos interesa además esta perspectiva porque elprocedimiento administrativo constituye una pieza

centra-l del Derecho Administ¡ativo contemporá¡eo,en primer término, porque sirve de cauce a través

lo Es la norma nrás elocuente del Derecho Administrativo ño-derno, [a más valiosa Para el histor¡ador del Derecho' Expresa, siquiera

sea implícitamente o en negativo, la e¡tera filosofía del sisterna: Ia

organización interna y el modo de Sestión de los asuntos administrati-vo"s; el concepto de cirrdadano y la lirea de separación e[tre el E§tado-y

la socieclad; ü idea cle eficacia de la acció[ administrahva y la forma de

racionalización y limitación del poder eicutivo; la noción de Estado y

cle empleado ptlblico; las fonnas <le relación con los ciudadanos y las

clases de vinculación del eiecútivo co¡l el Poder legislativo y su imPacto

sobre el judicial; ek.li Bames, J., "Sohre el Procedimiento adnriristrativo: evolución y

perspectivas", en 1¡¡r rut,rciót 11refonn ett el dcretho L itt¡strñfil'o, op cit,nota 5, p. 295.



TR,CNSPARITNCIA Y I'I?OCEDII\4IENTO ADIV]IN]STRATIVO,,,

del cual Ia Administración adopta sus decisiones[ormales más relevantes: resoluciones singulares(rclos admirrisrrarivos); clisposiciones y ltormasreglamentarias (reglamentos de toda especie, planesterritoriales; etc.); y adjudicación de contratos. Lalegislación de procedimiento se ocupa también,aunque cn menor medida, de regular otras decisio-nes administrativas de carácter informal y novinculante (aprobación de instrumentos de Derechoblando o "soft law", por ejemplo)tz.

It. El procedimiento adminlstrativo como sistema deintercambio dc información

Toda decisión requiere información. La relación deproporcionalidad es evidente: si la informacióndisponible resulte hable, de calidad, completa, yactual; se selecciona por su representatividad yrelevancia para el caso; y se gestiona adecuadamen-te, la consistcncia, eficacia y seguimiento de Iadecisión podrán ser tanto mayores.

El procedimiento decisorio de la Administración seresuelve en última instancia en un proceso deobtención y tratamiento de la información, en un

D Con todo, el contenido y relevancia del procedinliento na seagota en esa dimcnsi(i1 (el procedimiento como proceso decisotio), pornr¿is que ¡esulte rle surna trascen'.lencia, sino quc sc extiende a otrosámbitos, como la srlreciór de la Administración al Derecho privarlo, laacción admüristr¡tiv¿ transnacional. la prestación dc aatividades¡nateriales o la nediació¡, y quc ahora quedan fuera de nuestra.onsideraaión

3g



.]AVIER I]ARNI'S

proccso comunicativol3 Las Administracionesoperan, por consecuencia, como grandes organiza-ciones en cuyo seno se obtiene y proccsa informaciónla. La transparencia, en este contextor represen-ta el medio ambiente, el aire que respira el enteroproceso.

1. (iraduación e inten^sidad de la transparenciadel procedimienlo enadministratiua en el seno

función de la posiaón querespecto de La leg.

oatpa el procedimiento

La primera tesis que aqui se sustenta podríasintetizarse del siguiente modo: 1a transparenciaconstituye una cualidad inherente a todo procedi-miento decisorio aun cuando su objeto consista enla simple ejecución de lo previsto en la ley (porejemplo, el procedimiento autorizatorio de carácterreglaclo; e1 procedimiento sancionatorio; etc.)rs- Yello no ya sólo porque de suyo el procedimientoracionalice y haga transparente la acción estatall6 o

13 Ill proccdimie¡to aLlmüistrativo, en la medida cn que se

oricnta a la resolución de una situación concrcta o a la toma de una

deaisiórr determinada¡ rePresenta un instru¡ncnto pañ selecciotfir la

infon:r¡ció¡ más relevante. Véasc Sclunidt At?rnaIur, Ord'nungsidee,

.apltulo 6, o]1-cil., :nola 2; véase tj¡mbié¡1 Gusy. Christoplr, "Die

Iniorrnationsbeziehungen zll'ischen Staat und Bülger", en l'loffmann-Riem, S( hrnidt-AJimanD voBkuhle (coords), Crandlagor des

Ve1plltülgsrecllls (GlVwR), vol. 2, 2008, § 23 Rn., pp. 33 y ss.r'r S.lru ppcrL G - F., V e rut altüíisto¡s sefi sch ¡tft. V crunlnln 3, V e ru1 0 I

húlgsrecl tt, Venanlht t tgsleltre, 2N)0, p. 721It Toll¿r d€.isión del Poder Público por imperativos dcl tstado

de l)err:rlro, ha de ser racional v no albitraria. fundada cn Derecho, y,

en ao¡secuencia, (ontrolablc y r'esponsable. Ello ren te, cle entrada. a la

trar)sparcncia. Sin transparencia (acccso a la información; nrohvación de

Ia decisióIr; et..) no lray control, ni posibilidad de da¡ cuentas.16 lbi.le¡

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l'ltANSIrAllllNCl^ Y PIIOCLDI¡,f IEN I O ADIVI INISTR¡\1']VO .

aspife a incremer-rlar 1a transparenciaLT, sinotambién ¡r sobrc todo porque representa cl presu-puesto de toda forma cle control y, en particular, delcontrol judicial.

Si ello es así con carácter general, con mayor rázóncuando el proccdimiento deja de ser un meroinstrumento de garantia de acie¡to de la legalidad,para transformarse en un mecanismo de direcciónpolÍtica, es decir, cuando las Ieyes no predeterminanla respuesta final y difieren al procedimiento labúsqueda de la solución, con un alto grado, pues, dediscrecionalidad o un amplio margen de apreciacióntécnica en beneficio de la Administraciónl8. En estossupucstos, el procedimiento adquiere un valor muysuperior y la transparencia se constituye en supresupuesto mismo. Se puede hablar, pues, de unaescala o graduación dc Ia transparencia.

2- Sobre la transparencia de la acción administratiuaq traués del procedtmiento. Procedím.ientos "aplicatiuos" g procedimientos de "innouación"

Hablar del proccdimiento administrativo comoproceso decisorio no significa que tan sólo nospreocupe la resolución definitiva, por la que se pone

r7 Schmidt-^ilrlarür, E., "Plüralidad de eshucturas v funcionesdc los procedifiientos a.lministrativos en el Dcrc.ho Alcmán, Eutopeoe Internacional", en Barnes, l. « oord.), Ln I rntslornoción del procediuieuto,rd,xi,rsh"tir,o, Sevill¿, llditorial Derccho Clol¡al-Global Larv Press, 2008.

rs Piéllsese en un proce(lilriento de evaluación de ünpacto ambicntal o de claboración del planeanriento territorial; en Proced¡'nientosde autorización y supenisión de los üedicanrentos de uso humanoip.rra la scgur'irlad ¡lil'nentari.ii et..

4l



.JAVI I¡R BARNES

fin al procedimiento, antes al contrario. Es ciertoquer en la legislación tradicional, el procedimientoadministrativo ha constituido cl cauce natural parala fon¡ación de la voluntad de la Administraciónpública y que, en consecuencia, éste ha sidoconcebido como un mecanismo para la toma dedecisiones; el procedimiento clásico es en esencia un"método" para el dictado de actos administrativos; laaprobación de normas reglamentarias; y la adjudi-cación y celebración de contratos. Sin embargo,modernamente, el centro de gravedad se hadesplazado hacia el procedimiento en si, señalada-mente cuando la Iey no ha previsto cuál haya de serla decisión final, como sucede, por ejemplo, en elDerecho urbanistico, donde el procedimiento deelaboración del planeamiento representa el punto deencuentro donde hallar la mejor soluciÓn para laciudad- Los elementos de que se integra el procedimiento (participación, cooperación público-privado,ponderación de los bienes e intereses en presencia,motivación, etc.) adquieren sustantividad propia. trleje se localiza en tantos sectores especiales delDerecho administrativo en el proceso intemo, másque en Ia resolución en sí.ie

El procedimiento puede servir, en suma, bien pararesolver qué respuesta ha de dar la Administraciónen el caso concreto (procedimiento "aplicativo"¡eo, o

bien para determinar cómo ha de decidir cuando laley no ha predeterminado el resultado (procedimien-to de "innovación")2 r . El procedimiento, pues, como

re Véase la nota anterior.

