el control de la gestión contractual de las identidades publicas
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Módulo V
El control a la gestión contractual
de las entidades públicas
Por: María Lorena Cuéllar Cruz
Asesora Procuraduría Delegada para
la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
Objetivo
El presente documento pretende introducir a cualquier lector en la
utilización y alcance de los mecanismos de control social de la actividad
contractual del Estado, no solo de aquellas entidades públicas que aplican
el estatuto, sino también de los entes públicos con régimen especial o
exceptuados de la aplicación de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus
respectivos decretos reglamentarios.
Introducción
Ejercer control sobre la gestión de las diferentes entidades, empresas y
sociedades públicas es tanto un derecho como un deber de todo ciudadano.
Es también la función de diferentes instancias oficiales a las cuales se les
ha encomendado la tarea de vigilar o sancionar a los servidores públicos
o particulares que administran recursos del Estado o cumplen funciones
públicas.
Estos controles, social e institucional, pueden evitar no sólo la pérdida de
cuantiosos recursos, sino, además, optimizar la función pública, a través de
la presentación de recomendaciones y la realización de acompañamiento
permanente a las actuaciones.
En tal sentido, el artículo 103 de la Constitución Política dispone:
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“El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las
asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su
autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de
representación en las diferentes instancias de participación, concertación,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.”
Así mismo, el artículo 66 de la Ley 80 de 1993 prevé:
“DE LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA. Todo contrato que celebren las
entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano.
Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de
utilidad común, podrán denunciar ante las autoridades competentes
las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los
particulares, que constituyan delitos, contravenciones o faltas en materia de
contratación estatal.
Las autoridades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y
asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia de la gestión
pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación e
información que requieran para el cumplimiento de tales tareas.
El Gobierno Nacional y los de las entidades territoriales establecerán
sistemas y mecanismos de estímulo de la vigilancia y control comunitario en
la actividad contractual orientados a recompensar dichas labores.
Las entidades estatales podrán contratar con las asociaciones de
profesionales y gremiales y con las universidades y centros especializados de
investigación, el estudio y análisis de las gestiones contractuales realizadas.”
Ahora bien, la actividad contractual del Estado puede ser vulnerable a la
corrupción y a la negligencia administrativa por muchas razones, no se
puede obviar el hecho de que el mundo de los negocios, en los cuales la
voluntad de las partes emerge para disponer la realidad, dentro de un marco
normativo, está lleno de imprevistos, de desencuentros y sobresaltos,
vicisitudes de las que no escapa la contratación del Estado.
Aunado a lo anterior, los servidores públicos y particulares que ejercen
funciones públicas o administran recursos del Estado, deben enfrentar
temas novedosos, complejos o ajenos a su conocimiento o a su competencia,
al contexto en el que se desempeñan ordinariamente.
Por ello, resulta vital que organismos de control, veedurías ciudadanas y
entidades públicas trabajen armónicamente, desde sus competencias,
con un objetivo a largo plazo, reconstruir el concepto de lo “público” en
Colombia, para que aquello que es de todos, sea administrado por los
responsables, controlado, disfrutado y aprovechado lícitamente por la
sociedad.
Para entrar en materia primero debemos ocuparnos de establecer las 93
diferencias entre la contratación del Estado y los negocios jurídicos de los
particulares.
¿Qué es un contrato estatal?
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales en los
siguientes términos:
“…Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado
o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad…”
Es decir, un contrato estatal es un acuerdo de voluntades, que genera
obligaciones para quienes lo celebran, en el que una de las partes es una
Entidad Estatal, independiente del régimen legal que aplique, es decir,
existen contratos estatales que se rigen por el derecho privado y otros por
el Estatuto de Contratación vigente, conformado por las Leyes 80 de 1993
y 1150 de 1993 y los decretos reglamentarios.
¿Cuáles son las entidades públicas? La Nación, las regiones, los depar-
tamentos, las provincias, el Distri-
to Capital y los distritos especia-
les, las áreas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los muni-
cipios.
Los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comercia-
les del Estado, las sociedades de
economía mixta en las que el Esta-
do tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%)
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Las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria,
cualquiera sea la denominación
que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles.
El Senado de la República, la Cámara
de Representantes, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscalía General de
la Nación, la Contraloría General de la
República, las contralorías departamen-
tales, distritales y municipales, la Procu-
raduría General de la Nación, la Registra-
duría Nacional del Estado Civil
Los ministerios, los departamen-
tos administrativos, las superin-
tendencias, las unidades adminis-
trativas especiales y, en general,
los organismos o dependencias
del Estado a los que la ley otorgue
capacidad para celebrar contra-
tos.
¿Las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territoriales se consideran entidades públicas para efectos de la
definición legal transcrita?
No, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 establecía:
“Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales
las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las
cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente
cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos
por cuenta de dichas entidades.”
Sin embargo, el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 lo derogó de forma
expresa.
¿Qué caracteriza la actividad contractual del estado?
El Estado contrata para cumplir los fines esenciales que le han asignado la
Constitución y la Ley, quiere decir lo anterior, que sus “compras” no pueden
ser imprevistas, caprichosa o de mala calidad y deben fundamentalmente
satisfacer el INTERÉS GENERAL.
Esta naturaleza especial de los contratos estatales, que somete la voluntad
de las partes al interés general, deriva en unos postulados que identifican
y distinguen la actividad contractual de las entidades públicas.
1. La actividad contractual es reglada, es decir, debe cumplir a cabalidad
con la normatividad vigente, que comprende desde los principios 95
constitucionales y legales que rigen la función pública, hasta las normas
internas de cada entidad, adoptadas para surtir algunos procesos y
procedimientos de la gestión contractual.
2. La actividad contractual debe ser planeada, en tal medida, cada
compromiso adquirido por una entidad pública debe responder a la
ejecución del plan de compras adoptado, previa elaboración de estudios
previos que identifiquen las condiciones del contrato a celebrar y que
permitan efectuar la verificación y ponderación de la idoneidad de los
oferentes.
3. La gestión contractual del estado debe aplicar de forma clara y
contundente los principios constitucionales y legales que rigen la función
pública. Es frecuente encontrar que los manuales de contratación de
las entidades públicas que aplican el Estatuto de Contratación vigente,
y de aquellas exceptuadas de éste régimen, transcriben los principios
constitucionales y legales que rigen la función pública. Pero no basta
esta cita expresa, cada principio tiene un efecto directo en la gestión
contractual de las entidades, es decir, se concreta en garantías específicas
que buscan salvaguardar los recursos invertidos y dar cumplimiento a los
fines perseguidos con la contratación.
