TIPO OMISIVO DOLOSO

TIPO OMISIVO DOLOSO

La regulacin de conductas puede darse a travs de la prohibicin de aquellos comportamientos que afecten -por peligro o por lesin- bienes jurdicos ajenos, o mediante la imposicin, bajo ciertas circunstancias, de conductas tendentes a la preservacin del bien. La estructura de los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que transgredan normas prohibitivas (tipos activos) o normas imperativas (tipos omisivos).

En su momento sealamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de tener presente esta diferenciacin adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a que la conducta prohibida normalmente no est individualizada en la ley sino que se la obtiene por exclusin. En efecto, lo que aparece descripto en la ley penal es el nico -o los nicos-comportamientos debidos. A contrario sensu, se podr saber cules son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no sean las sealadas en la ley penal como de obligatoria realizacin en una concreta situacin.

Ejemplo: El artculo. 108 del CDIGO PENAL., impone la prestacin del auxilio necesario a quien encuentre perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin riesgo personal, deber dar aviso inmediatamente a la autoridad.

Lo transcripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en cierto contexto situacional, mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la accin prohibida. Por lo tanto, la tipicidad de un comportamiento se determinar, a diferencia de lo que ocurre con los tipos activos, constatando la discrepancia entre la accin impuesta, que aparece individualizada en la ley penal, y la desplegada por el sujeto. Conforme a ello, sern subsumibles en el tipo penal de omisin de auxilio, cualquier accin diferente a la de prestar el auxilio necesario o-en caso de no ser posible la prestacin del auxilio- la de dar imediato aviso a la autoridad. Como puede apreciarse, la estructura de los tipos omisivos es distinta a la de los activos, diferencia que se manifiesta tanto en su faz objetiva como en su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuracin, reconocindose en doctrina distintas clases de omisin

Clases de omisin:Se distingue entre la denominada omisin propia o pura y la omisin impropia, tambin denominada comisin por omisin. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cul es la circunstancia que vuelve impropia a la omisin. Para algunos, la caracterstica diferencial del delito de omisin impropia viene dada por su no escritura. Conforme a ello, denominan delitos de omisin propia a los que estn expresamente tipificados en la ley penal, reservando la denominacin de omisin impropia para aquellas omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una expresa consagracin legal, en virtud de la cual, los lmites de su configuracin estn dados por una cuidadosa elaboracin doctrinal. Esto ha generado que cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad, al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisin, con la exigencia de escritura que, para toda forma delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(artculo. 18 de la CONSTITUCIN NACIONAL.).

A tal diferenciacin de carcter puramente formal entre omisin propia e impropia, se agregan otros criterios de distingo que centran su atencin en la diferencia estructural entre ambos tipos omisivos.

Un sector de la doctrina considera que, los tipos de omisin propia seran el equivalente a los tipos activos de pura actividad: Se configuran con la no realizacin de la accin debida independientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De all la denominacin de delitos de pura omisin. Ejemplo: Artculo. 108 del CDIGO PENAL.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro cualquiera, ya realiza el delito de omisin de auxilio, independientemente de cul haya sido la suerte final de aqul (por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado, o sufrido lesiones de consideracin, etc.) Todo ello sera irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de simple omisin. En cambio, para la configuracin de los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, se requerir-conforme a este criterio- la no evitacin del resultado tpico .

En estos ltimos, adems, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitacin del resultado contenga un disvalor equivalente al de la causacin del mismo, lo que justifica que le sean aplicables las mismas sanciones previstas para la forma comisiva. . Ejemplo: La enfermera que, habiendo sido contratada para cuidar a un paciente durante la noche, a quien tiene que suministrar una medicacin imprescindible para su vida, deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive. En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la no evitacin del resultado. Como el mismo no se configur, tampoco cabra a hablar del delito de homicidio doloso en su forma de omisin impropia (s, en cambio, de tentativa de homicidio). Por el contrario, si el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien no caus su muerte, tampoco la evit cuando deba hacerlo- respondera por la no evitacin del resultado, de la misma forma que si lo hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisin impropia, por lo cual la pena aplicable sera prisin o reclusin de 8 a 25 aos, que es la prevista para la comisin del homicidio simple (artculo. 79 del CDIGO PENAL.)

Obsrvese la importante consecuencia que tiene, en el ejemplo analizado, el considerar configurado un delito de omisin impropia, respecto a sostener que slo se materializ un delito de omisin propia. En este ltimo caso, la pena que le correspondera sera la multa contemplada en el artculo. 108 del CDIGO PENAL.

Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo la no evitacin de un resultado (delito de omisin), va a ser equivalente a la causacin del mismo (delito de comisin). Algunas legislaciones establecen expresamente cules son las condiciones que permiten considerar a la omisin de impedir que un riesgo jurdicamente desaprobado se materialice en un resultado lesivo, de manera equivalente al de haber causado tal resultado tpico mediante la generacin de un riesgo prohibido.

El cdigo penal alemn, dispone lo siguiente: Comisin por omisin. Pargrafo 13 I: Quien omita evitar la consumacin de un tipo penal ser penado, segn este Cdigo, slo si jurdicamente tiene que responder de que no se produzca la consumacin, y cuando la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal a travs de un hacer . II. La pena, de acuerdo al pargrafo 49, apartado I, podr ser atenuada.