'?o Si ha de sancionarse o lro una conducta corlcreta; si Procede el

otorgamiento dc la licencia de apertuta; Lltc.

¿r Corro en el caso de Ia aproba(ií)n del Pla¡eamieDto territorialide la enrisión del informe de ev¿luación ambiental estratégicai o con el



TR.\\SPARIiNCIA Y PROCEI]IN,f IENTO ADMINIS']'RA'IIVO

instrumento aplicativo del Derecho o como métodode búsqueda de soluciones no diseñadas por IaIey22. Esta última vertiente, menos cultivada,cuando r-ro ignorada, en la legislación tradicional deprocedimiento administrativo, es la que más nosinteresa ahora, puesto que es aqui donde latransparencia ¿rlcanza un protagonismo indudable23,

AsÍ, podriamos distinguir por pura convención entneIos procedimientos administrativos que entrañanuna afectación directa de posiciones jurídicassubjetivas de carácter sustantivo, como sucede en elcaso de un procedimiento sancionador, constitutivoo declarativo, por ejemplo, y aquellos otros que notienen por objeto inmediato garantizar derechos ointereses individuales, sino ponderar los bienes,

establecrniento de tos crikrrios para la obteflció[ dc urra determinadaacreditación; por eiemplo.

,, Por eiemplo: procedimiento para dictar u[ acto administrativosi[gular a] caso concrcto (auLorización, concesión, declaración. ek.); o elprocedimiento para elaborar una disposición de aaráctcr gcneral o unplan, respectivamcnte.

23 L¿ transparencia habrá de interiorizarse de un modo diversoen virtud de esa relación ley-procedimientq €sto es, si el procedimientoes a la ley un mcro instrum€nto dc garartía de acierto y de correctaaplicacjón de la legalidad q por el contrario, es el clerncnto principalpor el que apüesta la ley por tanto una parte esencial del sistema- paraalcanzar los objetivos propuestos en la resp€ctiva politica pública. Ac¿rübio de esa otable disc¡ecionalidad, la lcy .ondiciona lo que laAdministra.ión pueda resolver cuando dispone qrre la decisión sea

tomada a través de un procedimiento comp]ejo e interactivo: [uevasformas de participaciór y dc diálogo público-privado, una más efectivaponderación de los inhereses elr presencia; una motivacióI y publicidadque acrediten el proceso; transferencia al sector privado de la carga deinstrucción del proccdimiento; etc. En estos supuestos, la transparenciasc crigc cn clcmento funllamcntal-

43



.]AV]ER T]ARNESJ

valores o intereses cn presencja, obtener lainformación precisa, ctc., como acontece en losproccdimientos de seguridad alimentaria o deplanificación territorial, por ejemplo. Una parteconsiderable de los procedimientos administrativospertenece al primero dc los tipos descritos. La Leyaquí disciplina el procedimiento en detalle y tiende apredeterminar la respuesta material o de fondo, ladecisión que haya de adoptarse2a. En Ios segundos,por el contrario, la Ley se presenta más abierta, noprograma Ia solución hnal y al procedimiento [ecorresponde una función más creativa y relevante,en la medida en que el Parlamento 1o modele paraidentificar la mejor opción. Se diria que en losprocedimientos administrativos del primer tipo se

trata de hallar la solución justa (sanción; declara-ción o reconocimiento del derecho; etc.); en los delsegundo, además y sobre todo, la soluciÓn óptima o

más eficaz para Ia tutela del ambiente (procedimien-to para la elaboración de la valoraciÓn estratégicaambiental); más equilibrada y ponderada para laciudad (procedimiento de elaboración del planeamiento urbanistico); y con un fundamento cientificomás sólido (para la seguridad alimentaria o Iasanidad pública); etc. En los procedimientos de estaclase, la transparencia, como se ha notado, adquiereun sentido y una función especíhca. los primeros -los procedimientos administrativos tradicionales-se han constmido, como scguidamenlc se insistirá.

2'¡ La trarsParencia, en los Procedimicfltos adDrüristrativos dc

carácter "aplicativo", eii los t¡ue se vc¡tilan derÉdros e intercs€s de los

ciudadatos (para la aoncesión de una autorizaciór reglacl¡, por

eielnplo), siwe, dcsrlc luego, a los fres de dcfensa y de ulterior controljudicial. Aquí la tr¿nsparencia exigc u¡a adecuada lnotivación de laiesolucitirr ¿rdoptid¡, de los hcclros v fundanlenk)s (le Dcrccho en los

quc se sustenta.41



TITANSF-qIiI.]NL]]1\ Y I)II(](] I,]DIMIEN,IO AI]N'l INJSTRAT]VO' '

de ¿rcuerdo con el molde dcJ proceso civil y, enmenor mcdicla, del per-ral. Para los segundos, sincmbargo, ler clogmática procesal resulta abiertamen-tc insuliciente, sc rcvela insatisf¿rcloria y ha de serenriquecida, cuar-rdo no sustituida, por otras claves-En otros térmir.ros: cu¿rndo el procedimiento no es

merarnente "aplicativo" dc una le¡r previa que todo 1o

contempla, sino que se erigc en el foro donde se

decide lo que la Iey no h¿i resuelto, donde se innovay crea Derecho, la transparenci:r, acompañada dedeterminas estrategias {participación del púb1ico,cooperación público-privado, motivación especihca,etc.), habrá de ser de mayor intcnsidad, pues no esIo rrismo, cn efecto, utra decisión reglada, que unadecisión discrecional: cuanto ñayor sea la discre-cionalid¿rd o e1 margen de apreciación que la ley leatribuya a la Administración, tanto más exigentehabrá de ser Ia transparencia en todos los tramos ofases de la actividad administrativa (gestación de ladecisión singular o cle Li política pública; aprobación; aplicación o ejecución).

3. El procec)im{ento como sislenLtL d.e comunicación

Estc desplazamiento explica que la doctrinacontemporánea, en otras palabras, haya abandonado cl "modelo judiclal"2s sobre cl que se asentó

rs lll nrodclo ju.licial cs illóneo cua¡rlo se tr¿rta dc decidir y rcsol-vt,r sobrc dcrcchos e interescs indiviriualcs. El procedimiento, en este

c¡so, )i¡.e con ün¿r dotrte función de garanlía: (le a.ierto cn la aPlicacióIr(le ta ley, en la (1c(lucci(ilr racion¡l dc b que ésta lüya prcvisto para el

cns() ( or rtr:nrplaLlo, dr un lado; ),de httcla del ciudadalto, nlcdialltc ur1

sLstoma ([ue ¡segure l?r krgalitlar{ subjctiva, de otro Ello explica que, desde

su origcn, Jas lt'ves ric I,(xcdjl¡iento se hayan conccltraclo elr dcs.rilrir,45



.IAVllill LlAll\l,]s

inicialmente el procedimiento administrativo, para

sustituirlo pot' ul-ra comprensiÓn mucho más rica eintegradora, por un modelo basado en la "comunica-ción", esto es, el procedimiento como espacio dondese produce cl intercambio de información entre laAdministración y el ciudadano, y de las Administra-ciones entre sÍ26. El creciente intercambio de

información en y alrededor del procedimientoadministrativo constituye, en efecto, uno de lossignos de nuestro tiempo27. Frente a la antiguaconcepción que ponia el acento en la resoluciónfinal, en el producto formal de un procedimiento

un tanto csquernáticamente, el curso de uIr Procc.lirriellto-lipo (iticiación.

