el sistema presidencialista argentino

7Res Publica Argentina 2007 - 1

1. El presidencialismo argentino segn el diseo constitucional

Aunque las instituciones polticas no derivan slo y exclusivamente de las normas jurdicasque las estructuran, pues se nutren de los valores o disvalores sociales y de los hbitos cultura-les de sus destinatarios, considero conveniente, para examinar los controles sobre la adminis-

EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO Y EL CONTROLDE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA*

Por MARA ANGLICA GELLI

SUMARIO: 1. El presidencialismo argentino segn el diseo constitucional.1.1. El presidencialismo en la constitucin histrica de 1853. 1.2. Elpresidencialismo en la reforma constitucional de 1949. 1.3. El presidencialismoen la constitucin de 1994. 2. Los contextos culturales y los hbitosinstitucionales que definen el poder social de la presidencia. 3. El problemade la delegacin legislativa. 4. En el Estado de Derecho el mayor poderrequiere mayor control y exige fundar las decisiones.

* Es para mi un honor participar en este libro en merecido homenaje a quien fuera el muy joven y admirableprofesor cuyas enseanzas tuve el privilegio de recibir en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aireshace ya mucho tiempo, y hoy me distingue con su generoso trato. Agradezco al Profesor de la Universidad CndidoMendes - Centro, Doctor Farlei Martins de Oliveira la oportunidad que me ha brindado de integrar esta obra.La actual publicacin ha sido ligeramente corregida y actualizada en la legislacin y jurisprudencia que cita.N.R.: La autora se refiere al libro de FARLEI MARTINS RICCIO DE OLIVEIRA (coordinador y coautor), Direito administrativoBrasil-Argentina. Estudos em Homenagem a Agustn Gordillo, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, pp. 515-542, dondetambin apareci en las pp. 479-514 el trabajo pstumo de JORGE LUIS SALOMONI que adelantamos en nuestro nmero2006-1: pp. 7-32, La internacionalizacin del contencioso administrativo en la Repblica Argentina.Agradecemos su autorizacin para publicar esta versin corregida y actualizada de su trabajo en el libroreferido, publicado por editora Del Rey en Belo Horizonte en el ao 2007.


tracin segn el alcance y lmites que les permite el presidencialismo argentino, analizar,primero, el diseo constitucional de ste en tres momentos particularmente relevantes de lahistoria argentina desde y a partir de la sancin de la Constitucin histrica de 1853.

1.1. El presidencialismo en la Constitucin histrica de 1853

Desde sus orgenes la organizacin institucional argentina eligi, para s, el sistema de gobiernode la repblica democrtica y la forma de estado federal, optando, al mismo tiempo, por unpresidencialismo fuerte que atenuaba en cierta medida la divisin de poderes.

La Constitucin histrica sancionada en 1853 fue dictada bajo la influencia del moldepoltico de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica1 y la configuracin de losderechos y libertades que emanaban del proceso revolucionario francs de 1789.2

1 El revisionismo histrico argentino en su versin nacionalista corriente que disputa la veracidad de

lo que llama versin oficial de la historia y el valor otorgado a la Constitucin como elemento deprogreso y civilizacin sostiene que la versin de la Constitucin de los Estados Unidos usada porJuan Bautista Alberdi que conocieron y emplearon los convencionales constituyentes de 1853 fuela mala, psima, deplorable traduccin de MANUEL GARCA DE SERNA , militar venezolano quetradujo en 1811 a Payne, y a modo de apndice haba aadido entre otros documentos la ConstitucinFederal traducida a su buen saber y entender. Cfr. ROSA, JOS MARA, Nos, los representantes del pueblo.Historia del Congreso de Santa Fe y de la Constitucin del 53, Repblica Argentina, A. Pea Lilloeditor S.R.L., Mayo de 1975. Los adjetivos que califican la traduccin son de pp. 319 y 326. El autorcita como fuente a ALDAO, CARLOS A., Errores de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, G. Gurkinkel,1928. Cfr. nota 9 del libro de ROSA. La sealizacin de ese revisionismo es empleada para cuestionartanto la obra de la convencin histrica de 1853, como las opciones ideolgicas que sta tom alredactar la Constitucin que finalmente sancionada.2 En especial cabe sealar el primer prrafo del art. 19 de la Constitucin argentina que textualmente dice:

Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, niperjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.Segn mi interpretacin, la fuente del art. 19 C.N. que ya haba sido sancionada en antecedentesconstitucionales argentinos, anteriores a la organizacin nacional proviene, en su inspiracinideolgica, de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa pero afina ms que esadeclaracin, el concepto de privacidad. En efecto, las normas francesas definieron la libertad como elpoder de hacer todo lo que no dae a terceros; establecieron que el ejercicio de los derechos naturalesde cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad elgoce de estos mismos derechos, y dispusieron que la ley no tiene el derecho de prohibir ms que lasacciones perjudiciales a la sociedad. Cfr. GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina.Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006, 3a ed. ampliada y actualizada, p. 247. Puedeverse en la misma pgina, nota 714, la discusin acerca del alcance de la influencia francesa en elmentado art. 19 de la C.N. y, al respecto, el juicio crtico que acerca de ello formula CHACN, FEDERICO,El principio de intimidad en la historia constitucional argentina, ED Constitucional, 2004: 240.


Sin embargo, JUAN BAUTISTA ALBERDI, considerado por muchos el idelogo de la Constitucinargentina de 1853,3 desarroll en su libro Bases4 la pertinencia de un Poder Ejecutivo poderoso,similar al que haba adoptado con xito, segn ALBERDI la Constitucin de Chile bajo lainfluencia de Juan Egaa. De acuerdo a las palabras de ALBERDI: El fin de la revolucin [se refiereal inicio del proceso de independencia en la Repblica Argentina] estar salvado con establecerel origen democrtico y representativo del poder y su carcter constitucional y responsable. Encuanto a su energa y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesariaslos antecedentes y las condiciones del pas y la grandeza del fin para que es instituido [...] LaConstitucin [de Chile] ha dado el orden y la paz, no por acaso, sino porque ese fue su propsito,como lo dice su prembulo. Lo ha dado por medio de un Poder Ejecutivo vigoroso, es decir, de unpoder guardin del orden, misin esencial del poder, cuando es realmente un poder.5

Esa concepcin republicana pero con un poder ejecutivo vigoroso con todas lasfacultades necesarias, propuesto por Alberdi para que se adoptara en la Repblica Argentinade acuerdo a las circunstancias y al desarrollo histrico e institucional que se le presentaban alpas en el siglo XIX deba, no obstante, estar controlado por la ley y por la Constitucin porque[] la paz slo viene por el camino de la ley. La Constitucin es el medio ms poderoso depacificacin y orden. La dictadura es una provocacin perpetua a la pelea; es un sarcasmo. Ladictadura es la anarqua constituida y convertida en institucin permanente. Chile debe la paza su Constitucin, y no hay paz durable en el mundo que no repose en un pacto expreso,conciliatorio de los intereses pblicos y privados.6

As, la fuente jurdica a la que se recurra para disear el poder en la Repblica Argentinaera la Constitucin federal de los Estados Unidos de Norteamrica pero con la impronta que laConstitucin chilena haba dejado en el Poder Ejecutivo de la Repblica de Chile. Examinando

3 El investigador PREZ GUILHOU dijo de Alberdi que fue en gran medida, el inspirador de la Constitucin nacional.

Cfr. PREZ GUILHOU, DARDO, El Poder Ejecutivo, en Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, t. 2, Mendoza,Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Distribuidor Depalma, 1995, p. 116. La influencia deAlberdi en la Constitucin histrica de la Repblica Argentina para sus panegiristas tanto como para sus detractoresfue importante. Ver nota 1. Para la postura de estos ltimos puede verse, si interesa, OLIVER, JUAN PABLO, El verdaderoAlberdi. Gnesis del liberalismo econmico argentino, v. 3, Seccin Historia, Buenos Aires, Biblioteca Dicto, 1977. Enespecial, resulta relevante de la posicin crtica de OLIVER la segunda parte en la que el autor controvierte la economaliberal propiciada por Alberdi, desde la perspectiva de la que denomina economa nacional.4 ALBERDI, JUAN BAUTISTA en Bases y puntos de partida para la organizacin de la Repblica Argentina, derivados de la

ley que preside el desarrollo de la civilizacin y del Tratado del Litoral de 1831, tal su nombre completo, despleg susideas acerca de cmo debera ser el gobierno ms conveniente para el Estado argentino. En la segunda edicin agregun proyecto de Constitucin a pedido de Juan Mara Gutirrez, convencional constituyente en 1853.La polmica acerca de las fuentes de la Constitucin histrica de la Repblica Argentina parece lejos deagotarse. Puede verse un nuevo captulo de ese debate en GARCA-MANSILLA, MANUEL JOS / RMIREZ CALVO,RICARDO, Las fuentes de la Constitucin Nacional, Prlogo de FERNANDO N. BARRANCOS Y VEDIA, Buenos Aires,LexisNexis, 2006 y la rplica a la tesis que sostienen los autores, acerca del predominio de la Constitucinfederal de los Estados Unidos en la Constitucin argentina, en PREZ GUILHOU, DARDO, Las fuentes de laConstitucin Nacional, LL, Suplemento Constitucional, marzo de 2007.5 Cfr. ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizacin de la Repblica Argentina, en

LOUSTEAU HEGUY, GUILLERMO A. / LOZADA, SALVADOR M. (directores), El Pensamiento Poltico en Hispanoamrica,Buenos Aires, Depalma, 1964, pp. 94 y 97, prrafos 555 y 574, respectivamente.6 Cfr. ALBERDI, op. cit., p. 96, prrafo 574. Las bastardillas me pertenecen.


esas dos fuentes jurdicas puede afirmarse que el Presidente de la Nacin perfilado en laConstitucin argentina de 1853 se fortaleca en la lnea trazada por la Constitucin de Chile7y, a la vez, se limitaba en los controles estatuidos en la misma Constitucin la Constitucinestableca los bordes del control a los que deba ajustarse el Poder Ejecutivo en especial, enlas atribuciones conferidas al Judicial, construido como verdadero poder del Estado, tal comoemerge en la Constitucin norteamericana.8

La Constitucin de 1853/60 reuni en el presidente de la Nacin argentina cuatro jefaturas.9En primer lugar, la del Estado,10 en virtud de la cual aqul lo representaba internacionalmente yante los estados locales; ejerca las relaciones exteriores y deba cumplir con lo mandado en el art.27 a fin de de afianzar las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, por mediode tratados que deba luego aprobar o rechazar el Congreso. En segundo lugar, el titular del PoderEjecutivo ejerca la administracin general del pas, reglamentando y aplicando las leyes.11 Entercer trmino comandaba las Fuerzas Armadas;12 y, por ltimo, era jefe inmediato y local de laciudad Capital de la Repblica, asiento de las autoridades federales.13

Adems, aunque formalmente no se atribuy al presidente de la Nacin la jefaturade gobierno,14 se le otorgaron competencias que la prefiguraron y con el tiempoafirmaron y expandieron el ejercicio de las atribuciones propias de esa jefatura. Dicho deotra manera, la competencia para proyectar la ley, el uso intensivo y amplio de lareglamentacin de sta y el poder de veto derivado luego en el empleo de la promulgacinparcial de leyes que el presidente observaba parcialmente hicieron del titular del PoderEjecutivo el funcionario que propona y diseaba, en los hechos, las polticas generalesdel Estado, ratificadas, luego, por el Poder Legislativo.