Por su parte, el cdigo penal espaol, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (artculo. 10), establece en su artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.

Tambin el moderno cdigo penal paraguayo prev expresamente, en su artculo 15, las condiciones de punicin de la omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para stos slo cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.

A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro cdigo penal no contiene ninguna norma expresa de carcter general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los delitos de comisin contemplados en el libro segundo, cuando el resultado tpico no haya sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo para esa clase de delito, por lo que, al no haber una clusula legal de equivalencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado pautas para delimitar los lmites de la responsabilidad penal en los delitos de omisin impropia no escritos.

En la legislacin argentina, se da la siguiente situacin. En el libro primero no existe, como vimos, una clusula general para la omisin impropia. En el libro segundo (donde se contemplan los delitos en particular, artculo. 79 y siguientes), se han tipificado expresamente varios delitos de omisin en los que la misma equivale a la comisin Si estos son supuestos de omisin impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es, si la circunstancia que permite denominarla omisin impropia es su equivalencia a la comisin, o, si lo determinante es que se traten de delitos de evitacin de un resultado.

As, por citar slo algunos: artculo. 106, al sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida o la salud (pena de dos a seis aos de prisin), si resulta un grave dao en el cuerpo o la salud de la vctima (tres a diez aos de prisin) o si ocurriera la muerte (cinco a quince aos de prisin o reclusin); artculo. 176, inciso. 3, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores no justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener, equiparndolo, en cuanto a la sancin, al hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; artculo. 248, que sanciona al funcionario pblico que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, punindolo con la misma pena que si dictare una resolucin contraria a la constitucin o a las leyes; artculo. 268, (3), ltima parte, que sanciona a quien, en razn de su cargo estuviere obligado a presentar una obligacin jurada patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las declaraciones juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penndolo de igual manera que si hubiese insertado datos falsos; artculo. 275, en la parte que contempla el callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intrprete en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin hecha ante la autoridad competente equiparando estas omisiones a las conductas activas de afirmar una falsedad; etc.

Hay otro grupo de omisiones en los que la sancin no es equiparable a la pena establecida para la comisin del hecho. Ejemplos: artculo. 144, cuarto, 1, que castiga con pena de prisin de 3 a 10 aos e inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos, al funcionario que omitiese evitar la comisin de imposicin de torturas a personas privadas de su libertad cuando tuviese competencia para ello; (obsrvese que la pena no es la misma que la prevista para el funcionario pblico que impusiere tortura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el artculo. 144 tercero, inciso 1, es de reclusin o prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta perpetua); artculo. 143, inciso.6, al sancionar con pena de uno a tres aos de prisin o reclusin e inhabilitacin por dobel tiempo, al funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere hecerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver (en este caso tampoco hay una equiparacin con la pena establecida para la detencin ilegal cometida por un funcionario pblico, del artculo. 144 bis, inciso 1 que sanciona con reclusin o prisin de uno a cinco aos).

En sntesis, las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos omisivos son las que hemos sealados: algunos son de simple omisin (es tpica la realizacin de una conducta distinta a la debida), en cambio otros son de impedir un resultado (no basta para la tipicidad de la accin que la misma no sea alguna de las impuestas, sino que se requiere adems, que se produzca el resultado tpico); ciertos tipos omisivos prevn una pena equivalente a los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo. De todas ellas, la diferencia estructurales ms importantes la encontramos entre los tipo omisivo de simple omisin y los que imponen evitar un resultado.

En efecto, en los de simple omisin el aspecto objetivo se integra con los siguientes elementos: a) La situacin tpica; b) la realizacin de una conducta diferente a la debida; c) la posibilidad de realizar la accin impuesta.

Los tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los mismos componentes objetivos sealados para la omisin simple, ms las siguientes: d) resultado tpico; e) nexo de evitacin; f) posicin de garante.

A continuacin analizamos los aspectos objetivo y subjetivo del tipo omisivo doloso.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Como vimos, existen diferencias en cuanto a la configuracin del aspecto objetivo del tipo de pura omisin respecto a la de los tipos omisivos que exigen evitar un resultado tpico:

TIPOS DE PURA OMISIN:

ASPECTO OBJETIVO:

a) La llamada situacin tpica:

Los tipos omisivos son en general tipos contextualizados en el sentido de indicar un contexto, dado el cual, surge el deber de actuar. A ello se denomina situacin tpica y consiste en la situacin de peligro existente para uno o ms bienes jurdicos.

As, por ejemplo, la situacin tpica del delito de omisin de auxilio, es la de encontrar perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona perdida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera. (artculo. 108 del CDIGO PENAL.).

b) La realizacin de una conducta diferente a la debida.

Para la tipicidad de una accin se requerir una discrepancia entre la conducta impuesta y la que el agente realiza. Es un error pensar que los delitos de omisin se caracterizan por un no hacer. En verdad, de lo que se trata es de un hacer diferente. No es que el sujeto no acte, sino que realiza una conducta distinta a la debida. Ejemplo: Quien no presta el auxilio, igualmente acta (se quedar observando; se marchar del lugar; etc., y esa es la conducta que l realiza). Slo que tal comportamiento por no ser el legalmente exigido, constituye un accionar prohibido.