de oficio o a hstancia de Farte; ordenacióni hstrucción; finalización y

+cución). El corcePto original que h¿r cristalizádo c¡r la legislación

gcncral consiste en csencia en una secuercla (lc a.tos de autoridad que

tienen por objcto la adoPciór de una decisión p¡cvista en la ley'26 Sobrc esta evoluciim, mL'rcrnito a Dri tr¡baio "Sobre e[ Proce-

dimiento administrativo: evolución y persFectivas", oL\. cit, y ¡ la

bibliogr¿lia allí citada.",7 Clj'. Vosskuhle, en I lollmarn-Riel¡r, Schmidt-Assrnann, Ye''-

u)altutril¡ecltl der lnJornuLliot.sgesellschdl, 2OOO, P. 365 Piéns€se, Porcjcmplo, en la apr:rtura de slrl¿rruls d¿.or,¡lttticacidrr prcvios a la iniciación

tiel procerlioriento ¡nismt¡. U¡ e,emplo elocuente lo proporcionan los

procedimicntos de adiudicación Lle los coirtratos públicos de obras, de

iun,inistro y Llc se¡wicios en el Derccho Conrunit¡no, señaladamcnte en

el caso del nuevo proced¡niento de (li¿ilogo competitivo, en el que se

prorluce ulra i¡ttensa comunicación prcvia a la adjutlicación, -

a

co¡secuerci¡ clc la colaboración público-privaLlo (cfr' arts' 29,35-Z 383

y 5; 44.? y 4; 45; 52.3 de la Ditectiv¿r 20U'1/18/CII, dcl I'arlamento

É,r.np"o y tlel Consejo, rle 31 cle rnarz-o de 200-1 P¿rra una me¡)r

conrprensión dc su filosofía, vé¡5e et Libro Ve¡dc sob{e la Colaboración

Priblico I'rivada y el Derecho Con-runitario en nateria dc ContÉtacióIr

Pública y Concesiones, cle 30 de abril LIe 2004. CON'Í,200{,327 final)' En

ese conk'*to, han de entelderse las leglzrs clc Procedilricnto de

coDtrat¿.ión qüe rcgulan la igualdarl entrc k)s ¡rellio§ elcctrónicos y los

tradici(malesj las cotnul1icacit»tr:s v los irrtcrcalnbios de irlfolnación; I;r

subasta electxinicai etc.46



,I'RAN S]]AIt]]N ']I,\

Y PROC IiIIIM II]NTO ADI\,I INIS-IIiA IIVO

esencialmente bilater¿rl28, como se ha dicho, ladoctrina más rnoclerna, se centra en su dimensióninformativa, en el intercambio de infor:naciónzs.

Si se tiene en cuenta que el moderno Estado no sólohace uso de instrumentos reguladores (y de normasimperativas), sino de una variada gama de mediosindirectos {es un Estado que informa; que coopera;que hace de intermediario; que dirige el mercado através de la información sobre el producto; etc.), esnecesario que el procedimiento administrativo, vistocon la suficiente perspectiva, se construya como unsistema de acción de carácter interactivo entre laAdministración y el ciudadano o entre diversasAdministraciones públicas; o, lo que es lo mismo,como un conjunto de actuaciones articuladasconforrne a un plan y cuyo objeto reside en laobtención y cl proccsamiento de información3o; para

23 La legislación general de procedinriento no ha contenrpladofórll,lulas rle comunicación per¡lranentet ya que el n1orielo procesalestaba dirigido esenciahnente al dictado de resoluciones singulares.

, ,Así, se dirá, los procedimientoo adminjstrativo§ son secuenciaso¡ganizaalas de obtención y trata¡niento de la inforrnaaióni un sistenapara eshücfurar los múltiples contactos y relaciones que se p¡oducencntre el ciudadalo y la Admi¡istraaión o entre Administ¡acionesdiferentes. Cf. Ilill, II., Das fehle¡hafte Verfah¡e und scinc Folgc¡r imVerwallungsrecht, 1986, Huten, F., Frel¡lcr inr Verwaltungsvelfal¡rer1, 2'ed., t991, S{lünidt-^ssm¡nn, E., L/¡ T¿orid Cetlenl, op. cif-, p.358; S('h«'h,F., Der Verfahrensgetlanke im allgenreinen Verwalh¡rgsrecht, DV, vol. 25,

1992, pp. 1y ss.30 Cf. Schmi,.1t-Assmanry E., "El procedimiento administrativo,

entre el principio del Esta{io de Derecho y el principio democrático.Sobre el objeto LlcL procedimiento admi¡istrativo en la dogmátic¿radnrinistrativa alernana", eu Barnes, ,. (coord.), El llro.edi ictltotlit ¡¡ ¡¡islrdfil)n el ttrn:rlt a cotupntado, Maclrid, Cívi tas, 1 993, p. 318.

47



JAVIER B,\ItN¡]S

producir una resoluciÓn racional basada en lacomunicación3l .

Las le¡rcs generales de procedimiento han de abrirseprogresivamente a esa realidad y regular lasrelaciones inlormativas y la comunicación estableentre la Administración y los ciudadanos, desde unaperspectiva más amplia. Por ejemplo: el asesora-miento e información al ciudadano antes de lainiciación de determinados procedimientos; laintroducción de nuevas formas de comunicación,como mesas redondas o conferencias plenarias enlas que participen los interesados; Ia creación de Iahgura del mediador o "manager" del procedimiento;li cooperación en la fase de ejecuciÓn o aplicación;etc.32

La cláusula del Estado de Derecho y el principiademocrático, en cuanto principios estructurales delEstad.o, fortálecen esta comprensión del procedi-miento administrativo. De un lado, porque sujetan

3r La expresión es de Denninger y la tomo de A Rossmagel'

"l\,1óglichkeiten ftit Transpa¡enz und Óffentlichkeit im Ve¡waltungs-

hantieln - unter besonde¡er BenibksichtiSung des Intemet als Istlumcnt

der Staatskonünunicahon", en Hoffman-Rie¡n & Srhmidt-Assmann(coorcis), fenr:rltangsrecht in dtr lnfoñnntiotÉSescllschnfl, Baden-Baden,

Nomos Vcrlag. 2000, PP. 257 -332, 257 -2&.Descle esas premisas, los eslabones del procedimiento no son

sino illforD'Iación, comr¡nicación e intelacción A Rossnagel, oP- ¿¡'l 'nota anterior, pp. 264-2ó5, donde se pueden ver las rcfe¡encias del texto'

E¡ reaiidatl, la evolución h¡cia un modelo o sistema de comuni-

ca(:i(in EslaLlo-ciudadano ¡nás abierto, intcrco y fluido coflstituye un

proceso y ulr provecto de nuestro tictrPo' ,,i véis" por eFmplo. la sintesis que ofrece Vosskuhle, A',

"strukture¡ u¡rd Baufoflne¡ neuer verü¡alfungsverfahren"' en

Hof fnr¿nn-Rienr W. y s.lunLlt-Assm ar.n, E., Vefitttllttutgn'erfnfuefi 'ld

Vefit,nlhutgsl¿tltllttct¡sgesetz, St)lr'ifte zur RefotttL des Vcr¡unlLulSsrechts,

B¡dcn'BaLlcn, No[ros, ntlm 9, 2002, Pp. 344-345.48



TRANSPARENCIA Y PROCEDIMIENTO AD\,I]NISTITATIVO. .

la acción aalministrativa a ur-ra especifica racionali-dad discursiva: toda actuación del poder público hade ser racional y no arbitraria; racionalizable ymotivada; de otro, porque el principio democrático yde Estado de Derecho obliga a establecer los canalesy surcos adecuados para generar sistemas deintercambio de información, de argumentos y dediálogo entre la sociedad y el Estado33.