Tal presidente de la Nacin, en un Estado federal, cont tambin a expensas de unainterpretacin extensiva y consistente con el liderazgo presidencial fuerte con la competencia

7 ALBERDI cita como autor de la idea en la que se impugna la viabilidad del equilibrio estricto entre el Poder

Ejecutivo y el Poder Legislativo a Juan Egaa. Cfr. ALBERDI, op. cit., p. 97, prrafo 574.8 Como bien se ha dicho, el constitucionalismo es una creacin genuinamente anglosajona cuya finalidad

consiste en colocar el gobierno bajo el imperio de la ley. Es el fenmeno jurdicopoltico que intenta hacer quegobierne la ley antes que la voluntad de los gobernantes. Cfr. BIANCHI, ALBERTO B., Estudio Preliminar, en BAEZA,CARLOS E., Exgesis de la Constitucin Argentina, t. 1, Buenos Aires, baco, abril de 2000, pp. 28 y 54.9 La Constitucin histrica de la Repblica Argentina fue sancionada en 1853 sin la participacin de la

Provincia de Buenos Aires. Cuando esta provincia se uni al Estado federal se reserv el derecho de revisaraquella Constitucin y proponer reformas. Las reformas propuestas fueron aprobadas en 1860, haciendo msfederal la forma de estado. En consecuencia de este proceso poltico institucional tambin suele denominarsea la Constitucin histrica de la Repblica Argentina, Constitucin de 1853/60.10

Art. 86, incs. 1 y 14. (Texto de la C.N. de 1853/60.)11

Art. 86, incs. 1, 2, 10, 13 y 20. (Texto de la C.N. de 1853/60.)12

Art. 86, incs. 15, 16, 17 y 18. (Texto de la C.N. de 1853/60.)13

Art. 86, inc. 3 (texto de la C.N. de 1853/60), atribucin que el presidente de la Nacin perdi en 1994.14

En cambio, ALBERDI, en su proyecto de constitucin incluy entre las atribuciones del presidente de laConfederacin, la de tener a cargo la administracin y el gobierno general del pas. (Cfr. art. 85, inc. 1.)


para declarar la intervencin a los poderes pblicos de las provincias federadas.15 El uso de esaatribucin no conferida expresamente por la Constitucin de 1853/60 al Poder Ejecutivoafect directamente al sistema federal.

No obstante la magnitud de las atribuciones presidenciales, se establecieron en laConstitucin histrica prohibiciones, lmites y controles sobre el Poder Ejecutivo a fin de queen el uso de aquellas no se extralimitara, afectando los derechos de las personas y las libertadespblicas. En especial, y teniendo en cuenta la experiencia histrica anterior a la organizacinnacional, se dispuso en el art. 29 de la Constitucin nacional la interdiccin absoluta de lasdictaduras legales. En efecto, por esa norma se impeda al Congreso federal y a las legislaturasprovinciales otorgar al presidente de la Nacin y a los gobernadores provinciales,respectivamente, facultades extraordinarias o la suma del poder publico.16 A ms y en esadireccin se ved al presidente, de modo explcito, el ejercicio de funciones judiciales, arrogarseel conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.17 Esta prohibicin de sustantivaimportancia para los derechos y libertades requiri, como se ver, el afianzamiento de loscontroles judiciales sobre los poderes presidenciales, en especial de la administracin.

A fin de evitar que ese Ejecutivo vigoroso y de amplias atribuciones lo ejerciera unapersona que se perpetuara en el poder, tambin se prohibi la reeleccin inmediata delpresidente y vicepresidente. Se estableci la eleccin presidencial indirecta por medio de unColegio electoral, previndose una doble vuelta en el que decidan notables, en caso de queningn candidato lograra la mayora absoluta.18

Por un lado el Congreso y por otro el Senado, estaban atribuidos para ejercer controlessobre actos institucionales complejos. An cuando el presidente estaba facultado para vetar

15 El art. 6 de la Constitucin de 1853/60 dispuso que: El gobierno federal interviene en el territorio de las

provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicinde sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, opor la invasin de otra provincia. Como se advierte, al mencionar el sujeto autorizado a intervenir no seindica cul rgano del poder federal est atribuido para ello. De su lado, la Corte Suprema de Justicia de laNacin sostuvo que esa atribucin estaba conferida implcitamente al Congreso federal. Cfr. CSJN, Orfila,1929, Fallos, 154: 192. No obstante esta doctrina interpretativa de lnea ms republicana y ms federal laCmara de Senadores, en el Congreso, representa a las provincias argentinas el Poder Ejecutivo emple porsi mismo la competencia de intervenir los estados locales. La reforma de 1994, resolvi la disputa interpretativadisponiendo expresamente que la intervencin federal constituye una atribucin que corresponde, en principio,al Congreso de la Nacin. (Cfr. arts. 75, inc. 31 y 99, inc. 20.)16

La legislatura de la Provincia de Buenos Aires haba conferido esas atribuciones a algunos gobernadores.Juan Manuel de Rosas constituy un caso paradigmtico de esa prctica.17

Cfr. art. 95. (Texto de la C.N. de 1853/60.)18

Los ciudadanos integrantes del cuerpo electoral elegan a los electores quienes no tenan mandato imperativoalguno para la designacin de presidente y vicepresidente, aunque rara vez se apartaban de los compromisospolticos asumidos. Para resultar electos, los integrantes de la frmula presidencial deban obtener la mayoraabsoluta de los votos de los electores; caso contrario, la designacin la efectuaba el Congreso federal entre lasfrmulas ms votadas y a pluralidad absoluta de sufragios; si ello no ocurra, elega el presidente del Senado.(Cfr. arts. 81 al 85, texto de la C.N. de 1853/60.)PREZ GUILHOU calific a ese sistema de ballotage en el que decidan notables. Cfr. PREZ GUILHOU, ElPoder Ejecutivo, op. cit., p. 119, nota 3.


total o parcialmente las leyes, el Congreso poda insistir en su proyecto mediante una mayoracalificada en ambas Cmaras;19 tambin el Congreso consenta la poltica exterior del presidente,aprobando o rechazando los tratados que ste firmara;20 aprobaba o rechazada las cuentas deinversin21 y poda ejercer control directo, sometindolo del mismo modo que a susministros a juicio pblico de responsabilidad.22 De su lado, el Senado deba prestar acuerdoa las designaciones de los jueces federales, de los ministros plenipotenciarios y a los propuestospara los empleos o grados superiores de las fuerza armadas.23

Finalmente, el sistema ministerial argentino a lo menos en la norma constitucionaltena carcter mixto pues esos funcionarios nombrados y removidos por el presidente de la Nacinsin acuerdo del Congreso, deban refrendar y legalizar los actos del Ejecutivo sin los cuales esasdecisiones carecan de eficacia. Pero si un ministro se negaba a firmar el decreto respectivo elpresidente poda pedirle la renuncia o destituirlo directamente. No obstante, en el sistema de laConstitucin histrica el Congreso estaba facultado para ejercer algn grado de control sobre losministros del Poder Ejecutivo, pidindoles informes una especie de interpelacin osometindolos a juicio poltico. La amplitud de ese control y hasta su viabilidad dependan enlos hechos del sistema de partidos polticos, del rgimen electoral y del resultado que la aplicacinde ste produca en cada conformacin partidaria de las Cmaras del Congreso.

El modelo poltico de la repblica democrtica emergente del liberalismopersonalista que adopt la Constitucin de 1853/60 estaba inscripto en un sistema de derechosque se reconocan anteriores a la Ley Suprema y funcionaban deban funcionar como undique a los eventuales desbordes del poder en general y del poder presidencial en particular.

En la Constitucin argentina el diseo del poder se despleg en su llamada parteorgnica, precedida por la parte dogmtica, la de las declaraciones, derechos y garantas queformaba con aquella una unidad ideolgica. Dicho de otra manera, ambas partes de laConstitucin se armonizaban en un ideario comn al que una y otra parte estaban filiadas.

