Sumario: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa. La omisin propia. La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin de la accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado capacidad de obrar. La omisin impropia. Objeciones provenientes de la legalidad clusula de equivalencia. Las denominadas fuentes del deber de actuar. La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva. Criterios distintivos entre accin y omisin. La omisin en el Derecho Penal.Terminologa. Antes de entrar en las cuestiones de lingstica, conviene aclarar que las expresiones ausencia de accin y omitir no son equivalentes a pasividad , sino a dejar de hacer un acto que debe ejecutarse. Y recordar tambin que omitir es un verbo transitivo pues significa la abstencin de hacer algo , presupone la existencia de una cierta expectativa respecto de que una accin positiva tendra que ejecutarse . En cuanto al concepto omisin: existe una forma legislada de tipo omisivo; es decir, que conmina con pena el incumplimiento de una obligacin de actuar; y otra forma no legislada (por lo menos no en la Repblica Argentina) en virtud de la cual se amenaza con castigo a quien, estando obligado a hacerlo, no evita que un determinado inters ajeno sufra desmedro. La primera, por lo dicho, no puede haber duda de que se trata de una simple omisin, por lo que se la califica como pura o propia. La segunda no refleja tanta claridad en cuanto a qu conducta est incriminando, y de ello deviene que se la denomine impropia. La primera parte de la idea que el gnero es la omisin, y la impropiedad de la especie consiste en que no hay un tipo penal que la incrimine, lo que s acontece respecto de algunos casos de omisin, que la hacen propia. La segunda tiene como gnero la comisin y la especie est caracterizada porque el autor, en vez de cometer el resultado haciendo , llega a l omitiendo . El mecanismo, jurdicamente generado, conecta el comportamiento omisivo con un tipo penal que prohbe producir determinado resultado de manera tal que, si el omitir o el hacer son dos las maneras indistintas que tiene el autor para generar el efecto, la primera tambin es abarcada por el tipo penal respectivo. Por ello el instituto tambin es conocido como comisin por omisin.Usaremos indistintamente estas expresiones, teniendo en cuenta la aceptacin generalizada, aunque la denominacin idiomticamente correcta que resume la idea, es delitos de omisin pura y delitos de omisin impura, pues en los primeros ella no est mezclada con el ingrediente de remisin al tipo prohibitivo; como s ocurre con los ltimos. La omisin propiamente dicha permanece limpia de toda mezcla; en tanto que los delitos de omisin impura tienen una estructura compleja. La gravedad de la consecuencia (que se castigue la conducta omisiva colocndola al mismo nivel que la activa) se amortigua mediante el requisito de que la omisin equivalga a la actividad prevista por el tipo penal de referencia.

Ambito. Hay otra particularidad digna de destacar: Los autores de las omisiones punibles, ya sean propias o impropias, son siempre sujetos calificados, ya que la mayor amplitud potencial del mandato obliga a limitar el nmero de los posibles sujetos activos, reducindolo a quien se encuentre en una situacin determinada (p.e. la que indica el art. 108 C.P.) o a quienes se encuentren en posicin de garantes de la indemnidad del bien jurdico. A todos ellos las normas les impelen a actuar .En el tema de la omisin propia, y ms an en el de la impropia, se produce una interdependencia de puntos de vista filosficos, dogmticos y poltico criminales. Ambas, pero sobre todo la ltima, estn relacionadas estrechamente con los presupuestos culturales de cada poca. No por nada, en alta medida, la categora de la omisin impropia, concretamente, se ha desenvuelto extra legem al ritmo de las cambiantes circunstancia poltico-sociales. En este orden de observaciones, no es extrao que hoy un sector de la doctrina expanda las aplicaciones de los conceptos omisin impropia y posicin de garante siendo que, simultneamente, se inserta la idea de que existe (y algunos publicistas parecen complacerse por ello, como que no introducen ninguna crtica) un Derecho penal del enemigo, que se ocupa de (combatir?) contrarrestar los comportamientos que resulten discordantes con los que asumen los grupos hegemnicos. A dilatar el alcance de la imputacin por omisin contribuye tambin el cambio de perspectiva respecto del rol del Estado que se advierte, por lo menos en los pases de nuestra rbita cultural: Dada la complejidad de la estructura de las sociedades contemporneas, el Estado se ha ido desprendiendo de funciones que antiguamente desarrollaba, dejando en manos de los particulares la responsabilidad de llevarlas a cabo. Esto ha determinado que pase a desempearse como una suerte de controlador general del control particular que obliga a las personas a ejercer en la rbita de desempeo de cada quien. Mediante este mecanismo el Estado se permite, ya no reclamar exclusivamente responsabilidad por las acciones irregulares daosas que puede realizar cualquiera de los sbditos, sino tambin por la falta de control en que hayan incurrido los estos pequeos controladores. Es decir, por la omisin en el cumplimiento de la tarea que el Estado les impone hagan. As se pone el acento en el dao (cuyo acaecimiento el Estado no pudo evitar) y la responsabilidad la carga sobre las espaldas de quien quiera sea, resultando indiferente segn se desprende de cmo argumenta un sector de la doctrina contempornea- que no haya habido una relacin subjetiva (finalidad o descuido) conectada a ese perjuicio.Se nos ocurre que es importante que quien ensea, escrite o importa justicia exponga claramente sus ideas, evitando la exhibicin de un modelo de ciencia hermtica, propia de iniciados que se conectan entre s mediante un lenguaje crptico y, por lo mismo, incomprensible para los dems. En la materia que nos est ocupando que eludir el uso de la filigrana: hay que aligerar, simplificar, como aconsejaba Novoa Monreal y tambin es preciso insertar el tema en a la Teora General del Derecho, como que la omisin es una categora comn, siendo que las normas generales mandan que los hombres no realicen acciones que daen y tambin que en ciertas situaciones- presten una colaboracin activa para que los bienes jurdicos ajenos no resulten perjudicados. Esta ltima obligacin siempre ha existido, no obstante los matices que le han impreso los distintos tiempos histricos, como que desde antiguo se ha procurado proporcionar la ms decisiva proteccin a algunos bienes, contrarrestando as actitud negativa negativa que no contribuye a la conservacin de los mismos. Por ejemplo castigando, como se hace desde la ms remota antigedad, a los guardianes de animales peligrosos que hubiesen algunos daos graves o a los funcionarios pblicos que no hubiesen realizado las tareas que la comunidad les encomendara .Sobre este tema, y en nuestra actualidad, una posicin individualista extrema sera: respetar el principio nemide ladere, pero entendiendo que no es posible daar permaneciendo inactivo, por lo que el Estado no debe emitir ninguna orden que imponga una colaboracin activa.Naturalmente que una postura no sera aceptada por la mayora porque, como que segn se acaba de apuntar, incluso en las sociedades primitivas se exiga mantener bajo control algunos focos de peligro, bajo amenzada de sancin y, para ello contemplaban ciertas formas de omisin. Con mayor razn lo mismo ocurre en los grupos humanos de la edad contempornea, en el seno de los cuales se generan relaciones interpersonales cada vez ms complejas que requieren como contrapartida del beneficio que reporta pertenecer a ellos, prestaciones individuales efectivas que jugarn en favor del mantenimiento de la cohesin social mediante el resguardo de los bienes cuya acumulacin, en gran medida, constituye el sustento del mismo progreso. Con frases ms o menos parecidas se expresaba Carrara al decir que para la proteccin de los derechos del hombre puede ser necesario prohibir ciertos actos e imponer otros, en tal o cual circunstancia. Agregaba que la categora de los delitos de omisin se extiende considerablemente en las legislaciones que admiten el principio de solidaridad defensiva (cursiva en el original) de los ciudadanos . Siendo indudable que existe la necesidad de que la solidariedad se haga efectiva y que para tratar de imponerla en beneficio de todos est la pena- el problema poltico-jurdico es encontrar el lmite: Hasta dnde llega la facultad, concedida de la comunidad a favor del Estado, para que habilite a ste para exigir una colaboracin de esa ndole? La habilitacin que le conceden los ciudadanos al Estado en este tema, queda inmersa en algn mbito acotado o se trata de una posibilidad no encorsetada? Llevada al extremos, la diferencia estara dada entre un Estado respetuoso de los derechos del individuo y otro que lo use como medio para conseguir los fines polticos que traza el grupo dominante, hasta conseguir que el resto sea un conjunto de seres indiferenciados como el que apareca marchando en algunas escenas de aquel memorable film dirigido por Alan Parker de Pink Floyd. The wall. En suma: La consigna sera obligar, obligar y obligar . Incluso el concepto bien jurdico (lo que tambin puede ser denominado inters a proteger jurdicamente) puede ser manipulado por el grupo dominante. As quin resuelve qu es lo que interesa y qu es lo que no interesa? En una sociedad organizada jurdicamente como una repblica democrtica, esa resolucin debe ser la consecuencia del voto popular: la adoptar el sector que triunfa en las elecciones, escuchando la opinin de la minora. Sin embargo, esa mayora no tiene derecho a sobreponerse a los derechos del ciudadano: de quien ha contribuido con su voto a formar esa mayora y del que se ubica en la oposicin. Sobre todos los grupos polticos est la Constitucin, que tiene como razn primordial de su existencia la proteccin de los derechos individuales y colectivos.Con esas premisas es imprescindible que exista un inters individual o uno colectivo para que el Estado intervenga para protegerlos. As la criminalizacin por omisin ser necesaria en orden a algunas de las manifestaciones de la sociedad de riesgo en que vivimos, siendo que los peligros que se generan son de gran magnitud: atmicos, qumicos, ecolgicos, genticos, y otros similares. Por ello es dable configurar mandatos jurdicos que obedezcan a razones de solidaridad y de colaboracin social, pues, como lo dice el art. 29 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.Lo que el Estado no tiene que hacer, en nuestra rbita (por mandato del art. 19 C.N.) es castigar la infraccin a reglas morales as como la mera desobediencia que no ofenda el orden o la moral pblica o perjudique a terceros, pues si lo hiciese podra llegar (como lo propugnaba la tristemente famosa Escuela de Kiel) a como delito el incumplimiento del deber, an el entendido como la obligacin de mantener la cultura popular.Hay otro aspecto a considerar: Cuando el Estado dicta una norma tiene la pretensin de que el mandato sea cumplido por el destinatario y para que esto ocurra, ste debe comprenderlo as como tener la posibilidad fsica para realizar el acto prohibido o el mandado. La norma debe hace nacer en el destinatario motivos para el cumplimiento; y stos no pueden limitarse a la elusin de la pena. El destinatario tiene que comprender las razones que impulsan la constitucin del compromiso. En este sentido cabe observar que es ms fcil entender la prohibicin que el mandato, pues el deber de abstenerse de daar al prjimo est incorporado a los sentimientos comunes vinculados a la conservacin de la especie; en tanto que, respecto de los mandatos de obrar (salvo los ms elementales, como el auxiliar a quien se encuentra en una situacin de peligro) es ms difcil intuir que ellos se deben cumplimentar bajo amenaza de pena e incluso si el destinatario supiese que la ley contempla esa posibilidad, tambin hay que tener en cuenta que entender los alcances de la norma imperativa representa una operacin intelectual compleja.