Por ejemplo, los principios de economía y transparencia se materializan
en la regulación de las políticas y responsabilidades para la elaboración
del plan de compras y de los estudios previos de cada proceso de selección
que se tramite o contrato que se suscriba.
4. La actividad contractual del estado debe ser motivada, en este sentido,
cada uno de los actos administrativos precontractuales que expida una
entidad pública deben tener un sustento, bien sea de carácter jurídico,
técnico, económico o financiero, razonable y argumentado. El contenido
del pliego de condiciones o del clausulado de un contrato deben tener
soporte en el documento de estudios previos elaborado.
5. El estado cuenta con unos poderes excepcionales al derecho privado,
contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que puede emplear
para garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación, estos
son la terminación, la interpretación y la modificación unilaterales, el
sometimiento a las leyes nacionales, la caducidad y la reversión.
Las aludidas cláusulas se deben pactar en los contratos que tengan por
objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la
prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del
Estado, así como en los contratos de obra.
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En estos negocios jurídicos las cláusulas excepcionales se entienden
estipuladas aun cuando no se consignen expresamente en el texto de los
acuerdos.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se debe
incluir la cláusula de reversión.
Las entidades estatales PUEDEN pactar estas cláusulas en los contratos de
suministro y de prestación de servicios.
Estas cláusulas no pueden ser convenidas en los siguientes contratos:
• Aquellos que se celebren con personas
públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia.
• En los interadministrativos
• En los de empréstito
• Donación
• Arrendamiento
• En los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales
de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral segundo del artículo 14
de la ley 80 de 1993, o que tengan por objeto el desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas
• En los contratos de seguro tomados por las entidades estatales
6. Para que los particulares contraten con el estado, no solo deben ser
capaces de hacerlo, en los términos de la legislación civil y comercial, sino
que deben acreditar IDONEIDAD para satisfacer las necesidades del Estado
y no pueden estar incursos en ninguna causal constitucional o legal de
inhabilidad, incompatibilidad o en un conflicto de intereses.
7. Los contratos estatales deben constar por escrito y no requieren ser
elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen
mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre
bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales están en la obligación de adoptar mecanismos de
preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos
estatales.
En la tabla de retención documental aprobada por cada entidad, o en la
normatividad interna que regule el manejo y archivo documental, se deberá
estipular el área responsable de preservar estos documentos.
8. Existe un régimen de responsabilidad contractual, consagrado en los
artículos 50 y subsiguientes de la Ley 80 de 1993, que cobija a las entidades
públicas contratantes, a los servidores públicos responsables de la gestión
contractual, a los contratistas, consultores, asesores e interventores.
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9. Las entidades públicas y los contratistas deben solucionar en forma ágil,
rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual. Para tal efecto, pueden acudir a los mecanismos de solución de
controversias contractuales previstos en la ley y a la conciliación amigable,
composición y transacción.
¿Quién controla la actividad contractual del estado?
Precisamente, para verificar que la gestión contractual del Estado se
desarrolle con arreglo a la Constitución y la ley, y cumpla con los fines
perseguidos, se han establecido instancias y mecanismos constitucionales
y legales de control.
De conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993,
las autoridades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y
asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia de la gestión
pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación o
información que requieran para el cumplimiento de tales tareas.
También existe un CONTROL POLÍTICO, que ejercen el Congreso de la
República, las Asambleas Departamentales, los Consejos Municipales
98 y Distritales y las Juntas Administradoras Locales, a través de debates e
informes. El numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, fija el límite de dicho control en las siguientes condiciones:
“Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.”
¿Qué labor cumple la PGN en materia de control a la contratación estatal?
La Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, es un organismo de control, autónomo e independiente de las ramas del poder público.
El artículo 277 de la Constitución Política señala sus funciones de la siguiente manera:
“El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos.
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
3. Defender los intereses de la sociedad.
4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.
9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información
que considere necesaria.
10. Las demás que determine la ley.
“Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá
atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que
considere necesarias”.
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Es decir, la PGN cumple tres funciones misionales20:
La función preventiva
La PGN vigila el actuar de los servidores públicos, controla la gestión de las
entidades públicas y advierte cualquier hecho que pueda ser violatorio de
las normas vigentes, sin que ello implique coadministración o intromisión
en la gestión de las entidades estatales.
La función disciplinaria
La PGN debe iniciar, adelantar y fallar las investigaciones que por faltas
disciplinarias se adelanten contra los servidores públicos y contra los
particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del Estado,
de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario ó Ley
734 de 2002.
La función de intervención
La PGN interviene como sujeto procesal ante las jurisdicciones Contencioso
Administrativa, Constitucional y ante las diferentes instancias de las
jurisdicciones penal, penal militar, civil, ambiental y agraria, de familia,
laboral, ante el Consejo Superior de la Judicatura y las autoridades
administrativas y de policía.
¿Qué es la actuación preventiva integral?
20 http://www.
procuraduria.
gov.co/html/in-
foinstitucional/
infoinst_queha-
cemos.htm
El artículo 14 de la Resolución 490 de 2009,
expedida por el Procurador General de la Nación
definió la actuación preventiva integral de la
entidad como "… el conjunto de principios y
reglas que tienen por objeto facilitar la acción
coordinada y sistemática de los funcionarios
responsables de ejecutar la función preventiva en
100 la Procuraduría General de la Nación".
Así mismo, el artículo 3 de la Resolución No. 490 de 2008, dispuso uno
de los principales objetivos de la actuación preventiva integral, en los
siguientes términos:
"Con todo, la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación
debe privilegiar la vigilancia del diseño, aprobación y ejecución efectiva
de las políticas públicas a cargo de las distintas dependencias o entidades
públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal."
En otras palabras, la actuación preventiva integral es la ejecución de labores
y acciones de vigilancia, control de gestión y exhortación a las entidades
y servidores públicos, con el fin de salvaguardar los recursos del Estado,
garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley y evitar la comisión
de faltas disciplinarias.
¿Qué alcance tiene la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal?