No obstante, quienes propusieron y sostuvieron las reformas constitucionales quefinalmente se sancionaron en 1949, hicieron mrito de la perduracin secular de la parte orgnicade la Constitucin histrica en razn de que el centro de gravedad del ejercicio del poderpoltico en la Constitucin vigente est[ba] en el rgano ejecutivo. Los constituyentes de SantaFe, al instituir el cargo de Presidente de la Repblica crearon una magistratura vigorosa.24 Elprrafo, que pertenece a un prestigioso y respetado constitucionalista, idelogo de la Constitucin

19 Cfr. art. 72. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

20 Cfr. art. 67, inc. 19. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

21 Cfr. art. 67, inc. 7. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

22 Cfr. arts. 45, 51 y 52. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

23 Cfr. art. 86, incs. 5, 10 y 16, respectivamente. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

24 Cfr. Informe del despacho de la mayora de la Comisin Revisora de la Constitucin en el debate en

general, cumplido por el Dr. ARTURO ENRIQUE SAMPAY (8 de marzo de 1949), en SAMPAY, ARTURO ENRIQUE, LasConstituciones de la Argentina - (1810-1972). Recopilacin, notas y estudio preliminar, Buenos Aires,EUDEBA, 1975, p. 489. Las bastardillas me pertenecen.


de 1949, anuncia y fundamenta la lnea ideolgica de la reforma que defenda: La continuidad yfortalecimiento del presidencialismo fuerte, ligado, ahora, a otra concepcin del Estado y aldesarrollo de los llamados derechos sociales cuyo gestor sera el presidente de la Nacin.

1.2. El presidencialismo en la reforma constitucional de 1949

La Constitucin de 1949 tuvo un azaroso destino. Fue impulsada para obtener la reeleccinpresidencial indefinida, bajo la presidencia de Juan Domingo Pern; fue sancionada bajo unafuerte oposicin; incumpli el procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitucinnacional que exige la mayora agravada de dos tercios de los miembros de cada una de lasCmaras del Congreso al momento de emitir el acto preconstituyente: La declaracin de lanecesidad de la reforma constitucional; y fue percibida por parte de la poblacin como laimposicin de unos quienes ejercan entonces el poder sobre otros, a quienes se les cerrabanen los hechos los canales de participacin poltica.25

La fisura de la legalidad constitucional y la fractura social que atrap en enconos polticosa la Repblica Argentina influyeron en la breve vigencia de aquellas reformas. En efecto, el golpede estado que destituy a las autoridades constitucionales en 1955 derog abrog, se dijoentonces las reformas de 1949. Sin embargo, cuando el Partido Justicialista regres al poder en1973 mediante elecciones legtimas tampoco restituy aquellas enmiendas y, finalmente, esepartido acept excluirlas cuando se produjo la reforma de 1994 que rige hasta el presente.26

En 1949, el miembro informante ante la Convencin Constituyente de las reformas propuestasfinc el xito que hasta entonces haba tenido la Constitucin de 1853/60 en la organizacin delpoder ejecutivo y [en] sus vigorosos atributos lo que le habra permitido a la Republica Argentinacuando hizo irrupcin la democracia masiva como efecto inmediato de la Ley Senz Peavirar desde el Estado abstencionista y neutro hacia un Estado econmico y cultural, hacia unEstado de proteccin, Estado de prosperidad y previsin []27 Tales manifestaciones pretendieronjustificar las reformas que se introduciran en la primera parte de la Constitucin, la que estableca

25 La Constitucin de 1949, dictada durante la primera presidencia de Juan Domingo Pern (1946-1952) fue

llamada por sus seguidores Justicialista, el nombre con el que tambin se conoca al Partido en el poder.26

La ley 24.309 que dio inicio al proceso de reforma constitucional de 1994 dispuso en el art. 1: Declrasenecesaria la reforma parcial de la Constitucin nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.Como se advierte, se excluy de manera expresa la reforma de 1949 y se incluy la de 1957, que haba sidopromovida por el gobierno de facto de 1955, de la denominada Revolucin Libertadora.La reforma de 1994 logr por fin unificar la legitimidad constitucional de los argentinos, ms all de los aciertosy errores que se le atribuyan a las enmiendas en s mismas. Examin el problema de la legitimidad constitucionalargentina en GELLI, MARA ANGLICA, Relacin de poderes en la reforma constitucional de 1994, LL, 1994-D, 1086.27

Cfr. SAMPAY, op. cit., p. 490. Las bastardillas me pertenecen.La Ley Senz Pea denominada as por el Presidente de la Nacin que la impuls N 8871 fue sancionadaen 1912; estableci en la Repblica Argentina el voto universal aunque tenan derecho a votar slo losvarones individual, obligatorio y secreto. Esa norma ampli las bases populares del sufragio y posibilit eltriunfo electoral de Hiplito Yrigoyen. (1916-1922 y 1928-1930.) El 6 de septiembre de 1930 Yrigoyen fuederrocado por el primer golpe de estado en el siglo XX que inici la penosa serie de gobiernos de facto en laRepublica Argentina, interrumpida esa serie en 1983.


los derechos y garantas liberales, a fin de filiar la Ley Suprema que resultara del proceso abierto en1949 al constitucionalismo social. En consecuencia, las enmiendas que finalmente se sancionarontransformaron al Estado de rbitro entre intereses y gestor del bien comn en Estado empresario o,a lo menos, dirigista en materia econmica y social.28

El giro hacia el Estado Social de Derecho deriv en un Estado federal con mayoresatribuciones que se restaron a los estados provinciales: Los recursos nacionales se declarabanpropiedad inalienable e imprescriptible del Estado federal, no de las provincias en las cualesse encontraran aquellos recursos. Ese vuelco en la concepcin del Estado se uni al diseo deun Ejecutivo ms poderoso y fuerte desde que se habilit la reeleccin indefinida del presidentede la Nacin. Adems, entre las atribuciones del Congreso federal se estableci la de fijar por unao, o por perodos superiores hasta un mximo de tres aos, a propuesta del Poder Ejecutivo,el presupuesto de gastos de administracin de la Nacin.29 Por otro lado, se atribuy al presidentede la Nacin, la competencia para establecer el ordenamiento y rgimen de los serviciospblicos30 y para declarar el estado de prevencin y alarma en uno o varios puntos del pas, encaso de alteracin del orden pblico que amenazara perturbar el normal desenvolvimiento de lavida y de las actividades primordiales de la poblacin, por tiempo determinado y dando cuentade ello al Congreso.31 Esta atribucin una especie del estado de sitio en el que el PoderEjecutivo poda suspender transitoriamente las garantas constitucionales permita al presidentede la Nacin detener o trasladar a las personas por un trmino no mayor a los treinta das.32

La expansin de las atribuciones presidenciales en el ejercicio de competenciasadministrativas y de gobierno, sumada a competencias que directamente afectaban las garantasconstitucionales de la defensa en juicio, requeran mayores controles jurisdiccionales paramantener el sistema bajo los estndares mnimos del Estado de Derecho. Pero antes de lareforma constitucional de 1949, entre 1946 y 1947, el Congreso federal haba sometido ajuicio poltico a cuatro de los entonces cinco miembros que conformaban la Corte Suprema yal Procurador General. De aquellos cuatro jueces, uno renunci y los tres restantes al igualque el Procurador fueron destituidos por el Senado. Con ello, el Presidente Pern tuvo laocasin de conformar la mayora de la Corte Suprema que, en ltima instancia y ante agravio

28 Al respecto, son relevantes los arts. 38, 39 y 40 de la Constitucin de 1949. Esas normas dispusieron, por

ejemplo, que [] incumbe al Estado fiscalizar la distribucin y la utilizacin del campo e intervenir con elobjeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en inters de la comunidad [] (art. 38); que [e]l capitaldebe estar al servicio de la economa nacional y tener como principal objetivo el bienestar social [](art.39); que [] [e]l Estado, mediante una ley, podr intervenir en la economa y monopolizar determinadaactividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los lmites fijados por los derechosfundamentales asegurados en [la] Constitucin []; que la importacin y la exportacin estarn a cargo delEstado; que las fuentes naturales de energa, son propiedad imprescriptible e inalienable de la Nacin; quelos servicios pblicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningn concepto podrn ser enajenadoso concedidos para su explotacin [] (Art. 40.)29

Cfr. art. 68, inc. 7. (Del texto de la C.N. de 1949.) Las bastardillas me pertenecen.30

Cfr. art. 83, inc. 23. (Del texto de la C.N. de 1949.)31

Cfr. art. 83, inc. 19. (Del texto de la C.N. de 1949.)32

Cfr. art. 34. (Del texto de la C.N. de 1949.)


concreto, deba controlar la inconstitucionalidad y excesos que produjera la administracin.Adems, la reforma de 1949 otorg a la Corte Suprema la casacin en la interpretacin de loscdigos sustantivos y estableci la obligatoriedad para los dems jueces y tribunalesnacionales y provinciales, de esa interpretacin y de la que efectuara de los artculos de laConstitucin en virtud del recurso extraordinario federal.33 Dicho de otro modo, la nuevaintegracin del Tribunal conformada por el entonces Presidente de la Nacin fijara lainterpretacin obligatoria y uniforme de las leyes y de la Constitucin.

1.3. El presidencialismo en la constitucin de 1994

Aunque cuando se dejaron sin efecto las reformas de 1949 se puso en vigencia la Constitucinhistrica de 1853/60, el presidencialismo argentino no dej de crecer y atraer hacia s elgrueso de la decisin poltica global. Por cierto, los quebrantamientos de la legalidadconstitucional acentuaron la tendencia hacia el centralismo pues los gobiernos militares, pordefinicin, no podan constituir una repblica. Sin embargo, el regreso al sistema de larepblica democrtica en cada una de las circunstancias en que se formaliz no fue en menguadel crecimiento del Poder Ejecutivo tambin, debe decirse, por influencia de las nuevasfunciones que cumpla o deba cumplir el Estado de bienestar.

