drept comercial

NOTĂ DE PREZENTAREA CURSULUI DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE

Cadrul general al cursului:

Cursul DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE se adresează în primul rând studenţilor. Cu toate acestea, considerăm că el nu are un caracter restrictiv, fiind util şi, în egală măsură, accesibil unui public mai larg cum sunt: specialiştii în drept, managerii, cei care desfăşoară afaceri în cadrul asociaţiilor familiale, in mod independent, persoanele care lucrează în compartimentele marcheting, juridic, comercial, manageri ai asociaţiilor şi fundaţiilor inclusiv cei care iniţiază afaceri folosind metoda proiectelor interne şi internaţionale. O afacere de succes nu mai poate fi concepută fără un proiect, un program al acesteia şi fără a folosi cunoştiinţe de management al proiectelor şi în general de management. Investitorul, finanţatorul, creditorul nu-şi mai foloseşte capitalul în baza unei simple idei într-un mediu nesigur, necunoscut, nestudiat, cu resurse, mijloace, posibilităţi, conjuncturi, riscuri etc., necunoscute, ci în baza unor proiecte performante ancorate în realitatea mediului de afaceri, în scopul asigurării realizării obiectivului propus, cu riscuri minime şi eficienţă maximă. Abordarea afacerii orientată pe proiecte este o necesitate a vieţii moderne şi presupune aplicarea metodelor, instrumentelor (juridice, financiare, economice, etc.) şi tehnicilor de management al proiectelor în afaceri, în special, în vederea îmbunătăţirii înfăptuirii şi finalităţii lor. Activitatea empirică, începerea la întâmplare a unei afaceri, neluarea în considerare a riscurilor, necunoaşterea mediului de afaceri, a legislaţiei specifice afacerii, acordarea creditelor numai pe baza unor planuri de afaceri nefundamentate, fanteziste, etc., sunt numai câteva din cauzele falimentelor cu toate implicaţiile acestora inclusiv de natură penală. Pe de altă parte în afaceri se zice „ cu cât riscul este mai mare cu atît profitul poate fi mai mare.” Uni confundă siguranţa financiară cu afacerea neriscantă şi evident nu câştigă suficient sau chiar pierd. A aborda afaceri riscante urmărind profitul înseamnă a defini riscul şi a lua măsuri juridice, economice, tehnice, etc. de prevenirea producerea evenimentului şi evitarea efectelor negative prin asigurare, transmisibilitate, recuperare etc. De aceea apreciem că nu greşim afirmând că în afaceri nu este loc pentru sentimente, curaj sinucigaş şi că nu pot avea câştig de cauză decât cei bine şi foarte bine pregătiţi pentru a înfrunta direct, cu curaj raţional şi tenacitate domeniul atât de pragmatic al lumii afacerilor. Astfel, prin actualul curs ne-am propus să prezentăm o serie de reglementări juridice, comentarii pe marginea acestora, insistând pe modul de folosire a instituţiilor juridice în afacerii începând de la proiect şi până la finalizarea eficientă a afacerii abordând în principal probleme:

de protecţie juridică a afacerii încă din faza de idee, proiect, invenţie potrivit normelor de protecţie a proprietăţii intelectuale şi industriale;

1

de cunoaşterea şi respectarea regimului autorizării prealabile a afacerii, alautorizării tacite (licenţe, contingentări, autorizaţii, limitări la producţie şi export etc.); prin acestea urmărindu-se a se evită nulitatea actelor şi faptelor juridice ale afacerii, confiscarea bunurilor şi valorilor obiect al acestora, concomitent cu asigurarea protecţiei legii pentru afacerea corect concepută.

de cunoaşterea partenerului de afaceri, a cazurilor de interzicerea sau limitarea capacităţii unor persoane fizice sau juridice de a efectua afaceri sau un anumit gen de afaceri, în scop preventiv pentru afacerist sau colectivitatea afacerilor (de pildă, persoanele cu risc penal, risc comercial, risc fiscal, etc.) privind preconstituirea probelor în scop preventiv, pentru orice eventuală contestare sau neexecutare a drepturilor sau obligaţiilor; conştientizarea participanţilor la actul sau faptul juridic, de consecinţele acestora şi, în mod deosebit, prin nefolosirea procedurii autentificării la încheierea actelor juridice; importanţa şi riscurile unei simple semnături necertificate, a unei semnături neautentificate, a semnăturii identificabile şi greu de falsificat, a semnăturii electronice etc.; care să asigure legalitatea afacerii, a obiectului şi cauzei acesteia, evitarea cauzei sau obiectului ilicit şi a consecinţelor negative ale acestora; privind adoptarea unor măsuri elementare de precauţie anterior şi în faza executării obligaţiei contractuale, cum ar fi punerea în întârziere a debitorului (atunci când este cazul), luarea unor măsuri conservatorii, constituirea de garanţii pentru înlăturarea riscurilor, introducerea acţiunii oblice sau acţiunii pauliene când debitorul este neglijent în dauna creditorului etc.; privind cunoaşterea condiţiilor de fond şi de forma în care un acord de voinţe, indiferent de denumire (protocol, factura, prospect) este un veritabil contract, precum şi forţa obligatorie a acestuia faţă de terţi; privind însuşirea regulilor juridice de purtare a negocierilor şi a tratativelor prealabile încheierii afacerii, de alegere a instrumentelor juridice cele mai adecvate specificului afacerii etc.; privind cunoaşterea şi folosirea corespunzătoare, oportună şi eficientă a dispoziţiilor legale de drept comercial şi drept civil ; privind clauza rezolutorie, clauza penală, clauza limitativă de răspundere sau cauzele de nerăspundere pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale asumate de partenerii de afaceri; de asemenea, probleme legate de cunoaşterea şi evitarea clauzelor abuzive, clauze prin care unul dintre comercianţi poate fi păgubit pe nedrept; probleme legate de cunoaşterea şi folosinţa modalităţilor de executare a contractului în interesul său, respectiv a condiţiei, termenului şi sarcinii; privind condiţiile şi utilitatea invocării excepţiilor de ordine publică şi a fraudei la lege, a lipsei calităţii procesuale active sau pasive , atunci când este necesar, dacă raporturile juridice, născute, modificate sau stinse în afacere aduc atingere normelor juridice cu caracter imperativ (de ordine publică) care protejează interesele generale inclusiv particulare sau celorlalte norme juridice; cunoaşterea a ceea ce este considerat speculă licită ori speculă ilicită, evaziunea fiscală tolerată sau evaziune fiscală contravenţională ori evaziune fiscală

infracţională;

2

cunoaşterea afacerilor ce s-ar încadra într-una din categoriile: afacere legală, afacere tolerată, afacere contravenţională, afacere infracţională şi implicaţiile acestora ; regimul juridic al creditării eficiente, sigure şi în avantajul reciproc al părţilor, al garantării acesteia atât pentru debitor, cât şi pentru creditor, fără a-l favoriza pe vreunul dintre ei ; probleme privind cunoaşterea debitorului, a posibilităţilor şi intenţiilor sale de a executa obligaţia sa faţă de creditor; privind implicaţiile folosirii corecte sau incorecte a titlurilor de credit în afaceri (cecul, cambia, biletul de ordin, scrisoarea de garanţie etc.), modul de transmitere şi circulaţie al acestora, prevenirea infracţiunilor ce se pot comite cu acestea etc., şi în general regimul juridic al acestora ; privind cadrul juridic propice desfăşurării unor afaceri sănătoase, producătoare de valori nou create ce ţine de : disciplina contractuală, fiscalitate şi facilităţile fiscale, stabilitatea legilor, lacunele sau imperfecţiunile legilor, corupţia, gradul de descoperire şi sancţionare a cauzelor şi condiţiilor unui mediu de afaceri nesănătos etc. consecinţele încheierii contractelor de cont curent sau de depozit cu o “bancă necunoscută“ sau în condiţii total dezavantajoase; asigurarea şi înfăptuirea responsabilităţii şi răspunderii juridice în mod operativ şi eficient, în domeniul civil, comercial, administrativ, penal, repunerea în situaţia anterioară, repararea prejudiciilor etc.;

Structura cursului: Cursul este structurat pe mai multe capitole după cum urmează :

1.Locul şi rolul proiectelor în afaceri. Consideraţii generale privind dreptul afacerilor. Principiile dreptului afacerilor. 2. Subiectele dreptului afacerilor. Persoane fizice şi persoane juridice. Persoana fizică subiect al drepturilor comerciale. 3. Societatea comercială, subiect al dreptului afacerilor comerciale. Capacitate.Tipuri de societăţi. Avantaje, dezavantaje. 4.Activitatea de afaceri. Patrimoniu. Capitalul social. Abuzul de majoritate.Fondul de comerţ. Firma. Emblema. Clientela şi vadul comercial. Marca. Actele juridice privind fondul de comerţ. Obligaţiile comerciale. Contractul. Elementele contractului. Subiectele. Consimţământul. Dolul. Violenţa. Obiectul. Cauza. Semnătura electronică. Funcţionarea societăţilor comerciale. 5. Încheierea contractelor. Oferta de a contracta. Contraoferta. Acceptarea ofertei. Antecontractul. Executarea obligaţiilor. Preţul şi plata. 6. Efectele contractului. Relativitatea efectelor contractului. Opozabilitatea contractului faţă de terţi. Promisiunea faptei altuia. Acţiunile directe ale terţilor. Stipulaţia pentru altul. 7. Simulaţia. Efectele contractelor sinalagmatice. Riscurile în afaceri. Gestiunea de afaceri. Plata nedatorată. Îmbogăţirea fără justă cauză. Nulităţile şi efectele acestora. 8. Licitaţia.

3

9.Rolul cecului în mediul de afaceri. Riscul de neplată. Cecul fără acoperire. Garanţie. 10. Finanţarea afacerii.

Bibliografie: Bibliografia este prezentată la sfârşitul cursului.

Modalitatea de verificare: Examen scris - test grilă, care este obligatoriu. Cei care consideră că se exprimă mai bine prin subiecte de sinteză, pot prezenta şi un referat cu temă la alegere din curs, de minim 15 şi maximum 20 de pagini. La aprecierea referatului se va avea în vedere că referatul a fost întocmit cu temă la alegere, în timpul semestrului, cu posibilităţi deosebite de documentare şi consultare, urmărindu-se contribuţia personală.

4

DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE

Dr. Dabu Valerică

BUCUREŞTI 2007

5

CUPRINS

CAPITOLUL I MEDIUL DE AFACERI ŞI DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE. AFACEREA. LOCUL ŞI ROLUL PROIECTELOR ÎN AFACERI

1.1. Mediul de afaceri. Definiţia şi obiectul dreptului afacerilor comerciale. 1.1.1. Dreptul afacerilor şi dreptul comercial. Noţiunea de afacere. Noţiunea de comerţ. Noţiunea de afacere comercială. Noţiunea de proiect al afacerii. 1.2. Afacerea şi proiectul afacerii. Afacerea şi mediul de afaceri. 1.3. Importanţa dreptului afacerilor în general şi în mod deosebit a dreptului afacerilor comerciale. Noţiunea de drept al afacerilor comerciale. Obiectul dreptului afacerilor comerciale. 1.3.1. Izvoarele dreptului afacerilor comerciale 1.3.2. Uzurile comerciale. 1.3.3. Legile scrise ca izvor al dreptului afacerilor comerciale 1.4. Principiile dreptului afacerilor comerciale 1.4.1. Principiul comercialităţii 1.4.2. Principiul celerităţii actului juridic de drept al afacerilor comerciale 1.4.3. Principiul protecţiei egale a creditorului cu debitorul 1.4.4. Principiul egalităţii juridice a părţilor 1.4.5. Principiul prezumţiei dobândirii licite a proprietăţi 1.4.6. Principiul libertăţii comerţului 1.4.7. Principiul libertăţii convenţiilor 1.4.8. Principiul liberei concurenţe 1.4.9. Principiul cunoaşterii partenerului de afaceri 1.4.10. Principiul cooperării şi avantajului reciproc 1.5. Alte reguli specifice dreptului afacerilor comerciale

CAPITOLUL II SUBIECTELE DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE. PERSOANA FIZICĂ SUBIECT AL AFACERII 2.1.1. Consideraţii generale. Noţiunea de comerciant. 2.1.2. Importanţa statutului juridic de comerciant 2.1.3. Persoanele fizice subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale 2.1.4. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească persoanele fizice pentru a fi subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale 2.1.4. Capacitatea persoanei fizice subiect al afacerii comerciale 2.1.5. Incompatibilităţi 2.1.6. Decăderi

6

2.1.7. Interdicţiile 2.1.8. Activitatea desfăşurată de persoana fizică să fie o afacere comercială 2.1.9. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în nume propriu 2.1.10. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie autorizată în condiţiile legii 2.1.11. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în scopul obţinerii unui profit 2.1.8. Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoane fizice

CAPITOLUL III SOCIETATEA COMERCIALA SUBIECT AL DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE

3.2.1 Consideraţii generale. Definiţie. 3.2.2. Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii şi fundaţii non-profit. 3.2.3. Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civile 3.2.4. Clasificarea societăţilor comerciale 3.2.5. Formele societăţilor comerciale 3.2.5.1.Societăţile de persoane. 3.2.5.2 Trăsăturile societăţilor în nume colectiv

A. Asociaţii B. Capitalul social C. Aporturile la capitalul social D. Părţile sociale E. Răspunderea asociaţilor F. Conducerea, administrarea şi controlul G. Dizolvarea

4.2.5.3. Trăsăturile societăţii în comandită simplă 4.2.5.4. Societăţile de capital 4.2.5.6.Trăsăturile societăţilor de capital

A. Acţionarii B. Capitalul social C. Acţiunile D. Conducerea, administrarea, controlul şi răspunderea acţionarilor E. Dizolvare

4.2.5.7. Societăţile în comandită pe acţiuni 4.2.5.8. Avantajele şi dezavantajele societăţilor pe acţiuni şi societăţilor în comandită simplă pe acţiuni 4.2.5.9. Societatea comercială cu răspundere limitată.

A. Constituire B. Asociaţii C. Capitalul social D. Părţile sociale E. Dizolvarea

CAPITOLUL IV

7

ACTIVITATEA DE AFACERI COMERCIALE. OBLIGAŢIILE COMERCIALE. CONTRACTUL

4.1 Consideraţii generale 4.2. Patrimoniu 4.2.1. Definiţie 4.2.2 Elementele patrimoniului 4.2.3 Caracterele juridice ale patrimoniului

A. Patrimoniul este o universalitate juridică B. Orice persoană fizică sau juridică are un patrimoniu. C. Patrimoniul este unic. D. Divizibilitatea patrimoniului E. Netransmisibilitatea patrimoniului prin acte juridice între vii

4.2.4 Funcţiile patrimoniului A. Funcţia de gaj general B. Patrimoniul, subrogaţia reală universală şi subrogaţia cu titlu universal C. Subrogaţia cu titlu particular

4.2.5 Patrimoniul şi transmisiunea universală sau cu titlu universal 4.2.6 Consecinţele autonomiei patrimoniului societăţii comerciale 4.3 Capitalul social. Abuzul de majoritate. 4.4 Fondul de comerţ 4.4.1 Consideraţii generale. Definiţie 4.4.2. Fondul de comerţ 4.4.3. Consideraţii generale. Definiţie 4.4.4 Delimitarea noţiunii de fond de comerţ 4.4.5. Elementele fondului de comerţ 4.4.5.1 Consideraţii generale 4.4.5.2 Elementele corporale ale fondului de comerţ 4.4.5.3 Elementele incorporale ale fondului de comerţ 4.4.5.4 Firma 4.4.5.6.1. Reguli cu privire la determinarea conţinutului firmei. 4.4.5.7.2. Condiţiile de validitate ale firmei 4.4.5.8.3. Transmiterea firmei. 4.4.5.9.4. Emblema 4.4.5.10.5. Clientela şi vadul comercial. 4.4.3.11.6. Vadul comercial. 4.4.3. 4.7. Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală. 4.4.3.4.8. Actele juridice privind fondul de comerţ 4.5. Obligaţiile comerciale 4.5.1 Consideraţii generale. Definiţie 4.5.2 Contractul. Clasificarea contractelor 4.5.2.1. Elementele contractului 4.5.2.2. Capacitatea de a contracta 4.5.2.3. Consimţământul element al contractului. Viciile de consimţământ

8

A. Eroarea B. Dolul (eroarea provocată) C. Proba dolului. D. Sancţiunea dolului. E. Condiţiile violenţei - viciu de consimţământ

4.5.2.4. Obiectul contractului. Condiţiile obiectului contractului. A. Existenţa obiectului B. Obiectul trebuie să fie în comerţul civil. C. Obiectul să fie determinat sau determinabil.

4.5.2.5. Cauza contractului A. Cauza este distinctă şi de obiectul obligaţiei. B. Condiţiile de validitate ale cauzei contractului C. Proba cauzei D. Sancţiunea cauzei

4.5.2.6. Forma contractului Forma cerută ad probationem

4.6. Funcţionarea societăţilor comerciale. Consideraţii generale 4.6.1. Organele societăţii. 4.6.1.1. Adunarea generală 4.6.1.2. Felurile adunării generale 4.6.1.3. Adunarea ordinară 4.6.1.4. Adunarea extraordinară 4.6.1.5. Adunarea specială 4.6.1.6. Convocarea adunării generale 4.6.1.7. Şedinţa adunării generale 4.6.1.8. Exercitarea dreptului de vot. 4.7. Administratorii societăţii4.7.1. Dispoziţii generale 4.7.2. Condiţii cerute pentru numirea administratorilor 4.7.3. Obligaţiile administratorului 4.7.4. Puterile administratorului 4.7.5. Încetarea funcţiei de administrator

CAPITOLUL V ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR. ANTECONTRACTUL 5.1. Negocierea. Definiţie. Principii. Oferta. Acceptarea. 5.1.1. Momentul încheierii contractului 5.1.2. Aplicarea diferitelor sisteme privind momentul încheierii contractului. 5.1.3. Locul încheierii contractului 5.2. Executarea obligaţiilor comerciale 5.2. Subiectele plăţii 5.2.1. Subiectul activ (accipiensul). 5.2.2. Obiectul plăţii 5.2.3. Locul executării obligaţiilor comerciale

9

5.2.4. Data plăţii. Plata anticipată. Plata cu întârziere. 5.2.5. Proba plăţii. 5.2.6. Imputaţia plăţii. Imputaţia convenţională. Imputaţia legală. 5.2.7. Oferta reală de plată. Consemnarea. Opoziţii la plată.

CAPITOLUL VI EFECTELE CONTRACTULUI

6. Principiul Pacta sunt servanta în raporturile dintre părţi 6.1.Principiul relativităţii efectelor contractului 6.2.Opozabilitatea contractului faţă de terţi. 6.3.Excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului 6.4.Promisiunea faptei altuia (convenţie de porte-fort), o excepţie aparentă. 6.5.Trăsăturile caracteristice ale promisiunii faptei altuia 6.6.Acţiunile directe ale terţilor, excepţii aparente 6.7. Contractul colectiv de muncă, excepţie aparentă de la principiul relativităţii efectelor contractului. Noţiune 6.8. Excepţii reale de la principiul relativităţii efectelor contractului 6.8.1. Stipulaţia pentru altul (Contractul în favoarea unei terţe persoane). Noţiune 6.8.1.1.Condiţiile stipulaţiei pentru altul 6.8.1.2.Efectele stipulaţiei pentru altul 6.8.1.3.Efectele între stipulant şi promitent 6.8.1.4.Efectele între promitent şi terţul beneficiar 6.8.1.5.Efectele stipulaţiei pentru altul în raporturile dintre stipulant şi terţul beneficiar 6.8.1.6. Teoria dublului contract 6.8.1.7.Teoria actului unilateral al promitentului 6.9. Simulaţia - excepţia de la opozabilitatea contractului faţă de terţi 6.9.1.Condiţiile simulaţiei 6.9.2.Formele simulaţiei 6.9.3.Simulaţia asupra preţului (preţul deghizat). 6.9.4.Scopurile şi limitele simulaţiei 6.9.5.Efectele simulaţiei. Inopozabilitatea 6.9.6.Efectele simulaţiei faţă de terţi Efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi 6.9.7.Acţiunea în declararea simulaţiei 6.9.8.Proba simulaţiei 6.10. Efectele specifice contactelor sinalagmatice 6.10.1. Rezoluţiunea contractului. 6.10.2. Rezoluţiunea de plin drept. 6.10.3. Condiţia rezoluţiunii de plin drept 6.10.4. Condiţiile rezoluţiunii judiciare. 6.10.5. Condiţiile cerute pentru admisibilitatea rezoluţiunii judiciare. 6.10.6. Rezoluţia convenţională a contractului

10

6.10.7. Efectele rezoluţiunii contractului în raporturile dintre părţi. 6.10.8. Efectele rezoluţiunii faţă de terţi 6.10.9. Asemănări şi deosebiri între rezoluţiune şi nulitate 6.11. Riscurile în afacerii contractuale 6.11.1. Riscurile în contract în caz de imposibilitatea fortuită a executării contractului 6.11.2. Gestiunea de afaceri 6.11.2.1. Efectele gestiunii de afaceri între gerant, gerat pe de o parte şi terţii pe de altă parte 6.11.2.2. Natura de judiciară a gestiunii de afacerii 6.11.3. Plata nedatorată 6.11.3.1. Efectele plăţii nedatorate. 6.11.3.2. Obligaţiile solvensului. 6.11.4. Îmbogăţirea fără justă cauză 6.11.4.1. Acţiunea în restituirea plăţii nedatorate. 6.11.4.2. Condiţiile pentru intentarea acţiunii în restituire 6.11.5. Efectele îmbogăţirii fără just temei (cauză) 6.11.5.1. Efectele îmbogăţirii fără just temei (cauză) 6.11.5.2. Prescripţia dreptului la acţiune 6.12. Sancţiunea nulităţii. Definiţie 6.12.1. Necesitatea şi importanţa sancţiunii nulităţii 6.12.2. Actele şi faptele care atrag nulitatea actului 6.12.3. Clasificarea nulităţilor: 6.12.4. Nulitatea absolută. 6.12.5. Efectele nulităţii. 6.12.6. Caracterul retroactiv al desfiinţării actului. Efecte între părţi. 6.12.7. Efecte faţă de terţi 6.12.8. Efectele actelor juridice nule

CAPITOLUL VII LICITAŢIA

7. Licitaţia. Definiţie. Trăsături. 7.1. Licitaţiile de vânzare, ocazionale. 7.2. Consideraţii generale. 7.3. Procedura licitaţiei de vânzare ocazională 7.4. Licitaţiile de vânzare periodice. 7.5. Licitaţiile de cumpărare (import) 7.6. Necesitatea pregătirii participărilor 7.7. Pregătirea ofertelor 7.8. Plata de către ofertant a garanţiei de participare 7.9. Ţinerea licitaţiei în ziua şi la ora prescrisă, la locul anunţat 7.10. Analiza şi negocierile post-licitaţie

11

7.11. Regulamentul privind organizarea şi participarea la licitaţii elaborat de BIRD 7.12. Reguli fundamentale rezultate din legislaţiile naţionale în materie de licitaţie de cumpărare 7.13. Răspunderea juridică în cazul concurenţei neloiale la organizarea şi desfăşurarea licitaţiei.

CAPITOLUL VIII CECUL. BILETUL LA ORDIN. CAMBIA. SCRISOAREA GARANŢIE

8.1.Rolul cecului în mediul de afaceri. 8.2. Riscul de neplată. 8.3. Cecul fără acoperire în cont. Garanţie. 8.4. Înşelăciune. Infracţiune prevăzută de legea cecului. 8.5.Scrisoarea garanţie

CAPITOLUL IX FINANŢAREA AFACERII

9.1. Surse de obţinere a fondurilor 9.2. Finanţarea proprie 9.3. Surse de obţinere a capitalurilor de împrumut

A. Creditul bancar. Contractul de credit. B. Garanţiile materiale. Contractul de ipotecă. Contractul de gaj.

9.3.4. Programele de promovare a întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM) 9.3.5. Fondurile de capital de risc. 9.3.6. Creditul comercial. 9.3.7. Leasingul (finanţarea achiziţionării de echipamente). 9.3.8. Creditele pe efecte de comerţ (factoringul şi scontarea). 9.3.9. Procesul de finanţare a afacerii. 9.3.9.1. Alegerea sursei de finanţare. 9.3.9.2. Pregătirea pachetului de finanţare. 9.3.9.3. Prezentarea cererii de finanţare.

CAPITOLUL X

LEGE PENTRU PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE,

NR.241 DIN 15 IULIE 20051. DISPOZIŢII PENALE ABROGATE. CONSTITUŢIONALITATE

10.1. Consideraţii generale. 10.2. Operaţiuni fictive. Firme fictive. Contribuabil

1 Legea nr.241 din 15 iulie 2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale a fost publicată înMonitorul Oficial nr.672 din 27 iulie 2005.

12

10.3. Documente. Formulare. Documente legale. Documente ilegale. Formulare legale.Formulare ilegale. Documente justificative Documente contabile. Obligaţie fiscală. Obligaţie vamală. 10.4. Critica infracţiunii prevăzute de art.3 din Legea nr.241/2005 10.5. Critica infracţiunii prevăzute de art.4 din Legea nr.241/2005 10.5. Comentariu infracţiunii prevăzute de art.5 din Legea nr.241/2005 10.6. Critica infracţiunii prevăzute de art.6 din Legea nr.241/2005 10.7. Critica infracţiuniilor prevăzute de art.7 din Legea nr.241/2005 10.8. Critica infracţiunii prevăzute de art.8 din Legea nr.241/2005 10.9. Comentarea infracţiuniilor prevăzute de art.9 din Legea nr.241/2005 10.10 Dispoziţii penale abrogate

13

DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE

CAPITOLUL I

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE. LOCUL ŞI ROLUL PROIECTELOR ÎN AFACERI.

Secţiunea I. Definiţia şi obiectul dreptului afacerilor comerciale. Afacerea şi proiectul acesteia.

1. Dreptul afacerilor şi dreptul comercial. Noţiunea de afacere. Noţiunea de comerţ. Noţiunea de afacere comercială. Noţiunea de proiect al afacerii.2

Nici un alt domeniu de activitate nu presupune o motivaţie mai profundă şi o finalitate mai complexă, o investiţie mai mare de profesionalism şi creativitate, o previziune mai realistă a efectelor sale ca domeniul afacerilor.3 Afacerea este o investiţie inteligentă de informaţii, resurse financiare, materiale şi umane prin mijloace, metode şi proceduri adecvate într-o conjunctură prielnică a mediului de afaceri în scopul obţinerii de profit. Din ce în ce mai mult se vorbeşte de o cultură a afacerilor. De pildă cultura de afaceri este definită ca fiind un „ansamblu coerent de norme, valori, convingeri, atitudini, obiceiuri simboluri, comportamente, percepţii, prezumţii fundamentale, produse şi construcţii culturale care diferenţiază o firmă comercială de altele, conferindu-i identitate şi un caracter de unicitate şi reflectând relaţia acesteia atât cu mediul intern cât şi cu mediul ei extern.”4 O afacere de succes nu mai poate fi concepută fără un proiect5, un

2 Provenit din verbul francez “faire” (a face), după unii autori, cuvântul “afacere” aşa cum este definit în toate dicţionarele, ar reprezinta o activitate profesională în domeniul comercial, industrial, agricol ori financiar. Conceptul de afacerea nu se confundă cu activităţile comerciale desfaşurate de societăţile comerciale. Conceptul de afacere include şi activitatea societăţilor indiferent dacă sunt comerciale, industriale sau agricole. Deşi societăţile comerciale se foloseau încă din timpul romanilor, abia după anul 1966 în Franţa se vorbeşte de un adevărat drept al societăţilor ca ştiinţa care se ocupă cu studiul normelor juridice care reglementează înfiinţarea, activitatea şi dispariţia juridică a acestora. A se vedea Maurice Cozian, Droit des societes, cinquieme edition Litec, Paris 1992, pp. 32-38. Or în opinia noastră dreptul societăţilor nu se confundă cu dreptul afacerilor a cărui sferă este mai mare. 3 Entităţile economice, financiare, se eliberează în prezent de frontierele teritoriale, precum şi de normele juridice naţionale. În acest scop, folosesc tehnologii sofisticate, printre care cele ale comunicării, se conectează la grupuri analoage etc. Pe de altă parte, infracţionalitatea organizată n-a făcut altceva decât ceea ce au făcut aceste entităţi licite: a profitat de mondializarea pieţelor, de impactul comerţului electronic, de accelerarea modalităţilor de schimb, pentru a amplifica şi accelera mişcarea mărfurilor ilicite. 4 Manoela Popescu-Nistor, Cultura afacerilor, Editura Economică, Bucureşti, 2003, p.103.5 Potrivit D.E.X. prin proiect se înţelege un plan sau intenţia de întreprinde ceva, de a organiza de a face un lucru.

program6 al acesteia şi fără a folosi cunoştiinţe de management al proiectelor7 şi în general de management8. De regulă prin manegement se înţelege un proces de administrare a unei intreprinderi care include elaborarea strategiei de dezvoltare prin planificare pe termen lung, la nivel de vîrf, organizarea, coordonarea şi controlul activităţilor de producţie, desfacere, finanţare, marketing, personal, cercetare-dezvoltare, la nivel mediu, şi urmărirea riguroasă a obiectivelor propuse. După unii autori „ managementul constituie un sistem de concepte, de metode şi instrumente prin care se realizează orientarea şi conducerea unei entităţi economice spre realizarea unor obiective propuse, în vederea atingerii unor performanţe cât mai ridicate.”9 Investitorul, finanţatorul, creditorul nu-şi mai foloseşte capitalul în baza unei simple idei într-un mediu nesigur, necunoscut, nestudiat cu resurse, mijloace, posibilităţi, conjuncturi, riscuri etc., necunoscute, ci în baza unor proiecte performante ancorate în realitatea mediului de afaceri, în scopul asigurării realizării obiectivului propus, cu riscuri minime şi eficienţă maximă. Dennis Lock arată că toate proiectele au în comun aceeaşi caracteristică proiectarea ideilor, activităţilor şi transformarea lor în noi realizări,10într-un mod eficient şi fără riscuri sau cu riscuri minime. Abordarea afacerii orientată pe proiecte11 este o necesitate a vieţii moderne şi presupune aplicarea metodelor, instrumentelor (juridice, financiare, economice, etc.) şi tehnicilor de management al proiectelor în procesele de afaceri, în special , în vederea îmbunătăţirii înfăptuirii şi finalităţii lor. Metoda de a investiga, analiza şi previziona fiecare problemă din punct de vedere al trecutului, prezentului şi viitorului în scopul determinării celui mai bun mod de a o soluţiona în contextul mediului de afaceri şi al afacerii, constituie conceptul de bază al unei afaceri orientată pe proiecte. Intuiţia şi experienţa nu mai sunt suficiente în afaceri, în condiţiile schimbărilor, transformărilor, tot mai rapide, în toate domeniile, şi în mod deosebit în legislaţie şi de aceea se impune a fi completate cu cercetarea experimentală, teoretică, folosirea scenariilor şi în general a instrumentelor şi cunoştinţelor ştiinţei manageriale. În stiinţa afacerilor se vorbeşte tot mai mult de rolul şi importanţa

6 Conform D.E.X. prin program se înţelege un plan de activitate în care sunt stabilite în ordinea desfăşurării lor etapele propuse pentru o perioadă dată. Într-o altă definiţie prin program se înţelege o serie de sarcini specifice intercorelate (proiecte de activităţi adiţionale), conduse în mod coordonat, ce permit realizarea unor obiective în cadrul unor strategii corespunzătoare şi obţinerea unor beneficii suplimentare celor care s-ar putea obţine prin conducerea lor separată. Asociaţia Project Management România. Editura economică, Bucureşti 2002 p.115. 7 „Managementul proiectelor a apărut ca un instrument de planificare, coordonare, realizare şi control al activităţilor complexe din proiectele industriale, comerciale, sociale, culturale şi politice moderne.” Prof. univ. dr. Constantin Opran. Editura comunicare.ro Bucureşti 2002, p. 13. Prin management se înţelege procesul de atingere a scopurilor prin utilizarea şi coordonarea eficientă a resurselor umane, tehnice, materiale şi financiare în contextul de mediu dat. 8 Afacerile au permis multor întreprinderi să obţină şi deţină puteri economice mai mari decât a unor importante state naţiune. De pildă în anul 1999 în primele 60 puteri mondiale se află pe locul 23 cu o cifră de afaceri de 178,2 miliarde de dolari General Motors, pe locul 26 Ford Motors cu o cifră de afaceri de 153,5 miliarde de dolari, înaintea unor ţări ca Norvegia, Polonia, şi altele. (A se vedea „ Les 60 premieres puissances economiquies mondisles”, Courrier international, 25 noiembrie 1999.) Primele 500 de grupuri mondiale reprezintă 70% din comerţul mondial (legal). 9 Alexandru Puiu, citat de Dr. Gheorghe Caraiani şi dr. Toma Georgescu, în Managementul afacerilor, Editura Lumina Lex Bucureşti, 2003, p.19. 10 Dennis Lock, Managementul de proiect, Editura Codecs, Bucureşti, 2000, p.3. 11 În perioada de preaderare la Uniunea Europeană, ţările candidate primesc fonduri importante la care au acces orice persoană fizică şi juridică solicitantă care care prezintă proiecte de afaceri performante în raport cu programele de finanţare.

incubatoarelor de afaceri în dezvoltarea economică. În condiţiile evoluţiei rapide a economiei globale, micile intreprinderi, respectiv afaceri reprezintă o forţă pentru creşterea economiei fiecărei naţiuni, forţă căreia i se acordă o importanţă din ce în ce mai mare. Începând cu deceniul al optulea, această categorie economică s-a bucurat de mare interes din partea celor care sau ocupat de planificare, legislaţie şi practica dezvoltării micilor afaceri şi nu în ultimul rând de asigurarea unui mediu corespunzător afacerilor. Au fost explorate şi create special structuri şi strategii noi care permit afacerilor să demareze, să supravieţuiască şi să se dezvolte. Aşa a apărut conceptul de incubator de afaceri.12Ca şi termenul binecunoscut de incubator- instalaţie ce protejează vieţi de pui nou născuţi care în momentul apariţiei lor în lumea vie nu manifestă un grad suficient de dezvoltareincubatorul de afaceri protejează micile intreprinderi nou înfiinţate prin reducerea riscului de falimentare în primii ani de activitate.

Deşi desemnează o activitate umană complexă şi răspândită în societate atât în sectorul privat, cât şi în sectorul public “afacerea” este definită în dicţionare, într-o viziune îngustă, subiectivă. Dicţionarele de referinţă în limba română, editate până în anul 1989, definesc termenul dintr-o anumită perspectivă, asociind-ul exclusiv cu “specula” şi “speculaţiile13”, cu sensul de profit ilicit, alături de care propun şi definiţii de o maximă generalitate, de genul: “o activitate importantă”, îndeletnicire, treabă, ocupaţie, întreprindere cu rezultat favorabil”,etc. Şi sensurile înserate în dicţionare ale limbilor de circulaţie internaţională sunt limitative în raport cu bogăţia semantică a noţiunii, accentuând fie ideea de interes (al întreprinzătorului), fie finalitatea de “a câştiga bani” sau cea de consecinţe “financiare” ale activităţii, meseriei, profesiei pentru ca, în esenţă, aşa să fie explicaţi termenii “affaire”, “bussiness”14 şi “geschaft”.

De pildă, dicţionarele “Larousse” definesc afacerea ca “…tot ce constituie obiectul unei ocupaţii şi priveşte interesul cuiva (întreprinzător): activităţi comerciale, industriale, financiare etc.”15

sau suplimentare faţă de accepţiunea precedentă, ca “…un lucru cu urmări financiare.”16 În Marea Britanie într-unul

12 Un incubator de afaceri este definit ca fiind un sistem organizaţional în care activităţile sunt coordonate în scopul de a genera , proteja firmele noi, profitabile şi de a le înlesni dezvoltarea. Mediul creat în cadrul unui incubator de afaceri presupune realizarea unui climat favorabil de afaceri, de colaborare, pentru instruirea teoretică şi în mod deosebit practică a micilor întreprinzători în conceperea şi dezvoltarea a afacerilor considerate profitabile. Acesta presupune: selecţionarea cu multă atenţie a proiectelor de afaceri care urmează să fie incubate, asigurarea spaţiului de lucru pentru fiecare firmă chiriaşă a incubatorului, asigurarea de facilităţii de care acestea să beneficieze în mod egal şi anume facilităţi de comunicare şi suport administrativ, existenţa unei echipe care să se ocupe de instruirea, dezvoltarea şi consultanţa pentru noii întreprinzători afacerişti, asigurarea accesului micilor întreprinzători la servicii de tip juridic sau financiar, stabilirea de chirii şi taxe accesibile pentru serviciile oferite firmelor chiriaşe, dezvoltarea firmelor incubate, astfel încât acestea să fie capabile să părăsească incubatorul după trei sau patru ani şi să devină firme independente. În ultimul timp sau dezvoltat incubatoarele universitare care folosesc tehnologie avansată produsă în cadrul universităţilor şi lucrează pe bază de licenţă cu rezultatele cercetărilor personalului universitar sau al studenţilor, precum şi incubatoarele virtuale sau fără pereţi incubatoare care se bazează numai pe consultanţă şi servicii acordate unor firme arondate şi care nu cer spaţiu de lucru. A se vedea pe larg Rustam Lalkaka, Jack Bishop, Rolul incubatoarelor de afaceri în dezvoltare economică, Editura, All Beck, Bucureşti, 2000. 13 Prin speculaţie de regulă se înţelege cumpărarea şi revânzarea de mărfuri, servicii ori titluri de credit în scopul obţinerii unui câştig, ca diferenţă între preţul de cumpărare şi cel de vânzare. 14 Business-ul are ca înţeles tradiţional activitatea ce determină obţinerea unui profit prin propria întreprindere sauiniţiativă.15 Petit Larousse, Librairie Larousse, 1988, p. 8.16 Larousse illustré, Librairie Larousse, 1934, p. 18.

dintre cele mai reputate dicţionare se defineşte afacerea ca “…lucru ce trebuie făcut, pentru a câştiga bani.”17

În S.U.A. se consideră afacerea ca “…o tranzacţie cu finalitate financiară”18, deci o accepţiune foarte apropiată de cea a dicţionarelor “Larousse”. Un reputat specialist H. Fraisse19 defineşte afacerea ca fiind: “…operaţiuni constând în studierea, contractarea şi realizarea printr-un organism-client, până în acel moment, într-o anumită formă sau în contextul dat.”. Unii autori definesc afacerea ca iniţiativa unui întreprinzător, concretizată într-o relaţie contractuală şi având o finalitate economico-financiară precizată, corespunzătoare unui anumit scop. Socotim că această definiţie nu este satisfăcătoare în înţelegerea conceptelor de afacere politică, afacere statală, afacere socială, afacere ilegală etc., deoarece circumscrie afacerea numai domeniului contractelor cu finalitate economico-financiară. Pe de altă parte, prin această definiţie nu putem aborda conceptele de afacere licită, afacere ilicită, afacere imorală, speculă licită, speculă ilegală, evaziune fiscală tolerată20, evaziune fiscala contravenţională, evaziune fiscală infracţională etc. De aceea încercând o definiţie credem că, afacerea este o activitate umană de regulă independentă, desfăşurată după anumite reguli, norme şi principii prin care se urmăreşte satisfacerea trebuinţelor umane în condiţii de eficienţă maximă pentru subiecţii acesteia. Potrivit lui Maslow21, trebuinţele umane sunt categorisite în: a) nevoi de bază fiziologice (hrană, căldură etc.; b) nevoi de siguranţă (confort fizic, psihic etc.); c) nevoi de apartenenţă şi dragoste; d) nevoi de apreciere şi recunoaştere socială; e) nevoi de autorealizare. Ca urmare, viaţa poate fi considerată ca o luptă continuă pentru satisfacerea trebuinţelor în cadrul căreia afacerea ocupă un loc deosebit ca mijlocul eficient de realizare a acestora. De aceea reducerea scopului afacerii numai la profit o socotim că nu satisface. De pildă o activitate soldată cu acelaşi rezultat dar cu cheltuieli mai puţine decât o altă activitate şi acelaşi rezultat este tot o afacere economisind orice formă de resursă şi oricât. Or definirea scopului afacerii ca urmărirea satisfacerii trebuinţelor umane în condiţii de eficienţă maximă pentru subiecţii afacerii o socotim mai aproape de realitatea conceptului. Într-o economie de piaţă, competitivă, satisfacerea trebuinţelor umane în condiţii de ineficienţă este o afacere păguboasă în cadrul consumului neproductiv atât pentru subiectul în cauză (care îşi permite aşa ceva conştient sau inconştient) cât şi pentru mediul de afaceri ( de pildă cineva

17 The Concise Oxford Dictionary, Oxford University Press, 1985, p. 16.18 S. Godin, S. Comley, Business ules of Thumb, Warner Booke, 1987, p. 3.19 H. Fraisse, Manuel de l’inginieur d’affaires, Editions Dunod, 1990, pp. 8-9.20 Prin evaziunea fiscală tolerată se înţelege acele situaţii de afaceri producătoare de venituri, care conţin activităţi,bunuri, etc., pentru care legiuitorul încă nu a impus să se plătească impozite şi taxe pe venit cum ar fi: activităţile nereglementate în acest sens, adică pentru care încă nu s-a instituit obligativitatea plăţii de impozite şi taxe, sub sancţiunea legii penale, de pildă, a fost o perioadă când veniturile din uzufruct - vânzarea folosinţei bunului nu au fost impozitate; amânări la plata impozitelor şi taxelor, scutiri de la plata acestora, acordate prin lege sau acte administrative, regimul juridic prin impozitele reduse şi alte facilităţi din zonele libere sau din zonele defavorizate etc. De pildă un asociat unic al unui S. R. L. va alege să primească de la societate dividente pentru care va plăti numai un impozit de 5%. El nu va alege obţinerea veniturilor prin varianta salarizării sale la societatea comercială în cauză care presupune plata unui impozit de peste 50% (în cazul fostei impozitări prin cote procentuale până la 1.01.2005) cu toate consecinţele ce decurg din aceasta. 21 Cătălin Mamali, Balanţă motivaţională şi coevoluţie, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1981, p. 73.

care nu negociază, şi plăteşte oricât i se cere, cumpărând unul sau mai multe autoturisme, afectează acţiunea legii cererii şi ofertei în stabilirea preţului de piaţă.) Credem că, pentru o afacere sunt importante în principal proiectul afacerii, motivaţiile, mijloacele şi modalităţile de înfăptuire, managementul (economic, juridic, financiar, al resurselor umane, al proiectelor etc. ) şi în mod deosebit eficienţa şi finalitatea acesteia.22Nu în ultimul rând pentru o afacere este necesară şi un mediu de afaceri corespunzător economic, juridic, fiscal, bancar etc.. Totodată, este de observat că o afacere se poate analiza şi după principiul “cui prodest”, respectiv: a) exclusiv subiecţilor afacerii; b) numai terţilor; c) societăţii; d) în primul rând subiecţilor afacerii dar şi celorlalţi (unora sau întregii societăţi). Acesta ar fi, credem, sensul de maximă generalitate al conceptului de “afacere”. Însă, afacerea poate avea şi alte sensuri în raport de criteriile la care ne raportăm în delimitarea conceptului. De pildă profesorul Dan D. Voiculescu arăta că “O adevărată afacere este doar aceea care soluţionează nevoi materiale şi spirituale, care oferă soluţii la problemele membrilor societăţii şi produce implicit profituri financiare”. Observăm că prin aceasta se încearcă definirea numai a unui gen de afacere denumită “adevărata afacere”.Nu putem să nu observăm că această definiţie, presupune un proiect care să previzioneze soluţionarea satisfacerii necesităţilor, a problemelor ce apar, inclusiv cu finalitatea -profitul financiar. De asemenea este o perspectivă care leagă oarecum profiturile şi ideile de moralitate, în afacerii (mijloc şi finalitate), de dezvoltarea umană, de prestigiu, de muncă şi de satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale în societate. Pe de altă parte, această definiţie admite şi existenţa unor alte afaceri, cum ar fi cele ilicite, prin mijloc sau scop, ori afacerile păgubitoare, adică acele afaceri care nu îndeplinesc condiţiile definiţiei, intrând în conflict cu interesele membrilor societăţii. Potrivit DEX, prin afacere23 se înţelege o tranzacţie financiară, comercială sau industrială, bazată de obicei pe speculă24 sau pe speculaţii, definiţie care de asemenea după opinia noastră, nu este la adăpost de critică. De aceea socotim că există o deosebire între afacerile ca întreprinderi pentru producţia de bunuri şi chiar servicii nemijlocit consumabile de producător şi

22 În literatura de specialitate se vorbeşte de factorii care determină succesul unei afaceri fără a distinge între categoriile de afaceri ca fiind: a)proiectul afacerii, calitatea acestuia, adaptabilitatea, flexibilitatea, previziunea şi prevenirea riscurilor, etc. b) competenţa, responsabilitatea şi managementul sub toate aspectele afacerii, a conducătorilor afacerii precum şi calificarea personalului; c) buna înţelegere a nişei de piaţă şi a concurenţei; d) asigurarea clientelei şi cunoaşterea trebuinţelor acesteia, prezente şi în evoluţie; e) angajaţi loiali şi responsabili, (stimulente, motivaţii, angajare prin concurs etc. ); f) accesul şi folosirea consultanţei de specialitate; g) capitalul necesar şi adecvat; h) produsul sau serviciul să fie în concordanţă cu trebuinţele clientelei; i) potenţial pentru dezvoltare, modernizare; j) un avantaj competitiv; k) capacitate de producţie adecvată; l) obiectivele să fie clare, posibil de realizat şi în concordanţă cu afacerea. 23 D.E.X. Ediţia a doua, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 17. 24 Specula este o afacere în care se obţine profit prin vânzare-cumpărare, exploatând o anumită situaţie, conjunctură favorabilă. Specula poate fi licită, atunci când se desfăşoară în condiţiile, limitele şi cu autorizarea prevăzute de lege şi ilegală, atunci când aceasta se face cu încălcarea legii. De pildă, prin speculaţie valutară se înţelege vânzarea sau cumpărarea de valută făcută cu unicul scop al realizării de câştig, ca urmare a jonglării cu diferenţele de curs existente între valute prezente pe aceeaşi piaţă, pe pieţe diferite, ca şi a jonglării cu diferenţele de curs ale aceleiaşi valute în operaţiile la vedere şi pe termen.

afacerile comerciale având reglementări juridice şi reguli de abordare diferite.25

Sfera producţiei de bunuri, fie pentru consumul propriu sau pentru a le vinde în scopul obţinerii de profit, face parte din sfera afacerilor în care se produc în primul rând bunuri şi apoi profituri, deosebindu-se de afacerile comerciale prin care se produc bani, urmărind-se profitul prin alte mijloace şi modalităţi. Producţia, ca afacere, creează o nouă valoare prin bunuri materiale având la bază munca sub toate aspectele ei fizice, intelectuale, nemijlocite sau mijlocite, pe când afacerea comercială obţine o valoare adăugată care nu întotdeauna este un rezultat nemijlocit şi exclusiv al muncii specifice producţiei, ci al cunoaşterii şi folosiri eficiente a informaţiei, a speculei, al activităţii speculative, deci al cunoaşterii şi exploatării unor conjuncturi de piaţă, al fluctuaţiei raportului cerere şi ofertă al cunoaşterii şi folosirii eficiente a instituţiilor dreptului, a formării şi exploatării unei previziuni corecte şi altele26. Ca urmare socotim că afacerea comercială27 este o componentă a afacerii în general, cu obiect, subiecţi şi regim juridic diferit de celelalte afaceri care se desfăşoară prin relaţii speciale cu marfă (produs material sau spiritual ori servicii) denumite şi relaţii

comerciale. A nu trata diferit producătorul faţă de comerciant ale căror activităţi se supun unor legi şi reguli diferite înseamna a risca să afectezi producţia de bunuri şi în mod deosebit de mărfuri, iar comerciantul la un moment dat să nu mai aibă ce comercializa. Pe de altă parte producătorul fără comerţ nu poate exista. De aceea, producătorul care îşi comercializează bunurile în condiţii de eficienţă şi siguranţă juridică comercială, folosind şi veniturile ce ar fi ajuns la comerciant, va avea şanse mari de succes în afaceri inclusiv faţă de concurenţă care acţionează altfel. Din păcate unii producători neglijează comercializarea produselor şi serviciilor iar unii comercianţi, îşi desfăşoară activitatea fără a cunoaşte regulile juridice, economice, sociale şi morale ale afacerii, suportând riscurile ce decurg din aceasta, cu consecinţe negative, uneori falimentare. În afaceri este un principiu care dispune protejează-ţi afacerea fizic şi juridic începând cu ideile. Se ştie că lumea afacerilor este plină de cazuri când oameni deosebiţi de inteligenţi, care aveau nişte idei complet inovatoare, au riscat comunicând sau vânzându-şi ideile ori produsele fără să le protejeze înainte. În lumea dreptului intelectual, odată ce ţi-ai expus o idee, este aproape imposibil să o mai protejezi. Referitor la aceasta Robert T Kiyosaki arăta : « Cu puţin timp în urmă, o companie a iniţiat un desfăşurător de programe destinat micilor afaceri. Am cumpărat şi eu acest produs nou pentru compania mea. Câţiva ani mai târziu, compania respectivă nu mai exista. De ce ? Pentru că nu şi-a brevetat ideea şi a apărut o altă companie, al cărui

25 În sens contrar a se vedea Radu S. Motica în Drept comercial român şi drept bancar, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 24, care arată: ”În sens juridic noţiunea de comerţ cuprinde nu numai operaţiunile de interpunere in circulaţia mărfurilor pe care le realizează comerciantul, ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor prin transformarea materiilor prime, a materialelor şi obţinerea unor rezultate de o valoare mai mare de către fabricanţi sau întreprinzători. Deci, pornind de la această concepţie, dreptul comercial reglementează atât producţia, cât şi distribuţia (circulaţia) mărfurilor”. Într-adevăr această concepţie se desprinde din articolul 3 din actualul Cod comercial dispoziţii care, după opinia noastră, nu mai sunt de actualitate. 26 Evident că şi în cadrul afacerii comerciale se depune o muncă dar această muncă are un anumit specific, anumitelegi, reguli, etc..27 Termenul de afacere comercială îl găsim în art.405 alin.1 din Codul comercial român.

19

nume nu vreau să-l dau, i-a preluat ideea şi a scos compania din afaceri. Astăzi compania care a furat ideea celeilalte companii a devenit un adevărat lider în afacerile cu programe pe calculator. Se spune că Bill Gates a devenit cel mai bogat om din lume cu ajutorul unei singure idei. Cu alte cuvinte, el nu s-a îmbogăţit investind în proprietăţi sau în fabrici. El doar a preluat informaţiile, le-a protejat şi a devenit cel mai bogat om din lume până să atingă vârsta de 40 de ani. Ironia sorţi constă în faptul că el nici măcar nu a creat sistemele de operare ale companiei Microsoft. A cumpărat sistemul de la alţi programatori, l-a vândut apoi companiei IBM, iar restul poveşti îl ştie toată lumea. Aristotel Onassis a devenit un armator de renume cu ajutorul unui singur document legal. Este vorba de un contract încheiat cu o companie industrială uriaşă, care i-a acordat în exclusivitate dreptul de ai transporta marfa în întreaga lume. Onassis nu a avut la mână decât acest document. Nu avea nici un vapor. Dar cu ajutorul acestui document legal, el a putut convinge băncile să-i împrumute bani ca să-şi cumpere vapoare. De unde şi-a luat vapoarele ? Le-a luat după cel de al doilea război mondial de la guvernul Statelor Unite. Guvernul Statelor Unite avea un surplus de nave din seria Liberty şi Victory destinate transportului de material de război din America spre Europa.Dar exista o singură problemă. Ca să cumpere navele respective, persoana trebuia să fie cetăţean american, iar Onassis era cetăţean grec. Oare acest lucru l-a oprit ? Nici decum. Înţelegând foarte bine legile care operează în cadranul patronilor, Onassis a cumpărat navele prin intermediul unei companii americane pe care el o controla. Acesta este un alt exemplu al modului diferit de operare al legilor pentru fiecare cadran în parte. »28

Actele izolate de vânzare-cumpărare pot să nu aibă un caracter comercial dar trebuie şi sunt reglementate de unele norme juridice, după unele principii specifice, astfel încât să asigure o oarecare protecţie atât a consumatorului, cât şi a comerciantului. A considera că acestor acte le sunt aplicabile alte norme decât cele de protecţie a consumatorului, înseamnă a risca finalitatea urmărită atât de comerciant cât şi de consumator în îndeplinirea actelor de vânzare-cumpărare, şi accepta eventuale consecinţe negative pentru comercianţi sau consumatori. Viaţa a demonstrat că deteriorarea relaţiilor comerciant-consumator, debitor-creditor ca urmare a lipsei de reglementării necesare într-o societate democratică, sau a reglementării defectuoase poate avea consecinţe negative pentru toate aceste părţi creditori, debitori, comercianţi şi consumatori.29 Fiecăruia dintre aceştia nu trebuie să le fie indiferentă falimentarea celuilalt deoarece între aceştia trebuie să fie o relaţie de simbioză, nu parazitară sau cancerigenă30. De aceea atât activitatea de producţie cât şi comercială trebuie reglementată iar aceste reglementări cunoscute, aplicate şi respectate.

28 Robert T. Kiyosaki, Ghidul investitorului, Editura Amaleta, Bucureşti 2002, p.300. 29 Tocmai în acest scop au fost elaborate o serie de acte normative care vizează întărirea disciplinei contractuale (Legea nr.469/2002), prevenirea şi sancţionarea folosirii clauzelor abuzive în contracte, prejudiciabile pentru una dintre părţi de regulă consumator, sau mic comerciant în raport cu marele comerciant, cu monopolul privat, sau cu monopolul de stat (Legea nr. 193/ 2000 modificată). 30 Este cunoscut că parazitul nu distruge organismul pe seama căruia trăieşte însă, celula canceroasă îl distruge faptce atrage ulterior şi moartea ei.

20

Activitatea de producţie este reglementată, în principal, de legile economiei

politice, de normele dreptului proprietăţii industriale, de normele juridice specifice producţiei de bunuri31. Pe de altă parte activitatea de afaceri comerciale este reglementată în principal de codul comercial şi codul civil, cât şi de legile speciale în materie etc., într-un mod specific32favorabil comercianţilor şi în genere mediului de afaceri. Afacerea presupune iniţiativă, o independenţă în decizii, o competenţă corespunzătoare, o cunoaştere a factorilor de care depinde afacerea33, a cauzelor şi condiţiilor care o determină sau o influenţează şi implicit a capacităţii de folosire a acestora în realizarea finalităţii dorite şi nu în ultimul rând un proiect eficient, adaptabil, corectabil, oportun, etc., al întregii afacerii. Socotim că raporturile de muncă şi raporturile de serviciu nu pot fi considerate o afacere. Noţiunea de comerţ ca o activitate componentă a afacerilor are mai multe accepţiuni din punct de vedere etimologic, economic şi juridic. În sens etimologic, expresia de comerţ provine din cuvântul latinesc commercium, care la rându-i reprezintă o juxtapunere a cuvintelor “cum” şi “merx”, ceea ce înseamnă “cu marfă”respectiv activitate cu marfă. Deci comerţul ar consta în operaţiuni cu mărfuri, mărfuri care de regulă sunt realizate de altcineva decât comerciantul, respectiv de producător. Or şi în opinia noastră socotim că numai afacerile cu mărfuri sunt afaceri comerciale. În sens economic, comerţul este definit ca o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. Deci comerţul ar consta în operaţiile cuprinse în intervalul dintre momentul producerii mărfurilor (materii prime, produse intermediare sau finite) şi cel al intrării lor în circulaţie, până în momentul ajungerii acestora la consumatori. Aceste operaţiuni sunt realizate de comercianţi cunoscuţi şi sub denumirea de negustori, care sunt agenţi economici diferiţi de producătorii mărfurilor (produse care în multe situaţii sunt realizate de producători şi pentru necesităţile lor produse care astfel nu mai sunt considerate marfă). Folosind această accepţiune a noţiunii de comerţ, care este cea uzuală, dreptul comercial ar putea fi definit ca totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile sociale privind interpunerea şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori.

31 În economia politică se vorbeşte de: “- industria extractivă, cuprinzând activitatea de extragere fără a li se aduce vreo modificare materiilor organice şi anorganice la a căror producere omul nu are nici o contribuţie (exploatarea de minereu, pietriş, petrol etc.); - industria rurală, al cărei obiect îl reprezintă producerea de bunuri vegetale şi animale prin combinarea activităţii omeneşti cu ceea ce oferă natura ( spre exemplu agricultura, zootehnia etc.); - industria propriu-zisă, care modifică nu doar forma, dar şi substanţa produselor ( de extracţie ori agricole) pentru a realiza produse finite destinate fie consumului, fie unor alte prelucrări cu caracter industrial; - industria comercială (turism, alimentaţie publică, transporturi, service, intermedieri etc.), al cărei obiect îl constituie distribuirea către consumatori a tuturor produselor mai sus-menţionate, dar care realizează şi activităţi prin care valoarea produsului creşte (conservare, ambalare, depozitare etc.) A se vedea Dorin Clocotici, Dreptul comercial al afacerilor, vol. I, Ed. Fundaţiei România de mâine, Bucureşti, 1998, p. 22. 32 De pildă în domeniul dreptului comercial, nu este admis termenul de graţie (de amânare a plăţii) la efectuarea

plăţii, aşa cum este admis în domeniul dreptului civil. 33 De pildă când alegi forma juridică a societăţi comerciale pe care vrei să o înfiinţezi, dacă nu vrei să rişti plata daunelor cauzate de societate, cu averea personală, vei alege societatea cu răspundere limitată la capitalul social şi nu societatea pe acţiuni în cazul căreia se răspunde atât cu capitalul social cât şi cu averea personală.

21

În literatura de specialitate34 se vorbeşte de un sens juridic mai larg al noţiunii de comerţ, care ar cuprinde şi operaţiunile de producere a mărfurilor, pe care le efectuează fabricanţii, precum şi executarea de lucrări şi prestarea de servicii pe care le prestează antreprenorii, folosindu-se ca principal argument dispoziţiile actualului Cod comercial. Socotim că modificările aduse Codului comercial, precum şi noile realităţi economice impun o mai precisă definire a accepţiunii juridice a conceptului de “comerţ”. Astfel în literatura de specialitate mai recentă se face distincţie între dreptul afacerilor35 şi dreptul comercial. “Afacerea în sens larg priveşte viaţa unei întreprinderi de la înfiinţare şi până la încetarea activităţi sale, iar în sens restrâns presupune o operaţiune sau un act de comerţ”, arată prof. Smaranda Angheni.36 Afacerea în sens restrâns presupune acte şi fapte cu pondere juridică, pe cînd în cadrul afacerilor privind întreprinderea de la înfiinţare şi până la desfiinţare actele şi faptele juridice incluse în acestea, privesc probleme de proprietate intelectuală, de legislaţia muncii, financiar - bancare, probleme economice, probleme de înfiinţare, funcţionare şi încetare a agentului comercial etc.

De aceea, după unii autorii Dreptul comercial este aceea ramură a dreptului privat care cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce reglementează relaţiile sociale patrimoniale şi personal-nepatrimoniale din sfera activităţii de comerţ, relaţii care se nasc de regulă între persoane care au calitatea de comerciant şi care se află pe poziţii de egalitate juridică.37 Prin normă juridică se înţelege o regulă general obligatorie instituită prin lege, care dispune un anumit comportament într-o ipoteză dată, pentru a cărei nerespectare se aplică sancţiunile juridice prevăzute de lege (penale, civile, administrative, comerciale etc.). Astfel o normă juridică are trei elemente: ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea. Ipoteza este o situaţie presupusă, respectiv o variantă a unei relaţii sociale posibile, relaţie care, sub anumite aspecte în scopul protejării unor valori, trebuie să se desfăşoare conform voinţei legiuitorului ca urmare a importanţei valorilor vizate pentru societate, stat, autorităţi, persoane fizice şi juridice. Dispoziţia este comportamentul (drepturile şi obligaţiile corelative) părţilor într-o relaţie socială, comportament impus de legiuitor, acestora urmărind un scop unanim admis, eficienţă maximă pentru părţi şi societate, precum şi respectarea anumitor drepturi şi libertăţi ale terţilor. Dispoziţia este partea impusă unei relaţii sociale, în scopul protejării părţilor, a drepturilor şi libertăţilor lor, precum şi ale terţilor şi societăţii în general. Sancţiunea juridică constă în măsurile constrângătoare, reparatorii şi preventive, prevăzute de lege împotriva celor care ar încălca dispoziţia, în scopul prevenirii, constrângerii şi eventual al reparării prejudiciilor cauzate.38 În definiţia dată este vorba de normele juridice care au un anumit specific dat de obiectul de reglementare, principiile de reglementare şi specificul domeniului reglementat. În

34 “Juridic noţiunea de comerţ are un sens mai larg decât cel al acestei noţiunii definite în sens economic”. A sevedea Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 1.35 A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 8 edition, Economico, Paris, 1994, pp. 12-1836 A se vedea Smaranda Angheni si colectiv, Drept Comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 2037 Smaranda Angheni, op.cit. p. 20.38 A se vedea V. Dabu , Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, pp. 18-19.

raport de aceste criterii normele juridice pot fi de drept civil, de drept penal, de drept comercial, de drept al afacerilor etc. Osebit de dreptul comercial, dreptul afacerilor este o ramură pluridisciplinară care conţine norme juridice din mai multe discipline de drept, şi a fost abordată sistematizat în Franţa în anul 1961 în Tratatul denumit “Drept al afacerilor” de autorii Casimir, Couret şi Borbir. După autorii francezi, dreptul afacerilor cuprinde norme juridice de drept comercial, de drept al muncii, de drept civil, de drept penal, de drept administrativ, etc. Dreptul afacerilor reglementează relaţiile sociale ce se formează, din momentul înfiinţării până în momentul desfiinţării respectiv lichidării afacerii39. De asemenea, acesta vizează şi implicaţiile ramurilor de drept public care reglementează relaţiile ce se stabilesc între stat pe de o parte şi orice afacerist pe de altă parte, relevând intervenţia statului pentru buna funcţionare a economiei de piaţă, pe când dreptul comercial rămâne o ramură specifică dreptului privat. În conceperea, desfăşurarea şi finalizarea unei afaceri nu poţi să faci abstracţie de relaţiile cu mediul de afaceri şi cu statul. Dreptul afacerilor impune aplicarea şi respectarea normelor juridice din mai multe ramuri ale dreptului, pe când dreptul comercial presupune respectarea şi aplicarea Codului şi legilor comerciale în principal şi a Codului civil în secundar. Astfel, încercând o definiţie credem că, dreptul afacerilor este acea ramură

pluridisciplinară a dreptului formată dintr-un ansamblu de norme juridice care reglementează prin mijloace specifice relaţiile sociale ce se formează în mediul afacerilor, precum şi afacerile propriu-zise de la înfiinţare şi până la lichidarea juridică a acestora. În literatura juridică română a apărut “Dicţionar de drept internaţional al afacerilor” în care îşi găsesc locul informaţii specifice « domeniului dreptului internaţional al afacerilor ».40 Recent a apărut lucrarea “Drept comunitar al afacerilor”, în care dreptul comunitar al afacerilor este definit ca un ansamblu de principii şi norme juridice, conţinute în Tratate sau elaborate de instituţiile comunitare, prin care se urmăreşte în principal, dezvoltarea şi buna funcţionare a Pieţei interne a Uniunii Europene,41 precum şi revista « Dreptul privat al afacerilor » ceea ce învederează încă odată importanţa dreptului afacerilor pentru subiecţii acestora, terţii interesaţi, autorităţile statului, precum şi consumatorii.