Ubicacin sistemtica de la omisin. Es posible que exista una ontologa pretpica de la omisin? Nuestra respuesta es no. Porque antes de constituirse la omisin tiene que existir una ley que ordene hacer algo. Por tanto, la omisin no existe en el mundo de la naturaleza. El interrogante que hemos apuntado, acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del intrprete. Una sntesis extrema sera la siguiente:La omisin existe en el mundo real.Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisin es una de las dos formas que puede asumir la conducta . No es sim-plemente una inaccin sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determina-da. Gimbernat argumenta que la accin, el comportamiento activo, pertenece a la esfera del ser; no a la del deber ser. Agrega: en la omisin, la accin que se poda realizar (aspecto ontolgico) se hubiera debido tambin ejecutar (aspecto normativo). A su vez Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros elemen-tos al concepto de accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolubles y se ver obligado a abandonar el concepto general comn a la accin y a la omisin . Argumentando como lo hace este sector de la doctrina, la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Para l la abstencin, el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a ste, queda relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyeccin del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se emprende, segn lo recuerda Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, conforme a las ideas de Novoa Monreal cons-ti-tuira un error concebir la accin y la omisin como fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho marco, desconectados de otras realidades .Cabe formular la pregunta: Si se parte de un concepto ontolgico de omisin coinciden en algn punto la accin y la omisin?La respuesta ha sido dada por la doctrina, con enfoques diversos:Welzel sostuvo que accin y omisin son dos subclases independientes de la conducta humana: se ligan entre s por ser dominables por la voluntad de actividad final.Armin Kaufmann utiliz un concepto general de conducta: capacidad de obrar guiada por la voluntad. Esta conducta puede presentarse como positiva o negativa y ella constituye el objeto al cual se dirigen la prohibicin o el mandato.Por nuestra parte sostenemos que la idea comportamiento, como primer eslabn de la Teora del delito, no tiene nada que ver con el empleo, o no, de energa. Lo que realmente interesa es si el individuo pudo evitar o no desempearse como lo hizo. A este nivel del anlisis, la atencin queda puesta en la concurrencia o a la ausencia de los denominados casos de falta de accin. Si el sujeto no ha tenido ningn obstculo de orden fsico o de naturaleza psquica para desempearse, se pasar a examinar su manera de actuar frente a la existencia de una norma. Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, cuando est enderezado a realizar un hecho que la norma prohbe. Por su parte, la omisin es una conducta negativa, ya que el sujeto deja de hacer lo que la ley le manda que realice. No hay una distincin fctica entre accin u omisin, sino entre prohibiciones y mandatos.La accin y la omisin que intere-san para elaborar una Teora del delito, no son conceptos natura-les, aunque los doctrinarios adoptan sobre el tema diferentes posturas, como ya hemos explicado. Incluso se produjo otra evolucin. As Toro Lpez seal hace unos aos un proceso de la doctrina, que se ha ido acentuando y es el que lleva al empobrecimiento del plano fctico (descriptivo) y a una intensificacin del plano valorativo (normativo) del delito. La ciencia positivista del derecho penal pretendi construir el delito de comisin por omisin de modo paralelo al delito de accin. Luego se asisti a una aproximacin en sentido opuesto de ambas categoras . Por otro lado, en otro plano terico se alcanz la conclusin de que accin y omisin eran irreconducibles, de modo que no tena ningn sentido tratar de buscar un factor comn a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en ningn plano. As gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin, eran delitos en los que tena sentido esencial la idea de dominio (por accin causal). En cambio, los delitos de omisin, seran bsicamente delitos de infraccin de un deber. Para nosotros, la signi-fica-cin de la accin y de la omisin depende de la regulacin legal, de la estructura de cada tipo. Esta idea se enrola en la tendencia a incorporar la teora de la accin a la teora del tipo, pasndose de un concepto general de accin a un concepto de accin tpica . En el desarrollo de ese sistema comenzar la Teora del delito con el elemento accin (conducta) tiene como meta descar-tar la imputa-cin objetiva del comportamiento cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como tal. No obstante este despojamiento de la importancia del elemento, hay que sealar que en los ltimos aos ha resurgido el inters por el estudio del concepto jurdico-penal de accin; no slo las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en tendencias funcionalistas . En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin jurdica alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente aprecia-bles, sino tambin a la que se concret en forma de inactividad . Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese podido, por ser el instrumento de fuerza fsica irresisti-ble o por hallarse en estado de inconscien-cia, realizar la conducta ordenada, no es vlido considerar transpuesto el primer escaln de la Teora del delito, que permite ingresar al examen de las notas de tipicidad, antijuridici-dad y culpabilidad .En definitiva, queda claro que el punto de referencia para elaborar el concepto penal de omisin est en el plano de lo tpico. No existe un punto de unin que interese al Derecho penal- entre accin y omisin en el sentido fctico. Lo que importa es que se trate de un comportamiento del que no se puedan predicar los factores negativos, que la doctrina agrupa como casos de falta de accin. Debe observarse, adems, que nuestro enfoque deriva del mtodo del Cdigo penal argentino: El Ttulo V del Libro I es Imputabilidad. Las distintas normas que se agrupan en el art. 34 describe las situaciones de impunidad (No son punibles). En sentido contrario, todo lo no comprendido en ellas son casos en que la conducta es imputable al sujeto que la adopta siempre que se ajuste a la descripcin de los respectivos tipos, que en el Cdigo estn contenidos en la Parte Especial. Como consecuencia de todo ello, existe una diversidad fctica de actitudes que, si estn contempladas por los tipos penales, constituyen modalidades de comportamiento que, salvo que se trate de casos, que la doctrina llama de falta de accin, son personalmente imputables .Metodologa. Utilizamos la Teora del delito que cuenta como elementos principales la accin (que, para evitar confusiones con las ideas comisin y omisin, debera denominarse comportamiento o conducta), la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. De ello se desprende que el punto de partida es la actuacin de un sujeto, hecho al que previsto por la ley como delito- se le sealan consecuencias jurdico penales. En trminos neokantianos esto encierra la diferencia entre objeto de la valoracin (la conducta) y valoracin del objeto: al efecto de aplicar, eventualmente, una pena o una medida de seguridad. As la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un suceso protagonizado por un sujeto, que se valorar como tpico, antijurdico y -a quien lo ejecut- como culpable.En el terreno de la tipicidad, se tendr que determinar si el acontecimiento, tal como pas, se ajusta a una disposicin legal la cual -segn el caso- pudo prohibirlo o mandarlo. Incluso es probable que la norma, simultneamente, vede ciertas acciones y ordene otras, si estableciese reglas segn las cuales la infraccin del deber pueda cometerse tanto haciendo como omitiendo; p. e. en el delito de incumplimiento de los deberes de los funcionarios pblicos (art. 248 C.P.).Esta es la oportunidad de apuntar una opinin de Kaufmann sobre el rol de la omisin en la Teora del delito y manifestar nuestro disenso con ella, porque altera el ordenamiento lgico de esa teora: Nosotros sostenemos que los elementos accin, tipicidad, antijurididad y culpabilidad deben ser analizados conforme a esa secuencia: una vez que se ha superado la criba precedente, no es dable volver en algn momento del examen a los componentes antes analizados; que es lo que hace Kaufmann: El sostiene que no se debe buscar un concepto general de accin y omisin como base de la Teora del delito. Que no le asusta la escisin del sistema de arriba abajo. Por una parte, bajo las categoras valorativas de realizacin de tipo, injusto y delito, persiste la unidad formal a pesar de la escisin. Por otra, la moderna teora de la culpabilidad infiere un sentido material comn para delitos de omisin y de comisin, pues con la reprochabilidad se aade al comportamiento antijurdico no slo una nueva valoracin, sino, asimismo, como sustrato de sta, la posibilidad de motivarse por la norma .Este prrafo nos suscita los siguientes comentarios: Quizs Kaufmann busque, con la idea expresada en la ltima frase, salvar la objecin de que en la omisin no hay componentes subjetivos de dolo o culpa y que, por tanto, la responsabilidad es objetiva. A nosotros nos parece un subterfugio para desprenderse del mal sabor de boca, que produce semejante conclusin, pero no es vlido alterar la secuencia de los elementos de la Teora del delito - y es lo que Kaufmann hace- pues la posibilidad de motivarse en la norma requiere antes comprobar que existi una actuacin con componentes subjetivos determinados. Si no es as, si el comportamiento es slo objetivo, no existe el aporte interno que constituya la base del juicio de reproche fundado en la posibilidad de motivarse en la norma.