+ . La transpdrencid g la motiuación de Ia decísiót't

La obligación de motivar la decisión de la Adminis-tración, ya se trate de un acto, una disposición oreglamento, la adjudicación de un contrato, o laaprobación de un instmmento de Derecho blando,constituye un instrumento esencial de la transpa-rencia administrativa, en toda clase de procedimien-tos. La motivación resulta exigible siempre, comoconsecuencia de la cláusula o principio del Estadode Derecho, en cuya virtud, como acaba deinsistirse, toda acción del poder público ha de serrazonada. Más aún, o tanto más, cuanto másintensa sea la discrecionalidad con la que actúa laAdministración.

La transparencia resulta, en efecto, relevante en losprocedimientos en los que se opera por el mecanismo de la subsunción, esto es, mediante Ia inserción

33 Y ello a su vez inplica que los conceptos de "procedinricnto"y de "comunicación" se aproxiflren: Estado corno proccdünie¡to oproceso ordenatlo y racional para la toma Lle decisiolesi procedi ientocomo categorÍa a.Lninistrativa y del Estado. Cfr. Schmitlt-Assrnann, E.,

Das allgemeine Verwaltu¡rgsrecht als Ordnungsidee, o¡r. .it., üotá 2, pp.45 y ss.

49



.J \'] ]]R AAIINES

del caso particular en el presupuesto dc hecho quecontempla la norma gcneral, Pero 1o es aún más

cuanto ma-vor sea la discrecionalidad - En estos

casos, es preciso justificar, primero, que la decisión,aun cuando no sea la única opción posible, tienecobijo en la r-rorma, y, segundo, que satisface lahnalidad persegrrida (y no incurre, por tanto, en"desviación dc poder" o aP¿rrtamiento dcl ltn para elque se otorga la potestad discrecional).

Y es que la sujeción o sometimiento de la Adminis-tración a lzr Lcy y al Derecho no se hacc realidadexclusivamentc por medio de la subsunción (propiade los procedimientos que hemos venido en llamar"aplicativos"), sino también a través dc la razonadaexplicación y justificación de que la decisióndiscrecional tiene su origen y fundamento en la leymisma, esto es, que se deriva y legitima en la ley yestá, además, dirigida por ella. De este modo, se

puede contrastar la igualdad de trato respecto de

Ltro" .,r."o" o supuestos; la seguridad jurídica enpunto a los requisitos o ¡azones de una consecuen-iia determinada; el principi<l de proporcionalidad de

la medida adoptada; etc. SÓlo así, en la medida enque se conoce la "ratio decidendi", es posible el

debate y el control y la revisión judicial.

Cabe concluir, Pucs, que cuanto menos determine yconcrete la ley Io que ha de resolverse, esto es,

cuanto menos "mecálica" sea la decisión a tomar,tanto mayor será 1a necesidad de justiñcar, explicary motivar las raz-ones que fundamenten la decisión ysu aÍnparo en la ley.

Naturalmente, e1 alcance y sentido dc Ia motivaciónha de modularse en cada caso {en función del



1'RANSI'AliENClr\ Y PIIOCEDtl\IiENTO ADIUINISTRATIVO...

ámbito o sector, objeto, etc.). No es lo mismo, porcjcmplo, jusrilicar un reglamento en el que sedeciden deter¡ninadas cuestiones dc caráctercientÍfico (sobre salud pública o scguridad en eltrabajo), que resolver un concurso competitivo (parala adjudicación de un contrato o de una plaza d,efuncionario), En el primer caso, es preciso justi.hcarla base cientíñca, la información utilizada, el métodode gestión de la incertidumbre, inherente a todasituación de riesgo, etc.3a En el segundo, en cambio,la motivación se resuelve a través de un juicio decarácter relativo o "por relación", acreditando porqué una propuesta o un candidato es mejor que losdemás, y no a través de un juicio "absoluto" (esto es,que se trata de una buena propuesta o un buencandidato, abstractamente conside¡ados)3s.

III. Breve referencia ¿rl derecho de acceso a lainformación

Las normas de procedimiento ----en cuarito regulado-ras de la comunicación entre Administración yciudadano- constituyen la sede natural donderegular el derecho de acceso a la informaciónadministrativa36. El acceso se configura aquÍ como

ra Véase el Írltimo cpÍgrafc del prcsente trabajo.15 Por (rltimo, y aunque ello excerle del objeto de estas páginas,

conviene registrar que la motivac¡ón, y más anpliamente, ladiscrecionalidad dc Ia Adnrinistracién ntr pueden ser contempladasexclusivamente descle Ia ópti.a rlcl ulterior.ontrol iudicial. El problenrarcnlite al legislador, antes que al poder judicial, para estableoerestrucfuras organizativas y 1':rocedimientos capaces de garantizar "exa¡rte" un.orre(to ejercicio de las poteslades discrecionales.

36 Téngasc e¡1 cuenta, corno ha quetlado tiicho, que la instifución

':lel procedilricnto ro se agotal en los procesos decisorios.51



J AVII]R BA]INES

un derecho más allá de Ias fronteras naturales delos procedimientos decisorios- La legislación deIibertad de informacirin o de transparencia adminis-trativa no se ocupa del procedimiento administrativodecisorio, sino que establece el alcance y elcontenido de las obligaciones administrativas deinformación, los modos de publicidad y de comunicación, etc.

Asi, por ejemplo, la legislación de libertad de

información norteamericana (FOI4¡:lz dispone, entreotras cosas, que las agencias deben facilitar lasiguiente información aJ público: las opinionesdehnitivas, incluidos los votos particulares y ladoctrina discrepante, asi como los actos administra-tivos (mandatos y órdenes) dictados en los procedi-mientos individuales; declaraciones e interpretacio-nes sobre la politica pública que lleva a cabo laagencia; los manuales, guias, directrices, recomen-daciones o vademécums que elabore su personaltécnico; copias de expedientes, cualquiera que sea

su formato, que puedan servir de precedente; etc.Dispone igualmente 1a publicidad por medioselectrónicos38.

37 § 552.Véase por eje t plo, en htfp:/,tu)u¡t0 usdoj.goo/oip/indet htnl.rs EIlo rePresenta un avance en la t¡anspalencia con efecto§ mul-

tiplicadores, aunque han de observarse ciertas gara tías Lle carácter

piocetlimental y sustantivo (por eiemplo, la convive¡rcia del formato

¿tectrónico con el papcl en tanto no exista un acceso unive¡sal a los

ca¡ales clectróflicos), a fin de evitar la fractura o mulo digital. Para una

introducción al terla, nre renito a mis tratrajos "Una reflexión

introductoria sobrc el Derecho Admi¡istrativo y la Administraciórt

Pública de Ia Sociedad de la lnformación y del Conoci¡tiento". Re¿'isfn

Attd.thtz¡ dt AdfiLú¡istrnc¡ótt Ptiblicn, ¡:úttt.40, 2000, Pp. ?5-76; "S§brc el

Derecho Adrninistrativo de la lnfo¡mació¡i', Rr,ukf¿ úrtu n Íle drct

pLiblic, núm.35,20O7, pP.3 Y ss.52



TRANSPARENCIA Y PROCEDIMIENI.O ADI\'I INISTRATIVO,.,

Por otro lado, para evitar indeseables invasiones deIa intimidad, 1a Administración deberá eliminartodos Ios datos personales que puedan identiflcar alindividuo, cuando publica opiniones, declaraciones,expedientes, interpretaciones, etc.3s.