1.2. Afacerea şi proiectul afacerii. Orice afacere presupune să ai, sau să poţi obţine ori să pui în mişcare:

resurse umane, resurse materiale, resurse băneşti, un proiect şi un mediu de afaceri prielnic. Resursele umane, materiale, băneşti se pot obţine prin asociere, creditare,

39 Lichidarea afacerii nu înseamnă întotdeauna încetarea legală a activităţii agentului comercial şi nici falimentarea,

dizolvarea, fuziunea, absorbţia. Credem că lichidarea afacerii înseamnă finalizarea în fapt şi în drept a relaţiilor, raporturilor juridice, economice, sociale care s-au născut şi se nasc din afacerea respectivă. 40 Prof. dr. Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura, Lumina Lex, Bucureşti, 1996.41 Conf. univ. dr. Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003.

23

subvenţionare etc. Creditarea în afaceri poate fi utilă, profitabilă dar şi păguboasă depinde de condiţiile de creditare, garanţii, riscuri, asigurări, clauze abuzive etc. Datoriile pot fi datorii profitabile42 sau datorii neprofitabile de aceea este necesar ca creditorul să cunoacă să urmărească respectarea destinaţiei creditului acordat pentru a face posibilă restituirea acestuia şi a dobânzi. Riscurile diferă după cum creditele sunt pentru consum sau pentru investiţii. De regulă la creditarea unei afaceri se analizează în primul rănd proiectul afaceri apoi garantarea şi asigurarea creditului în cazul eşecului aposibil al afacerii.

De aceea orice activitate de afaceri în condiţiile actuale, ale globalizării, ale crizelor cu care se confruntă lumea, ale schimbărilor rapide, ale multitudinii riscurilor previzibile şi imprevizibile, ale instabilităţii mediului de afaceri, presupune un proiect modern cu caracter prospectiv, predictibil, preventiv, oportun, speculativ, ancorat în complexitatea realităţii cu obiective precise, un manegement performant de planificare, coordonare, realizare, control, şi corecţie. Cunoştinţele sunt necesare atât în obţinerea banilor dar şi în păstrarea şi multiplicarea acestora atunci când nu au fost obţinuţi din vreo afacere ci pur şi simplu moşteniţi, câştigaţi la loto, la cazino etc. „O afacere performantă înseamnă o investiţie într-un proiect performant, cu activităţi previzibile şi planificate. În acest caz, investiţia trebuie făcută cu parteneri care au activităţi previzibile pe o piaţă previzibilă, cu evaluarea şi minimizarea riscurilor.”43

Activitatea empirică, începerea la întâmplare a unei afaceri, neluarea în considerare a riscurilor, necunoaşterea mediului de afaceri, a legislaţiei specifice afacerii, acordarea creditelor fără garanţii numai pe baza unor planuri de afaceri nefundamentate, fanteziste, etc., sunt numai câteva din cauzele falimentelor cu toate implicaţiile acestora inclusiv de natură penală. De pildă cei care au cumpărat în leasing, sau pur şi simplu sau împrumutat de la bănci în dolari în anul 2003 sunt mai avantajaţi decât cei care au procedat în acelaţi mod cu euro datorită cursului valutar din anii 2004-2005. Pe de altă parte cei care şi-au investit economiile în depozite numai la o bancă au riscat în cazul falimentului băncii pentru sumele ce au depăşit plafonul minim garantat sau a politicii de dobânzi a acesteia. În astfel de situaţii s-a încălcat un principiu al afacerilor : „Fă investiţii cât mai diversificate. Nu-ţi pune toate ouăle într-un coş. „ .„Deşi noţiunea economie de piaţă este vehiculată până la banalizare, nu putem să nu acceptăm faptul că este o realitate obiectivă a lumi contemporane, o realitate de neconceput fără existenţa şi derularea afacerilor, a unor activităţi cu finalitate practică. Acest aspect trebuie să constituie şi motivaţia

42 Prin datorii profitabile înţelegem acele datorii făcute pentru investiţii care aduc venituri mai mari decât datoria şi costul ei. De exemplu datorii create pentru cumpărarea de proprietăţii imobiliare, al căror preţ cresc într-un timp rezonabil, la un grad de îndatorare suportabil, sau cumpărarea de active subevaluate, de la persoane juridice cu capital privat de stat sau particular scoase la privatizare sau aflate în procedura de lichidare de persoane cu expertiza necesară în redresare, relocare, reprofilare şi valorificare superioară ulterioară, etc.. Prin datorii neprofitabile înţelegem acele datorii care se fac pentru finanţarea consumurilor neproductive. De pildă D.G. în ani 1994-1996 a obţinut pe firma sa credite de la BANCOOP. SA. în lei şi dolari cu dobânzi de 300% şi respectiv de 30% , negarantate sau cu garanţii supraevalute, din care a cumpărat 15 autoturisme de lux pe care le folosea personal pentru activităţii ce nu interesa firma sa intrând în faliment şi suportând şi consecinţe penale. De altfel firma acestuia nu a desfăsurat în perioada respectivă decât activităţi de cumpărare şi revânzare a unor cantităţi nesemnificative de bere. Despre datorii profitabile şi datorii neprofitabile a se vedea Jon Hanson, Datorii profitabile, datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti, 2006. 43 Prof. univ. dr. Constantin Opran, op. cit. p.13.

24

acţiunilor întreprinse de viitorii oameni de afaceri, dorinţa de a reuşi, voinţa de a câştiga, mai ales în condiţiile în care viaţa, îndeosebi cea economică, devine o luptă din ce în ce mai dură. În fapt, apreciem că nu greşim afirmând că în afaceri nu este loc pentru sentimente şi că nu poate avea câştig de cauză decât cei bine şi foarte bine pregătiţi pentru a înfrunta direct, cu curaj şi tenacitate domeniul atât de pragmatic al lumii afacerilor.”44În mediul afacerilor, se simte tot mai mult nevoia abordării orientată pe proiecte cu obiective precise, tactici, alternative, strategii şi în general un management performant care are la bază analize, scenarii. „Scopul managementului de proiect este de a preveni sau prezice cât mai multe dintre pericolele şi problemele ce apar şi de a planifica, organiza şi controla activităţile, astfel încât proiectul să poată fi finalizat cât mai bine posibil, în pofida tuturor riscurilor existente. Acest proces începe înainte de a se trece la alocarea resurselor şi trebuie să continuie până când întreagă activitate ia sfârşit. Scopul este ca rezultatul final să fie satisfăcător pentru sponsorul sau cumpărătorul proiectului, să se încadreze în termenul promis şi să nu necesite mai mulţi bani sau alte resurse decât cele care iniţial au fost alocate sau prevăzute în bugetul proiectului.”45Într-un dicţionar se defineşte implementarea managementului proiectelor ca fiind introducerea metodelor şi tehnicilor de management al proiectelor într-o organizaţie, având drept rezultat conştientizarea, sistematizarea şi îmbunătăţirea practicilor cunoscute sau introducerea unor practici cu totul noi, odată cu reorganizarea spre o organizaţie orientată pe proiecte.46În acelaşi dicţionar proiectul este definit ca fiind demersul în care resursele umane, materiale şi financiare sunt organizate într-un mod specific pentru realizarea unei lucrări dintr-un domeniu de activitate, cu specificaţii date, cu restricţii de cost şi timp, urmând un ciclu de viaţă standard pentru a realiza schimbări benefice definite prin obiective cantitative şi calitative. Evident că orice proiect de afacere trebuie să includă şi aspectele juridice şi în mod deosebit managementul juridic al afacerii.

1.3. Importanţa dreptului afacerilor în general şi în mod deosebit a dreptului afacerilor comerciale. Noţiunea de drept al afacerilor comerciale. Obiectul dreptului afacerilor comerciale.

Cunoaşterea dreptului afacerilor şi în mod deosebit a dreptului afacerilor comerciale47, prezintă importanţă deosebită în proiectare, derularea şi finalizarea afacerilor, deoarece acest proces are ca scop înlăturarea “riscurilor juridice” şi evitarea unei “afaceri dezavantajoase”, ce pot apare datorită necunoaşterii şi nerespectării ansamblului de norme juridice specifice acestei ramuri de drept, cât şi a altor riscuri ce ţin de mediul social, politic, economic,

44 Dan Popescu, Conducerea afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti 1995, p.14.45 Dennis Lock ,op. cit. p.3.46 Asociaţia Proiect Management România, Managementul Proiectelor, Glosar, Editura economică, Bucureşti 2000,p.71.47 Sintagma afaceri comerciale este folosită şi în art.1.8 din „Principiile aplicabile contractelor comercialeinternaţionale”în UNIDROIT, Institutul internaţional pentru unificarea dreptului privat, Roma 1994,

25

geografic etc48. Riscul este o categorie socială, economică, politică sau naturală care se caracterizează prin următoarele trăsături: este un eveniment incert că se va produce şi când se va produce; trebuie să prezinte un grad de probabilitate că se va produce, adică să nu fie imposibil în condiţiile date şi survenabile; este şi poate fi un eveniment păgubitor; efectele lui o dată produse nu mai pot fi înlăturate; apare în procesul activităţii umane, sociale, economice, politice şi în raporturile dintre om şi natură. Incertitudinea, ca bază definitorie a riscului, este ca urmare a lipsei de informaţii speciale, calificate cât şi a capacităţii reduse de a proiecta prevenirea prin acţiuni şi mijloace eficiente. De pildă din punct de vedere juridic, în domeniul afacerilor comerciale unele riscuri constau în suportarea de către debitorul unei obligaţii devenite imposibil de executat, a consecinţelor patrimoniale ale liberării creditorului său de obligaţia sa corelativă, ca urmare a pieirii, furtului, distrugerii delictuale, infracţionale sau avarierii bunurilor la care se referă obligaţia, ce n-a putut fi executată din cauze în legătură cu care debitorul nu este în culpă (riscul pieirii bunului, riscul de fraudă, riscul devalorizării monedei etc.). De exemplu, cel care vânduse o cantitate de cereale, în situaţia când ulterior vânzării dar înainte de predare cumpărătorului, vaporul s-a scufundat din cauza furtunii, sabordării etc., nu va putea cere preţul promis de cumpărător, suportând riscul scufundării, incediului independent de voinţa sa, actului pirateresc de jefuire, sabordare etc. Prevenirea unui astfel de risc se face prin asigurare dar şi prin o serie de clauze în contractul respectiv. Astfel, numai printr-o cunoaştere şi aplicare corectă a normelor dreptului afacerilor şi în mod deosebit a dreptului afacerilor comerciale, se poate face o alegere a celor mai indicate instrumente juridice (garanţii, contracte, acţiuni, sancţiuni etc.) în raport cu specificul afacerii comerciale şi oportunitatea acţiunii, pentru a realiza astfel o afacere eficientă49, neinterzisă de lege şi cu un grad ridicat de siguranţă şi câştig. Dreptul afacerilor presupune folosirea oportună şi legală a celor mai indicate norme juridice şi instituţii juridice într-o acţiune eficientă, constituind cheia de boltă a afacerii profitabile. Pe lângă aceasta mai presupune a cunoaşte şi folosi în afacere tot ceea ce nu este interzis dar este util unei afaceri eficiente.50 Aceasta mai presupune previziunea ştiinţifică şi proiectarea scenariilor, a soluţiilor posibile în raport de acestea, de conjunctură, de factori de risc etc. Tot mai frecvent în mediul afacerilor se vorbeşte de investitorul calificat, investitorul sofisticat, investitorul

48 Pentru prevenirea altor riscuri este necesară cunoaşterea şi respectarea şi a altor principii şi reguli ce ţin de alte discipline. Legilaţia stufoasă, iar în unele cazuri necorelată şi generatoare de confuzii, discrepanţa dintre textul legii şi modul de aplicare în practică, generează sau favorizează riscuri care presupun identificarea acestora, cunoaşterea legislaţiei, a lacunelor acesteia, gradul de permisivitate, condiţiile derogărilor de la interdicţii, căile şi mijloacele de urgentare a aplicării legii, a judecăţii şi executării hotărârilor judecătoreşti, de responsabilizare a autorităţilor atunci când este cazul etc. 49 Viaţa a demonstrat că este riscant să faci afaceri cunoscând numai legislaţia comercială şi neglijând o serie de norme aplicabile afacerilor, norme din domeniul dreptului fiscal, penal, al dreptului administrativ, bancar, vamal etc., precum şi fără a cunoaşte şi alte riscuri cum ar fi riscuri de ţară, de regiune, geografice, politice, economice, sociale etc. 50 Referindu-se la necesitatea planificarea afacerii americanul Jon Hanson a citat un proverb chinezesc: „Cel ce pune o întrebare este un prost pentru 5 minute. Cel ce nu întreabă este un prost pentru totdeauna.” Jon Hanson, Datorii profitabile, datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti, 2006, p.45.

26

strategic care evident au şi trebuie să aibă cunoştinţele necesare şi în domeniul dreptului afacerilor.51

Astfel, reglementările care sub aspect juridic, în mod frecvent, în cazul afacerilor asigură succesul52 dacă sunt respectate, îl constituie

ansamblul dispoziţiilor legale care privesc în principal următoarele probleme:

de protecţie juridică a afacerii încă din faza de idee, proiect, invenţie potrivit normelor de protecţie a proprietăţii intelectuale şi industriale;

de cunoaşterea şi respectarea regimului autorizării prealabile53 a afacerii (licenţe, contingentări, autorizaţii, limitări la producere şi export etc.); prin acestea se evită nulitatea actelor şi faptelor juridice ale afacerii, confiscarea bunurilor şi valorilor obiect al acesteia act, concomitent cu asigurarea protecţiei legii pentru afacerea corect începută. Este important să cunoaştem şi riscurile inexistenţei regimului autorizării prealabile, care presupune o concurenţă mai puţin controlată, cu toate implicaţiile pozitive pentru unii, şi negative pentru alţii ce decurg din aceasta;

de cunoaşterea partenerului de afaceri, a cazurilor de interzicerea sau limitarea capacităţii unor persoane fizice sau juridice de a efectua afaceri sau un anumit gen de afaceri, în scop preventiv pentru afacerist sau colectivitatea afacerilor (de pildă, din cauza riscului penal, prezentat de anumite persoane cu antecedente penale în afaceri sau riscului comercial prezentat de alte persoane afectate de incompatibilităţi sau interdicţii, persoane care au falimentat societăţi comerciale, băncii sau sunt în interdicţie bancară54 etc., riscului de creditare prezentat de persoane aflate în evidenţa Centralei Riscurilor Bancare sau a riscului

51 A se vedea Robert T. Kiyosaki, op. cit. p.208-240. 52 Nivelul de cunoştinţe necesare conceperii, pornirii şi desfăşurării unei afaceri se poate asigura prin studiu personal sau în cadru organizat, ori prin consiliere care evident costă. Robert T. Kiyosaki arată:”Diferenţa ditre un om bogat şi un om sărac nu constă doar în suma de bani pe care o câştigă fiecare. Diferenţa constă în stăpânirea cât mai bună a cunoştinţelor necesare afacerii, cât şi în importanţa pe care o acordă acestora. Cu alte cuvinte, oamenii săraci acordă foarte puţină atenţie şi importanţă cunoştinţelor financiare, juridice, economice,etc., indiferent de suma de bani pe care o câştigă.”Robert T. Kiyosaki, op. cit. p. 217. 53 De pildă în vederea asigurării unui mediu de afaceri favorabil a fost elaborată Ordonanţa nr. 27/2003 privind procedura aprobării tacite, respectiv procedura prin care autorizaţia este considerată acordată dacă autoritatea administraţiei publice nu răspunde solicitantului în termenul prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii. Prin autorizaţie se înţelege actul administrativ emis de autoritatea administraţiei publice prin care se permite solicitantului desfăşurarea unei anumite activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii; noţiunea de autorizaţie include şi avizele, licenţele, premisele, aprobările sau alte asemenea acte administrative; Procedura aprobării tacite se aplică tuturor autorizaţiilor emise de autorităţilor administraţiei publice, cu excepţia celor emise în domeniul activităţilor nucleare, a celor care privesc regimul armelor de foc, muniţiilor şi explozivilor, regimul drogurilor şi precursorilor, precum şi al autorizaţiilor din domeniul siguranţei naţionale. 54 Interdicţia bancară este acea sancţiune ce se aplică celui care a emis şi a dat în plată file CEC pentru ale căror sume înscrise în acestea nu există disponibilul necesar în contul indicat pe aceste instrumente de plată. În cazul acestei sancţiuni, banca va solicita emitentului filei CEC, sancţionat, să restituie carnetul cu celelalte file CEC nefolosite şi va comunica Centralei Incidentelor Bancare pentru al introduce în evidenţa sancţionaţilor bancar. Această evidenţă care este publică, poate şi trebuie să fie consultată de oricine doreşte să cunoască activitatea viitorului partener de afaceri, evident pentru a evita o persoană potenţial periculoasă pentru afacere, atât prin datoriile pe care le are de achitat cât şi prin incompetenţă sau rea voinţă ce s-ar putea repeta (ca atunci când neonorându-şi fila CEC, cambia sau biletul la ordin emis a fost sancţionat cu interdicţia de a mai emite astfel de instrumente de plată).

27

fiscal prezentat de persoane aflate în cazierul fiscal, şi care au probleme legate de neachitarea datoriilor fiscale.55);

privind preconstituirea probelor în scop preventiv, pentru orice eventuală contestare sau neexecutare a drepturilor sau obligaţiilor; conştientizarea participanţilor la actul sau faptul juridic, de consecinţele acestora şi, în mod deosebit, prin nefolosirea procedurii autentificării la încheierea actelor juridice; importanţa şi riscurile unei simple semnături necertificate, a unei semnături neautentificate, a semnăturii identificabile şi greu de falsificat, a semnăturii electronice etc.;

care să asigure legalitatea afacerii, a obiectului şi cauzei acesteia, evitarea cauzei sau obiectului ilicit56 şi a consecinţelor negative ale acestora;

privind adoptarea unor măsuri elementare de precauţie anterior şi în faza executării obligaţiei contractuale, cum ar fi punerea în întârziere a debitorului (atunci când este cazul), luarea unor măsuri conservatorii, constituirea de garanţii pentru înlăturarea riscurilor, introducerea acţiunii oblice sau acţiunii pauliene când debitorul este neglijent în dauna creditorului etc.;

privind cunoaşterea condiţiilor de fond şi de forma în care un acord de voinţe, indiferent de denumire (protocol, factura, prospect) este un veritabil contract, precum şi forţa obligatorie a acestuia faţă de terţi; privind

însuşirea regulilor de purtare a negocierilor şi a tratativelor prealabile încheierii afacerii, de alegere a instrumentelor juridice cele mai adecvate specificului afacerii etc.;

privind cunoaşterea şi folosirea corespunzătoare, oportună şi eficientă a dispoziţiilor legale de drept comercial, drept civil, drept societar, drept bancar, drept vamal etc.; privind clauza rezolutorie, clauza penală, clauza

limitativă de răspundere sau cauzele de nerăspundere pentru neexecutarea

obligaţiilor contractuale asumate de partenerii de afaceri; de asemenea, probleme legate de cunoaşterea şi evitarea clauzelor abuzive57, clauze prin care unul dintre comercianţi poate fi păgubit pe nedrept; probleme legate de cunoaşterea şi folosinţa modalităţilor de executare a contractului, în interesul său, respectiv a condiţiei, termenului şi sarcinii;

privind condiţiile şi utilitatea invocării excepţiilor de ordine publică şi a fraudei la lege, a lipsei calităţii procesuale active sau pasive, atunci

când este necesar, dacă raporturile juridice, născute, modificate sau stinse în afacere aduc atingere normelor juridice cu caracter imperativ (de ordine publică) care protejează interesele generale inclusiv particulare sau celorlalte norme juridice; cunoaşterea a

55 A se vedea O.G.R. nr.75/2001 privind organizarea şi funcţionarea cazierului fiscal, H.G.R. privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea O.G.R. nr.75/2001, Ordinul ministrului finanţelor publice privind modelul formularisticii necesare pentru solicitarea şi comunicarea datelor înscrise în cazierul fiscal. 56 Obiectul unei afaceri poate fi material sau imaterial. Obiectul material este ilicit atunci când este interzis a fi folosit lucrul respectiv într-o afacere fără o autorizaţie eliberată de organele competente, cum ar fi: stupefiantele, explozivii, precursorii, armamentul etc. Obiectul imaterial ilicit sunt acele activităţi care fie sunt interzise de lege, fie se desfăşoară numai după autorizare prealabilă de autoritatea competentă cum ar fi: comerţul cu materiale radioactive, explozivi etc., extracţia aurului, metalelor radioactive, producerea industrială a alcoolului etc., operaţii cu droguri, producţia de droguri etc. 57 A se vedea lista privind clauzele considerate ca abuzive prevăzută în anexa la Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, şi în mod deosebit interzicerea şi sancţionarea

acestora.

28

ceea ce este considerat speculă licită ori speculă ilicită, evaziunea fiscală tolerată58

sau evaziune fiscală contravenţională ori evaziune fiscală infracţională; cunoaşterea afacerilor ce s-ar încadra într-una din categoriile: afacere legală, afacere tolerată, afacere contravenţională, afacere infracţională şi implicaţiile acestora ;

regimul juridic al creditării eficiente, sigure şi în avantajul reciproc al părţilor, al garantării acesteia atât pentru debitor, cât şi pentru creditor, fără a-l favoriza pe vreunul dintre aceştia;59 probleme privind cunoaşterea debitorului, a posibilităţilor şi intenţiilor sale de a executa obligaţia sa faţă de creditor;

privind implicaţiile folosirii corecte sau incorecte a titlurilor de credit în

afaceri (cecul, cambia, biletul de ordin, scrisoarea de garanţie etc.), modul de transmitere şi circulaţie al acestora, prevenirea infracţiunilor ce se pot comite cu acestea60 etc. şi în general regimul juridic al acestora ;

privind cadrul juridic propice desfăşurării unor afaceri sănătoase,

producătoare de valori nou create ce ţine de : disciplina contractuală, regimul fiscal şi facilităţile fiscale61, stabilitatea legilor, lacunele sau imperfecţiunile legilor, corupţia, gradul de descoperire sancţionare şi înlăturare a cauzelor şi condiţiilor unui mediu de afaceri nesănătos etc.

consecinţele încheierii contractelor de cont curent sau de depozit cu o “bancă necunoscută“62 sau în condiţii total dezavantajoase63;

58 De pildă multe persoane nu acceptă calitatea de salariat care presupune impozitarea salariului cu 16% din acesta ci folosesc microîtreprinderea cu un singur asociat care încheie contract de prestare sericiu cu cel ce trebuia să fie angajatorul şi asfel beneficiază de un impozit redus de numai 2% pe cifra de afaceri pe anul 2007. În afara câştigurilor mai mari, microfirmele au posibilitatea deducerii TVA. Astfel, pentru orice produs cumpărat pe numele firmei, un autorurism, de exemplu, statul returnează TVA-ul. Se afirmă că dincele 400.000 de IMM-uri mai mult de jumătate au un singur asociat tocmai în acest scop. 59 Regimul garantării şi executării creanţelor stabilite de lege până în 1998 a fost defavorabil creditorului bancar, debitorii putând obţine credite fără garanţii reale, cu gaj fără deposedare sau garanţie cu bunuri viitoare, iar contractul de credit bancar nu avea valoare de titlu executoriu. Prin Legea 58/1998 s-a introdus obligativitatea garantării în momentul creditării, contractul de credit bancar a fost declarat prin lege titlu executoriu, iar prin Legea 78/2000, s-a introdus infracţiunea de acordarea de credit bancar fără garanţii, în scopul obţinerii de bani sau alte avantaje pentru sine sau pentru altul. 60 A se vedea, V. Dabu, Revista de Drept Penal nr. 3/1996, pp. 105-114, “Implicaţii penale ale folosirii ilegale ale cambiei şi biletului la ordin”. 61 De pildă impozitarea Intreprinderilor Mici şi Mijlocii potrivit Codului fiscal iniţial cu 1,5% apoi numai cu 3% din cifra de afaceri a constituit o facilitate fiscală în raport cu ceilalţi agenţi economici care plăteau pe lângă alte taxe şi 16% impozit pe profit. Pentru a evita impozitul de 16% pe profit unii transferau veniturile de la agenţii impozabili la societăţii tot ale lor categorisite I.M.M. Prin modificarea Codului fiscal pentru anul 2007 s-a prevăzut înlăturarea facilităţii pentru I.M.M. (impozitul de 3% pe cifra de afaceri) şi impozitarea profitului acestora cu 16%. Din nefericire legiuitorul nu a închis unele portiţe de ocolire a impozitării cum ar fi: a) plata salariilor prin societăţii din paradisuri fiscale; b) desfăşurarea activităţii ca persoană fizică autorizată sau asociaţie familială persoane care nu sunt cuprinse în art.13 din Codul fiscal ca persoane contribuabile;c) diminuarea profitului prin cumpărarea de obiecte şi servicii pe societate dar de care benficiază administratorii, asociaţii şi chiar salariaţii ori persoane fizice autorizate sau asociaţii familiale, diminuând profitul şi respectiv impozitul pe acesta (agentul economic nu ţine evidenţa acestor folosiri în alt fel decât în interesul firmei şi nici beneficiarul nu le declară ca venit din salariu potrivit art.55 pct.3 din Codul fiscal pe anul 2006). Socotim că folosirea de paradisuri fiscale din statele pentru care nu există convenţii de cooperare judiciară ar trebui interzisă pentru a se asigura un mediu de afaceri sănătos şi evident pentru a nu exista discriminare în plata impozitelor datorate. 62 Prin „bancă necunoscută” înţelegem acea bancă despre care nu cunoaştem cu certitudine: seriozitatea proprietarilor, onestitatea şi competenţa administratorilor, indicatorii reali de eficienţă, lichiditate, gradul de vulnerabilitate al băncii la riscuri, eficienţa şi siguranţa plasamentelor băncii, calitatea urmăririi şi recuperării creditelor restante etc.; realitatea semnalelor apărute în media de pildă, practicarea unor dobânzi exagerate la depozitele atrase poate fi un indicator al precrizei sau crizei de lichidităţi, cu toate riscurile ce decurg de aici.

asigurarea şi înfăptuirea responsabilităţii şi răspunderii juridice în modoperativ şi eficient, în domeniul civil, comercial, administrativ, penal, repunerea în situaţia anterioară, repararea prejudiciilor etc.; de pildă, neurmărirea debitorilor, şi restanţierilor neexecutarea hotărârilor judecătoreşti definitive în mod operativ poate favoriza riscul insolvabilităţii acestora sau a prescrierii dreptului la acţiune în răspundere în sens material sau penal împotriva acestora. Necunoaşterea sau ignorarea pur şi simplu, a dispoziţiilor legale care reglementează aceste domenii ar putea avea ca rezultat o “afacere ineficientă” sau o “proastă afacere”. Tot la fel, defectuoasa reglementare a relaţiilor sociale din aceste domenii poate avea aceleaşi consecinţe pentru comerciant. Este cunoscut că au fost reglementări care au favorizat debitorul în detrimentul creditorului prin: acceptarea în sistemul bancar a aşa-zisele credite pe simpla încredere, credite pe aşa-zise planuri de afaceri,64 credite fără garanţii ori cu gajuri fără deposedare, nesancţionarea vânzării gajului, garantarea cu bunuri viitoare incerte, nesancţionarea schimbării destinaţiei creditului, nereglementarea modului de urmărire a eficienţei folosirii creditului ş.a. Astfel de reglementări au favorizat falimentarea multor bănci şi fonduri de investiţii, creşterea inflaţiei etc., cu toate consecinţele negative pentru deponenţi, investitori, clienţi bancari etc. De asemenea, tolerarea unor practici păgubitoare şi nereglementarea acestora favorizează infracţionalitatea lovind în creditul comercial, în mediul afacerilor65

creând blocaje financiare, falimente în lanţ, disfuncţionalităţi în acţiunea legii cererii şi ofertei etc.. În acest sens după opinia noastră se înscriu tolerarea “facturilor proforma”, a operaţiunilor “pe descoperit de cont”, a emiterii cecurilor fără acoperire sub aspectul unor aşa-zise “garanţii”, a garantării cu bunuri viitoare, a vânzării gajurilor de către debitor, a cesionării de datorie, a gestiunii frauduloase în dauna creditorilor, a cametei66, a semnăturii prescurtate fără elemente suficiente

63 În practica bancară cât şi a împrumuturilor acordate de către persoane fizice, s-au folosit dobânzi mari deşi, încă din momentul împrumutului, era evident că nu vor putea fi plătite de către împrumutat. Pentru a masca dobânda, cămătarii includeau dobândă în cuantumul sumei înscrise ca împrumutate în contractul de împrumut, fapt cu implicaţii negative deosebite pentru împrumutat. De pildă, S.A. deşi a fost trimis în judecată în stare de arest pentru înşelarea în acest mod a 60 de persoane, acestea au pierdut sumele împrumutate, iar alţii imobilele cu care au garantat împrumuturile deoarece inculpatul cheltuise sumele astfel obţinute. S.A. promiţând avantaje, constând în dobânzi mari şi garanţii false, i-a determinat pe cele 60 persoane să încheie între ele contracte de împrumut cu garanţie imobiliară, autentificate, deşi în realitate sumele cuprinse între 5.000 şi 30.000 dolari SUA erau împrumutate (primite) în fapt de către S.A. Dacă una din cele 60 de persoane ar fi încercat să-l cunoască pe S.A. şi activitatea sa privind “împrumuturile anterioare” ar fi evitat încheierea afacerii şi deci, înşelarea sa şi poate şi a celorlalţi. 64 Planurile de afaceri trebuie să fie bine fundamentate, ancorate în realitate, credibile şi să ţină cont de toate condiţiile în care se desfăşoară, să includă variante credibile, posibilităţi de prevenire şi înlăturare a riscurilor etc. Din nefericire au fost cazuri, şi nu puţine, când s-au luat în considerare planuri de afaceri în care se pretindea că în doi ani dintr-un milion de lei, prin investirea acestuia într-un restaurant se realizează venituri de zeci de miliarde de lei, fapt ce s-a dovedit ulterior total nerealist. 65 Prin mediul afacerilor înţelegem totalitatea normelor juridice şi relaţiilor în cadrul cărora apar se desfăşoară , se dezvoltă se lichidează afacerile, şi în mod deosebit pe piaţa economică, financiară, bancară, valutară, a valorilor mobiliare, bursele, etc. 66 Camăta este acea activitate de dare de bani cu dobândă mai mare decât cea legală sau cu dobândă la dobândă(anatocism).

30

de identificare, a formularului67 şi ştampilelor falsificabile etc. făcute contrar legii şi cu implicaţii negative deosebite în mediul afacerilor. Reglementarea relaţiilor sociale ce fac obiectul dreptului afacerilor şi care sunt interdisciplinare, implică în acelaşi timp şi reglementări sistematizate de: drept civil, drept comercial, drept penal, drept fiscal, drept al muncii, drept internaţional privat, drept procesual civil, drept procesual penal etc., prin care să se ocrotească şi protejeze drepturile şi libertăţile în acest domeniu esenţial într-o economie de piaţă, inclusiv mediul de afaceri. Din punct de vedere al dreptului public, dreptul afacerilor implică cunoaşterea:

problemelor referitoare la raporturi juridice de drept constituţional (concesiunea proprietăţii publice, închirierea proprietăţii private a statului ş.a.), reglementări constituţionale privind proprietatea, garantarea acesteia, prezumţia de dobândire licită a proprietăţii, restricţii la dobândirea terenurilor de către cetăţenii străini68

etc.; raporturilor juridice de drept administrativ referitoare la contractele

administrative, actele administrative normative sau individuale aplicabile afacerilor sau relaţiilor dintre autorităţile administrative şi comercianţi, reglementarea contravenţiilor săvârşite de comercianţi, autorizarea unor afaceri etc. ;

raporturilor de drept fiscal care se nasc între comercianţi şi autorităţile de preluare a impozitelor şi taxelor la bugetul statului sau bugetele locale69 a modului cum se soluţionează diferitele probleme în acest domeniu etc.;

reglementărilor proprii dreptului penal70 al afacerilor care incriminează faptele specifice şi stabilesc pedepsele corespunzătoare acestora, fapte legate de începerea, derularea sau finalizarea unei afaceri cât şi de asigurarea unui mediu sănătos al afacerilor (infracţiunile de serviciu, cele contra patrimoniului, falsurile, infracţiunile în dauna proprietăţii intelectuale, infracţiuni de fals, infracţiuni specifice regimului societăţilor comerciale sau altor activităţi comerciale, concurenţa neloială etc.).

Dreptul afacerilor cuprinde şi reglementări ce aparţin dreptului civil care privesc regimul juridic al bunurilor, capacitatea juridică a persoanei, regimul general al contractelor, al garanţiilor etc. De asemenea, dreptul afacerilor cuprinde reglementări specifice dreptului comercial referitoare la fondul de comerţ, contractele comerciale, operaţiuni de bancă şi schimb etc., sau se intersectează cu dispoziţii specifice dreptului muncii care vizează încheierea, modificarea, încetarea contractului individual de muncă, răspunderea materială şi disciplinară a celui angajat de un comerciant ori de către un alt participant la afaceri (persoană fizică sau juridică, prevenirea şi combaterea muncii la negru etc.).

67 De abia în anul 2003 prin Legea nr. 161 a fost introdus în art. 10 alin. 2 infracţiunea de falsificare şi deţinere fără drept a documentelor financiar şi fiscale dispoziţie preluată de Legea nr.241/2005 privind combaterea evaziunii fiscale. 68 De exemplu, ştiut fiind că prin modificarea Constituţiei în sensul acordării cetăţenilor străini a dreptului de a cumpăra terenuri, unele persoane au cumpărat şi cumpără terenuri pentru a le revinde ulterior la preţuri mult mai mari. 69 De pildă un om de afaceri care se respectă şi caută permanent oportunităţi pentru afaceri eficiente, va fi continuula curent cu facilităţile fiscale şi vamale, adaptându-şi afacerile şi în raport de acestea.70 A se vedea Costică Voicu şi Sandu Florin, Dreptul penal al afacerilor, Editura Rosetti Bucureşti, 2002.

31

În afaceri intervin uneori dispoziţii de drept internaţional privat privind normele conflictuale, frauda la lege, excepţia de ordine publică, trimiterea şi retrimiterea, dacă raportul juridic al afacerilor prezintă cel puţin un element de extraneitate, element care ridică problema legii aplicabile acelui raport juridic etc..

Totodată, dreptul afacerilor presupune şi norme privind rezolvarea eventualelor litigii care apar între partenerii de afaceri. Procedura de soluţionare a litigiilor civile şi penale care au legătură cu afacerile, competenţa materială şi teritorială a organelor de jurisdicţie, toate aceste probleme sunt reglementate de normele juridice de drept procesual civil şi drept procesual penal, contribuind la formarea sistemului unitar de norme juridice care acţionează în cadrul71 proceselor ce se pot ivi.

Din domeniul dreptului afacerilor, vom aborda în continuare o ramură a acestuia respectiv, dreptul afacerilor comerciale, al cărui obiect îl constituie relaţiile sociale ce se formează în domeniul circulaţiei mărfurilor, în scopul obţinerii profitului şi a satisfacerii nevoilor materiale şi spirituale72.

Dreptul afacerilor comerciale presupune, totalitatea normelor juridice care reglementează afacerile comerciale, respectiv: norme de drept comercial, drept civil, drept administrativ, drept fiscal, drept financiar, drept bancar, drept vamal, drept al muncii, de drept penal etc., norme fără a căror cunoaştere şi respectare nu se poate realiza o afacere eficientă.

Realizarea unei afaceri comerciale presupune cunoaşterea şi respectarea normelor juridice care reglementează relaţiile sociale atât din interiorul afacerii cât şi din mediul juridic al afacerilor comerciale.

Faţă de cele de mai sus credem că dreptul afacerilor comerciale este un ansamblu de norme juridice care prin reglementări specifice ale relaţiilor sociale din cadrul afacerilor comerciale sau legate de acestea vizează asigurarea mediului necesar şi a unor afaceri comerciale eficiente. Ca ştiinţă, dreptul afacerilor comerciale îşi propune perfecţionarea legislaţiei în domeniu, cunoaşterea şi folosirea instrumentelor juridice în asigurarea unui mediu de afaceri corespunzător precum şi a unor afaceri comerciale eficiente pentru partenerii acestora.

Interesul studierii dreptului afacerilor comerciale rezidă şi din aceea că atât afaceristul cât şi consumatorul:

- vor şti să aleagă forma juridică a societăţii comerciale pe care să o înfiinţeze în raport de posibilităţile sale materiale, financiare, manageriale, de ideea şi proiectul afacerii, de scopurile sale, de probabilitatea riscurilor, de clintelă, de mediul de afaceri etc.

- vor şti ceea ce este interzis în afacerile comerciale, pentru a nu intra în conflict cu legea;

- vor putea dezvolta orice afacere profitabilă fără a intra în conflict cu legea; - vor evita afacerile perdante, partenerii de afaceri păgubitori, obiectele

afacerilor interzise sau obiecte interzise în afaceri;

71 Smaranda Angheni, Dreptul comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 30. 72 A se vedea folosirea sintagmei „afaceri comerciale” şi în Gh. C. M. Oprescu şi colectiv. Codul speculei ilicite şi sabotajului economic. Comentat. Editura Scrisul Românesc, Bucureşti, 1943.

32

- vor cunoaşte şi reduce riscurile în afaceri, protejându-şi afacerea şi asigurându-şi profitul;

- vor alege şi folosi instituţiile juridice corespunzătoare, optime activităţilor şi scopurilor sale;

- vor şti ce şi cum să ceară autorităţilor şi instituţiilor statului să-şi execute obligaţiile corelative drepturilor sale; cum ar fi de pildă facilităţile prevăzute de O. G. Nr.27/2003 privind procedura aprobării tacite, în domeniul obţinerii autorizaţiilor necesare afacerii.

- vor putea să-şi realizeze nestingherit drepturile şi obligaţiile sale; - vor realiza o gestiune eficientă a afacerii etc. - vor realiza un proiect al afacerii pe baza căruia în mod sigur va putea obţine

finanţarea necesară, şi va realiza obiectivul acesteia. -vor şti să răspundă şi să acţioneze în consecinţă, la întrebările şi problemele la

care trebuie să răspundă şi respectiv să le rezolve, cel care doreşte să câştige din afaceri.73

1.3 Izvoarele dreptului afacerilor comerciale74

Prin izvor de drept se înţelege forma generatoare prin intermediul căreia “dreptul” se naşte şi se realizează ca norme juridice pozitive, obligatorii. Este temeiul juridic, baza juridică a unui “drept“ ca expresie a voinţei generale, unanim admisă, într-o anumită formă (norme juridice). Din acest punct de vedere, normele juridice care acţionează asupra materiei afacerilor comerciale sunt exprimate în primul rând prin legi scrise şi în al doilea rând prin uzuri, adică obiceiuri75 ale comercianţilor unanim admise de aceştia inclusiv de terţi sau o colectivitate şi în general de întreaga societate. În sens formal, prin izvor de drept al afacerilor comerciale, se înţelege forma de exprimare şi existenţă a normelor juridice76 care reglementează materia afacerile comerciale, în sensul că produc efecte juridice respectiv drepturi şi obligaţii, în interiorul şi exteriorul acestora. Deci, drepturile şi obligaţiile în afacerile comerciale, ale persoanelor fizice şi juridice, izvorăsc din norme juridice sau uzanţe comerciale care la rândul lor izvorăsc din lege şi uzanţa admisă de lege.

1.3.1. Uzurile comerciale.

73 În Ghidul investitorului sunt arătate cu titlu de exemplu câteva întrebări mai frecvente: „ Cum pot să investesc dacă nu am nici un ban? Am 10.000 de dolari pe care vreau să-i investesc. În ce îmi recomandaţi să investesc? Îmi recomandaţi să investesc în proprietăţii imobiliare, terenuri de construcţii, terenuri agricole, apartamente în staţiuni de odihnă, proprietăţii industriale, intelectuale, în fonduri mutuale sau în acţiuni? Pot să cumpăr proprietăţi sau acţiuni fără bani, şi dacă da cum? Nu-ţi trebuie bani ca să faci bani? Investiţiile nu sunt ricante? Cum obţii un succes uriaş cu riscuri minime? Cum previn riscurile şi pagubele acestora?” 74 Izvoarele dreptului afacerilor comerciale în sensul de izvoare ale normelor juridice de drept al afacerilor comerciale; deci nu este vorba de izvorul unui drept în concret, al unei persoane fizice sau juridice care poate fi: contractul, delictul etc. şi care la rândul lor produc efecte pentru că sunt prevăzute în lege (norma juridică) sau în uzanţă, ori obiceiul prevăzut de lege. 75 Prin obicei, în sens juridic, înţelegem o anumită formă repetată, unanim admisă a unei acţiuni producătoare de efecte juridice, cu alte cuvinte este o regulă instituită prin repetare, unanim admisă. 76 A se vedea supra p.___

33

În domeniul afacerilor, un rol important îl poate constitui uzurile comerciale, ceea ce presupune cunoaşterea acestora, a implicaţiilor lor şi folosirea lor în mod corespunzător şi eficient în afacere.

Problema uzurilor comerciale, ca izvor de drept, a apărut pentru prima dată în Codul comercial german din 1861 care cuprindea următoarele dispoziţii : « În materie de comerţ, dacă acest cod nu dispune într-altfel, sunt aplicabile uzurile comerciale, iar în lipsa lor dreptul civil general ». Observăm ierarhia în aplicare : a) codul comercial, b) uzanţa comercială şi, numai după aceea, Codul civil. Această dispoziţie a fost însuşită, cu unele modificări, şi de legiuitorul italian în Codul comercial din anul 1883, care dispunea : „În materie de comerţ se aplică legile comerciale. Dacă acestea nu dispun, se aplică uzurile comerciale, uzurile locale sau speciale. În lipsă se aplică dreptul civil. „ În Codul comercial francez din anul 1808 nu există nici o dispoziţie similară. „În dreptul românesc, uzul (sau cutuma, obiceiul) care figurează ca izvor de drept în dreptul italian, dar suprimat de legiuitorul român, rămâne totuşi în discuţie în practica jurisprudenţială „ arată profesor Smaranda Angheni.77 Dacă ne raportăm numai la art. 1 din Codul comercial român, uzanţele comerciale nu ar fi aplicabile, deoarece acesta dispune: «În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică codicele civil ». Potrivit Constituţiei române, într-un singur articol, respectiv în art. 41 pct. 6 se face trimitere la obicei ca izvor de drept în materia proprietăţii78. Reţinând trimiterile Codului comercial la Codul civil vom observa că în art. 3 din Codul civil român se dispune: „Judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate”. Această dispoziţie ne determină să privim mai atent raportul dintre lege şi uzanţa comercială. Conform art. 969 din Codul civil român „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”. Or, în astfel de convenţii pot fi incluse uzanţe sau trimiterii la astfel de uzanţe, care astfel devin lege între părţi potrivit acestei dispoziţii legale, dacă uzanţele respective nu contravin dispoziţiilor imperative ale legii. Astfel, socotim că uzanţele comerciale pot constitui izvoare de drept în România atât timp cât în mod expres nu sunt interzise în lege, şi rezultă implicit din unele dispoziţii ale legii că sunt permise. Când uzanţele nu contravin dispoziţiile imperative ale legii şi sunt incluse de părţii în convenţiile legal făcute, atunci ele constituie izvor de drept pentru părţi, iar în unele situaţii şi pentru terţi. În art. 1 din Legea nr. 11/1999 privind combaterea concurenţei neloiale se dispune: “Comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale”. Observăm că legiuitorul deşi nu le defineşte, admite uzanţele cinstite în activitatea comercială. Credem că uzanţele pot fi apreciate ca cinstite,

77 Smaranda Angheni, Dreptul comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 31. 78 În art. 44 pct. 7 din Constituţia română revizuită se dispune: „ dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului”.

după cum corespund sau nu principiilor dreptului afacerilor comerciale. Totuşi legiuitorul a arătat ceea ce este considerat contrar uzanţelor comerciale cinstite. Prin art. 11 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloială se dispune că în înţelesul prezentei legi “este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitări la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.”

În cazul în care cel ce aplică legea constată unele lacune ale acesteia, nimic nu-l împiedică să apeleze la analogia dreptului şi, mai cu seamă, la principiile generale ale acestuia. Deci, în dreptul românesc regula este că uzanţele comerciale nu constituie izvor de drept, cu unele excepţii, strict prevăzute de lege, aşa cum am arătat mai sus. Alta este situaţia în afacerile cu element de extraneitate şi când fie potrivit legii, fie convenţiei părţilor se aplică legile străine şi uzanţele comerciale internaţionale,79 când aşa cum am arătat regula este că uzanţele comerciale constituie, izvor de drept (dreptul german, italian etc.). În acest sens, Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale, semnată la Haga la 1 iulie 1864, prevede în art.9 al.1 că părţile sunt legate de uzanţele la care s-au referit, expres sau tacit, şi de obişnuinţele ce s-au stabilit între ele, iar potrivit Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare comercială de mărfuri din 1980, de asemenea, părţile sunt legate prin uzanţele la care au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele. Aşadar, deosebirea dintre uzanţă şi obişnuinţă rezultă din numărul partenerilor care le aplică. În măsura în care o obişnuinţă se aplică de un număr mai mare de parteneri devine o uzanţă, deoarece numai într-o astfel de situaţie este vorba de o practică, de o comportare într-un anumit domeniu de activitate economică. Uzanţele comerciale se pot aplica în cadrul unei anumite categorii de comercianţi sau al unui gen de comerţ ori de activitate economică. Uzanţele comerciale pot fi diferite în raport de specificul ramurii economice în care s-au statornicit, de caracteristicile fiecărui fel de contract şi chiar în privinţa fiecăruia din acestea, în raport de specificul obiectului, a modului de transport sau a altor elemente.În art. 1.8 din „Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale”se prevede: „1. Părţile sunt ţinute de orice uzanţă asupra căreia au convenit şi de practicile pe care le-au convenit între ele. 2. Părţile sunt ţinute de o uzanţă care este bine cunoscută şi respectată în mod obişnuit în comerţul internaţional de către părţile unei afaceri comerciale particulare cu excepţia cazului în care aplicarea acestei uzanţe ar fi nerezonabilă.” Limitele şi condiţiile aplicării uzanţelor comerciale rezultă din următoarele reguli:

79 Atunci când se încheie un contract de comerţ exterior, şi se convine supunerea acestuia regulilor dreptului străin apare riscul necunoaşterii uzanţelor specifice dreptului străin cu toate consecinţele ce decurg din acesta, pentru partea necunoscătoare.

uzanţele comerciale sunt admise atunci când legiuitorul a prevăzutaceasta în mod expres;

în afacerile cu elemente de extraneitate, uzanţele comerciale se aplicădacă legea aplicabilă afacerii prevede aşa ceva;

uzanţele comerciale pot deroga numai de la normele juridice supletive80, nuşi de la cele imperative sau prohibitive81.

uzanţele comerciale nu se aplică atunci când părţile în mod expres încontract au exclus aplicarea lor.

aplicarea uzanţelor să fie rezonabilă, cum ar fi de pildă să nu constituie oclauză abuzivă.

De aceea, dacă într-un anumit raport juridic se aplică dreptul englez în calitate de lex causae, uzanţa trebuie aplicată aşa cum este înţeleasă şi interpretată în dreptul respectiv, inclusiv cutuma a cărei valoare juridică este recunoscută de dreptul englez. În sistemul de drept englez, uzanţa comercială şi cutuma sunt frecvente, ceea ce presupune că cei care fac afaceri cu persoanele fizice sau juridice din Anglia, să le cunoască, pentru a le accepta sau respinge , atunci când convine asupra sistemului de drept care să reglementeze contractul ce-l încheie.

Dimpotrivă, aşa cum am arătat, în dreptul nostru, cutuma, ca izvor de drept, căruia legiuitorul îi recunoaşte putere juridică obligatorie are un domeniu de aplicare redus.

În acest sens, art. 970 alin. 2 din Codul civil referindu-se la convenţii, prevede că: „ele obligă nu numai la într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa”. Tot astfel art. 980 din acelaşi cod prevede că „dispoziţiile îndoioase din convenţii se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”. Aceasta presupune că părţile trebuie să cunoască şi accepte obiceiul locului încheierii contractului, iar în caz contrar, aceştia pot conveni în mod expres că obiectul locului să nu reglementeze contractul ci numai legea cu dispoziţiile imperative.

Potrivit art. 36 al Regulilor de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional aprobate de Colegiul acestei Curţi pe baza art. 13 din Decretul nr.139 din 11 mai 1990 privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România, completul de arbitraj soluţionează litigiile în temeiul contractului şi al normelor dreptului material aplicabil ţinând seama şi de uzanţele comerciale.

De asemenea, art. 360 din Codul de procedură civilă modificat prin Legea 59/1993 prevede că „tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama, unde este cazul şi de uzanţele comerciale.” Aplicarea legii române, ca lege a unui contract (lex causae) poate însemna în aceste condiţii, luarea în considerare a cutumei (obiceiului).

80 Prin normă juridică supletivă se înţelege acea normă juridică prin care legiuitorul dă posibilitatea celui ce îi este destinată norma, să se oblige a o respecta sau nu, în relaţia socială reglementată. O astfel de normă are valoare de recomandare, nerespectarea acesteia fiind lipsită de sancţiunea juridică. Într-o astfel de normă apare cuvântul “poate”, deci dispoziţia normei este facultativă. 81 Prin normă juridică imperativă sau prohibitivă se înţelege acea normă juridică prin care se ordonă cu putere de lege să se facă sau să nu se facă ceva, nerespectarea acesteia atrăgând nulitatea absolută a actului juridic precum şi alte sancţiuni.

36

De pildă, în mod expres, legislaţia comercială acordă uzului rangul de izvor de drept subsidiar în raport cu legea comercială şi respectiv în raport cu legea civilă în două situaţii, astfel:

a) pentru determinarea valorii monedei străine care nu are curs la locul plăţii (art. 45 al Legii 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin şi art. 37 al Legii 59/1934 asupra cecului, ambele republicate în 1995);

b) pentru judecarea de către Camera de Arbitraj a litigiilor izvorâte din operaţiuni de bursă (art. 117 al Legii nr. 187 din 13 august 1929 asupra burselor). De asemenea, jurisprudenţa română a recunoscut frecvent uzurile portuare: uzurile Portului Brăila sau ale Portului Constanţa.

1.3.2. Legile scrise ca izvor al dreptului afacerilor comerciale Constituţia României este primul izvor de drept atunci când se referă la

principiile fundamentale aplicabile economiei de piaţă, deci şi în dreptul afacerilor comerciale.

Astfel, în art. 135 se dispune: „(1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară; c) exploatarea resurselor naturale, în concordanţă cu interesul naţional”.

De asemenea, în art. 136 se dispune „ (1) Proprietatea este publică sau privată.Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi aparţine statului sau unităţilor administrativ teritoriale. (6) Proprietatea privată este inviolabilă în condiţiile legii organice”.

Art. 41 din Constituţia României intitulat „Protecţia proprietăţii private” prevede „ (1) Dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului sunt garantate. (6) Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care potrivit legii sau obiceiului revin proprietarului. (7) Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă. (8) Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii”.

De asemenea, sunt şi alte dispoziţii fundamentale care stau la baza dreptului afacerilor comerciale.

Un alt izvor îl constituie Codul comercial care reprezintă o culegere sistematizată de norme juridice aplicabile afacerilor comerciale, prin care se realizează o reglementare specifică activităţilor comerciale, prin derogare de la dispoziţiile Codului civil.

Având în vedere vechimea codului comercial cu toate consecinţele acesteia, legiuitorul a intervenit în materie printr-o serie de legi speciale prin care s-au abrogat, modificat sau completat dispoziţiile acestuia.

Codul civil este de asemenea izvor de drept al afacerilor comerciale, atunci când relaţia de afaceri nu este reglementată derogatoriu de Codul comercial sau legile speciale în materie.

37

De asemenea, un alt izvor al dreptului afacerilor comerciale îl constituie legile speciale aplicabile în materie dintre care enumerăm pe principalele:

- Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi completatăprin O.U.G. 32/1997, Legea 195/1997, Legea nr. 161/2003, Legea nr.297/2004; republicată în 2004;

- Legea nr. 469/9 iulie 2002 privind unele măsuri pentru întărireadisciplinei contractuale;

- Ordonanţa nr. 130 din 31 august 2000 privind protecţia consumatorilor laîncheierea şi executarea contractelor la distanţă;

- Ordonanţa Guvernului nr.99/2000 privind comercializarea produselor şiserviciilor de piaţă aprobată prin Legea nr. 650/2002;

- Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociateacestora

- Ordonanţa Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriatpublic-privat aprobată prin Legea nr.470/2002 ;

- Ordonanţa de Urgenţă nr.27/2003 privind procedura aprobării tacite.- Ordonanţa Guvernului nr. 20/2002 privind achiziţiile publice privind

licitaţii electronice.- Ordonanţa nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată.- Ordonanţa Guvernului nr. 87/2000 privind răspunderea producătorilor

pentru pagubele generate de produsele defectuoase.- Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru

obligaţii băneşti.- Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă.- Hotărârea Guvernului nr. 333 din 7 aprilie 2003 pentru aprobarea

Normelor metodologice de aplicare a Ordonanţei Guvernului nr. 99/2000 privindcomercializarea produselor şi serviciilor de piaţă;

- Legea 26/1990 privind registrul comerţului;- Legea 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii

autonome şi societăţi comerciale; - Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic şi Regulamentul privind

tranzacţiile efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronic şi relaţiiledintre participanţi la aceste tranzacţii nr. 4/13.06.2002 publicată în M.O. nr.503/12.07.2002.

- Legea 58/1998 privind activitatea bancară; OUG nr. 99/2006 privindinstituţiile de credit şi adecvarea capitalului;

- Legea 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului;- Legea 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei

economice;- Legea 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate între

comercianţi şi consumatori;- Legea 455/2001 privind semnătura electronică;- Legea 82/1991 - Legea contabilităţii;- Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea activităţi

economice de către persoane fizice.

38

- Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi.- Ordonanţa Guvernului României nr. 75 din 30 august 2001 privind

organizarea şi funcţionarea cazierului fiscal;- Legea 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin;- Legea 59/1934 asupra cecului;- Legea nr. 87/1994 modificată- Legea privind reglementarea contractului de consignaţie din 30 iulie 1934

şi altele.- Legea privind securitatea generală a produselor nr.245/2004;- Legea nr. 296/2004 privind Codul consumatorului;- Legea nr.297/2004 privind piaţa de capital;- Legea nr.289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru

consum destinate consumatorilor, persoane fizice. - Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţilor

familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent.

1.4. Principiile dreptului afacerilor comerciale

Dreptul afacerilor comerciale presupune respectarea principiilor generale ale dreptului cu excepţia celor care contravin principiilor specifice dreptului afacerilor comerciale. Nu vom insista pe principiul legalităţii, principiul prezumţiei de proprietate dobândită licit, principiul bunei-credinţe, principiul imparţialităţii şi independenţei justiţiei, principiul prezumţiei de nevinovăţie, principiul garantării dreptului la apărare, principiul responsabilităţii şi răspunderii juridice, principiul neretroactivităţii legii şi altele, care constituie principii generale ale dreptului şi se studiază şi în cadrul altor discipline.

Specific dreptului afacerilor comerciale socotim că pot fi considerate următoarele principii:

1.4.1. Principiul comercialităţii. Acest principiu presupune că orice relaţie socială care îndeplineşte condiţiile

comercialităţii trebuie să fie reglementată de normele de drept al afacerilor comerciale, norme care sunt special elaborate pentru afacerile comerciale. A aplica alte norme juridice unui act sau fapt de comerţ înseamnă a nu putea beneficia de protecţia legii comerciale, şi a risca afacerea. De pildă, dacă la un contract de vânzare comercială i se aplică regulile codului civil specifice contractului civil de vânzare, atunci comerciantul nu poate beneficia în afacerea respectivă de avantajele reglementării comerciale referitoare la: data şi procedura curgerii dobânzii, termenul de graţie ce poate fi acordat de judecător, probarea creanţei cu orice mijloc de probă etc.

Definirea noţiunii de comercialitate aparţine dreptului intern al fiecărui stat şi este reglementată în legislaţie după criterii proprii.

Aşa cum am arătat la un act juridic identificarea trăsăturii comercialităţii este necesară pentru a şti şi folosi norma juridică aplicabilă acestuia, precum şi pentru a alege genul de contract cel mai indicat afacerii într-o anumită

39

conjunctură. Această activitate de identificare cunoaşte în diferite sisteme de drept două teorii: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.

a) Potrivit concepţiei subiective (proprie legislaţiei germane, art. 343 dinCodul comercial) comercialitatea raportului juridic se identifică în raport de calitatea autorului, a subiectului participant. Dacă relaţia socială se concretizează în acte sau fapte juridice făcute de o persoană care este comerciant, aceasta va fi reglementată de o normă juridică de drept comercial. Conform acestei concepţii calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială cu titlu de profesie sau care au numele sau firma înmatriculată în Registrul Comerţului.

Aşadar, potrivit teoriei subiective, comercialitatea unui act este dată de trei trăsături îndeplinite în mod cumulativ:

- actul este realizat de un comerciant;- actul este înfăptuit în exercitarea profesiei comerciale;- prin actul comercial, comerciantul urmăreşte exploatarea comerţului

său. b) Potrivit concepţiei obiective (sistem adoptat de legislaţia franceză şi de celelalte legislaţii de inspiraţie franceză), comercialitatea unui act sau fapt juridic nu este determinată de profesiunea de comerciant exercitată de persoana care a săvârşit actul respectiv.

Ca urmare conform concepţiei obiective, comercialitatea actelor şi faptelor juridice este definită în raport de două criterii: unul pozitiv şi unul negativ.

Potrivit criteriului pozitiv82, sunt acte şi fapte de comerţ, actele şi faptele declarate de lege astfel, pe baza naturii lor obiective în art. 3 pct. 1-20 din Codul comercial român. În cadrul enumerării actelor şi faptelor de comerţ făcută de legiuitor în Codul comercial român se regăsesc cel puţin trei idei care sunt fundamentale în procesul calificării unui act sau fapt juridic ca fiind comercial, astfel:

- ideea de interpunere în schimb;- ideea de activitate economică organizată sub formă de întreprindere;- ideea de conexiune economică a actului sau faptului juridic de calificat

cu un act sau fapt juridic de comerţ, calificat ca atare pe baza primelor două idei. Cu toate acestea, Codul comercial român are în vedere şi aşa numitele „acte

subiective de comerţ” săvârşite de un comerciant. Din momentul stabilirii calităţii de comerciant a autorului lor, operaţiunile făcute sunt prezumate83 a fi comerciale.

82 Criteriul pozitiv priveşte calificarea în mod expres în lege a actelor şi faptelor juridice ca fiind acte şi fapte de comerţ. 83 Prin prezumţie se înţelege acea presupunere formată cu privire la rezultatul necunoscut al evoluţiei unui fapt cunoscut pe baza cunoaşterii mai multor fapte (similare cu cel cunoscut) şi a rezultatului constant a evoluţiei lor, similar cu primele. Prezumţia este rezultatul unei judecăţi, în care se foloseşte metoda deducţiei plecând de la fapte cunoscute în evoluţia lor, presupunând că şi un fapt similar cu primele va evolua la fel ca acestea. De pildă, din constatarea că actele de vânzare-cumpărare încheiate de persoane fără capacitate de exerciţiu, au fost în prejudiciul acestora şi al terţilor, s-a concluzionat că în astfel de situaţii trebuie să se presupună că un astfel de act încheiat de un minor fără capacitate de exerciţiu, este prejudiciabil, fără a mai fi necesară dovedirea acestei presupuneri. Astfel, prezumţia este o consecinţă logică pe care legiuitorul sau judecătorul o trage din mai multe fapte cunoscute, cu privire la un fapt necunoscut. Când sunt făcute de legiuitor se numesc prezumţii legale iar când sunt făcute de judecător se numesc prezumţii judecătoreşti.

40

Astfel, potrivit art. 4 din Codul Comercial sunt considerate fapte de comerţ „celelalte contracte şi operaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Potrivit acestei prezumţii de comercialitate toate operaţiunile unui comerciant sunt acte de comerţ prin efectul acestei prezumţii. Aceasta este o prezumţie legală relativă84, deci împotriva căreia se poate admite proba contrară.

Conform criteriului negativ, legiuitorul exclude în mod expres anumite acte şi fapte juridice din domeniul comercialităţii. Astfel prin art. 5 din Codul comercial „nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale, de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său cel cultivat de dânsul”. În contractele care privesc astfel de activităţi vor fi aplicabile dispoziţiile Codului civil şi nu Codului comercial cu toate avantajele sau dezavantajele ce decurg din aceasta.