Faltar entonces la tipicidad de la conducta si sta es aquella cuyo cumplimiento se exige al sujeto. Al respecto cabe la siguiente aclaracin. La accin debida es la mejor conducta de salvamento posible para el agente, por lo que si realiza la ayuda en forma deficiente, no se podr entender que ha dado cumplimiento al deber. Ejemplo: Quien al ver que alguien se est ahogando le arroja un salvavidas, pero al actuar torpemente no contabiliza la direccin de la corriente de agua, por lo que el salvavidas no llega a manos del nadador muriendo ste asfixiado.

Como el deber impone la realizacin de la mejor de las conductas de salvamento posible, no se podr considerar cumplimentado el deber. Ahora bien, la tipicidad de esta conducta depender de la existencia expresa de un tipo omisivo culposo para esa clase de delito.

En nuestro ordenamiento, el comportamiento del caso dado no podra ser considerado tpico al no haberse tipificado el delito de omisin de auxilio culposo; slo est prevista como delito la forma dolosa (artculo. 108 del CDIGO PENAL.)..c) Posibilidad material de realizacin de la conducta legalmente impuesta.

Slo se podr considerar infringido el mandato de accin en la medida en que la accin impuesta haya sido de posible realizacin para el obligado. Se requerir que ste haya tenido la posibilidad fsica y tcnica de cumplir con el mandato, pues de lo contrario no podr considerarse tpica su omisin.

Ejemplo: Quien circulando en su automvil se encuentra con una persona que ha sufrido un paro cardaco, y no sabe realizar masajes cardacos, no podr considerrsele autor del delito del 108, porque el no haber prestado la ayuda necesaria se debi a la falta de conocimientos tcnicos.(Slo deber tratar de dar aviso a la autoridad).

Algunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de realizacin de la accin debida los casos en los que el sujeto se encuentra en el deber de prestar ayuda, simultneamente, a ms de una persona, siendo que slo puede hacerlo respecto de una de ellas, por lo que la accin omitida no sera tipica por falta de la posibilidad fsica de realizacin.

Ejemplo: A observa como B y C luchan por salvarse en medio del ro, y slo puede nadar en direccin a uno de ellos, optando A por salvar aB, pereciendo ahogado el sujeto C.

Se sostiene por tal sector doctrinal que A no tuvo la posibilidad fsica de realizar la accin de salvamente de C. En verdad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes. En tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber preponderante. Si los deberes son de igual entidad la solucin ms aceptable es la de considerar estado de necesidad justificante por colisin de deberes, como lo explicaremos al tratar este tema.

Esta capacidad de accin requerida como elemento constitutivo del aspecto objetivo del tipo omisivo, debe darse en el momento en el cual es necesaria la intervencin del obligado a actuar.

Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisin, el sujeto puede intencionalmente o imprudentemente incapacitarse para la realizacin de la accin debida en un momento anterior. Al respecto, se pueden distinguir distintas situaciones.

En algunos casos, el sujeto puede realizar un comportamiento que imposibilite la realizacin en el futuro de un acto de salvamento o de evitacin de un resultado (omissio libera in causa).

Ejemplo: Quien destruye su telfono en un momento en el cual no es imprescindible an llamar al mdico, pero sabiendo que el sujeto empeorar por la falta de atencin, de manera tal que cuando sea necesario efectuar el llamado se encuentre en la imposibilidad de hacerlo. En estos supuestos, lo que ocurre es que se producir un adelantamiento temporal del deber de actuar al momento en que realiza el comportamiento que lo coloca en imposibilidad futura de realizar la accin debida.

Al respecto deca Armin Kaufmann: ...el deber de evitar el resultado, por ejemplo, tambin tiene como contenido conservar la capacidad de accin hasta el momento de la intervencin; esto es una parte de la conducta final mandada ... esto rige tambin cuando el inactivo ejecuta una accin con la cual se hace imposible a s mismo el cumplimiento del mandato... . Struensee aclara que ... conservar la capacidad de accin lingsticamente cubre tanto los casos en los cuales se debe hacer algo para seguir siendo capaz de realizar la accin (por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), como tambin aquellas en las cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo, embriagarse).

Hay casos en los cuales el omitente se ha imposibilitado para la accin mandada, no por un hacer precedente sino por un omitir precedente: a estos supuestos se denominan omissio libera in omittendo. Estos son supuestos a los cuales se pueden considerar de omisin por omisin

Ejemplo: El mdico que omite sacar el vehculo de su garaje sabiendo que es inminente la llegada de una manifestacin que impedir circular por el lugar, en el conocimiento de que necesitar del vehculo para llegar a tiempo a la operacin de urgencia a la que debe asistir.

Struensee cita una muy feliz frase de Armin Kaufmann: ... en la omisin es suficiente no poner una nica condicin de las necesarias para la produccin de un resultado deseado o para la evitacin de uno no deseado (las cuales, dadas las circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la omisin total.

Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe determinarse a partir de un baremo de hombre normal o tomando en consideracin al sujeto concreto (el omitente), en los casos en que ste presente una capacidad superior o inferior al de aqul.