Esas circunstancias las transformaciones del Estado moderno y el sinnmero decuestiones que deba resolver favorecieron las delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivoy la adjudicacin de funciones jurisdiccionales a la administracin34 bajo el argumento de queel presidente de la Nacin y las agencias administrativas podan responder con mayor celeridady eficacia a los problemas complejos. Curiosamente, la Corte Suprema argentina us estefundamento para admitir la constitucionalidad de las facultades jurisdiccionales por parte de laadministracin bajo condicin de que se ejerciera sobre esa actividad, control judicialsuficiente,35 es decir, que la decisin administrativa pudiera se revisada en cuanto a los hechosy el derecho controvertidos y, por ende no fuera en ningn caso definitiva.36 Dijo en esaocasin la Corte Suprema que esa tpica modalidad del derecho pblico actual la sentenciadata de 1960, bajo la vigencia de la Constitucin de 1853/6037 [...] constituye uno de los

33 Cfr. art. 95. (Del texto de la C.N. de 1949.)

34 Dado que en el Estado de Derecho y en el sistema institucional argentino, el Poder Ejecutivo no debe ejercer

funciones jurisdiccionales se ha sostenido, ajustadamente, que en sentido jurdico estricto, la administracinno ejerce funcin jurisdiccional, ya que si en algunos casos los actos de la administracin se parecen a esafuncin, no tienen el mismo rgimen jurdico. Cfr. GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1,Parte General, Buenos Aires, FDA, 2003, 8 ed., cap. IX, 7, p. 12 y ss.35

Cfr. CSJN, Fernndez Arias, 1960, Fallos, 247: 646.36

En otros trminos, no resultaba suficiente revisin la que emanara del recurso extraordinario federal, pordefinicin limitado a examinar slo la cuestin de derecho federal implicada.37

En pleno gobierno militar (1955-1958) y luego de poner en vigencia la Constitucin histrica de 1853/60, seconvoc a una reforma constitucional pues, segn se argumentaba, aquella haba quedado hurfana de losderechos sociales que se haban incorporado en 1949. De ese modo, con ilegitimidad de origen pues se prescindide la declaracin de la necesidad de reforma que deba emanar del Congreso de la Nacin, se agreg a laConstitucin nacional el art. 14 bis, consagratorio de los derechos del trabajador, de los derechos de los gremios yde los derechos de la seguridad social. Esta enmienda fue convalidada por la reforma constitucional de 1994.


modos universales de responder, pragmticamente, al premioso reclamo de los hechos quecomponen la realidad de este tiempo, mucho ms vasta y compleja que la que pudieron imaginarlos constituyentes del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una administracin gil,eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en determinadosaspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido econmico y social.38

La jurisdiccin administrativa an con control judicial suficiente, fue proyectadahacia las ms diversas reas del derecho argentino y, tal como se encarg de recordarlo laCorte Suprema en el referido precedente Fernndez Arias fue aplicada a la multiplicidad decasos en los que la administracin ejerca algn tipo de actividad anloga a la jurisdiccionalcomo, por ejemplo, en la percepcin y fiscalizacin de impuestos; clasificacin y aforo demercancas; cuestiones litigiosas referidas a accidentes de trabajo; procedimiento de apremioseguido en sede administrativa; decisiones sobre permisos en materia de derecho de reunin;atribuciones de las Cajas de Jubilaciones.39

En aplicacin rigurosa y estricta de las garantas constitucionales arts. 1, 18 y 10940la administracin no debera ejercer funcin jurisdiccional alguna, en sentido pleno. En realidadslo sera admisible el ejercicio de la funcin administrativa con contralor judicial. Aunque lacuestin puede devenir en una controversia semntica, lo esencial consiste en determinar si enel Estado de Derecho hay algn campo de la administracin excluido de la revisin judicial.41La respuesta, en consonancia con la mayor amplitud de los derechos y garantas reconocidospor la reforma constitucional de 1994, indica la necesidad de profundizar el criterio sentado enFernndez Arias sobre revisin judicial suficiente de la actividad de la administracin enejercicio de algn tipo o modo de facultad jurisdiccional que afecte derechos de terceros. Porcierto, debe decirse que el mismo ejercicio del control judicial suficiente fue requerido por laCorte Suprema sobre organismos administrativos creados por la reforma constitucional de1994, tales como los Entes de Regulacin y Control de los Servicios Pblicos.42

En esa lnea, y a propsito de la jurisdiccin primaria as la denomin la CorteSuprema otorgada a esos Entes de Regulacin y Control para resolver controversias entre las

38 Cfr. cons. 5 del voto de la mayora en CSJN, Fernndez Arias, 1960, Fallos, 247: 646. Aunque el voto de

la mayora de la Corte Suprema hace mrito en que no se trata de fundar la decisin en una concepcin delEstado, luce claro del mismo texto qu es lo que se est asignando como funcin y alternativas propias de laadministracin. El prrafo sealado cita, entre otros precedentes, CSJN, Pedro Inchauspe Hnos., 1944, Fallos,199: 483, sentencia en que la Corte Suprema declar constitucional el ejercicio del poder de polica amplio enmateria econmica y, por ende, la intervencin estatal intensa en ese campo.39

Cfr. cons. 11 del voto de la mayora en CSJN, Fernndez Arias, 1960, Fallos, 247: 646.40

Los arts. 1, 18 y 109 de la Constitucin nacional, establecen, respectivamente, el sistema republicano, el derechode defensa en juicio y la prohibicin absoluta de ejercer funciones judiciales, dirigida al presidente de la Nacin.41

Cfr. GORDILLO, op. cit., cap. IX, 7, p. IX-13 y ss. Al definir el derecho administrativo, el Profesor GORDILLOda en el centro de la cuestin. Segn l lo ha sealado, el derecho administrativo es la rama del derechopblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta. Cfr.GORDILLO, op. cit., cap. V, 8, p. V-19. Como puede advertirse, para el autor, la proteccin judicial tiene tantaimportancia en el estudio del derecho administrativo como la funcin administrativa.42

Cfr. CSJN, Litoral Gas S.A. c/ENARGAS, 1998, Fallos, 321: 776.


empresas prestatarias de servicios pblicos y los usuarios, el Tribunal determin los requisitosde constitucionalidad de esa jurisdiccin en ngel Estrada, ya bajo la vigencia de la actualConstitucin sancionada en 1994. Al respecto, la Corte Suprema exigi que: a) [L]os organismosde la administracin dotados de jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayansido creados por ley; b) su independencia e imparcialidad estn aseguradas; c) el objetivoeconmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir as lajurisdiccin que la Constitucin nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable,y d) adems, sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.43

La reforma constitucional de 1994 fue propuesta entre otras razones y as se lodeclar formalmente para establecer una nueva relacin de poderes en la que se atenuaranalgunas caractersticas del vigoroso presidencialismo argentino. Sin embargo, seconvalidaron mediante esas enmiendas varias atribuciones que el presidente ya empleabaal margen y con mengua de las garantas establecidas en la Constitucin, aunque sedispusieron algunos controles para el ejercicio de aqullas.

Segn lo que estableci el art. 87 de la Constitucin reformada, el Poder Ejecutivo semantiene unipersonal; conserva tres de las cuatro jefaturas que antes tena la del Estado, la de laadministracin general del pas y la de las Fuerzas Armadas y, desde entonces de modo expreso,la jefatura de gobierno. En su calidad de responsable poltico de la administracin general delpas,44 puede nombrar y desplazar a los ministros incluida la nueva figura del jefe de gabinetesin necesidad de acuerdo institucional alguno, ni del Congreso ni del Senado de la Nacin.

El jefe de gabinete y la misma expresin gabinete de ministros dieron una aparienciade presidencialismo atenuado al sistema argentino.45 Pero slo en apariencia. El jefe de gabinetefue incluido en la Constitucin con la finalidad de evitar que las eventuales crisis polticasarrastraran al presidente de la Nacin y a fin de desembarazar a ste de un sinnmero de actos queexigan, en el sistema anterior, su firma. As, se dispuso que el jefe de gabinete de ministros conresponsabilidad poltica ante el Congreso ejerciera la administracin general del pas y lasfunciones y atribuciones que le delegara el presidente de la Nacin.46 Sin embargo, como seseal en el prrafo anterior, en una singularidad institucional curiosa, el presidente de la Nacines el jefe de la administracin que, no obstante, ejerce el jefe de gabinete.

43 Cfr. cons. 12 del voto de la mayora en CSJN, Angel Estrada, 2005, Fallos, 328: 651. Al mismo tiempo la Corte

Suprema formul una interpretacin restrictiva respecto a la competencia por materia, asignada al ENRE.44

Cfr. art. 99, incs. 1, y 12 a 15 de la C.N.45

El Partido Radical que concurri y particip activamente de la reforma de 1994 propona laincorporacin del sistema parlamentario a fin de acabar con las crisis que el presidencialismo generabasegn sostena ese partido poltico en el sistema argentino. Ello tanto si la presidencia de la Nacinestuviera ejercida por un Ejecutivo dbil o por uno fuerte, en este ltimo caso por la centralizacin delpoder y los excesos que, sin duda, afectaran la calidad institucional.46

Cfr. art. 100, incs. 1 y 4 de la C.N.


La inclusin de la jefatura de gabinete puso en duda el mantenimiento del carcterunipersonal de la presidencia argentina, sobre todo porque en el texto de la Constitucinnacional no existe una clusula similar a la que luce en la Constitucin norteamericana entanto esta ltima dispone en el art. II que este artculo se refiere al poder ejecutivo de EstadosUnidos, conferido a un solo individuo, el presidente.

La cuestin es importante, sobre todo por la atribucin conferida al Congreso federal en1994 en virtud de la cual ste puede efectuar delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo enmaterias determinadas de administracin y en casos de emergencia pblica. En los hechos, elPoder Legislativo ha efectuado delegaciones inconstitucionales en el jefe de gabinete, quien atravs de las decisiones administrativas, dispone de una cuota importante de poder. En esalnea, la modificacin del art. 37 de la ley de Administracin Financiera y Sistemas de Controldel Sector Pblico, sancionada en agosto de 2006,47 avanz an ms en la entrega de atribucionespropias e indelegables del Congreso en materia presupuestaria, esta vez en el jefe de gabinetede ministros. La norma estableci que ese funcionario sin legitimacin electoral, cabesealarlo podr disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias,dentro del total aprobado por cada presupuesto, aunque no podr aumentar el monto total deste.48 Segn lo que el propio funcionario favorecido por la enmienda argument, la reforma nohabra hecho otra cosa que reglamentar atribuciones propias del jefe de gabinete.