1.4.2.Principiul celerităţii actului juridic de drept al afacerilor

comerciale. Având în vedere faptul că normele dreptului afacerilor comerciale reglementează relaţiile de afaceri, iar acestea trebuie să se desfăşoare cu maximă rapiditate, este normal ca modul de reglementare al acestora precum procedurile de soluţionare a litigiilor, să fie supuse principiului celerităţii. Ca urmare şi clauzele contractuale stabilite de părţi, care după cum se ştie constituie legea părţilor, trebuie să fie în concordanţă cu principiul celerităţii, adică al operativităţii, al executării rapide a drepturilor şi obligaţiilor. Pe de altă parte în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului art. 6 se prevede că „Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale … .” Socotim că această dispoziţie se referă şi la operativitatea proceselor amiabile, arbitrale şi judiciare din mediul afacerilor, care presupun :

- soluţionarea operativă a cauzei comerciale ;- căile, mijloacele şi probele folosite de părţi într-un proces trebuie să fie

egale ;- procesele judiciare se desfăşoară în şedinţe publice ;- excluderea abuzului de drept procesual sau de orice alt drept care ar duce

la tergiversarea judecării cauzei ;- că toţi participanţii la proces să-şi exercite cu bună credinţă drepturile şi

obligaţiile ;- că normele legale în materie să permită soluţionarea cauzei într-un termen

rezonabil.În spiritul acestui principiu este şi principiul celerităţii procedurii de cercetare în domeniul protecţiei consumatorului instituit prin art 4 lit. b din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului care presupune „obligaţia autorităţii competente în

84 Prezumţiile legale sunt de două feluri, absolute şi relative. În cazul prezumţiilor legale absolute nu se admite administrarea vreunei probe contrare, pe când în cazul unei prezumţii legale relative se admite proba contrară, deci proba că ceea ce a fost prezumat (presupus) ca adevărat, nu este adevărat.

41

domeniul protecţiei consumatorilor de a proceda, fără întârziere, la cercetarea sesizării consumatorilor, cu respectarea drepturilor persoanelor implicate şi a regulilor prevăzute de lege. „ Se ştie că în afaceri se foloseşte sintagma „timpul costă bani”. Curgerea timpului influenţează suma totală a dobânzii, intervenirea prescripţiei drepturilor, favorizează întrecerea de către concurent, afectează pregătirea şi participarea la licitaţie, afectează viteza de circulaţie a capitalului etc. Normele juridice de drept al afacerilor comerciale privesc dispoziţii derogatorii de la codul civil, dispoziţii care asigură o rapiditate maximă la încheierea contractelor, la executarea acestora, la efectuarea plăţilor, admiterea oricărui mijloc de probă pentru dovedirea operaţiilor comerciale etc. Tot în spiritul celerităţii, în domeniul afacerilor comerciale, contractele se pot încheia prin forme mai simple decât în dreptul civil unde prevalează formele solemne, forme care sunt mai greoaie şi presupun consum mai mare de timp şi bani. De pildă, oferta scrisă urmată de acceptare sau oferta scrisă ori verbală urmată de executare sunt modalităţi simple de încheiere a unui contract comercial. De asemenea în spiritul principiului celerităţii au fost reglementate comerţul electronic85, semnătura electronică şi procedura încheierii contractelor la distanţă, modalităţi prin care afacerile comerciale se efectuează operativ. 1.4.3.Principiul protecţiei egale a creditorului cu debitorul.86

Dreptul comercial, şi în mod deosebit dreptul afacerilor comerciale, se bazează pe credit87, concept cu două accepţiuni: -credit, în sens de amânare în timp a plăţii datoriei (de pildă, cumpărarea de marfă de la producător cu plata după revânzarea cu amănuntul presupune creditare, cum de altfel împrumutul pe termen lung, iar folosirea biletului la ordin care este un titlu de credit înseamnă efectuarea plăţii ulterior la termenul stipulat în aceasta, cumpărarea cu plata anticipată, plata în avans, ş.a.) -credit, în sens de încredere între părţi, în relaţiile de afaceri (încheierea, desfăşurarea şi finalizarea cu bună credinţă a afacerii adică, convingerea că partenerul nu urmăreşte păgubirea prin înşelăciune sau prin altă infracţiune a ta sau a altei persoane). Creditul în afaceri este incompatibil cu reaua-credinţă, cu clauza abuzivă sau cu favorizarea numai a debitorului ori numai a creditorului. Creditul presupune cel puţin două părţi -debitorul şi creditorul, care trebuie să coopereze în satisfacerea necesităţilor, trebuinţelor în afacere, în scop profitabil pentru ambele, ambii să realizeze o simbioză economică. Încălcarea regulilor creditului în general prin favorizarea debitorilor în detrimentul creditorilor,88 în special în sistemul bancar, a

85 A se vedea Legea privind comerţul electronic nr. 365 din 5 iulie 2002, publicată în M.O. nr. 453/2002. 86 În Declaraţia Universală a Omului se dispune “Orice persoană are dreptul la protecţia legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri.” (art. 12 teza II). “Toţi oamenii sunt egali în faţa legii şi au dreptul fără deosebire la o protecţie egală a legii”. (art. 17) 87 Prin credit se înţelege o relaţie (economică) bănească ce se stabileşte între o persoană fizică sau juridică numită creditor, care acordă un împrumut de bani sau care vinde mărfuri sau servicii pe datorie şi o altă persoană fizică sau juridică numită debitor, care primeşte împrumutul (sau cumpără pe datorie) suma de bani pe care creditorul o cedează cu titlul rambursabil debitorului său. 88 Pe de altă parte, favorizarea creditorilor în dauna debitorilor a avut efect negativ în sistemul bancar. Astfel, impunerea unilaterală a dobânzii la credite, precum şi modificările unilaterale ale acesteia, în multe cazuri au dus la

contribuit la falimentarea băncilor creditoare, creşterea creditelor infracţionale şi a creditelor neperformante cu efecte dezastruoase pentru bănci şi clienţii acestora. De pildă, acordarea de credite fără garanţii ori cu dobânzi înrobitoare, extinderea gajului fără deposedare peste limitele legale, neurmărirea respectării destinaţiei creditului şi nesancţionarea schimbării destinaţiei creditului etc., au favorizat obţinerea de credite în scop infracţional, de credite neperformante ori cheltuirea ilegală a acestora şi imposibilitatea de recuperare de la debitor cu toate consecinţele ce decurg din aceasta. Aplicarea normele de drept comercial prezintă interes deoarece spre deosebire de cele de drept civil, prevăd şi reglementări mai favorabile securităţii afacerilor, adică atât ale creditorului şi debitorului, cât şi ale terţilor, inclusiv în cazurile în care acestea au fost afectate de infracţiuni. De exemplu:

- în art. 42 din Codul comercial, legiuitorul a instituit prezumţiarăspunderii solidare a codebitorilor, răspundere superioară răspunderii unui singur debitor specifică dreptului civil, din punct de vedere al riscului de neplată sau al insolvabilităţii, care în cazul răspunderii solidare, riscul este diminuat prin împărţirea lui pe fiecare codebitor;

- în art. 43 Codul comercial, legiuitorul a instituit dobânda de drept dinziua în care datoria devine exigibilă; ca urmare chiar în lipsa prevederii în contract a dobânzii, aceasta va curge prin efectul legii, creditorul fiind astfel protejat pentru cazul de neglijenţă sau rea intenţie a debitorului; de asemenea, la expirarea termenului, deci când datoria a devenit exigibilă, legiuitorul în acelaşi scop a dispus că începe să curgă dobânda fără vreo altă procedură ce ar presupune trecerea unei perioade de timp; o astfel de reglementare este superioară celei de drept civil, unde dobânda curge numai după somaţia cu privire la întârziere;

- instituirea garanţiilor reale,89 ca„drept real care are ca finalitategarantarea îndeplinirii oricărei obligaţii” (art.9 din Legea 99/1999) este de natură a proteja creditorul, faţă de actele şi faptele debitorului;

- potrivit legii, „garanţia reală acoperă în toată întinderea sa obligaţiagarantată. Dacă părţile nu decid altfel, obligaţia garantată include dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală şi cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie şi vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor” (art. 10 pct. 2 din legea 99/199990).

- dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, instituţia garanţiei reale îiasigură creditorului garantat riscul de neplată, dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei, precum şi dreptul de a-l vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantate (art. 11 pct. 1 din Legea 99/1999);

- prin Codul consumului produsele şi serviciile vândute trebuie garantatepotrivit legii. Conform art. 21 din Anexa la Codul consumului prin garanţie se înţelege: „orice angajament asumat de vânzător sau producător faţă de consumator,

falimentarea debitorilor împrumutaţi şi implicit la apariţia aşa-ziselor credite neperformante cu implicaţii negative în activitatea băncilor, care uneori au dus până la falimentul băncilor în cauză. 89 În principiu, o garanţie reală presupune asigurarea datoriei cu un bun real, existent în momentul garantării şipână în momentul executării obligaţiei de plată.90 Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 99/1999, creditorul se putea îndestula din vânzarea garanţiei numai cu sumagarantată, nu şi cu dobânzile şi cheltuielile de valorificare.

43

fără solicitarea unor costuri suplimentare, de restituirea preţului plătit de consumator, de reparare sau de înlocuire a produsului cumpărat, în cazul în care acesta nu corespunde condiţiilor enunţate în declaraţiile referitoare la garanţie sau în publicitatea aferentă.”

- pentru a preveni înşelăciunile în domeniul vânzării-cumpărării de locuinţede către agenţiile imobiliare şi de altfel de orice cetăţean, prin lege s-a instituit obligativitatea vânzării imobilelor numai prin acte autentice şi pe baza extraselor de carte funciară, prevedere care de regulă exclude cumpărarea de la un neproprietar precum şi vinderea imobilului altuia;

- conform art. 66 din Legea nr. 36/1995 privind notarii publici şi aactivităţii notariale “Actul autentificat de notarul public care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilităţii acestuia.” Aceasta presupune un avantaj dublu sub aspectul celerităţii executării contractului şi garanţiilor acestuia. Respectarea procedurii autentificării este o garanţie a securităţii afacerii încheiate, şi ca urmare a faptului că în conformitate cu art. 58-67 din Legea nr. 36/1995, notarul public specialist în materie, trebuie să desfăşoare activităţi în acest sens referitoare la: - verificarea şi stabilirea în prealabil a identităţii părţilor pentru a evita înşelarea prin substituire de persoane; - existenţa procurilor speciale autentice, care presupune verificarea realităţii acestora sub aspectul sigiliului, formei, realităţii şi dimensiunii împuternicirii etc. - existenţa discernământului părţii precum şi a calităţii necesare încheierii actului respectiv; - prevenirea apariţiei consimţământului viciat, a erorii şi a dolului; - explicarea conţinutului actului şi a consecinţelor juridice pentru a se asigura părţilor deplina cunoştinţă de cauză; - verificarea dacă părţile au înţeles conţinutul actului şi dacă cele cuprinse în act exprimă voinţa lor; - semnarea actului de fiecare parte în faţa notarului public, prevenind nerecunoaşterea ulterioară a semnăturii precum şi a falsificării acesteia; - consilierea părţilor referitor la consolidarea preţului contra inflaţiei, a executării contractului prin garanţii, a asigurării afacerii contra riscurilor; - obligaţia desluşirii raporturilor reale dintre părţi cu privire la actul pe care vor să-l încheie, să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc este în conformitate cu legea şi să le dea îndrumările necesare asupra efectelor lui juridice (art. 45 din Legea nr. 36/1995).

- potrivit art. 38 din Legea nr. 36/1995 răspunderea civilă a notaruluipublic poate fi angajată, în condiţiile legii civile, pentru încălcarea obligaţiilor sale profesionale, atunci când acesta a cauzat un prejudiciu, deci inclusiv atunci când a autentificat cu încălcarea legii un contract într-o afacere comercială;91

91 Sunt situaţii când suferim pagube datorită intrării în stare de faliment a partenerului de afaceri, şi continuăm să ne judecăm cu acesta omiţând că am putea să solicităm după caz angajarea răspunderii şi a altor persoane cum ar fi notarul şi alţii care prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu au favorizat sau cauzat prejudicierea noastră.

- conform art. 2 din Legea nr. 469/2002 privind întărirea disciplineicontractuale în scopul securităţii afacerilor, un contract trebuie să cuprindă în mod obligatoriu, în funcţie de natura sa, clauzele contractuale referitoare la:

obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor, termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual, precum şi modul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului;

- conform art. 6 din Legea nr. 469/2002 părţile contractante pot realizaplăţile prin instrumente de plată garantate92:

a. ordin de plată, certificat de bancă;93

b. “cec certificat” conform Legii asupra cecului nr. 59/1934republicată94;

c. cambie şi bilet de ordin, avalizate de o societate bancară şi acceptate în prealabil de obligatul principal, conform prevederilor Legii asupra cambiei şi biletului de ordin nr. 58/1934 cu modificările ulterioare.

d. forfetare sau factoring95. - prin art. 17 din Legea 99/1999, contractul de garanţie reală este

declarat titlu executoriu, prin efectul legii, nefiind necesară îndeplinirea procedurii judecătoreşti prevăzută de legea civilă pentru a ajunge la investirea contractului cu formulă executorie, procedură considerată greoaie, deoarece presupune consum de timp şi bani, precum şi unele riscuri;

- în Codul comercial, inclusiv în legile speciale, sunt sancţionatecontravenţional sau penal, instituindu-le contravenţii şi infracţiuni speciale, acele

92 Se observă că legiuitorul recomandă părţilor să utilizeze la realizarea plăţilor instrumente de plată garantate în sensul că dacă obligatul nu poate plăti atunci să poată fi urmărit cel care a garantat respectiv cel care a avalizat, sau cel care a certificat etc.. Este de preferinţă ca cel care garantează să fie altul decât partenerul de afacere care deja era obligat să execute obligaţia sau să efectueze plata. 93 Banca prin aplicarea unei ştampile pe ordinul de plată certifică existenţa în contul înscris pe acesta a sumei menţionate iar în cazul în care ordinul de plată nu a putut fi onorat datorită lipsei de bani în cont atunci există posibilitatea acţionării în răspundere a băncii. Simplu ordin de plată necertificat de bancă este foarte riscant, formularul neavând regim special poate fi completat de anumite persoane rău intenţionate. 94 Cecul certificat este titlul de credit utilizat în practica de comerţ internaţional, denumit astfel datorită faptului că poartă pe faţă semnătura trasului (deci a băncii); această semnătură a trasului (banca) are numai rolul de a certifica existenţa acoperirii în fonduri băneşti şi a blocării acelor fonduri în folosul posesorului său până la expirarea termenului de prescripţie. Semnătura trasului, adică a băncii unde este contul înscris pe C.E.C. trebuie să fie semnătura autorizată cu ştampila autorizată, adică a persoanelor care au dreptul să oblige banca şi nu a oricărui funcţionar bancar. Din nefericire contrar legii în practică afacerilor se foloseşte rar cecul certificat. 95 În înţelesul Legii nr. 469 din iulie 2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, în art. 6 pct. 2 se dispune: “(2) În înţelesul prezentei legi, mecanismele de mobilizare a creanţelor, prevăzute la aliniatul 1 lit. d), se definesc astfel:

a) forfetarea este contractul prin care un vânzător sau prestator de servicii îşi vinde creanţele pe care le are asupra unui cumpărător sau beneficiar unei societăţi bancare sau unei instituţii financiare specializate contra unei taxe de forfetare;

b) factoringul este contractul încheiat între o parte, denumită aderent, furnizoare de mărfuri sau

prestatoare de servicii, şi o societate bancară sau o instituţie financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terţi.”

acte şi fapte prin care sunt lezate afacerile comerciale, atât din punct de vedere al debitorului cât şi al creditorului;

- asigurarea informaţiilor necesare şi de interes public în afaceri prinorganizarea în sistemul publicităţii a Registrului Comerţului, a Registrului acţionarilor, a Cazierului comercial, a Cazierului fiscal, a Registrului de Carte Funciară, a Agenţiei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare, Centrala Incidentelor de Plată, Centrala Riscurilor Bancare şi altele).

O situaţie aparte o prezintă protecţia consumatorului în cazul cumpărării de produse de la comerciant sau producător. Astfel în vederea asigurării protecţiei consumatorului în raport cu comerciantul su producătorul prin Legea nr. 499/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora sau stabilit o serie de

drepturi şi obligaţii pentru cele două părţii în contractul de vânzare de produse inclusiv cele executate la comandă. Astfel vânzătorul este obligat să garanteze produsul vâdut consumatorului. În sensul acestei legi prin garanţie se înţelege:orice angajament asumat de vânzător sau producător faţă de consumator, fără solicitarea unor costuri suplimentare, de restituire a preţului plătit de consumator, de reparare sau de înlocuire a produsului cumpărat, dacă acesta nu corespunde condiţiilor enunţate în declaraţiile referitoare la garanţie sau în publicitatea aferentă.(art.2 lit.e). Vânzătorul este obligat să livreze consumatorului produse care sunt în conformitate cu contractul de vânzare-cumărare. Potrivit art. 5 pct.2 se consideră că produsele sunt conforme cu contractul de vânzare-cumpărare dacă:

a. corespund descrierii făcute de vânzător şi au aceleaşi calităţi ca şi produsele pe care vânzătorul le-a prezentat consumatorului ca mostră sau model;

b. corespund oricărui scop specific solicitat de către consumator, scop făcut cunoscut vânzătorului şi acceptat de acesta la încheierea contractului de vânzare-cumpărare;

c. corespund scopurilor pentru care sunt utilizate în mod normal produsele de acelaşi tip;

d. fiind de acelaşi tip, prezintă parametri de calitate şi performanţe normale, la care consumatorul se poate aştepta în mod rezonabil, date fiind natura produsului şi declaraţiile publice privind caracteristicile concrete ale acestuia, în special prin publicitate sau prin înscrierea pe eticheta produsului.

Vânzătorul este răspunzător faţă de consumator pentru orice lipsă a conformităţii existentă la momentul când au fost livrate produsele. Consumatorul poate solicita o reducere corespunzătoare a preţului sau rezoluţiunea contractului în oricare din următoarele cazuri:

a. dacă nu beneficiază nici de repararea, nici de înlocuirea produsului;

b. dacă vânzătorul nu a luat măsura reparatorie într-o perioadă de timp rezonabilă;

46

c. dacă vânzătorul nu a luat măsura reparatorie, conform art.11 alin. 4 , fără inconveniente semnificative pentru consumator.96

În art.4 lit.a din Codul consumului se consacră principiul contradictorialităţii care ar presupune asigurarea posibilităţii persoanelor aflate pe poziţii divergente de a se exprima cu privire la orice act sau fapt care are legătură cu posibila încălcare a dispoziţiilor privind protecţia consumatorului. Şi această dispoziţie legală contribuie la înfăptuirea principiului protecţiei egale a debitorului cu creditorul.

1.4.4.Principiul egalităţii juridice a părţilor În cadrul relaţiilor comerciale voinţa unui partener nu este

subordonată voinţei celuilalt, fiecare fiind egal şi liber să negocieze clauzele contractuale. Spre deosebire de ramurile dreptului public, în care subiectele de drept, persoane fizice şi persoane juridice se află pe poziţii de subordonare juridică faţă de stat (autorităţile statului), normele juridice fiind de regulă imperative, în dreptul comercial suntem în prezenţa unor norme juridice preponderent supletive de la care subiectele se pot abate, stabilind de comun acord conduita pe care trebuie să o aibă fiecare în cadrul unui raport juridic comercial. Această posibilitate pe care o au părţile contractante este expresia principiului libertăţii de voinţă consacrat în art. 969 Cod civil, care dispune: „Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”.

Contractele de adeziune, clauzele impuse, clauzele nenegociate nu sunt admise de regulă în dreptul comercial al afacerilor. De asemenea, rezilierea unilaterală a contractului nu este permisă în afaceri deoarece părţile sunt egale în drepturi, iar rezilierea unilaterală (neconvenită în contract) poate cauza pagube celeilalte părţi în afacerea contractată.97

1.4.5. Principiul prezumţiei dobândirii licite a proprietăţii Conform art. 41 pct. (7) din Constituţie „Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii averii se prezumă”. Deşi acest principiu nu este specific dreptului afacerilor comerciale vom face unele consideraţii legate de acestea. Astfel, prezumţia de legalitate a dobândirii proprietăţii este o prezumţie legală relativă care presupune:

- că proprietatea a fost dobândită cu bună-credinţă şi evident în mod legal;

96 În art. 11 alin.4 din Legea nr. 449/2003 se dispune: „Orice reparare sau înlocuire a produselor va fi făcută în cadrul unei perioade rezonabile de timp, stabilită de comun acord între vânzător şi consumator, şi fără nici un inconvenient semnificativ pentru consumator, luându-se în considerare natura produselor şi scopul pentru care acesta asolicitat produsele.” 97 Potrivit Ordonanţei nr. 130/2000, aprobată prin Legea nr. 51 din 21 ianuarie 2003 „Consumatorul are dreptul de a denunţa unilateral contractul la distanţă, în termen de 10 zile lucrătoare, fără penalităţi şi fără invocarea vreunui motiv. Singurele costuri care pot cădea în sarcina consumatorului sunt cheltuielile directe de returnare a produselor. Termenul de 10 zile prevăzut pentru exercitarea acestui drept începe să curgă: a) pentru produse, de la data primirii lor de consumator dacă au fost îndeplinite prevederile art. 4; b) pentru servicii, din ziua încheierii contractului sau după încheierea contractului, din ziua în care obligaţiile prevăzute de art. 4 au fost îndeplinite, cu condiţia ca întârzierea să nu depăşească 90 de zile.”

47

- nimeni nu poate fi obligat să probeze caracterul legal al dobândiriiproprietăţii sale indiferent de afacerea prin care a dobândit-o;

- înlăturarea oricăror prevederi ale legii care ar institui pedeapsa confiscării averii ca pedeapsă complementară98;

- pot fi confiscate numai în condiţiile legii, bunurile folosite sau rezultate din infracţiuni sau contravenţii, stabilite pe bază de hotărâri judecătoreşti definitive sau procese verbale de constatare a contravenţiilor definitive prin neatacare sau respingere de către instanţa de judecată a plângerii contravenientului99;

- simpla posesie a unui bun mobil prezumă proprietatea licită a acestuia100

de către deţinător, scutindu-l de necesitatea dovedirii proprietăţii sale şi al caracterului legal al acesteia; numai atunci când pe bază de probe i s-a contestat proprietatea licită asupra bunului mobil, posesorul trebuie să demonstreze netemeinicia şi nelegalitatea acestor probe (contracte de vânzare-cumpărare, facturi, chitanţe de plată a preţului etc.);

-cumpărarea din târg a bunului mobil, presupune buna credinţă a cumpărătorului şi chiar dacă bunul este furat, acesta va păstra bunul revendicat de fostul proprietar (art. 1910 din Codul civil), urmând ca păgubitul să fie despăgubit în bani de autorul infracţiunii (cu toate riscurile ce decurg de aici, respectiv al neprinderii autorului, al insolvabilităţii acestuia, al îndeplinirii termenului de prescripţie etc.).

1.4.6. Principiul libertăţii comerţului Acest principiu este consacrat expres în Constituţia revizuită a României prin

art.135, unde în alin.1 lit.a se prevede: „Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă” şi, mai departe, în alin.2 lit. a -„statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”.101Iar în art.45 din Constituţia României se dispune: „Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate.”

Acest principiu exprimă libertatea de a desfăşura activităţi comerciale şi libera iniţiativă în scopul obţinerii de profit. În acest sens este necesar a se asigura

98 Prin pedeapsa complementară se confiscă o parte sau toată averea condamnatului, fără să se fi probat că aceasta provine dintr-o infracţiune. Potrivit legislaţiei actuale, se confiscă numai ceea ce s-a probat că provine dintr-o infracţiune sau contravenţie sau au fost folosite la săvârşirea acestora, dacă sunt ale condamnatului sau contravenientului. În art. 41 pct. 7 din Constituţie se dispune: ”Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă.” 99 Dr. Valerică Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001 p. 211.100 A se vedea art. 1909 Cod. civ. care dispune „ Lucrurile mişcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor, fără săfie trebuinţă de vreo curgere de timp”. 101 Prin Legea de revizuire a Constituţiei din 18 septembrie 2003 , art. 134 alin. 1 din Constituţia din 1991 a fost completat dându-se următoarea formulare: „Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă

şi concurenţă.”Iar în art. 411 s-a prevăzut „Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate.” Această garantare presupune că dacă statul prin structurile sale sau funcţionarii ori demnitarii săi nu-şi îndeplineşte atribuţiile în materie poate fi tras la răspundere pentru prejudiciile suferite de cel care nu a avut accesul liber la o activitate economică şi nici iniţiativa liberă în

acest sens.

48

circulaţia liberă a bunurilor, valorilor, informaţiilor fără obstacole de ordin economic, vamal, fiscal, administrativ şi politic care ar putea să împiedice sau să stânjenească această circulaţie în condiţiile economiei de piaţă.

Totodată, acest principiu constituie condiţia sine qua non pentru afirmarea şi dezvoltarea economiei de piaţă. Potrivit Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului libertatea presupune să faci tot ceea ce nu este interzis de lege.102 Astfel în art. 29, pct. 2 se dispune: „În exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoaşterii şi respectului drepturilor şi libertăţilor celorlalţi şi în vederea satisfacerii cerinţelor juste ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale, într-o societate democratică.103

Ca urmare acest principiu nu trebuie interpretat in extremis. Libertatea comerţului nu înseamnă libertatea absolută şi nici dezinteresul total al statului asupra desfăşurării relaţiilor comerciale. De pildă statul în scopul apărării producătorilor interni introduc taxe la import, licenţe, contingentării etc., pe perioade de timp pe produs sau grupe de produse etc., sau restricţii privind accesul la piaţa muncii.104

Statul, prin lege şi organele sale, este obligat să asigure libertatea comerţului şi libera iniţiativă cu respectarea principiilor legale ale afacerilor comerciale, în condiţii de concurenţă loială şi într-un cadru legislativ, economic, social favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. De pildă, statul trebuie să asigure protecţia creditului public şi privat, a cursului valutar, prevenirea infracţiunilor care ar afecta afacerile comerciale şi patrimoniul comercianţilor şi, nu în ultimul rând, al consumatorilor. Statul trebuie să prevină şi să combată tot ce lezează principiul libertăţii cererii şi ofertei, cum ar fi politica de monopol fie de stat sau privat, economia subterană, corupţia, cauzele ilicite, clauzele abuzive etc.

În acelaşi scop, statul exercită un anumit control limitat - dar numai în condiţiile şi pe baza legii - asupra unor activităţi comerciale prin: avize, autorizaţii pentru exercitarea comerţului, licenţe de import şi export, impozite, taxe, asigurarea publicităţii prin diferite structuri specializate ( registre, caziere, evidenţa interdicţiilor bancare) etc.

Din acest principiu constituţional decurg şi alte principii şi reguli ce guvernează comerţul cum sunt: libera iniţiativă, autonomia de decizie, libera circulaţie a mărfurilor, capitalurilor, serviciilor şi lucrărilor precum şi competiţia liberă dintre agenţii economici.

102 Este de observat că mai sunt şi unele legi sau dispoziţii legale care pot fi nelegitime, neconstituţionale sau contrare convenţiilor sau tratatelor ratificate de România. Conform art. 20 din Constituţia României, când în domeniul drepturilor şi libertăţilor fundamentale există contradicţii între legile interne şi convenţiile sau tratatele la care România a aderat, se aplică ultimele cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. 103 În art. 4 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului, se dispune: „ Libertatea constă în a putea face tot ceea ce nu dăunează celuilalt; astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu cunoaşte decât acele limite care sunt necesare altor membrii ai societăţii pentru a se bucura de aceleaşi drpturi. Aceste limite nu pot fi determinate decât de către lege.” 104 De pildă Slovacia şi Ungaria au reacţionat împotriva restricţiilor de acces pe piaţa europeană a muncii pentru cetăţenii statelor din noul val de intergrare în Uniunea Europeană. Această restricţie a determinat reacţia în oglindă a autorităţilor de la Budapesta, care au anunţat că vor aplica exact aceleaţi măsuri pentru cetăţenii proveniţi din Uniunea Europeană care ar putea munci pe teritoriul Ungariei. Ziarul „Adevărul „ din 6 martie 2004.

1.4.7. Principiul libertăţii convenţiilor

Libertatea comerţului precum şi libertatea convenţiilor sunt consacrate constituţional în art. 135 alin. 1 şi 2 din Constituţia revizuită.

Principiul libertăţii convenţiilor, ca şi principiul libertăţii comerţului este dedus din principiul libertăţii în general, şi este înscris în art. 969 Cod civil unde se prevede: „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”. Potrivit acestui principiu se poate conveni legal tot ceea ce nu este interzis de lege deci şi în domeniul liberei iniţiative. Libertatea convenţiilor exclude clauzele abuzive. În anexa la Codul consumului aprobat prin Legea nr.296/2004, clauza abuzivă este definită ca fiind „clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract crează, în detrimentul consumatorilor şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.” În realizarea atribuţiilor sale prevăzute în art. 135 din Constituţie, pentru prevenirea abuzului de libertate în materie comercială, Statul a introdus anumite clauze obligatorii prevăzându-le în lege în interesul ambelor părţi, cum sunt aşa de pildă cele prevăzute în Legea privind întărirea disciplinei contractuale nr. 469/2002. Tot în acelaşi spirit legiuitorul a definit anumite clauze abuzive interzicându-le prin Legea nr. 193/2000 şi sancţionându-le.

Principiul libertăţii convenţiilor implică următoarele: - orice contract se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, liber exprimat;- în afacerea respectivă, părţile sunt libere să determine natura juridică a

actului, obiectul, conţinutul contractului şi modalităţile de executare, dacă nu contravin dispoziţiilor imperative ale legii;

- părţile, numai prin acordul lor de voinţă, pot modifica sau înceta contractul încheiat; de pildă rezoluţiunea105 sau rezilierea106 unilaterală a contractului în principiu nu sunt permise, putând constitui un abuz de drept;

-în contractele comerciale, părţile pot alege jurisdicţia (de drept comun sau arbitrală) statului uneia sau alteia dintre părţi, căreia îi vor supune eventualele litigii legate de acestea;

- prin legile prin care se limitează libertatea convenţiilor nu se poate deroga de la Constituţie; în practică au fost dispoziţii ale unor legi care au fost declarate neconstituţionale de Curtea Constituţională, deoarece prin acestea se încălca dispoziţiile constituţionale;

- părţile pot prevedea orice clauză în contract cu excepţia clauzelor ilicite,

inechitabile, sau abuzive, iar în cazul normelor supletive de comun

acord, pot deroga de la acestea.

105 Prin rezoluţiunea contractului se înţelege desfiinţarea contractului ce urma să fie executat prin câte o singură operaţiune din partea părţilor. Ca urmare a rezoluţiunii contractului se consideră că, contractul în cauză nici nu a existat. 106 Prin rezilierea contractului se înţelege desfiinţarea pentru viitor a ceea ce nu s-a executat din contractul cu executare succesivă, perpetuă. Deci, efectele juridice produse până în momentul rezilierii contractului rămân.

- respectarea dispoziţiilor legale privind concurenţaLibertatea de voinţă a părţilor specifică acestui principiu trebuie

interpretată cu anumite restricţii strict şi expres prevăzute de lege, potrivit Constituţiei. Aceste restricţii sunt determinate de prevederile art.5 din Codul civil, care dispune: „nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare, la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”. Dispoziţiile de ordine publică sunt acele dispoziţii prevăzute de lege în mod imperativ prin care se apără interesul public.107

În domeniul afacerilor comerciale libertatea de voinţă a unei părţi nu este subordonată voinţei celeilalte părţi, fiecare parte având posibilitatea de a negocia liber clauzele contractuale, în condiţiile şi sub protecţia legii. S/ar putea vorbi chiar de un principiu al negocierii care are la bază egalitatea părţilor. În psihologia comunicării, se vorbeşte de o aşa-numita lege psihologică a reciprocităţii, lege conform căreia, dacă cineva dă sau ia ceva, partenerul va resimţi automat dorinţa de a-i da sau, respectiv, de a-i lua altceva în schimb. Chiar dacă nu dăm ceva în schimb în mod efectiv, rămânem oricum cu sentimentul că suntem datori, că ar trebui să dăm. Urmare a acţiunii subtile a acestei legi psihologice, orice formă de negociere este guvernată de principiul acţiunilor compensatorii. Consecinţa este reciprocitatea concesiilor, a obiecţiilor, a ameninţărilor, a represaliilor etc. Expresiile latineşti ale acestui principiu sunt: Do ut des şi Facio ut facio. În româneşte principiul poate fi regăsit în expresii de genul: „Dau dacă dai“, „Fac dacă faci“, „Dacă mai dai tu mai las şi eu“ sau „Dacă faci concesii, voi face şi eu“, „Dacă ridici pretenţii, voi ridica şi eu“ etc.

Potrivit legii, o clauză impusă în contract, deci nenegociată poate fi abuzivă şi deci anulată. „O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, crează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru emnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.”108

În materia convenţiilor, şi în special a libertăţi convenţiilor, legiuitorul are un rol bine determinat şi strict delimitat prin Constituţie, astfel:

-legiuitorul determină strict şi expres numai ceea ce este interzis în convenţii sau în general în exercitarea libertăţii cu respectarea garanţiilor constituţionale;

107 „Sintagma ordine publică desemnează totalitatea dispoziţiilor legale imperative de drept public şi de drept privat ce urmăresc ca finalitate apărarea instituţiilor şi valorilor fundamentale ale societăţii, ocrotirea socială a tuturor persoanelor, a drepturilor şi libertăţilor omului, precum şi promovarea şi dezvoltarea economiei de piaţă. Domeniul de aplicare a ordinii publice nu rămâne mereu acelaşi, ci este variabil, schimbându-se mereu în armonie cu concepţiile politice, sociale şi economice ale legiuitorului. Ordinea publică adeseori diferă de la ţară la ţară în funcţie de dominanta politică a concepţiei clasei politice conducătoare din acea ţară.” - M. Costin - Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti 1998, vol. 2 , p. 307. În art. 16 din Convenţia C.E.E. referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, se dispune: „Aplicarea legii oricărei ţări specificate în convenţie poate fi respinsă numai dacă ea este în făţişă contradicţie cu ordinea publică”. 108 A se vedea art.78 şi art.79 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului.

51

- legiuitorul sancţionează convenţiile şi în general actele şi faptele care suntîn contradicţie cu ordinea publică, bunele moravuri, drepturile şi libertăţileoamenilor şi cetăţenilor;

- în domeniul afacerilor părţile pot conveni orice, în afara celor interzise înmod expres de o lege legitimă;

- legiuitorul trebuie să asigure cadrul favorabil afacerilor legale şi să protejeze libertatea în convenţii dar în anumite limite109 strict prevăzute de Constituţie; de pildă, prin Legea nr. 193/2000 au fost interzise clauzele abuzive în convenţii, acestea fiind sancţionate cu nulitatea sau mai grav cu pedepse penale în cazuri expres prevăzute de lege - infracţiuni, (sunt considerate de exemplu clauze abuzive impunerea contractelor de adeziune, adică acele contracte cu clauze prestabilite numai de o parte contractantă sau situaţia clauzelor nenegociate care sunt defavorabile unei părţi etc.).

Principiul libertăţii convenţiilor presupune şi respectarea dispoziţiilor imperative ale legii referitoare la practicile comerciale interzise. De pildă, în art. 43 din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă se dispune:

“Sunt considerate practici comerciale interzise: a) vânzarea piramidală, vânzarea practicată prin procedeul denumit “bulgăre de

zăpadă” sau orice alte procedee similare care constau în special în a oferi produse/servicii consumatorilor, făcându-i să spere că le vor obţine cu titlu gratuit, fie la un preţ redus faţă de valoarea lor reală şi condiţionând vânzările de plasarea contra plată de bonuri, tichete, cupoane ori a altor titluri similare către terţi sau de colectarea de adeziuni sau subscrieri;

b)faptul de a propune unei persoane să colecteze adeziuni sau să se înscrie pe o listă, făcând-o să spere câştiguri financiare rezultate din creşterea numărului de persoane recrutate sau înscrise.”

În calitate de parte contractantă consumatorii pot refuza încheierea contractelor care cuprind clauze definite ca abuzive, conform prevederilor legale în vigoare (Legea nr. 193/2000). Pentru unele categorii de produse/servicii în scopul asigurării unui echilibru între obligaţiile şi drepturile părţilor contractante şi pentru a promova un mediu concurenţial normal, Guvernul poate stabili contractetip cu caracter obligatoriu.110

1.4.8. Principiul liberei concurenţe Acest principiu este înscris în art.135 alin. 2 din Constituţia României şi

reglementat în Legea concurenţei nr. 21/1996 şi Legea nr. 11/1991 privindcombaterea concurenţei neloiale.

Prin concurenţă se înţelege confruntarea dintre agenţii economici cu activitate similară, exercitată în domeniile deschise pieţei pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei activităţi.

109 De pildă în art. 10 din O.G. nr. 87/2000 se dispune: „Orice clauze contractuale de limitare sau exonerare derăspundere a producătorului sunt lovite de nulitate absolută.”110 A se vedea art. 78-79 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2000.

52

Concurenţa este loială dacă se exercită cu bună credinţă şi cu respectarea legilor şi uzanţelor cinstite în activitatea comercială. Concurenţa loială este benefică pentru progres, pentru comerciant şi consumator. Concurenţa neloială, afectează acţiunea legilor economiei de piaţă şi provoacă prejudicii ce nu pot fi admise, afectând progresul, drepturile şi libertăţile comerciantului şi consumatorului.

În sensul art. 2 din Legea nr. 11/1991, constituie fapte de concurenţă neloială „orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii ”.

Conform art. 11 din legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.

În sensul Legii nr. 11/1991, constituie secret comercial, informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acestuia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţionată în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite.

Actele de concurenţă neloială interzise de lege sunt:

- provocarea confuziei în defavoarea unuia şi în favoarea altuia (folosirea de către un comerciant a unei firme, embleme, ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite în mod legitim, autorizat şi înregistrat pentru protecţie internă şi internaţională de alt comerciant);

- denigrarea publică iar uneori şi privată (comunicarea sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers a activităţii comerciantului lezat); comunicarea făcută confidenţial este socotită ca act de concurenţă neloială numai când autorul comunicării ştia că faptele nu corespund adevărului şi comunicarea este de “natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente”;

- dezorganizarea (destabilizarea) activităţii comerciantului rival; de pildă, divulgarea secretelor de fabricaţie, direcţionarea comenzilor către alţi comercianţi, schimbarea sensului cuvintelor olosite pe tablourile publicitare ori chiar ascunderea, în orice mod, a panourilor publicitare, determinarea salariaţilor concurentului de a-şi părăsi locul de muncă, prin folosirea ub’nor manopere frauduloase, destinate tulburării activităţii concurentului.

- acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje care depăşesc uzanţelecinstite (oferirea de premii recompense cu scopul vădit de câştigarea clientelei concurentului, folosirea unor preţuri sub preţul de cost în acelaşi scop etc.111); -dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date concrete privind activitatea acestuia , către un alt comerciant concurent de natură a produce prejudicii; - întrebuinţarea unei firme, embleme, unor desemnări speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant; -producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare, vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Prin menţiuni false asupra originii mărfurilor se înţeleg orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu, sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic ori indică în context numai natura lui, afară de cazul când denumirea este însoţită de o menţiune, care ar putea face să se creadă că are acea origine (de pildă biscuiţi, apă minerală etc.).112

Dat fiind gravitatea unor fapte de concurenţă neloială, gravitate ce rezultă din implicaţiile negative, asupra afacerii în cauză cât şi a mediului afacerilor în general, legiuitorul a incriminat anumite acte de concurenţă ca infracţiuni, prevăzând în scop preventiv, educativ şi constrângător pedepse penale. Astfel, în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sunt instituite ca infracţiuni următoarele acte şi fapte:

- a) folosirea unei firme, a unei invenţii, a unei mărci, a unei indicaţii geografice, a unui desen sau a unui modul industrial, a unor tipografii, a unui circuit integral, a unei embleme sau a unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

111 Potrivit art. 19 din O.G. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 „Este interzis oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 18 lit. a)- c), e)- i), precum şi în cazul produselor aflate în pachet de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul prezentei ordonanţe, se înţelege orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.” În art. 16 din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 99/2000, aprobată prin H.G. nr. 333 din 7.04. 2003 se arată: „Costul de achiziţie al unui produs este egal cu preţul de cumpărare, taxele nerecuperabile, cheltuielile de transport-aprovizionare şi alte cheltuieli accesorii necesare pentru punerea în stare de utilitate sau intrarea în gestiune a produsului respectiv.” 112 În doctrină se mai vorbeşte de parazitism ca act de concurenţă constând în aceea că un comerciant se dezvoltă la umbra altuia (ale cărui practici şi forme de organizare ale activităţii le copiază şi le foloseşte în acelaşi mod), profitând de eforturile acestuia, iar la momentul considerat de el oportun, profită de reputaţia numelui ori a produsului comerciantului ăn cauză. Un astfel de comportament parazitar are ca efect golirea de conţinut a substanţei eforturilor celuilalt comerciant şi permite intreprinderii parazite :

- de a face economii de mijloace financiare şi intelectuale pentru comercializarea propriilor produse sau servicii, - de a-şi apropria, fără cheltuieli eforturi, know-how-ul celuilalt comerciant.

De pildă directorul unei filiale germane a unei societăţi de stat române de turism a înfiinţat în acelaşi oraş german o societate comercială al cărei unic acţionar era el ca persoană fizică, a înregistrat-o cu o denumire uşor confundabilă cu a filialei, a folosit baza materială a filialei în interesul societăţii sale pentru a presta servicii turistice la foşti clienţi ai filialei societăţii cu capital românesc de stat, filială care în final a intrat în faliment.

54

- punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a cărorcomercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/ serviciului;

- folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimente a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

- divulgarea unor informaţii prevăzute la litera “c”) cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

-divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat a unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

- f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;

- producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri, servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţii geografice, desenele sau modelele industriale, tipografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile, mărfurile, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Pentru astfel de fapte infracţionale legiuitorul a prevăzut pedepse penale obligarea la încetarea faptei ilicite, repararea daunei precum şi obligarea la publicarea hotărârii, în presă, pe cheltuiala făptuitorului.

În situaţia când un agent economic abuzând de poziţia dominanată afectează grav un interes public major, Curtea de Apel Bucureşti la cererea Consiliului Concurenţei, ordonă măsuri adecvate pentru lichidarea poziţiei dominante pe piaţă a acestuia după caz:

a. a invalidarea unor contracte sau a unor clauze contractuale prin intermediul cărora se exploatează abuziv poziţia dominantă:

b. invalidarea actului sau actelor de realizare a unei concentrări de poziţie dominantă, chiar atunci când prin actul sau actele juridice în cauză s-ar fi constituit o nouă persoană juridică;

c. limitarea sau interdicţia accesului pe piaţă; d. vânzarea de active; e. restructurarea prin divizare a agentului economic.

55

Instanţa va putea ordona una sau mai multe măsuri dintre cele mai sus arătate numai sub condiţia să fie evitată orice creştere a preţurilor din această cauză sau afectarea executării de către agentul economic a obligaţiilor asumate faţă de terţi.113

1.4.9. Principiul cunoaşterii partenerului de afaceri Viaţa a demonstrat că multe riscuri în afaceri sunt determinate de situaţia partenerului în afaceri din punct de vedere, juridic, politic al stării de sănătate psihică şi fizică etc. şi de adevăratul scop al acestuia vizat prin afacerea respectivă, precum de faptul dacă acesta este de rea sau bună credinţă. Potrivit acestui principiu pot fi folosite cazierul penal, cazierul fiscal, cazierul comercial, diferite registre publice, evidenţa incidenţelor de plată, a rău platnicilor etc. toate în scopul asigurării cunoaşterii partenerului de afaceri. Atunci când într-o afacere comercială, adevărata cauză este ilicită, există riscul confiscării sumei sau a obiectului, al compromiterii în afaceri, al suportării unor prejudicii sau chiar a unor consecinţe penale. De pildă, vânzarea sau cumpărarea unor bunuri la sau de la o persoană care face afacerea în scopul spălării banilor sau produsului infracţiunii (Legea nr. 656/2002) este riscantă în două ipoteze: -când cumpărătorul sau vânzătorul a ştiut că partenerul de afaceri spală banii sau produsul infracţiunii, atunci el devine complice la una din infracţiunile prevăzute în Legea nr. 656/2002 şi astfel suportă pedepse penale şi pierde banii sau produsul; - când cumpărătorul sau vânzătorul nu a ştiut că partenerul de afaceri spală bani, sau produsul infracţiunii şi de pildă actul comercial nu a fost efectuat în târg organizat, riscă să piardă suma de bani sau bunul cumpărat, de la autorul infracţiunii.

Potrivit art. 79 din Legea nr. 85/2006, actele juridice efectuate de un comerciant în perioada de 3 ani înainte de deschiderea procedurii pentru starea de insolvenţă sunt prezumate că sunt frauduloase în dauna creditorilor

Şi susceptibile de nulitate114. Or pentru a evita o astfel de situaţie este necesar să cunoaştem partenerul de afaceri şi în mod deosebit situaţia juridică a firmei sale115, dacă este sau nu în încetare de plăţi, insolvenţă, reorganizare, faliment, dacă este adevăratul proprietar al bunului care îl vinde etc.

113 A se vedea art .7 din Legea nr. 21/1994 modificată prin O.G. nr. 121/2003. 114 În cazul când un act juridic este lovit de nulitate există riscul ca efectele juridice produse prin acel act să se considere că nu au fost produse, atunci când instanţa constată că actul juridic respectiv este nul; de pildă în cazul actului de cumpărare a unui bun furat de la autorul infracţiunii pierdem bunul care se restituie proprietarului deposedat prin furt, urmând ca cumpărătorul să-şi recupereze preţul plătit de la autorul furtului dacă între timp acesta nu l-a cheltuit. 115 Au fost situaţii când unii comercianţi şi-au înfiinţat 3 firme pe care le administrau pentru a putea emite file CEC fără acoperire, succesiv pe fiecare din acestea şi a ocoli astfel interdicţiile bancare. Astfel, emiţând cecuri fără acoperire pe primele două firme şi fiind introduse în evidenţa Centralei Incidentelor de Plată şi sub interdicţie bancară, a continuat să emită CEC-uri în numele celei de a treia societăţi şi să încheie acte de afaceri, în scopul înşelării. Dacă afaceristul este verificat superficial în Centrala Incidentelor de Plată numai pe a treia firmă, se constată că această firmă nu figurează cu vreun incident şi afacerea se încheie cu riscul de rigoare. Dacă verificarea partenerilor de afaceri se făcea începând de la Oficiul Registrului Comerţului, se afla de cele trei firme la care era administrator, apoi verificându-le pe toate aceste firme la B.N.R., Centrala Incidentelor de Plată, se putea afla că două sunt sancţionate cu “interdicţie bancară” şi retragerea carnetelor CEC etc. În funcţie de datele obţinute se

56

Au fost situaţii în practică, în care afaceristul necunoscând partenerul de afaceri, care era dator sume mari de valută la alte persoane fizice şi juridice, a acceptat să-i vândă altuia, marfa cu plată după revânzare, sau să-l împrumute, şi astfel a riscat nemai primind plata sau împrumutul nu i-a mai fost restituit. Este indicat să nu facem afaceri cu firme care au sediul în paradisuri fiscale sau în ţări care nu au convenţii de asistenţă juridică cu România deoarece un eventual litigiu va foarte greu de rezolvat pe calea justiţiei în lipsa obligaţiei de cooperare judiciară. În situaţia în care urmează să facem o afacere cu o firmă offshore116 este necesar să se constituie garanţii solide deosebite cu risc zero.

Când încheiem o afacere este necesar să ştim şi ce face debitorul cu marfa cumpărată sau cu bani împrumutaţi debitorului, pentru a analiza şi aprecia că acesta va administra marfa sau bani în aşa fel încât să obţină profit pentru a putea să-ne plătească sau restituie împrumutul inclusiv T.V.A.-ul datorat statului. Într-o astfel de situaţie se vorbeşte de “destinaţia creditului”, “destinaţia mărfii”, destinaţii care să asigure eficienţa afacerii pentru ambii parteneri. A se vedea Legea nr.67/2007 de modificarea Legii nr.78/2000. Schimbarea cu rea credinţă a destinaţiei mărfii cumpărate sau a creditului obţinut, urmată de neplata respectiv nerestituirea, revânzarea nejustificată sub preţul de cumpărare poate constitui infracţiune potrivit legii penale. De pildă, cumpărarea pe datorie a unei mărfi şi revinderea acesteia pe sume mult mai mici decât preţul de achiziţie, fără negociere şi fără o cauză obiectivă, în condiţiile neînregistrării în contabilitate pot constitui elemente ale intenţiei de înşelăciune.

De asemenea, în cazul unei convenţii, se ştie că debitorul garantează obligaţiile cu toate bunurile sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare (art. 118 din Codul civil). Atât în astfel de situaţii, cât şi în cazul celui care garantează pe

putea verifica la partenerii cărora nu le-a plătit datoriile, indicaţi de CIP şi astfel se putea evita surpriza unor litigii, procese penale şi alte riscuri. 116 Firme offshore sunt acele firme care îşi stabilesc sediul în paradisuri fiscale deşi activitatea o desfăşoară în alte state care permit această situaţie sustrăgându-se în acest fel de la plata impozitelor, iar în unele situaţii de la obligativitatea unor ţinerii evidenţei contabile care să permită urmărirea lor în mod eficient pentru datorii, sau prejudicii cauzate partenerilor sau statului unde îşi desfăşoară activitatea de bază. La aceasta se adaugă şi inexistenţa unor convenţii de asistenţă judiciară care ar fi putut facilita urmărirea acestor firme sau a patronilor lor de organele judiciare din statul unde îşi desfăşoară activitatea în dauna partenerilor de afaceri. Tot prin astfel de firme se ascund identitatea adevăraţilor patronii ai acestora unii chiar oameni politici sau oameni de afacerii care îşi creează o imagine de oameni corecţii în afacerii imagine ce nu corespunde de multe ori realităţii. Foarte multe privatizări dubioase în România (denumite nereuşite) s-au făcut cu astfel de firme offshore foarte greu de cercetat sau urmărit pentru prejudiciile cauzate sau pentru identificarea celor care în realitate sunt beneficiari ai comisioanelor plătite de fapt acte mascate de corupţie. În literatura de specialitate sunt numeroase exemple: „Navele româneşti închiriate spre utilizare diferitelor firme de management, inclusiv cele implicate în scandalul Minerva, au fost înregistrate sub diferite pavilioane de complezenţă (Cipru, Panama, Ilse of Man)”, „Plata comisioanelor în scandalul Puma s-a realizat prin canale offshore, folosindu-se companii şi băncii din „paradisuri fiscale” ca de exemplu Banque Internaţionale Louxembourg (Asia) Ltd. şi companiile înmatriculate în Insulele Canalului Mânecii”; Mai multe firme controlate de Sever mureşan, care au beneficiat de importante credite de la Banca Dacia Felix, provocând colapsul cesteia în 1996, sunt înregistrate în Luxemburg, un paradis fiscal binecunoscut în mediile de afaceri”; „Din cele de mai sus s-ar putea deduce statele lipsite de taxe precum Luxemburg, Cipru, Panama sau Delaware (S.U.A.) sunt adevărate oaze ale evazioniştilor şi afaceriştilor dubioşi de toate naţionalităţile.”Adrian Mănăilă, Companiile offshore, sau evaziune fiscală legală, Ediţia a II-a, Editura ALL Beck, p.VIII. La un moment dat în Statul Delaware din SUA (paradis fiscal) erau înregistrate 200.000 de corporaţii la o populaţie de 684.000 de locuitori. Într-un dosar penal în care se urmărea un inculpat care a cauzat o pagubă importantă unei societăţii private române statul Singapore nu a efectuat comisia rogatorie prin care se putea proba infracţiunea săvârşită în România pe motivul că nu există convenţie de asistenţă judiciară internaţională cu România.

57

altul este necesară cunoaşterea partenerului de afaceri pentru a nu avea surprize neplăcute cauzate de: ipotecile în favoarea altuia, care-i grevează bunurile, garanţii pentru alţii, credite nerestituite, datorii scadente imposibil de restituit în situaţia acestuia etc.

De pildă, din Registrul de Carte Funciară potrivit art. 84 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a birourilor de carte funciară ale judecătoriilor aprobat prin Ordinul nr. 231/C din 22 decembrie 1999 al Ministerului Justiţiei, putem afla o serie de informaţii deosebit de utile referitor la situaţia incapacităţilor, interdicţiilor, stării de faliment etc.117, a potenţialului partener de afaceri.

Cunoaşterea partenerului de afaceri şi metodele folosite în acest scop, nu trebuie să încalce regulile privind protecţia secretului comercial, a secretului profesional şi a secretului bancar.118 BNR a elaborat Normele nr. 3/2002 în care sunt reglementate drepturile şi obligaţiile băncilor în cunoaşterea clienţilor, în scopul prevenirii unor afaceri infracţionale sau păgubitoare. De pildă, băncile, şi în general orice creditor, pentru a cunoaşte dacă un client sau orice persoană care solicită un împrumut este rău platnic, înglodat în datorii, poate cere la Centrala Riscurilor Bancare contractele de împrumut ale acestuia, în care împrumuturile depăşesc 200.000.000 lei, precum şi stadiul rambursării acestora. De asemenea sunt preocupări pentru înfiinţarea Biroului de credit, prin care să se ţină o evidenţă la nivel naţional a clienţilor datornici sau frauduloşi, astfel încât cunoaşterea, urmărirea, sau evitarea acestora să fie realizată în timp util. Fiecărui potenţial client i se va asocia un calificativ care să exprime gradul de risc ce-l prezintă în afaceri. Într-un astfel de sistem s-ar gestiona informaţii despre două categorii de clienţi: datornicii şi frauduloşi. Pentru clienţii datornici coeficientul de risc s-ar putea stabili în funcţia de suma datorată (exigibilă), vechimea datoriei, respectarea termenelor, posibilităţile de restituire etc. Pentru clienţii frauduloşi , depistaţi că s-au prezentat cu acte false, furate sau în neregulă , sistemul va acorda automat gradul maxim de risc de fraudă. Deciziile privind evitarea datornicului rău platnic sau a fraudulosului ori a măsurilor ce se impun să le i-a fiecare potrivit legii, se vor aprecia şi lua de fiecare beneficiar al sistemului în parte. Valoarea

117 Art. 84 - Notarea poate avea obiect consemnarea unor fapte şi drepturi personale, a litigiilor referitoare la drepturile reale asupra imobilelor şi alte înscrieri cu caracter provizoriu. În această categorie pot fi enumerate exemplificativ: a) incapacităţile totale sau parţiale de exerciţiu ale titularului dreptului real înscris; b) instituirea curatelei; c) modalităţile juridice ce afectează dreptul înscris în cartea funciară; d) arătarea de raporturi juridice cu o altă persoană de natură să afecteze regimul juridic al bunului nemişcător; e)arătarea oricărei acţiuni care dă caracterul de drept litigios unui drept real înscris în cartea funciară, a acţiunii de predare a înscrisului translativ sau constitutiv al dreptului ce urmează a se înscrie, a acţiunii de ieşire din indiviziune etc.; f) arătarea situaţiilor când se face urmărirea silită a imobilelor; h) interdicţia de înstrăinare sau grevare a imobilului, precum şi modalităţile interdicţiei de strămutare sau grevare; i) contractul de locaţiunea sau cesiunea de venituri; j)dreptul de preemţiune¸ k)promisiunea stabilită prin convenţia de a încheia un contact de înstrăinare cu privire la bunul imobil; l)sechestrul asigurator şi judiciar; m) schimbarea rangului unei ipoteci; n) atacarea încheierii de înscriere în cartea funciară, cu apel şi recurs; o) sentinţa declarativă de faliment; p) lucrările de expropiere a imobilului; q) orice alte fapte, drepturi personale sau acţiuni a căror notare este permisă de lege.”. 118 A se vedea Dr. V. Dabu şi drd. Boboc Enoiu Tudorel, “Despre protecţia secretului profesional şi a creditului bancar”, Revista de drept comercial nr. 6/2000, pp.47-60. V. Dabu Protecţia afacerilor prin instituirea secretului bancar. Opozabilitatea secretului bancar faţă de autorităţi. Limitele secretului bancar. Protecţia secretului bancar în noul Cod penal, în Revista Pro lege nr.1/2006 Bucureşti 2006 (I.S.S.N.)

58

datoriilor şi detaliile asociate acestora (documente, probe etc.) vor fi informaţii securizate şi nu pot fi vizualizate decât decât de beneficiarul datornic.

Conform art. 2 pct. 3 din Legea nr. 469/2002 „Părţile contractante pot depune diligenţele necesare în scopul obţinerii de informaţii privind credibilitatea financiară şi seriozitatea persoanei juridice sau fizice cu care intră în raporturi contractuale, în conformitate cu reglementările Băncii Naţionale a României privind organizarea şi funcţionarea Centralei Incidentelor de Plăţi.”119

Societăţile comerciale din ţările industrializate folosesc contractul de informare comercială120 pentru a se edifica în prealabil asupra situaţiei financiare şi onorabilităţii profesionale a unui partener potenţial, recurgând în acest scop, de preferinţă la serviciile băncii de la sediul agentului economic vizat. Marile bănci străine au în structura lor servicii de informaţii, care se ocupă cu protecţia secretului bancar precum şi cu obţinerea de date despre clienţii acestora, date utile la acordarea creditelor, suspendarea acestora, verificarea realităţii garanţiilor, executarea acestora etc. În România până în anul 1949, băncile comerciale care se respectau aveau organizate servicii de informaţii cu astfel de misiuni. În acest sens, Victor Slăvescu arăta121: „Bancherul modern a ajuns la o virtuozitate în această materie. Dispunând de o clientelă relativ redusă - în raport cu capitalul ce-i stă la dispoziţie - el are posibilitatea de a cunoaşte până la cea mai amănunţită intimitate, situaţia materială, morală şi socială a clienţilor săi, ştiind să tragă toate foloasele posibile în anumite momente cu toată dibăcia şi discreţia necesară... O dată cu înfiinţarea Ministerului de Industrie şi Comerţ în anul 1908, s-a creat şi un serviciu special al „Informaţiilor comerciale” cu îndoitul scop de a aduna informaţii asupra întreprinzătorilor industriali şi comerciali, de toate categoriile din ţară şi de a permite acestora la rândul lor, să capete relaţii exacte asupra întreprinzătorilor din străinătate în vederea strângerii de raporturi de afaceri cât mai mari... Numai menţinând un ochi vigilent asupra întregii activităţi economice şi financiare, o întreprindere mare de bancă îşi poate menţine întâietatea şi însemnătatea pe piaţă... Stăruim în mod special, asupra rolului şi importanţei organizării de servicii de informaţii la marile întreprinderi financiare, cu cât intrăm într-o nouă perioadă de activitate în care finanţele private vor fi chemate la o mare contribuţie pentru refacerea generală a ţării.” În România anului 1905 s-a înfiinţat un birou de informaţii numit Schimmelpfeng care, dispunând de o întreagă organizare în toată ţara, furniza contra cost orice informaţie cu privire la o persoană, ca avere, datorii, onorabilitate, relaţii, rude, trecut garanţii, stare de sănătate, creditul ce i se poate acorda, calităţi, defecte etc., îngăduind astfel celui interesat să cunoască exact situaţia cuiva.122

119 În art. 3 din Ordonanţa nr. 130/2000 sunt prevăzute o serie de informaţii pe care comerciantul este obligat să le aducă la cunoştinţa consumatorului înainte de încheierea contractului la distanţă. 120 A se vedea Octavian Căpăţână ,Contractul de informare comercială, în Revista e drept Comercial nr. 7-8/2002 p.9.121 Victor Slăvescu în „Probleme de politică de bancă în România „ Editura Reforma Socială, Bucureşti 1934, p.52.122 Dr. V. Dabu, drd. E. Boboc, „Despre protecţia secretului profesional şi a creditului bancar”, Revista de dreptcomercial, nr. 6/2000, pp. 49-50.

1.4.10. Principiul cooperării şi avantajului reciproc O afacere corectă, eficientă, durabilă este acea afacere care de regulă se bazează pe principiul colaborării şi avantajului reciproc. Dacă ne referim de exemplu la contractul de societate, ideea de cooperare a contractelor rezultă din natura însăşi a contractului care este prin definiţie un contract de colaborare. Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante se dispune în art. 969 alin. 1 din Codul civil. Deci părţile trebuie să coopereze, conform celor convenite, care au valoare de lege între ele în vederea realizării scopului urmărit de fiecare prin afacerea respectivă. Conform art. 54 din Constituţia României, “cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizi trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu buna credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi. De pildă în art. 41 pct. 6 din Constituţie se dispune: “Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiurilor, revin proprietarului.” Astfel, în acest articol sunt prevăzute pentru părţile în afaceri, sarcini de cooperare, sarcini care trebuie definite apoi prin lege în raport şi cu celelalte prevederi constituţionale. În acelaşi sens, în art. 15 pct. 1 din Constituţie se dispune: “Cetăţenii beneficiază de drepturile şi de libertăţile consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea. În art. 970 din Codul civil se dispune: “Ele (convenţiile) obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa.”

Tot în spiritul cooperării între părţi, în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, se dispune: “Toate fiinţele umane se nasc libere şi egale în demnitate şi drepturi. Ele sunt înzestrate cu raţiune şi conştiinţă şi trebuie să se comporte unele faţă de altele în spiritul fraternităţii.” “În exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoaşterii şi respectului drepturilor şi libertăţilor celorlalţi şi în vederea satisfacerii cerinţelor juste ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale într-o societate democratică.” (art. 29 pct. 2). De regulă, exercitarea drepturilor trebuie făcută în limitele cooperării, limite care au un rol deosebit în prevenirea unor pagube nejustificate celorlalţi.

Conform art. 17 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, abuzul de drept al unui individ, grup de persoane sau stat, este interzis, iar în anumite situaţii strict prevăzute de lege este sancţionat, atrăgând răspunderea juridică a autorului acestuia. Or neexercitarea abuzivă a dreptului este o cerinţă a cooperări între părţi în afaceri.