El fundamento normativo de la responsabilidad. En cualquiera de sus formas, la imputacin por haber omitido una actividad, solamente puede formularse en tanto y en cuanto exista un tipo legal al que tal conducta se ajuste. Esto es claro en la omisin propia y requiere una especulacin ms compleja para poder imputar la comisin por omisin . No compartimos en absoluto aquella posicin doctrinaria segn la cual la adecuacin tpica puede considerarse satisfecha (distorsionando la nocin tradicional de autora) bajo la idea genrica de que, quien no acta abusa de su libertad y daa a otros mediante el dominio de su propia organizacin; es decir, de la forma en la que el autor se relaciona con el mundo de los dems.Segn esa manera de especular, no solamente se extiende la posibilidad de imputar autora, sino tambin participacin (y con ello se ampla la punibilidad) pues segn la concepcin que criticamos- aunque el autor no tuviese el dominio del hecho, la participacin igualmente existira y sera accesoria por el simple dato de que el titular no habra cumplido con su deber. Conforme a nuestra manera de entender, ninguna especulacin en torno de la solidaridad (o de la consideracin y o del respeto que merecen las otras personas) puede justificar dejar de lado el principio bsico del Derecho penal, que es el de legalidad. Entendido de manera tal que no solamente la ley debe ser previa al hecho sino tambin precisa acerca de quien es amenazado con pena. En este ltimo sentido tambin juega el principio de mnima intervencin pues el mbito de aplicacin de la ley no puede extenderse ms all y abarcar a quienes no han realizado las acciones o incurrido en las omisiones indicadas por los respectivos tipos penales. Si, as contempladas las situaciones fcticas, no hubiese autores, tampoco podr haber partcipes. La postura doctrinaria que cuestionamos lo que consigue es habilitar la punicin sin miramientos de que as se conculcan las garantas constitucionales.Nuestra crtica no llega a desconocer que existe el deber general de evitar o de controlar peligros generados por los objetos o por las actividades propias. Pero, para resolver los conflictos que as pueden generarse, estn las otras ramas del Derecho, ya sea la del Derecho Civil, el Derecho Adminstrativo, el Derecho Laboral, etc.); no el Derecho Penal. En aquellas deben ubicarse las consecuencias que deriven de las llamadas por un sector de la doctrina infraccin de deberes que resulten de la propia organizacin y de la responsabilidad institucional.Al margen: Lo peor que puede ocurrirle al justiciable es que el magistrado se deje seducir por doctrinas, sedicentemente novedosas. Debe pedrsele, como le requiere Jescheck: que no se abandone al automatismo de los conceptos tericos, desatendiendo as las particularidades del caso concreto .Como hemos recordado reiteradamente, hay doctrina que sostiene que, como nos encontramos viviendo en sociedades de riesgos, ello conduce inexorablemente a un Derecho penal del riesgo, cuya fundamentacin podra resumirse as: dada la cantidad de conductas que generan peligro para los bienes fundamentales y teniendo en cuenta que la lesin resulta de muchos factores de riesgo imponderables, ahora las reglas de imputacin penal deberan asumir un papel preventivo, de contencin. Con ello, esa doctrina pone en tela de juicio al Derecho penal liberal (es decir, aquel que deriva de los principios constitucionales de lesividad, legalidad, culpabilidad) como apto para poder dar soluciones a estos conflictos, y de esa manera la nueva tendencia abre el campo a teoras socio-polticas que se asemejan al modelo de un Derecho penal autoritario. Sosteniendo la vigencia del Derecho penal liberal, estimamos que el operador del sistema debe prestar la mayor atencin posible en el anlisis, para evitar extender el nmero de autores que deban responder penalmente mediante estos subterfugios interpretativos no liberales. En el mismo sentido, de recomendar el reconocimiento de los lmites que no se deben franquear, y refirindose a las sociedades de riesgo, Roxin apunta: Lo cierto es que no se podr renunciar totalmente a la intervencin del Derecho penal en este campo. Pero tambin al luchar contra el riesgo mediante el Derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurdico y los restantes principios de imputacin propios del Estado de Derecho; y donde ello no sea posible, debe abstenerse de intervenir el Derecho penal

Teora del aliud agere. Segn una particular concepcin doctrinal, existe una estructura tpica omisiva caracterstica: En tanto que en el tipo activo la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con el tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se trata de dos tcnicas diversas empleadas legislativamente . Al respecto hacemos notar que el razonamiento deja la sensacin de que, por esa va el legislador, a travs del tipo, prohibira todas las acciones diferentes a la mandada. Y ello resulta lgicamente imposible. Por otro lado, el comportamiento efectivamente realizado, aparte de no tener relacin con el tipo, directamente no interesa al Derecho penal. Lo que importa es que el sujeto no ha adoptado la conducta descripta; no lo que en lugar de ella haya hecho. Esto es como decir que el concepto de omisin no se refiere a lo que el sujeto haya llevado a cabo en lugar de la conducta mandada.De todas maneras, a la alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparacin de la accin ordenada con la que se adoptase efectivamente. As explica explica el mecanismo: Si el mandato se caracteriza porque debe ser realizada una determinada accin y la prohibicin porque no debe ser realizada una determinada accin, la conclusin es casi evidente. Los mandatos supondran una mayor limitacin de la libertad humana que las prohibiciones. En stas bastara con que no se realizara una accin, pudindose llevar a cabo una cualquiera de las alternativas de ella. En los mandatos en cambio, sera preciso realizar una accin con lo que no se podra acotemer la realizacin de ninguna otra de las posibles en este momento .A este pensamiento le criticamos no tener en cuenta la evidencia de que ninguna de las otras acciones posibles en ese momento est prohibida.Adicionalmente l si coincide con nuestra apreciacin de que legislar imponiendo acciones restringe en mayor medida la libertad individual que estableciendo prohibiciones, porque se le obliga al hombre a hacer algo; no a abstenerse.En lo que no puede haber duda es en que, cuando se analizan las diversas maneras de legislar: prohibiendo o mandando, aparece en la omisin la necesidad de acudir a lo que Kaufmann llama principio de inversin y as se llega por ejemplo- a la siguiente conclusin: mientras realizar la accin prohibida fundamenta la tipicidad en el delito comisivo, en el omisivo precisamente la realizacin de la accin prescripta excluye la tipicidad .