¿Quién la ejerce?
El numeral 3 del artículo 24 del Decreto 262 de 2000, prevé como función
preventiva de la PGN, la de ejercer, de manera selectiva, control preventivo
de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los
organismos y entidades públicas.
Los artículos 75, numeral 8, y 76, numeral 6, de la aludida norma, asigna a
las Procuradurías Regionales, Provinciales y Distritales la función de ejercer,
de manera selectiva, el control preventivo de la gestión administrativa y de
la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.
Así mismo, el artículo 17 de la Resolución No. 18 de 2000, expedida por el
Procurador General de la Nación, determinó que la Procuraduría Delegada
para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública debe también ejercer
esta facultad.
¿En qué consiste esta actuación preventiva integral?
La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal
comprende la vigilancia y control de gestión de la actividad contractual
de las entidades públicas y de los particulares que cumplen funciones
públicas o administran recursos del Estado. Esta vigilancia es denominada
Acompañamiento Preventivo.
Los objetivos, metodología y resultados de esta vigilancia se definen en
los informes que el operador preventivo elabora de la actuación y en las
comunicaciones que cruza con las entidades objeto de acompañamiento.
El acompañamiento puede implicar la realización de visitas administrativas,
la revisión de documentos, el desarrollo de proyectos interinstitucionales,
la celebración de convenios y el trámite de otras estrategias que permitan
el fortalecimiento de la gestión contractual del Estado.
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¿Cuáles son los límites de esta actuación preventiva integral?
El desarrollo de la actuación preventiva integral en materia de contratación
estatal no puede implicar en modo alguno la coadministración o injerencia
en las decisiones administrativas, financieras, técnicas o jurídicas de las
entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o
administran recursos del Estado. En tal medida, no se expiden conceptos,
avales o aprobaciones frente a documentos o actuaciones desplegadas por
los sujetos de la vigilancia y acompañamiento.
La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal tampoco
puede constituir prejuzgamiento; por lo anterior, las recomendaciones u
observaciones que se presenten en desarrollo de ésta, deben fundamentarse
en argumentos legales, jurisprudenciales o doctrinales, sin valoraciones
subjetivas, ni incriminaciones o juicios de valor respecto a la conducta de los
servidores públicos o particulares involucrados21.
¿Cómo se solicita el acompañamiento preventivo?
Se remite la solicitud de acompañamiento, a través de correo postal o
cualquier medio electrónico, a la Procuraduría General de la Nación o la
dependencia competente: Procuraduría Distrital, Provincial o Regional del
domicilio de la entidad contratante o a la Procuraduría Delegada para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
La solicitud debe contener como mínimo la siguiente información:
Entidad contratante ✓
Proceso de selección o contrato objeto de acompañamiento ✓
Relación de los hechos o motivos que fundamentan la solicitud
de acompañamiento
✓
Datos del solicitante (en el caso de que desee ser contactado por
la pgn) ✓
¿Cómo pueden los ciudadanos ejercer el control a la
contratación estatal?
21 Resolución
456 de 2010
expedida por
el Procurador
General.
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Para ejercer el control a la gestión contractual del Estado, lo primero es
conocer algunos términos cuyo significado permite comprender el alcance
de los acuerdos que celebran las entidades públicas, las obligaciones de
los servidores y de los particulares y el procedimiento que se debe aplicar
en cada caso.
1. Algunos tipos de contratos
- CONTRATO DE CONSULTORÍA. (artículo 32 Ley 80 de 1993) Contrato
celebrado para la elaboración de los estudios necesarios para la
ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión. Son también contratos de consultoría los
que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra
o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños,
planos, anteproyectos y proyectos.
- CONTRATO DE OBRA. (artículo 32 Ley 80 de 1993) Contrato suscrito
para la construcción, rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento,
conservación, instalación y en general para la realización de
cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera
que sea la modalidad de ejecución y pago.
- CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. (artículo 32 Ley 80
de 1993) Contratos celebrados para el desarrollo de actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
- CONTRATO DE SUMINISTRO. (artículo 968 del Código de Comercio)
Contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
2. Cláusulas excepcionales: Estipulaciones contractuales establecidas
en la Ley (artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y subsiguientes) que confieren
a la entidad pública contratante prerrogativas especiales, diferentes a
las que normalmente se pactan en los contratos entre particulares. Estas
cláusulas son las de modificación, interpretación y terminación unilateral,
sometimiento a las leyes nacionales y las de caducidad y reversión. Se
aplican de forma taxativa y con el único objetivo de evitar la paralización
o la afectación grave de los servicios públicos que se esperan proveer con
la ejecución de un contrato. Contra los actos administrativos, debidamente
motivados, que las declaren procede el recurso de reposición.
3. Algunas formas de pago de los contratos
- AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO: es el porcentaje que se descuenta de
cada factura o documento equivalente que presente el contratista,
con el fin de devolver a la entidad, el valor entregado por ésta, en
calidad de anticipo.
- ANTICIPO: dinero que se entrega a un contratista para facilitar
el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que debe ser
administrado por el mismo, pero cuya propiedad continúa siendo
de la entidad contratante, por lo cual, solo puede ser invertido en el
cumplimiento del objeto pactado, en estricto acatamiento del plan
de inversión aprobado por el supervisor o interventor del contrato.
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Los rendimientos financieros que los recursos entregados en calidad
de anticipo se generen, pertenecerán a la Entidad.
- PAGO ANTICIPADO: suma de dinero entregada a un contratista
como primer pago del valor del contrato, antes de que se ejecuten
las obligaciones correspondientes al valor girado, que puede ser
invertida libremente y hace parte de su patrimonio, extinguiendo
parcialmente la obligación de pago.
4. Algunos documentos que se expiden en el trámite de una
convocatoria pública
- ACLARACIÓN: Documento mediante el cual la entidad contratante
aclara el pliego de condiciones, o su equivalente, de un proceso de
selección, que forma parte integral del mismo.
- ADENDA: Documento mediante el cual la administración modifica el
pliego de condiciones, o su equivalente, de un proceso de selección,
que forma parte integral del mismo.
- PLIEGO DE CONDICIONES: acto administrativo de carácter general,
elaborado por la entidad, con fundamento en los estudios previos
llevados a cabo, en el que se plasman todas las condiciones técnicas,
financieras, jurídicas y económicas que debe cumplir un interesado
para resultar favorecido dentro de un proceso de selección público,
así como las condiciones en las que se debe ejecutar el contrato.