Ca urmare, în spiritul principiul cooperării şi avantajului reciproc în afaceri legiuitorul a instituit o serie de drepturi şi obligaţii pentru părţi: - exercitarea cu bună-credinţă a drepturilor şi libertăţilor fără să se încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi. “Comercianţii sunt obligaţi să-şi exercite activitatea cu bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite.” (art. 1 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale). Buna credinţă şi uzanţele

cinstite în afaceri presupun cooperare între participanţii la afacere, în realizarea scopului fiecăruia. - Interzicerea prin lege a practicilor anticoncurenţiale, a clauzelor inechitabile şi a practicilor abuzive123; de pildă în art. 54 din Legea concurenţei nr. 21/1996 se dispune: “Sunt nule de drept fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială prohibită prin art. 5 şi 6 din prezenta lege.”. -Interzicerea prin lege a clauzelor abuzive în contracte aşa cum este reglementată prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele între comercianţi şi consumatori.124 De asemenea potrivit art. 22 din Legea nr. 449/2003 clauzele contractuale sau înţelegerile încheiate între vânzător şi consumator înainte ca lipsa de conformitate să fie cunoscută de consumator şi comunicată vânzătorului, care limitează sau înlătură, direct ori indirect, drepturile consumatoruluiprevăzute de prezenta lege, sunt nule de drept. - Conform art.2 din Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentruîntărirea disciplinei contractuale125, părţile contractante vor întreprinde toate diligenţele pentru stipularea de clauze care să asigure realizarea obiectului contractului, care trebuie să cuprindă în mod obligatoriu, în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor,

123 Potrivit art.6 din Legea nr. 21/1996 modificată prin O.G. nr. 121/2003 „Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari;b) limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor ori consumatorilor; c)aplicarea, în privinţa partenerilor

comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială;d)condiţionarea în încheierea unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte; e)realizarea de importuri fără competiţie de oferte şi tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor şi serviciilor care determină nivelul general al preţurilor şi tarifelor în economie; f) practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni; g) exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte un alt agent faţă de un asemenea agent sau agenţii economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate”. 124 “1) Orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare fără echivoc pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.

2) În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

3)Se interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.” (art. 1

din Legea nr. 193/2000) 125 Pentru a asigura cooperarea între părţi legiuitorul în art. 10 din Legea nr. 469/2000 a instituit drept contravenţie care se sancţionează cu amendă de la 100 000 000 lei la 300 000 000 lei următoarele fapte:

a) neefectuarea cu rea credinţă stabilită în condiţiile legii de către debitor a plăţilor la data scadenţei

potrivit art. 3 alin. (1), cu excepţia celor reglementate prin norme speciale; b) neasigurarea evidenţei obligaţiilor de plată, pe scadenţe conform art. 3 alin. (2); c) încălcarea prevederilor art. 5.

În art. 5 din Legea nr. 469/2000 sunt prevăzute o serie de obligaţii ale conducătorilor agenţilor economici, comercianţi, persoane juridice, care vizează patrimoniul lor ca persoane fizice atunci când în mod intenţionat nu îndeplinesc obligaţiile asumate prin contracte (de pildă sistarea plăţii, primelor, indemnizaţiilor etc.).

61

termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului, în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual, precum şi modul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului. - Rol activ al autorităţilor statului în prevenirea şi combaterea practicilor anticoncurenţiale, în creşterea receptivităţii în acest sens la solicitările afaceriştilor potrivit legii. - Instituirea şi reglementarea drepturilor şi obligaţiilor creditorului şi debitorului ce izvorăsc din unele fapte ilicite sau licite ce pot apare în activitatea de cooperarea şi de avantaj reciproc al părţilor cum sunt gestiunea de afaceri, plata nedatorată, îmbogăţirea fără just temei şi stipulaţia pentru altul. -Reglementarea liberalităţilor ce pot diminua patrimoniul debitorului în defavoarea creditorului126; de pildă sponsorizarea, mecenatul, fondul de protocol şi altele ce ar putea fi dăunătoare pentru creditorii debitorului sunt reglementate de lege pentru a nu fi folosite în mod abuziv. - Creditorul poate efectua acte conservatorii asupra bunurilor debitorului său neglijent ori în stare de necesitate sau în caz de abuz al acestuia în defavoarea creditorului. - Creditorul poate prin acţiunea oblică şi acţiunea pauliană să intervină în interesul său şi al debitorului său; acţiune oblică, este acea acţiune exercitată de creditor în numele debitorului său neglijent, acţiune care dacă nu ar fi efectuată neglijenţa debitorului ar fi păgubit atât debitorul cât şi creditorul său (de pildă, neglijenţa în întreruperea cursului prescripţiei unei datorii de încasat de debitor de la altă persoană); sau prin acţiunea pauliană, creditorul poate ataca în nume personal actele viclene făcute de debitor în prejudiciul drepturilor lui (art. 975 din Codul civil); de asemenea, în cazul vânzării de debitor a unui bun sub preţul acestuia sau a cumpărării unui bun cu preţ supraevaluat, aceste acte pot fi anulate de instanţă în cadrul unei acţiuni pauliene introduse de creditor. - “Dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul ca să se elibereze, nu este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea” se dispune în art. 1103 din Codul civil, pentru a asigura astfel o colaborare corectă între debitor şi creditor. - “Creditorul nu poate fi silit a primi alt lucru decât acela ce i se datoreşte,chiar dacă valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare.” (art. 100 din Codulcivil).- “Convenţiile trebuie executate cu bună credinţă”127 se dispune între art. 976 alin. 1 din Codul civil; buna credinţă exclude abuzul de drept; buna credinţă

126 În art. 800 din Codul civil se dispune: “Nimeni nu va putea dispune de avutul său, cu titlu gratuit, decât cu formele prescrise de lege pentru donaţiile între vii sau prin testament.”

Liberalităţile sunt acte prin care cineva îşi diminuează patrimoniul, or diminuările de patrimoniu pot leza creanţele datorită micşorării patrimoniului debitorului.

Liberalităţile sunt contracte prin care debitorul îşi asumă gratuit obligaţia de a-i da creditorului un bun, diminuîndu-şi astfel propriul patrimoniu, fără a primi în schimb nici un echivalent. 127 Prin buna credinţă se înţelege, un grup de fapte psihologice determinate care alcătuiesc onestitatea (loialitatea, prudenţa, ordinea şi temperanţa) prin care se urmăreşte intenţia dreaptă, diligentă în executare, liceitatea şi abţinerea de la producerea de prejudicii, într-o activitate onestă, loială, ce presupune încredere reciprocă inclusiv în

62

trebuie să caracterizeze activitatea de încheiere, interpretare şi executare a afacerii128. - „ o parte este liberă să negocieze şi nu este răspunzătoare pentru neajungerea la o înţelegere. Totuşi, o parte care negociază sau întrerupe negocierile cu rea credinţă este răspunzătoare pentru pierderile cauzate celorlalte părţi. Este rea credinţă, în mod special, din partea unei părţi, să înceapă sau să continue negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte”se dispune în principiile UNIDROIT. - dreptul de informare cuprinde dreptul prevăzut expres de lege pentru oricare dintre părţi, în cazul unor contracte, de a verifica periodic modul cum îşi îndeplineşte cealaltă parte contractantă obligaţiile ce-i revin. De pildă, în cazul contractelor de locaţie, proprietarul în scopul informării sale are dreptul de a verifica o dată pe an modul în care chiriaşul foloseşte şi întreţine imobilul închiriat; în mod asemănător, un astfel de drept există în contractul de leasing, ori în cazul contractului de împrumut bancar, în care banca verifică dacă împrumutatul respectă destinaţia creditului obţinut.129

- Obligaţia de informare este obligaţia pe care o are vânzătorul de a informa cumpărătorul cu unele date expres prevăzute de lege referitor la bunul vândut sau serviciul prestat, în scopul folosirii corecte a acestora şi fără riscuri. De asemenea vânzătorul este obigat să garanteze produsul şi să-l informeze pe consumator referitor la acestea. Garanţiile trebuie să cuprindă menţiuni cu privire la drepturile conferite prin lege consumatorului şi să ateste în mod clar că acest drepturi nu sunt afectate prin garanţia oferită. Garanţia trebuie să precizeze elementele de identificare ale produsului, termenul de garanţie, modalităţile de asigurare a garanţiei- întreţinere, reparare, înlocuire,-,inclusiv denumirea şi adresa vânzătorului şi ale unităţii specializate de service.Tot în acest sens în art. 64 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002, se dispune: „Producătorii şi importatorii sunt obligaţi să introducă pe piaţă numai produse sigure130 pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorului. Aceeaşi obligaţie revine şi oricărui comerciant, care pe baza informaţiilor obţinute de la producător/importator şi a cunoştinţelor profesionale, trebuie să se asigure că produsele oferite spre comercializare sunt sigure şi să informeze consumatorii asupra factorilor de risc în

cazul credinţei eronate şi scuzabile. (A se vedea Dimitrie Gherasim, Buna credinţă în raporturile juridice civile, Editura Actami, Bucureşti, 1981, p. 34) 128 Potrivit art.1.7 din Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor internaţionale, „Fiecare parte trebuie să acţioneze conform bunei credinţe în comerţul internaţional. Părţile nu pot exclude sau limita această obligaţie.”Institutul Internaţional pentru unificarea dreptului privat. Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale. Roma.1994.Editura Lumina Lex Bucureşti 2002 p.17.(traducere) 129 Neexercitarea acestui drept de către bancă a favorizat cheltuirea în alte scopuri (consum neproductiv, liberalităţi) a creditului obţinut şi nerestituirea acestuia, împrejurare care a avut o pondere în cauzalitatea falimentelor bancare cauzate în ultimul timp. De asemenea, exercitarea obligaţiei de informare, de către Societatea de leasing, referitor la modul de exploatare a bunului, previne folosirea anormală a acestuia de utilizator şi deci, a unor eventuale pagube şi procese de recuperare a acestora. 130 Conform art.66 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 „Dacă securitatea produselor nu este determinată conform prevederilor art. 65, un produs va fi considerat sigur atunci când utilizat în condiţii normale sau previzibile, nu prezintă riscuri pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorilor.” Iar în art. 65 din aceeaşi Ordonanţă se dispune: „Produsul care este conform reglementărilor cu caracter obligatoriu, prin care sunt definite caracteristicile de securitate ale acestuia şi modalităţile de control al conformităţii cu caracteristicile parametrilor definiţi, este considerat sigur.”

63

utilizarea/consumul acestora.” În cadrul informării consumatorului, producătorii şi importatorii sunt obligaţi să evalueze corect securitatea produsului. În acest sens în art. 67 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 se dispune: „Pentru evaluarea securităţii unui produs vor fi luate în considerare următoarele

elemente: a. proprietăţile produsului, inclusiv compoziţia, instrucţiunile de

montare şi punere în funcţiune, de utilizare, de întreţinere şi de depozitare, service-ul necesar pe durata medie de utilizare a produsului;

b. prezentarea produsului, informaţiile furnizate de producător prin etichetare, marcare şi/sau ambalajul acestuia precum şi orice altă informaţie furnizată de producător;

c. influenţa produsului asupra altui produs sau produse, când în mod justificat se presupune că acesta va fi utilizat împreună cu alt produs sau produse.”

Conform art. 3 din Ordonanţa nr. 130 din 31 august 2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, înainte de încheierea contractului la distanţă comerciantul trebuie să informeze consumatorul în timp util, corect şi complet asupra următoarelor elemente:

a. identitatea comerciantului şi, în cazul contractelor care prevăd plata anticipată, adresa şi modalităţile de contactare a acestuia, telefon/fax, e-mail şi codul unic de înregistrare;

b. caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului; c. preţul de vânzare cu amănuntul al produsului sau tariful serviciului şi

taxele aplicabile; d. cheltuielile de livrare dacă este cazul; e. modalităţile de plată, de livrare sau de prestare; f. dreptul de denunţare unilaterală a contractului, cu excepţia cazurilor

prevăzute în prezenta ordonanţă; g. costul utilizării tehnicii de comunicaţie la distanţă, în cazul în care

acesta este calculat altfel decât tarifului de bază; h. perioada de valabilitate a ofertei sau a preţului; i. durata minimă a contractului, în cazul contractelor care prevăd

furnizarea curentă sau periodică a unui produs sau serviciu. Aceste informaţii al căror scop comercial trebuie să rezulte fără echivoc, vor fi

comunicate în mod clar, uşor de înţeles de către consumator, prin orice mijloc adaptat tehnicii de comunicare la distanţă utilizată, ţinând seama de principiile de bună practică comercială în tranzacţii şi de principiile care guvernează protecţia persoanelor lipsite de capacitatea de exerciţiu. În cazul comunicărilor telefonice, la începutul fiecărei conversaţii cu consumatorul, comerciantul are obligaţia de a-şi declina identitatea precum şi de a indica în mod explicit scopul comercial al apelului.

Potrivit aceleiaşi Ordonanţe comerciantul trebuie să transmită consumatorului, în scris sau pe un alt suport de informaţii durabil, la dispoziţia sau accesibil acestuia, în timp util în perioada executării contractului următoarele:

64

a) confirmarea informaţiilor menţionate la art. 3 alin.(1), dacă acestea nu au fost transmise în condiţiile prevăzute la aliniatul (1), înainte de încheierea contractului;

b) condiţiile şi modalităţile de exercitare a dreptului de denunţare unilaterală, pentru cazurile prevăzute în prezenta Ordonanţă sub forma clauzei următoare: Consumatorul are dreptul să notifice în scris comerciantului că renunţă la cumpărare, fără penalităţi şi fără invocarea unui motiv, în termen de 10 zile lucrătoare de la primirea produsului sau, în cazul prestărilor de servicii de la încheierea contractului”, redactată cu caractere îngroşate. În cazul omiterii acestei clauze, produsul sau serviciul este considerat livrat fără cerere de comandă din partea consumatorului, conform prevederilor art. 14.

c) sediul comerciantului, la care consumatorul poate să-şi prezinte reclamaţiile;

d) informaţii privind service postvânzare şi garanţiile oferite; e) condiţiile de denunţare unilaterală a contractului atunci când acesta

are o durată nedeterminată sau mai mare de un an. Dispoziţiile prevăzute la alin.(1) lit. a), b), d) şi e) nu se aplică în cazul serviciilor a căror execuţie este realizată cu ajutorul unei tehnici de comunicaţie la distanţă, dacă acesta servicii sunt furnizate o singură dată şi facturarea lor este efectuată de operatorul de comunicaţie (art. 4 pct.2).131

- Obligaţia creditorului de a facilita debitorului executarea contractului, prin asigurarea condiţiilor necesare şi participarea la probe în cazul contractelor de prestări servicii (confecţii, construcţii etc.). - În literatura de specialitate se mai vorbeşte şi de alte obligaţii şi drepturi ale părţilor în domeniul cooperării în executarea contractelor economice, astfel:

a. îndatorirea debitorului de a lua toate măsurile pentru executarea obligaţiilor132

b. îndatorirea creditorului de a ajuta prin toate mijloacele pe debitor pentru ca acesta să-şi poată executa obligaţiile şi de a lua măsurile pentru a preveni sau a limita prejudiciul cauzat de nerespectarea obligaţiilor.

131 Conform art. 6 din O.G. nr. 130/2000, dispoziţiile prezentei ordonanţe nu se aplică: a) contractelor privind serviciile financiare prezentate în anexa 2 care fac parte din prezenta ordonanţă; b) contractelor încheiate prin intermediul distribuitoarelor automate sau în localurile comerciale

automate; c) contractelor încheiate cu operatorii de telecomunicaţii în scopul utilizării telefoanelor publice; d) contractelor încheiate pentru construirea şi vânzarea de bunuri imobiliare sau care se referă la alte

drepturi privind bunurile imobiliare, cu excepţia contractelor de închiriere; e) contractelor încheiate în cadrul vânzărilor la licitaţie; f) în cazul comerţului electronic.

132 În art. 45 din Legea nr. 71/1969 privind contractele economice (în prezent abrogată) se prevedea “beneficiarul răspunde de neexecutarea contractului dacă nu-şi respectă obligaţiile de a căror îndeplinire depinde executarea acestuia.” În art. 37 din aceeaşi lege se vorbea de un adevărat drept de control al beneficiarului asupra calităţii produselor marfă realizate de furnizor. În art. 11 pct. 2 lit. “a” din Legea nr. 99/1999 titlul IV se instituie dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei de către creditorul garantat.

65

1.5. Alte reguli specifice dreptului afacerilor comerciale

Dat fiind specificul dreptului afacerilor comerciale sunt admise toate mijloacele de probă în dovedirea afacerilor. Acest principiu este de natură a contribui la rapiditatea afacerilor, reducând timpul ce s-ar fi afectat preconstituirii probelor precum şi al judecării proceselor. Dar rapiditatea încheierii şi realizării afacerii presupune şi asumarea unor riscuri, precum şi măsuri de prevenire şi limitare a acestora.

În soluţionarea litigiilor se aplică regulile speciale de procedură comercială, inclusiv regulile privitoare la competenţa materială a instanţelor şi numai în lipsa acestora se aplică regulile procedurii civile.

De asemenea, în domeniul afacerilor se pot conveni reguli derogatorii de la competenţa generală de soluţionare a litigiilor de către instanţele judecătoreşti prin clauza compromisorie , clauză prin care se înlocuieşte instanţa comercială cu “instanţa arbitrală”, în cazul necesităţii judecării unui eventual litigiu.

Prescripţia dreptului la acţiune în domeniul afacerilor are de regulă un termen mai scurt decât în cel al afacerilor civile, tocmai pentru rapiditatea specifică afacerilor.

Regulile privitoare la litigiile având ca obiect acte şi afaceri comerciale sunt incidente şi situaţiilor când părţi într-un proces sunt atât comercianţii, cât şi necomercianţii părţi între care s-a încheiat un act juridic comercial (spre exemplu un contract de asigurări, un contract de cont bancar etc.).

Clauza compromisorie prezentă în multe contracte comerciale este un acord de voinţă a părţilor prin care se convine ca eventualele situaţii litigioase care vor interveni să fie supuse spre soluţionare arbitrilor desemnaţi prin această clauză, ori dacă părţile convin, cei desemnaţi numai în momentul producerii efective a litigiului.

Potrivit art. 343 Cod. proc. civ., convenţia arbitrală se încheie în scris, sub sancţiunea nulităţii. Această convenţie poate fi încheiată fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri de sine stătătoare numită compromis. În conformitate cu art. 343/3 din Codul de procedură civilă încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, posibilitatea apelării la competenţa instanţelor judecătoreşti. Prin urmare, Tribunalul Arbitral îşi verifică propria sa competenţă în această privinţă printr-o încheiere, care poate fi desfiinţată numai prin acţiunea în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale în temeiul art. 364 din Codul de procedură civilă. În reglementarea dată de Codul de procedură civilă român, judecata prin arbitraj poate fi convenită atât în cauzele civile, cât şi în cele comerciale. În legislaţia franceză, potrivit art. 2061 din Codul civil, clauza compromisorie convenită în materie civilă este lovită de nulitate absolută, fiind considerată ca o derogare de la ordinea juridică datorită căreia părţile sunt ameninţate prin faptul că au renunţat la garanţii judiciare pentru litigiile al căror conţinut şi limite nu sunt cunoscute la data încheierii unei astfel de convenţii. Prin această dispoziţie

legiuitorul francez intenţionează să protejeze comercianţii, atunci când aceştia din neştiinţă ar renunţa la garanţiile judiciare prevăzute de lege. Datorită acestei concepţii legislative, în dreptul francez s-a formulat o nouă distincţie între actele civile şi cele comerciale. În acelaşi timp recurgerea tot mai răspândită la procedura arbitrajului în cadrul relaţiilor comerciale a determinat adoptarea şi completarea a numeroase convenţii internaţionale. Astfel, preluând şi completând Protocolul de la Geneva din 24 septembrie 1923 şi Convenţia de la Geneva din 26 septembrie 1927 a fost adoptată la New York Convenţia din 10 iunie 1958, prin care este reglementată recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine pe teritoriul altor state contractante. Convenţia Europeană asupra arbitrajului internaţional, semnată la Geneva la data de 21.04.1961 a stabilit reguli comune pentru procedura arbitrală prevăzându-se că numai în situaţiile de nulitate a sentinţelor arbitrale se împiedică recunoaşterea sau executarea acestora pe teritoriul altui stat contractant.Ulterior, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (C.M.U.D.C.I.) a adoptat la data de 21 aprilie 1985 o lege tip asupra arbitrajului comercial, statele fiind invitate să aprecieze asupra adoptării şi includerii acestuia în legislaţia internă.

67

CAPITOLUL II 2.1. SUBIECTELE DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE. PERSOANA FIZICĂ SUBIECT AL AFACERII

2.1.1. Consideraţii generale. Noţiunea de comerciant. Oamenii investesc în mod diferit.Unii oameni consideră investiţie

profitabilă , investiţia într-o familie numeroasă. Această familie numeroasă este o modalitate pentru părinţi de a-şi asigura o bătrâneţe lipsită de griji. O altă investiţie pe care o fac oamenii constă într-o pregătire solidă, o slujbă133 care oferă siguranţă financiară şi alte beneficii.Alţii oamenii fac investiţii în afaceri făcute şi conduse de alţi cum ar fi în acţiuni la diferite companii, în depozite bancare etc. Şi în fine o altă categorie care investesc în afacerile pe care le concep, le pun în practică şi le conduc. Astfel pentru ultimele două categorii este necesar un regim juridic diferit precum şi un mediu de afaceri corespunzător.În literatura de specialitate se vorbeşte de întreprinzători ca persoane care se implică în crearea unui lucru sau se angajează în ceva. De aceea în scopul protecţiei intereselor generale, ale intereselor în afaceri, a drepturilor şi libertăţilor afaceriştilor, terţilor şi chiar al necomercianţilor, legiuitorul a creat un statut juridic corespunzător pentru subiecţii dreptului afacerilor comerciale, care presupune drepturi şi obligaţii, instituţii juridice specifice, precum şi instanţe şi proceduri speciale şi specializate pentru judecarea litigiilor dintre aceştia. Potrivit Legii nr. 133/1999„ Întreprinzătorul este persoana fizică autorizată sau o persoană juridică care, în mod individual sau în asociere cu alte persoane fizice autorizate sau cu persoane juridice, organizează o societate comercială, denumită întreprindere, în vederea desfăşurării unor fapte şi acte de comerţ, în scopul obţinerii de profit prin realizarea de bunuri materiale, respectiv prestării de servicii, din vânzarea acestora pe piaţă, în condiţii de concurenţă.”Potrivit lui J.B. Say „Întreprinzătorului i se cere o combinaţie de calităţi morale, judecată, perseverenţă şi cunoaşterea lumii şi a afacerilor.”134A cunoaşte lumea afacerilor înseamnă a cunoaşte şi regimul juridic al afacerilor, dar şi a partenerului de afaceri.

133 Nu trebuie omis că salariile sunt afectate de alţii şi nu reprezintă echivalentul cantităţii şi calităţii muncii depuse. De pildă impozitarea progresivă a salariului descurajează munca prin reducerea câştigului cănd ca urmare a muncii depuse în cazul cumului de funcţii sau servicii,salariul total depăşind anumite trepte este impozitat excesiv. Pe de altă parte salariaţii bugetari sunt afectaţi de deficienţele în gestionarea bugetului de stat cum ar fi: finanţarea băncilor falimentare fără posibilităţi de recuperare şi preluarea acestor credite nerestituite la datoria publică diminuând bugetul de stat; tot statul a plătit, din banii contribuabililor, şi datoriile firmelor cu capital privat şi chiar public care sau împrumutat de pe piaţa externă cu garanţie guvernamentală şi au uitat să-şi mai onoreze obligaţiile de plată; statul a investit sume uriaşe de la buget în unităţii de stat pregătindu-le pentru privatizare ca ulterior să fie „vândute” de cei care sau rotit la putere, cu mult sub preţul real contrar principiilor economiei de piaţă avînd grijă să înlăture controlul Curţii de Conturi şi alte forme de control, şi să diminuieze riscul tragerii la răspundere prin legii permisive, fără sancţiuni sau cu pedepse mici ori cu lacune; nu în ultimul rând , în diminuarea salariului real se înscrie şi aşa zisa eficientizare a comerţului exterior prin devalorizarea leului în condiţiile când unele firme care exportă câştigă numai din devalorizare nenţelegînd acest „ajutor social” şi nepreocupându-se de eficientizare prin creşterea productivităţii, a calităţii, reducerea consumului de energie materii prime pe unitatea de produs etc.; evident astfel de firme vor fi victime sigure ale înlocuirii leului cu moneda unică europeană. 134 J.B.Say., A Treatise of Political Economy, ediţia a IV-a, Grig & Elliot, Philadelphia, 1845. Potrivit DEX întreprinzătorul este cel care are spirit de acţiune de iniţiativă. Intrepid este cel care nu dă înapoi în faţa greutăţilor, care înfruntă pericolul: brav, curajos, îndrăzneţ, cutezător. Prin intrepiditate se înţelege însuşirea celui intrepid, curaj cutezanţă îndrăzneală. DEX, op.cit. p.503.

68

Conform art. 1 pct. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului“Comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului să ceară înmatricularea în registrul comerţului iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.” Registrul comerţului este public, de la acesta putându-se obţine informaţiile necesare despre comerciantul cu care intenţionăm să efectuăm afacerea (sediul, obiectul afacerilor, cine sunt administratorii, semnăturile acestora, ştampila, capitalul social, situaţia juridică etc.). Aşa cum am arătat, calitatea de comerciant presupune un regim juridic special, derogatoriu de la dreptul civil, regim esenţial de cunoscut pentru cel care vrea să desfăşoare o afacere eficientă cu un comerciant. Astfel, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, de la Oficiul Registrului Comerţului putem afla datele necesare în afaceri despre un comerciant referitoare la:

a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care face să înceteze forma ori fondul de comerţ; (date despre fondul de comerţ)

b) numele, cetăţenia, data şi locul naşterii împuternicitului; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală ori filială, menţiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala. Semnătura reprezentantului va fi dată în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura. În absenţa comerciantului, semnătura acestuia poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen legalizat de notarul public;

(datele împuternicitului şi specimenul de semnătură al acestuia)

c) brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă sau comerciantul, persoană fizică, are un drept;

d) hotărârea de divorţ a comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului;

e) hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatorului acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;

f) data deschiderii procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;

g) hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil de a exercita această profesie;

h) orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate. i) disponibilitatea denumirii alese pentru firmă, în vederea prevenirii

concurenţei neloiale. Potrivit Codului comercial român, subiecte ale afacerilor comerciale pot fi atât comercianţii135, cât şi necomercianţii, (sistemul obiectiv) indiferent că sunt persoane fizice sau juridice. Aşa cum am arătat, cunoaşterea acestora este necesară

135 Comerciantul este o persoană juridică sau fizică, cu un statut juridic special, având ca obiect de activitate sauprofesie comerţul.

69

pentru a şti ce regim juridic guvernează afacerea, ai cărei subiecţi sunt aceştia, drepturile şi obligaţiile lor, procedura şi instanţa de soluţionare a litigiului etc. În acest sens în Codul comercial sunt prevăzute:

1. persoanele fizice care execută în mod obişnuit cu titlu de profesie136, o

activitate de comerţ; 2. societăţile comerciale, indiferent dacă acestea sunt cu capital integral privat,

cu capital de stat şi privat ori numai cu capital de stat, (societăţi cu răspundere limitată, societăţi pe acţiuni etc.); În afara acestor categorii de subiecţi, în Legea nr. 26/1990, republicată,

legiuitorul include în rândul comercianţilor alte categorii de persoane, respectiv regiile autonome137 şi organizaţiile cooperatiste138, companii naţionale şi societăţi naţionale (art. 15 din Legea nr. 26/1990). În diferite acte normative sunt şi alte definiţii date comerciantului. În art. 4 lit. b din Ordonanţa nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, se prevede că prin comerciant se înţelege “persoana fizică sau juridică autorizată să desfăşoare activităţi de comercializare a produselor şi serviciilor de piaţă.” Potrivit art. 2 lit. c din Ordonanţa Guvernului nr. 130 din 31 august 2000, prin comerciant se înţelege orice persoană fizică sau juridică care, în contractele încheiate în condiţiile prezentei ordonanţe acţionează în cadrul activităţii profesionale.

În lumina dispoziţiilor citate, comerciantul poate fi definit ca orice persoană fizică sau juridică autorizată potrivit legii, care desfăşoară activitate comercială, adică săvârşeşte acte şi fapte de comerţ cu caracter profesional.

În limbajul economic, comercianţii mai sunt denumiţi: negustori, agenţi economici, agenţi comerciali permanenţi139, întreprinzători sau operatori economici. Prin autorizarea acestora se urmăreşte îndeplinirea condiţiilor necesare pentru a dobândi calitatea de comerciant şi a beneficia de statutul juridic al acestuia, atât comerciantul, cât şi ceilalţi comercianţi. Îndeplinirea anumitor condiţii de o persoană fizică şi juridică permite ca aceasta, în calitate de comerciant, să efectueze acte şi fapte de comerţ într-un regim de minimă siguranţă comercială.

136 Prin „profesie” se înţelege exercitarea unei operaţii şi îndeletniciri, cu caracter permanent, în baza unei calificări corespunzătoare declarate ca atare, pentru a putea informa publicul. Dictionaire actuel de la langue française, Paris, 1995, p. 917. În art. 1 din Legea nr. 300/2004 se dispune că persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini ai statelor membre ale Uniunii Europene şi ai celorlalte state aparţinând Spaţiului Economic European, pot desfăşura activităţi economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot constitui asociaţii familiale în condiţiile prevăzute de prezenta lege. Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale. 137 Opinăm că regiile autonome sunt comercianţi numai atunci când desfăşoară activităţi comerciale cu bunuri şi servicii din domeniul privat al statului şi nu din domeniul public, când bunurile sunt scoase din circuitul civil şi comercial. 138 Organizaţii cooperatiste sunt acele organizaţii care sunt constituite în baza Legii nr.109/1996 pentruorganizarea şi funcţionarea cooperativei de consum şi a cooperativei de credit. Acestea desfăşoară activitate deproducere şi desfacere de mărfuri de prestări servicii etc.139 În sensul Legi nr. 509/2002 prin agent comercial permanent se înţelege comerciantul persoană fizică sau juridică, care, în calitatea de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic: a) să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, sau să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului.

Nu se consideră a fi comercianţi, meseriaşii şi nici agricultorii care îşi vând produsele obţinute în gospodăria proprie140, deoarece o astfel de activitate nu este speculativă, adică nu este o cumpărare urmată de revânzare în vederea realizării unui profit. Cu toate acestea, meseriaşii şi agricultorii, ca de altfel şi orice persoană fizică sau juridică - necomercianţi- care, deşi nu au statut juridic de comerciant, pot intra sub incidenţa unor norme ale dreptului afacerilor comerciale dacă participă: a) la un act subiectiv de comerţ plasat în sfera de aplicare a prezumţiei create prin art. 4 din Codul comercial român. b) la efectuarea unui act obiectiv de comerţ dintre cele enumerate la art. 3 al Codului comercial român.141

Meseriaşii care au început activitatea sub incidenţa prevederilor D.L. nr. 54/1990 şi au continuat potrivit Legi 507/ 2002, şi Legi nr.300/2004 dacă vor să-şi conserve calitatea de meseriaş, trebuie să respecte opţiunea pe care au făcut-o iniţial între art. 25 şi art. 4 al. D.L. nr. 54/1990, pentru că art. 4 le-a permis constituirea unei întreprinderi, cu sau fără salariat, care, în raport de conţinutul activităţii le putea conferi calitatea de comerciant (dacă exercitau în mod obişnuit, acte de comerţ). Acelaşi meseriaş, dacă a întemeiat o întreprindere mică, în condiţiile art. 4 din D.L. nr. 54/1990 şi ulterior a obţinut autorizaţia cu respectarea celorlalte dispoziţii legale (Legea 507/2002), singur, ori cu salariaţii săi exercită acte de comerţ în mod obişnuit (adică se interpune în schimb sau organizează o producţie sau face un act de comerţ accesoriu) este comerciant şi nu meseriaş.

Distincţia este uneori dificilă, în cazul meseriaşului care lucrează individual, fără să “organizeze o producţie” (deci să creeze o întreprindere).

Astfel, dacă croitorul, pantofarul, tâmplarul nu se limitează la prestarea muncii vii, ci cumpără şi materialul pentru a-l vinde apoi transformat, el încetează de a mai fi un simplu meseriaş şi face operaţiune comercială. Cu atât mai mult, va fi considerat comerciant acel meseriaş care cumpără materia primă pe care după transformare o vinde în serie. “Cofetarul, transformând materii prime în articole de cofetărie pentru a le revinde, astfel transformate, face potrivit art. 3 al. 1 al Codului comercial acte de comerţ şi deci, este comerciant.”142. Măcelarul, de asemenea, nu poate fi nicidecum considerat ca un simplu meseriaş fără a fi concomitent comerciant indiferent dacă el cumpără animale vii sau carne.143

Totuşi, în nici una din situaţiile căreia un necomerciant, efectuează un act subiectiv din cele prevăzute de art. 4, sau un singur act obiectiv din cele prevăzute

140 În art. 1 pct. 2 din Legea nr. 26/1990 se prevede: “În sensul prezentei legi comercianţii sunt persoanele fizicecare exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiilecooperatiste.”(3). “Prevederile alin. (1) nu se aplică meseriaşilor şi ţăranilor care îşi desfac produsele dingospodăria proprie.”141 Prin lege se poate deroga de la art. 3 din Codul comercial român. Astfel, în art. 3 din Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură se prevede posibilitatea constituirii de societăţi comerciale în condiţiile Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990, în scopul exploatării terenurilor agricole. Într-o astfel de situaţie nu mai vorbim de agricultori sau ţărani în sensul art. 1 pct. 3 din Legea nr. 26/1990, ci de o societate comercială în agricultură, care este un subiect de sine stătător prevăzut de art. 7 lit. “b” din Codul comercial. 142 Curtea de Casaţie, Decretul nr. 317 din 14 februarie 1925.P.R., 1926, III, p. 1.143 Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei “Chemarea”, Iaşi, 1993, p. 55.

71

de art. 3 din Codul comercial, persoana respectivă nu dobândeşte calitatea de comerciant, dar îi sunt aplicabile normele privind obligaţiile comerciale. Faptul că şi necomercianţii pot fi subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale dar fără a avea statutul de comerciant, rezultă din următoarele texte ale Codului comercial român: „Orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată comerciant, ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune” (art.9 din Codul comercial român). „Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi comercianţi sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiunile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel” (art. 56 din Codul comercial român). „Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale” (art. 893 Codul comercial român). „Acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una din părţi, se prescriu pentru toate părţile contractante în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale” (art. 945 din Codul comercial român).

Prin Legea nr. 193 din 06.XI.2000 au fost definite şi interzise clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, în scopul protejării acestora. Observăm că necomercianţii care intră într-o afacere cu un comerciant, beneficiază în astfel de condiţii numai de anumite dispoziţii ale legii comerciale (contestaţii, acţiuni etc.), dar şi de prevederile Legii nr. 193/2000 privind interzicerea clauzelor abuzive.

Atât comercianţii cât şi necomercianţii desfăşoară activităţi de afaceri comerciale care pot fi licite sau ilicite. Afacerile comerciale declarate ilicite pot constitui contravenţii sau infracţiuni, după caz. De exemplu, Legea 12/1990 defineşte unele activităţi de afaceri comerciale ca ilicite fiind considerate contravenţii ce atrag sancţiuni contravenţionale, contravenţii ce pot fi săvârşite şi de necomercianţi. De pildă, „constituie activităţi comerciale ilicite şi atrag răspunderea contravenţională sau penală, după caz, faţă de cei care le-au săvârşit, următoarele fapte: a) efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul comercial sau în alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege; b) vânzarea ambulantă a oricăror mărfuri în alte locuri decât în cele autorizate de primării sau prefecturi; c) condiţionarea vânzării unor mărfuri de cumpărarea altor mărfuri; d) …-n); o) vânzarea cu lipsă la cântar sau la măsurătoare;

De asemenea, în Codul penal în art. 295-art. 3022 sunt sancţionate unele afaceri comerciale ilicite ca infracţiuni, cum sunt: specula144, înşelăciunea la

144 Art. 295 din Codul penal sancţionează sub denumirea de speculă numai o parte din activităţile speculative, de pildă darea de bani cu dobândă şi exercitarea ca îndeletnicire a comerţului fără autorizaţie, nu mai sunt considerate infracţiuni de speculă ca urmare a abrogării art. 295 lit. c şi d din C. p. prin Legea nr. 12/1990.

măsurătoare, înşelăciunea cu privire la calitatea mărfurilor, concurenţa neloială şi altele145.

2.1.2.Importanţa statutului juridic de comerciant Instituirea statutului juridic de comerciant cunoaşterea şi respectarea

acestuia, serveşte interesele comercianţilor, afaceriştilor, terţilor şi în general ale întregii societăţi. Ca urmare, prin statutul juridic de comerciant înţelegem ansamblul de norme legale care reglementează sistemul de relaţii în care o persoană fizică sau juridică poate desfăşura activităţi comerciale conform principiilor dreptului afacerilor comerciale. Acesta defineşte locul şi rolul comerciantului în sistemul relaţiilor comerciale în vederea realizării unor afaceri legale, eficiente pentru toţi participanţii, inclusiv terţii, în scopul satisfacerii necesităţilor materiale şi spirituale conform principiilor specifice.

Necesitatea efectuării unor afaceri comerciale legale şi eficiente presupune:

a) instituirea unui statut juridic pentru comerciant, care să fie înconformitate cu principiile dreptului afacerilor comerciale, compatibil cu un mediu favorabil afacerilor producătoare, de bunuri şi valori comerciale. Astfel, prin modul de reglementare a statutului juridic de comerciant trebuie să se vizeze:

- posibilitatea cunoaşterii complexe a partenerului de afaceri, pentru a

alege partenerul cel mai indicat; - interzicerea accesului la calitatea de comerciant a persoanelor care ar

afecta actul comercial şi în general ar produce prejudicii ilegale propriului patrimoniu (minorul, alienatul mintal) sau patrimoniului altei persoane;

- retragerea calităţii de comerciant celor care au încălcat grav drepturile

şi libertăţile celorlalţi, au cauzat prejudicii prin fapte grave, inducând nesiguranţa în afaceri, falimentul “în lanţ cauzal” etc. (faliţi, infractorii interzişi etc.);

- libertatea comerţului, a convenţiilor, celeritatea în afaceri, egalitateajuridică a părţilor;

- libera concurenţă şi prevenirea concurenţei neloiale;- cooperarea în avantajul reciproc al părţilor;- promovarea şi stimularea iniţiativei şi a competenţei în afaceri;- prevenirea prejudicierii prin acte şi fapte ilegale, în afaceri, crearea

unui mediu sigur şi sănătos al afacerilor. b) Instituirea unor obligaţii profesionale ale comercianţilor, a căror

finalitate vizează protejarea intereselor participanţilor la afacere astfel: - stabilirea unei identităţi specifice prin semnătură, ştampilă, sediu,

domiciliu, certificat de înmatriculare etc., identitate ce poate fi verificată de oricine prin intermediul Registrului Comerţului care constituie o evidenţă a unor informaţii comerciale de interes public; în acest sens comerciantul este obligat să se identifice la Registrul Comerţului, prin

145 Afacerile comerciale ilicite sunt sancţionate ca infracţiuni şi prin alte legi penale, cum ar fi de pildă art. 5 dinLegea 11/1990 privind combaterea concurenţei neloiale.

73

înmatriculare şi orice schimbare în identitate nu este opozabilă terţilor decât dacă s-a făcut prin intermediul Registrului Comerţului şi cu publicitatea necesară prin Monitorul Oficial146;

- stabilirea unor limite ale capitalului social a obiectului de activitate,

acţiunile sau părţile sociale, asociaţii, administratorii şi înregistrarea acestora în Registrul Comerţului, fiind informaţii comerciale de interes public, pe baza cărora se pot angaja afaceri mai puţin riscante;

-orice comerciant este obligat să ţină anumite registre privind actele şi faptele sale de comerţ, patrimoniul etc., care îi sunt opozabile;

-lunar, semestrial şi anual, comerciantul va comunica la administraţia financiară şi va publica anual la Monitorul Oficial anumite situaţii sintetice ale afacerilor sale şi rezultatul acestora (balanţa de verificare şi bilanţ contabil);

- comerciantul va comunica la Registrul Comerţului anumite date privind modificarea statutului său, modificări ce prezintă interes

pentru ceilalţi parteneri de afaceri sau terţi (divorţ, faliment etc.)

c) Instituirea prezumţiei de comercialitate, ceea ce înseamnă că toateactele săvârşite de comerciant sunt presupuse a fi fapte de comerţ şi deci sunt reglementate de legile comerciale, respectiv de un regim derogatoriu de la dreptul civil, chiar dacă prin natura şi obiectul lor se relevă a fi acte civile; prin aceasta se asigură o certitudine asupra naturii şi regimului juridic al actelor şi operaţiunilor săvârşite de comerciant, atât în favoarea sa cât şi a celorlalţi parteneri şi terţi. Această prezumţie legală este relativă, admiţând deci proba contrară; de pildă, cel care pretinde că actul săvârşit de un comerciant are caracter civil trebuie să facă dovada că actul respectiv nu a fost săvârşit pentru nevoile comerţului, ci priveşte operaţiile de natură civilă ale comerciantului.

d) Actele comerciale încheiate de comerciant sunt supuse unor regulispeciale, derogatorii de la dreptul civil, tocmai pentru satisfacerea în condiţii mai bune a intereselor părţilor în afaceri, ale terţilor şi în general ale societăţii, cum sunt: în obligaţiile comerciale codebitorii sunt prezumaţi că s-au obligat solidar (art. 42 din Codul comercial); datoriile comerciale în bani produc dobândă de drept, din ziua când devin exigibile (art. 43 din Codul comercial); în obligaţiile comerciale judecătorul nu poate acorda un termen de graţie (art. 44 din Codul comercial); în raporturile comerciale, retractul litigios este interzis (art. 45 din Codul comercial); dovada drepturilor rezultând din actele comerciale se poate face cu orice mijloace de probă admise de lege (art. 46 din Codul comercial).

e) În cazul încetării plăţilor pentru datoriile sale comerciale, comerciantulpoate fi supus procedurii reorganizării şi lichidării judiciare. Această procedură se aplică numai comercianţilor, cu excluderea necomercianţilor, chiar dacă ei s-au obligat prin acte comerciale.

146 De pildă nu se poate invoca nerespectarea procedurii de citare, pentru motivul că şi-a schimbat sediul într-un alt loc, iar citaţia i s-a trimis la vechiul sediu, în condiţiile în care nu a înregistrat la Registrul Comerţului schimbarea sediului.

f) Comercianţii în scopul apărării drepturilor lor pot participa laconstituirea unor camere de comerţ şi industrie, ca organizaţii profesionale, cu atribuţii în acest sens.

Pe de altă parte, este important să cunoaştem când necomerciantul efectuează împreună cu un comerciant un act de comerţ, deoarece acesta beneficiază de anumite dispoziţii aplicabile comercianţilor.147

2.1.3. PERSOANELE FIZICE SUBIECŢI AI DREPTULUIAFACERILOR COMERCIALE

2.1.3 Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească persoanele fizice pentru a fi subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale

Pentru ca o persoană fizică să dobândească statutul juridic de comerciant, sau întreprinzător trebuie să îndeplinească unele condiţii prevăzute de lege.

Am văzut că o persoană fizică pentru a putea fi subiect al dreptului comercial, trebuie să fie într-una din cele două categorii:

a) să desfăşoare activităţi de comerţ ca o profesie;b) dacă nu este comerciant, atunci să participe la un act subiectiv prevăzut

de art. 4 din Codul comercial, sau la un act obiectiv din cele enumerate la art. 3 din Codul comercial.

În afară de aceste condiţii, persoana fizică, pentru a putea fi subiect al dreptului afacerilor comerciale, trebuie să îndeplinească şi alte condiţii, astfel:

a) condiţii referitoare la persoană, care, la rândul lor, sunt de două feluri:i. condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă comerţ

(capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu)148; ii. condiţii necesare protejării intereselor generale (adică, persoana

să nu fie în stare de incapacitate sau incompatibilitate), precum şi a intereselor celorlalţi parteneri de afaceri;

b) condiţii referitoare la activităţi care presupun cu necesitate îndeplinireaactelor şi faptelor de comerţ cu titlu de profesie;

c) activitatea de afaceri să se desfăşoare în limitele prevăzute de lege,limite necesare pentru exercitarea libertăţii comerciale de către toţi 149; aceasta înseamnă că persoana fizică şi persoana juridică să fie autorizate să desfăşoare acte şi fapte de comerţ în scopul obţinerii de profit prin realizarea de bunuri materiale, respectiv prestări servicii din vânzarea acestora pe piaţă, în condiţii de concurenţă şi cu respectarea legii.

147 A se vedea supra p. ___ 148 Prin capacitate juridică de folosinţă se înţelege aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii, iar prin capacitatea de exerciţiu - capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice, cu discernământul necesar. 149 Este cunoscut că libertatea socială fără limite nu poate exista, cum de altfel libertatea socială nu poate exista fără responsabilitate; libertatea socială fără limite şi responsabilităţi generează anarhie şi abuzuri, ceea ce împiedică exercitarea libertăţii.

75

Principiul libertăţii comerciale presupune respectarea numai a limitelor prevăzute în mod expres de o lege democratică, precum şi cele convenite în mod legal de părţi, denumite şi limite convenţionale.150 În afara acestor “restricţii” libertatea comercială este practic nelimitată.

În categoria limitelor legale prevăzute pentru dobândirea statutului de comerciant sunt incluse:

incapacităţile prevăzute de lege, care tind a proteja intereseleincapabilului faţă de activităţi comerciale cu consecinţe păgubitoare pentru patrimoniul său ( minori, alienaţi mintal);

interdicţiile, decăderile, incompatibilităţile şi alte reglementări caresunt prevăzute de legiuitor cu scopul protejării intereselor generale inclusiv alepartenerului de afaceri;

interzicerea clauzelor abuzive în contracte.Limitele convenţionale se referă la :

includerea în contracte a unor clauze non-concurenţiale151; includerea obligaţiei de garanţie contra evicţiunii152 din partea

vânzătorului unui fond de comerţ sau a locatorului, în cazul contractului de locaţie de gestiune a fondului de comerţ;

obligaţia de non-concurenţă stipulată în contractul individual demuncă sau în contractul de reprezentare comercială etc..

„Sintetizând aceste idei, considerăm că o persoană poate să dobândească această calitate de comerciant dacă îndeplineşte următoarele condiţii:

persoana fizică, cetăţean român, să aibă capacitatea juridică cerutăde lege, respectiv atât capacitate de folosinţă, cât şi capacitate de exerciţiu;

persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu deprofesie, fapte de comerţ;

comerţul să fie desfăşurat în nume propriu; activitatea comerciantului să se finalizeze într-un câştig din care să-şi

asigure cel puţin existenţa (finis mercatorum est lucrum), excluzându-se înprincipiu o activitate nelucrativă153;

persoana fizică-comerciant să acţioneze pe riscul său şi curăspundere nelimitată;

obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege”.154

Deci, pentru a putea să efectueze afaceri comerciale legale, subiectul trebuie să îndeplinească condiţiile calităţii de comerciant prin profesie sau prin activitatea comercială ce o desfăşoară prevăzută de lege, adică să aibă statutul de comerciant recunoscut potrivit legii.

150 A se vedea supra p. ____ 151 De pildă, într-un contract doi afacerişti stabilesc clauze (altele decât cele prevăzute în Legea privind combaterea concurenţei neloiale nr. 11/1991 şi Legea concurenţei nr. 21/1996), în scopul prevenirii concurenţei între ei, prin acte care s-ar prejudicia reciproc. 152 Prin evicţiune se înţelege pierderea posesiunii unui bun ca urmare a exercitării de către o altă persoană adreptului său asupra aceluiaşi bun.153 Activitatea nelucrativă este o activitate neproducătoare de profit.154 Smaranda Angheni şi colectiv. Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti 2000, p. 52.

76

2.1.3.1 Capacitatea persoanei fizice subiect al afacerii comerciale

Potrivit art. 949 din Codul civil “poate contracta orice persoană ce nu este declarată necapabilă de lege”. Prin urmare, regula este capacitatea de a contracta, iar incapacitatea excepţia. Ca o aplicare a acestei reguli, art. 1306 din Codul civil prevede că “pot cumpăra şi vinde toţi cărora nu le este oprit prin lege”. O persoană fizică, pentru a deveni comerciant trebuie să aibă capacitate de exerciţiu şi capacitate de folosinţă. a)Capacitatea de exerciţiu este însuşirea persoanei, recunoscută de lege, de a discerne cu privire la actele şi faptele sale, consecinţele acestora şi de a-şi asuma legal responsabilitatea lor. Potrivit Codului comercial şi a Decretului 31/1954 o persoană fizică poate fi comerciant dacă are capacitate deplină de exerciţiu, respectiv de a-şi exercita drepturile, de a-şi asuma şi îndeplini obligaţiile. Potrivit legii, capacitatea de exerciţiu deplină se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege ( persoanele puse sub interdicţie). În privinţa minorului până la vârsta de 18 ani aceştia nu pot începe o activitate de comerţ în nume propriu155 şi cu titlu de profesiune. În schimb, reprezentanţii lor legali pot continua un comerţ în numele minorului, dacă acesta a dobândit un fond de comerţ pe cale succesorală. Nici minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, recunoscută între 14 şi 18 ani, nu poate fi comerciant, chiar dacă, pentru unele acte juridice (de exemplu, la încheierea contractului individual de muncă al minorului) i se recunoaşte capacitatea deplină de exerciţiu începând cu vârsta de 16 ani, nefiind nevoie de încuviinţarea prealabilă a reprezentantului legal iar de la vârsta de 15 ani numai cu încuviinţare. Art. 10 din Codul comercial (în prezent abrogat) stabilea limita minimă de 18 ani pentru a deveni comerciant, dispoziţie reluată de art. 8 din Decretul 31/1954. Raţiunea impunerii capacităţii depline de exerciţiu constă în gravitatea consecinţelor juridice a actelor şi faptelor de comerţ pentru patrimoniul minorului, dar şi pentru patrimoniul partenerului de afaceri şi în general pentru mediul de afaceri. De altfel, în art. 49 Constituţia impune un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor copiilor. În privinţa femeii care se căsătoreşte înaintea împlinirii vârstei de 18 ani, la 16 ani şi, excepţional la 15 ani, potrivit art. 8 al.3 din Decretul 31/1954, prin căsătorie aceasta dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină, dar numai în domeniul dreptului civil, nu şi în cel al afacerilor comerciale. b) Cu privire la capacitatea de folosinţă, în principiu orice persoană beneficiază de această prerogativă recunoscută de lege. Minorului nu i se poate îngrădi capacitatea de folosinţă, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Deci, o persoană care nu are capacitate de exerciţiu în afaceri în nume propriu, poate în virtutea capacităţii de folosinţă să beneficieze de afacerile comerciale făcute legal în numele său de o persoană cu capacitate de exerciţiu deplină în afaceri comerciale, care-i gestionează afacerile. Aşadar, de regulă, orice persoană fizică are vocaţia

155 Potrivit art. 45 pct. 4 din Constituţie „Minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajaţi ca salariaţi”. Deci, între 15-18 ani minorii pot fi angajaţi ca salariaţi şi să desfăşoare activităţi de afaceri comerciale, dar nu în numele lor, ci al

patronului, şi conform împuternicirilor date.

77

necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte din principiul libertăţii comerţului. Totuşi, în scopul protejării interesului general şi al comerciantului, al afaceristului s-a stabilit prin lege anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, şi în mod excepţional convenţionale, motive, stări care împiedică o persoană de a dobândi calitatea de comerciant.156

2.1.3.2 Incompatibilităţi Activitatea comercială are un caracter speculativ urmărind un profit care evident de cele mai multe ori se realizează în detrimentul altuia. În cazul când activitatea comercială în interes propriu se desfăşoară în aceeaşi persoană care deţine şi funcţii sau profesii legate de interesele generale ale societăţii poate apărea aşa-zisul “conflict de interese”, care s-ar putea “soluţiona” în dauna intereselor generale. Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative. În art. 71 al legii mai sus citate, se prevede că principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea,

transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public. Tot pentru a preveni conflictul de interese, denumit şi “incompatibilitate de interese”157 s-a instituit

prin lege incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii158, ca situaţii care împiedică un comerciant să aibă şi anumite funcţii sau să exercite anumite profesii. Potrivit art. 78 din Legea nr. 161/2003 persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim ca urmare a unui conflict de interese privind aleşii locali se poate adresa instanţei de judecată competente, potrivit legii, în funcţie de natura actului emis sau încheiat. Pentru a preveni conflictul de interese, denumit şi “incompatibilitate de interese”159 s-a instituit prin lege incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, ca situaţii care împiedică un comerciant să aibă şi anumite funcţii sau să exercite anumite profesii. Ca urmare, activitatea de afaceri comerciale este incompatibilă cu anumite funcţii sau profesii deoarece:

activitatea de afaceri comerciale are un caracter „speculativ” carepresupune punerea în primul plan a interesului personal de a câştiga în detrimentulaltuia, inclusiv a interesului general; funcţionarul public este obligat să promoveze

156 Smaranda Angheni, op. cit. p. 52.157 A se vedea prof. dr. Stanciu Cărpenaru, op. cit. p. 80.158 În art. 76 din Legea nr. 161/2003 se dispune că primarii şi viceprimarii, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti sunt obligaţi să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu emită o dispoziţie, în exercitarea funcţiei ,care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I. Actele administrative emise sau actele juridice încheiate ori dispoziţiile emise cu încălcarea acestor obligaţii de către aleşi locali mai sus arătaţi sunt lovite de nulitate absolută. 159 A se vedea prof. dr. Stanciu Cărpenaru, op. cit. p. 80.

78

interesele publice, care ar putea fi în conflict cu interesele sale dacă este în acelaşi timp şi comerciant;

activitatea de afaceri comerciale presupune egalitate între părţi ori anumite funcţii impun autoritate, putere, ceea ce ar afecta corectitudinea în afaceri prin corupţie, inegalitate, abuz etc.; demnitarul, funcţionarul public, servind interesele publice, trebuie să se consacre în întregime funcţiei pe care o ocupă şi nu afacerilor comerciale în interesul său.

De pildă, potrivit art. 3 din H.G. nr. 667/1991 este interzis funcţionarilor publici să facă activităţi de comerţ, să ia lucrări în antrepriză sau pământ în arendă. Nu intră sub această interdicţie dobândirea sau înstrăinarea de acţiuni ori părţi sociale şi alte acte expres prevăzute de art. 3 din hotărâre .160

Astfel, nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei pe care o deţin : a) parlamentarii;b) funcţionarii publici161;c) magistraţii (procurorii şi judecătorii);d) militarii;e) poliţiştii etc.

Nu pot fi comercianţi datorită profesiei pe care o au acele persoane careexercită profesii liberale:

a) avocaţii162;b) notarii163;c) medicii164 etc.

160 În Hotărârea Guvernului nr. 667/1991 privind unele măsuri pentru asigurarea prestigiului social al funcţionarilor publici art. 3 se dispune: ”Prin întregul lor comportament, funcţionarii publici trebuie să se arate demni de consideraţia şi încrederea pe care o impune poziţia lor oficială şi să se abţină de la orice acte de natură să compromită prestigiul funcţiei pe care o deţin.

În acest scop este interzis funcţionarilor publici: a) să accepte, pentru ei sau pentru alţii, în considerarea situaţiei lor oficiale, daruri sau alte avantaje sau să facă

să li se promită asemenea daruri sau avantaje; b) să primească cereri a căror rezolvare nu este de competenţa lor şi care nu le sunt repartizate de şefii ierarhici

ori să intervină pentru soluţionarea unor asemenea cereri; c) să fie mandatarii unei persoane în ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia pe care o

îndeplinesc; d) să facă activităţi de comerţ, să ia lucrări în antrepriză sau pământ în arendă; nu intră în această dobândirea

sau înstrăinarea de acţiuni ori părţi sociale, ca şi dobândirea, în alt mod, a calităţii de asociat sau îndeplinirea unei activităţi profesionale nesalarizate în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori altor organizaţii cu scop lucrativ, cu condiţia ca interesele funcţionarului în aceste calităţi să nu vină în concurs direct cu corecta îndeplinire a obligaţiilor aferente funcţiei publice pe care o deţine. ”.

161 Prin funcţia publică, în sens restrâns, înţelegem un fascicul de atribuţii şi responsabilităţi stabilite de autoritatea sau instituţia publică, în temeiul legii, în scopul realizării competenţei sale în domeniul administraţiei publice. - Dr. V. Dabu , Răspunderea juridică a funcţionarului public, Ed. Global Lex, Bucureşti 2000, p. 112. În Legea 188/1999, legea funcţionarului public, la art. 56 al 2 şi art. 57 se subliniază în mod expres că funcţionarii publici nu pot deţine funcţii în regiile autonome, societăţile comerciale şi alte unităţi cu scop lucrativ, care au legătură cu atribuţiile ce le revin din funcţiile publice pe care le deţin şi nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia pe care o îndeplinesc. Din modul în care este formulat textul de lege rezultă că există posibilitatea pentru funcţionarii publici de a efectua alte activităţi de afaceri comerciale, legea limitând numai sfera activităţilor ce pot fi desfăşurate de aceştia, prin excluderea acelora care au legătură cu funcţia publică deţinută. 162 Legea 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat.163 Legea 36/1995 - Legea notarilor publici şi a activităţii notariale.

79

Se consideră că activitatea pe care o desfăşoară cei care prestează o profesiune liberală nu are caracter speculativ, chiar dacă se obţine, evident, un câştig cu caracter de onorar.

Medicii nu sunt comercianţi nici atunci când îşi desfăşoară activitatea în cabinete private, nici atunci când înfiinţează policlinici, spitale sau sanatorii private. Activitatea medicului de a acorda îngrijiri medicale bolnavilor, nu este un act de comerţ pentru că nu este prevăzut de art. 3 al Codului comercial şi nu poate fi inclusă, printr-o analogie prudentă şi fidelă, în nici unul din actele de comerţ enumerate de punctele 1-20 ale art. 3.

Astfel, autorul I.L. Georgescu arată că un spital sau un cabinet medical unde se acordă îngrijiri medicale bolnavilor nu poate fi considerat întreprindere de furnituri, în sensul art. 3, pct. 5 al Codului comercial, deoarece prestaţiile de alimente, medicamente şi cazare ce se fac bolnavilor, nu sunt decât “un mijloc indispensabil şi accesoriu profesiunii medicale şi aceasta indiferent de natura îngrijirii, indiferent dacă este vorba de sanatorii de chirurgie, de boli pulmonare, de boli interne etc.”. Aceeaşi concluzie se impune şi în ce priveşte pe dentişti “pentru care cumpărarea de material dentistic, indispensabil artei lor, nu reprezintă decât un accesoriu al exerciţiului profesiunii.” În doctrina franceză s-a concluzionat, de asemenea, că aceia care practică unele profesiuni liberale, cum sunt avocatura şi medicina, nu sunt comercianţi atunci când exercită o practică individuală şi se pot constitui în societăţi civile (şi nu comerciale) atunci când exercită în comun profesia.165

În ceea ce priveşte farmaciştii, practica judiciară românească şi franceză au statuat că aceştia sunt comercianţi atunci când desfăşoară activitatea în farmacii private.166

În doctrina judiciară italiană s-a considerat că atunci “când substanţele medicale sunt cumpărate şi întrebuinţate pentru executarea de reţete, farmacistul îndeplineşte o activitate care intră în orbita artei sanitare pentru care el primeşte o recompensă ce este de natura unui onorar.”167

2.1.3.3 Decăderi Asigurarea legalităţii şi moralităţii activităţii comerciale a condiţiilor bunei

desfăşurări a acesteia, a creditului comercial şi bancar, precum şi protejarea demnităţii profesiunii comerciale, impun ca, în cazul săvârşirii unor fapte grave, comerciantul în cauză să fie decăzut din dreptul de a exercita o profesiune comercială. Scoaterea din rândul comercianţilor pentru o anumită perioadă de timp

164 De pildă un medic şef de secţie chirurgie într-un spital de stat, era acţionar şi administrator la trei firme pe care le-a folosit l-a cumpărarea de medicamente şi instrumente medicale pe care prin vînzări succesive scriptice fictive între cele trei firme a ridicat preţul numai într-un singur caz de la 194.000.000 lei la 7.400.000.000.lei preţ la care le-a vândut Ministerului Sănătăţii şi Familiei printr-o licitaţie trucată deşi calitatea sa era incompatibilă cu calitatea de comerciant. 165 G. Ripert, Traité élémentaire de Droit Commercial, Paris, 1977, pp. 111-114, citat de prof. I. Turcu, op. cit. p. 58. 166 Dimpotrivă, farmaciştii care lucrează ca simpli salariaţi în farmaciile de stat, în clinici sau policlinici ori în laboratoarele facultăţilor nu fac acte de comerţ şi nu sunt comercianţi. 167 Prof. I. Turcu, op. cit., p. 56.

80

a celor care au săvârşit fapte grave în activitatea de comerciant se face în scopurile de mai sus, enunţate, atât preventiv, cât şi educativ.

Întrucât sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita o profesiune comercială constituie o decădere din drepturile unei persoane, ea nu poate interveni decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

Potrivit dispoziţiilor legale (art. 21 lit. e,g din Legea nr. 26/1990 republicată şi art. 5 din Legea nr. 12/1990 republicată), persoanele care au fost condamnate penal pentru una din infracţiunile prevăzute de Legea nr. 12/1990 nu mai pot exercita profesiunea de comerciant, fiind considerate nedemne de a exercita această profesie (decădere legală).

Evident, este nevoie de o hotărâre judecătorească definitivă prin care comerciantul să fi fost condamnat pentru una din infracţiunile prevăzute de Legea nr. 12/1990. Aceasta este o decădere prevăzută de lege. Această decădere din dreptul de a exercita profesia de comerciant este ridicată de drept prin efectul legii în cazul reabilitării judecătoreşti, atunci când hotărârea judecătorească de reabilitare a rămas definitivă. Efecte asupra acestei decăderi mai are amnistia şi prescripţia. Conform art. 64 lit. c din Codul penal o persoană poate fi condamnată şi cu interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie sau exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii (este vorba şi de alte infracţiuni decât cele prevăzute de Legea nr. 12/1990 republicată). Aceasta este o decădere judecătorească fiind dată de judecător în baza legii. Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi poate fi aplicată dacă pedeapsa principală stabilită este închisoarea de cel puţin 2 ani şi instanţa constată că faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana infractorului, această pedeapsă este necesară. Aplicarea pedepsei interzicerii unor drepturi este obligatorie când legea prevede această pedeapsă.