La amplitud de las atribuciones presidenciales se pone en evidencia con slo reparar dequ modo puede ejercer la jefatura del gobierno, esto es, delinear las polticas generales delpas. La ley de presupuesto denominada ley de leyes con exactitud nace de un proyectodel Poder Ejecutivo. Si bien la sancin de esta norma corresponde al Congreso federal, stedebe fijar anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la Administracinnacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas []49 Ams, el presidente, al ser responsable poltico de la administracin general, supervisa el modoen que el jefe de gabinete ejecuta el presupuesto y hace recaudar las rentas de la Nacin.50 Elpresidente puede ejercer esa supervisin sobre el jefe de gabinete a travs de la gestin delministro de economa, lo cual permite al Poder Ejecutivo, si lo considera conveniente, arbitrarentre sus ministros y ampliar o restringir sus respectivas atribuciones.

Pero, sin duda, tres tipos de decretos que puede emitir el presidente de la Nacin conformeatribuciones conferidas por la Constitucin sancionada en 1994 constituyen el signo visiblede cunto poder jurdico ha obtenido y cunto poder poltico ha desplegado usando esosinstrumentos como rutinas ordinarias y no como lo que son dentro de la estructura constitucionaldos de esos tipos de decretos: Atribuciones excepcionales.

47 Ley 26.124. (B.O. 8-VIII-06.)

48 Formul objeciones a la reforma de la Ley de Administracin Financiera y Sistemas de Control del Sector

Pblico en GELLI, MARA ANGLICA, De la delegacin excepcional a la reglamentacin delegativa (Acerca de lareforma a la ley de Administracin Financiera), LL, 2006-E, 868.49

Cfr. art. 75, inc. 8 de la C.N. Las bastardillas me pertenecen.50

Cfr. arts. 99, inc. 10 y 100, inc. 7, respectivamente, de la C.N.


En efecto, dos modalidades de decretos fueron previstos para resolver las emergencias,sobre todo los decretos de necesidad y urgencia, pues los decretos delegados tambin puedendictarse en materias determinadas de administracin. En cambio, los decretos de promulgacinparcial de leyes no requieren la existencia de crisis o urgencias de ningn tipo. Pueden inscribirsedentro de las atribuciones ordinarias del Poder Ejecutivo, aunque estn sujetos a varias y muyestrictas limitaciones y controles. En principio, la Constitucin nacional establece el criteriosegn el cual los proyectos de ley desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no puedenser aprobados en la parte restante por ste y slo permite la promulgacin parcial si las partesno observadas de la ley en cuestin tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial noaltera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.51 Pese a estos requisitos,en la prctica institucional, la promulgacin parcial de leyes resulta una de las atribucionesms usadas por el Poder Ejecutivo y menos controladas por el Congreso y por la opininpublicada. Mediante el empleo de esa competencia, en muchos casos, ms que impedir la leymediante el uso del veto, el presidente hace la ley.52

La atribucin conferida al presidente para emitir decretos de necesidad y urgencia y decretosdelegados bajo un sistema presidencialista y no bajo uno parlamentario en el que existen controlespolticos decisivos frentes a los posibles abusos del Ejecutivo significa una atenuacin clara delprincipio de la divisin de poderes entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, en perjuicio delprimero. Acerca de ese fenmeno advirti y se expidi la Corte Suprema argentina, cuando aquellosdos instrumentos no se haban incorporado an a la Constitucin nacional, pero sin descalificarlos.Por el contrario, en el caso Peralta, el Tribunal dijo que la divisin de poderes constitua unacategora histrica, que ordenaba el poder de la autoridad mediante frenos y contrapesos sin porello desestimar la necesaria coordinacin, cuya finalidad consista en garantizar la libertadindividual;53 que el principio de divisin de poderes no poda interpretarse en trminos queequivalieran al desmembramiento del Estado o invalidaran el sistema republicano al que serva54

por lo que la hermenutica constitucional deba ponderar la multiplicidad de funciones ymbitos en que, en la actualidad, el Estado desarrolla su actividad.55

La construccin jurdica y poltica me refiero a la poltica institucional que hizo la CorteSuprema en Peralta, fue ms all de la declaracin de constitucionalidad de los decretos de necesidady urgencia, pues, argumentando otra vez, como en Fernndez Arias acerca de la eficacia yefectividad que se le exigan al Estado moderno recurri al ejemplo de la delegacin legislativaadmitida y practicada en el pas en virtud de la complejidad tcnica de algunas funciones estatales.56

51 Cfr. art. 80 de la C.N.

52 He examinado las consecuencias jurdicas y polticas de la promulgacin parcial de leyes en GELLI, Constitucin

de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, op. cit., p. 767 y ss.53

Cfr. cons. 17 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. Las bastardillas me.En este caso, la Corte Suprema debi examinar la compatibilidad de un decreto del Poder Ejecutivo alegando emergencia econmica mediante el cual el presidente dispuso la conversin de depsitosbancarios en bonos de la deuda pblica del Estado.54

Cfr. cons. 18 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. Las bastardillas me pertenecen.55

Cfr. cons. 22 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. Las bastardillas me pertenecen.56

Cfr. cons. 30 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. nfasis agregado.


El punto es significativo porque el instrumento de gobierno presidencial que seautorizaba por la Corte Suprema el decreto de necesidad y urgencia se sostuvo, entre otrasrazones de justificacin, en la delegacin legislativa que, en situaciones anteriores, habadispuesto el Congreso federal a favor del Poder Ejecutivo.

Y en ese punto llevaba razn la Corte Suprema. En efecto, el Poder Legislativo usando variados eufemismos, porque la delegacin de facultades legislativas recin ingres enla Constitucin nacional con la reforma de 1994 extendi el campo de la reglamentacin delas leyes que deba efectuar el Poder Ejecutivo, dictando disposiciones normativas cada vezcon mayor espacio para la discrecin presidencial. De su lado, el Tribunal no fue estricto en elcontrol de los excesos de poder que se producan en una doble direccin y afectaban el debidoproceso adjetivo: El Congreso delegaba facultades suyas propias y el Ejecutivo exceda ladelegacin reglamentando la ley ms all de lo que sta le permita.

Ese deslizamiento hacia la concentracin de la decisin poltica en el presidente de laNacin llev a la convencin constituyente de 1994 a construir un difcil equilibrio: Por un ladoreconoci los hechos y las prcticas institucionales, otorgando formalmente las atribuciones que yausaba el presidente y fueron, a su turno, convalidadas por la Corte Suprema. Por el otro, establecien-do controles, muchos de los cuales dependan de leyes reglamentarias que deba dictar el Congreso.En el caso de los decretos de necesidad y urgencia y de los decretos de promulgacin parcial deleyes deba dictarse una ley creando la Comisin Bicameral Permanente, regulando el trmite y losalcances de la intervencin del Congreso posterior al dictado de aquellos.57 Acerca de los decretosdelegados, la Constitucin dispone la obligacin del jefe de gabinete de refrendar esos instrumen-tos y sujetarlos al control de la Comisin Bicameral Permanente.58

Despus de una larga mora en cumplir la manda constitucional, el Congreso sancion la leyde creacin de la Comisin Bicameral para el control de los decretos de necesidad y urgencia, de losdecretos de promulgacin parcial de leyes y de los decretos delegados.59 Pero la norma no estable-ci controles eficaces y ajustados a las disposiciones constitucionales: La ley 26.122 prescindi desendas exigencias establecidas en la Constitucin. En primer lugar, no fij plazo para que lasCmaras del Congreso se expidan acerca de la validez de aquellos decretos y efecten el controlrespectivo y, en segundo trmino, porque el eventual rechazo de una sola de las Cmaras resultainsuficiente para la derogacin de las normas referidas.60 Dicho de otro modo, los decretos manten-drn su validez y plenos efectos, hasta que ambas Cmaras lo rechacen expresamente.61 Los efectos

57 Cfr. arts. 99, inc. 3 y 80 de la C.N.

58 Cfr. art. 100, inc. 12 de la C.N. En el caso de la legislacin delegada, adems, se estableci plazo de

caducidad y la opcin para el Congreso de ratificarla, lo que supone una obligacin de revisar esa delegacin.(Art. 76 y disposicin transitoria octava de la C.N.) El Congreso incumpli la manda constitucional y alvencimiento del plazo de caducidad, prorrog, repetidas veces, las leyes delegantes y los decretos delegados.59

Ley 26.122. (B.O. 28-VII-06.)60

Cfr. art. 24 de la ley 26.122.61

El art. 26 de la Ley 26.122 dispone: El rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de que se trateimplica su derogacin de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Cdigo Civil, quedando a salvo los derechosadquiridos durante su vigencia. (Las bastardillas me pertenecen.)


de semejante reglamentacin son evidentes: Al partido en el gobierno le basta con que la Cmaralegislativa en la que tenga mayora guarde silencio para que los decretos resulten obligatoriossin plazo y sin control. Sin embargo, segn lo exige una interpretacin razonable de los arts. 82y 99, inc. 3 de la Constitucin nacional, se requiere que las dos Cmaras se expidan expresamen-te de forma inmediata acerca de la validez constitucional de los decretos de necesidad y urgencia,de los decretos delegados y de los decretos de promulgacin parcial de leyes. De resultas de esasnormas constitucionales la finalidad de control y el eventual rechazo de esos decretos secumple con la manifestacin de desaprobacin de cualquiera de las Cmaras del Congreso o conel silencio de ambas o una sola, en un plazo que necesariamente debera ser breve.62

2. Los contextos culturales y los hbitos institucionales que definen el poder social de la presidencia

En el sistema poltico y social de la Repblica Argentina resulta evidente que, para bien o paramal, la presidencia de la Nacin heredera de los liderazgos preconstitucionales que prepararonel camino, con avances y retrocesos, hacia lo que sera la unidad nacional63 simboliza ysignifica en el imaginario social, la cima del poder poltico.