EIlo no significa que "protección de datos" y "accesoa la información" sean conceptos contradictorios ocontrapuestos, en términos dialécticos. Indisoluble-mente unidos, y como las dos caras de una mismamedalla, encarnan y sintetizan en forma artesanal eladecuado equilibrio que ha de darse en la distribu-ción y reparto de información entre e1 Estado y lasociedad.ao Cuáles sean los términos de eseequilibrio, Ia concreta proporción entre amboselementos es algo que habrá de remitirse, en cadatiempo y lugar, a un complejo conjunto de reglas oprincipios generales y de criterios especificos decarácter sectorial (por ejemplo: primacía de lasnormas de protección de datos y de secretosohciales; ácceso a la información administrativacomo derecho, principio y regla general, siempre queno exista una norma especifica de protección dedatos o de secretos oficiales; ponderación yproporcionalidad en la limitación de los derechos ala información en el caso singular, en el bienentendido de que no se trata de posiciones ointereses que hayan de recibir siempre una

e Así, por ejemplo, la FOIA norteancricana § 552-a0 Véasc sobre eJte tema Sch(h, F., y Iooepfer, M" lnfonrctions

.fr'e¡lleits$esetz, 2U)2, p. 38.53



Ji\VlTill Ilr\RNLS

respuesta indiferenciada y abstract¿r, a1 margen 'lclas circunstancias; etc-]ar .

La Arlministración gestiona y administia lainforma< ión (la obliene; la ot ganiza, proccsa !clistribuye; la protege ¡r custodia, etc.). El ciudadanorequierc y necesita de Ia informacion en podcr de laAdministiación en todas las esferas vitales; o se

interesa por la protección de los datos personales'

La posición jurídica del ci¡:dadano se concreta en unconjunto dc derechos y deberes, en Llna suerte de

estátuto o patrimonio juridico, que no se entiendeexclusivaménte en su sentido primigenio de defensa

o de control de la propia información frente a las

injerencias externas (públicas o privadas), sino en

uir sentido activo y prestacional, de acceso yparticipación en el flujo de información pública La

comu.ricació., del ciudadano con la Administraciónse articula, pues, en una constelación de complejas

posiciones, ., "ryo epicentro se sitúan los derechos

a la informacióna2, sean éstos de carácter procedi-menta,l o sustantivo.

4r Véasc Por todos, la obra (ie Cuichot, L-, Dnlos Wtso ales y

n.lntiltistrnción ptiblícn, Ma,:|rid, Thomson-Civitas, 2005- Me rcmito

igualnrenle al l'rólogo,le la <ita,la hIr.r, No re pue"de habl.rr de'el" rlerecho a la ülloml¿c¡órl romo si

dc un derecho unitario y uriforine' iflco¡r(licionado y abstracto' se

tratara, sino conlo acontece cor tantas otlas instituciones iu¡idicas, dc

"los" deredros a la infornración, por'{lue cl coltenido, fisiologia' valores

e ¡rtereses e¡ iucgo, habrán dc scr dishrltos eD razón cle la uratel'ia

(rnedio ¿rmbiente, sar¡ i(tad, etc.).54



TttANSI}\RLNL]IA Y PROCEDl\4I]iN.IO,,\DN'IINIS,1.IIA,I.1VO .

IV. La perspectiv¿L de los modelos, estrategias e

instlxmentos clc dirccción, regulación o gobernanzacomo l¿rctor dc dilcrcnciación cle los procedimienlosy de Ias distintas expresiones de la transparenciaadministrativa

1. '?os" procedimientos g las múttiples mtnifestaciones de transpareftcia

Cada tipo de procedimiento administrativo requiereuna diversa forma de transparencia, como traje a lamedida. Por ejemplo:

En los procedimientos escalonados o por fases(procedimientos expropiatorios o de aprobación delplaneamiento, por ejemplo), y en los de carácter"compuesto", en los que intervienen distintasAdminist¡aciones (así, tÍpicamente, en el espacioadministrativo europeo-comunitario)a3, seránecesario, ante todo, identificar la participación,contribución y responsabilidad de cada órgano oAdministración en el curso del procedimiento, aefectos de garantizar la tutela judicial; el control yrendición de cuentas; la motivación de cada una delas aportaciones y la comprensión del resultadofinal; o la eventual pretensión indemnizatoria; etc.Se trata, por 1o demás, de una transparencia cuyaexigencia y fundamento deriva del principio delEstado de Derechoaa.

13 Véase por todos, Rtihl, "El procediDriento admiñistrativo y laAdministración "compuesta" de la Unión Europea", en Ln frinsfontnciórt del proceditnie»to oditit¡sbiÍít)o, ol1- cit., nola 17.

4 Schmidt-Ailmann, E., "Plu¡alidad de eshuctums y fun.ionesde los procedimientos administrativos er¡ el l)erecho Alemán, Ellropeo

55



JA\/IDR BARNES

- En otros supuestos, la transparencia se convierteen un instrumento fundamental y permanentedurante la vida del procedimiento, porque elintercambio de ir-rformación y la transferencia de lacarga de instruir e informar al sector privado se

erigen en el eje del sistema. Así, la legislacióneuropea sobrc los mercados de instrumentosllnancieros se resuelve y concreta en buena medidaen nonnas de procedimiento que tienen por objetogaraotizar la transparencia (procedimientosiransparentes para el otorgamiento de autorizacio-nes; para el acceso de todos los participantes encondiciones de igualdad; para la admisiÓn ynegociación de instru.mentos financieros, etc.)45. O,

poi ejemplo, en los procedimientos de evaluaciónestratégica ambiental, abiertos al público en generaly a todas las Administraciones, incluidas lastransfronterizas, para entablar un dialogo y unponderación eficaz, a través de las normas pertinen-ies de procedimiento En estos y otros casos, elprocedimiento se utiliza como herramienta de

dirección para lograr los fines establecidos en larespectiva Iegislación sectoria-l, ya sea un mayorgrado de transparencia en los mercados, una mayoriacionalidad en el uso de los recursos naturales, o lageneración de consenso y conf-ranza políticaa6.

e lntemacional", en L ¡ tfilnsfanitlción del Proceiit ienlo ad inist¡otioo, op'

l]it., nota 17.a5 Directiva 2004/39/CE del Parlanento Europeo y tlel Consejo

de 21 dc abril de 2004, rclativa a los rnermdos de in§trumentos

financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y

T3/6/CEE del Conselo y la Directiva 2|ÑO112/CE del Parlamento

Europeo y del CoNcio y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Conseio46 Schmidt-Af,lmann, E., "Plu¡aUdad de eskuchlms y funciones

de los procecli ie¡rtos administrativos cn el Derecho Alemáry Europeo

e Internacional", o¡r. .i¡., rotir 44.56



TRANSPARENCL,\ Y PROCIIDIMIENTO ADIvI INISl'RATIVO...