2.1.3.4 Interdicţiile Interdicţiile pot fi legale sau convenţionale. Interdicţiile legale se referă la

anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat ori la anumite persoane cărora le este interzis prin lege să desfăşoare activităţi comerciale . De pildă potrivit art. 5 din Legea nr. 300/2004, pentru a desfăşura activităţi economice în mod independent sau în cadrul asociaţiilor familiale persoana fizică, respectiv membrii asociaţiei familiale care au calitatea de angajat propriu să nu fi fost condamnaţi prin hotărâre judecătorească definitivă pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute la art. 281 din Codul penal, a altor infracţiuni privind regimul legal stabilit pentru unele activităţi economice sau a infracţiunii de fals.

Potrivit art. 14 din Codul comercial, „persoana pusă sub interdicţie nu poate fi comerciant şi nici continua comerţul. Neavând discernământ, din cauza alienaţiei şi debilităţii mintale, persoana în cauză este pusă sub interdicţie. În consecinţă ea nu va mai putea încheia acte juridice, inclusiv actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Legea interzice acestei persoane să înceapă ori să continue un comerţ.”

Trebuie arătat că art. 14 din Codul comercial mai prevede că nu poate fi comerciant şi nici continua comerţul „cel pus sub consiliul judiciar.” Această incapacitate privea pe risipitor (prodigul) care „odată pus sub consiliu judiciar era lipsit de capacitatea de a încheia acte juridice168”. Instituţia punerii sub consiliu judiciar a fost suprimată prin abrogarea art. 445 şi 458-460 din Codul civil, în temeiul art. 49 din Decretul 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. Potrivit art. 15 din Legea nr. 507/2002 când unei persoane fizice care desfăşoară activităţi economice sau unei asociaţii familiale căreia i-a fost anulată autorizaţia ca urmare a aplicării unei sancţiuni poate solicita o nouă autorizare numai după expirarea unui an de la comunicarea măsurii de anulare rămasă definitivă. Când acestora le-a fost anulată a doua oară autorizaţia ca urmare a aplicării unei sancţiuni poate solicita o nouă autorizare numai după expirarea a 3 ani de la comunicarea ultimei măsuri de anulare, rămasă definitivă. Pentru ocrotirea unor interese generale ale societăţii de ordin economic, social sau moral, anumite activităţi nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative: prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase, nemetalifere, a sării şi a minereurilor de metale rare; extracţia şi prelucrarea ţiţeiului şi gazelor naturale; prelucrarea tutunului; fabricarea spirtului; activităţi care datorită importanţei lor pentru economia naţională constituie monopol de stat. Pe de altă parte sunt şi alte activităţi ce pot fi periculoase,

constituind infracţiuni dacă nu se desfăşoară sub un anumit control intern sau chiar internaţional169 cum sunt: cultura, fabricarea sau comercializarea stupefiantelor ori precursorilor acestora, fabricarea şi comercializarea de echipament militar, de muniţii, de armament ş.a.170

Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte, evident între părţile contractante171 (res inter alios acta aliis, neque nocere neque prodese potest). De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de comerţ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerţ se obligă ca o anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, să nu facă acelaşi gen de comerţ sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerţ. Tot astfel, incompatibilităţi convenţionale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faţă de producător să nu vândă decât anumite produse, în speţă cele fabricate de producător, deci distribuitorul este incompatibil de a „desface” alte categorii de produse sau aceiaşi categorie de produse dar fabricate de alt producător.

2.1.4. Activitatea desfăşurată de persoana fizică să fie o afacere comercială.

168 A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol I, Editura Naţională, Bucureşti, 1928, p. 773 şi următoarele. 169 Controlul intern şi internaţional presupune autorizări prealabile date în baza îndeplinirii unor condiţii, limitări la producţie, şi inspecţii conform legii, pentru a se asigura respectarea acestora. 170 A se vedea Hotărârea Guvernului 1323/1990 care, în temeiul art. 218 din Legea nr. 31/1990 a prevăzutactivităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale.171 Art. 973 din Codul civil prevede „Convenţiile n-au efect decât între părţile contractante.”

Am văzut că, pentru ca persoana fizică să poată fi comerciant, este necesar să aibă capacitate deplină de exerciţiu, să nu fie decăzută, incompatibilă sau să i se fi interzis această calitate.

O a doua condiţie pe care trebuie să o îndeplinească o persoană fizică pentru a fi comerciant se referă la activitatea pe care o desfăşoară sub cele două aspecte:

exercitarea actelor şi faptelor de comerţ cu titlu de profesie, în modobişnuit;

săvârşirea de acte şi fapte de comerţ din cele prevăzute în art. 3 dinCodul comercial.

Faptele de comerţ trebuie să fie o permanenţă a activităţii persoanei care îşi face o profesie din activitatea de comerţ, acţionând cu conştiinţa calităţii pe care o are. Caracterul continuu, repetat al faptelor de comerţ rezultă din prevederile art. 7 şi art. 9 din Codul comercial. Conform art. 9 din Codul comercial, „orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerat ca fiind comerciant; ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune”.

2.1.5. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în nume propriu A treia condiţie constă în obligaţia persoanei fizice de a face comerţ în nume

propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate de comerţ în numele şi pe seama altei persoane nu dobândeşte calitatea de comerciant. Astfel, nu sunt comercianţi, auxiliarii de comerţ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisul-voiajor) deoarece actele de comerţ pe care le încheie nu sunt în nume propriu, ci în numele şi pe seama comerciantului la care sunt angajaţi sau pentru care lucrează.

În practică, dar şi în doctrină s-a pus problema calificării calităţii persoanelor care săvârşesc acte de comerţ în cadrul unor contracte de „pręte-nom”; de exemplu, exercitarea comerţului de către debitorul supus procedurii de lichidare judiciară prin intermediul altei persoane. Într-o opinie, calitatea de comerciant o are persoana interpusă (mandatarul “pręte-nom”), deoarece interesează numele sub care se săvârşesc faptele de comerţ.

După o altă opinie, trebuie să prevaleze realitatea şi, deci calitatea de comerciant o are adevăratul stăpân al afacerii (mandantul “pręte-nom”). Opinia se bazează pe faptul că şi în dreptul comun, actul simulat este nul dacă fraudează legea.

În sfârşit, după o altă opinie, calitatea de comerciant o are atât persoana interpusă, cât şi persoana care exercită în realitate activitatea comercială.172

În ceea ce ne priveşte ne raliem primei opinii, deoarece în activitatea comercială, terţii au în vedere persoana cu care intră în raporturi juridice, bazânduse pe creditul pe care aceasta îl are în activitatea pe care o desfăşoară.

172 Stanciu D. Cârpenaru, Drept comercial român, Editura All, Bucureşti, 1999, p.70.

83

2.1.6. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în scopul obţinerii unui profit. A patra condiţie pentru calitatea de comerciant este ca activitatea lui să se finalizeze într-un câştig din care să-şi asigure cel puţin existenţa (finis mercatorum est lucrum), excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă. Ceea ce interesează este elementul subiectiv în sensul intenţiei comerciantului de a obţine un profit şi nu neapărat obţinerea efectivă şi imediată a profitului.173 De asemenea, nu interesează ca desfăşurarea comerţului de către comerciant să fie unica sursă de venituri. Esenţial este ca orice activitate desfăşurată de o astfel de persoană în condiţiile legii să aibă drept scop principal obţinerea unui profit, neîncadrându-se astfel în prestaţii de non-profit. Desfăşurarea afacerii comerciale să se efectueze pe riscul comerciantului şi cu răspundere nelimitată.

Riscul comerciantului nu presupune un risc permanent exclusiv, ci capacitatea şi posibilitatea de a-şi asuma riscul afacerii şi de a răspunde nelimitat. În cazul unei afaceri persoană fizică - comerciant trebuie să fie depuse toate diligenţele în prevenirea, înlăturarea riscurilor sau diminuarea efectelor acestora.

Răspunderea nelimitată este caracteristică pentru comerciantul persoană fizică. Comerciantul-debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din fapte (acte) de comerţ cu întreaga sa „avere”, cu toate bunurile mobile şi imobile prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul său ca persoană fizică. Creditorii ale căror creanţe izvorăsc din faptele de comerţ ale comerciantului se află în concurs şi pe aceeaşi poziţie cu ceilalţi creditori ai comerciantului, creditori ale căror creanţe izvorăsc din acte (fapte) civile.

Întrucât răspunderea persoanei fizice-comerciant este nelimitată, în practică se preferă constituirea unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, chiar cu unic asociat, potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, societăţi care din nefericire au avut un rol negativ în blocajul financiar, precum şi în creşterea numărului de falimente. Ca urmare prin Legea nr. 64/1995 s-au introdus unele cazuri când răspunderea în cazul S.R.L.-urilor se întinde şi asupra patrimoniului persoanelor fizice, administratori.174

173 Smaranda Angheni, op. cit. p. 54. 174 Potrivit art. 124 din Legea nr.64/1995 „Judecătorul-sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportat de către membrii organelor de conducere -administratori, directori,cenzorii şi de orice altă persoană-care au contribuit la ajungerea debitorului în această situaţie, prin una din următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditelepersoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperireapersoanei juridice; c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi; g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

84

2.1.7. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie autorizată în condiţiile legii Autorizaţia prealabilă nu presupune îngrădirea libertăţii comerţului. Scopul autorizaţiei este tocmai pentru a asigura libertatea comerţului, protecţia creditului public şi privat, acţiunea legilor economiei de piaţă etc.. Pentru comerciantul - persoană fizică, autorizaţia de exercitare a comerţului se eliberează de organele locale ale administraţiei publice în a căror rază teritorială se află sediul sau domiciliul comerciantului (primarul localităţii). Autorizaţia se emite potrivit Legii nr. 300/2004, fiind un act administrativ individual. În cazul refuzului eliberării autorizaţiei, persoana fizică solicitantă poate să acţioneze în instanţă autoritatea administraţiei publice, potrivit Legii nr. 29/1990 şi să ceară recunoaşterea dreptului pretins, anularea actului de respingere şi repararea pagubei. Nesoluţionarea cererii de autorizare, în termenul prevăzut de lege, constituie un act administrativ ilegal. Această autorizare nu este o autorizare discreţionară, ci o autorizare condiţionată. Adică, atunci când comerciantul îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru autorizare, i se naşte dreptul la autorizare, căruia îi corespunde obligaţia autorităţii de a elibera autorizaţia.175

Deşi autorizaţia de exercitare a comerţului este un act administrativ, aceasta nu poate fi revocată, suspendată sau anulată decât în condiţii strict prevăzute de lege şi motivat.

2.1.8. Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoane fizice Nu sunt consideraţi comercianţi următorii: meseriaşii, agricultorii şi persoanele care exercită profesii liberale. Meseriaşii. Aşa cum am văzut, un meseriaş este o persoană care, pe baza cunoştinţelor dobândite prin şcolarizare sau practică execută anumite operaţiuni de prelucrare şi transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii. Elementul caracteristic al meseriei este munca personală calificată a meseriaşului asupra materiei ori în prestarea unor servicii, pe care le foloseşte el şi familia sa. Activitatea persoanei ca meseriaş este supusă legii civile şi prin urmare nu are calitatea de comerciant. Situaţia nu mai este la fel de simplă în cazul în care meseriaşul cumpără materialele şi execută anumite produse pe care le vinde clienţilor sau în cazul în care meseriaşul nu lucrează singur, ci ajutat de alte persoane. Problema dacă, în aceste cazuri, meseriaşul dobândeşte sau nu calitatea de comerciant este controversată.176

Într-o opinie meseriaşul nu devine comerciant chiar dacă el săvârşeşte operaţiuni comerciale, cum ar fi cumpărarea de materiale pentru a fi prelucrate în produse care sunt vândute. Se consideră că aceste operaţiuni sunt accesorii exerciţiului meseriei (accesorium sequitur principale). După o altă opinie, cât timp meseriaşul se limitează la exerciţiul meseriei, în sensul arătat mai sus, el nu are calitatea de comerciant. Din momentul în care săvârşeşte fapte de comerţ în condiţiile art. 7 din Codul comercial, meseriaşul dobândeşte

175 Dr. V. Dabu, Răspunderea juridică a funcţionarului public, Ed. Global Lex, Bucureşti, 2000, pp. 177-178.176 A se vedea supra p. ___

85

calitatea de comerciant. Deci meseriaşul este considerat comerciant în cazurile în care cumpără mărfuri în vederea prelucrării şi revânzării (art.3, pct. 1 din Codul comercial) sau, folosind forţă de muncă străină îşi organizează o întreprindere (art. 3, pct. 9 din Codul comercial). Controversa s-ar părea că ar fi soluţionată prin art. 1 din Legea nr. 26/ 1990 care prevede în mod expres că, de la obligaţia înregistrării în registrul comerţului sunt exceptaţi meseriaşii şi ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria proprie. Se poate observa că Legea 26/1990 nu prevede că meseriaşii şi agricultorii care îşi vând produsele nu sunt comercianţi. Deci suntem în prezenţa scutirii de o obligaţie profesională, asemănătoare celei prevăzute de art. 34 Cod comercial, privind ţinerea registrelor comerciale. După opinia domnului profesor Stanciu Cărpenaru, de această scutire ar trebui să beneficieze numai meseriaşul care se limitează la exerciţiul meseriei sale. În măsura în care, exerciţiul meseriei ar fi însoţit de săvârşirea unor fapte de comerţ, scutirea nu ar mai fi operantă, deoarece săvârşind acte de comerţ, cu caracter profesional meseriaşul a devenit comerciant şi, în această calitate, este obligat să se înmatriculeze în registrul comerţului, cu toate consecinţele ce decurg din aceasta inclusiv cele fiscale. În lumina celor arătate mai sus rezultă că delimitarea calităţii de comerciant de calitatea de meseriaş se poate realiza numai prin raportare la dispoziţiile art. 7 din Codul comercial, care stabilesc condiţiile cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant177. Agricultorii nu pot fi consideraţi comercianţi, ca urmare a dispoziţiilor art. 5 din Codul comercial care prevăd „Nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţia cumpărătorului ori a familiei sale; de asemenea revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul.” De asemenea, în art. 1 din Legea nr. 26/1990 se dispune că agricultorii sunt exceptaţi de la înregistrarea în registrul comerţului.

Persoanele care exercită profesiuni liberale, nu au calitatea de comerciant (medicii, avocaţii, experţii, arhitecţii, notarii publici etc.). Spre deosebire de activitatea comercială, activitatea desfăşurată de aceste persoane constă în punerea la dispoziţia celor interesaţi a cunoştinţelor şi competenţei lor. În schimbul acestei activităţi, persoanele în cauză primesc onorarii şi, prin urmare, nu urmăresc obţinerea de profit.

177 Prof. dr. Stanciu Cărpenaru, op. cit., p. 71.

CAPITOLUL III SOCIETATEA COMERCIALA SUBIECT AL DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE

2.2.1 Consideraţii generale. Definiţie. În limbajul afacerilor, expresia „societate” desemnează o persoană juridică ce posedă şi face să existe o întreprindere, adică un grup de salariaţi care, sub autoritatea unui patron, exploatează materialele şi materiile prime în vederea punerii pe piaţă a produselor sau serviciilor178şi realizarea unui profit. Această definiţie este discutabilă nefiind la adăpost de critică. În desfăşurarea unei afaceri comerciale profitabile sunt necesare resurse materiale şi financiare, resurse umane calificate, specializate precum şi tehnici, proceduri şi modalităţi adecvate. Când ai resurse umane calificate poţi obţine şi resurse materiale şi financiare pentru a le folosi în mod eficient într-o afacere. Dar viaţa a demonstrat că unii au resurse materiale dar nu au resursele umane calificate, necesare pentru a le face profitabile şi invers. Ori sunt cazuri când nu pot fi valorificate resursele umane sau materiale, datorită unor interdicţii sau incapacităţi, ori din alte motive. Apariţia societăţilor comerciale ca formă şi subiect al afacerilor a fost ca o soluţie, la aceste probleme. Odată cu dezvoltarea comerţului între Europa şi Orient, a târgurilor cetăţii, clerici şi militari au acumulat importante resurse materiale, pe care doreau să le facă profitabile. Însă în realizarea acestui deziderat existau piedici de ordin social şi juridic. Clericii pe de parte, militarii pe de altă parte, deşi acumulaseră capitaluri considerabile nu le puteau fructifica prin afaceri comerciale, pentru că primii erau opriţi de dreptul canonic să dea bani cu dobândă, iar pentru cei din urmă negustoria era incompatibilă cu rangul şi ocupaţia lor fiind considerată o activitate degradantă pentru ei. În acelaşi timp, celor care dădeau bani cu împrumut nu le convenea ideea că aceşti bani, contopindu-se în patrimoniul împrumutatului comerciant riscau nerestituirea împrumutului ca urmare a concurenţei creditorilor împrumutatului, ori a altor riscuri pe care nu vroiau să şi le asume. Pe de altă parte dacă efectuezi o afacere în nume propriu riscurile afacerii vor afecta întregul patrimoniul al persoanei fizice în cazul despăgubirii partenerului de afacere folosindu-se întregul patrimoniul.179

Ei au căutat mijloace de evitarea riscurilor pe care nu vroiau să le asume, de ocolire atât a piedicilor cât şi neajunsurilor expuse mai sus, care să le permită să participe cu fonduri determinate pentru o perioadă limitată, la o anumită operaţiune comercială, fără a-şi face publică participarea, expunându-se numai la riscuri mai mici, şi fără a înfrunta riscurile personale ale comerciantului. Aşa a apărut societatea comercială în comandită simplă „societa en comandita semplice”. În

178 Patrick Dalion, Jean- Pierre Pamoukdjian, Dreptul societăţilor, Editura Economică, Bucureşti, 2002, p. 13. 179 O persoană fizică pentru a nu-şi risca tot patrimoniul într-o afacere, poate înfiinţa o societate comercial cu asociat unic numai cu o anumită parte din bunuri sau valorile băneşti din patrimoniu. Într-o astfel de situaţie, pentru prejudiciile suferite din cauza societăţii respective, creditorii societăţii comerciale cu răspundere limitată nu pot urmării decît patrimoniul societăţii înfiinţate, cu unele excepţii strict prevăzute de Legea nr.85/2006 când poate fi fi urmărit patrimoniul ca persoană fizică al asociatului unic.

felul acesta, capitalul clericilor, militarilor şi chiar al nobilililor era unit cu priceperea comercianţilor pentru a se obţine satisfacţii de ambele părţii în condiţii convenabile acestora . Cel care investeşte într-o afacere o anumită parte din patrimoniul său sub forma aportului180 la capitalul social, trebuia să-şi ferească restul de capital şi în general, întregul patrimoniu al său, de riscurile afacerii ce urmează a fi făcută. Ca urmare, a apărut ideea separării patrimoniului persoanei fizice de patrimoniul persoanei juridice înfiinţate, care a desfăşurat afacerea comercială. Pentru a cunoaşte capitalul social al comerciantului şi respectiv, patrimoniul acestuia, şi a efectua afaceri în deplină cunoştinţă de cauză, a apărut ideea înregistrării capitalului social, a patrimoniului, precum şi al publicităţii acestora, ca o garanţie în afacere,181 prin cunoaşterea situaţiei reale a viitorului partener de afacere.

Astfel, societatea comercială apare ca o instituţie juridică formată dintr-o totalitate de norme juridice prin care sunt soluţionate o serie de probleme în realizarea unei afaceri profitabile cu riscuri minime. Dar ce este societatea comercială şi cum este definită. Noţiunea de “societate” provine din cuvântul latinesc “societas”, care înseamnă întovărăşire, asociaţie, comunitate, unire, tovărăşie. Astfel, în art. 1 din Legea nr. 31/1990 se prevede că “în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale”.

Dar atât Legea nr. 31/1990 cât şi Codul comercial nu definesc societatea comercială însă , potrivit principiilor dreptului afacerilor se apelează în astfel de situaţii la dispoziţiile Codului civil. Astfel, în art. 1491 din Codul civil se dispune:”Societatea este un contract prin

care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva.”. Sensul acestei dispoziţii apare şi mai clar dacă avem în vedere prevederile art. 1492 din Codul civil, care dispun: “Orice societate trebuie să aibă ca obiect un ce licit şi să fie contractată spre folosul comun al părţilor. Fiecare membru al societăţii trebuie să pune ceva în comun sau bani, sau alte lucruri, sau industria ş.a.”. Din dispoziţiile citat rezultă că societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane (asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri (inclusiv bani) pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta. Dar în această definiţie sunt incluse atât societăţile civile, cât şi societăţile comerciale, ca formă de societăţi în general. Ca urmare, în doctrină, societatea comercială are o altă definiţie. „Societatea comercială este o întreprindere pe care una sau mai multe persoane o organizează prin statut constitutiv în vederea realizării de beneficii ca subiect de

180 Aporturile constau în bunuri (sumă de bani, imobil, mobile, valori mobiliare, fond de comerţ etc.) cu privire la care asociaţii transferă proprietatea sau dreptul său societăţii, în schimbul cărora ei primesc părţi sociale sau acţiuni adică drepturi sociale. Patrick Dalion, op. cit. p.35. 181 Pentru dezvoltări: I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1948, pp. 14-21, O. Căpăţână, “Caracteristici generale ale societăţilor comerciale”, Dreptul nr. 9-12-1990, p. 7, Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţia “Chemarea” Iaşi, 1992, p. 75.

drept autonom sau şi fără această însuşire, afectându-i bunurile necesare pentru îndeplinirea de fapte de comerţ corespunzător obiectului statutar de activitate182”

Societăţile comerciale sunt persoane juridice de drept privat, cu scop lucrativ (adică de obţinerea profitului), care au un patrimoniu, o conducere

proprie şi un statut juridic. Aşa cum am văzut, societăţile comerciale au apărut datorită necesităţii unirii activităţii mai multor persoane având în vedere specializarea ori resursele de care dispun, sau a unei mase de capitaluri mai importante decât aceea adusă de către o singură persoană, în vederea constituirii patrimoniului necesar desfăşurării unei afaceri comerciale eficiente. Dacă societăţile sunt înfiinţate după procedura Legii nr. 31/1990 republicată şi au sediul în România atunci aceasta este o persoană juridică română, indiferent dacă acţionarii sau conducătorii acesteia sunt cetăţeni străini. Este important această prevedere deoarece, după actuala Constituţie, cetăţenii străini nu pot dobândi terenuri, însă societăţile comerciale, persoane juridice române, chiar dacă acţionarul sau administratorul sunt cetăţeni străini, pot dobândi terenuri în România.

De regulă, persoanele juridice subiecte ale raportului de drept comercial sunt subiecte colective de drepturi şi obligaţii, dar Legea nr. 31/1990 republicată prevede la art. 13 şi posibilitatea constituirii de societăţi comerciale cu asociat unic.

Societatea comercială poate fi privită în cel puţin două sensuri: - ca o instituţie juridică183 în sine, considerată a fi un organismconstituit, de regulă pe baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit (de către cei care s-au asociat) ca urmare a unei activităţi comerciale; - ca un contract cu caracteristici proprii184, determinate de specificulscopului pentru care s-a realizat acordul de voinţă; constituie o excepţie de la această regulă, cazul societăţilor comerciale cu asociat unic în care nu se poate vorbi de contract, nefiind cel puţin doi asociaţi.

Dubla natură juridică a societăţilor comerciale se explică, aşadar prin aceea că se îmbină indisolubil atât o latură voliţională a asociaţilor, cât şi una instituţională ca efect al legii.

În epoca contemporană, natura instituţională a societăţii comerciale devine precumpănitoare, fenomen ce se explică prin poziţia tot mai marcantă pe care societăţile comerciale o ocupă în economie, calitatea de subiect autonom colectiv

182 O. Căpăţână, Societăţi comerciale, Editura Lumina, Bucureşti, 1991, p. 35. 183 Patrimoniul societăţii şi patrimoniul persoanelor fizice, acţionari sau conducători ai societăţii, sunt separate, iar în cazul societăţilor cu răspundere limitată, nu poate fi urmărit decât patrimoniul societăţii, nu şi cel al persoanelor fizice, cu excepţia cazului în care acestea au săvârşit unele fapte prevăzute expres de art. 124 din Legea nr. 64/1995 privind reorganizarea judiciară şi falimentul sau de alte legi (Codul penal).

184 Contractul de societate are următoarele elemente esenţiale care îl deosebesc de alte contracte: a) fiecare asociat se obligă să pună în comun o valoare patrimonială (aport); b) asociaţii se obligă să desfăşoare împreună o activitate care constituie obiectul societăţii; c) toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor.

89

de drept conferind acestora vocaţia de a deveni agenţi economici deosebit de influenţi185.

Prototipul originar al societăţii comerciale l-a constituit societatea civilă fără personalitate juridică care a fost consacrată de dreptul roman, strămoaşa societăţii în nume colectiv de mai târziu.

Aşa cum am arătat, în perioada pre-renascentistă au apărut primele societăţi în comandită care au servit iniţial ca instrumente juridico-economice prin intermediul cărora deţinătorii de fonduri băneşti putea să eludeze dispoziţiile prohibitive, referitoare la împrumutul cu dobândă. În felul acesta, banii puteau fi fructificaţi cu profitul corespunzător, prin acest mijloc ocolitor ei fiind puşi la dispoziţia unor comercianţi constituiţi în societăţi, activitate ce nu putea fi încadrată ca împrumut cu dobândă şi deci, interzisă. Aşa s-a născut tipul de societate comercială „în comandită” care reunea două tipuri de asociaţi: pe de o parte “împrumutătorii” (comanditarii), iar pe de altă parte comercianţii debitori (comanditaţii) care gestionau propriu-zis afacerile, plătind comanditarilor, sub formă de cotă parte din câştiguri, dobânzi camuflate pentru fondurile băneşti care le erau puse la dispoziţie de aceştia.

În epoca expansiunii comerţului colonial, când s-a ajuns la acumularea de capitaluri considerabile s-au constituit (încă din secolul XVII) şi primele societăţi pe acţiuni, fiind statuat cu acest prilej şi principiul răspunderii limitate la valoarea capitalului individual efectiv investit şi, de asemenea, fiind desăvârşit regimul personalităţii juridice (ca fiind o concesiune acordată de stat). Societatea pe acţiuni, permite vinderea acestora precum şi existenţa acţiunilor nenominale, adică posibilitatea de a nu fi cunoscut proprietarul acestora.

Evoluţia ulterioară în această materie se caracterizează prin instituirea unor forme mixte de societăţi comerciale, societatea în comandită scindându-se (vechea sa formă păstrând denumirea de societate în comandită simplă, iar noua formă constituind-o societatea în comandită pe acţiuni), iar în ceea ce priveşte societăţile în nume colectiv nu a mai rămas nici una în forma originară, ci toate au căpătat caracteristici ale societăţii pe acţiuni, devenind mai târziu, societăţi cu răspundere

limitată, adică societăţi cu răspundere limitată numai la nivelul patrimoniului societăţii, neafectând patrimoniul persoanelor fizice, administratori sau acţionari.

În epoca contemporană funcţionează mai multe tipuri de societăţi comerciale care însă, în funcţie de atractivitatea de care se bucură (avantajele cele oferă atât acţionarilor, cât şi administratorilor), prezintă grade diferite de proliferare. În ţările industrializate, frecvenţa maximă o deţin societăţile pe acţiuni şi cele cu răspundere limitată. Societăţile în nume colectiv care s-au bucurat de o mare răspândire în trecut, ca şi societăţile în comandită se află în declin. Aceste fluctuaţii în răspândire au explicaţii de ordin economic. De exemplu, societăţile cu răspundere limitată au luat locul societăţilor în nume colectiv, deoarece acestea din urmă îi expuneau pe asociaţi la riscuri prea mari, prin aceea că erau obligaţi

185 În prezent, societăţile comerciale, asociaţiile şi fundaţiile, ca persoane juridice, se bucură de facilităţi în comparaţie cu persoanele fizice de exemplu la impozitare, la plata T.V.A. şi chiar la taxele vamale care sunt mai

mici sau de loc, în cazul persoanelor juridice faţă de persoanele fizice.

90

să răspundă în solidar şi nelimitat faţă de creditori (adică şi cu patrimoniul persoanelor fizice asociate). De asemenea, societatea pe acţiuni a proliferat în dauna societăţii în comandită pe acţiuni fiindcă, spre deosebire de aceasta din urmă, a generalizat restrângerea răspunderii asociaţilor la valoarea acţiunilor pe care le deţin, iar pe de altă parte, a facilitat colectarea de capitaluri mari, de persoane al căror nume nu era accesibil publicului.

În dreptul francez se vorbeşte de societatea fictivă186 ca fiind acea societate în care persoanele care apar ca asociaţi nu sunt decât prete-nome sau figuranţi ai uneia sau mai multor persoane care doresc să rămână anonime. Se numeşte prete-nom persoana care intră într-o societate, dar care în realitate acţionează în contul unei alte persoane, care pentru diverse motive nu-şi arată interesul ce-l urmăreşte prin această societate. Uneori persoanele prete-nome sunt fictive sau nu sunt de găsit, iar sediul societăţii este de asemenea fictiv187 ori situat în paradisuri fiscale.

Caracterul fictiv al unei societăţi poate fi denunţat de orice persoană interesată în acest sens (interes născut actual şi legitim) şi dovada poate fi adusă prin toate mijloacele, chiar autorul ficţiunii poate să acţioneze în justiţie pentru a face dovada. Stabilirea caracterului fictiv al unei societăţi are drept consecinţă că această societate este fără efect în raporturile dintre părţi atât pentru trecut cât şi pentru viitor. Dar pentru societatea care a avut aparenţa unei societăţi în faţa terţilor, aceştia sunt în drept să ceară de la cei care au constituit-o să-şi asume angajamentele ca şi cum societatea ar fi fost reală. În practică ipotezele de societate fictivă sunt frecvente deoarece sunt un mijloc de disimulare a unor operaţii contrare legii cum ar fi actele de evaziune fiscală, retrageri ilegale de T.V.A., înşelăciune etc.

2.2.2. Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii şi fundaţiinon-profit.

Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile sunt definite ca fiind persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial. Deci scopul principal al acestora nu este profitul, ca în cazul societăţilor comerciale. Conform art. 48 din ordonanţa mai sus menţionată, asociaţiile şi fundaţiile pot desfăşura orice activităţi economice directe, dacă acestea au un caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice, fără a fi însă producătoare de profit. Asociaţiile şi fundaţiile urmărind, în principal, un scop social şi având o utilitate publică beneficiază de o serie de facilităţi la impozitare (taxe vamale, taxa pe valoarea adăugată, în sensul scutirii sau diminuării acestora). Totuşi, pentru a se susţine financiar, asociaţiile şi fundaţiile, potrivit O.G. nr.26/2000, au dreptul să înfiinţeze societăţi comerciale, deci supuse regimului comercial, cu condiţia ca dividendele astfel obţinute să fie folosite exclusiv ca reinvestiţi în cadrul acelei societăţi comerciale, fie pentru

186 Patick Dalion J.P. Pamoukdjian, op. cit. p.35. 187 Pentru a combate fenomenul sediilor fictive legiuitorul român a modificat prin Legea nr.164/2006 alin.2 al art.17 din Legea nr.31/1990 astfel: „(2) La acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe socităţi dacă imobilul, prin structura lui, permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite şi dacă este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: a) cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre societăţi; b) dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăţii.”

realizarea scopului principal al fundaţiei sau asociaţiei, care aşa cum am arătat este altul decât profitul.

2.2.3. Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civile Având în vedere scopul diferit al celor două tipuri de societăţi, acestea au un

regim juridic diferit cu toate consecinţele ce decurg din aceasta. Astfel, de pildă, spre deosebire de societăţile comerciale, societăţile civile nu au

calitatea de persoane juridice cu patrimoniu distinct de cel al asociaţiilor ca persoane fizice, riscurile în cazul răspunderii juridice pentru patrimoniul asociaţilor, ca persoană fizică, este diferit. Ca urmare, în cadrul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, răspunderea pentru pagubele cauzate de societate unui terţ este limitată la patrimoniul societăţii comerciale fără a afecta patrimoniul acţionarilor, ca persoane fizice (ceea ce nu a adus ca aport social).

Totuşi, cele două categorii de societăţi se aseamănă prin: - aceea că ambele societăţi sunt rezultatul unui contract care, înprincipiu, impune aceleaşi condiţii de validitate; - în ambele cazuri, asociaţii urmăresc acelaşi scop lucrativ, şianume, profitul.

Delimitarea celor două categorii se poate face astfel: - societatea civilă are la bază exclusiv dispoziţiile art. 1491 din Codulcivil, pe când societatea comercială se înfiinţează şi se reglementează în primul rând conform art. 1491 din Codul civil, cu toate derogările prevăzute de Legea nr. 31/1990 republicată şi dispoziţiile Codului comercial; - societatea civilă nu are o personalitate juridică nouă, pe cândsocietatea comercială are personalitate juridică nouă, distinctă de persoana asociaţilor sau a administratorilor ; - în cadrul societăţii civile pierderile, falimentul şi răspundereaafectează patrimoniul asociaţilor în afară de partea de patrimoniu pusă în comun în societate; în cazul societăţilor comerciale, de regulă, pierderile, falimentul şi răspunderea vizează numai patrimoniul societăţii menţionate, nu şi pe cel al asociaţilor ca persoane fizice; - regimul juridic al societăţilor comerciale diferă de regimul juridical societăţilor civile; de pildă, pentru anumite fapte antisociale săvârşite de conducătorii societăţii comerciale, legiuitorul a instituit infracţiuni specifice care în cazul societăţii civile nu se pot reţine în sarcina asociaţilor, (art. 265-276 din Legea 31/1990, republicată); - o altă deosebire se face după obiectul sau natura operaţiunilor pecare le realizează societatea. O societate este comercială dacă, potrivit contractului, are ca obiect efectuarea unor operaţiuni calificate de Codul comercial ca fapte de comerţ. În acest sens, în art. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată se prevede că „În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi constitui societăţi comerciale…”. Deci societatea comercială se constituie în scopul săvârşirii unor acte de comerţ. Dacă societatea are ca obiect realizarea

92

unor activităţi care nu sunt fapte de comerţ, ea este o societate civilă188, chiar dacă a fost constituită după procedura prevăzută de Legea nr. 31/1990 republicată (este, de exemplu, cazul societăţilor constituite în vederea cumpărării şi vânzării bunurilor imobiliare, având în vedere faptul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 3, pct. 1 şi 2 din Codul comercial, coroborate cu art. 5 din Codul comercial pe cale de interpretare, astfel de operaţiuni au întotdeauna natura juridică a unor acte civile).

2.2.4. Clasificarea societăţilor comerciale Clasificarea societăţilor comerciale prezintă interes prin regimul lor juridic diferit, prin avantajele şi dezavantajele diferite ce le reprezintă. O primă clasificare a societăţilor comerciale a fost făcută prin Legea privind transformarea fostelor unităţi socialiste de stat în societăţi comerciale şi regii autonome (Legea nr. 15/1990). Prin această lege s-a realizat o clasificareprovizorie a societăţilor comerciale astfel:- Societăţi cu capital integral de stat;- Societăţi cu capital mixt (de stat şi privat);- Societăţi cu capital integral privat.

Spunem că această clasificare a fost provizorie, deoarece chiar prin art. 20 din Legea nr. 15/1990 s-a recunoscut dreptul de proprietate al societăţilor înfiinţate, iar statul a rămas doar acţionar la aceste societăţi şi nu proprietar, cu excepţia terenurilor, care au un alt regim juridic prevăzut de Ordonanţa Guvernului nr. 88/1997, modificată prin Legea nr. 199/1999, precum şi Legea nr. 213/1998 şi Legea nr. 541/1998.

Conform art. 2 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale s-au constituit în una dintre următoarele forme:

a. Societate în nume colectiv (SNC); b. Societate în comandită simplă (SCS); c. Societate pe acţiuni(SA); d. Societate în comandită pe acţiuni(SCA); e. Societate cu răspundere limitată(SRL).

În doctrina de specialitate189 s-a propus clasificarea societăţilor comerciale după alte criterii, astfel: a) În funcţie de caracterul răspunderii asociaţilor:- Societăţi în care asociaţii au răspundere limitată;- Societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată.b) În funcţie de structura capitalului social:- Societăţi comerciale cu capital social împărţit în acţiuni;- Societăţi comerciale cu capital social împărţit în părţi deinterese.c) În funcţie de posibilitatea de a emite titluri de valoare:- Societăţi comerciale care emit titluri de valoare;- Societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri.

188 Prof. dr. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1999, p. 141.189 Prof. dr. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. pp. 156-161.

93

După natura lor sau după prevalenţa elementului personal ori a celui material, societăţile comerciale se împart în două categorii: societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri.

Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor (intuitu personae). În cazul acestora răspunderea este nelimitată. Fac parte din această categorie: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Prototipul societăţii de persoane este societatea în nume colectiv.

Societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi impus de nevoile capitalului social, fără să prezinte interes calităţile personale ale asociaţilor. Elementul esenţial îl reprezintă cota de capital investită de asociat (intuitu pecuniae). În cazul acestora, răspunderea este limitată la nivelul capitalului cu care a participat asociatul. Intră în această categorie: societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. Prototipul societăţii de capitaluri este considerată societatea pe acţiuni.

Importanţa distincţiei între aceste societăţi este dată de consecinţele juridice diferite ale acestora. Întrucât în societăţile de persoane, factorul personal, competenţa, talentul, specializarea etc. este preponderent, aportul asociaţilor poate fi nu numai în numerar ori în natură, ci şi în munca asociaţilor. În schimb, în societăţile de capitaluri, unde factorul personal este irelevant, aportul asociaţilor nu poate fi decât în numerar şi în natură cu excluderea prestaţiilor în muncă. Datorită rolului factorului personal, societăţile de persoane au un caracter „închis”190 iar prin lege se instituie anumite condiţii restrictive de transmitere a părţilor de interes şi a părţilor sociale. În schimb, lipsa de relevanţă a calităţilor personale ale asociaţilor asigură societăţilor de capitaluri un caracter „deschis” transmiterea acţiunilor fiind reglementată în condiţii extrem de favorabile.

Prevalenţa factorului personal în societăţile în nume colectiv şi cu răspundere limitată are unele consecinţe şi asupra dizolvării unor astfel de societăţi. Potrivit legii aceste societăţi se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, mai puţin excepţiile prevăzute de lege (art. 224 din Legea 31/1990, republicată). În societăţile de capitaluri, asemenea cauze sunt irelevante. Aceste societăţi se dizolvă numai dacă numărul acţionarilor s-a redus sub limita prevăzută de lege (cinci acţionari), indiferent de cauza reducerii numărului acţionarilor.

Din cele arătate mai sus rezultă că societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele două categorii. Această formă de societate împrumută o serie de caracteristici atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri.

Ca şi în cazul societăţilor de persoane, constituirea societăţii cu răspundere limitată se bazează pe încrederea între asociaţi şi calităţile acestora (intuitu personae). Acest fapt reclamă limitarea numărului asociaţilor (maximum 50 de asociaţi), precum şi condiţii restrictive privind transmiterea părţilor sociale.

190 Caracter „închis”al unei societăţi de persoane înseamnă că nu se mai primesc şi alte persoane în societate princumpărarea de acţiuni sau chiar asociere.

94

În ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii, asociaţii răspund numai în limita aportului lor, ca şi în cazul societăţilor de capitaluri191.

Societăţile se mai împart după felul răspunderii în societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată şi societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată. Aşa cum am văzut, răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii este diferită în raport de forma juridică a societăţii.

În societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii. În societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, asociaţii răspund până la limita aportului lor în societate. În privinţa societăţii în comandită simplă sau pe acţiuni răspunderea asociaţilor este diferită, astfel: asociaţii comanditari răspund nelimitat şi solidar, iar asociaţii comanditaţi numai în limita aportului lor. După cum se poate observa, pentru obligaţiile societăţii, toţi asociaţii, indiferent de forma societăţii, răspund în limita aportului lor. Într-adevăr societatea răspunde cu capitalul social care este format din totalitatea aporturilor asociaţilor. Dar, în plus, asociaţii din societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societatea în comandită simplă sau pe acţiuni răspund peste limita aportului lor nelimitat, şi solidar, cu patrimoniul propriu. Totuşi, răspunderea nelimitată şi solidară a acestor asociaţi este o răspundere subsidiară, adică ei vor răspunde solidar numai după ce a fost epuizat patrimoniul societăţii.

Societăţile comerciale mai pot fi clasificate, având în vedere modul lor de reglementare, astfel: - Societăţi comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990 care apareca un drept comun în materie de societăţi comerciale; - Societăţi comerciale reglementate de legi speciale, cum suntsocietăţile bancare reglementate prin Legea nr. 58/1998, societăţile de asigurări, reglementate prin Legea nr. 32/2000 ş.a.

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 30/1997 s-a modificat fundamental însăşi existenţa regiilor autonome, faţă de reglementările existente în acest sens în Legea nr. 15/1990. Regiile autonome nefiind societăţi comerciale aveau un regim juridic diferit de al acestora, un regim preponderent de drept public, neputând fi privatizate. Astfel, s-a redus numărul regiilor autonome prin transformarea unora dintre acestea în societăţi sau companii naţionale care sunt considerate societăţi comerciale cu toate consecinţele care decurg din aceasta (posibilităţi de privatizare, regim de drept privat etc.).

2.2.5. Formele societăţilor comerciale. În raport de scopul urmărit, de specificul lor, de unele diferenţe de

reglementare în raport cu scopul lor societăţile sunt de mai multe feluri: societăţi de persoane şi societăţi de capital.

2.2.4.1.Societăţile de persoane.

191 Prof. dr. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 159.

95

Aşa cum s-a văzut, ceea ce interesează în societatea de persoane este încrederea între asociaţi şi calitatea sau mai bine zis calificarea asociaţilor, fiind considerate societăţi de persoane: a. Societăţile în nume colectiv;b. Societăţile în comandită simplă.

Societatea în nume colectiv şi cea în comandită simplă se constituie prin contract de societate conform art. 5 din Legea nr. 31/1990, republicată.

2.2.4.2 Trăsăturile societăţilor în nume colectiv H. Asociaţii

Societăţile de persoane sunt, în general, societăţi cu un număr mic de asociaţi, minim 2 asociaţi şi sunt considerate în doctrină „societăţi închise”. Au un caracter închis datorită relaţiei „intuitu personae”, constituindu-se, de regulă, în familie sau între persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere şi calităţile, pregătirea şi talentul lor. În acelaşi timp, caracterul închis al societăţilor este demonstrat şi prin faptul că un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor sociale de care dispune, decât dacă toţi asociaţii sunt de acord. I. Capitalul social

Pentru societăţile de persoane legea nu prevede un minim de capital social, dar firesc acesta trebuie să existe chiar din momentul constituirii societăţii pentru că, altfel nu ar putea să dobândească personalitate juridică. Orice persoană juridică trebuie să aibă un patrimoniu. J. Aporturile la capitalul social

În societăţile de persoane se admite a se aduce orice fel de bunuri ca aport social: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) şi creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăţile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social.

K. Părţile socialeCapitalul social este divizat în părţi sociale, denumite în doctrină „părţi de

interese” de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi, în principiu, nu sunt transmisibile. Cesiunea părţilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al vreunui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a prevăzut în mod expres continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat.

L. Răspunderea asociaţilorRăspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată. Răspunderea

este solidară în sensul că, la nevoie, creditorul societăţii poate urmări pe oricare dintre asociaţi pentru datoriile neachitate de societate. Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs) împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi pierderi. În lipsa unei asemenea prevederi contrare, asociaţii vor răspunde proporţional cu cota de participare la capitalul social.

96

Prin urmare, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu creditorii societăţii. Pe de altă parte, între asociaţi obligaţiile sunt divizibile, în funcţie de modul de participare la beneficii şi pierderi a fiecărui asociat.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăţii, fiecare asociat trebuie să declare „averea proprie”, deci bunurile mobile şi imobile pe care le are în patrimoniul propriu.

Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot invoca un beneficiu de discuţiune, răspunderea lor fiind subsidiară, adică răspunderea cu patrimoniul acestora poate fi invocată numai după urmărirea societăţii şi dacă aceasta nu a plătit în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere (art. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată). Potrivit dreptului de a invoca beneficiul de discuţiune, asociaţii acţionaţi de către creditori pot solicita să se urmărească, în primul rând, patrimoniul societăţii pentru acoperirea creanţelor şi numai dacă aceasta nu plăteşte sau nu asigură în totalitate recuperarea creanţei, numai atunci pot să fie urmărite bunurile din patrimoniul propriu al fiecărui asociat.

M. Conducerea, administrarea şi controlulConducerea societăţilor de persoane revine adunării generale a asociaţilor.

Hotărârile se adoptă în adunările generale, de regulă, cu unanimitate de voturi. Administrarea şi reprezentarea societăţilor în relaţiile cu terţii se realizează

de către unul sau doi administratori care, de regulă, sunt dintre asociaţi, dar pot fi şi alte persoane angajate cu contract de management. Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaţi, aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori, persoane specializate să efectueze un astfel de control.

N. DizolvareaDizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze generale,

comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiţiile prevăzute de art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată. Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat. Ca urmare a existenţei acestei cauze s-a pus problema dacă asociaţii din societăţile de persoane dobândesc calitatea de comerciant. În doctrina de specialitate, opinia majoritară este aceea că asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate calificată a fi „de persoane” şi că legiuitorul când s-a referit la faliment a avut în vedere situaţia când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment.

2.2.4.Trăsăturile societăţii în comandită simplă În general, trăsăturile mai sus prezentate pentru societăţile în nume colectiv se

regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită simplă. Cu toate acestea, există însă unele diferenţieri generate de particularităţile societăţilor în comandită simplă.

Societatea în comandită simplă presupune două categorii de asociaţi:

97

- asociaţi comanditari;- asociaţi comanditaţi.

Asociaţii comanditari sunt asociaţii care asigură finanţarea societăţii înfiinţate prin participarea cu partea din capitalul social, ei nu au puterea de a comanda societatea şi nu participă în mod direct la conducerea şi administrarea patrimoniului acesteia. Aceştia urmăresc realizarea unui profit prin administrarea capitalului său de către altă persoană respectiv comanditatul.

Asociaţii comanditaţi sunt aceia care administrează efectiv societatea, dar lucrează sub comanda comanditarilor (proprietarii capitalului pus la dispoziţia comanditaţilor).

Asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului lor la capitalul social, pe câtă vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solidar şi nelimitat ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. Este firesc să fie aşa, deoarece comanditarii nu conduc nemijlocit societatea şi nu ar fi corect ca actele păgubitoare ale comanditaţilor să atragă o răspundere nelimitată a acestora (comanditaţilor), adică peste cuantumul aportului la capitalul social. Asociaţii comanditaţi au rolul de garanţi, atât faţă de asociaţii comanditari, cât şi faţă de terţi.

Comanditaţii trebuie să răspundă nelimitat, deoarece ei administrează fondurile altora, adică ale comanditarilor, putând păgubi atât pe comanditari cât şi pe terţi.

În astfel de societăţi comanditarii, adică cei care finanţează, au interesul să aleagă comanditaţi din rândul persoanelor competente dar care au şi un patrimoniu substanţial ca persoană fizică, ce apare ca o posibilă garanţie la o eventuală despăgubire.

În cazul acestei societăţi, situaţia asociaţilor comanditaţi este asemănătoare cu cea a asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Societatea este legal constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi.

Societatea în comandită simplă îşi încetează existenţa în cazul decesului, dispariţiei, punerii sub interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de continuare a societăţii cu moştenitorii.

La fel ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv, excluderea sau retragerea asociaţilor comanditaţi este cauză de dizolvare a societăţii.

În unele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal. O societate în nume colectiv este valabil constituită dacă are cel puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în comandită simplă este valabil constituită dacă are cel puţin un asociat comanditar şi un asociat comanditat.

Avantaje şi dezavantaje. Avantajele societăţilor de persoane:

- se pot aduce aporturi la capitalul social atât bani şi bunuri cât şicreanţe192;

192 Prin creanţă se înţelege dreptul creditorului de a pretinde debitorului îndeplinirea de a da, de a face, sau de a nu mai face ceva; bineînţeles creanţa trebuie să aibă o valoare economică a dreptului de primit, de încasat.

98

- controlul activităţii societăţii se face de către asociaţi, fără a finecesari

cenzorii, ca în cazul celorlalte tipuri de societate în care cenzorii controlează;- legea nu prevede un minim de capital social pentru constituireasocietăţii;- comanditarii sunt garantaţi cu patrimoniul comanditaţilor;- costuri mici de înregistrare.

Dezavantajele societăţilor de persoane:- răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată, dezavantaj pentrucomanditaţi şi avantaj pentru comanditari;- părţile sociale nu pot fi negociate;- părţile sociale nu se pot transmite, cesiona cu excepţia cazului încare s-a prevăzut expres în actul constitutiv că pot fi transmise moştenitorilor; - sunt “societăţi închise”193, terţele persoane nu pot dobândi calitateade asociaţi decât în cazurile expres prevăzute în actul constitutiv, or în anumite situaţii aceasta poate constitui avantaj pentru asociaţi.

2.2.5. Societăţile de capital Aşa cum am arătat, societăţile de capital sunt acele societăţi comerciale în care rolul determinant în organizarea şi funcţionarea acestora îl are capitalul. Sunt societăţi de capital :

societăţile pe acţiuni societăţile în comandită pe acţiuni

Societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni se constituie prin act constitutiv ce trebuie să cuprindă toate menţiunile obligatorii prevăzute la art. 8 din Legea 31/1990 republicată.

Se pot constitui prin subscripţie integrală şi simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică.194

2.2.5.1Trăsăturile societăţilor de capital

A. AcţionariiNumărul acţionarilor în societatea pe acţiunii şi în comandită pe acţiuni nu

poate fi mai mic de 5 acţionari.

B. Capitalul socialPotrivit legii, capitalul social al societăţii pe acţiuni şi în comandită pe

acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei. Capitalul social se poate constitui numai în bani şi în natură. La constituire trebuie să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui asociat, restul din capitalul social subscris urmând a fi vărsat în

193 Smaranda Angheni şi colectiv. Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000 p. 102.194 Participarea cu fonduri, a oricărei persoane care doreşte şi semnează (subscrie).

99

termen de 12 luni (în cazul constituirii societăţii pe acţiunii prin subscripţie simultană).

C. Acţiunile. Capitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri negociabile

şi transmisibile atât prin acte juridice între vii, cât şi prin acte juridice pentru cauză de moarte.

Acţiunile pot fi: - nominative, când în conţinutul lor este înscris titularul dreptului- la purtător195, simpla deţinere a acestora valorând titlul de proprietate.

Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 1000 lei.

E. Conducerea, administrarea, controlul şi răspunderea acţionarilor. Conducerea se face pe principiul majorităţii voturilor

acţionarilor. Organul de conducere este Adunarea Generală a Acţionarilor, care poate fi ordinară şi extraordinară. Adunarea ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 3 luni de la încheierea exerciţiului financiar.

Administrarea societăţii se face de unul sau mai mulţi administratori, temporari şi irevocabili. Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie.

Controlul activităţii societăţii se realizează de o comisie de cenzori formată din 3 cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Potrivit legii, în toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar.

În ciuda avantajelor sistemului de control prin cenzori, acesta prezintă şi unele dezavantaje, fapt pentru care este criticabil. Astfel, în practică s-a constatat că de multe ori cenzorii sunt oamenii administratorilor sau subordonaţilor acestora, ori sunt incompetenţi. Ca urmare, legiuitorul a prevăzut şi alte forme de control. Astfel, între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cadrul unui exerciţiu financiar, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii consultând documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu art. 8 lit. “i”din Lege, fie direct fie prin intermediul unui expert autorizat. Ei vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate de pe acestea. În urma consultării, acţionarii vor putea sesiza, în scris, consiliul de administraţie, care va trebui să le răspundă tot în scris, în termen de 15 zile de la înregistrarea sesizării. Dacă consiliul de administraţie nu va răspunde în termenul stabilit (15zile), acţionarii se vor putea adresa instanţei competente, care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere. (Art. 1331 din Legea nr. 31/1990 republicată). Din punct de vedere al eficacităţii sale, dreptul de control al acţionarului individual porneşte de la simpla cercetare a unor documente ale societăţii, se amplifică prin posibilitatea de a denunţa cenzorilor actele de proastă

195 Acţiunile la purtător au avantajul că pot fi valorificate foarte repede, contribuie la secretul operaţiunii comerciale, proprietarul putând fi greu de identificat. Ca dezavantaj este acela că în cazul furtului, pierderii este foarte greu să-şi demonstreze proprietatea cel furat sau cel care le-a pierdut.

100

gestiune ale administratorilor şi culminează cu dreptul de a participa la declanşarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor196. Structura societăţii pe acţiunii nu permite oricărui acţionar să exercite un control nelimitat, al operaţiunilor societăţii, deoarece, răspunderea şi riscurile acţionarilor fiind limitate la valoarea acţiunii, ar fi dăunătoare acordarea unui drept de control activ asupra gestiunii societăţii. De aceea, funcţia de control este exercitată de un organ specializat şi anume, cenzorii. Dar, potrivit art. 1332 din Legea nr. 31/1990 republicată, unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere individual sau împreună instanţei, să desemneze unul sau mai mulţii experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport care să fie înmânat şi totodată predat oficial cenzorilor societăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare.

Răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare acţionar.

F. Dizolvare Dizolvarea acestui tip de societate se produce pentru cauze generale, dar şi

pentru cauze speciale: - numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de lege;- limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu a fost completat întermenul prevăzut de lege.

5.6.Societăţile în comandită pe acţiuni Societatea în comandită pe acţiuni este asemănătoare societăţii în comandită

simplă şi cuprinde două categorii de asociaţi: comanditarii şi comanditaţii. Deosebirea faţă de societăţile în comandită simplă este aceea că în cazul societăţilor în comandită pe acţiuni capitalul este împărţit în acţiuni.

Deoarece capitalul societăţilor în comandită pe acţiuni este împărţit în acţiuni, legea le asimilează societăţii pe acţiuni.

Răspunderea pentru obligaţiile sociale este diferită: comanditaţii răspund nelimitat şi solidar, iar comanditarii răspund numai în limita aportului lor la capitalul social al societăţii.

5.6. Avantajele şi dezavantajele societăţilor pe acţiuni şi societăţilor în comandită simplă pe acţiuni:

Avantaje: - posibilitatea de a atrage capitaluri mari;

- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilorsubscrise, deci nu îşi riscă patrimoniul lor;

196 I L. Georgescu, Drept comercial român. Societăţile comerciale, Vol. II. Ed. Socec Bucureşti, 1948 p. 593.

101

- acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile; dacă un acţionarnu-i convine cum evoluează societatea, el poate să-şi vândă acţiunile altcuiva, saupot fi transmise moştenitorilor din generaţie în generaţie, ori schimbate.- Au obiect nelimitat de activitate;- are durata de viaţă cea mai lungă, nu depinde de soarta unei singurepersoane sau a unui număr redus de persoane;- proprietari societăţii pot să-şi vândă acţiunile fără a afecta derulareaafacerilor societăţii.Dezavantaje:- existenţa unui număr minim de acţionari, respectiv 5;- existenţa unui capital social minim prevăzut de lege (25 de milioaneîn cazul societăţii pe acţiuni); - protecţie scăzută a acţionarilor minoritari dat fiind modul de luare ahotărârilor; - deşi transferabilitatea acţiunilor este un avantaj esenţial alsocietăţilor pe acţiuni, totuşi negociabilitatea acţiunilor permite achiziţionarea de acţiuni care, în foarte multe cazuri, nu sunt folosite pentru interesul pe care îl prezintă obiectul societăţii, ci pentru a fi speculate, în continuare, la bursă. De asemenea, achiziţionarea unui anumit pachet de acţiuni este determinată de interesul manifestat de un anumit grup financiar de a interveni în conducerea societăţii, cu scopul de a orienta într-o anumită diecţie care să corespundă intereselor proprii; - formalităţi mai multe la înfinţare care presupun timp şi bani;

Deci, sub capitalul minim sau numărul minim de acţionari, nu poate fi înfiinţată o societate de capital sau va fi desfiinţată atunci când numărul acţionarilor sau capitalul sunt sub limita admisă de lege. 5.7.Societatea comercială cu răspundere limitată.

În România societatea cu răspundere limitată a fost instituită pentru prima dată în anul 1990 prin Legea nr.31. Aceasta este o aplicare a principiului limitării răspunderii comercianţilor pentru datoriile lor comerciale, ceea ce nu trebuie omis atunci când angajăm o afacere cu o astfel de societate sau când alegem tipul de societate comercială pe care vrem să o înfiinţăm dar cu riscuri minime. “Societatea cu răspundere limitată este concepută şi adaptată ca o formă juridică potrivită pentru operaţiuni comerciale de anvergură medie, dat fiind şi faptul că regulile de constituire şi funcţionare sunt mult mai simple decât în cazul societăţilor de capital, ca şi pentru afacerile de familie, care sunt protejate de terţi interesaţi de preluarea societăţii, concretizat în regulile de transmitere a părţilor sociale, mai precis în dreptul de agrement al asociaţilor existenţi la intrarea terţilor neasociaţi dobânditori ai părţilor sociale în societăţi”197.

Societatea cu răspundere limitată este o formă intermediară de societate între societăţile de persoane şi societăţile de capitaluri, sub unele aspecte se aseamănă cu societăţile de persoane, iar în altele cu societăţile de capitaluri.

197 Stanciu D. Cărpenaru şi colectiv. Societăţile Comerciale, Ed. All Beck Bric. 2001 p.411.

102

Prin instituirea acestei forme de societate s-a urmărit fructificarea capitalurilor mijlocii, societăţile de capitaluri erau adecvate utilizării capitalurilor mari, iar societăţile de persoane erau destinate folosirii capitalurilor mici.

Societatea cu răspundere limitată ar putea fi definită ca “o societate constituită pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limitele aportului lor”.198

În cazul societăţii cu răspundere limitată, obligaţiile societăţii sunt garantate numai cu patrimoniul social al acestuia, iar asociaţii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris de fiecare. Ca urmare, în cazul afacerilor al căror cuantum depăşesc capitalul social, suma respectivă, nu are o garantare solidă în patrimoniul social, deoarece acesta poate fi cu sold negativ sau mult mai mic decât bunurile sau sumele investite în afacere.

A. ConstituireSocietatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv

ce trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute la art. 7 din Legea nr. 31/1990, menţiunea ce cuprind elemente specifice atât ale contractului de societate cât şi ale statutului de funcţionare.

În cazul societăţilor cu asociat unic, actul constitutiv presupune numai statutul de funcţionare.

B. AsociaţiiNumărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50. La constituirea societăţii pot participa atât persoane fizice cât şi persoane

juridice. Ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv, societatea cu răspundere limitată se

bazează pe încrederea care există între asociaţi.

C. Capitalul socialLegea stabileşte un capital social minim de 2.000.000 lei. Capitalul social se constituie din aporturile aduse în bani sau în natură de

către asociaţi. La societăţile comerciale cu răspundere limitată, legea nu admite aportul în creanţe ( art. 15 al.3 din Legea 31/1990) 199.

Potrivit legii, capitalul social subscris nu trebuie vărsat chiar la constituirea societăţii, numai că trebuie menţionat în actul constitutiv data la care se va vărsa integral capitalul social subscris, iar operaţiunile comerciale ale societăţii nu pot începe până la vărsarea integrală a capitalului social (art. 269 pct. 3 din Legea nr. 31/1990). În situaţia în care s-a efectuat o operaţiune comercială înainte de vărsarea capitalului social, fapta constituie infracţiune ce atrage o pedeapsă penală. Este normal să fie aşa deoarece în cazul în care societatea cu răspundere limitată, cu capitalul social nevărsat efectuează o operaţie comercială, nu există garanţie

198 Prof. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 332.199 Am văzut că la societăţile de persoane sunt admise ca aport de capital şi creanţele.

necesară pentru cel care a făcut afacerea cu o societate la care garanţia respectiv capitalul social nu există, adică nu a fost depus de asociaţi în societate. Aportul la capitalul social trebuie să fie efectiv adică de natură să procure societăţii un bun reprezentând o valoare anume reală. De pildă potrivit art. 30 din Legea nr. 31/1990 fondatorii şi primi administratorii sunt solidari răspunzători faţă de societate şi de terţi pentru existenţa aporturilor în natură, subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv. Conform art. 15 din Legea nr. 31/1990 aporturile în creanţe sunt liberate potrivit art. 84. Asemenea aporturi nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. În cazul societăţilor în nume colectiv asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor.(art. 84 din Legea nr. 31/1990 republicată). Potrivit art. 56 din Legea nr.31/1990 republicată şi modificată, nulitatea unei societăţi înmatriculate, poate fi declarată de tribunal dacă s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat. De pildă un aport fictiv poate antrena nulitatea societăţii. Cu titlu de exemplu, trebuie considerate ca fictive: - aportul unui bun printr-o persoană care nu este sau care nu mai esteproprietar; - aportul unui bun cu condiţie pur potestativă (depinde de voinţacocontractantului); - aportul unui bun fără valoare pecuniară (de exemplu, un brevet nulsau perimat); - aportul unui bun grevat de un pasiv superior valorii brute a acestuibun. De exemplu : aportul unui bun ipotecat a cărui vânzare prin creditorii aportatorului este realizată la un preţ mult inferior valorii de aport. - aportul unui bun neputând fi transmis societăţii.

Pentru a determina dacă un aport este sau nu fictiv, trebuie să fie plasat în momentul constituirii societăţii, adică, după părerea noastră, în ziua semnării statutelor sau a creşterii capitalului , constatând aportul. Nu trebuie să se confunde fictivitatea unui aport cu majorarea sau supraevaluarea aportului care constă în a da un aport real o valoare exagerată.200

D. Părţile socialeÎn cazul societăţilor cu răspundere limitată capitalul social este împărţit în

părţi sociale, care au o valoare nominală egală ce nu poate fi mai mică de 100.000 lei.

Potrivit art. 11 al. 2 din Legea nr. 31/1990, părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni, ca atare nu se poate împrumuta pe această cale de la cei cărora le-ar vinde obligaţiunile emise.