Como es sabido los smbolos son divisas, figuras, objetos o comportamientos querepresentan un concepto o idea. Tambin constituyen imgenes que la mente construye acercade lo que es, simplificando o sintetizando la realidad. En cambio, los signos son lo que significan.Dicho de otro modo y en referencia al poder poltico, los smbolos representan, pero no sustituyenni son estrictamente el poder. Por el contrario, los signos muestran, manifiestan cmo es y hastadnde alcanza el poder. Por cierto la historia del poder registra innumerables usos de lossmbolos como instrumentos de dominacin pero ellos por s solos no han servido para mantenerlo.Los smbolos se han empleado y se emplean para representar el poder presente y el poderpasado y a ste como medio de consolidacin de aqul. Los smbolos y su uso explican losvalores prevalecientes en la sociedad, como tambin los muestran los intentos por prescindir deaqullos. Intil intento, por otra parte, porque esa estrategia establece el smbolo del no smbolo.64

Podra afirmarse que en la Repblica Argentina la presidencia simboliza el poder paraamplios sectores sociales, casi con exclusividad. Si el ejercicio de ese poder en particular

62 Formul esta crtica en el trabajo indicado en la nota 48. Tal como se ha dicho: La insercin en la Ley

Fundamental de la Comisin Bicameral Permanente, respondi al propsito de limitar o poner en movimientoun mecanismo de control de los superpoderes legislativos del presidente de la Repblica. Si esto es as esrazonable convalidar tales supuestos por la inaccin del Congreso o, agrego, de alguna de sus Cmaraso es ms razonable fijar un plazo para que emita su voluntad y que, en caso de silencio, se opere la caducidadde los actos legislativos del rgano ejecutivo del gobierno? Cfr. BADENI, GREGORIO, Reglamentacin de laComisin Bicameral Permanente, LL, 2006-D, 1229.63

Antes de que se concretara la organizacin nacional con el dictado de una constitucin aceptada portodas las Provincias Unidas del Ro de La Plata, los estados locales defendan su autonoma en torno a lafigura de los denominados caudillos a cargo, stos, del poder ejecutivo o aspirantes a ocupar esamagistratura. La discrepancia sobre el tipo de Estado que deba adoptarse unitario o federal tambincontribuy a acrecentar el poder que detentaban los caudillos.64

He desarrollado esta idea en GELLI, MARA ANGLICA, Presidencialismo, delegacin y controles en laRepblica Argentina, LL, 2005-B, 977.


resulta en principio exitoso, la expansin de sus atribuciones o excesos, la concentracin de ladecisin poltica en pocas manos o las interferencias ms o menos explcitas sobre los restantesrganos del Estado, no recibe crtica alguna. Si, por el contrario emergen las dificultadeseconmicas o la oposicin seala con xito las vulnerabilidades que se presentan, el titular delEjecutivo carga sobre s todas las responsabilidades. Esa percepcin social permanece porquela institucionalidad a ms de dos dcadas del retorno de la democracia es an muy frgil enArgentina. Esa creencia de la ciudadana constituye, adems, una dificultad porque oscurece elnecesario discernimiento de las responsabilidades especficas de los diversos actores socialesy es jurdicamente errnea en tanto desdibuja el papel de las restantes instituciones del Estadoen el resultado de una determinada gestin. Pero esa percepcin gravit durante los perodosde facto y los perodos de jure y gravita intensamente en el pas.

Ahora bien. Ms all de los smbolos que representan el poder en el caso, la presiden-cia de la Nacin en el imaginario social las atribuciones para dictar decretos delegados,decretos de necesidad y urgencia, decretos de promulgacin parcial de leyes, expresan, consti-tuyen rasgos, son signos concretos de la expansin de ese poder, sobre todo si los afectados poraquellos decretos finalmente los obedecen, si la opinin publicada no informa acerca de esaprctica y no emite opinin crtica acerca de esa rutina institucional, o si la opinin pblica nose inquieta por ello y los rganos de control retraen sus competencias.

Esos comportamientos sociales son escasamente participativos y poderosamenteindividualistas y tienden a delegar en la autoridad las propias responsabilidades; sta,de su lado, se habita a decidir por s prescindiendo de los mecanismos institucionales,al margen de las rutinas que exigen los actos jurdicos complejos, por ejemplo en elproceso de sancin de leyes que incluye el debate democrtico y los consensos necesa-rios para, a lo menos, considerar las reformas que propone la oposicin. Esa dialcticacrea reglas culturales que son incorporadas por quienes ejercen el poder y por los desti-natarios de ste e impiden las rectificaciones necesarias.

El gobernar al margen del Congreso abusando de los decretos de necesidad yurgencia o de los decretos delegados ms all de que subsista o no la emergencia va enla misma direccin que algunos estilos presidenciales los cuales al margen de la Constitucinignoran el debate hacia adentro del gabinete y construyen relaciones radiales del presidentecon cada uno de sus ministros, al prescindir del debate entre ministros. Y ello an cuandola reforma constitucional de 1994 exige para dictar algunos actos ejecutivos el acuerdogeneral de ministros, por ejemplo, para emitir los decretos de necesidad y urgencia y losdecretos de promulgacin parcial de leyes.65 Tales hbitos institucionales a raz de loscuales el Congreso se transforma en una institucin que ratifica y no equilibra ni controla

65 Cfr. arts. 99, inc. 3 y 80 de la C.N.


el poder presidencial centralizan la decisin en el Poder Ejecutivo y, dentro de su rea,en muy pocas personas. As, conviene insistir en ello, se diluye el debate democrtico, lasperspectivas de anlisis se estrechan y los errores se cristalizan.66

La transferencia de las formas de comportamientos sociales e institucionales se efecta a travsde un proceso complejo en el que intervienen varios agentes: Las familias, las escuelas y, en lassociedades modernas, los medios de comunicacin social, constituidos en instrumentos privilegiadosde socializacin, en especial por su alcance y cotidianidad los medios electrnicos. Lo que esasinstituciones hacen o en el caso de los medios de comunicacin muestran o silencian qu se hacey cmo se hace es construir reglas de comportamiento esperables y obligatorias que se ajustan odesajustan a las normas jurdicas. Si la distancia entre las conductas concretas de los ciudadanosreferidas al poder y lo que disponen formalmente las normas jurdicas se dilata, los valores que lassustentan en el sistema poltico de la repblica democrtica, la divisin y el control del poderinstitucionalizado se diluyen y tienden a perderse. En otras palabras, no es que desaparezcan lasnormas sin ellas no existe sociedad alguna sino que se establece un sistema paralelo con contenidodiverso, es decir, las conductas, las rutinas institucionales son signos de otras reglas en sustitucin delas sancionadas por la autoridad legtimamente constituida.67 Esta circunstancia dice mucho delmodo en que se ejercen los controles sobre la administracin.

3. El problema de la delegacin legislativa

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 76 de la Constitucin nacional reformada en 1994, elCongreso puede delegar facultades legislativas por excepcin porque segn dispone la

66 Resulta curioso constatar cmo esta fragilidad institucional democrtica que todava afecta al sistema

poltico argentino constituy tambin un signo de las organizaciones guerrilleras que actuaron en la RepblicaArgentina en la dcada de 1970 y fue reprochada a stas por quien sufri en carne propia los rigores de larepresin ilegal en el pas. PILAR CALVEIRO cuestion con dureza a la organizacin Montoneros por la falta departicipacin en los mecanismos de promocin [de los miembros dentro de la organizacin] y en la toma dedecisiones. Segn describe la autora [] la centralizacin de las decisiones afectaron explcitamente unfederalismo previo que permita cierta autonoma de las conducciones regionales [de la organizacin] [...] Seanul as cualquier forma de poder que pudiera cuestionar o limitar el de la Conduccin Nacional, de cuatromiembros. Debajo de esa instancia se encontraba un Secretariado Nacional y un Consejo Nacional, organismoscolectivos que sumaban una docena de militantes. En ese puado de personas, seleccionadas por los mecanismosde evaluacin de la Conduccin Nacional y por sus respectivos mbitos de militancia, recaa la totalidad delas decisiones. All se trazaban las polticas, sin que existieran mecanismos de convalidacin o rectificacin delas mismas por los dems niveles de la organizacin []Ese estilo de conduccin, para CALVEIRO, tena fuertes componentes militaristas que desnaturalizaban las prcticaspolticas. Cfr. CALVEIRO, PILAR, Poltica y/o violencia. Una aproximacin a la guerrilla de los aos 70, Buenos Aires,Grupo Editorial Norma, agosto de 2005. En especial, pp. 164-165. Las bastardillas me pertenecen.Cabe preguntarse ms all de otras crticas que deben efectuarse a las organizaciones guerrilleras que actuaronen el pas por la metodologa que usaron, en algunos casos recurriendo a acciones terroristas si esa matriz culturalno democrtica ni participativa, segn la perspectiva de CALVEIRO, presente en las luchas violentas para alcanzar elpoder en la dcada de 1970 emerge de un componente no democrtico, de la carencia de autonoma personal y derasgos autoritarios militaristas que sin que se lo advierta todava atenazan a parte de la sociedad argentina.El texto que he transcripto suscita interrogantes acerca de cuntas de estas prcticas militaristas, de esa conduccincentralizada y de pocos que por cierto despreciaba la llamada democracia burguesa perviven en lasformas que asumen lderes democrticamente elegidos, al momento de tomar las decisiones polticas.67

Ver nota 64.


norma, en principio esa atribucin le est prohibida y slo puede hacerlo por causa de emergenciapblica o en materias determinadas de administracin.