5. Algunos conceptos presupuestales
- APROPIACIÓN PRESUPUESTAL: es la autorización máxima de
gastos asignada a una entidad en la ley, ordenanzas o acuerdos
de Presupuesto. Esta autorización (apropiación), vence el 31 de
diciembre de cada año.
- CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL (CDP): documento
expedido por el responsable del presupuesto, mediante el cual se
garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible,
libre de toda afectación presupuestal y suficiente para respaldar los
actos administrativos con los cuales se ejecuta el presupuesto o se
hace la apropiación presupuestal.
- REGISTRO PRESUPUESTAL DE COMPROMISO (RP). Monto de
recursos que respalda el cumplimiento o pago de las obligaciones
o compromisos adquiridos de conformidad con la Ley, y que
correspondan o desarrollen el objeto de la apropiación afectada.
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6. Sistemas de información de la contratación estatal
- SICE: Sistema de Información para la Contratación Estatal en el que
se deben registrar los precios y estándares de presentación de los
bienes y servicios que contrata el Estado, determinándose quién los
produce, quién los comercializa y la frecuencia de las operaciones.
- SIIF: Sistema Integrado de información Financiera que permite
consolidar la información financiera de las entidades públicas que
conforman el presupuesto general de la nación y ejercer control a la
ejecución presupuestal y financiera de las mismas.
- SECOP: Sistema Electrónico para la Contratación Pública. Es
una herramienta tecnológica que permite que las entidades del
Estado publiquen sus procesos de contratación, desde la etapa
precontractual hasta la finalización de la fase contractual. Esta
información publicada puede ser consultada por cualquier persona
que esté interesada en conocerla, además permite establecer
contacto con la entidad contratante.
- RUP (artículo 6 de la Ley 1150 de 2007): Registro Único de
Proponentes del Registro Único Empresarial que deben realizar en
la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal,
todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras,
domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar
contratos con las entidades estatales.
En este registro consta la información relacionada con la experiencia,
capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente,
que se establece de conformidad con los factores de calificación y
clasificación que define el reglamento.
No se requiere del mismo, ni de calificación ni de clasificación,
en los casos de contratación directa; contratos para la prestación
de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez
por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad;
enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto
la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria
que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas;
los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los
contratos de concesión de cualquier índole.
7. Algunas formas de participación de los particulares en la gestión contractual del estado
- CONSORCIO: (artículo 7 de la Ley 80 de 1993) cuando dos o más
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta
y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
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- UNIÓN TEMPORAL: (artículo 7 de la Ley 80 de 1993) cuando dos o más
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán
de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los
miembros de la unión temporal.
8. Mecanismos de solución de contraversias contractuales
Son los mecanismos que permiten a las partes en una relación contractual,
solucionar las diferencias, conflictos o debates que se generan en ejecución
de un contrato estatal.
9. Otras definiciones
- FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO: evento imprevisto e irresistible
que impide a cualquiera de las partes de un contrato, cumplir con
alguna o todas las obligaciones derivadas del mismo, que está más
allá del control razonable por la parte quien la alega y que no podría,
haciendo uso de debida diligencia, evitarse por dicha parte.
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- URGENCIA MANIFIESTA: (artículo 42 de la Ley 80 de 1993) causal de
contratación directa, a la que se acude de forma excepcional cuando
la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación
de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando
se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción;
cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas
con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre
que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate
de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos
de selección o concursos públicos. La urgencia manifiesta se declara
mediante acto administrativo motivado.
10. Jurisdicción que define las controversias contractuales
(Artículo 82 Código Contencioso Administrativo) La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias
y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las
sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos
del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos
y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en
actos políticos o de Gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones
proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las
decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.
Lo segundo para ejercer control es conocer el alcance de los principios
constitucionales y legales que rigen la contratación estatal.
Principios que rigen la actividad contractual del estado
Principios superiores
Constitución política
ARTÍCULO 209 - La función
administrativa está al servicio
de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los
fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá
un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
107
Principios función pública – generales
Código contencioso administrativo
Objeto de la actuación administrativa
Artículo 2
La actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los
cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados, reconocidos por la ley.
Principios orientadores de las actuaciones administrativas
Artículo 3
Economía: Implica que se adelanten
procedimientos ágiles, en el menor tiempo y
con la menor cantidad de gastos de quienes
intervienen en ellos, que no exijan más
documentos y copias que los estrictamente
necesarios, ni autenticaciones ni notas de
presentación personal, salvo cuando la ley lo
ordene en forma expresa.
Celeridad: faculta al impulso oficioso de
los procedimientos, supresión de trámites
innecesarios, utilización de herramientas
de estandarización, sin que ello releve a las
autoridades de la obligación de considerar
todos los argumentos y pruebas de los interesados.
Eficacia: supone que los procedimientos logren su finalidad, removiendo
los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las
nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en
cualquier tiempo, a petición del interesado.
Imparcialidad: denota que la finalidad de los procedimientos consiste en
asegurar y garantizar los derechos de todas las personas, sin ningún tipo de
discriminación; exige la igualdad de tratamiento.
Publicidad: implica que cada una de las decisiones que adopte la entidad
contratante deben ser comunicadas, notificadas y publicadas, en los
términos de ley.
108
Contradicción: comprende la oportunidad que tienen los interesados de
conocer y de controvertir las decisiones de la administración.
Principios de la función administrativa
Ley 489 de 1998
Finalidades de la función administrativa
Satisfacción de las necesidades generales
de todos los habitantes, de conformidad
con los principios, finalidades y cometidos
consagrados en la Constitución Política.
Principios contratación estatal
Ley 80 de 1993
Principio de transparencia
1. Debido proceso: (artículo 29 de la Constitución Política) “Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa
y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso.”
2. Reglas claras, completas: (Numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993)
En el pliego de condiciones de cualquier convocatoria que se adelante:
“a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el
correspondiente proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan
la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una
escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la
licitación.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los
bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del
contrato.
109
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento,
ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y
documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y
contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de
extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la
entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello
hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos
y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o
dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos
aquí enunciados.”