200 Patrick Dalion, op. cit. p.36.

104

Părţile sociale se repartizează asociaţilor în schimbul aportului lor, numărul părţilor sociale cuvenite fiecărui asociat fiind proporţional cu cota sa de participare la capitalul social.

E. Conducerea, administrarea, controlul şi răspunderea.Conducerea societăţii se realizează prin adunarea generală a asociaţilor, organ de deliberare şi decizie. Potrivit art. 187 din Legea nr. 31/1990 republicată, hotărârile adunării generale a asociaţilor se iau cu majoritatea absolută a asociaţilor, iar pentru hotărârile având

ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor (în afară de cazul când legea sau actul constitutiv nu prevede altfel). În cazul societăţii cu răspundere limitată pentru luarea hotărârilor, legea cere o dublă majoritate: o majoritate în numărul asociaţilor şi o majoritate în numărul părţilor sociale. Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă, din cauza neîndeplinirii dublei majorităţi cerute de lege, se va convoca o nouă adunare a asociaţilor. De această dată, adunarea va decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capital reprezentată de asociaţii prezenţi. Deci, la o a doua convocare, hotărârile se iau cu votul majorităţii asociaţilor prezenţi în adunare. Potrivit art. 191 din Legea nr. 31/1990 republicată, asociatul ale căror drepturi au fost încălcate poate cere instanţei anularea hotărârii adunării asociaţilor în termen de 15 zile de la data când a luat la cunoştinţă de hotărâre. Conform art. 192 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată, pentru protejarea intereselor societăţii, legea interzice administratorilor să exercite, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, precum şi să facă acelaşi fel de comerţ, ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice. Încălcarea acestei interdicţii se sancţionează cu închisoare de la 3 luni la 3 ani conform art. 271 pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată. Dreptul la vot al asociaţilor se exercită proporţional cu participarea la capitalul social: fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Administrarea societăţii se realizează de unul sau mai mulţi administratori, desemnaţi prin actul constitutiv sau aleşi de adunarea generală din rândul asociaţilor sau unor persoane din afara societăţii. Specimenul de semnătură al administratorului pentru a fi opozabilă pentru terţi trebuie să fie în evidenţa Oficiului Registrului Comerţului şi la banca unde S.R.L.-ul are contul deschis. Controlul gestiunii societăţii cu răspundere limitată se realizează fie prin intermediul cenzorilor, fie direct de către asociaţi. Art. 194 al. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, dispune că dacă numărulasociaţilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie.În lipsă de cenzori, fiecare dintre asociaţii care nu este administrator va exercita dreptul de control. Dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor societăţilor cu răspundere limitată.

Răspunderea asociaţilor este limitată la aportul lor la capitalul social, cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 124 din Legea nr. 64/1995 când pentru anumite fapte expres prevăzute de lege, aceştia răspund şi cu patrimoniul personal.

F. DizolvareaSocietatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor societăţilor (art. 222 şi art. 232 din Legea nr. 31/1990 republicată), cât şi pentru cauze speciale: moartea, incapacitatea, interdicţia, retragerea, excluderea unui asociat, reducerea capitalului social sub minimul legal. Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Tot astfel, societatea nu va fi dizolvată dacă, în termen de 9 luni de la data constatării reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul social existent este îndestulător.

Societatea comercială cu răspundere limitată cu asociat unic. Potrivit art. 13 din lege, o societate cu răspundere limitată se poate constitui şi dacă părţile sociale sunt deţinute de către o singură persoană, caz în care această persoană, în calitate de asociat unic, are toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege ce revin adunării generale a acţionarilor. O persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată.201 (art. 14 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată). O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană. Această dispoziţie este de natură a preveni situaţiile când o persoană ar dori să folosească două societăţi în dauna unor alte persoane. Încălcarea acestor dispoziţii poate constitui infracţiune prevăzută de art. 271 pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată. Contractele între societatea cu răspundere limitată şi persoana fizică sau persoana juridică, asociat unic al celei dintâi, se încheie sub formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute. Prin aceasta se urmăreşte prevenirea fraudei prin înlăturarea posibilităţi ulterioare de a invoca unele contracte consensuale care de fapt nu au existat. Societatea comercială cu răspundere limitată cu asociat unic este guvernată de dispoziţiile prevăzute de lege pentru societatea comercială cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi. Asociatul unic poate fi administratorul societăţii şi poate beneficia de drepturile de asigurări sociale de stat, încheind contract de asigurare cu direcţia teritorială de muncă şi protecţie socială şi achitând contribuţiile băneşti. Din păcate în practică

201 Această dispoziţie este insuficientă în practică, fiind ocolită prin asocierea administratorului cu soţia, rudele şi prietenii şi astfel înfiinţează alte societăţi în care, calitatea de administrator o are tot el. Se ajunge astfel în situaţia când o singură persoană administrează cel puţin 3 societăţi, folosindu-le pe rând la săvârşirea unor infracţiuni, cum ar fi obţinerea repetată de credite cu garanţii false, ocolind astfel Centrala Incidentelor de Plată, cazierul comercial,

cazierul fiscal, în sensul că după ce compromite prima societate, o foloseşte pe a doua apoi după ce o compromite şi pe aceasta o foloseşte pe cea de-a treia. Socotim că astfel de situaţii ar trebui interzise prin lege, în interesul mediului de afaceri.

106

sunt asociaţi unici care nu-şi asigură un salariu legal cu contribuţii sociale, inclusiv pentru a avea ulterior un drept la pensie etc. motivând că impozitul pe salariu este mai mare decât impozitul pe dividente, şi câştigul ar fi mai mare dacă iau numai dividente.

Avantaje şi dezavantaje La societăţile comerciale cu răspundere limitată, ceea ce este avantajos pentru asociaţi, este dezavantajos pentru partenerii acesteia. Societatea comercială cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje:

- pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată este suficient să seredacteze statutul societăţii şi să se elaboreze contractul de societate;

- societatea cu răspundere limitată se poate constitui cu un capital socialminim de 2.000.000.lei împărţit în părţii sociale de cel puţin 5000 lei;în astfel de societate rolul important nu îl are capitalul social ci creditul obţinut de la partenerii comerciali sau de la organele bancare specializate;

- este singura formă de societate comercială ce se poate înfiinţa cu asociatunic;

- asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social,creditorii neputând urmării averea personală a asociaţilor pentru a acoperii datoriile societăţii; dacă pentru asociaţi aceasta constituie un avantaj, în cazul terţilor care au făcut afaceri cu o astfel de societate constituie un dezavantaj, deoarece când prejudiciul depăşeşte capitalul social poate rămâne neacoperit;

- dacă numărul asociaţilor este sub 15, controlul gestiunii se poate face decătre asociaţi, care pot să acopere unele fapte păgubitoare pentru terţi;

- societatea poate avea acces la noi aporturi de capital aduse de terţepersoane;

- un asociat se poate retrage din societate oricând în condiţiile prevăzute delege şi de actul constitutiv;Societatea comercială cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje:

- obiectul de activitate al S.R.L. este limitat, în sensul că nu poate cuprindeoperaţiuni de asigurare, de depuneri şi economii, operaţiuni bancare, etc.;

- o persoană poate fi asociat unic al unui singir S.R.L.;- lipsa de continuitate a afacerii ceea ce implică riscuri; de pildă când

există un singur acţionar, în caz de boală, afacerea poate avea de suferit, iar în caz de deces firma se dizolvă, dacă întreprinzătorul nu şi-a luat măsuri de a-şi pregăti un succesor;

- aportul la capitalul social poate fi numai în bani sau în natură, aportul încreanţe sau muncă este interzis;

- societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni (împrumutaprin sistemul obligaţiilor);

- cesiunea părţilor sociale202 se face numai în concordanţă cu dispoziţiilelegale şi actul constitutiv.

202 Potrivit Legii nr. 161/2003 a fost modificat art. 12 din Legea nr. 87/1994 introducându-se şi o infracţiune prin care se pedepseşte penal sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin cesionarea părţilor sociale deţinute într-o societate comercială cu răspundere limitată , efectuată în acest scop.

107

Afacerile cu o societate cu răspundere limitată sunt mai riscante pentru terţi, datorită avantajelor ce le au asociaţii.

108

CAPITOLUL IV

ACTIVITATEA DE AFACERI COMERCIALE. OBLIGAŢIILE COMERCIALE. CONTRACTUL

3.1 Consideraţii generale Am văzut în general ce sunt actele şi faptele juridice în domeniul afacerilor

comerciale, dar pentru a vorbi de activitatea de afaceri comerciale, vom aborda câteva concepte indispensabile cum sunt fondul de comerţ, patrimoniul, capitalul social, bunuri corporale şi incorporale, mobile şi imobile, active şi pasive.

Potrivit D.E.X.203 într-o accepţiune prin bunuri se înţelege ceea ce este util sau necesar societăţii ori individului pentru a-i asigura existenţa, bunăstarea iar într-o altă accepţiune, obiect sau valoare care are importanţă în circulaţia economică204. Bunurile sunt de două feluri mobile sau imobile împărţire care prezintă interes datorită regimului lor juridic diferit. Potrivit art. 462 din Codul civil, bunurile sunt considerate imobile dacă sunt nemişcătoare prin natura lor, sau prin destinaţia lor ori prin obiectul la care ele se aplică. De exemplu, fondurile de pământ şi clădirile sunt imobile prin natura lor. Recoltele şi fructele neculese sau arborii netăiaţi sunt bunuri imobile, fiind “legate” de pământ. Îndată ce recoltele, fructele sunt culese, iar arborii tăiaţi devin bunuri mobile, mişcătoare, transportabile. Obiectele ce proprietarul unui fond le-a pus pe el pentru serviciu şi exploatarea acestui fond sunt imobile prin destinaţie (instrumentele arătoare, seminţele, stupii cu roi, peştele din iaz, efectele mobiliare întărite cu gips, var sau ciment sau când ele nu se pot scoate fără a strica sau deteriora). Sunt de asemenea bunuri imobile prin obiectul la care se aplică: uzufructul lucrurilor imobile, servituţile şi acţiunile care tind a revendica un imobil (art. 471 din Codul civil). Bunurile sunt mobile prin natura lor sau prin determinarea legii. Sunt mobile prin natura lor, corpurile care se pot transporta de la un loc la altul, atât acelea care se mişcă de sine precum sunt animalele, ori cele care nu se pot strămuta din loc decât prin o putere străină, precum sunt lucrurile neînsufleţite. Sunt mobile prin determinarea legii, obligaţiile şi acţiunile care au ca obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acţiunile sau interesele în companii de finanţare, de comerţ sau de industrie, chiar şi când capitalul acestor companii constă în imobile. Aceste acţiuni sau interese se socotesc ca imobile numai în privinţa fiecăruia din asociaţi şi pe cât timp ţine asociaţia. Aşa cum am arătat este necesară distincţia clară între cele două categorii de bunuri deoarece acestea au regimuri juridice diferite cum ar fi de pildă probaţiunea proprietăţii acestora.

203 Academia Română, D.E.X. Ediţia II. Univers enciclopedic, Bucureşti, 1996, p. 118.

204 V. Dabu, Răspunderea juridică a funcţionarului public, Bucureşti, 2000, Global Lex, p.309. Socotim că trebuie să se facă o deosebire între lucruri şi bunuri, concepte care nu sunt identice, deşi în Constituţie se foloseşte numai termenul de “bunuri”.

109

Sunt de asemenea, mobile prin determinarea legii, veniturile perpetue sau pe viaţă asupra statului sau asupra particularilor. Asupra unui bun cineva poate avea următoarele drepturi: drept de proprietate sau drept de uzufruct ori drept de uz, sau drept de abitaţie, ori drept de servitute.

Dreptul de proprietate este dreptul ce-l are cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut însă în limitele determinate de lege. Proprietatea unui lucru mobil sau imobil dă un drept şi asupra a tot ce produce lucrul şi asupra a tot ce se uneşte, ca accesoriu, cu lucrul, într-un mod natural sau artificial. Acest din urmă drept se numeşte drept de accesiune205.

Dreptul de uzufruct206 este dreptul de a se bucura cineva de lucrurile ce sunt proprietatea altuia, întocmai ca însuşi proprietarul lor, însă cu îndatorirea de a le conserva substanţa. Uzufructuarul are dreptul de a se bucura de tot felul de fructe ce poate produce obiectul asupra căruia are uzufructul, fie naturale, fie industriale, fie civile. Fructele civile sunt chiriile caselor, dobânzile depozitelor bancare, împrumuturilor, sume exigibile, venitul rentelor, arenele şi altele.

Conceptul de patrimoniu este folosit diferit în unele ramuri ale dreptului. Spre exemplu, în dreptul internaţional public se vorbeşte despre patrimoniul comun al umanităţii care are ca obiect resursele naturale ale mării libere, ca o totalitate a acelor resurse care aparţin întregii comunităţi. Bunurile corporale sunt obiectele, lucrurile, considerate în sens material, pe când bunurile incorporale sunt cele imateriale, cum ar fi dreptul de proprietate, care evident nu se confundă cu obiectul proprietăţii ce poate fi material sau imaterial. De pildă, sunt bunuri incorporale: drepturile mobiliare, valorile mobiliare (acţiunile, obligaţiile), efectele de comerţ (cambia, biletul la ordin şi cecul), creanţele şi părţile sociale. În Legea nr. 182/2000 se reglementează protejarea patrimoniului cultural naţional mobil, în care se arată că acesta este alcătuit din bunuri cu valoare deosebită sau excepţională istorică, arheologică, documentară, etnografică, artistică, ştiinţifică şi tehnică, literară, cinematografică etc. (art. 1 alin. 2). Legea menţionată instituie un regim juridic distinct şi unic pentru bunurile mobile care fac parte din patrimoniul cultural naţional, indiferent de proprietarul acestora, prin reglementarea activităţilor specifice de evidenţă, expertizare, clasare, cercetare, depozitare, conservare, restaurare şi punere în valoare a acestor bunuri. Fără a se face referire la o anumită ramură de drept, observăm că uneori o grupare de bunuri, de valori care au aceiaşi natură sau acelaşi regim juridic poate fi desemnată prin noţiunea de fond. De pildă fondul funciar al României presupune toate terenurile de orice fel existente în România. Alteori o grupare de bunuri care au aceeaşi natură şi acelaşi regim juridic poate fi desemnată prin noţiunea de domeniu207, cum ar fi domeniul public. Din punct de vedere al regimului

205 De pildă, dreptul de proprietate asupra pământului permite apariţia dreptului de accesiune asupra copaculuicrescut pe acel pământ.206 Câştigul din închirierea unui imobil se impozitează diferit de preţul dreptului de uzufruct.207 Credem că noţiunea de domeniu public are patru componente:

- totalitatea bunurilor incluse în domeniu (dependinţe ale domeniului); - titularii dreptului de proprietate publică, dreptului de administrare şi a drepturilor derivate din concesionarea sau închirierea acestora; - regimul juridic special al acestor bunuri; - interesele ce-l prezintă bunurile respective care sunt cunoscute ca fiind generale sau locale.

110

juridic, terenurile din domeniul public sunt scoase din circuitul civil, dacă prin lege nu se prevede altfel. Aşadar patrimoniu, fond, domeniu sunt noţiuni care, în chip evident evocă un ansamblu, o totalitate de bunuri, între care există cel puţin o legătură juridică ceea ce constituie numai un aspect al acestor concepte.

3.2. Patrimoniu 3.2.1. Definiţie În domeniul afacerilor ne interesează patrimoniul persoanei fizice sau

juridice în spiritul codului civil şi al codului comercial deoarece acesta constituie principala garanţie a obligaţiilor.

Drepturile subiective208 şi obligaţiile corelative acestora pot avea un conţinut economic şi atunci sunt denumite patrimoniale iar când nu au un astfel de conţinut se numesc personal - nepatrimoniale.

De pildă dreptul la nume neavând conţinut economic este un drept personal nepatrimonial, deci fără valoare economică.

Drepturile subiective patrimoniale şi obligaţiile corelative pot fi drepturi reale sau drepturi de creanţă. Aceste drepturi pot fi concentrate, şi deci se prezintă ca o universalitate juridică ce aparţine unui subiect de drept, situaţie în care se cunoaşte mai precis realitatea,209 dat fiind caracterul acestora de a putea fi într-o continuă transformare (stingere, subrogare, naştere).

Printr-o asemenea încercare de reunire a tuturor drepturilor subiective cu conţinut economic şi a obligaţiilor corelative ajungem la o noţiune care realizează sinteza lor, adică la noţiunea de patrimoniu. Patrimoniu este definit ca fiind totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică, ce aparţin unui subiect de drept (persoană fizică sau persoană juridică).210

Patrimoniul mai este definit ca “totalitatea drepturilor şi obligaţiilor având o valoare economică, a bunurilor la care se referă aceste drepturi, aparţinând unei persoane, ale cărei nevoi sau sarcini este destinat să le satisfacă”.211 Socotim că această ultimă referinţă este mai precisă şi completă.212

Cu toate acestea, în domeniul afacerilor credem că mai utilă ar fi o altă definiţie dată patrimoniului respectiv expresia contabilă a tuturor drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică ce aparţin unui subiect de drept. În principiu aceasta definire ne poate da o informaţie corectă operativă despre adevărata

V. Dabu, Răspunderea juridică a funcţionarului public, Editura Global Lex, Bucureşti, 2000, pp. 151-152. 208 Dreptul subiectiv reprezintă o prerogativă conferită de lege în temeiul căreia titularul dreptului poate sau trebuie să desfăşoare o anumită conduită ori să ceară altora desfăşurarea unei conduite adecvate dreptului său subiectiv sau direct, născut şi actual, legitim şi juridic protejat în acord cu interesul obştesc şi cu normele de convieţuire socială. Prof. I. Deleanu, Drept constituţional şi Instituţii Politice, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1996, p. 41. 209 De pildă la vedere X apare ca proprietarul Complexului Comercial Y de valoare deosebită şi poate fi apreciat din acest punct de vedere ca solvabil, dar dacă se analizează patrimoniul său se constată că X are datorii mai mari decât valoarea complexului comercial, fiind în prag de faliment. 210 A se vedea prof. Corneliu Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura ALL BEEK, Bucureşti, 2001,p. 6.211 Tr. Ionaşcu şi S. Brădeanu, Drepturile reale principale în R.S.R, Ed. Academiei, Bucureşti, 1978, p. 13.

212 Prof. C. Bîrsan, arată că în dreptul nostru civil drepturile patrimoniale sunt considerate ca fiind bunuri şi ca atarerenunţă la menţionarea în definiţie şi a bunurilor.

111

valoare a patrimoniului, atunci când într-o afacere se pune problema garantării cu patrimoniul. Elementele de patrimoniu privite separat, pot constitui premize ale unor reprezentări greşite referitoare la bonitate, lichidităţi, garanţii ale persoanei fizice şi juridice, aparţinătoare a patrimoniului în cauză. Atunci când se apreciază un patrimoniu este necesar să se observe elementele acestuia, care pot fi esenţiale pentru evoluţia viitoare a patrimoniului cum ar fi de pildă în raport cu conjunctură favorabilă a cereri şi ofertei. De pildă un credit luat cu dobânzi foarte mari213 poate aduce un patrimoniu valoros în stare de faliment, cum de altfel şi sarcinile (ipoteca, gajul, avalizările etc.) care grevează bunurile din patrimoniu, mai ales atunci când acestea sunt foarte mari în raport cu drepturile din patrimoniu. 3.2.2 Elementele patrimoniului Cum am arătat mai sus patrimoniul cuprinde totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică, ceea ce înseamnă că nu conţine drepturile personalnepatrimoniale cum ar fi dreptul la nume, dreptul la onoare, dreptul la informaţie, dreptul la reputaţie etc.. Împrejurarea că atingerea adusă unui drept personal-nepatrimonial cum ar fi prin insultă, calomnie, abuz de putere etc., care s-ar putea concretiza într-o creanţă în despăgubiri adică, într-un element activ al patrimoniului nu este de natură a determina includerea acestor drepturi în patrimoniu. Spre exemplu, atingerea dreptului la onoare al unei persoane prin afirmaţii calomnioase despre acea persoană poate conduce la obligarea celui care le-a făcut la plata către cel al cărui drept subiectiv personal-nepatrimonial a fost lezat, a unei despăgubiri. “În patrimoniul acestei persoane vom găsi până în momentul plăţii, dreptul de creanţă împotriva autorului faptei ilicite, în cuantumul stabilit de instanţă sau de părţi. Dar această creanţă apare ca urmare a atingerii dreptului personal-nepatrimonial care, în această calitate, rămâne întotdeauna în afara patrimoniului, aşa cum este cazul tuturor drepturilor subiective ce aparţin acestei categorii.”214 Într-adevăr, drepturile personal-nepatrimoniale nu fac parte din patrimoniul, dar când acestea au o expresie economică, printr-o hotărâre judecătorească sau înţelegerea părţilor, credem că această valoare economică face parte din patrimoniu. Nu suntem de acord cu cei care susţin că la un patrimoniu nu ne interesează care dintre componentele acestuia sunt drepturi reale215 şi care sunt drepturi de creanţă216, ştiut fiind regimul juridic diferit şi implicaţiile acestuia asupra evaluării patrimoniului a evoluţiei acestuia în raport de riscul fiecărei categorii preponderente de drepturi reale sau drepturi de creanţă. Riscul de a pierde este mai mare în cazul drepturilor de creanţă decât în ce-l al drepturilor reale. Banca Naţională a stabilit chiar în cadrul unor titluri de credit care reprezintă drepturi de creanţă o scară a riscurilor exprimată în procente,

213 Au fost cazuri când unele bănci au dat credite în valută cu dobândă de 22% pe an la dolari SUA, dobânzi care evident nu au fost plătite şi nici creditul restituit, or în astfel de situaţii chiar dacă în patrimoniu existau bunuri de valoare, a intervenit falimentul. 214 Prof. Corneliu Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura ALL BEEK, Bucureşti, 2001, p. 7. 215 Drepturi reale sunt acele drepturi subiective patrimoniale pe temeiul cărora titularul lor poate să exercite anumite puteri, prerogative asupra unui bun determinat în mod direct şi nemijlocit, fără intervenţia altei persoane. Prof. C. Bîrsan, op. cit. p. 19. 216 Dreptul de creanţă este acel drept subiectiv patrimonial, în virtutea căruia subiectul activ denumit creditor poate pretinde subiectului pasiv, denumit debitor, să dea, să facă sau, să nu facă ceva. Prof. C. Bîrsan, op. cit. p. 19.

112

împrejurare ce trebuie avută în vedere atunci când în sistemul creditări se uzează de garanţii constituite prin drepturi de creanţă.217

În cadrul patrimoniului, totalitatea drepturilor constituie activul patrimonial, iar totalitatea obligaţiilor, pasivul patrimonial. Activul patrimonial cuprinde toate drepturile subiective ce au valoare economică, deci exprimabile în bani cum sunt: dreptul de proprietate asupra anumitor bunuri, dreptul de superficie asupra unui teren, dreptul de uzufruct asupra unor bunuri şi altele ca drepturi reale; dreptul de a i se restitui suma împrumutată, dreptul de a folosi bunul împrumutat de cineva, dreptul de a primi preţul asupra lucrului vândut cuiva, dreptul de a utiliza energia electrică în urma încheierii unui contract de furnizare a acesteia, drepturile izvorâte din titlurile de credit etc., ca drepturi de creanţă. La rândul său, activul, din punct de vedere economic, poate fi împărţit în capital şi venituri.218

Capitalul reprezintă expresia valorică a unor bunuri ce fac parte din patrimoniul unei persoane. El poate fi productiv, adică producător de venituri - un imobil care a fost închiriat şi produce chirii, un număr de acţiuni reprezentând participarea la constituirea capitalului social al unei societăţi comerciale şi care vor produce dividende, un număr de obligaţiuni cumpărate de la o societate comercială care le-a emis şi care vor produce dobânda. Capitalul este neproductiv219 atunci când nu produce venituri cum ar fi imobilul locuit de proprietar, biblioteca de cărţi, autovehiculul nefolosit în activităţi productive, casa de odihnă etc.. Schimbarea naturii capitalului din neproductiv în productiv şi invers se poate face în condiţiile legii şi bineînţeles în interesul afacerii. Al doilea element al activului, deosebit de important într-o afacere, îl constituie veniturile şi reprezintă resurse materiale sau băneşti, periodice care sunt realizate de o anumită persoană, resurse care intră în patrimoniul acesteia sub forma de noi valori materiale sau băneşti. De regulă, ele constau în sume de bani obţinute prin sau din exploatarea unui bun productiv cum ar fi: chiriile încasate prin închirierea unui bun imobil, dividendele produse de acţiunile unei societăţi comerciale, dobânzile unor depozite bancare, ori unor sume împrumutate, valoarea adăugată la vânzare, salariul etc. Dar veniturile pot consta şi în bunuri în natură, cum ar fi: produsele obţinute prin arendarea unui teren. Pasivul patrimonial cuprinde datoriile, obligaţiile evaluabile în bani, pe care le are o anumită persoană. Obligaţia este legătura juridică recunoscută sau impusă de societate prin intermediul statului, unui subiect faţă de dreptul altui subiect, prin

217 Este vorba de anexa nr. 2 la Normele B.N.R. nr. 4 din 24 februarie 1994. De pildă cambiile şi alte efecte de comerţ care nu sunt andosate (garantate) de alte societăţi bancare sunt calificate ca având risc maxim spre deosebire de cambiile şi alte efecte de comerţ andosate de o bancă autorizată. de comerţ andosate de alte societăţi bancare care au un risc scăzut. 218

A se vedea Gérard Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, 5éme édition, Montchrestien, Paris, 1991, pp. 286-287. 219 Multe credite au fost obţinute de la bănci pentru a fi folosite drept capital productiv, iar în fapt s-au consumat pe bunuri ce fac parte din capitalul neproductiv ca urmare şi a faptului că schimbarea destinaţiei creditului bancar, nu era sancţionată. De abia prin Legea nr. 78/2000, art. 10 lit. “b” şi “c” sunt considerate infracţiuni, în anumite condiţii utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât acelea pentru care au fost acordate.

113

care primul subiect este ţinut ca în spiritul binelui şi echităţii să facă, să nu facă, să dea sau să nu dea ceva sub sancţiunea constrângerii statale.220

Obligaţia sau datoria, poate consta în obligaţia de a da , adică de a transmite sau a constitui un drept real, în obligaţia de a face, adică de a executa o prestaţie pozitivă, sau în obligaţia de a nu face, adică de a nu face ceva, ceea ce în lipsa acestei obligaţii, ai fi putut să faci. Sunt de asemenea obligaţii, obligaţia de restituire către împrumutător a creditului acordat de acesta, obligaţia de plată a preţului, obligaţiile asumate printr-un bilet la ordin sau o cambie etc. Pe lângă conceptul de patrimoniu este definitoriu şi conceptul de „activ net”ca diferenţă dintre activul şi pasivul patrimonial ceea ce are o importanţă deosebită în afaceri şi în mod deosebit în aprecierea patrimoniului. 3.2.3 Caracterele juridice ale patrimoniului A. Patrimoniul este o universalitate juridică. Aceasta presupune două

consecinţe: a) drepturile şi obligaţiile care alcătuiesc patrimoniul sunt legate între ele,

formând un tot unitar; nu este exclusă nici ipoteza în care patrimoniul să fie format dintr-o grupare de mase de bunuri, fiecare masă având un regim juridic distinct, spre exemplu bunurile din domeniul public sau bunurile din domeniul privat aflate în patrimoniul unui agent economic de stat;

b) drepturile şi obligaţiile cu conţinut economic ce alcătuiesc patrimoniulsunt distincte de universalitate aşa încât schimbările care se produc în legătură cu aceste drepturi şi obligaţii nu pun în discuţie însăşi existenţa universalităţii în ansamblul ei, care există indiferent de mişcările produse în interiorul ei, dar o pot influenţa din punct de vedere al valorii soldate, putând determina eficienţa sau falimentul societăţii comerciale. Patrimoniul este o universalitate de drept, deoarece elementele componente, drepturile şi obligaţiile cu conţinut economic alcătuiesc o unitate abstractă, susceptibilă de modificări sau transformări, ce sunt privite prin expresia valorică - bănească - pe care o au. De aceea ca universalitate de drept, spre deosebire de o universalitate de fapt, patrimoniul are un activ şi un pasiv, iar între acestea există o strânsă corelaţie ce exprimă activul net care poate fi pozitiv sau negativ.

B. Orice persoană fizică sau juridică are un patrimoniu. Calitatea de afacerist comercial, presupune un patrimoniu. Persoanele fizice oricât de sărace ar fi au un minim de bunuri ce alcătuiesc patrimoniul chiar dacă nu sunt comercianţi, cum ar fi de pildă locuinţa proprietate personală. La rândul lor, persoanele juridice sunt titulare ale patrimoniului necesar îndeplinirii scopului pentru care au fost înfiinţate, indiferent care ar fi acesta: economic, de binefacere, de asistenţă mutuală pentru membrii lor, cultural, sportiv etc. De altfel legea impune existenţa unui patrimoniu ca una dintre condiţiile esenţiale pentru însăşi existenţa persoanei juridice.

220 V. Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, p. 13.

114

C. Patrimoniul este unic. Aceasta înseamnă că fiecare subiect de drept, persoană fizică sau juridică are un singur patrimoniu, oricât de multe drepturi şi obligaţii ar cuprinde acesta. Legea nu permite ca acelaşi subiect de drept să fie titularul mai multor patrimonii. Faptul că spre exemplu, în dreptul comercial român este posibilă constituirea unei societăţi cu răspundere limitată cu un asociat unic nu înseamnă că asociatul unic are două patrimonii, unul ca persoană fizică şi unul ca asociat unic. Persoana asociat unic are un singur patrimoniu care include drepturile şi obligaţiile sale ca persoană fizică, precum şi drepturile sale de acţionar unic la societatea comercială în cauză, iar celălalt patrimoniu aparţine societăţii comerciale, societate juridică cu acţionar unic. Dar patrimoniul societăţii comerciale constituite de asociatul unic este distinct de patrimoniul asociatului unic, ca persoană fizică. Ca urmare în cazul în care asociatul unic în calitate de administrator al societăţii comerciale, a cauzat unei alte persoane o pagubă, printr-o faptă alta decât prin infracţiune, despăgubirea se realizează numai din patrimoniul societăţii nu şi al acestuia ca persoană fizică,221 cu unele excepţii prevăzute de lege.

D. Divizibilitatea patrimoniului Dacă patrimoniul este unic, aceasta nu înseamnă că el este şi indivizibil, în sensul că toate componentele sale ar avea unul şi acelaşi regim juridic. Patrimoniul unui subiect de drept poate fi divizibil în mai multe categorii, grupe sau mase de drepturi şi obligaţii, fiecare dintre acestea având un regim juridic distinct, în raport cu scopul pentru care o astfel de divizare a patrimoniului a fost realizată. Orice societate comercială, ca subiect de drept are un patrimoniu propriu care cuprinde mai multe mase de bunuri - mobile, imobile, fonduri băneşti, fiecare având sub un anumit aspect un regim juridic distinct. Sau o unitate administrativ-teritorială, ca persoană juridică de drept public, are un patrimoniu propriu supus pe lângă normele de drept public şi normelor de drept civil şi comercial, care cuprinde bunuri ce fac parte din domeniul privat al acesteia. Într-un astfel de caz, în timp ce bunurile din domeniul public sunt inalienabile, imprescriptibile şi insesizabile, cele din domeniul privat sunt supuse dispoziţiilor de drept comun, dacă prin lege nu se prevede altfel.222

221 Prin Legea privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului nr. 64/1995, republicată în 1993 s-a extins răspunderea membrilor organelor de conducere ale societăţilor comerciale cu patrimoniul lor ca persoane fizice, pentru pagubele cauzate în această calitate, terţilor. Astfel în art. 124 se dispune: “Tribunalul poate dispune ca o parte din pasivul societăţii pe acţiuni sau al societăţii cu răspundere limitată, ajunsă în încetare de plată, să fie suportat de către membrii organelor de conducere - administratori, directori, cenzori - care au contribuit la ajungerea societăţii în această situaţie prin una din următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditul societăţii în folosul propriu sau în cel al unei alte societăţi; b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea societăţii; c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit societatea la încetare de plată; d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul societăţii sau au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura societăţii fonduri, în scopul întârzierii încetării plăţii; g) în luna precedentă încetării plăţilor au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor în dauna celorlalţi creditori.

Aplicarea dispoziţiilor aliniatului 1, nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.” 222 A se vedea art. 122 şi 123 din Legea nr. 215/2001

115

În cazul persoanelor căsătorite, fiecare dintre soţi poate avea în patrimoniul său atât bunuri proprii, cât şi bunuri comune. Astfel, potrivit art. 30 din Codul familiei, bunurile dobândite de oricare din soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri comune. Fiecare poate avea însă în patrimoniul său şi bunuri proprii, apartenenţa bunurilor la această masă stabilindu-se după: momentul dobândirii, modul de dobândire, destinaţia concretă a bunului etc. În această categorie intră bunurile prevăzute în art. 31 Codul familiei. Urmărirea fiecărei mase de bunuri de către creditorii soţilor se va face, în principiu, asupra maselor de bunuri în legătură cu care s-a născut creanţa, iar în caz de neîndestulare se poate proceda la urmărirea celeilalte mase. Astfel, bunurile comune nu pot să fie urmărite decât de creditorii comuni ai soţilor. Aceşti creditori, pot urmări şi bunurile proprii, însă numai după urmărirea bunurilor comune (art. 33 şi 34 din Codul familiei). Creditorii personali ai fiecărui soţ nu pot urmări decât bunurile proprii şi, numai în ipoteza în care acestea sunt neîndestulătoare, ei pot cere împărţirea bunurilor comune, pentru satisfacerea creanţelor lor din partea de bunuri cuvenită soţului debitor (art. 33 Codul familiei).223

E. Netransmisibilitatea patrimoniului prin acte juridice între vii Din moment ce patrimoniul este strâns legat de subiectul de drept căruia îi aparţine, nu este de conceput transmiterea lui prin acte între vii, în cazul societăţii comerciale. O persoană fizică sau juridică poate transmite, prin asemenea acte, unul sau mai multe drepturi din cuprinsul patrimoniului ei, dar nu însuşi patrimoniul.224

După cum s-a spus225 patrimoniul rămâne legat de persoana titularului său atâta vreme cât acesta este în fiinţă. Transmisiunea universală a patrimoniului nu poate avea loc decât la decesul unei persoane fizice sau în momentul reorganizării şi încetării existenţei persoanei juridice.226

De la acest principiu există o singură excepţie în privinţa persoanelor juridice, în sensul că poate opera o transmisiune patrimonială, cu titlul universal fără ca persoana juridică să-şi înceteze existenţa, anume atunci când ea este supusă reorganizării prin divizare parţială. Într-adevăr, reamintim că într-o asemenea ipoteză, o fracţiune din patrimoniul unei persoane juridice care-şi menţine fiinţa se desprinde şi se transmite către una sau mai multe persoane care există sau care se înfiinţează în acest fel.227 Suntem deci în prezenţa unei transmisiuni de patrimoniu cu titlu universal, “între vii”, adică între persoane juridice care “finanţează” sau care iau astfel “fiinţă”.

223 A se vedea Prof. Savely Zilberştein şi Prof. Viorel M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex,Bucureşti, 2001, p. 321.224 Prof. C. Bîrsan, op. cit. p. 12.225 A se vedea Fr. Terré. Ph. Simler, Droit civil. Les biens. Ediţia a IV-a Dalloz, Paris, 1992, p. 6.226 A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil. Casa deeditare şi presă “Şansa” S.R.L. Bucureşti, 1993, pp. 402-405. 227 Idem

O aplicaţie practică a acestui principiu general găsim în art. 233 alin. 3 din Legea societăţilor comerciale - Legea nr. 31/1990 republicată, potrivit cu care o societate comercială nu-şi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.228 În practică au fost cazuri când s-a confundat cesiunea părţilor sociale cu transmisiunea universală a patrimoniului persoanei juridice. Astfel unii asociaţi unici au obţinut credite comerciale bancare importante în numele societăţii comerciale cu răspundere limitată, au devalizat societatea după care crezând că scapă de răspundere au cesionat părţile sociale unor cetăţeni străini turişti din unele ţări cu care România nu are convenţii de asistenţă judiciară şi au “autentificat” la notariat procese-verbale în care consemnau predarea arhivei, precum şi a activului şi pasivului fără a indica în ce constă. Evident că aceştia au fost şi pot fi traşi la răspundere penală pentru astfel de fapte, inclusiv pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă.229

3.2.4 Funcţiile patrimoniului În domeniul afacerilor comerciale cunoaşterea funcţiilor patrimoniului este esenţială pentru succesul vizat, deoarece acesta:

asigură funcţia de garanţie a obligaţiilor;230

permite şi explică subrogaţia reală cu titlu universal; permite şi explică transmisiunea universală şi transmisiunea cu titlu

universal.

a) Funcţia de gaj general Fără noţiunea de patrimoniu nu se poate explica de ce orice persoană fizică sau

privată, răspunde de îndeplinirea obligaţiilor care îi incumbă cu bunurile sale prezente şi viitoare. Altfel spus, nu se poate explica însuşi gajul general pe care îl au creditorii chirografari ai debitorului, pentru că după cum se ştie creditorii chirografari sunt acei creditori care nu dispun de garanţie reală asupra unui bun determinat al debitorului lor. Creditorii chirografari au acea garanţie constând în dreptul de gaj general, care priveşte, în principiu, totalitatea bunurilor debitorului, indiferent de modificările care au loc în patrimoniul acestuia de la naşterea creanţei şi până în momentul executării acesteia. Aşadar, obiectul dreptului de gaj general al creditorilor chirografari îl constituie însuşi patrimoniul debitorului şi nu bunuri concrete, individualizate, care îl compun. Debitorul, cu toate că are datorii faţă de creditorii săi, rămâne liber să-şi administreze patrimoniul său aşa cum crede el de cuviinţă. El poate dobândi noi bunuri, poate să le înstrăineze pe cele existente sau poate contracta noi datorii, cu condiţia să nu urmărească a-şi crea o stare de insolvabilitate, stare care ar fi în detrimentul creditorilor săi, cum ar fi de pildă prin

228 Prof. C. Bîrsan, op. cit. pp. 12-13.229 Acest aspect va fi abordat într-un alt capitol.230 Conform art. 3 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată. “Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.” Art. 1718 din Codul civil dispune : “Oricine este obligat personal , este ţinut de a îndeplinii îndatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare.”

117

vânzare sub preţ sau cumpărare cu preţ supraevaluat. Fără drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului, creditorii ar trebui să-şi constituie garanţii reale -gajul propriu zis, ipoteca, privilegiile - care ar greva anumite bunuri din patrimoniul debitorului. Actele de dispoziţie făcute de debitor cu privire la bunurile ce alcătuiesc patrimoniul, începând de la data naşterii creanţei şi până la achitarea acesteia, pot fi revocate pe cale judecătorească, dacă sunt făcute în frauda creditorilor.231

În doctrină se vorbeşte şi de gajul specializat al creditorilor chirografari în sensul că dreptul de gaj general se restrânge la acea grupă din patrimoniul debitorului în legătură cu care li s-a născut creanţa.

b)Patrimoniul, subrogaţia reală universală şi subrogaţia cu titlu universal232

Subrogarea înseamnă înlocuire. Subrogaţia este personală când o persoană ia locul alteia, în calitate de titular al unui drept şi reală dacă un bun este înlocuit cu altul. La rândul ei, subrogaţia reală poate fi universală sau cu titlu universal când se aplică la scara unui patrimoniu sau a unei mase succesorale şi cu titlu particular, când priveşte un bun individual determinat. Aceasta înseamnă că locul oricărui bun din patrimoniu care este înstrăinat este luat de preţul încasat, iar dacă preţul se investeşte într-un alt bun, acesta intră în patrimoniu, în locul valorii respective (in indicis universalibus pretium succedit loco rei et res loco pretii). Datorită caracterului patrimoniului de a fi universalitate juridică, drepturile şi obligaţiile ce-l alcătuiesc pot fi înlocuite cu alte valori, fără ca universalitatea lui să fie afectată. Permanent şi automat valorile nou intrate într-un patrimoniu iau locul, se subrogă celor ieşite, căpătând poziţia juridică avută de acestea din urmă.233 Principiul subrogaţiei asigură funcţia patrimoniului de gaj general pentru creditori. Funcţia juridică a subrogaţiei reale universale sau cu titlul universal este aceea de a asigura continuarea afectaţiunii unui patrimoniu sau a unei mase dintr-un patrimoniu destinaţiei economice concrete specifice. Aceasta permite creditorului să urmărească, la scadenţă, bunuri concrete care se vor afla în patrimoniul debitorului la momentul la care se porneşte executarea. În cazul divizibilităţii patrimoniului pe mase de bunuri cu regimuri juridice diferite, subrogaţia reală universală se va produce în interesul fiecărei mase subrogate asigurându-i astfel destinaţia şi împiedicând - în principiu - migrarea bunurilor dintr-o grupă de bunuri într-alta. Spre exemplu, în cazul soţilor, dacă se înstrăinează un bun propriu, bunul procurat cu banii încasaţi va intra în masa bunurilor proprii, iar dacă se înstrăinează un bun comun, valoarea lui de înlocuire intră în masa bunurilor comune. Aceasta are o mare importanţă în cazul unui eventual divorţ sau partaj al bunurilor.

231 Conform art. 975 din Codul civil .“Ei (creditorii) pot asemenea, în numele lor personal, să atace actele viclene, făcute de debitor în prejudiciul drepturilor lor.” 232 Subrogaţia este universală, când priveşte întregul patrimoniu, iar cu titlu universal când priveşte o cotă dinpatrimoniu, cum ar fi o masă de bunuri (drepturi şi obligaţii) cu acelaşi regim juridic.233 C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale, Tipografia Universităţii. Bucureşti,1988, p. 15.

118

c) Subrogaţia cu titlu particular Spre deosebire de subrogaţia reală universală sau cu titlu universal care operează automat, subrogaţia reală cu titlu particular se produce numai atunci când legea prevede în mod expres şi priveşte un bun luat ut singuli. De pildă, potrivit art. 1721 din Codul civil în materia privilegiilor şi ipotecilor, dacă imobilul ipotecat piere din caz fortuit sau este deteriorat şi era asigurat, indemnizaţia de asigurare va fi folosită la plata creanţelor privilegiate şi ipotecate legate de imobilul respectiv, după rangul fiecăreia din ele. Tot aceleiaşi destinaţii va servi şi despăgubirea plătită de un terţ proprietarului bunului ipotecat care şi-a văzut bunul deteriorat sau distrus prin fapta acestuia.

3.2.5 Patrimoniul şi transmisiunea universală sau cu titlu universal La decesul unei persoane fizice sau în caz de reorganizare a unei persoane juridice se transmit234 către succesori toate drepturile şi obligaţiile care au aparţinut subiectului de drept a cărui fiinţă încetează. În astfel de situaţii nu se transmite obligaţia de a răspunde penal de pildă, pentru infracţiunile prin care s-au cauzat prejudicii penale creditorilor, altor terţi etc. Uneori prin moştenire în loc să câştigi, poţi să pierzi atunci când patrimoniul are sold negativ. De aceea, moştenirea este supusă acceptării prealabile, ceea ce presupune cunoaşterea corectă a structurii patrimoniului şi care pot fi consecinţele acceptării unei moşteniri în care pasivul este mai mare decât activul. Obiectul transmisiunii îl constituie însuşi patrimoniul ca universalitate juridică ce aparţine acelui subiect de drept şi nu drepturi şi obligaţii privite în mod izolat. Dacă întregul patrimoniu se transmite unui succesor, ne aflăm în prezenţa unei transmisiuni universale. Dacă se transmit fracţiuni din patrimoniu către mai mulţi succesori, fiecare dintre ei primind o asemenea fracţiune, operează o transmisiune cu titlu universal. Dar atât succesorul universal, cât şi cel cu titlu universal dobândesc atât activul, cât şi pasivul patrimonial. Între ei există numai o deosebire cantitativă nu calitativă.

3.2.6 Consecinţele autonomiei patrimoniului societăţii comerciale Autonomia patrimoniului societăţii comerciale, faţă de patrimoniile proprii ale asociaţilor, determină anumite consecinţe juridice astfel: A). Bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul societăţii. Aceste bunuri devin proprietatea societăţii, afară de cazul când s-a convenit altfel prin contractul de societate,235 (art. 65 din Legea nr. 31/1990, republicată). Asupra bunurilor aportate, asociaţii nu mai au nici un drept. În schimbul lor ei au dobândit părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, care le conferă un drept de creanţă împotriva societăţii de o natură specială, cu caracter social (dreptul de a participa la luarea deciziilor în adunarea generală, dreptul la beneficii şi la împărţirea activului

234 Subrogaţia presupune înlocuire, pe când transmiterea este trecerea a ceva de la unul la altul. 235 În art. 20 alin. 2 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale se dispune: “Bunurile din patrimoniul societăţii comerciale sunt proprietatea acesteia, cu excepţia celor dobândite cu alt titlu.”

119

social în caz de lichidare).236 Asociaţii pot dispune numai de părţile sociale sau acţiunile lor, nu şi de aportul adus la capitalul social care a devenit proprietatea societăţii comerciale. De vreme ce bunurile aportate au ieşit din patrimoniul asociaţilor, înseamnă că nici creditorii personali ai asociaţilor nu mai pot urmării aceste bunuri, indiferent de data creanţei lor. În acest sens, art. 66 din Legea nr. 31/1990 republicată, dispune “Pe durata societăţii creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare. Creditorii prevăzuţi la alin. 1 pot totuşi popri în timpul duratei societăţii părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor.” Trebuie observat că exercitarea acestor drepturi speciale ale creditorilor asociaţilor nu încalcă principiul autonomiei patrimoniului societăţii, acestea nu afectează patrimoniul societăţii ci se schimbă numai proprietarul acţiunilor, părţilor sociale sau ale dividendelor, dacă societatea nu se lichidează. Dobândirea proprietăţii acţiunilor sau părţilor sociale este supusă la o serie de riscuri, cum ar fi: riscul epuizării capitalului social, sau al unei societăţi în faliment mascat etc.

B) Bunurile aduse ca aport de către asociaţi care sunt cuprinse în activul social, pot fi urmărite numai de creditori sociali, adică numai pentru obligaţiile societăţii.

Asupra acestor bunuri este exclus concursul creditorilor sociali cu creditorii asociaţilor ca persoane juridice sau fizice distincte. Trebuie arătat că în mod excepţional, creditorii sociali beneficiază pe lângă dreptul de gaj asupra bunurilor din activul social şi de un drept de gaj general asupra patrimoniului asociaţilor debitori în următoarele situaţii:

cazurile prevăzute de art. 124 din Legea nr. 64/1995, republicată237 şidupă caz art.138 din Legea nr.85/2006;

în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii in comandita în careasociaţii, respectiv asociaţii comanditaţii răspund pentru obligaţiile sociale în mod nelimitat şi solidar.

C) Obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi, fiind vorba de patrimonii distincte şi subiecte distincte. Aplicarea procedurii falimentului faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii. Aceasta este regula dar excepţie sunt cazurile prevăzute de art. 124 din Legea nr. 64/1995 precum şi în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii in comandită.

3.3 Capitalul social. Abuzul de majoritate. Prin capitalul social al unei societăţi comerciale se înţelege expresia

valorică a totalităţii aporturilor asociaţilor care participă la constituirea societăţii.238

Aceasta este o condiţie esenţială pentru constituirea şi funcţionarea societăţii

236 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 195.237 Vezi infra p.____238 S. Cărpenaru, op. cit. p. 150.

120

comerciale, dar şi pentru încrederea pe care trebuie să o aibă partenerii de afaceri, în special creditorii în societatea respectivă.

Capitalul social nu poate fi sub limita prevăzută de lege, de pildă 2 000 000 lei pentru societăţile cu răspundere limitată, 25 000 000 lei în cazul societăţii pe acţiuni etc. Acesta se exprimă contabil apărând în bilanţul contabil ca element de pasiv, deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care la dizolvarea societăţii trebuie restituite.

Din punct de vedere juridic, capitalul social constituie gajul general al creditorilor societăţii, gaj care trebuie avut în vedere atunci când alegem societatea cu care facem afacerea, cuantumul capitalului social fiind un indiciu semnificativ despre posibilităţile societăţii respective.

Partenerii de afaceri privesc capitalul social al unei firme ca cel dintâi şi revelatoriu indiciu al solidităţii şi cuantumului garanţiei pentru viitoarea afacere cu aceasta. Pentru informarea partenerului de afaceri legiuitorul obligă agenţii economici ca în orice act, scrisoare sau publicaţie emanând de la o societate, să se menţioneze capitalul social pe lângă denumirea, forma juridică, sediul, numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului, codul fiscal pentru S.R.L.-uri. Pentru societatea pe acţiuni se va menţiona capitalul social, din care cel efectiv vărsat, potrivit ultimului bilanţ contabil aprobat (art. 74 din Legea nr. 31/1990 republicată). Un om de afaceri care nu vrea să rişte, nu va încheia o afacere de zeci de miliarde de lei cu o societate comercială cu răspundere limitată al cărei capital social este de numai 2 000 000 lei. Din cuantumul mic al capitalului social deducem că asociaţii nu au resurse suficiente pentru o afacere substanţială, iar în cazul când asociatul-administrator ar săvârşi o infracţiune de prejudiciu în dauna partenerului de afacere, atât capitalul social cât şi patrimoniul ca persoană fizică ar putea fi insuficiente pentru recuperarea prejudiciului. Dar creditorii societăţii trebuie să fie interesaţi nu numai de cuantumul capitalului social, ci şi de existenţa acestuia. Conform art. 69 din Legea nr. 31/1990 republicată capitalul social are o intangibilitate relativă, nu absolută. Dacă se constată o micşorare a capitalului social, acesta va trebui reîntregit sau redus, făcându-se publicitatea necesară, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii. Această prevedere a legii favorizează un risc pentru creditori pe perioada diminuării capitalului social până la reîntregire. În alte legislaţii aportul în bani, depus în bancă drept capital social, nu poate fi retras până la lichidarea societăţii, tocmai pentru a se realiza funcţia de garanţie a acestuia. Pe baza capitalului social se poate obţine credit de la bancă şi folosi la funcţionarea societăţii.239 Credem că şi la noi ar trebui ca băncile să fie obligate prin norme B.N.R. să nu restituie sumele depuse drept capital social decât după lichidarea societăţii. Retragerea capitalului social din bancă după obţinerea actului oficial de depunere, folosindu-l cu alt scop decât cel al societăţii comerciale respective, constituie infracţiunea

239 În practică s-au depus drept capital social sume de peste 10 000 $ care se retrăgeau a doua zi din bancă şi se foloseau pentru obţinerea unei alte chitanţe de depunere a capitalului social pentru altă societate. Ambele chitanţe de „depunere” a capitalului social de 10 000 U.S.D. erau folosite ulterior la Oficiul Registrului Comerţului pentru înregistrarea acestora ca persoane juridice. Pentru ambele societăţi se obţinea certificatul de investitor, beneficiind pe nedrept de facilităţile acordate de lege, cum ar fi unele scutiri de taxe vamale, deşi în realitate investiţia pentru prima societate era fictivă, cu toate riscurile ce decurg din această situaţie pentru creditorii societăţii.

121

prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată sau delapidare după caz. Folosirea capitalului social la activităţile curente ale societăţii afectează funcţia de garanţie a acestuia pentru creditorii societăţii respective. Socotim că de lege ferenda, ar trebui să se instituie obligativitatea intangibilităţii absolute a

capitalului social, pentru ca întra-devăr acesta să constituie o garanţie pentru creditori. Este adevărat că în art. 80 din Legea nr. 31/1990 republicată sunt unele dispoziţii referitoare la intangibilitatea capitalului social însă apreciem că sunt insuficiente. “Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.” “Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii. Asociatul care contravine acestei dispoziţii este răspunzător de sumele luate şi de daune. Se va stipula, prin actul constitutiv, că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare” (art. 81 din Legea nr. 31/1990 republicată). Socotim că aceste dispoziţii ar fi trebuit să fie formulate mai clar în aşa fel încât să nu se afecteze capitalul social, ci patrimoniul societăţii. Observăm totuşi că se folosesc sintagmele “fondurile societăţii” şi “casa societăţii”, or capitalul social nu se ţine în casa societăţii, iar sintagma “fondurile societăţii” credem că are sensul de alte fonduri decât capitalul social. Micşorarea capitalului social se face numai cu aprobarea Adunării generale, în condiţiile legii, conform art. 113 lit. f din Legea nr. 31/1990 republicată şi bineînţeles cu publicitatea necesară pentru protecţia terţilor (art. 50, 51 din Legea nr. 31/1990 republicată).

Prin art. 114 din Legea nr. 31/1990 republicată s-a prevăzut posibilitatea ca printr-o Adunare generală extraordinară să se modifice actul constitutiv şi să fie delegat Consiliul de administraţie să majoreze capitalul social. O astfel de dispoziţie nu este la adăpost de critică putând fi folosită de acţionarul majoritar în defavoarea acţionarilor minoritari,240 inclusiv a A.P.A.P.S.-ului (fostul F.P.S.). Astfel, din moment ce prin art. 113 lit. e din Legea nr. 31/1990, Adunarea generală extraordinară este împuternicită să majoreze capitalul social, ni se pare discutabilă posibilitatea prevăzută de art. 114 mai sus citat prin care Adunarea generală extraordinară împuterniceşte Consiliul de administraţie să majoreze capitalul social. Aşa cum este reglementat se poate vorbi de un mandat general de majorare a capitalului social, ceea ce ar periclita acţionarii minoritari, care nu ar mai avea posibilitatea să se informeze, să voteze şi să-şi exercite dreptul de vot în deplină cunoştinţă de cauză. Este evident că atunci când majorarea de capital se face de către Adunarea generală extraordinară, acţionarii minoritari îşi pot exercita drepturile nemijlocit şi în deplină cunoştinţă de cauză.

În procesul de privatizare şi ulterior, s-au constatat o serie de anomalii şi inechităţi în defavoarea fostului Fond al Proprietăţii de Stat, precum şi al

240 „Putem deci califica acţionarul minoritar ca fiind persoana fizică sau juridică ce deţine un procent din drepturile de vot insuficient pentru a-i permite să-şi exercite controlul asupra luării deciziilor în cadrul Adunării generale a

acţionarilor sau asupra administrării societăţii”, Valentin Mircea, Protecţia acţionarilor minoritari în dreptul românesc comparat”, R.D.C. nr. 11/1999, p. 57.

122

acţionarilor minoritari, săvârşite pe fondul unor carenţe legislative în special în reglementarea capitalului social, cu implicaţii deosebite asupra dreptului de proprietate cum ar fi de pildă:

- diminuarea abuzivă, ilegală a valorii acţiunilor şi deci a participaţieiacţionarilor minoritari;

- diminuarea valorii acţiunilor deţinute de F.P.S. la bănci, societăţi devalori mobiliare, fonduri de investiţii, etc., uneori vizând pierderea calităţii de acţionar majoritar a F. P.S.-ului, fără să încaseze vreun echivalent;

- nedistribuirea succesivă a profiturilor societăţii în dividente şiconstituirea de rezerve excesive fără a se majora capitalul social, concomitent cu erodarea valorii contabile a acţiunilor241; or dacă la această manoperă se mai adaugă şi cumpărarea acţiunilor de la minoritarii neinformaţi de către majoritari avem tabloul exact al abuzului de putere necenzurat şi nesancţionat întotdeauna de lege şi justiţie. Alteori, aceste rezerve astfel constituite au fost însuşite de administratori, cu sau fără complicitatea acţionarilor majoritari, prin acoperirea “pierderilor” din anii anteriori pierderii cauzate prin transferuri de valoare, prin acte de vânzare cumpărare, neechivalente între preţ şi marfă, prin procedura subevaluării sau supraevaluării după caz a bunului vândut sau cumpărat;

- filializarea abuzivă a societăţii, înfiinţarea unei societăţi cu capitalsocial din rezervele excesive, reuşind să scape controlului acţionarilor minoritari. Astfel, în filială hotărârile se iau de majoritatea din adunarea generală ordinară a societăţii mamă, iar în societatea nou înfiinţată de către reprezentanţii societăţii mamă împreună cu noii asociaţi care pot urmării aceleaşi interese cu asociaţi majoritari;

- majorarea abuzivă de capital, folosită de acţionarii care deţin unnumăr semnificativ de acţiuni în vederea obţinerii majorităţii şi respectiv a controlului societăţii. Astfel, în urma procesului de privatizare s-a observat tendinţa acţionarilor care au cumpărat pachete de acţiuni de la Fondul Proprietăţii de Stat şi chiar de la Autoritatea pentru Privatizare şi Administrarea Participaţiilor Statului, de a diminua valoarea acţiunilor statului, până la transformarea acestuia în acţionar minoritar folosind majorări abuzive, succesive ale capitalului social prin aport în natură supraevaluat. Această metodă este favorizată de invocarea clauzei din contractul de privatizare în care se prevede obligaţia cumpărătorului de a investi anual până la o anumită valoare. O astfel de clauză, formulată imprecis permite cumpărătorului care în loc să investească în utilaje şi tehnologie nouă performantă sau pur şi simplu să aducă numerar (ca investiţie fără a proveni din credit garantat

241 A se vedea Radu Nicolae Cătană, „Abuzul de majoritate”, în Revista de Drept Comercial nr. 6/2002 p. 93. „Dacă avem în vedere piaţa valorilor mobiliare, refuzul nejustificat de a majora capitalul social prin încorporarea rezervelor, conduce, per se, la obţinerea unor avantaje de către majoritari, în detrimentul minoritarilor. Astfel, menţinerea status quo-ului capitalului social afectează evoluţia normală a cursului acţiunilor unei societăţi prospere, ascunzând publicului şi mediului economic situaţia înfloritoare a societăţii. În timp ce acţionarii majoritari profită de preţul nereal a acţiunilor pe piaţă, pe care le cumpără pentru a-şi consolida poziţia în societate, acţionarii minoritari, care nu urmăresc decât rentabilitatea titlurilor, nu se pot implica în politica socială şi nu au altă posibilitate de a-şi valorifica investiţiile, sunt îndemnaţi să-şi vândă participările la preţuri sub valoarea reală a acestora. Cui? Acţionarilor majoritari. Ibidem pp. 95-96.

123

cu patrimoniul societăţii), să pretindă că realizează investiţia prin aşa zisul aport de capital prin:

- achiziţionarea cu bani personali de utilaje second hand, de regulă dinafara ţării, la preţuri mici, apoi ridicarea preţului prin vânzări succesive între firme intermediare, de regulă fictive, pentru a nu plăti T.V.A. şi apoi în ultima factură în care preţul este majorat de câteva ori se prezintă utilajul cumpărat de asociat cu banii „proprii”, ca aport la capitalul social;

- preţul majorat fictiv astfel este „consolidat” prin „expertize” careconsfinţesc supraevaluarea frauduloasă;

- îndeplinirea procedurii de majorare a capitalului social, cu valoareaaportului în natură, în aşa fel încât cota lor de participare a ajuns la peste 75% din capitalul social, asigurându-şi astfel controlul absolut asupra societăţii;

- de multe ori la acest procedeu s-a mai adăugat faptul că, împotrivalegii, nu s-a reevaluat în raport de inflaţie, capitalul social anterior operaţiei de mai sus, investiţiile efectuate anterior şi astfel valoarea reală a acţiunilor celorlalţi acţionari este diminuată de inflaţie, prin menţinerea la valoarea nominală din contabilitate; iar în alte situaţii, terenurile preluate de la stat prin privatizare sunt introduse în proprietatea societăţii, respectiv în capitalul social ulterior privatizării şi reevaluate după înlăturarea minoritarilor242;

- majorări abuzive când s-au făcut chiar şi în cazul aportului înnumerar, atunci când capitalul social anterior aportului nu a fost reevaluat din 1992, în aşa fel încât minoritarii, inclusiv F. P.S.-ul au fost prejudiciaţi la acţiunile lor prin diferenţa dintre valoarea reală necalculată şi valoarea nominală (din contabilitate nereactualizată). Conform art. 15324 din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată „(1) Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată. (2) Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie convocată şi în cazul unei diminuări a activului net mai puţin semnificativă decât cea prevăzută la alin.(1), stabilindu-se acest nivel minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris. (3) Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va prezenta adunării generale extraordinare întrunite potrivit alin. (1) un raport cu privire la situaţia patrimonială a societăţii, însoţit de observaţii ale cenzorilor sau, după caz, ale auditorilor interni. Acest raport trebuie depus la sediul societăţii cu cel puţin o săptămână înainte de data adunării generale, pentru a putea fi consultat de orice acţionar interesat. În

242 În procesul de privatizare S.C.”L” şi-a luat angajamentul investirii a 6 milioane de dolari în următorii 2 ani după semnarea contractului de privatizare a unei mari întreprinderi bucureştene. Pentru a „respecta” clauza contractuală a cumpărat din Germania cu 270 000 D.M. utilaje scoase din uz în 1990, le-a adus în România în 1995 şi printr-o „expertiză” le-a supraevaluat la valoarea de 12 milioane $, înregistrând în contabilitate nu factura reală de cumpărare ci raportul de expertiză. Fostul F.P.S. a luat act de „executarea clauzei contractuale” privind investiţia la care se obligase cumpărătorul acţiunilor privatizate acceptând de fapt o aşa zisă „inginerie financiară”, cu pagube pentru economia românească.

124

cadrul adunării generale extraordinare, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, îi va informa pe acţionari cu privire la orice fapte relevante survenite după redactarea raporului scris. (4) Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva dispoziţiilor art.10, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social. (5) În cazul neîntrunirii adunării generale extraordinare în conformitate cu alin.(1) sau dacă adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Dizolvarea poate fi cerută şi în cazul în care obligaţia impusă societăţii potrivit alin.(4) nu este respectată. În oricare din aceste cazuri, instanţa poate acorda societăţii un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare.” Funcţia de garanţie a capitalului social presupune că acesta trebuie să fie real şi

ca urmare, aporturile la formarea capitalului social trebuie să fie reale. Aportul trebuie să fie real în sensul că bunul sau prestaţia care face obiectul aportului trebuie să reprezinte, la data efectuării, o valoare economică evaluabilă în bani care să ducă la creşterea valorii patrimoniului social.243 Realitatea aporturilor şi vărsămintelor condiţionează realitatea capitalului social şi realizarea funcţiilor sale. Tocmai de aceea, potrivit art. 73 din Legea nr. 31/1990 republicată administratorii sunt solidari răspunzători faţă de societate pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul (art. 65 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată). Această răspundere juridică vizează patrimoniul său ca persoană fizică, dar sunt şi alte cazuri când se poate angaja şi răspunderea penală. Conform art. 275 pct.3 din Legea nr. 31/1990 republicată se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an, sau amendă administratorul care începe operaţiuni în numele societăţii cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social. De asemenea, potrivit art. 274 pct.2 din Legea nr. 31/1990 republicată, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scuteşte de plata vărsămintelor ulterioare.

