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1 EL DERECHO DE PROPIEDAD COLECTIVA INDIGENA: UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL DESDE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES Narescka del Pilar CULQUI MARTÍNEZ 1 Carlos Alfredo MARTINEZ ALVAREZ 2 SUMARIO: I. A modo de Introducción: Sobre los “Corpus Iuris” de nuestro planteamiento (Del reconocimiento de la propiedad colectiva indígena como derecho humano). II. Una “cuestión” fundamental. III. ¿Es válida la equiparación conceptual de la propiedad colectiva indígena al campo de los Derechos Reales? IV. La facultad de disponer como prerrogativa subyacente del derecho al consentimiento libre, previo e informado.- V. Conclusión. VI. Bibliografía. I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE EL CORPUS IURIS DE NUESTRO PLANTEAMIENTO (DEL RECONOCIMIENTO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA COMO DERECHO HUMANO) A nivel del Sistema Interamericano de derechos humanos, y pese a que no existe referencia expresa sobre el tema, se considera que los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales encuentran su fundamento en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 3 (la Declaración Americana) y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 4 (la Convención Americana). Este reconocimiento se debe, en gran parte, a la labor interpretativa desarrollada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana. En efecto, ambos 1 Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal. 2 Egresado de la Universidad Nacional Federico Villareal. Ponente estudiantil en la XIX Convención Nacional Académica de Derecho (Primer Puesto), en el “III Congreso Nacional de Derecho Privado” (Segundo Puesto) y el “I Congreso Regional de Derecho Privado” (Primer puesto). 3 Artículo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. 4 Artículo 21: Derecho a la propiedad privada.- 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

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1

EL DERECHO DE PROPIEDAD COLECTIVA INDIGENA: UNA APROXIMACIÓN

CONCEPTUAL DESDE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL Y LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

Narescka del Pilar CULQUI MARTÍNEZ1

Carlos Alfredo MARTINEZ ALVAREZ2

SUMARIO: I. A modo de Introducción: Sobre los “Corpus Iuris” de nuestro planteamiento

(Del reconocimiento de la propiedad colectiva indígena como derecho humano). II. Una

“cuestión” fundamental. III. ¿Es válida la equiparación conceptual de la propiedad colectiva

indígena al campo de los Derechos Reales? IV. La facultad de disponer como prerrogativa

subyacente del derecho al consentimiento libre, previo e informado.- V. Conclusión. VI.

Bibliografía.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE EL CORPUS IURIS DE NUESTRO

PLANTEAMIENTO (DEL RECONOCIMIENTO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA COMO

DERECHO HUMANO)

A nivel del Sistema Interamericano de derechos humanos, y pese a que no existe referencia

expresa sobre el tema, se considera que los derechos territoriales de los pueblos indígenas

y tribales encuentran su fundamento en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre3 (la Declaración Americana) y en el artículo 21 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos4 (la Convención Americana). Este

reconocimiento se debe, en gran parte, a la labor interpretativa desarrollada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana. En efecto, ambos

1 Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal. 2 Egresado de la Universidad Nacional Federico Villareal. Ponente estudiantil en la XIX Convención Nacional

Académica de Derecho (Primer Puesto), en el “III Congreso Nacional de Derecho Privado” (Segundo Puesto) y el “I Congreso Regional de Derecho Privado” (Primer puesto).

3 Artículo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades

esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. 4 Artículo 21: Derecho a la propiedad privada.- 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La

ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes,

excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los

casos y según las formas establecidas por la ley.

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organismos han interpretado dichas disposiciones en un sentido que protege los derechos

que tienen tales pueblos y sus integrantes sobre “su tierra” y sus recursos naturales, esto

es, sobre sus territorios5.

En tal sentido, importa señalar entonces que ha sido la jurisprudencia del sistema

interamericano de derechos humanos la fuente de mayor ilustración, en tanto que ha

contribuido a desarrollar los contenidos mínimos del derecho de propiedad colectiva de los

pueblos indígenas sobre sus territorios, con base en las disposiciones de la Convención

Americana y de la Declaración Americana, interpretadas a la luz de las normas del

Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT)6, de la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas7, del Proyecto de

Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y de otras fuentes

relevantes; conformando, así, un corpus iuris coherente que define las obligaciones de los

Estados en relación con la protección de los derechos de propiedad indígenas8.

A este respecto ha sido crucial el hecho de que, en ausencia de referencias expresas a los

pueblos indígenas y tribales en el artículo 21 de la Convención Americana, la CIDH y la

Corte Interamericana hayan convenido en utilizar las reglas generales de interpretación

establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y

el artículo 29.b de la Convención Americana. Y es que, al estar prohibida en el artículo 29.b

de la Convención Americana la interpretación restrictiva de los derechos recogidos en su

texto – Principio pro homine –, no era inusual, sino coherente, profundizar el sentido inicial

que se le había dado al artículo 21 de la Convención Americana, a la luz de los desarrollos

normativos conseguidos en el derecho internacional en relación con los derechos de los

pueblos indígenas, incluyendo el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como la jurisprudencia

5 Cfr. Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de

2009. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.

Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Págs. 2-3. 6 Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países

independientes, Nº 169 (1989), adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la

Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reunión, entrando en vigor el 5 de

septiembre de 1991, de conformidad con su artículo 38. 7 Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea

General de Naciones Unidas por medio de la resolución A/61/295, 61º período de sesiones (13 de septiembre

de 2007). 8 Documento oficial emitido por la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de

diciembre de 2009, óp., cit., Pág. 3.

3

relevante emitida en base a los tratados de las Naciones Unidas. Fue en vista de esto, y

claro está, sobre la base del denominado Principio de efectividad, que “(…) para efectos de

asegurar una protección efectiva de los pueblos indígenas se tomaron en cuenta las

características propias que diferencian a sus miembros de la población general y que

conforman su identidad cultural, sus particularidades propias, sus características

económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho

consuetudinario, valores, usos y costumbres9”. (El énfasis es nuestro).

Por lo dicho, podemos concluir entonces, que al analizar los alcances del artículo 21 de la

Convención Americana, se “considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales

distintos a la Convención Americana (…) para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la

evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en

esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ”10, 11. Sin dejar de lado,

claro está, una fundamentación jurídicamente aceptable del derecho a la propiedad

territorial de los pueblos indígenas y tribales basada en la costumbre internacional. Idea que

ha cobrado fuerza desde que la CIDH manifestara que, efectivamente, “existe una norma de

derecho internacional consuetudinario mediante la cual se afirman los derechos de los

pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales”12.

Asimismo, cabe agregar, que para la elaboración de un marco jurídico proteccionista del

derecho a la propiedad indígena, el Convenio 169 de la OIT “es el instrumento internacional

9 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de

2009. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.

Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Pág. 5. 10 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 127. 11 “Aunque no específicamente enfocados en el tema, otros tratados internacionales incorporan disposiciones

relevantes para los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. De

particular pertinencia es el artículo 8(j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) que llama a los

Estados a respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las

comunidades indígenas y locales que entrañen estilos de vida pertinentes para la conservación y la utilización

sostenible de diversidad biológica y [promover] su aplicación más amplia, con la participación de estas

comunidades, y para su beneficio. El proceso de implementación del Convenio sobre Biodiversidad es

asimismo relevante para la protección de los derechos asociados a la propiedad de los pueblos indígenas

sobre sus tierras, territorios y recursos. En 2004, la Conferencia de las Partes del Convenio adoptó las

Directrices Voluntarias Akwé: Kon para la realización de estudios de impacto cultural, ambiental y social en

relación con proyectos llevados a cabo en territorios indígenas, incluyendo lugares sagrados”. Véase:

Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de

2009, óp. Cit., pág.7. 12 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v. Nicaragua.

Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(d).

4

de derechos humanos más relevante”13. Ello, en tanto constituye una importante referencia

normativa para los procesos de reforma constitucional, legislativa e institucional que se

vienen desarrollando en la mayoría de los estados miembros con alta población indígena

que lo han suscrito. Tal es el caso de Perú que, aprobándolo mediante Resolución

Legislativa N° 26253 del 2 de diciembre de 1993 y ratificándolo por Instrumento de

Ratificación del 17 de enero de 1994, dispuso su entrada en vigencia a partir del 2 de

febrero de 1995. Cuestión aparte es que, después de este “memorable” acontecimiento, los

gobiernos de turno hayan generado una producción normativa interna cuestionable, no en

razón de su prolijidad que es lo de menos, sino por su evidente renuncia para con toda

conexión seria a favor de la intangibilidad de los derechos de los pueblos indígenas14,

dándose por satisfechos con arrojar en la balanza la espalda de la violencia15 que deja por

sentado, una vez más, la máxima de que la propiedad se modifica y limita por motivos de

oportunidad16.

Finalmente, y sobre la base de lo expuesto ex ante, es acuciante anotar que el hecho

mismo de que los términos de un tratado internacional de derechos humanos tengan un

sentido autónomo implica, desde ya, su no equiparación al sentido que se les atribuye en el

derecho interno. Por lo que si esto es así, es consecuente afirmar entonces, que el derecho

a la propiedad puede abarcar intereses de propiedad adicionales a aquellos que ya han sido

reconocidos por los Estados o definidos por su legislación interna. Tal postura, es

consistente con lo advertido por la Corte Interamericana al declarar que “tanto la propiedad

privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las

comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la

Convención Americana”17. De ahí que, sea vital una labor tendente a “caracterizar”– o tal

13 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc.

52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12. CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos

Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7. 14 Una primera norma adoptada en el sector minero la encontramos en el año 2003, con el Decreto supremo

042-2003-EM, del Ministerio de energía y Minas. Este derecho estableció que para desarrollar actividades

mineras se requería una declaración jurada que, entre otros puntos, estableciera el compromiso previo de las

empresas mineras de respetar las instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las localidades donde

operaran. Se trata de una norma declarativa en la medida que no establece mayores consecuencias o

responsabilidades en cabeza de las autoridades con el fin de controlar el cumplimiento de dicha declaración. 15 MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Jurista Editores, Biblioteca Moderna de Derecho Civil, Número 5.

Lima, enero de 2011. Pág. 144. 16 Ibídem. 17 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 143.