En principio, respecto a las capacidades, la consideracin del poder de evitacin debe ser individual en los delitos de omisin pura y simple, se trate de capacidades inferiores o superiores. En cambio, en los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, habr que exceptuar de este criterio, a los casos de garante por asuncin voluntaria del riesgo, en los cuales habr que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.

En esto hay una diferencia importante con los delitos comisivos en los que, como se recordar, sostenemos el criterio de que debe individualizarse hacia arriba (capacidades superiores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo (capacidades inferiores al estndar).

La razn est en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones aptas (culpa por asuncin). En cambio, el omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir en una situacin no buscada ni generada por l. Ello es evidente en la omisin propia, en la que no existe un colocarse en la situacin de salvamento, y no podra hacerse pesar sobre el sujeto las posibles incapacidades o minusvala que padece. Ejemplo: Quien teniendo dificultades de locomocin tarda en llegar hasta la persona necesitada de auxilio, a consecuencia de lo cual sta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de un hombre medio, habra que considerar que en el caso existi posibilidad de realizar el comportamiento debido, lo que a todas luces se presenta como axiolgicamente inadecuado.

Pero tambin ello ser as, en ciertos casos de omisin impropia. Ejemplo: La madre que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomocin.

En verdad, el nico caso en el que no deber considerarse la capacidad ni los conocimientos inferiores, ser en la asuncin voluntaria del riesgo.

Ejemplo: Quien sin tener los conocimientos adecuados, hacindose pasar por enfermero, asume el compromiso de asistir a un enfermo durante la noche.

Ejemplo: Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa, para socorrer a los baistas que puedan encontrarse en dificultades.

Para la capacidad de realizar la accin no es preciso que el sujeto conozca efectivamente la situacin tpica, como lo requiere cierta doctrina , sino que ser suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa extraer la conclusin de que se da tal situacin tpica. El conocimiento efectivo de tal situacin slo ser necesario para afirmar el actuar doloso.TIPOS OMISIVOS EN LOS QUE SE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO

ASPECTO OBJETIVO:

Al igual que en los tipos de pura omisin, el aspecto objetivo se integra con: a) la situacin tpica; b) la realizacin de una conducta distinta a la debida; c) la posibilidad material de realizacin de la accin debida, a los que debe agregarse los siguientes componentes:

d) La produccin del resultado tpico: Si a pesar de haberse omitido la accin el resultado igualmente no se produce (por ejemplo porque otra persona realiza el salvamenteo), no podra considerarse tpica del delito consumado, pero s de la forma tentada, si es que se dan todas las condiciones para la configuracin de la tentativa.

e) El nexo de evitacin: Es el equivalente al nexo de causacin en los tipos comisivos. En la omisin no hay causacin del resultado. El ilcito est constituido por la falta de evitacin del resultado. Pero la norma slo impone salvar o evitar lo que sea posible. Por lo tanto, si conforme a las circunstancias el resultado no hubiera podido ser evitado ni an cuando el sujeto hubiese realizado la accin debida, no podra haber imputacin del resultado al sujeto. En todo caso, lo ms que podra responder es a ttulo de tentativa inidnea.

Por ello, es necesario comprobar que en el caso se d un nexo de evitacin, consistente en -lo que debe verificarse desde una perspectiva ex post- que la realizacin de la accin debida hubiera evitado el resultado tpico. Discute la doctrina en relacin a cul es el grado de seguridad requerida al respecto. Para la doctrina mayoritaria se necesitar una comprobacin que permita afirmar con una probabilidad rayana con la certeza, que de haberse realizado la accin omitida el resultado se hubiera evitado. Si, por el contrario, no es posible afirmar con tal grado de seguridad, en base al principio in dubio pro reo se deber negar la imputacin del resultado al agente.(slo cabr la posibilidad de sancin a ttulo de tentativa).

Pero tambin en esta cuestin existen quienes opinan que bastara con demostrar que la realizacin de la accin debida hubiera disminuido las posibilidades de que ocurra el resultado tpico, para imputar el mismo al omitente. As, como en los delitos de comisin un sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la imputacin del resultado, en los tipos omisivos se satisfacen con acreditar que la realizacin de la accin debida hubiera disminuido el riesgo del resultado para imputarlo al omitente.

Como se podr apreciar, ambas posiciones trabajan con un criterio de probabilidad en cuanto que la accin omitida hubiera evitado el resultado tpico. Con razn observa Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la disminucin del riesgo y el de la seguridad rayana con la certeza no media una diferencia cualitativa sino slo cuantitativa. Es decir, que a ambas les es aplicable la crtica referente a que, con tales criterios, se afectara el principio del in dubio pro reo y que se estaran convirtiendo los delitos de resultado en delitos de peligro.

Es por ello que, otro sector doctrinal, tambin minoritario, exige para poder imputar el resultado en los delito de comisin por omisin, que la accin debida-y en el caso omitida- hubiera evitado de manera segura-y no solo posible- el resultado tpico. Esta concepcin, que es la nica que mantiene la simetra en el mbito de los delitos omisivos de la exigencia de seguridad de que el curso lesivo se ha materializado en el resultado que se requiere, como criterio de imputacin, para los delitos comisivos, impidiendo con ello las crticas de que se lesiona el principio del in dubio pro reo.