Cuando se celebran negociaciones previas yreuniones informales con anterioridad a la iniciacióndel procedimiento administrativo, la transparenciahabrá de garanlizar, por ejemplo, que el procedimiento ulterior no pierda su sentido y se transformeen algo ritual y vacío de contenido, esto es, en unamera escenificación de una decisión ya adoptada ycerrada a cualquier influencia- La transparenciaaqui puede resolverse mediante la documentaciónde esa fase preliminar.- La vida de los procedimientos no sólo se "alarga"mediante actuaciones preliminares, como en elejemplo anterior, sino que se extiende a toda Ia fasede ejecución o aplicación. Son cada vez más losprocedimientos que no concluyen con la aprobaciónde un acto administrativo (por ejemplo, con laconcesión de una autorización provisional paraemitir gases a la atmósfera, o con la emisión de uninforme de impacto ambiental), porque se trata deresoluciones o decisiones que no lienen carácterdehnitivo e indefinido, pues nacen condicionadas ysujetas a un control y supervisión permanentes alobjeto de verificar si se producen efectos indeseadoso imprevistos, o si se cumplen las condicionesestablecidas. En esos casos, es claro que latransparencia habrá de correr paralela durante todala fase aplicativa, mediante la participación de losinteresados, del público en general, de terceros, o delas Administraciones implicadas, con la mismaintensidad que para su formulación o aprobacióniniciales.- La producción reglamentaria presenta evidentessinguiaridades respecto de [a aprobación de un actoadministrativo singular o de la adjudicación de un



JAVIIiR RARNLIi

contrato. Dejando ahora al margen que también hadc distinguirse en función de1 tipo de reglamento (de

carácter científico y técnico; medioambiental;meramente ejecutivo o de desarrollo de una leyformal; etc.), la transparencia podrá exigir, según loscasos, el anuncio anticipado de la norma proyectadapara facilitar la participación en una fase muyinicialaT; dotar de carácter público a los documentosque producen otros órganos o Administ¡aciones(informes, evaluaciones de impacto de toda clase,etc.); la ponderación de todos los intereses,alegaciones y posiciones hechas valer, con suadecuada y suhciente motivaciÓn; etc.a8

- El recurso a instrumentos y mecanismos formal-mente no vinculantes ("soft lav/'), como la elabora-ción de guías, recomendaciones, vademécums, etc.,con un valor "cuasi-regu1ador", requiere que losprocedimientos de elaboración sean diseñados de

a7 Por ejemplo, mediante la obligación de Publicar semestral-

rnentc t1¡a "agenda regulatoria", como suce<{e en EE.UU (no muy

distinta del plan de trabaro de la Comisión Europea), en la que se tla

cuenta de las disposiciones reglamentarias que Pretendan elaborarse y

cn la que se idcntifican las perso as de contacto en las agencias para

que los posibles intercsados pueden remitir sus Preocupaciones y

§uge¡encias. Véase la nota siguiente.4 Se trata de cvitar, señaladamcnte en Punto a los leglamentoi

de caúcter científico (seguridad, rnedioambiente, etc.), que los acuerdos

institucionales lleven apareiada [a primacia de la voluntad polÍtica sobre

los iuicios técnicos y obietivos o se produzca una pobre articulación dc

los análisis de "impacto".Sobre el ilustrativo caso nofteamelicano, véase P Straust Los

procedimientos rlc elaboración de reglamentos y disPosiciones

administrativas cn EE.UU. Nota introductolia, y Cuestiones

contenrporáneas sobre la elaboración de nolr as regla[rentarias y

alisposiciones adrninistrativas en los Estados Unitios (r sus cor¡esP(nr-

dientes versiones origilrales en inglés) en la obra cole'tiva "lntral$fomraaión del ptocedinrieüto adminislrativo", 0/r' .¡¡, 11ot¿ 17.

5a



TRANSPARENC]A Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO- - -

una forma muy abierta y transparentej por suspotenciales efectos negativos para la competencia 49.

- Los procedimientos administrativos a través de laAdministración electrónica permiten multiplicar lasformas y la intensidad de la transparencia (porejemplo, el público participante puede entendermejor proyectos complejos o las previsiones delplaneamiento u¡bano a través de programas quesimulan en tres dimensiones el resultado que sepretende alcanzar; o conocer los requisitos exigidospara la prestación de un servicio o la realización deuna determinada actividad en el propio pais o enotros; obtener una mejor información del estado detramitación del expediente; acceder a puntos deencuentro o ventanillas ünicas; participar en unasubasta electrónica para la adjudicación de uncontrato; participar en la gestación de las políticaspúblicas; etc.). Al mismo tiempo, la transparencia yla igualdad en el acceso de todos a los bienes yservicios de la sociedad de la información demandanla adopción de las medidas adecuadas paraasegurar la "a.lfabetización digital" y la accesibilidadde todos a las nuevas tecnologíasso-

ae Véase por eiemplo, OECD Reviews of Regulatory RefomiRegulatory Policies iri OECD Countriet OECD 2002, Anex IIRegulatory Alternativet p. 140,

so Me remito a mi trabaio "Una rellexión inkoductoria sobre elDe¡echo Administrativo y la Administación Pública de la SEiedad deIa Infomación y del Conocimiento", op- ¿i1., nota 38-

E¡¡ este ¡ema aonviene insistir en que la sociedad de la informa-ción abrc un profundo debate ace¡ca de las daciones entre laAdministración y el ciudadano. El gobiemo electrónico y la p¡estaciónde s€rvicios en ¡ed; el acceso a la información adminishativa; laprotección de datos; o la corirunicación con la Administración a t¡avésde las redes y de las nuevas tecnologás no son cuestiones que vayan a

5g



JA\4IiR BARNI'S

- En términos más generalcs, cabe observar que latralsparencia (accesibilidad de la información;motivación de las decisiones; distinción de losdistintos agentes parücipantes) representa uninstuumento fundamental en los casos en queparticipan sujetos públicos y privados en las nuevasformas de gobernanza. Asi, por ejemplo, la coregulación entre el Estado y la industria requiere departiculares mecanismos de transparencia {presencia y control por parte de terceros, v.gr.), puesto quela estrecha colaboración y cooperación público-privado genera un más alto riesgo de "capturaregulatoria".5l

Los ejemplos podrían multiplicarse. Interesasubrayar, sin embargo, que el modelo de gobernanzao dirección en el que se inscriba el procedimiento yla estrategia regulatoria por la que se apuesteconstituyen un factor determinante, no ya sólo paracomprender las adaptaciones que en cada caso

llegar por sl solas de la mano de la técIica. Con caúcter genelal e

introducto¡io, ?ri.4. la cono.ida obra de Lcssig (cft. anoto-IessiS.orr), en

particular su conocida obra Codc ittd Otler Ltaos of tlte Cyberspace, 1V)9'

asi como su actualiia ción Code rvtsióí 2, et\ la rcferida Pá8ina web.

Es, pueq necesaria una honda reflexión sobre el modelo dc Ad-ministración púbtica y, en consecuencra, sobre el Derecho Administrati_vo err su coniunto. I)e ese modo, la técnica rcsPolldeá al proyecto

político, no a la i¡versa. No ha de olvidarse que las nucvas temologias

no sólo son susceptibles de afectar a elementos Puntuales del

procedimiento administrativo, por eiemplo (a t¡avés de la notificación;le.lónica; etc.), sino que pueden generar e inrlucir efectos multiPli.a-dores sobre la cultura, el estilo y la forma de concebirse a 5í misma Ia

Administración. f-os efectos y potencialidades de las nuevas tecnologías

de la información y del co¡ocimiento süelcn sobredimensionarsc a co¡toplazo y minusvalorarse en el largo Plazo. Esto valc, obvio es decirlo,

para la transpare¡ci¿.sr Vóase por ejeo1Plo, OECD Revie\'vs oI Regrrlatorv Reform, o¡r'

¡ri¡., nota 50, p. 137.60



TRANSPARENCIA Y T,ROCEDIM]ENTO ¡\DMlNISTRATIVO,.,

merczca la transparcncia, sino también para guiarsu concreto diseño . Veámoslo más despacio.