5

vez, debemos decir “a legislar”– el derecho colectivo a la propiedad territorial como un

derecho cuya titularidad recaiga en las personas individuales que conforman los pueblos

indígenas o tribales, y cuyo ejercicio se desenvuelva en “sistemas de propiedad colectiva”

que urgen ser definidos con efectos erga omnes que protejan a sus titulares de la injerencia

de terceros, y hasta del mismo Estado.

Demás está decir, que el panorama descrito hasta aquí es solamente ilustrativo pues su

estudio completo desbordaría ampliamente los límites de este trabajo. Ahora bien, lo que sí

podemos indicar es que los esbozos consignados en torno al corpus iuris del derecho bajo

análisis nos permiten encontrar una justificación razonable de por qué resulta legítimo y

hasta necesario, tanto desde la perspectiva de los tratados como de la costumbre

internacional, incorporar dentro de nuestro sistema jurídico-normativo una regulación

específica que reglamentando sobre el tema, recoja los principales lineamientos esgrimidos

en la casuística del sistema interamericano de derechos humanos.

II. UNA “CUESTIÓN” FUNDAMENTAL

Adviértase que, si la titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relación de

correspondencia que une a un sujeto de derecho con un derecho subjetivo (o mejor, con

una situación jurídica subjetiva), y que asimismo “(…) dicha relación le permite a los sujetos

‘disponer’, en el sentido más amplio, del derecho subjetivo que le corresponde”18, resultaría

imprescindible determinar, a priori, quién es el sujeto titular del derecho de propiedad

colectiva, toda vez que, como sabemos, “la existencia de un sujeto es una condición sin la

cual el derecho…no puede sostenerse”19. Utilizamos la palabra determinar porque lo que

aquí se busca es fijar los términos por los cuales puede atribuírsele a algún grupo humano

la calificación de pueblo indígena o tribal y, por ende, la de sujeto titular del derecho de

propiedad colectiva indígena20.

18 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (análisis crítico del artículo

923 del Código Civil). Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Pág. 6. Ver:

http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1016&context=freddy_escobar. En tal sentido revisar

también: FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducido por José María Miquel González y Esther Gómez

Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998. Pág. 182. 19 BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas.

Segunda Edición. Lima, 2004. Págs. 34-35. 20 No existe una definición precisa de los pueblos indígenas en el derecho internacional, la posición

prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. En:

6

Ahora bien, entre los criterios más relevantes que se emplean a nivel de los instrumentos

internacionales para efectuar este cometido, podemos señalar los siguientes:

2.1 ACERCA DE LOS “PUEBLOS INDÍGENAS”

En la Guía de Aplicación del Convenio No. 169, la OIT explica que los elementos que

definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos. Los elementos objetivos

incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los

grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de

que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales,

económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se

retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación

colectiva en tanto pueblo indígena21. Es más, en relación con este último elemento, el

artículo 1.2 del citado Convenio establece que “(…) La conciencia de su identidad indígena

o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se

aplican las disposiciones del (…) Convenio”.

Por su parte, un estudio del Grupo de Trabajo de la ONU sobre poblaciones indígenas

concluyó que los factores relevantes para comprender el concepto de “indígena” incluyen: (i)

prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un territorio específico; (ii) la

perpetuación voluntaria de la especificidad cultural, que puede incluir los aspectos de

lenguaje, organización social, religión y valores espirituales, modos de producción, formas e

instituciones jurídicas; (iii) la auto‐identificación, así como el reconocimiento por otros

grupos, o por las autoridades estatales, en tanto una colectividad diferenciada; y (iv) una

experiencia de subyugación, marginalización, desposesión, exclusión o discriminación, ya

sea que estas condiciones persistan o no22. Estos factores, advierte el estudio, no

OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169

de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas

Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9. 21 Según se establece en el artículo 1.2 del Convenio 169, el elemento subjetivo es un criterio fundamental

para la clasificación de un grupo como indígena. El Convenio combina ambos grupos de elementos para

llegar a una determinación en casos concretos. OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la

Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de

la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9. 22 ONU – Consejo Económico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la Prevención de

la Discriminación y la Protección de las Minorías – Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working

7

constituyen ni pueden constituir una definición inclusiva o comprehensiva; son, más bien,

factores que pueden estar presentes en mayor o menor grado en distintas regiones y

contextos nacionales y locales, por lo cual pueden proveer guías generales para la adopción

de decisiones razonables en la práctica23.

2.2 ACERCA DE LOS “PUEBLOS TRIBALES”

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un pueblo tribal es “un pueblo que

no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los

pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de

otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y

estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o

tradiciones”24, 25.

Al igual que sucede para el caso de los pueblos indígenas, la determinación de cuándo un

grupo en particular se puede considerar como tribal depende de una combinación de

factores objetivos y subjetivos. En efecto, conforme ha explicado la OIT, los elementos

objetivos de los pueblos tribales incluyen (i) una cultura, organización social, condiciones

económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional, por

ejemplo en sus formas de sustento, lengua, etc.; y (ii) tradiciones y costumbres propias, y/o

un reconocimiento jurídico especial. Mientras que, por su parte, el elemento subjetivo

consiste en la identificación propia de estos grupos y de sus miembros como tribales26. Lo

que nos lleva a suponer, que la auto‐identificación colectiva e individual también se

constituye en un elemento fundamental para resolver los problemas que puede entrañar la

determinación de un pueblo tribal.