Sin embargo, la exigencia de certeza en la evitacin de la lesin que se debe atribuir al comportamiento omisivo, resulta inconveniente desde un punto de vista axiolgico por los resultados a que lleva su aplicacin: Un elevado nmero de impunidad en supuestos en los que tal solucin aparece como injusta. Ello en razn de que en muchos casos es extremadamente difcil poder afirmar con certeza sobre la capacidad de evitacin de una accin que en los hechos no ha ocurrido. Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo discursivamente que se requiere una seguridad rayana con la certeza para poder imputar el resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la conducta omitida tena tal aptitud, los tribunales se valgan de distintas frmulas para presumir iure et de iure que tal situacin se di, aunque resulte evidente que no est debidamente acreditada tal circunstancia.

Esto lo reconoce Gimbernat, al sostener: La posicin de estos autores que requieren, para condenar por una omisin consumada, certeza -y no solamente probabilidad rayana en la seguridad- de que la accin exigida hubiera evitado el resultado es tan comprensible como inviable.

Esta realidad es la que lleva a Gimbernat a proponer la supresin de esta condicin como elemento integrando del aspecto objetivo de los delitos de omisin impropia: Si la aplicacin del principio-supuestamente esencial- de la omisin impropia de que la accin exigida debera haber evitado el resultado dejara impune la prctica totalidad de las inactividades a las que actualmente - y con razn- se las considera supuestos de comisin por omisin, si, en consecuencia, ese principio no opera para nada en la resolucin concreta de los casos concretos que se presentan en la vida real, habr que olvidarse de aqul principio, y concluir realsticamente, que la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no desempea ningn papel para afirmar o negar la existencia de una comisin por omisin. La solucin habr que buscarla, [...] en el nivel de riesgo permitido de los focos de peligro, y en si el correspondiente garante -o garantes- ha cumplido o no con su obligacin de mantener en ese nivel -o de reconducirlo a l, en el supuesto de que hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del riesgo tpico, independientemente de si el cumplimiento de dicha obligacin hubiera podido impedir o no la produccin de ese resultado.

f) La posicin de garante: No cualquier persona sobre quien pese la obligacin de realizar un determinado comportamiento va a responder-si omite la realizacin de la accin- de la misma forma que si hubiera causado el resultado tpico. Slo un crculo limitado de sujetos podrn ser considerados autores de estos delitos de omisin (los de evitar un resultado). Ellos sern los que se encuentren en una especialsima relacin de estrecha vinculacin con un bien o con una fuente generadora de riesgos, de manera tal que pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del bien o el control de que el riesgo no se materialice en lesin. A esta especial situacin se denomina posicin de garante

Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece respecto a las condiciones requeridas para considerar a un sujeto como garante.

En la doctrina se han elaborado pautas en la determinacin de la posicin de garante.

Una primera concepcin de carcter formal, sostiene que las fuentes generadoras de la posicin de garanta seran bsicamente tres: a) la ley; b) el contrato y la conducta precedente del sujeto. No obstante, se aclara que estas fuentes son slo indicativas dado que no cualquier exigencia legal, compromiso contractual o actuar precedente convierten al sujeto en garante. Lo determinante ser que, por alguna de estas fuentes, el bien haya quedado prcticamente en manos del agente, de manera tal que de l depende la intangibilidad de los mismos. En esa estrecha vinculacin radicara la razn del trato equivalente a haberlo causado, al sujeto que no evita la produccin de un resultado lesivo.

As, se ejemplifica la posicin de garante emergente de una disposicin legal con la obligacin de los padres de proteger y alimentar a sus hijos menores (artculo.265 del Cd. Civil).

Pero en verdad, con decir que se puede ser garante por disposicin legal cuando sta pone a cargo del sujeto la realizacin de ciertas acciones, no se gana demasiado porque hay muchos supuestos en los que la ley impone el deber de actuar y su omisin no habilita a responsabilizar al omitente de un resultado de igual manera a que si lo hubiese causado. Pinsese en la exigencia impuesta por el artculo. 108 del CDIGO PENAL. de auxiliar a un menor de diez aos perdido o a quien se encuentre en situacin de desamparo, y se ver cmo desde el slo hecho de ser la ley la que impone la realizacin de la accin no es posible concluir que ya por ello se es garante.

De igual forma, con la referencia al contrato ocurre lo mismo. Es verdad que un sujeto puede obligarse por va contractual a proteger ciertos bienes o personas. Ejemplo: La enfermera que asume el compromiso de cuidar a un enfermo durante la noche y suministrarle la medicacin adecuada. Tambin es cierto que determinadas obligaciones de garante pueden trasladarse a terceras personas por celebracin de un contrato o convenio. Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser trasladados a los encargados de una guardera de nios durante cierto horario.