Principio economía
1. Sustancialidad (Parágrafo 1 Artículo 5 Ley 1150 de 2007) “La ausencia
de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación
o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no
servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En
consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos
procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán
ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”
2. Austeridad de tiempos, medios y gastos: las etapas de las convocatorias
públicas son preclusivas y perentorias.
3. Previsión de riesgos: Para celebrar un contrato o para adelantar un
proceso de selección las entidades públicas deben realizar el análisis de
los riesgos previsibles que asumen la entidad pública y el contratista al
suscribir un contrato, desde las especificaciones técnicas ya definidas.
Este análisis se traduce en el valor asegurado, en los tipos de amparos y
cuantías de los mecanismos de cobertura, en las medidas de mitigación
que se adopten en la ejecución de lo pactado y en el panorama financiero
del contrato.
Este estudio debe efectuarse en cumplimiento de lo ordenado por el
artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con lo dispuesto por
el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 y lo regulado por el Decreto 4828
de 2008.
El artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, determinó que se entiende por
riesgos previsibles:
“(…) todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo
y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo.
110 El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y
cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales”.
4. Silencio administrativo positivo (numeral 16 del artículo 25 de la Ley
80 de 1993) “En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución
del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de
tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las
pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.
Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán
responsables en los términos de esta Ley.”
Principio de responsabilidad implica:
1. Respetar los fines de la contratación
2. Vigilar correcta ejecución de lo pactado
3. Velar por la protección de los derechos de la entidad y del contratista
Principio de los fines de la contratación
1. Las contrataciones deben garantizar la CONTINUA Y EFICIENTE
PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA EFECTIVIDAD DE LOS
DERECHOS E INTERESES DE LOS ADMINISTRADOS.
2. Dentro de los contratos estatales el PARTICULAR TIENE DERECHO
A OBTENER LAS UTILIDADES ESPERADAS y es un colaborador de la
entidad contratante.
Principio de selección objetiva
En desarrollo de cualquier modalidad de contratación, independientemente
del régimen legal que aplique la entidad contratante, se seleccionará la
oferta o propuesta MÁS FAVORABLE A LA ENTIDAD Y A LOS FINES QUE ELLA
BUSCA, SIN TENER EN CONSIDERACIÓN FACTORES DE AFECTO O DE INTERÉS
Y, EN GENERAL, CUALQUIER CLASE DE MOTIVACIÓN SUBJETIVA. (ARTÍCULOS
5 DE LA LEY 1150 DE 2007 Y 12 DEL DECRETO 2474 DE 2008).
Principio de igualdad de oportunidades
1. Eliminación del requisito de concurrencia obligatoria
2. Facultad de los oferentes de conocer informes, conceptos y decisiones
producidos en el curso del proceso, con el propósito de permitirles la
formulación de observaciones y reparos.
Dicha facultad no es susceptible de utilizarse para completar, modificar
o mejorar las propuestas.
3. Motivación de los actos administrativos (Numeral 7 del artículo 24
de la Ley 80 de 1993) “Los actos administrativos que se expidan en la
actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se
111
motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes
de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del
proceso de escogencia.”
¿Cuáles son las etapas de la contratación estatal?
Etapa de planeación
Etapa desarrollada en cumplimiento de los principios constitucionales de
economía y transparencia y acatando lo ordenado por los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y lo dispuesto por el artículo 3 del
Decreto 2474 de 2008.
Implica que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por
el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que
permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar y del
proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva
la contratación sea satisfecha en el menor plazo, con la mayor calidad y al
mejor precio posible.
La planeación tiene dos expresiones claras en la actividad contractual: la
elaboración del plan de compras y en el desarrollo de los estudios previos.
El plan de compras, fue descrito por el artículo 1 del Acuerdo No. 04 de 2005
del Comité para la Operación del SICE, como “el plan de adquisiciones de
bienes, servicios y obra pública de las entidades y particulares que manejan
recursos públicos, independientemente del rubro presupuestal que se afecte,
ya sea de funcionamiento o de inversión”.
Los estudios previos fueron definidos por el artículo tercero del Decreto
2474 de 2008 de la siguiente manera:
“(…) documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del
proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan
valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el
de la distribución de riesgos que la entidad propone.”
22 CUÉLLAR CRUZ,
María Lorena.
Recomendaciones
para la
Elaboración de
Estudios Previos
– Aplicación
del Principio
de Planeación.
Procuraduría
General de la
Nación. 2010
La Procuraduría General de la Nación, tras efectuar una interpretación
integral de las normas constitucionales y legales que rigen la gestión
contractual del Estado, acuñó el siguiente concepto22:
“Los estudios previos son aquellos análisis, documentos y trámites
que deben adelantar las entidades públicas antes de contratar, bajo
cualquiera de las modalidades que señala la ley o el manual interno
que se aplique, en el caso de aquellas entidades no cobijadas por el
estatuto”.
112
¿Cuál es el contenido mínimo de dichos estudios?
Artículo 3, decreto 2474 de 2008
“1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende
satisfacer con la contratación.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la
identificación del contrato a celebrar.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las
variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva
contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al
mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios,
la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto
en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no
publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de
lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión
no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su
estructuración.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la
oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente
decreto.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los
riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del
contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a
amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual,
derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según
el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo
con la reglamentación sobre el particular.”
Para ejercer control en esta etapa revise que se hayan elaborado todos
los estudios previos necesarios para la contratación, de acuerdo con la
naturaleza y cuantía de la ésta; para ello resuelva, entre otros, los siguientes
interrogantes:
• ¿Se justifica la modalidad de selección que se va a emplear?
SI
NO
• ¿Se identificó el tipo de contrato a suscribir, de acuerdo con el
objeto y las obligaciones derivadas del mismo?
SI
NO
113
• ¿La contratación se encuentra incluida dentro del plan de compras o
de contratación de la entidad, si éste existe?
SI
NO
• ¿Se identificaron las condiciones técnicas de la contratación, plazo,
objeto, obligaciones del contratista, especificaciones técnicas,
garantías, personal mínimo, criterios de experiencia, declaraciones
que debe efectuar el proponente, lugar de ejecución, etc.?
SI
NO
• ¿Se desarrolló el estudio de mercado? ¿Qué metodología se empleó?
¿Se encuentra justificado el presupuesto oficial?