Paper by the Chairperson‐Rapporteur, Mrs. Erica‐Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”.

Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996, párrs. 69‐70. 23 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de

2009, óp. Cit., pág. 10. 24 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79. 25 Esta definición concuerda con lo establecido en el artículo 1.1(a) del Convenio 169 de la OIT. 26 OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169

de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas

Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.

8

Por otro lado, e íntimamente relacionado con lo anterior, cabe precisar que la

conceptualización que se haga de los pueblos indígenas o tribales en particular, no implica

grados de aprovechamiento en cuanto a las dimensiones propias del derecho de propiedad

colectiva indígena. Al contrario, los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los

mismos derechos que los pueblos indígenas. Es más, la jurisprudencia de la Corte

Interamericana en relación con el derecho de propiedad colectiva es aplicable no sólo a los

pueblos indígenas, sino también a los pueblos tribales, que mantienen sus formas de vida

tradicionales basadas en un vínculo especial con sus tierras y territorios27.

Todo lo antes expuesto es útil, si se quiere resolver los problemas que se generan en la

mayoría de ordenamientos jurídicos tras la creación de categorías tales como “comunidades

campesinas”, “comunidades nativas” o “minorías”, como es el caso del Perú, en donde al no

haberse contemplado a los pueblos indígenas como una realidad jurídica en nuestra

Constitución, se producen divergentes (o mejor dicho, convenientes) interpretaciones que lo

último que buscan es su incorporación28.

III. ¿ES VÁLIDA LA EQUIPARACIÓN CONCEPTUAL DE LA PROPIEDAD COLECTIVA

INDÍGENA AL CAMPO DE LOS DERECHOS REALES?

En el presente apartado se busca enfrentar el problema de la propiedad de la tierra de los

pueblos originarios desde un enfoque eminentemente técnico jurídico, a partir de la teoría

general de los derechos reales29. Por lo que a tales efectos, comenzaremos detallando el

concepto de derecho real sin más precisiones que las que sean útiles a nuestros fines, para

luego sustentar algunas de las razones que orientan nuestra propuesta.

27 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de

2009, óp. Cit., pág.7. 28 “(…) incluso contándose con algunas leyes y disposiciones administrativas a su favor, se mantiene la

invisibilidad como fruto de la práctica normativa del poder. Entonces, para combatir la vieja supresión… se

requiere de la recepción institucional de los indígenas…como expresión de una sociedad plural y democrática.

Se trata, de admitir en el sistema, al derecho ausente. En otras palabras, el derecho debe ingresar al sistema

jurídico formal”. BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos

indígenas. Segunda Edición. Lima, 2004. Pág. 51. 29 COSTANZO, Mariano y Víctor M. Fernández Esteban. Derechos reales que se reconocen a los pueblos

originarios. XXX Jornada Notarial Argentina. Pág. 2. Revisar: www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/2011-12-

26-xxx_jornada_notarial_pautas-bib_tema_iv.pdf

9

La doctrina ha escrito en abundancia sobre esta parcela del derecho en general y, en

especial, acerca de su definición como categoría jurídica. Así, pues, es amplio el bagaje de

teorías que postulan una definición omnicomprensiva de los derechos reales, pudiendo

identificarse con claridad hasta dos vertientes: i) las que siguen el sendero trazado por la

Teoría Clásica cuyos desarrollos conciben a los derechos reales como una institución con

contenido propio, y ii) las que se inclinan por negar la distinción entre derechos reales y

obligacionales conforme a una Tesis Obligacional.30

Dicho esto, y con base en lo anunciado al comenzar este apartado, cabe ahora detallar muy

brevemente lo expuesto hasta el momento por la doctrina. En ese sentido, citando al jurista

nacional Gunter GONZALES BARRÓN, quien a su vez describe lo explicado por el autor

italiano Marco COMPORTI, diremos que el derecho real es “una categoría instrumental

individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la

inmediatez sobre la cosa.”31 Y, asimismo que, “(…) esta categoría jurídica tiene como

interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa, esto es, el goce de las

realidades del mundo externo”32. Debiendo anotarse junto con esto que “el aspecto

característico a los fines de la ‘realidad’ no es tanto el ejercicio inmediato del poder sobre el

bien, sino la incorporación del derecho sobre el bien, con la peculiaridad de producir la

oponibilidad del derecho y su estrecha relación con las vicisitudes del bien”33.

Ahora bien, y estando a las puntualidades efectuadas en la anterior definición, podemos

señalar a modo de resumen, que el “derecho real se configura como:

a) Un derecho subjetivo que implica un poder o “haz de facultades” adherido de

manera estable (o en relación de inherencia o incorporación) sobre los bienes.

Esta incorporación conlleva una ligazón entre las vicisitudes del derecho y las

vicisitudes del bien, así como la especial eficacia de oponobilidad (absolutividad o

exclusividad) concerniente a la tutela y al derecho de persecución.

30 Con arreglo a esto, importa destacar que, según explica Gunter GONZALES BARRÓN, “con buen criterio el

legislador no se ha ocupado de definir la categoría genérica del ‘derecho real’, ni de establecer sus diferencias

con el ‘derecho obligacional’. Estos temas han quedado librados a la doctrina.” GONZALES BARRÓN,

Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2005. Pág. 85. 31 GONZALES BARRÓN, óp. Cit., pág. 75. 32 Ibídem. 33 Ibídem.