2. Las insuficiencias y déficits de los rné.todostradicionales de gobiemo hott dado paso a nueuosmodelos U estrdteqias, en las que la transparenciaadquiere un maAor protagonismo

En efecto, Ias insuficiencias y déficits de los métodostradicionales de gobierno, asentados sobre el viejoesquema legal de la prohibición y el mandato y enIas herramientas coercitivas, han dado paso a otrosmodelos, mecanismos e instrumcntos complementa-rios, convertidos ya en signos de nuesüo tiempo entantos ámbitos: la cooperación entre la Administra-ción y el ciudadano. como socios que se necesitanen la búsqueda del bien común; los fenómenos deautorregulación y privatización; la coordinación ycooperación de todas las Administraciones implica-das, en el plano interno y exterior, sea éste elespacio regional (europeo, por ejemplo) o la arenainternacional; la inforrnación como instrumentoregulador; la participación de una opinión públicabien informada; la simplificación de las cargasadministrativas; principios y prácticas para produciruna mejor regulación en un entorno de intrínsecacomplejidad e incertiduml¡¡e; leyes cori programación frnalista y diseño de procedimientos adminis-trativos donde hallar la solución más idónea;decisiones pensadas desde su misma gestación paraser eficaces en su aplicación; la instrucción privadadel procedimiento -la transfe¡encia de la carga deobtener la información necesaria al sujeto privado;

61



.]AVIER BARN!]S

instrumentos de Derecho indicativo o Derechoblando; etc.52

Muchas de las cosas que ocurren en el ámbito delEstado y de Ia Administración contemporáneosdesde las últimas décadas del siglo XX se puedenexplicar a través de la idea de regulación y dirección,esto es, al trasluz del sistema o método de gobiernoque en cada caso se establezca, sea éste de origentradicional (por ejemplo, el característico de Iaactividad administrativa de policía) o moderno(fórmulas de cooperación público-privado; múltiplesinteracciones entre Ia Unión Europea y los Estadosmiembros; gobemanza de Intemet; etc.). Buenaparte de lo que sucede se resuelve en la emergenciade modelos complementarios o alternativos del viejométodo del "command and control".

Fenómenos como la privatización y la cooperaciónpúblico-privada o la internacionalización de laacción administrativa, por ejemplo, expresan y

s2 las nuevas formas, enfoques o vadantes de regulación pre-tenden hacer f¡ente a los problemas e insuficiencias que Presentan los

sisteuas kadicionales de "conunand and cor¡trol". Ponen por ello el

acento en la eficacia en la consecución de los fines u ofietivos; la

generación de consenso; la reducción de cosies; la promoción de lain¡ovación. Se sirven con frecuencia de una mayor cooPeración, ta¡tode carácter interadministrativo como en el plano público-privatlo. tasrazones y fundarnentos de esas nuevas estmtegias regulato¡ias son

complejos y exceden en mucho tlel objeto de estas Páginas. Baste nota¡que una de las ideas que animan a esto6 ifistrunentos es la de que el

fomento y el incentivo resultan lnás eficaces que la orden y el marclatoimperativo. Las estrategias para asegu¡ar el cumPlimiento no se

circunscriben a los mecanisrnos sancionatoriot smo que §e combiflancon otros medios: transparencia; i¡lorr¡ración a los consumidoies yusuarios; cooperación con las empresasi Participación de terce¡os en la

función de co¡trol y vigila¡cia (sinLlicatos, cornunidatles, asociaciones,

.ornpetidores); etc.62



TRANSPARTiNCIA Y PROCEDIT{IEN IO ADI\4INISTRATIVO,,,

sintetizan en última instancia nuevas estrategiasregulatorias. La más profunda transformación delEsiado y de la Admir-ristración radica en la emergen-cia de una pluralidad de métodos, formas einstrxmentos de regulación, dirección y gobierno,que no son sino el precipitado de toda una suerte demovimientos de reforma, tendencias y revoluciones,tales como la globalización de la economía y de lasociedad -la interdependencia económica, social,ambiental o informativa, entre otras; la pluralidadde centros y niveles de producción normativasupra- e intraestatales; las insuhciencias eineflcacias de los métodos tradicÍonales; la desregu-lación y la privatización; etc. Ello ha dado lugar a laaparición de nuevos actores públicos y privados, y auna continua experimentación de formas, modelos.yestrategias regulatorias, en donde la clave resideantes en una acertada selección de mecanismos einstrumentos, que en una elección alternativa. En .

ese nuevo entorno, el Estado, primero, renuncia aatender sus responsabilidades por la exclusiva víade los instrumentos jerárquicos e imperativos; y dejade ser, en segundo término, un edificio cerrado yautosuñciente.

3. Dos ejemplos: la instrucción priuada del procedi-rniento; g la elaboración de reglamentos de basecientifca g tecno lóg ica

A muchas de esas reformas y estrategias regulato-rias, subyace Ia idea de que el procedimientoadministrativo constituye un instrumento dedirección (¡r control) de la Administración pública del



.JAVIER BARNiES

que el legislador puede hacer un uso estratégicos3,án la medida, nótese bien, en que a su través Ia leyparlamentaria condiciona exponencialmente laio.*u ".

que se tomen las decisiones en el futurosay, en términos más amplios, el modo en que hayanáe realizarse sus actividadesss, y, en consecuencia ya la postre, la decisión misma, La transparenciaaqui no es más que una pieza -eso si, básica- al

servicio de una estrategia más global'

El legislador, por ejemplo, no puede programar paracada caso qué es lo que demanda "el desarrollosostenible". Sin embargo, si puede, en cambio,decidir el procedimiento en el que se ha de resolver

esa cuestión y, para ello, hacer un cálculo meditadoacerca del peso relativo que le concede a la comuni-dad cientiñca, al público, a todas las Administracio-nes afectadas en los distintos niveles, etc., en labúsqueda de la solución medioambientalmente másehcaz. El mayor o menor peso relativo asignado acada una dé esos canales de información y al

53 Desde la persPectiva de la teoría Política Positiva, véase Mc

Cubbins, Nlatthew il. ¿1. al, "Administrative Procedures as Instrument

of Political Colrtrol", 3 lt Lrtto, Econ and Otg. 1982 p 243 Desde la óptica

de la ciencia del Detccho Administrativo. véas€ Schmidt-AGmann,

Eberhard, Das nllgenÉitle Vefllnlt nSsrecllt ¡Ls Ordnurgsidee, oP' cil', nota

2, pp- 203, 305. En espanol, del mismo autor. La leoio gmeml del dereclo

ndi¡i¡tistrntit¡o cotno sisLe»n, Madrid, INAP-Marcial Pont 2003, pp- 27 y

ss.,359 y ss., ctc.;o El legislador del procedimiento administrativo decide cómo

r.lecide la AdÑnist¡ación. Por ejemPlo, ta§ normas de Procedimientorelatrvas a los modos de iniciaciÓn; a los suFtos que pueden intervenir y

el tratamiento que ha tle dá¡sele ¿r Ia infomración obtenida a través de la

participació¡i ó lu, qru * refie¡en a la forma'que l¡a de adoptar la

decisióo etc. contticiona y tlirigen el si y el cómo cle la acción o decisión

administrativa.5t Estén sujetas al Derecho pirblico o privado; se tlate de accio-

nes no fo¡¡r, ¿r lizaclasj o achvidadcs úraterjalesi etc'64



TIIANSPARENCIA Y PROCIiIJIM]]iNTO ADMlNISTRATIVO,..

método de trabajo tiene, sin duda, efectos multiplicadores, Tal es el caso del procedimiento adminis-trativo dc cvaluacii¡n estratégica ambiental56-

A. La estrategia regulatoria consistente en La

transkrencia al sujeto piuado de los cosles detransacción (irtstrucción) con el objetiuo de dirígir elsector sobre la base de la cooperación público-príuado: el ejemplo de la piuatización del procedi-m¡ento

Con el término "privatización" se evoca la transfe-rencia de una actividad del sector público al privado.En el caso de la privatización del procedimientoadministrativo, que es la perspectiva que aquíinteresa, esa transferencia puede consistir en Iaparticipación privada en terrenos hasta ahoradominados por la Administración. Asi, por ejemplo,la instmcción del procedimiento, una actividad deordinario reselada a la Administración en lalegislación tradicional de procedimiento, puedeconfiarse a los sujetos privados. Y así sucede enmúltiples ámbitos sectoriales (señaladamente, en elmedio ambiente de impronta europea). Se hablaentonces de una privatización parcial. En talhipótesis, el sujeto privado asume los costes de lainstrucción (por ejemplo, la realización de losestudios medioambientales a cargo del promotor deIa obra, en los procedimientos de evaluación de

s6 Sobre el tema, me remito a mis trabaios "Sobre el procedi-niento administrativo: evolución y perspectlvat' , op-.¡1. pp. 287 y s§.; y"La colaboración interadministrativa a través del plocedimientoadnunist¡ativo nacional", op..i¿. núIL- III.1.