La emergencia pblica que habilita la delegacin parece admitir una mayordiscrecionalidad en el Congreso, pues en el texto del art. 76 no se prohbe ninguna materiasobre la cual efectuar delegaciones. No obstante, el principio de legalidad consagrado de modogeneral en el art. 19 de la Constitucin nacional y diversas disposiciones que deben interpretarsede modo concordante con aquella norma, excluyen materias concretas: Tributaria, penal, rgi-men electoral y de los partidos polticos.68

A ms, y del mismo modo que cuando se declara la emergencia institucional que dalugar al estado de sitio, las emergencias pblicas del orden que fueren no deben suspender nimenos suprimir los principios, la estructura y el funcionamiento de la repblica democrtica,principios que incluyen los derechos y garantas esenciales de la persona humana. En consecuen-cia puede enunciarse una regla muy simple para delimitar las delegaciones legislativas, expresa-da en estos trminos: A mayor delegacin, controles ms intensos. Esos controles cuyo ejerciciocompete al Poder Judicial en caso de conflicto concreto, permiten examinar, en primer lugar, elcumplimiento del debido proceso adjetivo si la ley delegante deleg materias prohibidas o sino estableci las bases de delegacin o si el decreto delegado rebas los marcos de la delegacin.En segundo trmino, cabe a la magistratura evaluar la razonabilidad de las medidas dispuestaspor causa de emergencia pblica, en particular, las ordenadas por el decreto delegado.69

Pero antes del control judicial que slo puede ejercerse ante controversias concretas,corresponde al Congreso ejercer la responsabilidad poltico institucional especfica, que co-mienza a gestarse inmediatamente despus de sancionada la ley delegante. En efecto, el PoderLegislativo no debe desentenderse del uso que el presidente de la Nacin haga de la delega-cin. Dicho de otro modo, el Congreso debe controlar los eventuales excesos en los decretosdelegados; si el presidente rebas el marco de la delegacin al emitir aqullos; si las medidasdispuestas por el presidente son irrazonables por ejemplo, analizndolas en trminos decostos y beneficios; si en fin, la emergencia perdura y con qu intensidad para obrar enconsecuencia, por ejemplo, derogando la ley de delegacin. En los hechos, el control delCongreso se ha manifestado formalmente, creando en las leyes delegantes ComisionesBicamerales con el objeto de seguir el derrotero de aquellas delegaciones. Pero luego de

68 Cfr., entre otros, para el principio general: Art. 19; para la materia tributaria: Arts. 4, 17, 75, incs. 2

y 3, 99, inc. 3; para materia penal: Arts. 18 y 99, inc. 3; para rgimen electoral y de los partidospolticos: Art. 77; todos de la C.N.69

El control de razonabilidad debe ejercerlo el Poder Judicial en general y la Corte Suprema en ltimainstancia como una modalidad del control de constitucionalidad sobre todas las normas usando, para ello,distintos criterios o pautas. Pero cuando las disposiciones se toman en razn de emergencias de diverso cuoy se restringen de modo ms intenso los derechos y garantas, el control de razonabilidad debe extremarse, nopara suplir a los rganos polticos, sino para evitar la aniquilacin de aquellos derechos y garantas. No se meescapa cun difcil es decidir con equilibrio y prudencia en estas cuestiones. Los criterios o pautas derazonabilidad y una decisin que pueda sostenerse en algn mtodo de interpretacin legtimo ayudan aevitar eventuales desbordes de la magistratura.


sancionada la ley 26.122, las desviaciones constitucionales de la norma al distorsionar losrequisitos del control legislativo dificultarn el ejercicio de ste salvo que la composicinde ambas Cmaras de Congreso reflejaran una mayor representatividad de la oposicin.

Por otro lado, el Poder Legislativo slo puede efectuar delegaciones en el presidente de laNacin pues el Poder Ejecutivo, en la Repblica Argentina, sigue siendo unipersonal.70 Sobre elpunto, el Congreso ha respetado la Constitucin nacional al dictar las leyes 24.631, modificatoriadel impuesto al valor agregado, ganancias y bienes personales, 25.414 de delegacin de facultadeslegislativas y 25.561 de emergencia econmica. Pero, al sancionar la Ley de Presupuesto de 2005ha delegado en el jefe de gabinete de ministros facultades para reasignar partidas presupuestarias.

Aunque la Corte Suprema declar inconstitucional una norma que delegaba en el jefede gabinete de ministros la facultad para fijar valores o escalas a fin de determinar el importe delas tasas que percibira la Inspeccin General de Justicia, sin que aquella ley fijara lmite opauta alguna ni una clara poltica legislativa, el Tribunal fund su decisin en que la facultadde crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos esenciales de un tributo esexclusiva y excluyente del Congreso de la Nacin. Dado que la inconstitucionalidad se sostu-vo en el mantenimiento estricto del principio de legalidad tributaria,71 la decisin judicialhabra sido igual si la norma hubiera emanado del presidente de la Nacin.

Despus de la incorporacin constitucional de la delegacin legislativa el Congresofederal sancion la ley 25.344 de emergencia econmica y financiera;72 la ley 25.414 de delegacinde facultades legislativas;73 y la ley 25.561 de emergencia pblica en materia social, econmica,administrativa, financiera y cambiaria en la que se delegaron importantes facultades por el plazode un ao.74 Esta ultima disposicin, dictada a comienzos de 2002, fue consecuencia de la muygrave crisis financiera que se desat en el pas a finales de 2001 y que deriv en la renuncia delPresidente de la Nacin, Fernando de La Ra. Su sucesor en el cargo, designado por la AsambleaLegislativa en cumplimiento de la ley de acefala, declar el default de la deuda pblica y, alahondarse la crisis institucional tambin renunci al cargo. Bajo la nueva presidencia designadatambin por la Asamblea Legislativa y ya sancionada la ley 25.561, se emitieron varios decretosde necesidad y urgencia y decretos delegados, algunos de los cuales fueron declaradosinconstitucionales por los tribunales judiciales y, a su turno, por la Corte Suprema.

70 Puede verse una opinin en contrario que considera legtima la delegacin en otros funcionarios

dependientes del Poder Ejecutivo fundada en razones de eficacia, en una interpretacin amplia dequienes integran ese poder y en la prctica reiterada de la delegacin de facultades legislativas en el jefede gabinete de ministros, en los ministros, los organismos administrativos centralizados y los entesdescentralizados en SANTIAGO (h), ALFONSO / THURY CORNEJO, VALENTN, Tratado sobre la delegacin legislativa.Rgimen constitucional antes, durante y despus de la reforma constitucional, Buenos Aires, baco,2003, pp. 439-444. De todas maneras, los autores a fin de resolver el problema constitucional que seplantea, consideran conveniente que el Poder Legislativo delegue en el presidente de la Nacin, habilitandola subdelegacin a favor de otras dependencias administrativas.71

Cfr. CSJN, Selcro S.A., 2003, Fallos, 326: 4251.72

Ley 23.344. (B.O. 21-XI-00.)73

Ley 25.414. (B.O. 3-III-01.)74

Ley 25.561. (B.O. 7-I-02.)


Poco antes de vencer la ley de emergencia econmica arriba mencionada, el Congresofederal sancion la ley 25.790 mediante la cual extendi hasta el 31 de diciembre de 2004 elplazo para la renegociacin de los contratos de obras y servicios pblicos 75 y la ley 25.820 porla que se modificaron disposiciones de la ley 25.561.76 Una nueva prrroga de la emergenciapblica fue dispuesta hasta el 31 de diciembre de 2005 por medio de la ley 25.972 de delegacinde facultades legislativas.77 Debe decirse, no obstante, que en el art. 3 de la ley 25.972 sedispuso que la Comisin Bicameral de Seguimiento de la delegacin creada por el art. 20 dela ley 25.561 y el Poder Ejecutivo, deberan producir antes del 30 de junio de 2005 uninforme conjunto relativo a la evolucin del estado de emergencia declarada. Esta Comisinconstituy un sucedneo ms de la Comisin Bicameral Permanente de control de los decretosde necesidad y urgencia, de los decretos de promulgacin parcial de leyes y de los decretosdelegados, Comisin que recin fue creada, como se seal ms arriba, en agosto de 2006.

Finalmente la Repblica Argentina consigui salir del default, que de todos modos fueparcial aunque por montos muy importantes78 pues nunca se dej de pagar la deuda con losOrganismos Multilaterales de Crdito; renegoci la deuda soberana en un 78%79 y la Corte Supremaconvalid el canje de la deuda regida por ley argentina.80 Esos hechos, ms la cancelacin anticipa-da del total de la deuda con el Fondo Monetario Internacional favorecieron la normalizacin delpas, por lo menos en materia financiera. Otros indicadores, como el decrecimiento del desempleo yel crecimiento sostenido de la economa parecan anticipar la salida de la emergencia. Sin embargo,a finales de 2005 el Congreso resolvi prorrogar la ley de emergencia 25.561.81

Ahora bien, aunque el Poder Legislativo dispuso formalmente prorrogar la ley 25.561,lo cierto es que el art. 1 de la ley 26.077 que as lo orden en el prrafo segundo, fue precedidode una norma por la que se dispuso: Facltase al Poder Ejecutivo nacional a adoptar lasmedidas necesarias tendientes a lograr la salida ordenada de la situacin de emergenciapblica. Segn se ha dicho y lo comparto plenamente, esa disposicin constituye una nuevaley de delegacin y no una prrroga en la cual las bases de delegacin estn ausentes.82 Lageneralidad de la delegacin es de tal magnitud que casi no existen lmites legislativos a lasdisposiciones que el Ejecutivo puede tomar, en razn de la ley 26.077. A ms, la mentada ley

75 Ley 25.790. (B.O. 22-X-03.)

76 Ley 25.820. (B.O. 4-XII-03.)

77 Ley 25.972. (B.O. 17-XII-04.)

78 Segn estimaciones, el monto reestructurado de la deuda pblica fue de 81.800 millones de dlares. Cfr.

ELESPE, DOUGLAS R., Post default. Anlisis general de ciertas consecuencias y reflexiones post canje de la deudapblica, en ELESPE, DOUGLAS R. (director), El canje de la deuda, Suplemento Especial, La Ley, mayo de 2005,p. 6. De acuerdo a la misma fuente, los tipos de bonos argentinos a canjear llegaban a 152.79

Cfr. ELESPE, op. cit., p. 6.80

Cfr. CSJN, Galli, 2005, Fallos, 328: 690. Puede verse la sentencia en ELESPE, op. cit. y el examen que allrealic del fallo en GELLI, MARA ANGLICA, La convalidacin del canje de la deuda pblica regida por leyargentina en el caso GALLI, LL, 2005-C, 27.81

Ley 26.077. (B.O. 10-I-06.)82

Cfr. VANOSSI, JORGE REINALDO, su exposicin en la Jornada de Debate sobre el Consejo de la Magistraturarealizada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el 7-II-06.