10

b) Un derecho subjetivo cuyo interés protegido es el aprovechamiento y

explotación de los bienes.

c) La categoría jurídica del derecho real se justifica como un particular tipo de tutela

ligada a la inherencia del derecho sobre el bien. Por este rasgo tipificador la tutela

real es la más intensa”34.

Y si tales son las características presentes en todo derecho real, cabe preguntarnos

entonces, si de acuerdo con ellas, ¿se podría considerar o no al derecho de propiedad

colectiva indígena como un derecho de innegable naturaleza real? Definitivamente que aquí

la respuesta es, o debe ser, positiva. En efecto, se trata de un auténtico derecho real

porque, ante todo, “(…) se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae

(…)”35. Además, tiene un indudable contenido patrimonial en vista del cual se concibe un

legítimo aprovechamiento de las tierras y de los recursos naturales que conforman el

territorio indígena. Y en él es posible hallar, también, la incorporación de un derecho sobre

el objeto, que implica el despliegue de un “haz de facultades” (tales como, el uso y el

disfrute), en donde “la costumbre es el elemento fundamental para determinar el derecho de

propiedad colectiva de los pueblos indígenas, siendo el principio que rige esta afirmación el

de la inherencia de los derechos indígenas”36. No olvidemos, “(…) que la relación del

indígena con la tierra tiene un punto de partida especial, pues ella corporiza sus tradiciones

y valores ancestrales, en los que se esfuma el distingo entre lo propio y lo ajeno; pues esa

matización es incompatible con la utilización comunitaria de los dones brindados por la tierra

(…)”37 En fin, “más que sentir que son poseedores de la tierra, su concepción encierra la

idea de que la tierra los posee a ellos”38. Premisa ésta, que de cara con las consideraciones

expuestas, nos permite afirmar de una vez por todas, que tal derecho otorga a las

comunidades indígenas titulares los dos derechos esenciales en cualquier derecho real, lo

que a saber son: el ius persequendi, o derecho de persecución, y el ius preferendi, o

derecho de preferencia, ambos oponibles erga omnes.

34 GONZALES BARRÓN, óp. Cit., pág. 75-76. 35 ALTERINI, Jorge H., CORONA, Pablo M. Y VÁSQUEZ, Gabriela A. Propiedad indígena. Coedición de Librería

Histórica y educa. Buenos Aires, 2005. Pág. 154-155. 36 Para mayores detalles revisar: CHINELLI, Claudia. La dimensión colectiva del derecho a la propiedad de la

tierra. Breve recensión sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Puede consultarse en:

www.portalfio.org. 37 BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas.

Segunda Edición. Lima, 2004. Pág. 55. 38 Ibídem.

11

Desde esta óptica, no existe duda alguna de que en este caso estamos frente a un derecho

subjetivo de corte real, que no puede ser personal u obligacional, por presentarse un poder

inmediato en base al cual se concreta un señorío directo sobre los territorios que ocupan los

pueblos indígenas, de manera tal que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés no

implican la cooperación de otros sujetos. Siendo además, que en él confluye el fenómeno

de la exclusividad que implica una exigencia a los terceros de no interferir en el goce del

titular, lo que conlleva a afirmar su carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los

derechos obligacionales que tienen carácter relativo y pueden ejercitarse sólo contra el

deudor39.

Más aún, cuando “los derechos reales resuelven la cuestión de la atribución o asignación de

los bienes entre los diversos miembros de la comunidad jurídica. Y que además, “(…) hay

un derecho real siempre que un bien es atribuido a una persona (propiedad, derecho de

goce), mientras que existe un derecho de crédito cuando se tiene derecho a una

cooperación debida por otra persona”40. Entonces, si esto es así, el argumento cuya

afirmación venimos remarcando, encontraría asidero legal en la propia Constitución Política

de 1993, desde que en su artículo 89 atribuye a las comunidades campesinas y nativas

(“grupos de individuos” que por los criterios explicados podrían ser anudados en la

definición de pueblos indígenas o tribales) los territorios que ocupan.

Veamos, pues, que hay una relación entre sujetos de derecho (cuya existencia es

reconocida en virtud de la correspondencia unívoca que guardan con sus tierras) y bienes

(tierras y recursos naturales), donde la vinculación material que une al sujeto con el objeto

trata de resolver in essentia el problema del tener. Lo cual se condice, con lo expuesto por

el autor Antonio CICU en torno al campo de los derechos reales. En efecto, para este autor,

“el derecho real es una respuesta al problema del “tener”41, que se diferencia del derecho

personal o de crédito en tanto éste último responde a la idea del “deber tener”42.

39 Cfr.: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo III. Pág. 68. 40 Ibídem. 41 Uno de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”. Este deseo de

adquisición es común a todos los seres vivientes,...En sus formas más primitivas este afán de adquisición es

una expresión clara del instinto se supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial

de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a

su vez se vincula directamente con la libertad individual. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, Dos conceptos

inseparables a lo largo de la historia. Pág. 363. 42 Citado por ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencia

crediticia. Pág. 80.