243 Potrivit art. 7 din Directiva II-a a C.E.C. capitalul subscris poate fi constituit numai din elemente de activ susceptibile de evaluare economică. Totuşi, aceste elemente de activ nu pot consta în obligaţiuni privind executarea de lucrări sau prestarea de servicii.

125

Aportul care nu reprezintă vreun avantaj pentru societate este un aport fictiv. Sunt considerate aporturi fictive: aportul unui bun de către un neproprietar; aportul unui bun fără valoare, cum ar fi un brevet de invenţie perimat; aportul unui bun grevat de un pasiv superior valorii sale; aportul unui bun care nu poate fi transmis în proprietatea unei societăţi comerciale, cum ar fi un bun proprietate publică sau o concesiune cu clauză de netransmisibilitate; aporturile reciproce ale aceloraşi bunuri la formarea sau majorarea capitalului social după schema: societatea A participă la capitalul social al societăţii B, iar societatea B participă la capitalul social al societăţii A. În jurisprudenţa franceză s-a decis că este fictiv aportul în numerar, atunci când el a fost retras de asociaţi mai înainte de constituirea societăţii; de asemenea, este fictiv aportul unui imobil al cărui preţ a fost plătit de societate. În schimb, nu se consideră fictiv aportul unui imobil grevat de o ipotecă care garantează o datorie mai mică decât valoarea imobilului. Un aport fictiv sau contrar ordinii publice ori bunelor moravuri este lovit de nulitate. Când aportul nu este valabil, societatea nu se poate constitui, cererea de autorizare a funcţionării şi de înmatriculare urmând a fi respinse. Fictivitatea aportului nu trebuie confundată cu supraevaluarea lui. În cazul în care, cu toate măsurile luate de legiuitor pentru prevenirea supraevaluării aportului, acesta este totuşi supraevaluat, el va fi redus la valoarea reală, asociatul aportator urmând a răspunde pentru diferenţă, iar dacă sunt întrunite elementele infracţiunii de fals, înşelăciune, chiar penal. În practică au fost cazuri când un asociat a cumpărat din străinătate active uzate fizic şi moral, iar după supraevaluarea prin expertiză, au fost aduse ca aport la majorarea capitalului social pentru a obţine „majoritatea” în societate. Expertul a motivat că el a stabilit nu valoarea de piaţă a activului, ci valoarea de înlocuire. Evident, faptele au fost tratate din punct de vedere penal. Într-o speţă privind majorarea capitalului social al unei Societăţi cu Răspundere Limitată, instanţa de apel a reţinut că pârâţii, investitori străini, prin manopere dolozive, au prezentat o evaluare personală necorespunzătoare a bunurilor aduse ca aport de capital în natură şi, drept consecinţă, a constatat în temeiul art. 960 din Codul civil, nulitatea actului adiţional de majorare a capitalului social, autorizat de judecătorie. În cuprinsul actului adiţional s-au enumerat utilajele ce constituiau aport în natură al investitorilor străini, cu evaluarea fiecăruia, în dolari S.U.A. Cu ocazia livrării efective a utilajelor s-a întocmit de către partenerul străin factura reală, în care apărea o valoare mult inferioară evaluării cuprinse în actul adiţional. Aşadar, la data perfectării actului adiţional, nu se cunoştea decât evaluarea personală efectuată de noii asociaţi, acceptaţi cu bună credinţă de către partenerii români, al căror consimţământ s-a obţinut prin această evaluare denaturată a aportului în natură. În consecinţă, instanţa de apel a reţinut justificat că, fără această operaţiune de inducere în eroare din partea pârâtului asupra evaluării în natură, reclamanta nu şi-ar fi dat consimţământul la asociere şi la majorarea capitalului social.244

În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat.

244 C.S. J. - secţia comercială, dec. nr. 1113 din 15. 04. 1997, Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul1997, p. 409.

126

Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii sau obligat să contribuie la constituirea societăţii. Capitalul subscris coincide cu capitalul social. Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul societăţii. În anumite cazuri, legea stabileşte condiţii privind vărsarea capitalului; în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, la constituirea societăţii, capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii (art. 9 pct.2 lit.a din Legea nr.31/1990). Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandita pe acţiuni. Asociaţii dobândesc în schimbul aportului lor un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni corespunzător valorii aportului fiecăruia (art.10 şi 11 din Legea nr.31/1990 republicată). În cazul societăţii cu răspundere limitată părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. În societatea care se înfiinţează de către un asociat unic, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate (art.13 pct.3 din Legea nr.31/1990 republicată). Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. Aporturile în creanţe, atunci când sunt admise de lege, nu sunt considerate înfăptuite până când societatea nu a obţinut plata sumei respective de la debitorul cedat. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art.84 din Legea nr.31/1990 republicată). Aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Pe de altă parte cesiunea de creanţă respectiv părţi sociale nu exonerează de anumite răspunderi pe cesionat. În practică unii asociaţi unici, după ce au îndatorat şi au scos sub diferite forme banii din societate în interes personal, au cesionat părţile sociale la persoane de negăsit, de regulă cetăţeni străini din ţările cu care nu avem Convenţii de asistenţă judiciară, veniţi în România ca turişti. Astfel de cesiuni sunt făcute cu scopul de a se sustrage răspunderii juridice pentru faptele comise. Aceste „cesiuni” care vizează în principal „cesiunea de datorie” sunt făcute cu încălcarea legii. Astfel, conform art.87 din Legea nr.31/1990 republicată, cesiunea aportului la capitalul social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv. Cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul sau de capital. Faţă de terţi, cedentul rămâne răspunzător potrivit legii. Astfel, potrivit art.87 pct.3 raportat la art.225 din Legea nr.31/1990 republicată, asociatul cedent rămâne

127

obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate până în ziua publicităţii făcute cesiunii. Deci răspunderea juridică a cedentului rămâne sub toate aspectele ei pentru faptele societăţii şi ale cedentului legate de societate, săvârşite până în momentul publicităţii făcute cesiunii. Dacă în momentul cesiunii sunt operaţiunii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni. De asemenea, cazurile de retragere ale unui asociat sunt admise, dacă sunt prevăzute în actul de constituire. Potrivit art.87 raportat la art.224 şi 225 din Legea nr.31/1990 republicată, nici retragerea unui asociat nu îl exonerează de răspunderea juridică pentru faptele societăţii şi ale sale legate de societate, săvârşite până în momentul publicităţii retragerii. Cesionarea părţilor sociale, asociate cu distrugerea evidenţelor societăţii ori ascunderea acestora poate apare sub aspectul infracţiunii prevăzute de art.282 din Legea nr.31/1990 republicată şi modificată iar după data de 22 iulie 2006 în art.143 din Legea nr.85/2006.

Aporturile efectuate de debitori deghizate în liberalităţi, sau când sunt încheiate în condiţii de leziune pentru aportator, de exemplu, când valoarea de aport excede notabil pe aceea a părţilor sau acţiunilor remise în contrapartida acestui aport sunt anulabile potrivit legii în scopul protejării creditorilor.245Această dispoziţie a legii trebuie cunoscută atât de asociaţi cât şi de parteneri de afaceri ai societăţii comerciale respective pentru a acţiona în consecinţă. Faţă de actele prin care ar putea fi păgubiţi acţionarii minoritari, Legea nr.31/1990 republicată, cu modificările ulterioare, precum şi reglementările din Ordonanţele de Urgenţă nr.25 şi nr.28/2002, conţin unele dispoziţii de natură să asigure o protecţie acţionarilor minoritari cum ar fi:

- cele referitoare la dreptul acţionarului minoritar de a ataca înregistrările făcute în Registrul Comerţului şi a hotărârilor adunărilor generale;

- cele privind dreptul de vot şi modul de convocare şi desfăşurare a adunărilorgenerale;

245 Potrivit art. 80 din Legea nr. 85/2006, administratorul/lichidatorul poate introduce la tribunal acţiuni pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte: a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în

scop umanitar; b) operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii; c) acte încheiate în cei trei ani deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de creditori sau de ale leza în orice alt fel drepturile; d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;e) constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii; f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii; g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care era la data efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinirea a unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior, în sensul prezentei legi.

- cele în care se încadrează drepturile de exercitare a supravegherii de către acţionarişi de informare asupra situaţiei economico-financiare a firmei;

- cele legate de consultarea bilanţului contabil, a contului de profit şi pierderi;- cele care conferă transparenţa societăţilor comerciale deţinute public şi care asigură

egalitate între acţionarii care doresc să formuleze oferte de vânzare sau cumpărare de acţiuni.246

3.4 Fondul de comerţ 3.4.1 Consideraţii generale. Definiţie

Instituţia “fondului de comerţ” nu are o reglementare sistematică într-o lege, deşi prin implicaţiile sale are o valoare deosebită fapt pentru care vom găsi referiri în diferite legi. Prin art. 2 din legea nr. 298/2001 a fost modificată Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, în sensul introducerii art. 11 care la litera “c” dispune “Constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”.

Art. 861 din Codul comercial se referea247 la constituirea în gaj şi la înstrăinarea fondului de comerţ, iar dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 64/1995, prevăd ca în registrul comerţului se vor înregistra menţiuni privind “donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ”, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor, sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ”.248

Necesităţile de ordin public care au impus instituţia fondului de comerţ rezidă din:

a) Pe de o parte, comercianţii doreau să-şi protejeze clientela împotrivaactualilor şi potenţialilor concurenţi.

În acest scop ei au dorit protejarea investiţiilor intelectuale şi financiare pe care le-au realizat în timpul constituirii şi dezvoltării întreprinderii. În final, au obţinut protecţia cu privire la bunurile afectate activităţii lor, bucurându-se de un statut particular, inclusiv de posibilitatea de a ceda aceste bunuri, atât prin acte juridice “inter vivos”, cât şi prin acte juridice “mortis cauza”. Astfel, comercianţii au ieşit din categoria simplilor lucrători (întreprinzători), intrând în aceea a capitaliştilor, deoarece rezultatele obişnuite nu proveneau în exclusivitate din munca lor, ci şi din capitalul investit în fondul de comerţ (cheltuieli de publicitate, de marketing, de promovare, de câştigare a clientului, etc.).

246 Carmen Popa, „Etica afacerilor şi protecţia acţionarului minoritar împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase în contextul noilor reglementări, cu referire la majorarea capitalului social prin aport în natură”, R.D.C. nr.4/2003, p.102. 247 Art. 861 din Codul comercial a fost abrogat prin art. 131 din Legea nr. 64/1995. 248 În literatura de specialitate fondul de comerţ este definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporabile, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi implicit obţinerii de profit. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 106. După unii autori fondul de comerţ “nu include nici un element imobil”. V. Pătulea, C.Turianu, Curs de drept comercial român, Ed. II, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 55.

129

b) Pe de altă parte, recunoaşterea fondului de comerţ a fost fondată de către creditorii comercianţilor Bunurile afectate exerciţiului comerţului constituie elemente ale activului patrimonial al comercianţilor şi deci, contribuie la exercitarea funcţiei de gaj general al patrimoniului. Pentru a înlătura sau numai a diminua riscul efectuării de către comerciantul debitor a unor operaţiuni “juridice” în frauda creditorilor (vânzări subevaluate în folosul propriu sau al altei societăţi, împrumuturi fictive, donaţii deghizate, contracte simulate, provocarea prescripţiei în favoarea altei societăţi, „procese pierdute” etc.) cesiunea fondului de comerţ a fost supusă unei proceduri şi formalităţi care să permit creditorilor să sesizeze când astfel de acte sunt prejudiciabile şi să acţioneze în consecinţă. Şi totuşi această procedură este incompletă, deoarece creditorii fondului de comerţ nu se bucură de un regim preferenţial în raport cu ceilalţi creditori. De pildă, toţi creditorii au dreptul de a face opoziţie cu privire la preţul la care s-au vândut bunurile ce fac parte din fondul de comerţ, atunci când s-a folosit preţul neserios, subevaluarea sau supraevaluarea păgubitoare.

3.4.2 Delimitarea noţiunii de fond de comerţ Noţiunea fondului de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni respectiv: patrimoniu, întreprindere, societate comercială, clientelă, magazin vad comercial deoarece are un regim juridic diferit faţă de al acestora. a)Fondul de comerţ şi patrimoniul Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau incorporale afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au valoarea economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia. Trebuie arătat că în doctrină, fondul de comerţ mai este desemnat şi cu denumirea de patrimoniu comercial, care bineînţeles nu se confundă cu conceptul de patrimoniu. Noţiunea de patrimoniu comercial are o accepţiune exclusiv economică, ea se referă la bunurile destinate desfăşurării activităţii comerciale.249 Această noţiune nu are o semnificaţie juridică, deoarece în sistemul nostru de drept, o persoană nu poate avea două patrimonii. În cazul societăţii comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are un singur patrimoniu care este distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar nici în acest caz, fondul de comerţ al societăţii nu se confundă cu patrimoniul acesteia. În cazul agentului comercial fondul de comerţ este inclus în patrimoniu.

b) Fondul de comerţ nu se confundă nici cu magazinul în care îşi desfăşoară activitatea comerciantul. Din punct de vedere material în fondul de comerţ se pot cuprinde: o uzină, un birou, un magazin amplasat pe spaţii întinse cât şi alte elemente de acest gen. După unii autori magazinul face parte din fondul de comerţ

249 Stanciu D. Carpenaru, op. cit. p. 106.

numai dacă este închiriat de comerciant, deci dacă este deţinut în calitate de locatar (chiriaş) şi nu de proprietar250şi afectat activităţii comerciale.

c) Fondul de comerţ, nu se confundă nici cu clientela pe care o include, aceasta fiind un element esenţial251 al fondului de comerţ. În regimul liberei concurenţe, comerciantul nu are un drept propriu asupra clientelei, deoarece clientela poate să aparţină în acelaşi timp mai multor comercianţi. De aceea, clientela este considerată, mai degrabă, o componentă a unei alte noţiuni, aceea de “vad comercial”.252

d) Fondul de comerţ, nu se confundă cu întreprinderea. Noţiunea de întreprindere este mult mai vastă decât aceea de “fond de comerţ”, astfel:

întreprinderea nu priveşte numai activităţi comerciale, existândîntreprinderi civile, de artizanat, în domeniul agriculturii, profesiuni liberale;

întreprinderea conţine, atât elemente materiale, cât şi umane, grupate şiorganizate de comerciant, pe câtă vreme fondul de comerţ este lipsit de factorul uman; deci întreprinderea înglobează şi elemente ce nu fac parte din fondul de comerţ;

întreprinderea este un subiect de drept, are personalitate juridică, pe câtăvreme fondul de comerţ este lipsit de autonomia patrimonială, chiar dacă unele bunuri au regim juridic diferit de cel recunoscut celorlalte bunuri din patrimoniul comerciantului.

În scopul protejării creditorilor “comerciali”, literatura juridică a opinat253 în sensul abandonării teoriei “unicităţii patrimoniului”, acceptându-se, în principiu, că bunurile afectate uneia activităţi profesionale comerciale sau civile să fie supuse unui regim juridic diferit de acela aplicabil patrimoniului personal şi familial. În schimb, bunurile care se găsesc în structura fondului de comerţ trebuie să aibă acelaşi regim juridic.

e) Fondul de comerţ, nu se confundă nici cu societatea comercială. Societatea comercială este un concept juridic, ce presupune personalitate

juridică, pe când fondul de comerţ este format dintr-un ansamblu de bunuri care aparţin unei societăţi comerciale, aşa încât între fondul de comerţ şi societate există o legătură juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri. Deci, fondul de comerţ este un element al patrimoniului societăţii, deşi nu se reflectă distinct în bilanţul societăţii.

f) Natura juridică a fondului de comerţ Cu privire la natura juridică a fondului de comerţ s-au exprimat mai multe teorii:

250 Vasile Patulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial român, Ediţia II. Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p.55.251 Idem.252 Prof. dr. Smaranda Angheni, Drept comercial. Ed. Oscar Print. Bucureşti, 2000, p.66.253 J.D. Bredin An - de la de I’EURL, Cahiers de droit de l’entreprise, 1990, nr. 1. Citat de Prof. dr. SmarandaAngheni în op. cit. p.66.

131

a) Fondul de comerţ este o universalitate. Aceasta presupune următoarele consecinţe:

fondul de comerţ, el însuşi, poate face obiectul unor contracte cu titluoneros sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc.254

permite subrogaţia reală a bunurilor componente; aşa de exemplumărfurile sunt înlocuite de preţ cu toate consecinţele juridice ce decurg din aceasta..

b) Teoria universalităţii de drept În această teorie se consideră că fondul de comerţ constituie o universalitate

juridică (universitas juris), ceea ce echivalează cu existenţa unui patrimoniu autonom, cu drepturi şi obligaţii distincte de drepturile şi obligaţiile civile.

Potrivit acestei teorii comerciantul are două patrimonii: un patrimoniu civil şi un altul comercial, reprezentat prin fondul de comerţ. Consecinţele acestei teorii constau în faptul că activul va fi afectat plăţii pasivului comercial. În caz de cesiune el va fi transmis cesionarului în acelaşi timp cu pasivul. Fondul de comerţ va fi supus urmăririi de către creditorii comerciali, care vor fi satisfăcuţi cu prioritate (preferinţă) faţă de creditorii civili. Această teorie a fost criticată,deoarece contravine principiului unicităţii patrimoniului potrivit căruia o persoană fizică sau juridică nu poate avea decât un singur patrimoniu.

b) Teoria universalităţii de fapt Conform acestei teorii, fondul de comerţ nu este decât o universalitate de fapt, respectiv de bunuri reunite prin voinţa subiectului, într-o legătură de fapt, în scopul afectării lor unui scop comun: exercitarea unui comerţ determinat, fiecare element păstrându-şi individualitatea proprie. S-a observat că această teorie nu face decât să constate că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, fără să explice natura juridică a acestui bun care este fondul de comerţ. De asemenea, teoria universalităţii de fapt nu explică cum poate fi cedat fondul de comerţ în integralitatea lui sau cum poate fi dat în garanţie pe baza unor norme juridice diferite de cele care reglementează elementele componente. Întrucât fondul de comerţ nu are pasiv propriu, cesionarul acestuia nu este ţinut să plătească datoriile cedentului fondului faţă de terţi. Ca urmare, cesiunea fondului de comerţ trebuie să fie adusă la cunoştinţă terţilor creditori ai fondului pentru a-şi putea valorifica creanţele din preţul obţinut în urma cesionării fondului conform principiului subrogaţiei reale. “În practică, dat fiind interesul imediat de exploatare al fondului de comerţ, cesionarul are tot interesul să preia contractele încheiate de predecesorul său fără însă a fi obligat să procedeze în acest sens. Astfel pot fi preluate de către cesionar contractele ce-l interesează care au ca obiect: furnizarea energiei electrice şi alimentarea cu apă, abonamentul de telefon, contractele de muncă etc. Deci

254 Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.68.

132

transmiterea acestor contracte nu operează ipso facto, prin simpla cesionare a fondului de comerţ.”255

c) Teoria proprietăţii incorporabile Din definiţia dată de legiuitor fondului de comerţ, am văzut că acesta include şi

bunuri imobile, precum şi bunuri corporale (art. 2 din Legea nr. 298/2001 prin care se modifică Legea nr. 11/1991).256 Totuşi, în pofida faptului că acesta include şi bunuri imobile, majoritatea autorilor consideră că fondul de comerţ constituie un drept de proprietate incorporabilă.257 Unii autori califică fondul de comerţ ca un drept de clientelă, care conferă titularului său un adevărat monopol de exploatare, iar alţi autori socotesc că organizarea elementelor fondului de comerţ, în vederea câştigării clientelei constituie o creaţie intelectuală, asemănătoare creaţiei ştiinţifice, literare, artistice ori celei tehnice. În ceea ce ne priveşte ne raliem celor care susţin că fondul de comerţ este un bun mobil incorporabil special, cu unele particularităţi date de faptul că este un complex de bunuri eterogene, reunite prin voinţa titularului ca o stare de fapt. Particularităţile fondului de comerţ ca bun mobil incorporal sunt:

este considerat un bun mobil pentru că deşi poate cuprinde în alcătuireasa materială şi bunuri imobile, elementele preponderente ca valoare sunt cele mobile;258

este incorporal pentru că, fiind conceput ca un bun-sinteză, care deşiînglobează bunurile corporale, drepturile incorporale sunt preponderente ca valoare, cu o vocaţie de statornicie mai pronunţată, dat fiind scopul fondului de comerţ - afacerea comercială. Consecinţele calificării fondului de comerţ ca bun mobil incorporal special:259

bunurile imobile incluse în fondul de comerţ se transmit totuşi curespectarea normelor imperative privind circulaţia juridică a acestora, cu privire la folosirea actelor autentice, măsurile de publicitate în cărţile funciare, registre speciale etc.;

nefiind bun imobil nu poate fi ipotecat ci numai gajat fără deposedare(art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990);

vânzarea fondului de comerţ se face după regulile regimului bunurilormobile, dar când acesta conţine şi imobile, pentru imobil se respectă regulile specifice privind regimul juridic al acestora.

venitul unui fond de comerţ nu poate fi urmărit silit după procedura deexecutare silită în contra nemişcătoarelor datornicului ci va fi aplicată procedura reglementată pentru bunurile mobile;

nu i se aplică prescripţia achizitivă instantanee (art. 1909 Cod civil)pentru că este o universalitate şi nu un bun corporal individual;

255 Prof. dr. Smaranda Angheni,op. cit. p.69.256 Definiţia dată de legiuitor corespunde definiţiei date de dl. prof. Stanciu Cărpenaru. (A se vedea S. Cărpenaru.op. cit. p. 106)257 Idem258 Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei “Chemarea” Iaşi. 1993, p. 227 şi S. Cărpenaru, op. cit. p. 108.259 Spunem “special” pentru că are anumite particularităţi faţă de bunurile mobile incorporale, determinate destructura şi destinaţia acestuia.

133

poate fi închiriat sau înstrăinat (donat, vândut) prin acte între vii cu titlugratuit sau cu titlu oneros (art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990) sau prinmoştenire, ori al unei transmisiuni prin uzufruct;

poate face obiectul unui aport în societate260 (art. 65 din Legea nr.31/1990 republicată);

fiind calificat bun incorporabil, fondul de comerţ durează atâta timp câteste exploatat.

3.4.3 Elementele fondului de comerţ 3.4.3.1 Consideraţii generale

Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea activităţii comerciale, avute în vedere de către comerciant. Deci, fondul de comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată în funcţie de specificul activităţii comerciantului.

Legea franceză din 17 martie 1909 enumeră ca elemente ale fondului de comerţ: clientela, vadul comercial, dreptul de “bail”, emblema, firma, materialele şi mărfurile. La acestea se mai pot adăuga cu titlu de exemplu următoarele: drepturile de proprietate industrială, autorizaţiile administrative, licenţele pentru exercitarea anumitor activităţi etc.. 261

În Legea nr. 11/1991 modificată prin Legea nr. 298/2001, ca elemente ale fondului de comerţ sunt prevăzute: “bunurile mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial). Din această dispoziţie se deduce că element al fondului de comerţ poate fi orice bun mobil sau imobil, corporal sau necorporal, dacă sunt utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale. Aşadar, elementele fondului de comerţ pot fi grupate în două categorii: elemente corporale şi elemente necorporale.

3.4.3.2 Elementele corporale ale fondului de comerţ Din această categorie fac parte bunurile materiale (corporale), respectiv bunurile imobile şi bunurile mobile corporale (materiale). În activitatea de afaceri comerciale, comerciantul se serveşte de anumite bunuri imobile, care atrag clientela, deci aceste bunuri pot face parte din fondul de comerţ dacă:

sunt folosite de comerciant în activităţi comerciale; atrag clientela comercială.262

Aşa cum s-a arătat, potrivit Codului comercial, actele de vânzare-cumpărare privind bunurile imobile sunt de natură civilă nu comercială.

Majoritatea autorilor263 şi jurisprudenţa au decis, însă, că atunci când bunurile imobile constituie elemente ale fondului de comerţ, contopindu-se în

260 Din păcate în practică au fost cazuri când la înfiinţarea unor societăţi, fondul de comerţ adus ca aport social a fost supraevaluat, iar în cazul unor privatizări, fondul de comerţ a fost subevaluat sau pur şi simplu preluat fără plată. 261 Prof. dr. Smaranda Angheni,op. cit. p.72.262 Idem. De exemplu, o maşină de scris va fi considerată “marfă” dacă se vinde ca material de birou.

masa fondului, actele de vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ. Dar evident regimul acestor imobile rămâne acelaşi care constituie dreptul comun în materie.

În afară de bunurile imobile corporale, fondul de comerţ include şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială.

Cu privire la mărfuri s-a considerat că acestea fac parte din fondul de comerţ cu excepţia când comerciantul le are în depozit pentru altul, în custodie sau sunt vândute cu predare la termen. Unii autori sunt de părere că acestea nu fac parte din fondul de comerţ motivând că în cazul gajului asupra fondului de comerţ, mărfurile lăsate în detenţia debitorului pot fi vândute fără a fi înlocuite, afectând funcţia de gaj a fondului.264 De asemenea, s-a mai susţinut că în cazul vânzării fondului de comerţ, mărfurile pot fi vândute cu uşurinţă separat.

Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităţii comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ. În consecinţă, actele juridice privind fondul de comerţ, privesc şi mărfurile265 afară de stipulaţie contrară.

3.4.3.3 Elementele incorporale ale fondului de comerţ În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, vadul comercial, clientela, brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, drepturile de autor şi altele. Aceste drepturi, denumite şi drepturi privative au o valoare economică şi conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege, precum şi de a dispune de acesta, ţinând cont de valoare.

3.4.3.4 Firma Firma este un element de individualizare, a comerciantului în câmpul activităţii comerciale, fiind reglementată de Legea nr. 26/1990 republicată. Termenul “firmă” este echivalent cu “numele comercial” de origine franceză (nome comerciale). În dreptul anglo-american termenul “firmă” are şi înţelesul de întreprindere, societate comercială, companie etc.. Termenul “firmă” este utilizat şi pentru placa sau panoul pe care este scrisă denumirea sau numele. Firma poate fi individuală - pentru comercianţi persoane fizice - şi socială - pentru societăţile comerciale. Firma comerciantului poate fi originară (constitutivă) sau derivată (dobândită de la adevăratul titular). În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în firmă menţiunea “succesor”.

263 A se vedea I.L. Georgescu, Drept comercial, vol. I. p. 517. D. Gălăşescu, Drept comercial, p. 350, Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 109. 264 În practică, creditele garantate numai cu marfa cumpărată spre revânzare de regulă, atunci când nu s-au restituit, nu au mai putut fi recuperate nici din preţul mărfii, deoarece acesta a fost folosit de comerciant în alte scopuri inclusiv în detrimentul societăţii comerciale. 265 În practică, garantarea creditelor cu mărfurile cumpărate cu acestea, a fost însoţită şi de cesiunea asupra încasărilor din vânzarea mărfurilor în cauză. Din păcate, în multe cazuri, încasările din vânzări nu au fost urmărire de funcţionarii băncii creditoare, fapta acestora putând apare sub aspectul infracţiunii de abuz sau neglijenţă în serviciu, când debitorul a încasat preţul mărfii chiar prin banca în cauză sau prin alte bănci, sustrăgându-se de la controlul băncii creditoare şi restituirea creditului.

135

Potrivit art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990, republicată prin firmă se înţelege numele sau, după caz, denumirea sub care comerciantul îşi exercită comerţul şi sub care semnează.266 Aceasta are un rol important în relaţiile de răspundere

juridică. În primul rând firma are funcţia de identificare a comerciantului ca subiect distinct de drepturi şi obligaţii, prin deosebirea acestuia de ceilalţi, a actelor de comerţ, a fondului de comerţ etc.; aceasta însemnând că firma este unică, iar un comerciant nu poate avea decât o singură firmă.267

În practică invocându-se dispoziţiile art. 142 şi art. 192 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 republicată în forma în vigoare până la 27.11.2006 şi apoi art.15616 introdus prin Legea nr.441/2006, unele persoane administrează mai multe societăţi comerciale, în care fiind şi acţionari majoritari, ocolesc unele dispoziţii legale în defavoarea terţilor. Astfel în art. 142 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată se dispunea: “Nimeni nu poate funcţiona în mai mult de trei consilii de administraţie concomitent. Interdicţia prevăzută în alin. 1 nu se referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor sau este administrator al unei societăţi ce deţine pătrimea arătată… Membrii comitetului de direcţie şi directorii unei societăţi pe acţiuni nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul, concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune.” Iar în art. 192 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată de dispunea: „Administratorii nu pot primi fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune.”În art.15616 din Legea nr. 31/1990 modificată prin OUG nr.82/2007 se crează o situaţie şi mai criticabilă dând o altă reglementare: „(1) O persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere. (2) Interdicţia prevăzută la aliniatul (1) nu se referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietar al cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni ce deţine pătrimea arătată. (3) Persoana care încalcă prevederile prevederile prezentului articol este obligată să demisioneze din

266 Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.73. 267 În practică au fost cazuri când un comerciant, pentru a ascunde cazierul său comercial, caracterul de rău platnic, faptul că este în interdicţie bancară (adică interdicţia de a mai efectua plăţi cu file CEC, de a emite cambii şi bilete la ordin) etc., şi-a înfiinţat mai multe societăţi comerciale, în care este majoritar în participaţiune cu soţia, copii, subordonaţii sau chiar cu persoane care nici nu cunosc că fac parte din firmă pe care le-a folosit pe rând în afaceri. A se vedea şi Ion Băcanu. “Unicitatea firmei comerciale” în Revista de Drept Comercial nr. 61/2000, pp. 24-26.

funcţiile de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc numărul maxim de mandate prevăzute la alin.(1), în termen de o lună de la data apariţiei situaţiei de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade, el va pierde mandatul obţinut prin depăşirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, şi va fi obligat la restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandat. Deliberările şi deciziile la care el a luat parte în exercitarea mandatului respectiv rămân valabile.” De pildă prin nesanţionarea unei astfel de fapte şi rămânerea valabilă a deciziilor luate se pot cauza pagube mari creditorilor în raport cu obligarea la restituire a remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandatul. Se observă că legiuitorul a vrut să protejeze contra concurenţei neloiale, legând cumulul calităţii de administrator de necesitatea protecţiei contra concurenţei neloiale şi de autorizarea adunării asociaţilor.268 În practică au fost cazuri când soţul şi soţia au înfiinţat trei societăţi cu răspundere limitată, în care soţul era administrator, şi prin vânzări fictive de active, între cele trei societăţi, folosind preţuri supraevaluate, au obţinut “restituiri” de TVA, de la buget, de ordinul miliardelor de lei. De multe ori cumularea funcţiilor de administrator de o singură persoană a favorizat păgubirea terţilor chiar prin fapte penale, aceasta transferându-şi bunurile scriptic prin diferite forme juridice prin intermediul mai multor firme, ocolind astfel legea, sub aspectul impozitării, spălării banilor sau sustragerii de la urmărirea acestora de către creditori. În al doilea rând firma are şi o funcţie economică, fiind un element de atragere a clientului, având valoare economică, exprimabilă în bani, ce poate fi transmisă în

condiţiile legii. Onorabilitatea şi reputaţia firmei influenţează preţul produsului acesteia. 3. 4.3.4.1. Reguli cu privire la determinarea conţinutului firmei. Potrivit principiului verităţii, firma este numele sau după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţialele prenumelui acestuia (art. 31 al. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată). Deci firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al comerciantului. Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi cu menţiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art. 32). Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art. 33). Dacă numele unei persoane străine de societate figurează cu consimţământul ei, în firma unei societăţi în nume colectiv ori în comandita simplă, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi regulă

268 A se vedea Stanciu D. Cărpenaru, Societăţile comerciale, Editura ALL BECK. Bucureşti, 2001, pp. 337, 426, E. Munteanu, “Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societăţilor comerciale” în Revista de Drept

Comercial nr. 3/1997, p.48.

137

este aplicabilă şi comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăţi în comandită. (art. 34) Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate pe acţiuni” sau “S.A.”, ori după caz, “societate în comandită pe acţiuni”. De exemplu, Banca Comercială “Ion Ţiriac” S.A. Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau S.R.L. (art. 36) Firma sucursalei din România a unei societăţi străine va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate. (art. 37) Nici o menţiune care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului nu poate fi adăugată firmei. Se vor putea face menţiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul

comerţului său. (art. 31 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată) Încălcarea acestor dispoziţii legale a creat probleme deosebite în practică, cauzând erori cu consecinţe negative. Astfel în denumirea unor societăţi cu răspundere limitată, modeste din punct de vedere al capitalului social, al întinderii comerţului sau naturii acestuia sau folosit termeni care exprimă încredere, seriozitate, competenţă, capacitate,siguranţă statală, etc.,ca: trust, companie, grup sau română, naţională, internaţională, institut etc., termeni care nu corespundeau realităţii, creând o impresie falsă cu toate consecinţele ce decurg din aceasta. Recent s-a restrâns folosirea acestor termeni prin Ordonanţă a Guvernului tocmai pentru a se preveni astfel de situaţii. În alte situaţii s-au folosit în firmă cuvinte care sugerau participaţia statului, autorităţilor publice, garanţii statale etc., aşa cum a fost în cazul Fondul Naţional de Investiţii, Institutul Naţional de Investiţii S.A. etc. 269

Invocarea principiului libertăţii în alegerea denumirii firmei nu poate fi invocat, credem în a contrazice cele de mai sus. Identificarea firmei a creat unele probleme în practică, prin nerespectarea regulilor identificării. Astfel, s-au săvârşit înşelăciuni cu cecuri emise fără acoperirea necesară în cont, de către persoane cu cetăţenie străină sau de firme care nu au fost identificate, având sediul fictiv, fie că s-au acceptat xerocopii după certificatul de înmatriculare sau după dosarul firmei sau chiar certificate de înmatriculare în original, dar folosite pe nedrept şi de personal neautorizat. De aceea, socotim că la identificarea firmei, administratorului acesteia, a mandatarului etc. trebuie avut în vedere câteva reguli:

269 Este de notorietate că în cazul Fondului Naţional de Investiţii, atragerea fondurilor de la populaţie a fost favorizată de folosirea cuvântului “Naţional” precum şi a iniţialelor ”C.E.C.” pe unele pliante, din care s-a înţeles că investiţiile vor fi garantate sută la sută, ca în cazul instituţiilor publice de stat. În cazul F.N.I. au fost păgubiţi peste

3.000 de cetăţeni cu suma de peste 2.000 miliarde lei.

138

identitatea firmei şi administratorului, a puterilor acestuia trebuie să fie denotorietate sau să fie cunoscute din afacerile repetate şi recente efectuate cu aceasta;

la prima afacere substanţială cu un comerciant este necesar să verificăm certificatul de înmatriculare în original sau în copii certificate de O.R.C.,

identitatea civilă a persoanei, dreptul de semnătură, calitatea în firmă, realitatea

împuternicirii acestuia, dacă semnătura este una şi aceeaşi cu specimenul de semnătură de la Registrul Comerţului270(art. 18 şi 30 din Legea nr. 26/1990, republicată);

să verificăm dacă ştampila este una şi aceeaşi cu cea înregistrată la RegistrulComerţului.

realitatea sediului social al firmei, a codului unic de înregistrare şi a coduluifiscal.

existenţa capitalului social în contul în care a fost vărsat iniţial cât este vărsat, precum şi a activului net (art. 69 din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată prin Legea nr. 161/2003)271.

3.4.3.4.2. Condiţiile de validitate ale firmei O firmă individuală sau colectivă, pentru a fi înregistrată în Registrul Comerţului şi deci, pentru a funcţiona legal trebuie să îndeplinească potrivit Legii nr. 26/1990, republicată, condiţii de fond şi de formă. Condiţiile de validitate de fond sunt: a) disponibilitatea firmei; b) noutatea firmei; c) legalitatea firmei. a) Disponibilitatea firmei.

O firmă este disponibilă dacă numele sau denumirea aleasă nu aparţin deja unui comerciant, care a înregistrat-o anterior în registrul comerţului.272 Conform art. 39 din Legea nr. 26/1990, republicată, “Oficiul Registrului Comerţului va refuza înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie273 cu alte firme înregistrate. Verificarea disponibilităţii firmei şi a emblemei se face de către Oficiul Registrului Comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive sau după caz, de modificarea firmei şi/sau a emblemei. Firmele şi emblemele radiate din registrul comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 41.”

270 Conform art. 23 din Normele Metodologice cu privire la modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuarea înregistrărilor publicate în M.O. nr. 176/11.05.1998, sunt o serie de documente care se eliberează în original comerciantului pentru a legitima societatea, iar potrivit art. 95 din aceleaşi norme sunt reglementate cazurile de obţinere de duplicate autorizate, precum şi informaţiile necesare. 271 „Art. 69 .- Dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va fi reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit.” 272 A se vedea şi I. Băcanu, Unicitatea firmei comerciale, R.D.C. nr. 1. 2000, pp. 24-27. 273 Conform art. 5 lit. a din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, folosirea unei firme, invenţii, mărcii, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000.lei la 50. 000.000. lei.

Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţi din sectorul public şi nici din sectorul privat deoarece confuzia poate favoriza producerea de prejudicii comerciantului concurat cât şi mediului de afaceri. În privinţa firmei, legiuitorul nu face precizări referitoare la limitele teritoriale în care se verifică anterioritatea ei (dacă există vreo firmă identică deja înregistrată). Evident se va verifica anterioritatea firmelor înscrise în Registrul Comerţului din acelaşi judeţ sau municipiul Bucureşti,274 dar aceasta după opinia noastră nu-i suficient deoarece, poate apare concurenţa neloială între două firme cu aceeaşi denumire din judeţe diferite.

Din aceste motive, în art. 43 alin (1) din Legea nr. 26/1990, republicată referindu-se la emblemă, legiuitorul extinde spaţiul teritorial în care se verifică anterioritatea emblemei la “piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.”

b) Noutatea firmei. Conform art. 38 din Legea nr. 26/1990 republicată “Orice firmă nouă

trebuie să se deosebească de cele existente. Când firma nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod.

O firmă trebuie să se deosebească de alta pentru a nu se produce confuzie între ele şi pentru a se înlătura o eventuală concurenţă neloială,275 cu consecinţe negative pentru firma concurentă şi mediul de afaceri.

c) Legalitatea firmei Firma trebuie să aibă caracter licit, să nu contravină legii. De pildă, legea

interzice ca o firmă să cuprindă o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public, să nu constituie publicitate înşelătoare sau interzisă, să nu conţină cuvinte interzise etc.

Conform art. 30 alin. 3 din Legea nr. nr. 26/1990, republicată, “firmele şi emblemele vor fi scrise în primul rând în limba română.”

Imaginea firmei ca reprezentare complexă în conştientul omului are o importanţă economică deosebită.

3.4.3.4.3. Transmiterea firmei. Dreptul comerciantului asupra firmei este un drept de proprietate a cărui

folosinţă exclusivă se dobândeşte prin înscrierea acesteia în Registrul Comerţului. Conform art. 42 din Legea nr. 26/1990, republicată, “firma nu poate fi

înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată”. Aplicând argumentul de interpretare logică “per a contrario” înseamnă că celelalte elemente

ale fondului de comerţ pot fi transmise individual, separat de fondul de comerţ sau de firmă.

274 Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.75. 275 Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant aţa cum am arătat constituie infracţiunea de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5

din Legea nr. 11/1991, cu pedepse penale şi despăgubiri pentru prejudiciile cauzate.

140

Dobânditorul cu orice titlu al fondului de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică sau al unui asociat cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune. În cazul în care firma unei societăţi cu răspundere limitată cuprinde numele unuia sau mai multor asociaţi, în ipoteza transmiterii ei dobânditorul este obligat să menţioneze calitatea de “succesor” (art. 41 al. 1 şi 3 din Legea nr. 26/1990).

3.4.3.4.4. Emblema Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de

altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. (art. 30 alin. 2 din Legea nr. 26/1990). De pildă semnul-emblemă pentru producătorul autoturismului Volkswagen respectiv “W”.

Prin semn se înţelege o figuraţie grafică prin care se deosebeşte o întreprindere de alta, spre deosebire de marca de fabrică, prin care se deosebeşte mărfurile unui fabricant sau produsele aceluiaşi comerciant. Semnul poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică (de exemplu: semnele de la autoturismele Mercedes sau Citröen), un animal etc.

Firma individualizează persoana juridică sau persoana fizică în calitatea de comerciant, pe când emblema serveşte la individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant care desfăşoară o activitate comercială de acelaşi gen. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate. Datorită finalităţii sale, emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela. Dacă un comerciant are mai multe întreprinderi comerciale va putea să folosească mai multe embleme potrivit fanteziei sale.

Emblema trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de validitate de fond şi de formă prevăzute de legiuitor pentru firmă. Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerciantului pentru acelaşi fel de comerţ precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea. Aşadar, spre deosebire de firma a cărei anterioritate şi disponibilitate se verifică în Registrul Comerţului din judeţul unde va fi înregistrată, emblema trebuie verificată şi pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitate.

Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului. Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere având mărimea de cel puţin jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema.

141

Firma şi emblema fac parte din fondul de comerţ şi au caracter patrimonial, recunoscându-li-se următoarele efecte juridice:

a. pot fi înstrăinate ca orice element al fondului de comerţ, firma numai împreună cu fondul de comerţ, iar emblema şi separat de fondul căruia i-a aparţinut;

b. comerciantul are un veritabil drept de proprietate asupra firmei şi

emblemei. c. Firma şi emblema pot fi protejate sub aspectul imaginii şi valorii acestora

prin intermediul următoarelor acţiuni: d. acţiunea de “revendicarea” în cazul uzurpării276 firmei sau emblemei de un

alt comerciant; e. acţiunea în concurenţă neloială, în cazul defăimării firmei, emblemei şi în

alte situaţii prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale;

f. acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale pentru un prejudiciu cauzat ca urmare a faptelor de concurenţă sau de uzurpare;

g. acţiune penală în cazul când fapta săvârşită de orice persoană sau de alt comerciant legat de firma sau emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni,277de pildă pentru concurenţă neloială, infracţiunile prevăzute de art.83 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice sau de art. 301 din C. pin.

3.4.3.4.5. Clientela şi vadul comercial. Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Clientela are un rol important pentru activitatea unui comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a comerciantului, succesul sau insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerţ, iar după unii autori este chiar principalul element al fondului la comerţ. Clientela constituie o valoare economică fără de care comerciantul nu poate exista.278 Pentru formarea, câştigarea şi dezvoltarea clientelei comerciantul cheltuieşte, investind bani şi timp. De aceea conceperea unei afaceri nu se poate face fără a studia şi previziona fundamentat clientela potenţială precum şi factorii care o determină şi o influenţează.

Factorii care determina şi menţin clientela se pot împărţi în trei categorii. a) factori interni; b) factori externi; c) elementele fondului de comerţ Astfel, factorii obiectivi interni sunt consideraţi:

276 Prin uzurpare se înţelege folosirea firmei sau emblemei de către o persoană neautorizată de proprietarul firmeisau emblemei.277 Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.77.278 I. Turcu, op. cit. p. 237.

1. calitatea imobilizărilor productive (grad de tehnicitate, parametrii funcţionali, calitatea construcţiei lor, posibilităţi de extindere, amplasarea faţă de căile de acces etc.);

2. calitatea produselor fabricate sau a prestaţiilor furnizate, competitivitatea preţurilor;

3. calitatea şi costul serviciului garanţie şi post garanţie, a pieselor de schimb etc. Factorii subiectivi interni sunt legaţi, de regulă, de imaginea

produselor, serviciilor, calitatea reclamei, a publicităţii precum şi de percepţia personalului comerciantului: fidelitatea personalului, calitatea şi imaginea personalului în domeniul marketingului, managementului fiscal, contabil, juridic,economic etc.

Factorii externi care influenţează clientela firmei sunt cu titlu de exemplu, elemente legate de concurenţă: cantitatea, calitatea şi poziţia concurenţei pe piaţă, piaţa deţinută deja de comerciant; elemente legate de furnizorii comerciantului, de calitatea recunoscută a acestora; elemente legate de băncile comerciantului, de posibilitatea de a obţine credite de către parteneri etc.

Factori care influenţează clientela sunt şi celelalte elemente ale fondului de comerţ cum sunt firma (reputaţia numelui comercial), emblema, marca de fabrică, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială etc.

Clientela afacerii, pentru a fi introdusă în fondul de comerţ trebuie să fie: a) comercială, spre a se deosebi de clientela civilă a medicului, avocatului,

notarului sau a meşteşugarului; b) personală pentru a se distinge de clientela altui comerciant; c) actuală pentru că, clientela cedată sau pierdută nu mai poate fi

considerată ca element al unui fond individualizat de comerţ.279

Clientela poate fi: stabilă, atrasă şi ocazională. Aşa cum am arătat clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu

caracter economic pentru titularul fondului de comerţ, respectiv comerciantul care a făcut o serie de cheltuieli pentru obţinerea acesteia (cheltuie de prospectare, adaptare, reclamă, publicitate, preţuri promoţionale, reduceri de preţuri pentru menţinerea clientei, etc.)

Clientela afacerii reprezentând o valoare trebuie ocrotită cu mijloacele prevăzute de lege. Unii autori au considerat că titularul fondului de comerţ ar avea un adevărat “drept de clientelă” care ar corespunde unei obligaţii ce-i revin celorlalţi comercianţi de a respecta dreptul titularului fondului de comerţ. Această opinie nu a fost reţinută, deoarece, concurenţa fiind liberă nu poate fi recunoscut un drept la clientelă, ca drept exclusiv aparţinând unui anumit comerciant.280

Totuşi socotim că exista un drept de clientelă, ca un drept special ce face parte din fondul de comerţ, care presupune: a) clientela poate fi câştigată de un alt comerciant prin concurenţa loială fără a se

putea cere despăgubiri; b) dreptul de clientelă poate fi dobândit şi prin înstrăinare în condiţiile legii; c) dreptul de clientelă poate fi apărat contra faptelor ilicite comerciale sau penale.

279 I. Turcu, op. cit. p. 236.280 O. Căpăţână, Caracteristicile generale ale societăţilor comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990 p. 25 citat de Prof.Stanciu D. Cărpenaru în op. cit. p. 114.

143

Trebuie arătat că, întrucât clientela este strâns legată de fondul de comerţ, dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ.281

3.4.3. 4.6. Vadul comercial. Vadul comercial reprezintă capacitatea, posibilitatea firmei

sau a fondului de comerţ în totalitatea lui de a atrage clientela.282Existenţa vadului comercial precum şi posibilitatea creării şi dezvoltării acestuia sunt esenţiale pentru începerea unei afaceri.

În concepţia tradiţională, clientela şi vadul comercial erau considerate elemente identice.283

După o altă concepţie, clientela şi vadul comercial sunt două elemente distincte aflate într-o indisolubilă corelaţie. Clientela este o consecinţă a vadului comercial; ea reprezintă o manifestare a potenţialităţii vadului comercial, care are în acest sens un rol hotărâtor.

Factorii care influenţează vadul comercial sunt: a) factorii obiectivi cum sunt: locul de amplasare a magazinului unde comerciantul

îşi desfăşoară activitatea, locul unde se afla uzina, fabrica, depozitul, în raport cu căile de comunicaţie, aglomerările de persoane fizice sau juridice, potenţial de extindere etc.;

b) factorii subiectivi: calitatea personalului (vânzătorilor), comportamentul faţă de clienţi, publicitate, reclame, sistemul de relaţii între comerciant şi client (bonusuri, preferinţe, reduceri de preţ, etc.).

3.4.3. 4.7. Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală. Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale şi drepturile

asupra mărcilor de fabrică, de comerţ sau de servicii; brevetelor de invenţie, inovaţie; desenelor şi modelelor produselor; know-how-ul (savoir-faire); programul din domeniul informaticii etc.

Mărcile284 sunt elemente exterioare şi deci publice, având ca scop să individualizeze produsele sau mărfurile unui producător sau comerciant, deosebindu-le chiar în cadrul unui fond de comerţ sau de produsele ce aparţin altui comerciant. Acelaşi produs - marfă de exemplu, un autoturism poate fi fabricat în uzinele din Turcia, Franţa, România, SUA deşi sunt de aceiaşi firmă şi emblemă, ele diferă, de exemplu din punct de vedere al calităţii execuţiei, fiind necesară individualizarea acestora prin marca fabricii din ţara respectivă. Titularul dreptului la marcă are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca marcă, precum şi dreptul de a interzice folosirea aceluiaşi semn de către alţii. Dreptul asupra mărcii face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament etc. Transmiterea poate fi cu efect total sau parţial.

Dreptul asupra mărcii poate fi ocrotit prin:

281 Prof. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 115.282 Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.81.283 A se vedea I. Turcu, op. cit. p. 257.284 A se vedea Legea nr. 84/1998.

144

a) acţiuni în solicitarea de sancţiuni civile, cum ar fi cele obţinute prin exercitarea dreptului de a cere distrugerea, atât a produselor care poartă o marcă contrafăcută sau imitată, cât şi a instrumentelor care s-au folosit pentru comiterea contrafacerii, sau a dreptului de a distruge mărcile contrafăcute, a dreptului la despăgubiri etc. ;

b) acţiuni în solicitarea de sancţiuni penale aplicabile persoanelor care săvârşesc infracţiuni de: contrafacerea unei mărci sau întrebuinţarea unei mărci contrafăcute.

Brevetele de invenţie sunt bunuri incorporale ale fondului de comerţ care conferă proprietarului sau succesorilor legali dreptul: a) de a exploata în folosul său obiectul brevetat, sau de a-l da în exploatare unor

persoane autorizate de el, cărora i-a transmis brevetul contracost sau gratuit; b) de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet, fie

prin fabricarea de produse sau prin folosirea procedeelor prevăzute de brevet, fie prin deţinerea ori expunerea pentru vânzarea obiectelor contrafăcute. Drepturile de proprietate industrială sunt recunoscute şi ocrotite în condiţiile

stabilite de lege. În scopul protecţiei prevăzute de lege comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind mărcile, brevetele de invenţii, denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţă (art. 21 din Legea nr. 26/190).

Fondul de comerţ, include şi drepturile de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor are dreptul de reproducere şi difuzare de reprezentări sau folosire, în alt mod a operei, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare. Valorificarea drepturilor patrimoniale de autor are loc în condiţiile prevăzute de legea privind drepturile de autor.

3.4.3.4.8. Actele juridice privind fondul de comerţ În absenţa unor reglementări legale speciale în Codul comercial, actele juridice privind fondul de comerţ sunt guvernate de principiile generale ale dreptului civil, cu luarea în considerare a specificului obiectului acestor acte juridice.

În art. 21 şi art. 41 din Legea nr. 26/1990 republicată sunt prevăzute actele juridice ce se pot efectua asupra fondului de comerţ şi care sunt supuse regimului publicităţii.

În Registrul Comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare: la donaţie, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor ori care face să înceteze firma prin fondul de comerţ. Dobânditorul cu orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor ori care face să înceteze firma şi fondul de comerţ.

Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoana fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al unui alt titular precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe

acţiuni, şi în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune. Deci dobândirea fondului de comerţ se poate face si prin testament sau moştenire legală. Din aceste dispoziţii legale mai rezultă două condiţii: publicitatea dobândirii şi menţinerii calităţii de succesor.

a)Vânzarea - cumpărarea fondului de comerţ.

Contractul de vânzare-cumpărare poate avea ca obiect fondul de comerţ, ca bun unitar sau elemente componente ale acestuia.285

Când vânzarea fondului de comerţ se face ca bun unitar, sunt respectate regulile din dreptul civil privind vânzarea bunurilor mobile cu îndeplinirea publicităţii prevăzute de Legea nr.26/1990 republicată, cu excepţia bunurilor imobile pe care le include, faţă de care trebuie respectate regulile dreptului civil referitoare la înregistrarea imobilelor inclusiv cele privind publicitatea

imobiliară.286

În privinţa creanţelor şi datoriilor titularului fondului de comerţ, trebuie arătat că acestea nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului) deoarece nu sunt elemente ale fondului de comerţ. În schimb, în practică se pot transmite cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariaţii săi, contractele de furnizarea energiei electrice, de telefon etc., necesare continuării activităţii de către cumpărător. Obligaţiile vânzătorului respectiv de predare a bunului vândut şi de garanţie contra evicţiunii287 se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerţ şi în obligaţia pe care şi-o asumă vânzătorul de a nu-l tulbura pe cumpărător, printr-un fapt personal de concurenţă calificată ca neloială. Vânzătorul are obligaţia de a garanta şi pentru “utila” folosinţa a lucrurilor dacă în fondul de comerţ ce face obiectul vânzării exista bunuri corporale, garanţia pentru viciile acestor lucruri operează în baza dispoziţiilor din Codul comercial privind contractul de vânzare-cumpărare comercială (art. 70 şi următoarele). Deşi fondul de comerţ poate fi înstrăinat, acesta păstrează trăsături specifice care îl deosebesc de bunurile mobile incorporale şi anume:

nu i se aplică regula prescripţiei instantanee prevăzută de art. 1909 Codcivil288 (“lucrurile mişcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor fără a fi trebuinţă de o curgere de timp”), întrucât fondul de comerţ ca bun mobil

285 Cas.III, dec. w 2422/1993 în Practica juridică în materie comercială, vol. I p. 231. 286 Prof. Stanciu D.Cărpenaru op. cit. p.117, “Dacă odată cu fondul de comerţ se înstrăinează imobilul în care se exploatează fondul, atunci trebuie respectate dispoziţia Legii nr. 7/1996, iar pentru terenul de sub el, regulile prevăzute de Legea nr. 54/1998”. A se vedea Eugen Chelaru, Editura All Beck, Bucureşti, 1999 p. 142. 287 Evicţiune - pierderea posesiei bunului ca urmare a exercitării de către o altă persoană a dreptului său asupra acelui bun. 288 Articolul 1909 din Codul civil se aplică bunurilor mobile în sensul că simpla posesie a unui bun mobil prezumă proprietatea posesorului asupra bunului nefiind necesar ca acesta să-şi probeze proprietatea. În literatura de specialitate se afirmă că acest articol are la bază o prezumţie de proprietate.(Planiol vol.1, n. 2496; Aubry et Rau ed. 5, vol.2, pct.183 p. 144-145 text şi nota 3; M.Cantacuzino n. 211, p. 122.)

incorporal, constituit ca o universalitate de fapt, nu este susceptibilă de o posesie instantanee;

fondul de comerţ nu poate fi ipotecat, deoarece această măsură se aplicănumai bunurilor imobile ( art. 1776 şi urm. Cod civil român);

în cazul gajului, dispoziţiile art. 1685 Cod civil care îl numeşte a fi un“contract prin care datornicul remite creditorului său un lucru mobil spre siguranţa datoriei” prevăd: calitatea special de bun mobil incorporal al fondului de comerţ impune ca deposedarea să fie numai simbolică (ceea ce nu înlătură obligativitatea măsurii de publicitate a gajului, potrivit art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990 si nici dreptul de retenţie al acestei posesiuni simbolice, în sensul art. 1694 alin. 1 Cod civil). Deposedarea nu poate fi efectivă întrucât există pericolul distrugerii de către creditor a bunurilor mobile ( mărfuri, instrumente, brevete etc.), iar vadul comercial care este un element esenţial al fondului de comerţ, nu este susceptibil de a fi constituit într-un gaj cu deposedare;

în ipoteza vânzării fondului de comerţ, vânzătorul nu este îndreptăţit a-iface cumpărătorului concurenţă, întrucât din moment ce prin vânzare a fost înstrăinată, ca element component, clientela, continuarea comerţului de către vechiul titular ar reprezenta o adevărată concurenţă neloială.289

În cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiţiile dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităţi:

să ceară executarea silită a obligaţiilor de către vânzător, în natură sau,după caz, prin echivalent (despăgubiri);

să invoce excepţia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-aexecutat încă obligaţiile proprii;

să ceară rezoluţionarea (desfiinţarea) contractului plus daune interese(despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat.Cumpărătorul la rândul lui este obligat:

să plătească preţul; să preia fondul de comerţ; să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel.

O aplicaţie actuală a principiilor vânzării fondului de comerţ o reprezintă vânzarea de active ale societăţilor comerciale cu capital de stat, în condiţiile Legii nr.58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale. Potrivit art. 53 din Legea nr. 58/1991, societăţile comerciale care deţin active ce reprezintă unităţi care pot fi organizate şi pot funcţiona independent au dreptul să vândă astfel de active. Vânzarea se face pe bază de licitaţie publică sau licitaţie în plic, în condiţiile legii.290

b)Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială.

289 Dorin Clocotici, Dreptul Comercial al afacerilor, Editura Fundaţiei" România de Mâine, Bucureşti, 1998,p.132.290 A se vedea C.S.J.Secţia Com. dec. nr. 471/1994 în Dreptul nr. 5/1995 p. 83. A se vedea şi P.Perju, op. cit., înDreptul nr. 8/1994, pp. 64-65.

147

Fondul de comerţ poate constitui aport la capitalul social al unei societăţi comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporal. Aportul în societate al fondului de comerţ se deosebeşte de vânzarea -cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului în locul fondului de comerţ, asociatul primeşte părţi sociale sau acţiuni pe câtă vreme în cazul vânzării, cedentul (vânzătorul) primeşte de la cumpărător (dobânditorul) preţul fondului de comerţ vândut.

Potrivit doctrinei, titularul poate transmite dreptul de proprietate ori numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ.291 Nefiind o vânzare, transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este cârmuită de regulile speciale privind constituirea societăţilor comerciale.

c)Locaţiunea fondului de comerţ.

În temeiul contractului de locaţiune în schimbul unui preţ proprietarul fondului, în calitate de locator, transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ. În lipsa unei stipulaţii contrare, dreptul de folosinţă priveşte, ca şi în cazul vânzării, toate elementele fondului de comerţ. Ca efect al contractului, locatorul are dreptul să continue exercitarea comerţului sub firmă proprie, exploatând fondul de comerţ. Locatarul va putea să continue activitatea şi sub forma anterioară, menţionând în cuprinsul ei calitatea de succesor, dacă locatorul a consimţit expres.( art.38 din Legea nr.26/1990).

d)Obligaţiile locatorului sunt: 1. obligaţia de a preda lucrul dat în locaţiune, împreună cu accesoriile sale, în

stare corespunzătoare folosinţei.( art. 1420 pct.1 din Cod civ.); 2. obligaţia efectuării reparaţiilor necesare (art. 1420 pct. 2 din Cod civ.) cu

excepţia cazului când au convenit astfel; 3. obligaţia de garantare contra oricărei evicţiuni (tulburarea folosinţei), conf.

art.1420 pct.3 din Cod civ. Potrivit art. 1426 Cod civ., în cazul unei tulburări de fapt, locatarul se poate

apăra prin intermediul acţiunilor posesorii, iar în cazul tulburării de drept, locatarul îl poate chema în garanţie pe locator, pentru a răspunde în cazul când terţa persoană dovedeşte că are drept asupra bunului închiriat. În cazul evicţiunii, locatarul are dreptul să ceară fie rezilierea contractului cu obligarea locatorului la plata daunelor interese, fie reducerea corespunzătoare a chiriei, când evicţiunea este parţială.

Totodată, locatorul răspunde şi pentru viciile lucrului închiriat, în baza art.1442 Cod civ. indiferent dacă viciile existau la momentul închirierii contractului sau au apărut ulterior, deoarece locatorul se obligă să asigure folosinţa lucrului, obligaţie care se execută în mod succesiv. În cazul neîndeplinirii obligaţiei de garanţie pentru viciile lucrului locatorul are două posibilităţii: 1. fie să ceară rezilierea contractului, cu plata de daune -interese;

291 Stanciu D. Cărpenaru şi colectiv. Societăţile Comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p.161.

2. fie să pretindă reducerea corespunzătoare a chiriei, potrivit gradului de folosire a bunului închiriat.

e)Obligaţiile locatarului sunt:

1) de a se folosi de bunul închiriat ca un bun proprietar şi potrivit destinaţiei

determinate în contract, în caz contrar existând posibilitatea rezilierii contractului. Obligaţia locatarului de a se comporta ca un "bun proprietar”, presupune efectuarea cheltuielilor necesare întreţinerii bunului (fondului) pentru a fi restituit locatorului, în starea în care a fost predat;

2) de a plăti chiria la termenele prevăzute în contract; 3) de a restitui fondul de comerţ la încetarea locaţiunii, în starea în care a fost

primit; 4) de a apăra fondul de comerţ împotriva uzurpatorilor (art.1433 Cod civ.). 5) Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaţiunii şi cesiunii

contractului de locaţiune în următoarele condiţii; 6) când nu este interzisă prin contractul de locaţiune posibilitatea sublocaţiunii; 7) să se fi cerut în prealabil consimţământul locatorului (dacă în contract s-a

prevăzut acest lucru); 8) sublocaţiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaţiune.

Contractul de sublocaţiune produce efecte între părţile contractante. Aşadar, locatorul (proprietar) este terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi deci nu există acţiune directă între acesta şi sublocator. Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanţie specială (privilegiu) potrivit art. 1730 Cod civil şi în virtutea acestei garanţii el poate sechestra bunurile mobile corporale, de exemplu: mărfurile (componente ale fondului de comerţ), în limita chiriei datorată pentru trecut şi pentru chiria viitoare.

f)Cesiunea contractului de locaţiune Ca natură juridică, cesiunea este, de fapt, o vânzare a

dreptului de folosinţă. Cesiunea contractului de locaţiune este admisibilă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul sublocaţiunii şi, în plus, fiind vorba de o cesiune de creanţă, trebuie să fie îndeplinite condiţiile de formă prevăzute de art. 1393 Cod civil, necesare opozabilităţii faţă de terţele persoane (în principal faţă de locator), respectiv cesiunea trebuie să fie notificată locatorului (debitorului cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta.292

g)Gajul fondului de comerţ Ca orice bun mobil, fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de gaj,

aşa cum rezultă şi din art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990, republicată. Sediul materiei293 este în Legea nr. 99/1999 titlul VI, “Regimul juridic al

292 Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.89 293 Unii autori susţin că în materie comercială, s-ar aplica gajului şi art. 1685-1694 din Codul civil, omiţând că în art. 1695 din Codul civil se dispune: “Dispoziţiile precedente nu se aplică în materie de comerţ…”.