SI
NO
• ¿Se analizaron las condiciones financieras o de solvencia económica
que deben cumplir los proponentes para acreditar su idoneidad?
SI
NO
• ¿Se justificaron los criterios de verificación (PASA O NO PASA) y
de ponderación de las ofertas (ASIGNACIÓN DE PUNTAJE)? ¿Estos
criterios resultan proporcionales al valor y complejidad de la
contratación?
SI
NO
• ¿Se verificó el amparo presupuestal para el desarrollo del proceso
de selección o la celebración del contrato?
SI
NO
• ¿Se estableció el perfil del interventor o supervisor del contrato?
SI
NO
• En caso de que se evidencie la necesidad de contratar externamente
al responsable del seguimiento y ejecución del contrato, ¿Se
determinó el estado del proceso y la naturaleza accesoria de esta
contratación, respecto al contrato objeto de vigilancia?
SI
NO
114
• ¿Se identificaron, tasaron y distribuyeron los riesgos derivados de la
celebración y ejecución del contrato?
SI
NO
Etapa de selección Etapa en la que se selecciona la oferta más
favorable a los intereses de la entidad, para la
ejecución del contrato. Implica aplicar criterios
objetivos de comparación de los ofrecimientos
previstos en el pliego de condiciones.
El pliego de condiciones, condiciones de
contratación o como quiera que se denomine
el documento físico o electrónico en el que
se señalan las exigencias legales, técnicas,
financieras y de otra índole que determinan la escogencia de un contratista
o la idoneidad de un particular para celebrar un contrato, deberá contener
como mínimo las siguientes estipulaciones:
a. OBJETO DEL CONTRATO: establecimiento de la prestación principal
del contrato, redactado de forma tal que permita determinar la
obligación principal y naturaleza del contrato.
b. PLAZO DE EJECUCION DEL CONTRATO: fijación de los términos o
plazos límites en los que las partes deberán cumplir las obligaciones
derivadas del contrato.
c. PRESUPUESTO OFICIAL Y AMPARO PRESUPUESTAL: determinación
del valor del proceso de contratación y señalamiento del amparo
presupuestal para su adjudicación.
d. REGIMEN JURIDICO APLICABLE: señalamiento del régimen legal que
gobierna el desarrollo del proceso de selección, así como el contrato
a celebrar.
e. CRONOLOGIA DEL PROCESO DE SELECCIÓN: indicación de las etapas
de la convocatoria, con las fechas de inicio y finalización de cada
una de ellas. Se debe hacer claridad respecto a los plazos para la
presentación y resolución de inquietudes y observaciones de
los interesados frente al pliego, para el traslado de los informes
de verificación y ponderación de las ofertas y presentación
de observaciones, realización de audiencias públicas y demás
mecanismos que garanticen la transparencia y publicidad de las
actuaciones y el derecho al debido proceso de los interesados.
f. CONTROL SOCIAL: establecimiento de los mecanismos y canales
de comunicación efectiva que garanticen la participación de la
ciudadanía, órganos de control, grupos de interés, agentes y demás
actores sociales, en la vigilancia y seguimiento del proceso de
contratación.
g. PREPARACION DE LA PROPUESTA: determinación de los requisitos, 115
información, declaraciones y documentos que debe contener
cada oferta, lugar y fecha límite de presentación, VALIDEZ DE
LA PROPUESTA, condiciones de aprobación de las PROPUESTAS
ALTERNATIVAS, mecanismos y lugar de CORRESPONDENCIA,
procedimiento y oportunidad para el RETIRO DE PROPUESTAS, etc.
h. REQUISITOS DE VERIFICACIÓN: fijación de los requisitos de
verificación que permitan establecer la IDONEIDAD del proponente
para celebrar y ejecutar un contrato, es decir, su capacidad jurídica,
financiera, técnica, de experiencia y administrativa y organizacional,
etc.
i. FACTORES DE PONDERACIÓN: indicación de los criterios de
ponderación de las ofertas que permiten su comparación objetiva y
la selección de aquella que favorece los intereses y requerimientos
de la institución. Esto incluye la determinación de los criterios de
desempate.
j. CAUSALES DE RECHAZO: relación precisa de las causales de rechazo
de las ofertas.
k. PROCEDIMIENTOS AUDIENCIAS DE ACLARACIONES, DE CIERRE, DE
ADJUDICACIÓN: referencia de los procedimientos que utilizará
la entidad, acatando los presupuestos legales, en las audiencias
de cada proceso, riesgos, aclaración, cierre, adjudicación, etc., con
el fin de que los interesados conozcan el término, metodología y
oportunidad de sus intervenciones.
l. TÉRMINOS Y REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO, EJECUCIÓN,
LEGALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: establecimiento
de los plazos y exigencias para perfeccionar el contrato, iniciar su
ejecución, entender que ha sido legalizado y liquidado.
m. CONDICIONES DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO: OBLIGACIONES,
forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo.
Para examinar otros aspectos de las convocatorias públicas adelantadas,
responda las siguientes cuestiones:
116
• ¿En el pliego de condiciones, o en su equivalente, se crean o
instituyen inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de
intereses, no contemplados en la Constitución o la ley?
SI
NO
• ¿Se expidieron Adendas o modificaciones al pliego de condiciones o
similares?
SI
NO
• En caso afirmativo ¿Cuántas?
• ¿En qué fecha se expidieron?
• ¿Variaron aspectos sustanciales inicialmente definidos en el
documento de estudios previos como: objeto, plazo, criterios de
verificación y evaluación, obligaciones contractuales, entre otros
aspectos?
SI
NO
• ¿Se resolvieron oportunamente todas las observaciones presentadas
por los interesados en el proceso de selección?
SI
NO
¿Existen actas de todas las audiencias que se desarrollaron?
SI
NO
• ¿Cuántos proponentes se presentaron?
• ¿Quién, en qué momento y a través de qué mecanismo se designó a
los miembros de los comités de verificación y ponderación?
• ¿Se presentaron quejas respecto al trámite del proceso de selección?
SI
NO
• ¿Se publicaron en la página Web de la institución o en el secop los
documentos generados en el trámite del proceso de selección?
SI
NO
¿Cuáles son las modalidades de contratación vigentes?