La omisin propia. En los casos que van a ocupar nuestra atencin en este captulo, el legislador argentino describe conductas omisivas; es decir, incrimina como delitos aquellos casos en los cuales el destinatario de la norma se abstiene de realizar los actos que, implcitamente, la norma le ordena ejecutar. Que la obligacin est plasmada con el texto legal, marca la diferencia con la omisin impropia que es por lo menos en nuestro pas- un instituto creado por la doctrina y la jurisprudencia extra legem.Las notas comunes de los distintos tipos omisivos son:

(a) Lo esencial no es la conducta, entendida desde el punto de vista fsico, sino lo constituye la valoracin de ella a la luz de lo que disponen las normas; como que ellas son reglas que obligatoriamente deben ser seguidas. (b) Los verbos, que comnmente la ley utiliza son ocultar, abandonar y frases verbales de un significado semejante. (c) Algunas formas de conminar tienen una notoria connotacin tica, como la que se refiere a la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) y otras obedecen a la necesidad de regular las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna (proteccin del ambiente, uso de la energa atmica ). Varias estn dirigidas a los funcionarios pblicos (arts. 249, 250 a 274 C.P.). (e) En su caso, tambin concurren caractersticas particulares a algunos tipos penales, las que ponen en cuestin que se trate de autnticos tipos de omisin o si, por el contrario, son tipos prohibitivos en los que la conducta a la que ellos aluden puede encerrar tanto actividad vedar alguna accin u ordenar que otra, de las enunciadas por el mismo texto, el autor haga (art. 173.2 C.P.).

II.2.1. TIPO OBJETIVO.

Sumario: 1. Generalidades. 2. Situacin de hecho. 3. El verbo o ncleo del tipo. 4. Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. 5. Causalidad e imputacin objetiva del resultado.

1. Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que lo conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de ste. Denota exterioridad: lo que se aprecia desde el exterior. Es decir, no depende de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren la concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo ) y la culpa, en los hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado . Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes. Se trata de conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) prohibe que no se establezcan diferencias entre todas las personas quienes se hallen en similar situacin. De lo que resulta que sern tratados como iguales aquellos que realicen una conducta tpica de caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos objetivos como la de los subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se trate; el tipo subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En caso de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la conducta ser atpica.Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de deducir por qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la aparicin del finalismo, toda la subjetividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la Teora del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de argumentar que solamente los datos objetivos son la expresin mxima del principio de validez de la norma erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de situaciones individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad ante la ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes se encuentran en idntica situacin.De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones vinculadas a la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos consecuencias diferentes: La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especial- estn separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un hecho que, tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de que ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda persona que cause el resultado tpico, sin quererlo y por no prever lo previsible (elemento subjetivo) incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito culposo.La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el terreno de la culpabilidad. Es all donde se examina la capacidad del autor de enfrentar el juicio de reproche (art. 34.1. C.P.) y se consideran los motivos que le llevaron a delinquir (art. 41 C.P.) a los efectos de fijar la pena que merece el sujeto, cuando sta es divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.Volviendo al tipo objetivo, queda claro que all est includo todo lo situado fuera de la esfera anmica del autor , aunque no est circunscripto al mundo de los fenmenos externos, siendo que en muchas prescripciones legales aparecen tambin- referencias normativas.Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar que en el tipo objetivo, adems de la situacin de apremio del bien jurdico a la que aluden las disposiciones legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y, entre ellas a veces- los medios de auxilio necesarios para realizar lo que la ley manda hacer.

2. Situacin de hecho. La base de las realizaciones tpicas omisivas es la existencia de un conjunto de factores o circunstancias previstos por el legislador- que afectan a alguien o algo en un determinado momento; en suma, un suceso en el que corre peligro un bien digno de tutela jurdica.Examinaremos los distintos aspectos de la frase precedente :El legislador imagina supuestos de hecho en los cuales un bien, que juzga necesario proteger, se encontrar en situacin riesgosa . Por ejemplo: El sujeto activo se encuentra con un menor de diez aos perdido o desamparado o con una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108 C.P.). No obstante que el precepto puede descomponerse en las cuatro hiptesis, todas ellas giran en torno de la contingencia de un mal inminente. Y as ocurre con todos los dems preceptos omisivos , ya que ellos tienen como caracterstica comn que ordenan realizar las acciones que posibiliten contrarrestar el peligro. De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los delitos omisivos, es la permanencia de la situacin de riesgo. Esta interpretacin nuestra difiere de la que hace el resto de la doctrina. As Novoa sostiene que el resultado, como dao inmediato proveniente del delito, puede quedar reducido a tan slo una falta de colaboracin del omitente a las exigencias de una organizacin social concebida conforme a determinado modelo. Dice que en esos casos cabe hablar de un delito de mera desobediencia . Nosotros oponemos objeciones a esa opinin: En primer lugar debera aclarar que la falta de colaboracin, si bien existe, no puede indicar por s- el bien que es el objeto de proteccin de la norma. Y en segundo lugar, conforme a la regla del art. 19 C.N., el Estado no puede constituir en delito la sola desobediencia, pues en todo caso deber demostrarse que ese comportamiento afecta el orden pblico o la moral pblica o perjudica a terceros. Novoa usa como ejemplo, para ilustrar su manera de entender el tema, el delito de falta de prestacin alimenticia (previsto en la Replica Argentina por la ley 13944). Nosotros entendemos que en este caso el bien jurdicamente protegido de manera directa es la expectativa seguridad- de que las personas a las que alude la norma, no corrern peligro por la falta de cobertura de las necesidades elementales e, indirectamente, la salud, la integridad corporal y la vida.. Si estos ltimos fuesen los bienes jurdicos protegidos por la ley 13944, la omisin en efectuar las prestaciones se encuadrara, no en la tipicidad especfica diseada por esa ley, sino en algunas de las figuras correspondientes al Ttulo I Delitos contra las personas, del Libro Segundo del Cdigo Penal.En suma: Para que una norma que castiga la omisin no sea inconstitucional, la consecuencia de la inaccin tiene que afectar el orden pblico, a la moral pblica o perjudicar a terceros (art. 19 C.N.). Por lo mismo, en estos casos el bien jurdico protegido es la seguridad de que habr una actuacin humana dirigida a que los dems valores que subyacen, y cuya proteccin importa (vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, correcto desempeo de la funcin pblica, etc.) permanezcan indemnes. En sntesis: el resultado de la inaccin es la permanencia de la situacin de riesgoConstituye una interpretacin adecuada entender, como lo hemos expuesto, que el resultado es la defraudacin de la seguridad -con el alcance que le hemos dado en el prrafo precedente- y tiene importancia: v. gr. para la aplicacin del principio de insignificancia, pues por ms que el agente hubiese incurrido en alguna omisin, si ella hubiese tenido una incidencia en la permanencia de la situacin de riesgo en que se encuentra el bien, la conducta no ser tpica. Que el inters jurdicamente protegido por estas normas es impedir, evitar, alejar un dano o peligro (en suma variar, en un sentido positivo la situacin de riesgo) explica por qu, en general, el incumplimiento del mandato jurdico de obrar no deja huellas materiales. Adems, la interpretacin que hemos hecho soluciona los problemas vinculados a la causalidad y a la imputacin objetiva; como explicaremos un poco ms adelante, en este mismo captulo . Conforme a nuestra manera de concebir el resultado en los delitos propios de omisin, hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo ltimo de la existencia de la norma: la salvacin del bien. El descubrimiento de la posible existencia de dos resultados (la inexistencia de un cambio favorable de la situacin de peligro y el de resultado materia, si ste se produjese) y de la diferencia entre ellos, permite resolver la cuestin de si un resultado penalmente relevante ha sido producido por el autor por medio de un comportamiento activo, o solo no ha sido evitado, disyuntiva que puede mostrar considerables dificultades de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de formas de conducta de doble relevancia, que pueden ser consideradas tanto una accin como una omisin. En otras palabras, de comportamientos que ostentan espacios que podran ser explicados a la luz de normas imperativas de mandato o de prohibicin. Esto slo ser aplicable a lo que hemos caracterizado como si fuese un segundo resultado pues, respecto del primero no podr haber ninguna duda de que se trata de una inaccin; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a actuar en la circunstancia de que se trate. De la misma manera, nuestro entendimiento de que existen dos resultados permite resolver el problema al que alude Donna en su prlogo al libro de Gimbernat XXX: Segn Donna en algunos delitos omisivos se practica una especie de inversin de la carga de la prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar que con su omisin no se afect el bien jurdico. Sobre esta ltima reflexin nosotros opinamos: Si el sujeto dej de realizar la conducta positiva que le estaba ordenada, uno de los elementos del tipo el ms importante- est presente por la propia inaccin. Lo que en su caso el rgano de la acusacin debe probar es que concurrieron en el hecho los dems requisitos: los objetivos propios de la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez el imputado podr acreditar en el proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y, en su caso, que el mantenimiento del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as; es decir, si nuestra posicin acerca de este tema se desechace, quedara conculcado el principio de inocencia y tampoco habra forma de aventar la aparicin en Derecho Penal de una responsabilidad objetiva, como aquella de la que habla el art. 1113 del Cdigo CivilLa existencia del peligro al que el tipo penal refiere, debe ser determinada en el momento en que el sujeto debi conforme la connminacin que le formula la norma- haber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia, el anlisis tiene realizarse ex ante; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento se le present; cuando no haba empezado a actuar y an poda decidirse a hacerlo o no. Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para aplicar las reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1 C.P.), de la tentativa (art. 42 C.P.) , de los concursos (arts. 54 y 55) y de la prescripcin de la accin (art. 63 C.P.).Ese instante es aqul en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte del omitente de la exigencia impuesta por la ley. Contrariamente a lo que nosotros pensamos, en cuanto al deber de actuar, Struensse apunta que la opinin correcta, actualmente dominante, es la que seala que el deber de accin, de evitacin del resultado, o de garante, no es un elemento del tipo, y como tal, no aparece en ninguna parte de la estructura del delito; slo los presupuestos de surgimiento del deber pertenecen a los elementos del tipo . Segn nuestra manera de entender el tema, si bien los tipos penales no contienen una alusin expresa al deber de actuar, ste constituye un elemento implcito del injusto (tipicidad ms ausencia de justificacin) pues puede ocurrir que alguien omita hallndose en estado de necesidad. En un caso as existira una conducta tpica porque las circunstancias de hecho, la capacidad y el deber de actuar concurriran pero no sera punible conforme a lo dispuesto por el art. 34.3 C.P. Que el deber de actuar es un elemento del tipo resulta tambin una consecuencia del siguiente razonamiento: Si el individuo se equivocase, entendiendo que no tiene el deber de actuar, la omisin no habra omitido con dolo y, como consecuencia, la conducta sera atpica.La expectativa de la accin esperada (el cumplimiento del deber generado por la situacin a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito omisivo, obra a la manera de un elemento del tipo; tanto, que si el autor se equivocase acerca de las circunstancias fcticas que hacen necesaria su intervencin, su conducta sera atpica. Se tratara de un caso de error de tipo. En cambio, se tratara con las reglas del error de prohibicin la falta de internalizacin de la existencia de la norma imperativa .