12

En consideración a lo explicado, parece que desde este punto de vista es igualmente válido

equiparar el derecho bajo análisis a la disciplina jurídica de los derechos reales. Pues como

se vio, éste encierra el reconocimiento normativo del interés (el de las comunidades

indígenas) sobre una cosa43 (la tierra) como símbolo de beneficio general y equitativo de los

comuneros que confluye en el desarrollo integral, y frente al cual los terceros se colocan en

una situación de extraneidad total.

Asimismo, y al margen de esta interpretación, cabe anotar también que si bien la

Constitución Política no se pronuncia expresamente (lo cual desencadena en la práctica una

protección sesgada) sobre el derecho a la posesión y propiedad colectiva de los territorios

(tierras y recursos naturales) que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas y tribales,

reduciendo su manto de protección solo para el caso de las comunidades campesinas y

nativas (“sub-categorías” de pueblos indígenas o tribales), es posible interpretar su

“intención protectora” utilizando los argumentos jurisprudenciales ensayados por la Corte

Interamericana al amparo del artículo 29,b) de la Convención, desde que en el segundo

párrafo del artículo 89 se preceptúa a favor de la “autonomía en el uso y la libre disposición

de sus tierras” como un derecho que les asiste, o mejor, como una “seudo manifestación”

del derecho a la libre determinación de los pueblos. Por lo que, en “(…) tanto la norma

constitucional está garantizando una relación subjetiva específica: la de los pueblos

originarios (sujeto) con la tierra (objeto), estas consecuencias jurídicas específicas

necesariamente estarán reguladas por un conjunto de reglas: la Teoría General de los

derechos reales”44.

IV. SOBRE LOS ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA INDÍGENA

Ahora bien, si partimos de la idea de que la propiedad es el derecho real cuyo ámbito de

actuación de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa45.

43 DIEZ PICAZO, Luis. Óp., cit. Pág. 44. 44 COSTANZO, Mariano y Víctor M. Fernández Esteban. Derechos reales que se reconocen a los pueblos

originarios. XXX Jornada Notarial Argentina. Pág. 2. Revisar: www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/2011-12-

26-xxx_jornada_notarial_pautas-bib_tema_iv.pdf 45 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, óp. Cit., Tomo I, pág.192. En: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos

Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2005. Pág. 520.

13

Tendríamos que preguntarnos entonces, por aquellas facultades o atributos que encierra el

contenido del derecho de propiedad colectiva indígena.

Al respecto, debemos indicar que en virtud del artículo 21 de la Convención Americana y del

artículo XXIII de la Declaración Americana, los pueblos indígenas y tribales son titulares de

derechos de propiedad y dominio sobre las tierras y recursos que han ocupado

históricamente, y por lo tanto tienen derecho a: i) ser reconocidos jurídicamente como los

dueños de sus territorios, ii) a obtener un título jurídico formal de propiedad de sus tierras, y

iii) a que los títulos sean debidamente registrados46. El derecho colectivo de propiedad

sobre las tierras indígenas implica la titulación colectiva del territorio, esto es, el

reconocimiento de un título también colectivo de propiedad sobre esas tierras donde se

refleje la propiedad comunitaria de la tierra47, sin perjuicio de las formas de organización

interna de los pueblos indígenas en cuanto a la tenencia de la tierra48.

Esta noción compleja del derecho de propiedad indígena aparece también reflejada en la

Declaración de Naciones Unidas, en virtud de la cual “los pueblos indígenas tienen derecho

a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en

razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así

como aquellos que hayan adquirido de otra forma”49. De igual manera, la Corte

Interamericana ha reiterado que “el derecho de los pueblos indígenas a administrar,

distribuir y controlar efectivamente su territorio ancestral, de conformidad con su derecho

consuetudinario y sistemas de propiedad comunal, forma parte del derecho a la propiedad

amparado bajo el artículo 21 de la Convención Americana”50.

Es decir que, según el sentido de lo explicado, se podría inferir de entre la multiplicidad de

atributos que constituyen el contenido del derecho bajo análisis, por considerarse los más

resaltantes, a los siguientes: a) la facultad de usar (utilizar); b) la facultad de disfrutar

(aprovechar, explotar recursos renovables y no renovales); c) la facultad de administrar

(distribuir, desarrollar); y, d) la facultad de control (referida tanto a la capacidad para

46 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 104, 105. 47 Ibídem. 48 Ibídem. 49 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 153.2. 50 Ibídem.

14

brindarse recursos para el sustento, así como, a la de conservar equilibrado el espacio

geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo).

Sobre el particular, es importante destacar que hemos preferido no incluir como atributos del

derecho de propiedad colectiva indígena a la facultad de disponer y a la de reivindicar,

pues, al pretender efectuar una aplicación analógica de lo preceptuado por el legislador

para el caso de la propiedad privada en el artículo 923 del Código Civil de 198451, que

establece que el derecho de propiedad “(…) permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un

bien (…)”, podríamos incurrir en el mismo error. Esto, en razón a que con coherencia lógica,

autorizada doctrina52 ha concluido en que, definitivamente, ambas facultades no forman

parte del contenido del derecho de propiedad. La una porque, en sustancia, no se deriva del

derecho de propiedad sino de la relación de titularidad y pertenencia, por lo que tendrían

dicha facultad no sólo el titular del derecho de propiedad sino también los titulares de los

demás derechos subjetivos disponibles53; y, la otra porque no es más que un mecanismo de

tutela del derecho que se coloca fuera, con un objeto distinto que no recae sobre la cosa

sino que esta dirigido a lograr una conducta de restitución por parte del poseedor ilegítimo,

en otras palabras, esta sería una especie de “(…) herramienta que el ordenamiento le

otorga al titular del derecho de propiedad para eliminar las consecuencias negativas que

supone el incumplimiento, por parte del tercero, del deber jurídico general de no interferir en

la esfera jurídica ajena”54.