83 Ley 26.204. (B.O. 31-XII-06.)

84 Por esa causa cuando el Partido Radical lleg al poder en 1983, el Presidente Ral Alfonsn cre el

Consejo para la Consolidacin de la Democracia y design para dirigirlo al Profesor Carlos Nino, unreputado filsofo del derecho quien reuni en torno de s a tericos del parlamentarismo para propiciar esaforma de gobierno en una futura reforma constitucional. El sistema espaol era, por entonces, el modeloque se observaba con atencin en parte, tambin, por el xito logrado por la denominada transicindemocrtica que ese pas haba alcanzado con xito. En Fundamentos de Derecho Constitucional, NINOdescribi y examin crticamente lo que llam hiperpresidencialismo argentino, en especial desde laperspectiva de la legitimidad democrtica y desde la estabilidad y eficacia que no proporcion al sistema.Cfr. NINO, CARLOS S., Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico dela prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, cap. III.Aunque el Profesor Nino fue asesor del Presidente Alfonsin, la incorporacin del sistema parlamentario no se concret.

prorroga una serie de decretos, varios de ellos de necesidad y urgencia, que constituyenverdaderas y nuevas ratificaciones legislativas. En este caso, segn lo entiendo, la ley 26.007procura salvar las objeciones al debido proceso adjetivos que los decretos prorrogados pudieransuscitar. No obstante, an cabra examinar la legalidad de los decretos antes de las ratificacionesy los controles podran ejercerse acerca de la subsistencia de la emergencia y de la razonabilidadde las medidas concretas que disponga el Ejecutivo.

A ms de ello, y pese a que el gobierno proclama casi a diario los mritos gubernamen-tales en el mejoramiento de los indicadores sociales y econmicos el Congreso volvi aprorrogar la emergencia hasta el 31 de diciembre de 2007 y, con ello, la delegacin legisla-tiva por causa de emergencia pblica.83

4. En el Estado de Derecho el mayor poder requiere mayor control y exige fundar las decisiones

De la descripcin que antecede, resulta evidente que el presidencialismo se mantiene vigorosoen la Repblica Argentina, en la norma constitucional, en las rutinas institucionales de aplica-cin en ocasiones, de desviacin de esa normativa y en la percepcin y aceptacin social.Y ello a pesar de algunos rasgos semipresidencialistas o semiparlamentarios que en lo formalpodan derivarse de la Constitucin reformada en 1994, segn se los aplicase.

En el mantenimiento de ese presidencialismo se han querido ver las desventuras delsistema institucional argentino.84 Sin embargo el sistema ha pervivido. La Repblica Argentinaes sigue siendopresidencialista. No lo considero grave. Lo peligroso, lo que afecta alEstado de Derecho entendido como la sujecin de todos a reglas razonables y fundadas en elque los operadores del derecho dan siempre razn y fundamento de sus decisiones son losliderazgos presidenciales vigorosos, sin controles.

El Congreso federal parece filiado, en los hechos, a la democracia delegativa y el presi-dente de la Nacin, de su lado, emite decretos que justifica al mismo tiempo en sus atribu-ciones para dictar decretos autnomos, reglamentarios, de necesidad y urgencia y delegados.Ese hbito institucional exige, en consecuencia, mayor control judicial. Pero, qu controlar?y hasta dnde hacerlo? La mayor compatibilidad con el sistema requiere de la Corte Suprema


un ejercicio ms estricto del control adjetivo y del control sustantivo de los decretos de emer-gencia, de los delegados y de los de promulgacin parcial de leyes.

Pero para que ello sea posible se requiere una judicatura independiente, imparcial,valiente85 y enrgica86 que, sin embargo, no se convierta en opositora al gobierno y pretendacorregir la agenda pblica de ste y, al mismo tiempo, est dispuesta a examinar elcumplimiento riguroso del debido proceso adjetivo y del debido proceso sustantivo. En otrostrminos, a evaluar si las normas fueron dictadas por quien estaba atribuido para ello por laConstitucin, mediante el procedimiento all establecido, asegurando la razonabilidad de laseventuales limitaciones al ejercicio de los derechos y al aseguramiento de las garantas.

Un ejemplo de ese control adjetivo y sustantivo lo constituye, a mi modo de ver, lasentencia recada en Provincia de San Luis c/ Estado Nacional. Segn dijo el Tribunal, la ley deemergencia pblica art. 6 de la ley 25.561 haba autorizado slo la pesificacin de lasdeudas con el sistema financiero pero no las deudas del sistema financiero. Al mismo tiempo esanorma haba mandado al Poder Ejecutivo disponer las medidas necesarias a fin de preservar elcapital perteneciente a los ahorristas. No obstante lo cual y segn la interpretacin de la CorteSuprema, el decreto delegado 214/02 no haba respetado ninguna de las dos limitaciones.87

La importancia de la sentencia ms all de las circunstancias polticas en las quese la dict, de la debilidad poltica que por entonces exhiba el Tribunal y de la materiaconcreta sobre la cual se expidi radica en el control preciso de las disposiciones de losdecretos delegados en el marco de la delegacin.

Es cierto que el fallo confront la poltica que el gobierno llevaba a cabo para enderezarlos efectos de la crisis econmica, financiera y social que padeca el pas pero signific, tambin,el inicio de un verdadero control adjetivo y sustantivo de la normativa de emergencia.88 Enefecto, no slo se sostuvo por la mayora que el decreto delegado haba sobrepasado los lmitesde la delegacin sino que, adems, algunos votos consideraron que en tanto estuviera vigenteuna ley de delegacin, el presidente no deba recurrir, al mismo tiempo, a los decretos de emergenciasin que el Poder Ejecutivo alegara una nueva y mayor emergencia. La doctrina resulta importanteporque los decretos delegados estn deben estarlo enmarcados dentro de la ley delegante y,por lo tanto, acotan los mrgenes de decisin que ms all de las materias prohibidas tienenlos decretos de necesidad y urgencia. Debe notarse que el empleo de los decretos de necesidad y

85 La jueza de la Corte Suprema, CARMEN ARGIBAY, enfatiz esa cualidad el valor como esencial en la tarea

de juzgar, al exponer ante la Asociacin de Magistrados y Funcionarios, en la ciudad de Buenos Aires.86

VANOSSI. Ver nota 82.87

Cfr. cons. 32 al 34 de la mayora de fundamentos integrada por los ministros MOLIN OCONNOR y LPEZ; cons.30 al 32 de la concurrencia del juez NAZARENO en CSJN, Provincia de San Luis c/ Estado Nacional, 2003, Fallos,326: 417. Tambin en las concurrencias de los jueces FAYT y VZQUEZ se hace mrito de la inconstitucionalidad deldecreto 214/02 por exceder las facultades delegadas por el Congreso en el Poder Ejecutivo, mediante la ley deemergencia 25.561. Ver cons. 22 y 24 y cons. 6 a) de los votos de esos magistrados.88

Examin la sentencia en GELLI, MARA ANGLICA, Impacto jurdico del caso Provincia de San Luis c. EstadoNacional, LL, 2003-C, 960.


urgencia, estando vigente una delegacin legislativa por causa de emergencia pblica, exige unajustificacin de la nueva crisis para legitimar el dictado de esa norma.

A ms del control jurisdiccional, la comunidad jurdica puede y debe participar deldebate, ejercer la crtica y sostener los controles. Constituy un caso eficaz de este control lareaccin de la doctrina ante el caso Bustos89 en el que la Corte Suprema aunque sin mayorasnetas que establecieran un precedente hacia el futuro convalid la pesificacin de los depsitosbancarios.90 Por cierto, nada garantiza que el Tribunal siga la doctrina jurdica ni que sta d lamedida justa de los controles constitucionales pertinentes, ms all de los intereses quelegtimamente defienda. Pero a lo menos impulsa una nueva reflexin, exige mayores y mejoresfundamentos, en lnea con los principios del Estado de Derecho. Quizs la Corte Suprema en elcaso Massa, al establecer un criterio concreto para dejar indemnes a los ahorristas en el sistemafinanciero, quienes reclamaron ante los tribunales por sus derechos conculcados, emita una sealacerca de la preservacin de los derechos, el de propiedad en ese particular conflicto. Ello,aunque salvo en el voto de la jueza ARGIBAY no emerjan de ese fallo controles netos sobre losdecretos de emergencia, ni sobre los lmites de la administracin sobre el punto.91

89 CSJN, Bustos, 2004, Fallos, 327: 4495.

90 Puede verse la amplitud de los argumentos crticos emitidos contra ese fallo, ente otros, en LL, Suplemento

Especial, 28 de octubre de 2004.91

Los cinco jueces que votaron en Massa dispusieron que este ahorrista y los dems depositantes en elsistema financiero, porque de los fundamentos surge que se emite una regla aplicable a los conflictos de esetipo: a) Recibira pesos por su depsito en dlares convertidos a 1,40 por dlar estadounidense, ajustadopor el CER (Coeficiente de Estabilizacin de Referencia) hasta el momento de su pago; b) recibira un intersdel 4 % anual no capitalizable desde que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a ladisponibilidad de los depsitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que estaltima haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en elsupuesto de que el vencimiento de aqul hubiese operado con posterioridad a esa fecha; c) que las sumas quehubiera abonado la entidad bancaria durante la sustanciacin del pleito o las que hubiera entregado encumplimiento de medidas cautelares se computarn como pago a cuenta, y d) que ces la reprogramacinde los pagos, sin perjuicio de lo que pudiere resultar de su afectacin a causas judiciales en trmite. Cfr. CSJN,27/XII/06, Massa, Juan Agustn c/Poder Ejecutivo Nacional - dto.1570/01 y otro s/amparo.Formul un primer anlisis a esta sentencia en GELLI, MARA ANGLICA, El caso Massa: fin de un captulo enla pesificacin de depsitos bancarios, LL, Suplemento Especial, 29 de diciembre de 2006. Puede verse unanlisis exhaustivo de la sentencia y del voto de la Dra. ARGIBAY en BADENI, GREGORIO, Emergencia Econmicay Estado de Derecho - Teora y Prctica del caso Massa, LL, 7 de febrero de 2007. Resulta particularmentesignificativo el sealamiento del autor acerca de que para la Dra. ARGIBAY, la regla de la presuncin deconstitucionalidad no rige para los decretos de necesidad y urgencia.

el sistema presidencialista argentino

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