Pero en verdad la posicin de garante no tiene necesariamente una directa relacin con el contrato, sino ms bien con la asuncin voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Por lo tanto, an cuando el contrato presente vicios de formalidad que lo vuelvan nulo, si el sujeto asumi el compromiso quedando a cargo del cuidado cierto bien ser igualmente garante. De igual forma, no cualquier incumplimiento contractual responsabiliza a ttulo de garante por los resultados acaecidos. Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una expedicin, y momentos antes de iniciarse el mismo, el experto exige mayor suma de dinero para guiar al grupo, por ms que ello constituya la violacin de un compromiso contractual, no generar ms que responsabilidades civiles. Por lo tanto, si el grupo no acepta la ilegtima pretensin de alpinista y decide iniciar la excursin por su cuenta, aqul no responder a ttulo de garante si alguien sufre un accidente por falta de los conocimientos adecuados y muere. Y por la ya referida razn de que ser necesario que los bienes queden en manos del sujeto para considerarlo garante, lo que no aconteci en el ejemplo dado. Distinta sera la situacin si una vez iniciada la expedicin en medio de la misma el instructor al no ser satisfecho en su reclamo de mayor remuneracin abandona a su suerte al grupo, pues all s estas personas estaban a su cargo y dependan de l, pues los riesgos que asumieron lo hicieron en la confianza de que en caso de ser necesario contaran con el auxilio y gua de un experto, en manos de quien estaba la incolumidad de tales bienes.

En verdad, ms que el contrato, puede considerarse que la posicin de garante se adquiere por la asuncin voluntaria del cuidado. Y en este sentido, constituye una criterio general que, cuando una persona con su conducta evita otras posibles conductas de salvamento, ello lo coloca en posicin de garanta, aunque hasta ese momento slo habra de responder a ttulo de un simple omitente.

Ejemplo: Quien al ver un herido a la vera del camino, se detiene y comienza a atenderlo a consecuencia de lo cual los dems, al ver que el herido ya va a ser transportado a un centro asistencial, siguen su camino, el sujeto que se hizo cargo del herido ser garante si luego lo abandona o no lo lleva con la premura del caso a un centro sanatorial. La razn de ello radica en que con tal accionar se han evitado otras conductas posibles de salvamento, por lo que se constituye en garante del bien, por voluntaria asuncin.

Debe distinguirse la situacin precedente, de otras en las cuales un sujeto inicia la ayuda y luego la suspende, pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros.

Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida comienza a atenderla, no ser garante si con ello no evita que otros presten el auxilio necesario, en razn de que por el lugar no pasaba nadie ms. Por lo tanto, si en un determinado momento decide marcharse dejando al herido en el lugar, interrumpiendo la accin de salvamento que haba iniciado, no podr ser responsabilizado por el resultado a ttulo de garante. Ser un simple omitente. Y ello en razn de que no es lgico que quien inicia una ayuda que luego no contina, sea tratado ms severamente que si ni siquiera se hubiera detenido a auxiliar. No hay ninguna razn para imponer la continuidad de un comportamiento samaritano bajo amenazas de hacerlo responder por los resultados no evitados de la misma manera que si lo hubiera causado. Siempre, claro est, que ello no haya evitado otras prestaciones de ayuda posible.

Finalmente, el accionar precedente del sujeto como fuente de posicin de garante es altamente problemtico. Este supuesto refiere a la situacin en la que el agente con su conducta anterior gener o aument un riesgo de lesin para un bien y que luego l debe neutralizarlo. La no evitacin de la lesin del bien por omisin del agente, se dir que es constitutiva de un delito de omisin impropia al ser garante por su conducta precedente.

Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automvil lo que me lleva a colisionar con un ciclista, causndole lesiones. Si me alejo del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere desangrado por falta de atencin mdica, se dir que el resultado debe ser puesto a mi cargo a ttulo de garante (artculo. 106, in fine del CDIGO PENAL.), por mi actuar precedente (fu quien gener un riesgo que luego deba evitar).

Se discute si el obrar precedente debe ser necesariamente ilcito o si tambin comportamientos conformes a derecho pueden colocar en posicin de garante a su autor.

Ejemplo: Si conduzco mi vehculo respetando todas las normas de trnsito y un ciclista ebrio se cae delante mo no pudiendo evitar su colisin. Responder a ttulo de garante si habindolo lesionado me alejo del lugar sin auxiliarlo y muere por falta de atencin mdica oportuna? De igual manera, podemos preguntarnos si responde a ttulo de garante quien en legtima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que ste pueda reiniciar la agresin por estar gravemente herido, se queda contemplndolo mientras se desangra sin hacer nada para evitar su muerte. En ambas situaciones la conducta precedente fue lcita.

Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carcter ilcito, en general, del comportamiento precedente para ser considerado garante (excepto el caso del estado de necesidad agresivo).

En algunas legislaciones, se contemplan especialmente las situaciones en las que la generacin del peligro se debe a un accionar no intencional, previendo tipos de omisin de gravedad intermedia. Esto es, se los trata ms severamente que a un simple omitente y menos severamente que si se tratara de una comisin por omisin. Nuestra ley penal no contempla estos supuestos de omisiones de gravedad intermedia.

Frente al criterio reseado, en el que las fuentes de garanta tienen un origen formal (ley, contrato, conducta precedente), se sostiene que el criterio debe ser funcional o material., distinguindose segn la funcin defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurdico: a) La posicin de garante puede estar fundada en que el sujeto omitente ocupa una posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los posibles ataques (funcin de proteccin de uno o ms bienes jurdicos) que pudiera sufrir aqul, sin consideracin al orgen de los mismos; Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (nios) por parte de los padres, respecto a los posibles peligros que puedan afectarlos;

b) O bien, la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de determinadas fuentes de peligro respecto a cualquier bien jurdico que pueda ser afectado por tal riesgo (funcin de vigilancia de una fuente de peligro). Ejemplo: El dueo de un perro dogo, respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante cualquier persona.