Sin embargo, ello no significa tampoco que se haya dejado de lado el estudio de las

referidas facultades, sino que nuestra intensión fue tan sólo la de precisar que cuando los

pueblos indígenas o tribales disponen o reivindican no hacen otra cosa que actuar una

situación jurídica subjetiva distinta al derecho de propiedad colectiva indígena que les

pertenece. Sin duda, estas facultades también les asisten a las comunidades tradicionales,

aun cuando no formen parte del contenido mismo del derecho del derecho de propiedad

colectiva indígena, y más bien pertenezcan a momentos externos distintos que obedecen a

la singular naturaleza del derecho en cuestión o a la especial tutela que se necesita para

mantenerlo.

51 Este artículo tiene como antecedentes legislativos al artículo 461 del Código Civil 1852 y al artículo 850 del

código civil de 1936. 52 Así: ANASTASSI, Alejandro. Facolta e diritti facoltativi. Enciclopedia del Diritto. Giuffré Editore. Tomo XVI. Pág

216; BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Franceso D. y NATOLI, Ugo. Diritto Civil, Diritti

Reali. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1998. Pág. 55. 53 ESCOBAR ROZAS, óp. Cit., pág. 12. 54 ESCOBAR ROZAS, óp. Cit., pág. 15.

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V. LA FACULTAD DE DISPONER COMO PRERROGATIVA SUBYACENTE DEL DERECHO

AL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO

En líneas generales, la facultad de disponer es aquélla que posibilita al titular de un derecho

disponible a transferir su derecho, o si se quiere, a constituir en favor de otra persona un

derecho real limitado, como el usufructo y la servidumbre por citar un ejemplo. Sin embargo,

al vincularse ésta con el derecho de propiedad colectiva indígena, se tiene como resultado

que su configuración cambia y aparece sujeta a limitaciones que se derivan de la naturaleza

singular del derecho al cual se conecta. Y es que, en virtud al carácter inalienable del

derecho de propiedad colectiva no es viable utilizar las formas convencionales (enajenar,

vender, donar) de traslado de dominio– por más que todos los miembros del pueblo

indígena estén de acuerdo– al existir un abierto interés público en su conservación, que a

su vez, se encuentra ligado a una incuestionable función social.

Ahora bien, lo que sí cabe en el presente caso es que la totalidad de los miembros del

pueblo indígena, como titulares del derecho de propiedad colectiva, ejerciten una facultad

de disposición que– replanteada según los términos propios del derecho analizado– emerge

bajo la forma de un genuino derecho: del derecho al consentimiento libre, previo e

informado; que por sus singulares características, especialidad y conexidad con el tema,

está más acorde con el sistema jurídico protector exigible a los Estados que la mencionada

facultad; pues, al ser ésta última un poder jurídico general y abstracto atribuible a una

universalidad de sujetos, resulta poco adecuada para la adopción formal de un derecho

como el que pretendemos explicar.

Estrictamente hablando, la manifestación de voluntad del colectivo humano que conforma el

pueblo indígena debe estar inafecta de vicios invalidantes, que en resumen, vacíen el

contendido de los tres pilares sobre las que debe operar todo consentimiento para que

pueda ser tildado de libre, previo e informado. Siendo que a estos efectos, la Ley del

Derecho de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el

Convenio 169 de la OIT (Ley N° 29785) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2012-

MC) constituyen un importante precedente que impone al Estado la obligación de consultar,

en obediencia a un conjunto de principios y según un procedimiento determinado, antes de

16

la toma de medidas o de la adjudicación de derechos a terceros para explotar los recursos

naturales que se encuentran en los territorios indígenas. Sin embargo, consideramos que

con esto no se agota la acomodación del régimen de propiedad colectiva indígena en el

marco del ordenamiento interno, sino que además, se requiere la búsqueda consensuada

de modelos flexibles, que otorguen protección jurídica a las distintas formas indígenas de

posesión y uso de sus territorios ancestrales. La realidad es que hacen falta fórmulas

jurídicas específicas de reconocimiento formal del derecho de propiedad comunal que

garanticen la continuidad de los distintos usos del territorio por parte de los pueblos

indígenas en toda su complejidad. En ese sentido, consideramos que se requiere de un

tratamiento jurídico técnico por el cual se defina la naturaleza real del derecho de propiedad

colectiva, su objeto, sus facultades, el aprovechamiento de los recursos en concordancia

con el Sistema Dominial (establecimiento de usufructos sobre tierras aledañas o contiguas),

la resolución de conflictos respecto de terceros con derecho sobre los territorios indígenas,

la restitución de territorios, la indemnización, la entrega de tierras alternas, entre otros

aspectos importantes, sin los cuales, sería poco funcional hablar de una consulta previa,

libre e informada, que sólo sea empleada cuando exista apremio del Estado por crear

fachadas para establecer mecanismos de excepción55 en aras de intereses extractivos que

apuestan por la inversión privada sin fiscalización, y con acuerdos NO VINCULANTES que

olvidan las promesas “negociadas” en una supuesta mesa de diálogo en donde el proyecto

desde luego ya se elaboró y, para su ejecución, es vital conseguir una cómica declaración

jurada, que más que certeza crea inseguridad jurídica crónica.