3. El verbo o ncleo del tipo. La esencia de los delitos propios de omisin consiste en que son hechos penales que se agotan con la no realizacin de la accin requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisin, al garante se le impone el deber de evitar un resultado . Ya volveremos sobre el contenido de la ltima frase ; por ahora diremos que en estos ltimos supuestos la inaccin est ligada al resultado material indicado por el tipo de referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza: Quien omite evitar el resultado correspondiente al tipo de una ley penal Que se produzca el resultado correspondiente al tipo de esa ley penal, porque quien estaba obligado a evitarlo no lo hizo, es un requisito para la aplicacin de las reglas de la omisin impropia, constituyndose en uno de los mecanismos en virtud de los cuales, se amplian el tipo y la pena. En cambio, en los delitos de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las personas en las situaciones a las que alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el peligro que amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera que usa ese artculo.

4. Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por sobreentendido que no puede exigir lo que est ms all de las facultades psquicas y fsicas del ser humano e, incluso, en algunas ocasiones lo dice expresamente: As el art. 108 C.P. limita la exigencia de auxiliar a quien pudiese hacerlo sin riesgo personal .De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la vigencia del afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est obligado a hacer- lo imposible).Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal antropolgicamente fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un elemento del tipo o, es inherente, directamente, al mismo comportamiento. En ese ltimo sentido si se entiende como que la esencia de ste es la evitabilidad; si no lo fuese no existira el primer elemento de la Teora del delito y esa conducta no interesara al Derecho Penal. Ante esta encrucijada nosotros creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando debe ser considerada esa facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a un tipo penal, carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr. de fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo es dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella, cuando se sabe qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .

5. Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera oportunidad de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre la causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva y luego las particularizaremos a la omisin propia haciendo tambin referencias a la impropia. Recordamos, en este punto del recorrido argumental que, por resultado en los delitos de omisin propia, entendemos la permanencia invariable de la situacin de riesgo. Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el nacimiento, la base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo entre antecedente y consecuente) puede ser comprobada mediante la utilizacin de mtodos periciales o por la experiencia, que proporciona el conocimiento proveniente de las situaciones vividas. Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el objeto de ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de determinados fenmenos naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del mtodo analtico (observacin - creacin de hiptesis - sujecin de stas al contraste emprico) se logra encontrar la verdadera relacin causal. Luego, a travs del procedimiento deductivo (silogismo, supresin mental hipottica, etc.) se corroborar la validez del hallazgo.Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las conductas humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios cientfico-naturales que permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan, o siendo que no resultase posible reproducir el hecho para someterlo al examen pericial, el observador debe contentarse con distinguir, discernir, fijar los trminos del acontecimiento, y esta tarea ya no est exenta de errores. Con ello aparecen otras maneras de determinar que existe un vnculo: ya no slo la causalidad demostrable experimentalmente, sino por ejemplo- con la estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber tenido lugar conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades . El principio causal se caracteriza as por su condicionalidad regular .En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su empleo representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar que el efecto es la consecuencia del antecedente, dependiendo de la relevancia estadstica, la que demuestra que normalmente ser as; no obstante las excepciones. En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural es imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un resultado tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar que la accin omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en la certeza. De todas maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis literariamente incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo que, en buen romance, quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia precedente y en otros la prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir, descartaran adjudicar el resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo cuando la incertidumbre queda reducida a una expresin mnima .Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dir a continuacin, aparece claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (sta slo para el usus fori) la imputacin objetiva, tal como se la entiende en las ltimas dcadas.La doctrina contempornea ubica a la teora de la imputacin objetiva del resultado en el marco de la tipicidad, asignndole all su funcin especfica. Antes, las concepciones causalista y finalista situaban el problema de la relacin entre la accin y el resultado en el elemento de la Teora del delito accin (denominado tambin conducta o comportamiento) . Con el cambio podra alguien argumentar que es dable prescindir de la comprobacin del nexo de causalidad entre la accin y el resultado, para pasar a examinar de manera directa si es posible formular la imputacin objetiva; sobre todo en aquellos supuestos de hecho en los que la bsqueda de la relacin de causalidad aparece como infructuosa . Sin embargo, el salir al encuentro de soluciones justas obliga a no dejar de lado la comprobacin de lo ocurrido, y por eso el punto de partida ser la relacin de causalidad natural, la que es el lmite mnimo a verificar, aunque no resulte suficiente para atribuir el resultado, ya que slo una vez que se haya comprobado la existencia de ese nexo causal, habr de dilucidarse si el resultado, adems, cumple los requisitos sealados por la teora de la imputacin objetiva para afirmarla . Ello garantiza la vigencia del principio de inocencia, aunque no es dable dejar de lado la evidencia de que, salvo casos en los que se logra descubrir sin dificultades el nexo causal , la imputacin de lleva a cabo de otras maneras: Una la constituye el ejercicio de la sola voluntad del magistrado, sin atender a reglas; por ende, arbitrario. Otra, la aplicacin de criterios normativos; es decir, establecidos a partir de valores genricos, en tren de procurar demostrar que la conducta sujeta a enjuiciamiento se apart de las exigencias legales, de manera tal que el resultado se le pueda adjudicar usando razonamientos. Esta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos relacionados con la imputacin objetiva: Dar pautas para las decisiones judiciales de forma que stas sean predecibles, incluso en los casos de los llamados cursos causales no verificables, universo que abarca hechos complejos en los que fracasa la comprobacin del nexo natural; y tambin en supuestos de omisiones y de culpa penal en los cuales la causalidad positiva, fsicamente entendida, no existe porque en la naturaleza no hay omisiones ni imprudencias, negligencias, impericias o inobservancia de los reglamentos.De all la importancia de encontrar los contornos ntidos de los requisitos de la imputacin objetiva, porque ellos son los que permiten establecer cundo y hasta qu punto se le puede asignar, como fundamento de una eventual responsabilidad, un resultado a una persona.El grado de certeza que exige el principio de inocencia se logra aplicando correctamente las pautas de imputacin objetiva, como que ellas son slo una manera particular para adjudicar un hecho a alguien: la determinacin conforme a sus propias leyes (a la legalidad que le es propia).Como atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bsica para fundamentar, llegado el caso, su responsabilidad penal, la utilizacin extensiva, de esas pautas, puede llegar a ser peligrosa para la libertad individual; sobre todo si se adopta sin ninguna reserva la concepcin imperativa de la norma penal, como motivadora de comportamientos.Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo retributiva, sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin, que sea coherente con la premisa de que toda situacin de duda debe resolverse a favor del reo y, ms all, que coincida con el objetivo de lograr un Derecho penal de mnima intervencin. Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms all del terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio de tipicidad debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y el resultado; segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el comportamiento al tamiz de los criterios de imputacin objetiva.

Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la conditio sine qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una operacin lgica muy elemental, que constituye un simple punto de partida y funciona en la medida en que se sospeche acerca de cul puede haber sido la causa o en los casos en que no se presenten muchas dificultades para entender que existe relacin entre la conducta y el efecto. No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad ontolgicamente correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad, pues recurren a elementos valorativos (de antijuridicidad) para determinar la causa.Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdico-penal estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se resuelve con pautas provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de los valores, lo que se hace especialmente notorio en la culpa y en la omisin; temas en los que la moderna Teora de la imputacin objetiva hace aportes, formula restricciones e incorpora precisiones que sirven para analizar el encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms precisamente, para luego de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como un nuevo cedazo correctivo.En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de sus acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de delimitar puede aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es autor o no lo es y en un hecho en el que intervenga una pluralidad de personas para dirigir el ndice acusador de manera tal que cada uno asuma su eventual responsabilidad conforme al rol que le haya tocado desempear en el suceso; todo conforme a los requerimientos de la norma de que se trate. Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello requiere algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin propiamente dicha:La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisin y el resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como dijimos- en la naturaleza no existen las omisiones .Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el entendimiento de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica, pasando a concebirla como una categora del pensamiento y a esta comprensin cabe objetarle: Si se tratase de una categora del pensamiento, lo sera de quien piensa. No se tratara de un dato objetivo. Por tanto sera empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta manera de razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que muchas personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio, porque se apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora). Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penal- la prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado material en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de la omisin no es provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la muerte del necesitado de auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se traduce en que no desaparece la situacin de apremio, pudiendo haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado. En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy particulares, circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no auxiliar (clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena para no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea intil buscar un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica, mxime si se entiende como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin es mantener el statu quo, que hubiese desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que la ley esperaba de l. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad de una operacin lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la causalidad se agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la sucesin de los fenmenos; y v. Hippel agreg que ste es un supraconcepto comn al que pertenecen, como supuestos de aplicacin, tanto el provocar en la accin como el no impedir en la omisin. Solamente entendida de esta manera la relacin causal: como decan Liszt/Schmidt -no como despliegues mecnicos de fuerzas sino una vinculacion lgica- se puede deducir que en las omisiones la no evitacin del resultado es causal para su produccin . Del otro modo no, ya que como explic Armin Kaufmann- se puede suprimir mentalmente el omitente sin que desaparezca la situacin de hecho existente. Llevada esta deduccin al terreno que regula el art. 108 C.P., si el omitente no presta ayuda al necesitado, ste permanecer en la situacin en que se encontraba antes de que tuviese la posibilidad de ser auxiliado. No se podr decir que el omitente ha causado el apremio; pero s que ha sido el efecto de su inaccin la inmutabilidad del peligro. La omisin no se traduce en fuerzas reales; justamente porque stas faltan. Las fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada, hubiesen cambiado la situacin. Si para la omisin no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza, de todas maneras es necesario buscar la frmula para imputar el resultado (el mantenimiento de la situacin de peligro) al omitente. La solucin tendr que provenir de los criterios de la moderna teora de la imputacin objetiva. As como debe formularse imputacin objetiva por el resultado causado, tambin debe formularse imputacin objetiva por no haber interferido la posibilidad de que el resultado acontezca. Pero, claro es, si se entiende el resultado como lo hemos expuesto. De lo contrario, si se pensase que el resultado es la consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de factores causales concurrentes, no es posible ya que el mismo Cerezo Mir a quien pertenecen las ideas puestas entre comillas- dice que la omisin nunca crea o aumenta el peligro de produccin del resultado .Nosotros razonamos de otra forma: Se le formular al sujeto la imputacin objetiva porque el riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la situacin ajena) fue incrementado por l, al hallarse en una situacin especfica en la que el auxilio era posible, distinta a la del comn de la gente, y fue ese mismo riesgo el que determin el mantenimiento de la situacin de apremio del prjimo . Obsrvese que, siempre especulando en torno del art. 108 C.P. para usarlo como ejemplo, la falta de variacin del estado del necesitado puede adjudicrsela a l si, v. gr. hubiese rechazado la ayuda. En una hiptesis semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la conducta ajena, pues no est en juego el orden pblico sino un inters particular y, por lo mismo, no se le puede formular la imputacin objetiva al omitente. El resultado, que se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputar a la vctima. El razonamiento instituye un mecanismo es el inverso del que se usa para los delitos de comisin: No mide la creacin de un riesgo no permitido o el incremento del peligro, para llegar ms all de lo tolerable, sino que se repara en el impacto que produce el incumplimiento del deber de actuar para disminuir la posibilidad de perjuicios. Alguna doctrina requiere que medie disminucin del riesgo, otra en cambio exige la comprobacin de que el resultado se habra evitado . Como resulta obvio, tampoco podr formularse imputacin objetiva al omitente si el riesgo que tena que ser conjurado mediante la conducta ordenada, se mantiene por circunstancias distintas a la falta en que el sujeto incurri; lo que demostrara que ella no podra haber aventado el apremio. Todo ello teniendo en cuenta la vigencia, en materia de prueba, del principio in dubio pro reo.Ya hemos dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la imagen de la accin omitida el intrprete debe tener estimar, de una manera rayana en la certeza que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto que esta postura considera -a la inversa de como lo hacemos nosotros- que el resultado es la materializacin del peligro (en el delito de omisin de auxilio del art. 108 C.P., el efecto sera la muerte o las lesiones del necesitado a quien no se ayud). Como nunca el intrprete podr estar seguro de lo hubiese ocurrido si la conducta hubiese sido positiva, es corriente encontrar opiniones doctrinales segn las cuales la duda no debe hacer jugar a favor del reo . La conclusin es ciertamente paradjica: En el delito de accin, si existiese una posibilidad de que la accin no hubiese sido causa del resultado, se impondra la absolucin. En cambio en el delito de omisin, si se presentase la duda, lo mismo habr que condenar. Se nos ocurre que es una solucin ilegal, a la luz de lo que disponen diversos Cdigos procesales, como derivacin de un principio general del Derecho, con base constitucional. Para nosotros de la prueba de los hechos resultar si el individuo ha adoptado o no la conducta que la ley le impona; y es imposible que la determinacin acerca de si ha ocurrido una cosa o la otra deje margen a la duda. En lo que puede no haber certeza es acerca de la concurrencia de los dems elementos del tipo, tanto los objetivos como el subjetivo (dolo). Y en este caso s debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin de la accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que lo conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de ste. Denota exterioridad: lo que se aprecia desde el exterior. Es decir, no depende de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren la concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo) y la culpa, en los hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado. Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes. Se trata de conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) prohibe que no se establezcan diferencias entre todas las personas quienes se hallen en similar situacin. De lo que resulta que sern tratados como iguales aquellos que realicen una conducta tpica de caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos objetivos como la de los subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se trate; el tipo subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En caso de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la conducta ser atpica.Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de deducir por qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la aparicin del finalismo, toda la subjetividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la Teora del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de argumentar que solamente los datos objetivos son la expresin mxima del principio de validez de la norma erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de situaciones individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad ante la ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes se encuentran en idntica situacin.De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones vinculadas a la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos consecuencias diferentes: La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especial- estn separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un hecho que, tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de que ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda persona que cause el resultado tpico, sin quererlo y por no prever lo previsible (elemento subjetivo) incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito culposo.La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el terreno de la culpabilidad. Es all donde se examina la capacidad del autor de enfrentar el juicio de reproche (art. 34.1. C.P.) y se consideran los motivos que le llevaron a delinquir (art. 41 C.P.) a los efectos de fijar la pena que merece el sujeto, cuando sta es divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.Volviendo al tipo objetivo, queda claro que all est includo todo lo situado fuera de la esfera anmica del autor , aunque no est circunscripto al mundo de los fenmenos externos, siendo que en muchas prescripciones legales aparecen tambin- referencias normativas.Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar que en el tipo objetivo, adems de la situacin de apremio del bien jurdico a la que aluden las disposiciones legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y, entre ellas a veces- los medios de auxilio necesarios para realizar lo que la ley manda hacer.