ADVERTENCIA: Designar a estos supuestos como tipos de omisin en los que se requiere evitar un resultado tpico puede ser engaoso, si no se realiza la siguiente aclaracin: En verdad el mandato no es el de lograr impedir el resultado, slo se exige hacer todo lo necesario que est al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si a pesar del esfuerzo realizado igualmente acaece, no podr considerarse tpica tal accin.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una distinta estructura tpica-en los tipos omisivos tambin ser necesario la configuracin de la faz subjetiva y la existencia entre ambos aspecto (objetivo y subjetivo) de una cierta congruencia tpica. En los delitos dolosos, el dolo en la omisin tendr como contenido la necesaria representacin de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo. Es decir, que si se trata de un tipo de omisin pura, el agente deber haberse representado en el momento en que surge su deber de actuar las siguientes circunstancias: a) la situacin tpica; b) que est realizando una accin distinta a la debida; y c) el tener la posibilidad fsica de realizacin de la accin mandada. Por su parte, si el delito de omisin es uno de aquellos que exige evitar un resultado, adems de los ya referidos, se deber representar: d) el resultado tpico; e) el nexo de evitacin; f) las condiciones de las que emerge su condicin de garante.

Depende de la teora del dolo de la que se participe, se entender que basta con esa representacin (teora de la representacin) o que se requiera adems una voluntad de realizacin del hecho tpico (teora de la voluntad). Ya hemos manifestado nuestra adhesin a la teora de la representacin por lo que consideramos que habr dolo con la efectiva representacin por parte del agente de todos los elementos del tipo objetivo.

El error o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo generar atipicidad dolosa por error de tipo (sea el error vencible o invencible).

A manera de sntesis veamos algunos supuestos de atipicidad dolosa de un determinado tipo omisivo.

Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisin impropia) del delito de homicidio simple:

1. Por ausencia de un elemento objetivo:

a) Por faltar la situacin tpica: el baero N ve a Z pidiendo auxilio en el medio del ro. N no hace nada por ayudarlo pues desea que Z muera ahogado. En realidad Z estaba bromeando.

Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte, Zaffaroni entiende que, al no haber peligro para el bien jurdico que el garante (N) tiene el deber de proteger (la vida de los baistas), no se puede configurar ni siquiera la tentativa de homicidio, pues al faltar la situacin tpica de la que emerge el deber de actuar, la conducta es atpica. Para Bacigalupo o Sancinetti, se podra hablar de una tentativa inidnea, es decir, la falta del aspecto objetivo del tipo penal del homicidio por ausencia de la situacin tpica, pero habra dolo (error de tipo al revs). Esta es la posicin que considero correcta, como lo explicar al tratar el tema de la tentativa.

b) Por realizar la conducta debida: N padre de X, ve cmo su hijo es arrastrado por la corriente. Ante ello se arroja al ro para socorrerlo pero no logra salvarlo.

Respuesta: en este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta diferente a la impuesta (esa es la conducta prohibida). Por el contrario, el sujeto realiza la conducta debida. El tener xito en su accionar no es una exigencia que pese sobre el obligado a actuar.

c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida: A observa que su hijo B corre peligro de ahogarse. En el lugar se encuentra atada una canoa con sus respectivos remos. A, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por lo que no puede auxiliar a B, quien muere ahogado.

Respuesta: atipicidad por imposibilidad fsica de realizar la conducta debida.

d) Por no produccin del resultado tpico: X observa como N se hunde en el ro, y no hace nada para salvarlo. N consigue milagrosamente asirse a un madero y logra salvarse.

Respuesta: Al tratarse de un delito de omisin de evitar un resultado, si el resultado no se produce, no ser tpica la omisin al menos del delito consumado. Slo cabr castigar a ttulo de delito tentado. e) Por ausencia del nexo de evitacin: N quien no sabe nadar, observa que Z, su esposa, se est por ahogar al ser arrastrada por un remanso. N, no hace nada por ayudar a Z, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que poda arrojar. Z muere ahogada. Luego se comprueba que aunque N hubiese arrojado el salvavidas a Z, sta igual hubiese muerto, pues la capacidad del salvavidas era de cuarenta kilos y Z pesaba noventa kilos.

Respuesta: como la conducta impuesta en el caso en cuestin (arrojar el salvavidas, ya que N no saba nadar), no era idnea para evitar el resultado, la conducta es atpica de homicidio doloso, por faltar el nexo de evitacin. Slo cabra la posibilidad de sancin a ttulo de tentativa.

f) Por no estar en posicin de garante respecto al bien jurdico: en un espectculo deportivo, solicitan por los parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un mdico.

A, quien es mdico, hace caso omiso al llamado. N, la persona necesitada de auxilio, muere por falta de urgente atencin.

Respuesta: la conducta de A es atpica del delito de homicidio doloso, pues no est en posicin de garante respecto de N. (Su conducta ser tpica del delito de omisin de auxilio, artculo. 108 del CDIGO PENAL.).