Lo cierto es, que la promoción de acuerdos de conciliación por las autoridades estatales

para resolver los reclamos y reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y tribales

puede constituir, de hecho, un obstáculo para el goce efectivo de sus derechos de

propiedad territorial, ya que en el curso de las negociaciones de conciliación, las precarias

condiciones de vida de los pueblos indígenas y tribales les puede llevar a reducir o, en el

peor de los casos, ceder sus derechos territoriales a cambio de beneficios materiales

inmediatos a los que tienen derecho en cualquier caso.

Sin lugar a dudas, nos encontramos frente a un dilema difícil de resolver: El dilema entre las

“culturas peruanas” – en plural– e “integración nacional” – en singular – que se expresa, por

55 “(…) Excepcionalmente se puede explotar la tierra indígena en aras de interés nacional, establecen

implícitamente casi todas las Constituciones del Sur”. MERINO A, Roger. En defensa de lo comunal: Cinco

errores en el análisis de los conflictos socio-ambientales. Sobre esto revisar:

http://comparacioncritica.blogspot.com/

17

ejemplo, en el artículo 17 de la Constitución en el cual se dice que el Estado

simultáneamente, “preserva las diferentes manifestaciones culturales” y “promueve la

integración nacional”. Se entiende entonces, que no puede promoverse a consta de no

preservar, pero el justo equilibrio entre el proteger y el alentar es dudoso en el medio

ambiente de una cultura oficialmente occidentalizada y desindigenizante.

VI. CONCLUSIÓN

Creemos que los parámetros definidos por la Corte Interamericana sobre el derecho a la

propiedad colectiva indígena deberían ser asimilados bajo la forma de una ley especial que

reconozca su naturaleza de derecho real y que determine su particular tratamiento. Existe,

pues, un campo fértil para el estudio profundizado de este derecho desde la teoría de los

derechos reales. La Ley de Consulta Previa constituye el reconocimiento de un derecho

cuyo tratamiento y contenido difiere completamente del que le ha sido conferido a la

propiedad privada en nuestro Código Civil de 1984, tal cual explicamos. En efecto, con

arreglo a este argumento, cabe preguntarnos ¿Cómo se puede ejercitar un derecho

sobre la base de un derecho de propiedad cuyas dimensiones no están delimitadas?

Creo que la respuesta salta inmediatamente a la luz: La intensión del gobierno es

simplemente la de cumplir un compromiso internacional, pero sin fundamentos jurídicos

suficientes como para permitir que las comunidades indígenas tengan un respaldo legal que

proteja sus intereses con equidad.

Es cierto, que esta forma de propiedad se fundamenta no en el reconocimiento oficial del

Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos, pero ello no es

excusa para no regular sus alcances. Para nosotros, prolongar esta situación de carencia

de mecanismos especiales significa un claro desconocimiento del derecho a la igualdad

que reclama nuestra Constitución y que exige al Estado otorgar las mismas garantías que

las establecidas para el caso de la propiedad privada.

Por todo lo dicho, debemos señalar a modo de conclusión final que el derecho de propiedad

colectiva de los pueblos indígenas es un derecho real sui generis que debe ser sometido a

consideración del poder legislativo con prontitud, a efectos de establecer un mecanismo

adecuado, capaz de equilibrar intereses contrapuestos de manera pacífica y sin la gesta de

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situaciones conflictivas lamentables como resultado de los reclamos ejercitados por un

sector de la población cuyos derechos constituyen una realidad latente que necesita ser

confrontada en el marco de un Sistema Dominial, cuyas bases legales se hayan recogidas

en el artículo 66 de nuestra actual Constitución.

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BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

ALTERINI, Jorge H., CORONA, Pablo M. Y VÁSQUEZ, Gabriela A. Propiedad indígena.

Coedición de Librería Histórica y educa. Buenos Aires, 2005.

BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos

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Sexta Edición. Madrid, 2005.

FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducido por José María Miquel González y Esther

Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998.

GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L.

Lima, 2005.

MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Jurista Editores, Biblioteca Moderna de Derecho

Civil, Número 5. Lima, enero de 2011.

DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

COSTANZO, Mariano y Víctor M. Fernández Esteban. Derechos reales que se reconocen a

los pueblos originarios. XXX Jornada Notarial Argentina.

MERINO A., Roger. En defensa de lo comunal: Cinco errores en el análisis de los conflictos

socio-ambientales.

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.

ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (análisis

crítico del artículo 923 del Código Civil).

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Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de

diciembre de 2009. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras

ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de

Derechos Humanos.

Documento de la OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una

Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169

de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009.

MERINO A, Roger. En defensa de lo comunal: Cinco errores en el análisis de los conflictos

socio-ambientales.