6.5



JAVIER BARNES

impacto ambiental)57. La AdministraciÓn, en eseescenario, ha de verihcar que la informaciónobtenida por el sujeto privado sea completa, ltable yde calidad. La instrucción se hace asÍ más pública ytransparente, sujeta a debate, contraste y controls8.La transparencia comienza en estos casos por elsujeto privado.

Con la privatización parcial del procedimiento -comosucede en el ejemplo de la instrucción se transfieren al sujeto privado los costes de transacción (de

obtención de la información, por ejemplo). La viejainstrlrcción administrativasg se transfo¡ma en

57

^rt. 5 de la Directiva comunitar¡a europea 85/337/CEE del

Consejo, de 27 de junio de 1985. relativa a la evaluación de las

repercusiones de deteminad(}j proycctos públicos y privados sobre el

nredio anrbiente. A título de ejenrplo, puede verse el Texto Refundidode la Ley cspañola" l./2t108, tle 11 de enero, art. 7.

s Véase Sciruppert, op. .il-, nota 14, P. 380.

Con este y otros ejemplos (proPuestas de Planes urbanísticos por

parte del promotor privado; ParticiPación privada en el contiol yvigilancia de deternrinadas autoriza.iones; auditoria ecológica; etc.), se

pone de relieve que la Privatizaciórr no signilica "Per se" el abandono o

la rctirada del Estado y de l¡ Admini§tración, sit\o urul forfia distintn d¿

orgtniznr ln ¡ctiüidtul o els¿alor. No se trata, Por tanto, de ün juego de

suma-cero, en el que "terreno ganado" por el sector Privado significa"terreno perdidd' a .osta del sector público-

Es lrlás, la vi+ dicotoüria "público-privado" no sirve Para ex-

presar lo que aporta la cooperación público_privado, que, nótese bien,

aconpaña a la privatizació . lá privatizaci{,n Parcial del procedimiento

adDrinistr¿rtivo no represe[ta sino una elocue¡te denostración de que

no nos hallarnos arte una disyuntiva o dilema entre lo púbtico y loprivado, sino, lrruy al contrario, ante una convelgencia de esfuerzos a

pártir de u¡ nuevo repa¡to de responsabilidades y funciones5e Por ejemplificarlo cll la legislación espairola, el art. 781 de Ia

l,ey 30/1992, en la que se estáblece el Proce(linriento administrativoconrún, dispone que: "Los actos de instrucaión trecesarios para la

Lieternrio¿raiórl, coflocimie¡to y comProbación Lle los datos cn virhld de

los cuales tleba pronunciarse la rcsolücióll, se rcalizará¡ Lle oficio Por cl66



TRANSPARENCIA Y PROCEDII\IIDNTO ADN,f ]NISTRATIVO,,,

control de la instrucción realizada por el sujetoprivado60. Y la transparencia aquí responde a unaestrategia regulatoria: transferer-rcia de costes detransacción al sector privado; búsqueda en comúndel interés general (la Administración y el ciudadanocomo dos "socios" que se necesitan): control último acargo de la Administración que se responsabiliza delresultado final; compensación de la debilidaddirectiva de la ley mediante una in tensa parl icipa -

ción; generación de consenso y la aceptación; ctc.6l

B. La estrategia regulatoia cnns¡stente en laincarporactón del modelo cientíjl.co en los procedi-mientos de elaboración de reglamentos, antesituaciones de riesgo e incertidumbre cíentífica gtecnológica

El problema de fondo de los modelos tradicionalesde regulación y dirección en los ámbitos de laciencia y de la tecnología no radica sólo en que la leyabstracta y general, con vocación de permanencia yde carácter imperativo, en ocasiones elabo¡adadesde un centro alejado de la sociedad, no constitu-ya el instrumento idóneo para hacer frente a losvertiginosos cambios que esos sectores demandan.l,a cuestión previa es que se trata de terrenos

órgano que tranite el pro.edir¡riento, sin perjuicio «lel de¡echo de los¡nteresados a propolrer a,luellas acluaciorles que requieran suinte¡vención o constituya[ trámites lega] o reglañentariamenteestáblecidos."

ú I'or nralrte¡er cl ejernplo cn el narco de la lcgislación españo-14 pueden verse los arts. 7 y ss. del Texto Refundido 1/2008, de 11 deenero, de Ia t-ey de Evaluaciór (le Impacto Ambiental-

6r Véase Schuppert, ol,. ¡:i¿., nota 14, pp. 805-822.ót



JAVIER BARNDS

dominados por Ia:ncerÚdumbre y el riesgo cicntificos y tecnológicos. trl Estado necesita de lasociedad.

Una de las estrategias regulatorias ensayadas parahacer frente a esos retos consiste el diseño decomplejos procedimientos administrativos de

elabóración de reglamentos presididos por el método

o modelo científico.

La comunidad científica se sirve de la investigación yde la crÍtica, a través de la transparencia; de labúsqueda del consenso en torno a 1o desconocido; yde la proposición de hipótesis o de modelos, para

discernir el umbral entre los datos contrastados y laincertidumbre. Se trata de un proceso que tiene porobjeto la determinación e indagación de datos yheihos (siempre controvertidos y disputados), y se

diferencia por ello de los procesos en que se produceuna mera manifestación de la voluntad politica'

De acuerdo con este esquema, si se trata de resolvercuesüones de carácter cienüflco y tecnológico (el

nivel tolerable de exposición aJ ozrsno; Ias condicio-nes de seguridad alimentaria; los límites de emisióne inmisión a la atmósfera; Ia aprobación de unproducto farmacéutico; etc.), será necesario ajustaril p.o.."o d.ecisorio a las cambiantes condiciones de

la ciencia y de la tecnologia, y a las abstractasexigencias constitucionales. El procedimiento habráde éncarnar esa estrategia con el propósito de que laelaboración de las no¡mas responda a los procesos

cientificos. El procedimiento se transforma entoncesen la sede de un debate cientÍfico y públicometodológicamente apropiado. Aqui no podemos



TRANSPARIINCIA Y PROCIiDIMIENTO ADlvi INISTRAT]VO -.

detenernos en esta interesante evolución62. Baste atitulo dc ejemplo dcjar anotadas algr-lnas de lasconsecuencias que este modelo depara para latransparcncia:

- Anuncio y publicidad, con la suficiente antelación,del propósito de aprobar un reglamento sobre Iamateria cle que se trate, para permitir la participación en una fase temprana.- Aprobación de la norma sobre la base de datoscientíficos suficientes, contrastados y debatidos, nova sóIo entre los expertos de la Administración, sinoentre el público participante.- El control judicial del sustráto fáctico de1 regla-mento se intensifica para extenderse al métodoutilizado, a Ia transparencia del debate y de lasfuentes de información utilizadas, a la acreditaciónde que se han ponderado todos los datos y elemen-tos de juicio relevantes, etc.

La transparencia, pues, posee una importanciainusitada en los complejos procedimientos adminis-trativos contemporáneos en los que se resuelvencuestiones científlcas y tecnológicas, en supuestosde incertidumbre y de riesgo, de conflicto entrepoliticas sectoriales, en los casos de ampliadiscrecionalidad. El procedimiento administrativo,como se ha visto, cumple aquí una función decisoriaanáJ.oga a la del proceso normativo. El control y latutela se desplazan hacia el procedimiento. Latransparencia se convierte en su presupuesto.

ó, Para nrayor abundamielto, véase Strauss,P., op. cit, \ota 49.69



en el de los - unam

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