La situacin tpica generadora del deber de obrar. La base de las realizaciones tpicas omisivas es la existencia de un conjunto de factores o circunstancias previstos por el legislador- que afectan a alguien o algo en un determinado momento; en suma, un suceso en el que corre peligro un bien digno de tutela jurdica.Examinaremos los distintos aspectos de la frase precedente :El legislador imagina supuestos de hecho en los cuales un bien, que juzga necesario proteger, se encontrar en situacin riesgosa . Por ejemplo: El sujeto activo se encuentra con un menor de diez aos perdido o desamparado o con una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108 C.P.). No obstante que el precepto puede descomponerse en las cuatro hiptesis, todas ellas giran en torno de la contingencia de un mal inminente. Y as ocurre con todos los dems preceptos omisivos , ya que ellos tienen como caracterstica comn que ordenan realizar las acciones que posibiliten contrarrestar el peligro. De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los delitos omisivos, es la permanencia de la situacin de riesgo. Esta interpretacin nuestra difiere de la que hace el resto de la doctrina. As Novoa sostiene que el resultado, como dao inmediato proveniente del delito, puede quedar reducido a tan slo una falta de colaboracin del omitente a las exigencias de una organizacin social concebida conforme a determinado modelo. Dice que en esos casos cabe hablar de un delito de mera desobediencia . Nosotros oponemos objeciones a esa opinin: En primer lugar debera aclarar que la falta de colaboracin, si bien existe, no puede indicar por s- el bien que es el objeto de proteccin de la norma. Y en segundo lugar, conforme a la regla del art. 19 C.N., el Estado no puede constituir en delito la sola desobediencia, pues en todo caso deber demostrarse que ese comportamiento afecta el orden pblico o la moral pblica o perjudica a terceros. Novoa usa como ejemplo, para ilustrar su manera de entender el tema, el delito de falta de prestacin alimenticia (previsto en la Repblica Argentina por la ley 13944). Nosotros entendemos que en este caso el bien jurdicamente protegido de manera directa es la expectativa seguridad- de que las personas a las que alude la norma, no corrern peligro por la falta de cobertura de las necesidades elementales e, indirectamente, la salud, la integridad corporal y la vida.. Si estos ltimos fuesen los bienes jurdicos protegidos por la ley 13944, la omisin en efectuar las prestaciones se encuadrara, no en la tipicidad especfica diseada por esa ley, sino en algunas de las figuras correspondientes al Ttulo I Delitos contra las personas, del Libro Segundo del Cdigo Penal.En suma: Para que una norma que castiga la omisin no sea inconstitucional, la consecuencia de la inaccin tiene que afectar el orden pblico, a la moral pblica o perjudicar a terceros (art. 19 C.N.). Por lo mismo, en estos casos el bien jurdico protegido es la seguridad de que habr una actuacin humana dirigida a que los dems valores que subyacen, y cuya proteccin importa (vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, correcto desempeo de la funcin pblica, etc.) permanezcan indemnes. En sntesis: el resultado de la inaccin es la permanencia de la situacin de riesgoConstituye una interpretacin adecuada entender, como lo hemos expuesto, que el resultado es la defraudacin de la seguridad -con el alcance que le hemos dado en el prrafo precedente- y tiene importancia: v. gr. para la aplicacin del principio de insignificancia, pues por ms que el agente hubiese incurrido en alguna omisin, si ella hubiese tenido una incidencia en la permanencia de la situacin de riesgo en que se encuentra el bien, la conducta no ser tpica. Que el inters jurdicamente protegido por estas normas es impedir, evitar, alejar un dano o peligro (en suma variar, en un sentido positivo la situacin de riesgo) explica por qu, en general, el incumplimiento del mandato jurdico de obrar no deja huellas materiales. Adems, la interpretacin que hemos hecho soluciona los problemas vinculados a la causalidad y a la imputacin objetiva; como explicaremos un poco ms adelante, en este mismo captulo . Conforme a nuestra manera de concebir el resultado en los delitos propios de omisin, hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo ltimo de la existencia de la norma: la salvacin del bien. El descubrimiento de la posible existencia de dos resultados (la inexistencia de un cambio favorable de la situacin de peligro y el de resultado materia, si ste se produjese) y de la diferencia entre ellos, permite resolver la cuestin de si un resultado penalmente relevante ha sido producido por el autor por medio de un comportamiento activo, o solo no ha sido evitado, disyuntiva que puede mostrar considerables dificultades de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de formas de conducta de doble relevancia, que pueden ser consideradas tanto una accin como una omisin. En otras palabras, de comportamientos que ostentan espacios que podran ser explicados a la luz de normas imperativas de mandato o de prohibicin. Esto slo ser aplicable a lo que hemos caracterizado como si fuese un segundo resultado pues, respecto del primero no podr haber ninguna duda de que se trata de una inaccin; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a actuar en la circunstancia de que se trate. De la misma manera, nuestro entendimiento de que existen dos resultados permite resolver el problema de que en algunos delitos omisivos se practica una especie de inversin de la carga de la prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar que con su omisin no se afect el bien jurdico. Sobre esta ltima reflexin nosotros opinamos: Si el sujeto dej de realizar la conducta positiva que le estaba ordenada, uno de los elementos del tipo el ms importante- est presente por la propia inaccin. Lo que en su caso el rgano de la acusacin debe probar es que concurrieron en el hecho los dems requisitos: los objetivos propios de la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez el imputado podr acreditar en el proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y, en su caso, que el mantenimiento del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as; es decir, si nuestra posicin acerca de este tema se desechace, quedara conculcado el principio de inocencia y tampoco habra forma de aventar la aparicin en Derecho Penal de una responsabilidad objetiva, como aquella de la que habla el art. 1113 del Cdigo CivilLa existencia del peligro al que el tipo penal refiere, debe ser determinada en el momento en que el sujeto debi conforme la connminacin que le formula la norma- haber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia, el anlisis tiene realizarse ex ante; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento se le present; cuando no haba empezado a actuar y an poda decidirse a hacerlo o no. Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para aplicar las reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1 C.P.), de la tentativa (art. 42 C.P.), de los concursos (arts. 54 y 55) y de la prescripcin de la accin (art. 63 C.P.).Ese instante es aqul en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte del omitente de la exigencia impuesta por la ley. Contrariamente a lo que nosotros pensamos, en cuanto al deber de actuar, Struensse apunta que la opinin correcta, actualmente dominante, es la que seala que el deber de accin, de evitacin del resultado, o de garante, no es un elemento del tipo, y como tal, no aparece en ninguna parte de la estructura del delito; slo los presupuestos de surgimiento del deber pertenecen a los elementos del tipo . Segn nuestra manera de entender el tema, si bien los tipos penales no contienen una alusin expresa al deber de actuar, ste constituye un elemento implcito del injusto (tipicidad ms ausencia de justificacin) pues puede ocurrir que alguien omita hallndose en estado de necesidad. En un caso as existira una conducta tpica porque las circunstancias de hecho, la capacidad y el deber de actuar concurriran pero no sera punible conforme a lo dispuesto por el art. 34.3 C.P. Que el deber de actuar es un elemento del tipo resulta tambin una consecuencia del siguiente razonamiento: Si el individuo se equivocase, entendiendo que no tiene el deber de actuar, la omisin no habra omitido con dolo y, como consecuencia, la conducta sera atpica.La expectativa de la accin esperada (el cumplimiento del deber generado por la situacin a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito omisivo, obra a la manera de un elemento del tipo; tanto, que si el autor se equivocase acerca de las circunstancias fcticas que hacen necesaria su intervencin, su conducta sera atpica. Se tratara de un caso de error de tipo. En cambio, se tratara con las reglas del error de prohibicin la falta de internalizacin de la existencia de la norma imperativa .