Son las contempladas en el artículo 2 de la ley 1150 de 2007:
Licitación pública: convocatoria pública que se desarrolla en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y demás normas
concordantes y que, tal como lo estipula el artículo 2, numeral 1 de la ley
1150 de 2007, opera como regla general de contratación.
Selección abreviada: modalidad de selección objetiva prevista para
aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las
circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra
o servicio, pueden adelantarse procesos simplificados para garantizar la
eficiencia de la gestión contractual.
117
Concurso de méritos: procedimiento de selección de consultores o
proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de
precalificación.
Contratación directa: modalidad de contratación que no exige el desarrollo
de convocatoria pública y que sólo procede, de forma taxativa, para las
causales previstas en la ley. Es la excepción a la regla general que ordena la
realización de convocatoria pública.
¿Cuáles son las causales contratación directa?
a) Urgencia manifiesta
b) Contratación de empréstitos
c) Contratos interadministrativos
d) La contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el
departamento administrativo de seguridad, das, que necesiten
reserva para su adquisición
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades
territoriales cuando inician el acuerdo de reestructuración de
pasivos a que se refieren las leyes 550 de 1999, 617 de 2000
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Etapa de ejecución
Etapa en la que se ejecuta el contrato celebrado. Durante ésta la entidad
contratante debe efectuar el seguimiento y control de lo pactado,
ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus deberes frente al contratista.
Este seguimiento y ejecución se realiza a través de la SUPERVISIÓN O
INTERVENTORÍA.
¿Cuándo se puede iniciar la ejecución de un contrato, qué requisitos
se deben cumplir?
Los contratos estatales, para su existencia y ejecución,
deben cumplir los siguientes requisitos:
118
- De perfeccionamiento: requisitos que al
cumplirse permiten concluir que el contrato
estatal ha sido PERFECCIONADO, EXISTE y
genera efectos: ser suscrito o firmado por las
partes.
- De ejecución: requisitos que al cumplirse permiten determinar que
un contrato estatal puede ser EJECUTADO: contar con el registro
presupuestal correspondiente y con la aprobación de la garantía
única constituida para asegurar su cumplimiento.
- De legalización: requisitos exigidos por la ley o establecidos
por la entidad en el pliego de condiciones, o su equivalente, que
deben cumplirse en los términos previstos para el efecto: pago de
los derechos de publicación, pago de impuestos, presentación de
documentos para aprobación de la entidad contratante, obtención
de licencias, etc.
¿Qué es la supervisión o interventoría?
Es el conjunto de principios, deberes, funciones, facultades y actividades
desempeñadas por el responsable de efectuar el seguimiento y control de
la ejecución de un contrato, para salvaguardar los intereses de la entidad
y garantizar la ejecución puntual, idónea y exacta de las obligaciones
contractuales.
La supervisión o interventoría puede ser ejercida por los servidores
públicos, que han sido designados para el efecto, o, por personas naturales,
jurídicas, de forma individual, en unión temporal o consorcio, contratadas,
bajo los parámetros establecidos en la Ley.
¿Cuáles son los derechos y deberes de las entidades contratantes?
Artículo 4 ley 80/93. De los derechos y deberes de las entidades estatales.
1. Exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto
contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de
las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3. Solicitar la actualización o la revista de los precios cuando se
produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico
o financiero del contrato.
4. Adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios
prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan
con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.
4.1. Promover las acciones de responsabilidad contra éstos y sus
garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
119
5. Exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las
entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en
las normas técnicas obligatorias. Normas técnicas colombianas o
internacionales.
6. Adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los
daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
7. Repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los
terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que
deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.
8. Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo
y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se
hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación
directa.
9. Actuar de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga
una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista. Corregirán los desajustes que pudieren presentarse y
acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver
o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones
litigiosas que llegaren a presentarse.
10. Numeral adicionado por el artículo 19 De la ley 1150 de 2007
Respetar el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas.
Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar
dicho orden dejando constancia de tal actuación.
¿Qué normatividad rige el seguimiento de los contratos estatales?
Los supervisores e interventores deben ejecutar las actividades de
seguimiento y control de los contratos bajo los parámetros establecidos
en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios, las
normas civiles y comerciales y demás que rijan la materia, lo establecido
en el contrato y lo dispuesto en el manual de supervisión o interventoría
de cada entidad.
¿Qué cualidades debe tener el interventor o supervisor de un
contrato?
El perfil que debe satisfacer el contratista o el servidor público que
desempeñará las actividades de interventoría o la supervisión, deberá
determinarse en los estudios previos de cada contratación.
120
¿Qué funciones deben cumplir los supervisores e interventores?
¿Qué actas se suscriben en la ejecución de un contrato?
Acta de inicio: Documento suscrito entre el contratista y el interventor o
supervisor del contrato, en el cual se deja constancia del cumplimiento de
todos los requisitos establecidos en la Ley, en la reglamentación interna o
en el texto del contrato, que permiten la iniciación formal de actividades,
registrando la fecha a partir de la cual se cuenta el plazo de ejecución del
negocio. En esta Acta se deberá señalar la existencia de licencias, permisos
y autorizaciones necesarias para la ejecución del contrato.
Acta de suspensión: Documento suscrito entre el contratista y el interventor
o supervisor del contrato, mediante el cual se suspende de manera temporal
la ejecución del mismo (y por tanto su plazo), de común acuerdo entre las
partes, por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. En ella debe
constar la fecha de suspensión, las causas que la generan, la fecha probable
de reinicio (si es posible) y demás aspectos que se estimen pertinentes.
Su suscripción exige la modificación de la garantía única que ampara el
Contrato.
Acta de reinicio o reanudación: Documento suscrito entre el Contratista y el
Interventor o Supervisor, por el cual se reanuda la ejecución de los trabajos
después de una suspensión.
Acta de interventoría o supervisión: Documento mediante el cual el
interventor o supervisor y el contratista, efectúan acuerdos no sustanciales
respecto a la ejecución del contrato o dejan constancia de asuntos
debatidos o de eventos ocurridos: cronogramas de trabajo, metodologías,
aprobación de diseños o productos intermedios, etc.
121
Acta de recibo final: Documento en el cual se deja constancia del recibo a
satisfacción por parte del contratante del objeto contratado.
Acta de recibo parcial: Documento de corte parcial de cuentas a satisfacción
entre las Partes, en el cual se deja constancia de lo ejecutado por el
Contratista a la fecha del acta.