2. Veamos ahora algunos ejemplos de atipicidad dolosa por ausencia de dolo:

1) Por error de tipo: (por desconocimiento o falso conocimiento de alguno de los elementos del aspecto objetivo del tipo)

a) Error sobre la situacin tpica: A cree que B est bromeando al gritar auxilio. En realidad la solicitud de auxilio es veraz.

b) Error en la eleccin de la conducta debida: A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello, toma una canoa y se dirige al lugar, llegando demasiado tarde. B muere ahogado. A no se haba dado cuenta que en dicha circunstancia era mucho ms rpido y efectivo, arrojar el salvavidas que tena cerca suyo.

c) Error sobre la posibilidad fsica de realizar la conducta debida: A observa como B, su hijo de cinco aos se est ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad en lugar donde estaba B, era lo suficientemente playo, como para permitir a A llegar hasta ese lugar caminando y salvar a su hijo. B muere ahogado.

Respuesta: atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la posibilidad fsica de realizar la conducta debida.

d) Error sobre el nexo de evitacin: A se est ahogando. B, padre de A, cree que el madero que tiene a su lado no servir para mantener a B a flote; en realidad, dicho madero soportara perfectamente el peso de A. A muere ahogado.

e) Error sobre la posicin de garante: A, baero, no saba que hoy estaba de guardia en el balneario municipal. En virtud de ello no auxilia a B que es arrastrado por la corriente. B muere ahogado.

Respuesta: el error sobre la posicin de garante es un error de tipo, que genera la atipicidad dolosa, del respectivo tipo omisivo (omisin impropia).

IMPORTANTE: No confundir el error sobre la posicin de garante (que es un error de tipo que genera atipicidad dolosa, sea el error vencible o invencible), con el error que versa sobre el deber emergente de una posicin de garante conocido (que constituye un error de prohibicin, lo que tiene incidencia a nivel de culpabilidad).

Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann.

Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeo hijo y ste muere por desnutricin, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos encontraremos con la siguiente dificultad: El mencionado artculo habla de ...el que por imprudencia, negligencia....causare a otro la muerte. Pero es el caso que, la madre no caus la muerte de su hijo, sino que no evit que ste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre, sino que es la consecuencia de no haber interferido sta en el proceso de desnutricin cuando deba hacerlo como es su deber. Conforme a ello se podr sostener que tal comportamiento no es tpico del delito de homicidio culposos porque la nica hiptesis contemplada en este tipo penal es la de la causacin de la muerte pero no est prohibida la no evitacin.

Esta argumentacin es vlida en la medida que se entienda la expresin causar en un sentido fsico, porque nadie podr discutir que desde el punto de vista natural la madre no caus la muerte. No obstante, algunos autores sostienen que la expresin no debe interpretarse naturalsticamente sino normativamente pretendiendo por esa va captar estas situaciones, argumentando que desde un punto de vista normativo, se podra sostener que la madre caus la muerte, aunque fsicamente ello no sea posible entenderlo as. Esta es una discusin que sigue vigente en doctrina, y conforme cul sea el criterio que se adopte en la interpretacin (normativista u ontologicista) ser vlido decir que estos supuestos no estn contemplados en el tipo por lo que pretender su punicin significara una interpretacin analgica prohibida.

En verdad, definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina, discrepando la doctrina en torno a la sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales hechos son tpicos del artculo. 106, ltimo prrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena contemplada en el artculo 79 del CDIGO PENAL. (prevista para la forma activa de homicidio).

La cuestin central pasa por dilucidar cul es el la vinculacin subjetiva que se requerir para tener por configurado el tipo penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros trminos, si la muerte del ltimo prrafo del artculo. 106 debe ser imputable a ttulo de dolo o de culpa. De entenderse que la pena prevista en el artculo. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable slo a ttulo de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situacin de garante, seguiran siendo subsumibles en el artculo. 79 del CDIGO PENAL. Se entendera as que, el ltimo prrafo del artculo. 106, es un tipo complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a ttulo de culpa.

En este sentido, Zaffaroni, Eugenio R.; ob., cit.

Struensee, Eberhard. Actuar y omitir. Delitos de comisin y de omisin., traduccin al castellano de Patricia S. Ziffer, publicacin de la Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1996, pp. 31.

Kaufmann, Armin. Citado por Struensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.

Struensee, Eberhard, ob. Cit, pp. 32/33.

dem, autor y obra citada, pp.34/35,

dem, pp. 36

En tal sentido, Armin Kaufmann; Jescheck ob. cit, pp.561; Bacigalupo; entre otros.

Advierte esta situacin, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edicin, 1998, pp. 304, nota 25, con cita de Stratenwerth.

Si bien ello est discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular el captulo II, La relacin de (cuasi)causalidad en el delito de omisin impropia pp.9/52.

Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin...., pp.51.

Al respecto resulta paradigmtico la forma en que resolvi el BGH el caso Lederspray. Destaca Gimbernat que el tribunal alemn, luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento debido hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana con la certeza, concluye que todos los acusados deben responder porque es evidente que su absolucin no puede ser ajustada a derecho. (Gimbernat Ordeig, ob., cit., pp. 33.)

dem., pp. 44.

dem, pp.52/53.

En este sentido, Zaffaroni, Eugenio R.; ob. cit..

Bacigalupo, Enrique., Principios..., pp.399/400.