El verbo o ncleo del tipo. La esencia de los delitos propios de omisin consiste en que son hechos penales que se agotan con la no realizacin de la accin requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisin, al garante se le impone el deber de evitar un resultado . Ya volveremos sobre el contenido de la ltima frase; por ahora diremos que en estos ltimos supuestos la inaccin est ligada al resultado material indicado por el tipo de referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza: Quien omite evitar el resultado correspondiente al tipo de una ley penal Que se produzca el resultado correspondiente al tipo de esa ley penal, porque quien estaba obligado a evitarlo no lo hizo, es un requisito para la aplicacin de las reglas de la omisin impropia, constituyndose en uno de los mecanismos en virtud de los cuales, se amplian el tipo y la pena. En cambio, en los delitos de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las personas en las situaciones a las que alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el peligro que amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera que usa ese artculo.

Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por sobreentendido que no puede exigir lo que est ms all de las facultades psquicas y fsicas del ser humano e, incluso, en algunas ocasiones lo dice expresamente: As el art. 108 C.P. limita la exigencia de auxiliar a quien pudiese hacerlo sin riesgo personal .De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la vigencia del afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est obligado a hacer- lo imposible).Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal antropolgicamente fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un elemento del tipo o, es inherente, directamente, al mismo comportamiento. En ese ltimo sentido si se entiende como que la esencia de ste es la evitabilidad; si no lo fuese no existira el primer elemento de la Teora del delito y esa conducta no interesara al Derecho Penal. Ante esta encrucijada nosotros creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando debe ser considerada esa facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a un tipo penal, carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr. de fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo es dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella, cuando se sabe qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .

Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera oportunidad de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre la causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva y luego las particularizaremos a la omisin propia haciendo tambin referencias a la impropia. Recordamos, en este punto del recorrido argumental que, por resultado en los delitos de omisin propia, entendemos la permanencia invariable de la situacin de riesgo. Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el nacimiento, la base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo entre antecedente y consecuente) puede ser comprobada mediante la utilizacin de mtodos periciales o por la experiencia, que proporciona el conocimiento proveniente de las situaciones vividas. Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el objeto de ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de determinados fenmenos naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del mtodo analtico (observacin - creacin de hiptesis - sujecin de stas al contraste emprico) se logra encontrar la verdadera relacin causal. Luego, a travs del procedimiento deductivo (silogismo, supresin mental hipottica, etc.) se corroborar la validez del hallazgo.Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las conductas humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios cientfico-naturales que permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan, o siendo que no resultase posible reproducir el hecho para someterlo al examen pericial, el observador debe contentarse con distinguir, discernir, fijar los trminos del acontecimiento, y esta tarea ya no est exenta de errores. Con ello aparecen otras maneras de determinar que existe un vnculo: ya no slo la causalidad demostrable experimentalmente, sino por ejemplo- con la estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber tenido lugar conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades . El principio causal se caracteriza as por su condicionalidad regular .En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su empleo representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar que el efecto es la consecuencia del antecedente, dependiendo de la relevancia estadstica, la que demuestra que normalmente ser as; no obstante las excepciones. En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural es imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un resultado tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar que la accin omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en la certeza. De todas maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis literariamente incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo que, en buen romance, quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia precedente y en otros la prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir, descartaran adjudicar el resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo cuando la incertidumbre queda reducida a una expresin mnima .Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dir a continuacin, aparece claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (sta slo para el usus fori) la imputacin objetiva, tal como se la entiende en las ltimas dcadas.La doctrina contempornea ubica a la teora de la imputacin objetiva del resultado en el marco de la tipicidad, asignndole all su funcin especfica. Antes, las concepciones causalista y finalista situaban el problema de la relacin entre la accin y el resultado en el elemento de la Teora del delito accin (denominado tambin conducta o comportamiento) . Con el cambio podra alguien argumentar que es dable prescindir de la comprobacin del nexo de causalidad entre la accin y el resultado, para pasar a examinar de manera directa si es posible formular la imputacin objetiva; sobre todo en aquellos supuestos de hecho en los que la bsqueda de la relacin de causalidad aparece como infructuosa . Sin embargo, el salir al encuentro de soluciones justas obliga a no dejar de lado la comprobacin de lo ocurrido, y por eso el punto de partida ser la relacin de causalidad natural, la que es el lmite mnimo a verificar, aunque no resulte suficiente para atribuir el resultado, ya que slo una vez que se haya comprobado la existencia de ese nexo causal, habr de dilucidarse si el resultado, adems, cumple los requisitos sealados por la teora de la imputacin objetiva para afirmarla . Ello garantiza la vigencia del principio de inocencia, aunque no es dable dejar de lado la evidencia de que, salvo casos en los que se logra descubrir sin dificultades el nexo causal , la imputacin de lleva a cabo de otras maneras: Una la constituye el ejercicio de la sola voluntad del magistrado, sin atender a reglas; por ende, arbitrario. Otra, la aplicacin de criterios normativos; es decir, establecidos a partir de valores genricos, en tren de procurar demostrar que la conducta sujeta a enjuiciamiento se apart de las exigencias legales, de manera tal que el resultado se le pueda adjudicar usando razonamientos. Esta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos relacionados con la imputacin objetiva: Dar pautas para las decisiones judiciales de forma que stas sean predecibles, incluso en los casos de los llamados cursos causales no verificables, universo que abarca hechos complejos en los que fracasa la comprobacin del nexo natural; y tambin en supuestos de omisiones y de culpa penal en los cuales la causalidad positiva, fsicamente entendida, no existe porque en la naturaleza no hay omisiones ni imprudencias, negligencias, impericias o inobservancia de los reglamentos.De all la importancia de encontrar los contornos ntidos de los requisitos de la imputacin objetiva, porque ellos son los que permiten establecer cundo y hasta qu punto se le puede asignar, como fundamento de una eventual responsabilidad, un resultado a una persona.El grado de certeza que exige el principio de inocencia se logra aplicando correctamente las pautas de imputacin objetiva, como que ellas son slo una manera particular para adjudicar un hecho a alguien: la determinacin conforme a sus propias leyes (a la legalidad que le es propia).Como atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bsica para fundamentar, llegado el caso, su responsabilidad penal, la utilizacin extensiva, de esas pautas, puede llegar a ser peligrosa para la libertad individual; sobre todo si se adopta sin ninguna reserva la concepcin imperativa de la norma penal, como motivadora de comportamientos.Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo retributiva, sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin, que sea coherente con la premisa de que toda situacin de duda debe resolverse a favor del reo y, ms all, que coincida con el objetivo de lograr un Derecho penal de mnima intervencin. Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms all del terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio de tipicidad debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y el resultado; segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el comportamiento al tamiz de los criterios de imputacin objetiva.

Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la conditio sine qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una operacin lgica muy elemental, que constituye un simple punto de partida y funciona en la medida en que se sospeche acerca de cul puede haber sido la causa o en los casos en que no se presenten muchas dificultades para entender que existe relacin entre la conducta y el efecto. No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad ontolgicamente correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad, pues recurren a elementos valorativos (de antijuridicidad) para determinar la causa.Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdico-penal estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se resuelve con pautas provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de los valores, lo que se hace especialmente notorio en la culpa y en la omisin; temas en los que la moderna Teora de la imputacin objetiva hace aportes, formula restricciones e incorpora precisiones que sirven para analizar el encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms precisamente, para luego de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como un nuevo cedazo correctivo.En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de sus acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de delimitar puede aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es autor o no lo es y en un hecho en el que intervenga una pluralidad de personas para dirigir el ndice acusador de manera tal que cada uno asuma su eventual responsabilidad conforme al rol que le haya tocado desempear en el suceso; todo conforme a los requerimientos de la norma de que se trate. Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello requiere algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin propiamente dicha:La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisin y el resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como dijimos- en la naturaleza no existen las omisiones .Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el entendimiento de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica, pasando a concebirla como una categora del pens