Acta de liquidación: Documento de balance final del contrato, suscrito entre
el contratista, el interventor o supervisor del contrato y el ordenador del
gasto, en el cual se deja constancia de lo ejecutado por el Contratista, los
pagos efectuados por la entidad, los ajustes, reconocimientos, revisiones,
salvedades, los descuentos realizados, los acuerdos, conciliaciones,
transacciones a que llegaren las Partes, saldo a favor o en contra del
Contratista y las declaraciones de las partes referentes al cumplimiento de
sus obligaciones, finiquitando la relación contractual.
¿Qué es la liquidación de un contrato?
Es la revisión final efectuada por las partes del contrato, al cumplimiento
de las obligaciones pactadas y a los bienes, obras o servicios entregados,
con el fin de finiquitar el vínculo contractual surgido y declararse a paz y
salvo por todo concepto o dejar las salvedades a que haya lugar.
De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se
deben liquidar aquellos contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo,
que exigen una verificación de pagos y saldos por pagar, o aquellos que
por diferentes circunstancias lo requieran.
Cuando con posterioridad a la liquidación del contrato se presenten
hechos que se encuentren amparados en las garantías constituidas por el
contratista y que le causen un perjuicio a la Entidad, ésta deberá adelantar
las correspondientes acciones previstas en la ley para cada caso.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es
el caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad
del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios,
al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad
civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extinción del contrato.
¿Existen varios tipos de liquidación?
SI
122
- Liquidación por mutuo acuerdo de las partes: liquidación del
contrato que se efectúa de forma conjunta y por mutuo acuerdo de
las partes. Debe llevarse a cabo en el término pactado dentro del
contrato o pliego de condiciones de la respectiva convocatoria o, de
no haberse pactado, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la
fecha del acuerdo que la disponga.
- Liquidación unilateral: liquidación del contrato que realiza de
forma unilateral la entidad pública contratante, cuando pese a la
convocatoria del contratista, no se pudo llevar a cabo la liquidación
por mutuo acuerdo del contrato (por la no concurrencia del
contratista o por el desacuerdo de las partes sobre el particular).
Se efectúa a través de la expedición de un acto administrativo
debidamente motivado, dentro del término de dos meses, contados
a partir del vencimiento del plazo para realizar la liquidación por
mutuo acuerdo (artículo 11 de la Ley 1150 de 2007) o hasta el
vencimiento del término de caducidad de la acción contractual o la
admisión de la demanda.
- Liquidación judicial: liquidación realizada por el Juez del contrato.
¿ Qué responsabilidad tienen los servidores públicos y particulares
que ejercen la supervisión o interventoría de un contrato estatal?
Los artículos 51 y 53 de la Ley 80 de 1993
establecen que quienes se desempeñen
como interventores o supervisores, además
de las sanciones penales y disciplinarias
a que hubiere lugar, serán civilmente
responsables de los daños antijurídicos
originados en el mal desempeño de sus
funciones, acciones y omisiones, sin que ello exima al contratista de la
responsabilidad que pudiere corresponderle.
La respuesta a los siguientes interrogantes le permitirá ejercer control
frente a la etapa de ejecución de los contratos estatales:
• ¿Consta la designación del supervisor/interventor o responsable de
realizar el control y seguimiento a la ejecución del contrato?
SI
NO
• ¿Consta la fecha a partir de la cual se inició el plazo de ejecución del
contrato?
SI
NO
• ¿Se respetaron los plazos pactados en el contrato, para el
cumplimiento de las obligaciones, parcial o total, por las partes?
SI
NO
123
• ¿Se cumplieron los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y
legalización del contrato?
SI
NO
• ¿El contrato se modificó, prorrogó o adicionó? ¿Se suscribieron las
respectivas minutas?
SI
NO
• ¿Se encuentran debidamente justificadas dichas modificaciones,
prórrogas, adiciones, otrosí?
SI
NO
• ¿Consta el concepto del interventor/supervisor del contrato sobre
las variaciones adoptadas?
SI
NO
• ¿Se cumplieron los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y
legalización de las modificaciones, adiciones, prórrogas, otrosí?
SI
NO
• ¿Constan los pagos efectuados?
SI
NO
• ¿Coinciden con lo pactado?
SI
NO
• ¿Cada pago se encuentra justificado en las certificaciones de
cumplimiento expedidas por el supervisor del contrato?
SI
NO
• ¿El contrato se encuentra liquidado?
• SI
• NO ¿Por qué?
Para resolver las preguntas planteadas se sugiere tener en cuenta las
siguientes definiciones:
Prórroga: Modificación en el plazo de ejecución del contrato o en el plazo
de cumplimiento de las obligaciones.
124 Adición: Modificación en el valor del contrato, que lo adiciona.
Otro Si: aclaración al texto del contrato.
Modificación: cambio de algunas de las cláusulas del contrato, distintas a la
ampliación del plazo o valor del mismo.
El ciudadano que ejerce un control responsable y serio a las actuaciones de
las entidades públicas no solo impacta positivamente la gestión del Estado
sino que permite que exista un mejoramiento continúo de la labor que
cumplen las instituciones y los servidores públicos.
La corrupción y la negligencia administrativa tienen su mayor aliado
en la indiferencia y en el afán de legislar, de forma poco planeada, sin
investigación previa, aspectos que el mercado mismo regula.
Por ello, la invitación es a ejercer control de lo público desde lo público y
desde lo privado, es a replantear el papel que debemos cumplir todos en
la construcción de una sociedad equitativa e incluyente, lo que exige que
vayamos más allá de la queja o de la crítica para promover soluciones o
diseñar estrategias de gestión sostenibles frente a las dificultades propias
de la vida en comunidad.
125
Bibliografía
Constitución Política
Código Contencioso Administrativo
Código Civil
Código de Comercio
Ley 489 de 1998
Ley 850 de 2003
Ley 80 de 1993
Ley 1150 de 2007
Ley 24 de 1992
Ley 57 de 1985
Decreto 2474 de 2008
CUÉLLAR CRUZ, María Lorena. Recomendaciones para la Elaboración de
Estudios Previos – Aplicación del Principio de Planeación. Procuraduría
General de la Nación. 2010
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Módulo 2, Mecanismos jurídicos para el control social. Interinstitucional,
2006
126