149

garanţiilor mobiliare”, prin care s-a abrogat art. 478-489 din Codul comercial, titlul XIV “Despre gaj”.

Potrivit dispoziţiilor art. 478-489 din Codul comercial, gajul reprezenta garanţia pe care o dă debitorul cu privire la un bun al său, cu scopul ca la scadenţă, în cazul neachitării datoriei, creditorul să-şi îndestuleze creanţa din bunul dat în gaj sau din vânzarea lui. Contractul de gaj comercial este un contract real, aşa încât pentru formarea lui era nevoie de remiterea materială a bunului gajat, de aceea gajul de regulă era cu deposedare. Art. 480 din Codul comercial a prevăzut unele excepţii când gajul era fără deposedare. Practica şi teoria în materie au considerat că şi fondul de comerţ cu care s-a gajat să rămână în posesia comerciantului, iar remiterea acesteia să fie simbolică, adică în fapt numai a documentelor de constatare a drepturilor din cadrul fondului de comerţ.294

Pentru opozabilitate faţă de terţi gajul asupra fondului de comerţ trebuie înregistrat în Registrul Comerţului conform art. 21 din Legea nr. 26/republicată. Legea nr. 99/1999 a înlocuit dispoziţiile Codului comercial referitoare la gaj (mai sus prezentate) cu regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare. Potrivit art. 6 din titlul XI al Legii nr. 99/1999 “se consideră cuprinse în domeniul de aplicare a prezentului titlu toate bunurile mobile, corporale sau necorporale.” Prin bun afectat garanţiei printre altele prevăzute în articolul mai sus menţionat este şi “universalitatea bunurilor mobile295 ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante şi bunurilor viitoare.” “Garanţia reală” care este reglementată prin acest titlu constituie un drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii (art. 9 pct. 1). Garanţia reală acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului afectat garanţiei au un grad de prioritate inferior, potrivit dispoziţiilor cuprinse în capitolul III referitor la publicitatea şi ordinea de preferinţă a garanţiilor reale. Garanţia reală reglementată de Legea nr. 99/1999, se poate constitui cu sau fără deposedarea celui ce constituie garanţia de bunul afectat garanţiei (art. 9 pct. 3).Garanţia reală acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată. Dacă părţile nu decid altfel obligaţia garantată include dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală şi cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie şi vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiilor de către debitor. “Garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic, ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat

294 În practică, au fost multe cazuri când unele bănci în calitate de creditor au acceptat garantarea creditului cu marfa cumpărată pe suma obţinută din credit un gaj fără deposedare, fără a primi documentele de proprietate asupra mărfii şi nici marfa, situaţie în care creditele nu au mai fost restituite, iar preţul mărfii a primit alte destinaţii. (BANCOREX, BANKCOOP, CREDIT BANK, BANCA ALBINA, BANCA INTERNAŢIONALĂ A RELIGIILOR). 295 Observăm că legiuitorul nu a făcut distincţie între bunurile mobile corporale sau incorporale; coroborând cu art. 6 mai sus citat, credem că universalitatea bunurilor mobile este de fapt fondul de comerţ. 296 Este vorba de titlul XI al Legii nr. 99/1999.

garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile inclusiv un fond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. În acest caz, nu este necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de independenţă funcţională (art. 10 alin. 3). Dacă debitorul nu îndeplineşte obligaţia, garanţia reală îi dă creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei şi dreptul de a-l vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantate. Garanţia reală acordă creditorului garantat şi următoarele drepturi: a) dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei în timpul programului de lucru al debitorului, astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia; b) dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece la urmărirea silită, în condiţiile prezentului titlu, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a bunului afectat garanţiei sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt determinate prin contractul de garanţie. Creditorul îşi poate exercita acest drept numai dacă are temeiuri comercial - rezonabil de a crede că bunul afectat garanţiei a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale, de a fi împiedicată. (art. 11 din Legea nr. 99/1999). Potrivit prezentului titlu296, prin produsele obţinute în urma valorificării bunurilor afectate garanţiei se înţelege orice bun primit de debitor în urma vânzării, schimbului acestora, fructele şi productele, precum şi sumele încasate din asigurare sau altă formă de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obţinute din orice alte operaţiuni ulterioare. (art. 12 alin. 1)

Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanţie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată297 şi trebuie semnat de debitor. Pentru fondul de comerţ este obligatorie publicitatea prin Registrul Comerţului, conform art. 21 din Legea nr. 26/1990 republicată, cât şi prin Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare potrivit art. 29 din titlul VI al Legii nr. 99/1999. Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare este un sistem de evidenţă a priorităţii garanţiei reale mobiliare structurată pe persoane şi bunuri, de unde se pot obţine aceste informaţii. Publicitatea prin Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare permite exercitarea unor drepturi şi obligaţii, referitor la garanţie, în raporturile cu terţii.

Dacă o garanţie reală este lovită de nulitate înscrierea în arhivă nu conferă valabilitatea garanţie reale mobiliare, ceea ce înseamnă că înscrierea are doar rolul de a face opozabilă faţă de terţi garanţia constituită. Înscrierea în Agenţia Electronică a Garanţiilor Reale Mobiliare nu validează o garanţie anulabilă.

Guvernul prin Autoritatea de Supraveghere (instituţie guvernamentală desemnată de guvern) va cesiona prin licitaţie publică dreptul de exploatare a arhivei către orice persoană fizică sau juridică dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de Regulamentul de aplicare a legii. Îndeplinirea condiţiilor prevăzute

297 Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi reprodusă într-o formă tangibilă şi care nu poate fi schimbată în mod unilateral. (art. 14 al. 2 din titlul VI al Legii nr. 99/1999).

de lege, dă naştere la dreptul la cesionare pentru cel care doreşte să i se autorizeze exploatarea Arhivei298. Acesta apare ca un drept la autorizare, fiind o autorizare condiţionată, ceea ce presupune obligaţia de a autoriza.

Contractul de garanţie reală este titlu executoriu (art. 17). Soluţia esteaceeaşi indiferent dacă contractul este încheiat în forma autentică sau prin înscrissub semnătură privată.299

Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanţie, are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului. Această prioritate a creditorului asupra garanţiei asupra bunului în cauză, există numai în momentul în care privilegiul îndeplineşte condiţia de publicitate prin înscrierea acestuia la Arhivă sau prin posesia bunului.

Executarea garanţiilor reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerţ se fac potrivit dispoziţiilor cuprinse în capitolul 5 al titlului VI din Legea nr. 99/1999. Astfel, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei. În acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanţiei sau produsele rezultate din valorificarea acestuia, precum şi titlurile sau înscrisurile care constau în dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului fără să fie nevoie de vreo autorizaţie sau notificare prealabilă.

Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face în mod paşnic, creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul executorului judecătoresc sau, după caz, al oricărui alt organ de executare (art. 67). Dreptul autorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanţiei trebuie să fie prevăzut în mod expres în contract (art. 63 alin. 4).

Creditorul poate solicita oricărei terţe persoane care îl deţine, bunul afectat garanţiei dacă obligaţia garanţiei a ajuns la scadenţă. Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanţia reală are un grad de prioritate mai mare, potrivit dispoziţiilor din titlul VI. Creditorul poate vinde orice bun afectat garanţiei chiar în cazul când acesta se află în posesia debitorului. Evident că într-o astfel de situaţie cumpărătorul trebuie să cunoască precis riscurile ce şi le asumă în intrarea în proprietatea efectivă a bunului din punct de vedere juridic, cât şi al gradului de integritate fizică şi morală a acestuia (uzură fizică şi uzură morală). Cumpărătorul bunului are acelaşi drept de a intra în posesia acestuia ca şi creditorul garantat în condiţiile prevăzute în titlul VII al Legii nr. 99/1999. Vânzarea bunului care face obiectul garanţiei se face fie potrivit contractului de garanţie, fie - în lipsa unei prevederi exprese potrivit Legii nr. 99/1999 (art. 69 alin. 3).

Conform art. 41 “Dacă debitorul are posesia bunului afectat garanţiei, înstrăinarea acestuia, distrugerea sau degradarea datorate neglijenţei ori deprecierea bunului datorată lipsei de diligenţă, dacă s-au cauzat daune de diligenţă, vor atrage răspunderea debitorului, urmând a plăti despăgubiri în cuantum reprezentând cel puţin echivalentul în lei al sumei de 500 euro.” Din economia acestui text rezultă că sunt o serie de riscuri când bunul rămâne în

298 Este vorba de Arhiva Electronică a Garanţiilor Reale Mobiliare.299 Prof. univ. dr. Savelly Zilbesstein, Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex., Bucureşti, 2001, p. 150.

posesia debitorului, riscuri care sunt greu de acoperit în mod deosebit când debitorul a devenit insolvabil. Este adevărat că faptele debitorului de a înstrăina ilegal, distruge, deteriora cu intenţie sau din culpă obiectul garanţii, poate constitui după caz infracţiune de delapidare, abuz în serviciu, neglijenţă în serviciu, gestiune frauduloasă etc., fapte sancţionate penal şi care permit o mai uşoară recuperare a prejudiciului, antrenând şi patrimoniul personal al debitorului. Codul penal, Codul de procedură penală oferă o serie de instrumente în recuperarea prejudiciului.

Orice garanţie reală este transmisibilă prin cesiune deci şi fondul de comerţ.

3.5. Obligaţiile comerciale 3.5.1 Consideraţii generale. Definiţie În desfăşurarea activităţii de afaceri, comerciantul încheie o serie de acte

juridice sau săvârşeşte fapte juridice de comerţ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se sting drepturi şi obligaţii.

Termenul de obligaţii vine de la două cuvinte latineşti: prepoziţia ob şi verbul ligare, ambele împreunate semnificând legarea a două sau mai multe persoane printr-o anumită legătură şi care, în prima perioadă a dreptului roman, era materială, vinculum corporis, creditorul având dreptul de a putea dispune de persoana debitorului, ius in personam, ca şi de un bun, pe care mai apoi pe măsura evoluţiei societăţii romane, legătura să devină juridică doar vinculum iuris. Ca urmare romanii defineau: “Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstrigimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura”, ceea ce înseamnă că obligaţia este legătura juridică în temeiul căreia suntem, în mod necesar, constrânşi să plătim un lucru oarecare, potrivit dreptului cetăţii noastre.300

Obligaţia este legătura juridică recunoscută sau impusă de societate prin intermediul statului, unui subiect faţă de dreptul altui subiect prin care primul subiect este ţinut ca în spiritul binelui şi al echităţii să facă, să nu facă, să dea sau să nu dea ceva, sub sancţiunea constrângerii statale.301 În dreptul civil obligaţia este definită ca fiind raportul de drept civil în temeiul căruia o parte numită creditor poate pretinde celeilalte părţi, numită debitor să execute anumite prestaţii concrete în a da, a face sau a nu face, putând apela la constrângerea de stat, atunci când debitorul nu îndeplineşte benevol asemenea acţiuni sau inacţiuni la care s-a obligat.302 Cu excepţia libertăţilor, orice obligaţie juridică presupune un drept corelativ, atât dreptul cât şi obligaţia făcând parte din legătura juridică. Orice obligaţie juridică trebuie să izvorască dintr-un act sau fapt, de care legea leagă naşterea, stingerea şi modificarea unor alte drepturi sau chiar obligaţii. În mod greşit uneori în practică se emit “Bilete la ordin”303 prin care emitentul se obligă să plătească cuiva la un anumit termen denumit scadenţă o sumă de bani, fără ca această obligaţie de a plăti să izvorască dintr-un raport juridic denumit raport

300 Dr. Sache Neculaescu, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 7.301 Dr. V. Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, p. 13.302 D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţie cu principalelelegislaţiuni străine, Iaşi. 1998. vol. V. cap.6 citat de dr. Sache Niculaescu în op. cit. p. 7. 303 Vezi infra p.___________

juridic fundamental, esenţial pentru raportul juridic comercial. Socotim că, o astfel de obligare constituie o liberalitate făcută printr-un angajament de plată, ceea ce în concepţia legiuitorului nu este echivalentul unui Bilet de ordin. În cazul liberalităţii, obligaţia fiind un simplu angajament, poate să nu aibe o acoperire în patrimoniul angajatorului şi de aici riscurile ce se pot ivi, pe când în cazul Biletului de ordin, obligaţia exprimată în acesta trebuie să aibe acoperire în patrimoniul emitentului şi să izvorască dintr-un raport juridic anterior sau concomitent, denumit raport juridic fundamental.

Obligaţiile comerciale sunt reglementate atât prin dispoziţiile cu caracter

general prevăzute în Codul civil, cât şi prin norme juridice cu caracter special, existente în Codul comercial, Cartea I, Titlul V “Despre obligaţiile comerciale în general.”

Elementele obligaţiei sunt: subiectele, obiectul, conţinutul şi sancţiunea. Subiectele sunt acele persoane fizice şi juridice între care exista legătura juridică, respectiv creditorul şi debitorul304, care mai pot avea şi alte denumiri speciale vânzător, cumpărător, donatorul şi donatarul, mandantul şi mandatarul etc.. Obiectul obligaţiei este prestaţia concretă (a da, a face, a nu face) la care este îndrituit creditorul şi de care este ţinut debitorul. Conţinutul obligaţiei, îl constituie drepturile subiectului şi obligaţiile corelative acestora. Sunt obligaţii în care creditorul poate fi şi debitor. De exemplu, vânzătorul este debitor pentru predarea bunului şi creditor pentru primirea preţului acestuia.

Sancţiunea obligaţiei comerciale este ceea ce suportă debitorul atunci când nu execută de bună voie obligaţia, ca urmare a intervenirii forţei de constrângere a statului (sancţiuni civile, administrative etc.).

Obligaţiile sunt clasificate după obiectul lor în obligaţii în natură sau obligaţii pecuniare.

Obligaţiile în natură sunt obligaţii de a da, de a face şi de a nu face. Obligaţiile de a da sunt obligaţii de a preda un bun individualizat iar obligaţiile de a nu face sunt concretizate în prestaţii negative (a nu concura, a nu se prevala de un drept sau de a suporta încălcarea unui drept subiectiv).

Obligaţiile de a face sunt concretizate în prestaţii pozitive (a face o lucrare, a conserva un bun, a desfiinţa o lucrare etc.).

Obligaţiile pecuniare sunt obligaţii de a da sume de bani (bunuri generice) care au anumite particularităţi, fiind legate de obiectul plăţii, de daunele moratorii, de modul de executare silită etc.305 Această clasificare este criticată în literatura de specialitate, susţinându-se pe bună dreptate că obligaţiile naturale şi pecuniare sunt de fapt obligaţii patrimoniale.

O altă clasificare ar fi în obligaţii patrimoniale şi obligaţii nepatrimoniale, adică fără valoare economică.

După scopul lor, obligaţiile sunt de rezultat sau de diligenţă. Obligaţiile de rezultat sunt caracterizate de un scop şi deci de un rezultat determinat, cum este cazul obligaţiilor de a da şi majoritatea obligaţiilor de a face. Obligaţiile de

304 Creditorul este titularul dreptului căruia îi coprespunde obligaţia debitorului; debitorul este cel ţinut să executeobligaţia corelativă dreptului creditorului.305 Dr. S. Neculaescu, op. cit. p. 12

154

diligenţă sau de mijloace nu sunt legate de un rezultat palpabil, determinat, debitorul obligându-se să folosească cele mai nimerite mijloace, pentru obţinerea unui scop,306 nu şi realizarea scopului.

În cazul obligaţiei de diligenţă este imputabilă numai nefolosirea celor mai bune mijloace, care pot fi de neexecutare, executare necorespunzătoare ori executarea cu întârziere. Nerealizarea scopului nu poate fi imputată la obligaţia de diligenţă.

După “garantarea” de către stat a obligaţiilor acestea se împart în obligaţii naturale şi obligaţii civile sau comerciale. Obligaţiile naturale sunt acele obligaţii care nu pot fi executate silit, ci numai benevol, obligaţii care la rândul lor pot fi de două feluri: obligaţii la care dreptul de acţiune în sens material s-a prescris, şi obligaţii de conştiinţă, adică obligaţii care încă din momentul naşterii, asumării, nu erau garantate juridic de stat.

Obligaţiile civile şi cele comerciale sunt cele sancţionate juridic fiind susceptibile de executare silită.

După structura lor, obligaţiile se clasifică în obligaţii “pur şi simplu”, adică neafectate de modalităţi (condiţii) şi obligaţii afectate de modalităţi, adică cele afectate de termene şi condiţii.

După opozabilitate obligaţiile pot fi: obligaţii ordinare, obligaţii reale şi obligaţii scriptae in rem.

Obligaţiile ordinare sunt cele la care debitorul este ţinut să le execute cu întreg patrimoniul său. Se numesc ordinare pentru că ele reprezintă regula.

Obligaţiile reale, propter rem, sunt sarcini care revin titularului unui drept real, izvorâte fie din lege, fie din voinţa părţilor, care au ca obiect prestaţii pozitive sau negative legate de un bun determinat. Exemplu, obligaţia pe care o are proprietarul actual al terenului de a despăgubi pe constructorul de bună credinţă pentru ceea ce a construit pe teren, sunt obligaţii strâns legate de teren ca obiect al proprietăţii.

Obligaţiile scriptae in rem sunt cele opozabile terţilor pentru că ele sunt legate de posesia unor bunuri, creditorul neputându-şi realiza dreptul său decât în raport cu posesorul actual al bunului. Spre exemplu, dobânditorul unui bun imobil închiriat, deşi nu este parte în contractul de închiriere, este ţinut să respecte drepturile locative ale chiriaşului şi să nu pretindă evacuarea chiriaşului decât la expirarea contractului sau în celelalte cazuri prevăzute de lege. Obligaţiile comerciale, sunt obligaţiile care apar în domeniul comercial, reglementat în general de Codul civil şi în special de dispoziţiile legale de drept comercial. Acestea izvorăsc din acte juridice comerciale, şi din fapte juridice comerciale (licite sau ilicite). Dintre toate izvoarele obligaţiilor contractul este principalul izvor, fapt pentru care ne vom opri mai mult asupra contractului în general.

3.5.2 Contractul

306 De exemplu, avocatul nu se obligă faţă de client să-i câştige procesul, ci doar să exercite cele mai bune mijloace juridice (căi judiciare, probe, excepţii, concluzii etc.) în scopul câştigării procesului, condiţii în care nu-i poate fi imputată pierderea procesului.

155

Contractul este cheia de boltă a afacerii comerciale. Contractul este o activitate importantă, reglementată de legiuitor după anumite principii. Contractul este principalul izvor de obligaţii civile şi comerciale, instrument juridic esenţial prin care omul îşi satisface trebuinţele sale materiale şi spirituale, de la procurarea pâinii de toate zilele, până la accesul la informaţie, toate făcând obiectul unor drepturi şi obligaţii corelative. Potrivit art. 942 din Codul civil „Contractul este acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge dintre dânşii un raport juridic.” Contractul comercial este un contract reglementat în general de Codul civil şi în special de Codul comercial şi alte acte normative specifice domeniului comercial. Cu alte cuvinte, contractul comercial este acea convenţie prin care părţile se leagă juridic în scopul naşterii, modificării, executării sau stingerii de raporturi juridice comerciale.

a)Clasificarea contractelor După persoanele obligate în contract, contractele pot fi sinalagmatice307 sau unilaterale. Contractele sinalagmatice sunt acele contracte care dau naştere la obligaţii reciproce între părţi, fiecare dobândind drepturi şi asumându-şi obligaţii reciproce. (de exemplu: în contractul de vânzare-comercială vânzătorul are obligaţia de a preda bunul şi dreptul de a primi preţul, iar cumpărătorul are dreptul de a primi bunul şi obligaţia de a preda preţul). În cadrul contractului sinalagmatic trebuie să distingem contracte sinalagmatice imperfecte, cele care la început sunt unilaterale, dar ulterior devin sinalagmatice. Este cazul contractului de depozit gratuit la care doar depozitarul are obligaţia de a restitui bunul în condiţiile stipulate. Atunci când el a făcut anumite cheltuieli pentru conservarea bunului lăsat în depozit, poate pretinde daune interese (despăgubiri) pentru prejudiciul suferit. Din unilateral contractul devine sinalagmatic, dar imperfect pentru că obligaţia deponentului de a despăgubi pe depozitar nu izvorăşte din natura contractului ci dintr-un fapt posterior încheierii lui anume efectuarea de cheltuieli. La fel şi în cazul contractul de gaj, de mandat precum şi de comodat.308

Contractele unilaterale sunt cele care dau naştere la obligaţii doar pentru una dintre părţi, cealaltă fiind doar titulară de drepturi. Astfel, contractul de împrumut dă naştere doar la obligaţia împrumutatului de a restitui la termenul convenit suma împrumutată; contractul de mandat gratuit naşte obligaţii doar pentru mandatar. Interesul clasificării este dat de efectele diferite ale acestor contracte astfel: -obligaţiile reciproce ale părţilor constituie cauza acestora, în cadrul raportului lor juridic, ceea ce face ca o parte care nu şi-a executat obligaţia să nu poată pretinde executarea obligaţiei de cealaltă parte, aceasta din urmă putând invoca excepţia neîndeplinirii contractului (excepţia non adimpleti contractus). Partea care şi-a executat obligaţiile sau care dovedeşte că este gata să le execute poate cere

307 Termenul „sinalagmatic” rezultă din cuvintele greceşti: „syn”-împreună şi „allagma „-schimb.308 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 25.

rezoluţiunea contractului, dacă cealaltă parte refuză să execute obligaţia sa corelativă. -dacă una dintre părţi nu-şi poate executa obligaţia contractuală datorită unui caz de forţă majoră, cealaltă parte este liberată de obligaţia sa pentru că, riscul în contracte îl suportă debitorul obligaţiei imposibil de executat (res perit debitori). La contractele unilaterale chestiunea nu se pune, pierderea aparţinând invariabil unicului creditor al obligaţiei, care este, după caz, mandantul, deponentul etc.. -sub aspect probator, înscrisul constatator al contractului sinalagmatic trebuie întocmit în atâtea exemplare câte părţi cu interese contrare sunt. 309

După scopul urmărit de părţi, contractele se clasifică în contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit. Contracte cu titlu oneros sunt cele în care toate părţile urmăresc un folos, un interes cum sunt: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune, tranzacţia etc. Contractul cu titlu gratuit sunt acele contracte care se încheie exclusiv în interesul uneia din părţi, fără ca aceasta să dea sau să facă ceva (liberalităţile şi contractele de binefacere). Libertăţile presupun diminuarea patrimoniului celui care, fără a pretinde ceva, se obligă. Cum este cazul donaţiei, sponsorizării etc. Contractele dezinteresate (de binefacere) sunt cele prin care, cel ce se obligă, nu-şi diminuează patrimoniul prin prestaţia la care s-a obligat, cum sunt: comodatul (împrumutul spre folosinţă), mandatul gratuit, contractul de depozit gratuit. Şi aici, interesul clasificării este dat de regimul juridic diferit, al celor două categorii de contracte şi implicaţiile acestora, astfel: - La contractele cu titlu oneros, răspunderea debitorului se apreciază mai sever. Condiţiile contractelor cu titlu gratuit sunt mai numeroase, legiuitorul avertizând prin acestea pe dispunător de semnificaţia şi implicaţiile actului încheiat. De pildă, donaţia nu se poate încheia legal decât sub formă autentică, adică în faţa notarului care îi explică la ce se obligă şi consecinţele juridice. Acţiunea pauliană (revocatorie) poate fi mai uşor promovată la contractele cu titlu gratuit decât la cele cu titlu oneros, pentru ca în timp ce la cele cu titlu gratuit beneficiarul tinde să conserve un câştig (certat de lucru captando) la contractele cu titlu oneros, dobânditorul tinde să evite o pagubă (certat de damno vitando). După întinderea prestaţiilor la care părţile se obligă, contractele se clasifică în contracte comutative şi contracte aleatorii. Contractele comutative sunt acele contracte la care întinderea prestaţiilor în timp, spaţiu, cuantum, calitate etc., se cunoaşte de la început, fiind determinate ab initio, aşa cum sunt: contractele de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune, la care se cunoaşte preţul, suprafaţa, calitatea, cantitatea etc. Contractele aleatorii sunt cele la care întinderea prestaţiilor uneia dintre părţi depinde de evenimente incerte, astfel încât şansele de câştig ale uneia şi de pierdere ale celeilalte, nu sunt cunoscute la încheierea contractului. Un caz tipic este contractul de asigurare, unde şansa de câştig a asiguratorului constă în

309 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 26.

157

neproducerea cazului asigurat. Dimpotrivă, producerea accidentului asigurat la această perioadă de timp poate constitui un câştig pentru asigurat. Clasificarea prezintă interes deoarece în timp ce contractele aleatorii nu pot fi anulate pentru leziune, cele comutative sunt susceptibile de a fi atacate pentru astfel de motive, în condiţiile legii, deci pentru a cunoaşte modalităţile de apărare a drepturilor şi intereselor legitime în cazul acestora. După modul lor de formare contractele se clasifică în: contracte consensuale, contracte reale şi contracte solemne. Contractele consensuale sunt cele care se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor fără să fie nevoie de vreo formalitate sau de vreo formă specială de manifestare a voinţei părţilor; cu alte ele se formează solo consensu.310 Aceste tipuri de contracte trebuie folosite cu foarte mare atenţie, având în vedere riscurile ce se pot ivi în executarea lor, datorită faptului că, clauzele nefiind scrise pot fi negate în cazul unui eventual litigiu când pot apare o serie de probleme sub aspectul probării acestora cu toate implicaţiile negative. Contractele solemne sunt acele contracte pentru a căror validitate, pe lângă acordul de voinţă mai este necesară şi îndeplinirea unor formalităţi la încheierea acestora, impuse de lege pentru validitatea însăşi a contractelor. De exemplu: donaţia, contractul de ipotecă, actele de înstrăinare a imobilelor etc., fiind contracte cu implicaţie deosebită care sunt supuse unor formalităţi: forma scrisă, autentificarea în faţa autorităţii competente etc.. Prin formalităţile impuse a fi îndeplinite se urmăreşte prevenirea înşelării, păgubirii, înţelegerea de către părţi a implicaţiilor contractelor în cauză etc., în general o anumită siguranţă în mediul afacerilor. Pe de altă parte, un contract autentificat are valoare de titlu executoriu, evitându-se astfel consumul de timp şi bani, pentru investirea pe calea obişnuită prin instanţă cu formulă executorie. Contracte reale sunt cele pentru a căror formare se consideră că, pe lângă acordul de voinţă, mai este necesară şi remiterea lucrului - obiect material al contractului de către una dintre părţi, către cealaltă (împrumutul, depozitul şi gajul).311 Condiţia remiterii este ca o măsură de siguranţă a afacerii. Interesul clasificării constă în regimul juridic şi efectele diferite ale acestora din care exemplificăm: -îndeplinirea unor condiţii de formă (cum ar fi încheierea în faţa notarului) este menită să atragă atenţia părţilor asupra importanţei actului pe care îl săvârşesc, să le ofere un popas de gândire înainte de a trece mai departe la încheierea contractului; - redactarea unui contract în scris înseamnă precizie în stabilirea clauzelor şi efectelor contractului, a răspunderilor ce decurg, precizie ce serveşte părţilor cât şi terţilor, inclusiv în probarea acestora, ca urmare forma solemnă este necesară pentru probatoriul (ad probationem) sau în alte cazuri pentru validitatea contractului (ad validitatem); forma scrisă a contractelor în afaceri este necesară şi pentru asigurarea unui mediu sănătos de afaceri cerinţă preluată prin Legea nr.

310 Prof. dr. doc. T.R. Popescu, Teoria generală a obligaţiilor, Editura ştiinţifică Bucureşti., 1968, p. 30.

311 Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 32.

158

469/2002 privind unele măsuri pentru întârire disciplinei contractuale312, pe lângă imperativele evidenţei contabile şi ale fiscalităţii. - nerespectarea condiţiilor de formă ad validitatem, determină nulitatea absolută a contractului; - momentul încheierii contractului este diferit: la contractele consensuale acest moment este situat la data acordului de voinţă, la cele reale, la data remiterii bunului, iar la cele solemne, la data încheierii contractului în forma cerută de lege; or de momentul încheierii contractului depinde începerea procedurii efectelor juridice, stabilirea suportării riscului etc. Clasificarea contractelor după modul lor de executare se face în: contracte instantanee şi contracte cu execuţie succesivă. Contractele instantanee (cu executare imediată) sunt cele care se execută în acelaşi timp, de regulă în chiar momentul încheierii or, cum este de regulă cazul contractului de vânzare-cumpărare, prin care vânzătorul transmite dreptul de proprietate, iar cumpărătorul plăteşte preţul în momentul încheierii contractului. Contractele cu executare succesivă sunt cele care dau naştere la obligaţii ce se execută în timp, fie continuu, fie succesiv, cum sunt: contractul de asigurare, contractul de societate, contractul de locaţiune. Interesul acestei clasificări constă în regimul juridic diferit al celor două categorii de contracte: - neexecutarea obligaţiilor de către una dintre părţi se sancţionează cu rezoluţiunea în cazul contractelor cu executare imediată şi cu rezilierea313 în cazul

contractelor cu executare succesivă. Un contract cu execuţie succesivă nu va putea fi desfiinţat ex tunc adică din chiar momentul încheierii lui. Între data încheierii şi data la care se pune problema desfiinţării, contractul cu executare succesivă şi-a consumat o parte din efecte: locatarul a locuit în imobil iar creditorul întreţinerii a primit o parte din prestaţiile datorate de debitor etc. De aceea, astfel de contracte sunt supuse rezilierii, sancţiunile operând, pentru viitor, ex nunc, lăsând neafectate efectele deja produse;

312 În Legea 469/2002 se dispune: „Art. 2. (1)Părţile contractante enumerate la art. 1 alin.(1) vor întreprindere toate diligenţele pentru stipularea de clauze care să asigure realizarea contractului. (2) Contractul trebuie să cuprindă în mod obligatoriu, în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor, termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual, precum şi modul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului. Art.4. (1) În contractele încheiate părţile contractante vor prevedea ca, în cazul neîndeplinirii în termen de 30 de zile de la data scadenţei, a obligaţiilor prevăzute la art.3 alin.(1), debitorii să plătească, în afara unei sume datorate, penalităţi pentru fiecare zi de întârziere. (2) În contractele comerciale dintre părţile contractante, indiferent de forma în care acestea se încheie, în afara penalităţilor contractuale prevăzute la alin. (1), pentru compensarea prejudiciului suferit de către creditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii obligaţiilor asumate de debitor, se pot include şi daune interese pentru nexecutarea totală sau parţială a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii. 312 Rezoluţiunea înseamnă desfiinţarea contractului ca şi când nu ar fi existat, adică se desfiinţează lor 313 Rezoluţiunea înseamnă desfiinţarea contractului ca şi când nu ar fi existat, adică se desfiinţează efectele care s-au produs de „atunci” (ex tunc) de când s-a încheiat contractul. Rezilierea este desfiinţarea contractului numai pentru viitor, ceea ce s-a executat de părţi rămâne bun executat, urmând a se regla raportul dintre cele ce s-au executat şi ceea ce s-a plătit.

159

- în timp ce contractele cu executare instantanee nu pot fi revocate prin voinţa uneia din părţi, anumite contracte cu executarea succesivă pot fi reziliate prin voinţa uneia din părţi în condiţiile legii; - problema riscurilor contractuale se pune diferit, după cum contractul este cu executare imediată sau cu executare succesivă.314

Clasificarea contractelor se mai poate face şi după cum sunt sau nu reglementate în: contracte numite sau contracte nenumite. Contractele numite sunt aşadar, cele denumite în Codul civil, Codul comercial sau în alte legi speciale. De pildă, astfel de contracte sunt cele numite: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune, depozitul, mandatul, contractul de asigurare, contractul de societate etc. Contractele nenumite sunt cele care nu sunt reglementate în mod expres de lege. În temeiul libertăţii contractuale, părţile au putinţa încheierii oricăror contracte, care conţin clauze dintre cele mai variate care pot să nu corespundă unui anumit tip de contract dintre cele care beneficiază de reglementare expresă în lege. Interesul clasificării constă în determinarea corectă a legii aplicabile. In timp ce contractelor numite li se aplică regulile speciale prevăzute de lege, contractelor nenumite li se aplică regulile generale ale contractului cât şi regulile tipului de contract înrudit. In practică, deseori, calificarea contractului se face prin interpretarea clauzelor spre a se determina voinţa reală a contractanţilor. După efectele lor contractele se clasifică în: contracte constitutive, contracte translative şi contracte declarative. Contractele constitutive sunt cele prin care se creează drepturi şi obligaţii care nu existau anterior, cum este cazul contractelor de ipotecă, de gaj, etc. Contracte translative sunt cele prin care se strămută un drept dintr-un patrimoniu într-altul, cum este cazul contractului de vânzare-cumpărare. Contracte declarative de drepturi sunt cele prin care se consolidează drepturi preexistente încheierii lor. Tranzacţia este exemplul tipic. Prin ea se realizează o împărţire a bunurilor. Ea produce efecte juridice ex tunc, deci din momentul naşterii dreptului. Clasificarea contractelor după modul cum se exprimă voinţa părţilor se face în contracte negociate, contracte de adeziune, contracte obligatorii sau forţate. Contracte negociate sunt cele ale căror clauze sunt negociate de părţi în faza precontractuală, fără a li se impune vreo obligaţie. Din această categorie fac parte majoritatea contractelor. Contracte de adeziune sunt cele care au clauzele stabilite de una dintre părţile contractante fără posibilitatea discutării, negocierii, cea ce face ca ele să fie ori acceptate şi contractul să fie încheiat, ori ca ele să nu fie acceptate şi contractul să nu fie încheiat. În aceste cazuri oferta se adresează de regulă publicului. Băncile folosesc de regulă contractele de adeziune, atât la depozit cât şi la împrumut,315

314 Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. pp. 36-37.315 A se vedea Legea nr. 193/6.XI.2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şiconsumatori.

160

ceea ce presupune să fim atenţi la acestea pentru a include clauze abuzive şi astfel să fim supuşi unor pagube. Contracte obligatorii sunt cele care sunt impuse, contractanţi fiind obligaţi să le încheie, ele fiind destinate a apăra interesele acestora, interesele unor terţe persoane ori interese sociale cum este cazul contractelor de asigurare obligatorie pentru proprietarii de autovehicule. Clasificarea contractelor în contracte interne şi contracte internaţionale. Contractele interne sunt reglementate de Codul civil, Codul comercial şi legi speciale. Contractele internaţionale sunt reglementate după principiile prevăzute în Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, de legile interne sau străine după caz, respectiv după cum convin părţile în contract..

Elementele contractului în cazul afacerii Potrivit art. 948 din Codul civil, condiţiile esenţiale pentru validitatea convenţiilor în general sunt: 1) capacitatea de a contracta; 2) consimţământul valabil al părţii ce se obligă; 3)un obiect determinat; 4) o cauză licită. O convenţie ca element de bază al afacerii trebuie să respecte aceste condiţii esenţiale cumulate pentru existenţa afacerii, precum şi alte reguli specifice. Lipsa uneia dintre condiţiile esenţiale determină nulitatea contractului cu toate consecinţele negative pentru afacere.

A. Capacitata de a contracta este condiţia esenţială de validitate a convenţiei care consta în aptitudinea legală316 a subiectului de drept de a dobândi drepturi şi a-şi asuma obligaţii prin încheierea de acte juridice. Uneori când verificăm capacitatea de a contracta trebuie să vedem şi dacă are în fapt capacitatea de a executa obligaţiile aşa cum dorim şi vrem să contractăm, care presupune: discernământ, pregătire profesională, specializare, talent, mijloace materiale şi băneşti, cadrul juridic adecvat etc.. Subiecţii afacerilor comerciale317 trebuie să aibă capacitatea de a contracta. Inexistenţa capacităţii de a contracta are consecinţe negative asupra afacerii, în mod deosebit pierderi. Capacitatea de a contracta este o stare de drept (de iure) pentru că legea este cea care o reglementează 318, în timp ce discernământul319

este o stare de fapt (de facto) pentru că se apreciază de la o persoană la altă. Persoana care are capacitatea de a contracta este prezumată a avea discernământ iar cea care nu are capacitatea de a contracta, dimpotrivă este prezumată că nu are discernământul necesar. În domeniul afacerilor comerciale capacitatea de a contracta este o capacitate specifică comercianţilor, care presupune:

316 Este vorba de o aptitudine de fapt şi de drept a subiectului. Aptitudinea de fapt este legată de existenţa discernământului la subiect, iar aptitudinea de drept acea aptitudine recunoscută de lege, în raport de vârstă, starea de sănătate, situaţia juridică (inexistenţa interdicţiilor de a contracta, legale sau judecătoreşti etc.). 317 Vezi infra p.__ 318 Art. 949 din Codul civil dispune: "Poate contracta orice persoană ce nu este declarată incapabilă de lege." 319 Prin discernământ se înţelege facultatea de a reflecta corect realitatea, de a o înţelege, de a judeca şi aprecia lucrările, faptele, actele la justa lor valoare, deosebind binele de rău, licitul de ilicit, moralul de imoral, interesul de dezinteres, utilul de inutil etc. toate în raport de drepturile, libertăţile şi interesele sale legitime.

161

- reguli speciale pentru comercianţi (de pildă interdicţii în plus faţă de celelalte persoane320); - limite speciale de contractare, date de patrimoniu, de capitalul social, de fondul de comerţ, de drepturile şi obligaţiile care le are etc. - calitatea de comerciant; - existenţa autorizării prealabile atunci când este cazul cum ar fi în raport de obiectul afacerii (arme, explozivi, stupefiante, medicamente, etc.). B. Consimţământul. Definiţie. Condiţii. Într-o afacere comercială subiectul care se obligă trebuie ca pe lângă capacitatea de a contracta să aibe şi un consimţământ valabil exprimat. Într-un prim sens, consimţământul (cum sentire) înseamnă acordul de voinţă al părţilor unui contract, acord de voinţă (concursus voluntatum) care constituie însuşi contractul şi dă naştere, ca atare obligaţiilor şi drepturilor respective. În sens restrâns, prin consimţământ se înţelege voinţa uneia dintre părţi manifestată prin acceptarea conştientă şi liberă a propunerii de a contracta a celeilalte părţi, adică un consimţământ valabil al părţii ce se obligă sau al părţii faţă de care se obligă. Trebuie să existe consimţământ valabil exprimat din partea celui care se obligă dar şi din partea celui care acceptă obligaţia şi i se naşte un drept corelativ acesteia. De pildă atunci când sunt mai multe oferte de a face ceva (a construi, a presta ceva etc.) cel care alege şi acceptă oferta trebuie să aibe şi el discernământul necesar pentru ca afacerea încheiată să fie valabilă. Pentru ca într-o afacere comercială, consimţământul părţii care se obligă să fie valabil trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să emane de la o persoană cu discernământ; persoana să aibă calitatea de comerciant sau să reprezinte un comerciant, să fie exprimat cu intenţia de a se obliga în calitatea de comerciant, să fie exteriorizat şi să fie nealterat de vicii de consimţământ.

1. Consimţământul pentru obligare trebuie să emane de la o persoană care să aibă discernământ. În cazul încheierii convenţiei prin împuternicire cu procură este necesar ca ambii să aibă discernământ, adică atât cel care se obligă şi împuterniceşte, cât şi împuternicitul. Este firesc având în vedere că încheierea unui contract presupune crearea de drepturi şi obligaţii care pot să satisfacă sau să nu satisfacă necesităţile părţilor în condiţii şi cu efecte care să fie prevăzute, acceptate ori dorite şi urmărite. Persoanele cu capacitate deplină de exerciţiu sunt presupuse, prezumate a avea discernământul necesar. Cu toate acestea, pot exista situaţii de incapacitate temporară, provocată sau nu datorată de pildă, beţiei, intoxicaţiei, hipnozei, somnambulismului etc. Lipsa discernământului este sancţionată cu nulitatea relativă a contractului,321 deci o nulitate care se poate acoperi, dar care prezintă un risc pentru afacere. De pildă în dauna creditorului, debitorul nu-şi execută obligaţia, invocând faptul că în momentul încheierii contractului era în incapacitate temporară de a contracta datorată intoxicaţiei cu droguri.

320 De pildă, o afacere comercială încheiată cu un comerciant în stare de faliment sau cu un demnitar sau funcţionar public, poate fi păgubitoare prin riscul anulării acesteia şi consecinţele ce decurg din aceasta. 321 Vezi supra p.___

162

2. Persoana care se obligă să aibe calitatea de comerciant sau să reprezinte un comerciant.322 Această condiţie este necesară numai pentru contractele comerciale nu şi pentru contractele civile. Aşa cum am văzut consimţământul trebuie să fie valid atât al celui care se obligă cât şi al celui care acceptă obligaţia, adică i se creează dreptul corelativ323 acesteia.

3. Consimţământul trebuie exprimat cu intenţia de a se obliga

(anonimus contrahendii) cu respectarea legii. Orice exprimare a consimţământului făcută în glumă (iocondi cauza), din curtoazie, din politeţe, de circumstanţă nu produce efecte juridice. Pentru identitatea de motive, manifestarea vagă sau echivocă a voinţei, cu o rezervă mintală (rezervatio mentalis) sau sub o condiţie pur potestativă (si voluero) nu poate angaja pe contractant. Obligaţia sau limitele dreptului creat prin contractul la care a consimţit să corespundă cu ceea ce s-a consimţit.324

4. Consimţământul părţii trebuie să fie exteriorizat pentru că numai astfel poate fi cunoscut de celălalt contractant pentru a-şi exprima la rândul său acordul de voinţă (consimţământul său). Întrucât în dreptul nostru contractele sunt în genere, consensuale, manifestarea de voinţă a fiecăreia dintre părţile contractante nu este supusă, în principiu, nici unei formalităţi extrinseci. Regula este deci, că, în lipsa unei dispoziţii legale care să dispună altfel, consimţământul părţilor se poate manifesta în orice formă cu condiţia să fie înţeles corect de cealaltă parte. După cum contractul se încheie între persoane prezente ori prin corespondenţă, direct sau prin reprezentant, consimţământul se poate manifesta în cele mai diferite forme: prin viu grai, prin telefon (ulterior comunicările telefonice sunt confirmate, de obicei prin scrisori, facturi, înscrisuri), sau prin orice mijloace de înregistrare a vocii, prin înscris, care poate avea un caracter privat (de pildă, o scrisoare) sau un caracter public (de pildă, afiş, anunţ etc.) care poate fi scris de mână, dactilografiat, imprimat ori în format electronic, adus la cunoştinţă în original sau în reproducere (copie, fotocopie, xerocopie, bandă, disc etc.) printr-un mijloc de transmitere (telegramă, telex, fax, internet etc.), precum şi prin orice alt mijloc (gesturi, semne, atitudine) din care să rezulte în mod neîndoielnic voinţa părţii în sensul încheierii contractului, al cărui conţinut îl cunoaşte l-a înţeles şi îl acceptă. Libertatea de manifestare a consimţământului este uneori limitată prin lege sau prin voinţa părţilor în scopul protejării intereselor publice, ale terţilor sau ale părţilor contractante, prin impunerea unor condiţii de formă: scrisă, autentică, adică încheiat în faţa unei autorităţi etc.

322 Vezi infra p.___ 323 Formularea folosită de legiuitor în art. 948 pct. 2 din Codul civil este importantă, deoarece pentru a se face acordul de voinţă este necesar atât consimţământul celui care se obliga, cât şi al celeilalte părţi. Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 53. 324 De pildă, în practică au fost cazuri când prin contract s-a consimţit vânzarea unui lucru, iar una dintre părţi respectiv proprietarul, a înţeles şi a consimţit numai la închirierea lucrului respectiv, cu toate implicaţiile ce decurg din aceasta..

ăcerea prin ea însăşi nu reprezintă o exteriorizare a consimţământului. Însă tăcerea poate echivala cu consimţământul numai în cazurile expres prevăzute de lege, sau în limitele legii prin voinţa părţilor. De pildă, în art. 1437 Cod civil se prevede că “după expirarea termenului stipulat prin contractul de locaţiune, dacă locatarul rămâne şi este lăsat în posesie, atunci se consideră locaţiunea ca reînnoită”. Este ceea ce se numeşte tacita reconductio. Aşa cum am arătat tăcerea mai poate valora acceptare atunci când potrivit uzanţelor sau convenţiei exprese a părţilor îi este recunoscută această semnificaţie. Recent pentru a evita birocraţia s-a elaborat un act normativ în baza căruia în anumite cazuri tăcerea autorităţii echivalează cu consimţământul acesteia la unele cereri ale cetăţenilor325.

6. Consimţământul trebuie să fie liber format şi exprimat, adică să exprime voinţa proprie, neviciată. Vicierea consimţământului poate fi ca urmare a neinformării (atunci când este obligatorie) a dezinformării, a inducerii în eroare prin viclenie sau prin violenţă. În exprimarea voinţei părţilor trebuie respectat principiul libertăţii contractuale. Libertatea voinţei juridice trebuie exercitată cu respectarea limitelor generale legale, fiind o expresie a drepturilor şi libertăţilor omului, ceea ce exclude manipularea, violenţa sau încălcarea dreptului la informare. “Libertatea contractuală constă în dreptul unei persoane de a încheia orice contract cu orice partener şi cu clauzele pe care părţile le convin, cu singurele limite impuse de ordinea publică şi bunele moravuri.”326 Conform art. 969 Cod civil “Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”, iar în art. 5 din Codul civil se dispune: “Nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri.” În dreptul comercial principiul libertăţii contractuale are o aplicare generală; el priveşte nu numai raporturile contractuale la care participă întreprinzătorii particulari (comercianţii individuali ori societăţile comerciale) ci şi cele la care iau parte regiile autonome (în domeniul privat al statului)327 şi societăţile comerciale cu capital de stat. a) Ordinea publică, limită a consimţământului în afacere Noţiunea de ordine publică, în sens larg, conţine mai multe elemente: ordine politică, economică, socială, morală, juridică. În sens restrâns prin ordine publică se înţelege totalitatea normelor juridice care protejează organizarea fundamentală a societăţii: statul, familia, drepturile şi libertăţile individuale etc.328 În doctrină, o definiţie a acestui concept este aceea potrivit căreia “Ordinea publică cuprinde toate dispoziţiile imperative ale dreptului public şi ale dreptului privat prin care se apără instituţiile şi valorile de bază ale societăţii, se asigură economia de piaţă şi ocrotirea socială a tuturor persoanelor.”329

325 Este vorba de Ordonanţa Guvernului nr. 27/2003.326 Prof. Stanciu Cărpenaru, Drept comercial roman, op. cit. p. 343.327 Potrivit art. 48 din Legea nr. 15/1990, regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital de stat, vor puteapractica între ele şi în raporturile cu terţi, preţurile decurgând din acţiunea conjugată a cererii şi ofertei cu excepţiileprevăzute de lege.328 Prof. Smaranda Angheni, op. cit. p. 301.329 L. Pop, Drept civil roman. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.35.

Unii autori mai fac deosebirea între ordinea publică clasică şi ordinea publică economică. Prin ordinea publică clasică se înţelege normele de drept care apără principalele valori ale societăţii: stat, familie, individ. Prin ordinea publică economică se înţelege regulile prin care statul canalizează activitatea contractuală în sensul utilităţii ei sociale având drept componentă principală protecţia, care este reglementată prin norme imperative, conţinutul contractelor în care părţile au sau pot avea poziţii inegale, pentru evitarea unor clauze abuzive.330 În ceea ce ne priveşte, socotim că ordinea publică cuprinde toate dispoziţiile imperative ale Constituţiei şi legilor date în baza acesteia prin care se apără organizarea şi funcţionarea statului, viaţa economică socială, politică, drepturile libertăţile şi interesele legitime ale omului. De pildă, orice contract prin care se săvârşeşte o infracţiune, o contravenţie, este contrar ordinii publice sau un contract intern în care se stipulează plata în dolari, este contrar ordinii publice. De asemenea prin lege sunt interzise a fi folosite în contracte anumite clauze numite clauze abuzive, deoarece prin acestea se limitează voinţa contractantului şi se favorizează păgubirea acestuia.331 O astfel de limitare a voinţei contractantului este permisă de Constituţie, fiind necesară, stabilită numai prin lege şi numai în cadrul determinat de Constituţie, cadru existent şi în Convenţiile internaţionale. Potrivit art. 44 din Constituţie, “Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea siguranţei naţionale a ordinii; a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale ori ale unui sinistru deosebit de grav.”

b) Bunele moravuri, limită a consimţământului în afacere Legea civilă sau comercială nu defineşte bunele moravuri. În Constituţie se vorbeşte în art. 49 de morala publică. Deci, prin bunele moravuri înţelegem numai acele moravuri acceptate de morala publică, de o majoritate semnificativă a populaţiei printr-o practică îndelungată şi constantă. Ca urmare actele şi faptele consimţite în convenţie nu trebuie să contravină bunelor moravuri. În dreptul comercial, libertatea de voinţă a părţilor, este mai extinsă decât în dreptul civil, prin voinţa legiuitorului, atât în stabilirea conţinutului contractului, cât şi în privinţa formei de exteriorizare a consimţământului, ca element al voinţei de a contracta. Astfel, în privinţa conţinutului, părţile contractante pot stabili clauze derogatorii de la dreptul comun, cum ar fi:

330 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 40. 331 De pildă, prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, sunt definite clauzele abuzive şi au fost interzise în contracte sub sancţiune contravenţională şi civilă. Instanţa în cazul în care constată clauze abuzive în contract, aplică sancţiunea contravenţională prevăzută de lege şi dispune, sub sancţiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale în măsura în care contractul rămâne în fiinţă sau desfiinţarea acelui contract, cu daune interese, după caz.

- clauza privind dovedirea obligaţiilor cu orice mijloc de probă, potrivit art. 46 Cod comercial (facturi acceptate, corespondenţă comercială, registre comerciale şi chiar proba cu martori) în limitele arătate chiar de “legea comercială”; - clauza de loialitate sau de confidenţialitate, specifică contractelor privind producţia, comercializarea sau distribuţia unui produs şi contractelor de prestare servicii. Această clauză poate fi numită şi clauză de neconcurenţă; - clauza de exclusivitate, specifică contractelor de distribuţie de produse, transfer de tehnologie sau de know-how etc.; în domeniul comunicării clauza de exclusivitate este limitată de dreptul la informaţia de interes public; - clauza privind soluţionarea litigiilor pe calea arbitrajului comercial, numită “clauză compromisorie”. c) Voinţa reală şi voinţa declarată Legat de consimţământ este şi problema raportului dintre voinţa reală şi voinţa

declarată. În afaceri este deosebit de importantă identificarea tipului de voinţă şi stabilirea în funcţie de care dintre acestea sunt cauzate efectele juridice. În dreptul nostru precumpănitoare este voinţa reală, în raport cu cea declarată. La încheierea oricăror acte juridice, voinţa subiectelor de drept are două componente: voinţa internă, care este cea reală, ca încorporând încărcătura psihologică, lăuntrică, a persoanei şi voinţa declarată, care reprezintă componenta externă a voinţei când acestea sunt identice sau ceea ce subiectul exteriorizează social, în raport cu alte persoane ca fiind voinţa sa internă, deşi nu corespunde realităţii. Dacă cele două voinţe coincid nu se pune problema vreunei opţiuni. Când voinţa internă este diferită de cea declarată, adică una gândeşte titularul şi alta spune, se pune problema alegerii uneia dintre cele două voinţe. Opţiunea implică o anumită cântărire pentru a vedea care raţiuni determină prevalenţa uneia sau alteia dintre cele două elemente. Două sunt concepţiile în această materie: - o concepţie subiectivă, îmbrăţişată de dreptul francez şi preluată de codul nostru civil, care conform autonomiei de voinţă consideră că forţa obligatorie a contractelor trebuie recunoscută voinţei reale a părţilor, voinţă care este preferată celei declarate. Dar această concepţie apără numai participanţii direcţi la actul juridic care îşi cunosc voinţa reală şi mai puţin pe subdobânditori care cunosc în primul rând voinţa declarată. Reglementarea viciilor de consimţământ, a regulilor de interpretare a contractelor332 şi concepţia legiuitorului despre simulaţie, evidenţiază o astfel de opţiune a dreptului nostru respectiv spre efectele voinţei reale şi nu a celei declarate; - o concepţie obiectivă, specifică dreptului german, care preferă declaraţia de voinţă, deci voinţa externă, considerându-se că ea oferă mai mare certitudine laturii juridice a comerţului, servind astfel binelui public333 respectiv terţei şi societăţii, obligând părţile la asigurarea identităţii între voinţa internă şi o voinţă externă.

332 Art. 977 din Codul civil dispune: “Interpretarea contracteor se face după intenţia comună a părţilor, iar nu dupăsensul literal al termenilor.”

333 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 42.

166

În susţinerea voinţei reale şi nu acelei declarate sunt şi dispoziţiile Codului civil referitor la interpretarea convenţiilor pentru stabilirea voinţei reale. Interpretarea contractelor se face după intenţia comună a părţilor contractante, iar nu după sensul literal al termenilor (art. 977 din Codul civil). Când o clauză este primitoare de două înţelesuri, ea se interpretează în sensul ce poate avea un efect juridic, iar nu în acela ce n-ar putea produce nici unul (art. 978 din Codul civil). Termenii susceptibili de două înţelesuri se interpretează în înţelesul ce se potriveşte mai mult cu natura contractului (art. 979 din Codul civil). Dispoziţiile îndoielnice ale contractului se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul (art. 980 din Codul civil). Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt expres prevăzute întriu-însul. (art. 981 din Codul civil). Toate clauzele convenţiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înţelesul ce rezultă din actul întreg. (art. 982 din Codul civil). Când este îndoială, convenţia se interpretează în favoarea celui ce se obligă (art. 983 din Codul civil). onvenţia nu cuprinde decât lucrurile asupra cărora se pare că părţile şi-au propus a contracta, oricât de generali ar fi termenii cu care s-a încheiat, (art. 984 din Codul civil). Când într-un contract s-a pus anume un caz pentru a se explica obligaţia, nu se poate susţine că printr-aceasta s-a restrâns întinderea ce angajamentul ar avea de drept în cazurile neexpres prevăzute în acesta (art. 985 din Codul civil).

Viciile de consimţământ Eroarea Eroarea este o falsă reprezentare a realităţii în conştiinţa persoanei care încheie un act juridic. Într-un sistem juridic în care prevalează voinţa reală orice contract încheiat sub imperiul unei false reprezentări ar trebui anulat. Soluţia ar antrena însă consecinţe indeniabil pentru comerţul juridic pentru că oricine ar putea ataca contractul încheiat invocând credinţa sa greşită privind anumite calităţi ale obiectului acestuia sau cu privire la clauze. De fapt, două sunt imperativele ce se cer a fi avute în vedere: pe de o parte preocuparea de a nu da eficienţă juridică unui angajament ce nu corespunde voinţei reale, iar pe de altă parte, preocuparea de a pune la adăpost partea contractantă de o nulitate care nu putea fi prevăzută. În analiza raportului dintre consimţământ, voinţa reală şi eroare prezintă interes unele tipuri de eroare (eroare indiferentă şi eroare obstacol).

Eroarea-obstacol este acea eroare care este atât de gravă încât împiedică însăşi formarea acordului de voinţă şi, deci a unui contract legal necesar în afacere. Astfel, de pildă, o parte se angajează să dea în locaţie un obiect socotind în mod eronat că-i vorba de o vânzare; într-o astfel de situaţie voinţele părţilor nu s-au putut întâlni, acordul lor nu s-a format legal şi deci, contractul nu se consideră încheiat, afacerea fiind astfel neîncheiată şi respectiv neprotejată de lege. O atare

eroare nu constituie un simplu viciu al consimţământului, ci un obstacol la

167

formarea lui; de aceea se numeşte şi eroare-obstacol, eroare care evocă teoria inexistenţei actului juridic, ceea ce împiedică realizarea scopului afacerii. Eroarea-obstacol poate fi convenţional clasificată în raport de elementul care face obiectul erorii astfel: a)Eroarea asupra naturii juridice a contractului - error in negotio, ca în exemplul de mai sus, în care fiecare dintre părţi a avut în vedere încheierea unui alt contract, situaţie în care afacerea poate fi compromisă. b)Eroare asupra obiectului contractului - error in corpore când, de pildă, o parte s-a obligat, prin contract, crezând că a cumpărat un anumit obiect, în timp ce partea cealaltă a voit să vândă un cu totul alt obiect. Voinţele părţilor nu s-au întâlnit spre a forma un acord cu privire la acelaşi obiect, şi deci, contractul nu a luat fiinţă decât aparent; împotriva lui se poate invoca nulitatea absolută, afacerea de asemenea fiind compromisă. c)Eroare asupra cauzei obligaţiei. Este falsa reprezentare privind mobilul determinant al angajamentului juridic. Astfel, persoana care donează altuia un bun crezând în mod eronat că este fiul său natural, se află în eroare asupra cauzei obligaţiei.334

Aceste trei forme ale erorii-obstacol nu sunt reglementate de Codul civil fiind creaţii ale jurisprudenţei. Această eroare-obstacol echivalează cu lipsa consimţământului şi se sancţionează cu nulitatea absolută a contractului. Potrivit art. 954 din Codul civil, eroarea constituie viciu de consimţământ în următoarele situaţii: “Eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanţei obiectului convenţiei. Eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia.” Consideraţia persoanei în încheierea contractului este cauză principală pentru care s-a încheiat contractul în contractele intuitu personae în care calităţile, talentul persoanei sunt esenţiale pentru încheierea şi executarea contractului cum ar fi de pildă în cazul artistului, sportivului profesionist, medicului etc. Eroare asupra substanţei obiectului - error in substantio- este falsareprezentare privitoare la calităţile esenţiale ale obiectului contractului.Cu privire la “substanţa obiectului” sunt două opinii:- Sistemul obiectiv corespunzător tradiţiei române, vede eroarea ca privind calitatea substanţială a unui lucru, însuşirea sa esenţială, cea care îi atribuie acelui bun natura sa. Exemplul clasic dat de Ulpian este cel care priveşte cumpărarea unui bun de către o persoană care crede că este din aur când de fapt obiectul este din bronz. Deşi acest sistem are avantajul că oferă un criteriu obiectiv, se dovedeşte a fi limitat, atrăgând consecinţe inacceptabile.335

Sistemul subiectiv, consideră substanţă esenţială a obiectului, ca fiind acea însuşire care a determinat partea să încheie un anumit contract privitor la acel bun. Dacă de exemplu, cumpărătorul a avut în vedere că tabloul cumpărat este original, fapt ce s-a dovedit a fi fals, convenţia va putea fi anulată.

334 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 44.335 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 46.

168

Eroarea asupra persoanei - error in personam. Art. 954 alin. 2 Cod civil dispune că “eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când considerarea persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia”. În dreptul civil la contractele cu titlu oneros, identitatea şi calitatea persoanei contractante, de regulă sunt indiferente, eroarea asupra persoanei nu constituie viciu de voinţă decât în mod excepţional şi anume în contractele încheiate în “consideraţia persoanei” (intuito personae). De aceea, potrivit Codului civil contractele încheiate în consideraţia persoanei sunt: - contractele cu titlu gratuit încheiate în consideraţia persoanei beneficiare; - contractele cu titlu oneros încheiate intuitu personae cum ar fi contractele având ca obiect anumite prestări de servicii care depind în mod esenţial de calităţile contractantului executant cum ar fi contractul cu un anumit pictor, cu un anumit arhitect, cu un anumit medic etc. În dreptul comercial socotim că eroarea în consideraţia persoanei este şi atunci când s-a avut în vedere calitatea de comerciant îndreptăţit sau autorizat să încheie contractul respectiv. Condiţiile erorii sancţionate336. Pentru a fi luată în consideraţie ca viciu al voinţei eroarea trebuie să prezinte o anumită gravitate şi să poarte asupra unor anumite elemente ale contractului. Ea nu poate să producă efecte asupra contractului, adică să ducă la anularea acestuia, decât dacă a fost determinantă, în sensul că partea căzută în eroare nu ar fi contractat , dacă ar fi cunoscut realitatea. 337

De altfel, tocmai datorită acestui motiv legea a limitat cazurile de eroare, ca viciu de consimţământ, la cea asupra substanţei, precum şi la eroarea asupra persoanei, când consideraţia persoanei a fost cauza principală a convenţiei. Cu privire la cunoaşterea sau necunoaşterea erorii de cealaltă parte putem întâlni următoarele situaţii: a)când o parte este în eroare, iar cealaltă parte ştie aceasta, a dorit-o, a urmărit-o sau a acceptat-o; evident că într-un astfel de caz se pune problema nu numai a răspunderii civile, administrative dar şi penale; b)când ambele părţi sunt în eroare, dacă sunt îndeplinite celelalte condiţii, avem de a face cu un viciu de consimţământ; c)când numai o parte este în eroare, cu privire la consimţământul persoanei, este viciu de consimţământ (eroare unilaterală); Cât priveşte eroarea asupra substanţei obiectului în principiu aceasta poate duce la anulare chiar dacă-i unilaterală devreme ce aceasta a fost determinantă pentru contractare. Dar securitatea circuitului juridic reclamă că acea parte care nu a ştiut şi nici nu trebuia să ştie importanţa pe care celălalt contractant o atribuie unui fapt

336 În practică sunt erori faţă de care legiuitorul nu a legat vreun efect juridic. Astfel, întrucât legea determină cazurile în care eroarea constituie viciu de consimţământ, rezultă, per a contrario, că în toate celelalte cazuri,

eroarea nu constituie viciu de consimţământ şi deci, nu duce la anularea contractului. Astfel eroarea nu este socotită destul de gravă spre a avea efect asupra contractului, atunci când poartă asupra persoanei, în contractele care nu se încheie intuitu personae, eroarea asupra unor calităţi nesubstanţiale, eroarea asupra valorii obiectului (eroarea lezionara) etc. 337 De pildă, faptul că un teren nu-i apt pentru construcţii nu este determinant dacă terenul a fost achiziţionat în vederea plantării cu viţă de vie şi nu pentru a se construi pe acesta.

ori unei anumite însuşiri inexistente a obiectului să nu suporte urmările erorii în care aceasta din urmă a căzut din vina exclusivă a ei. În practică, problema se reduce la o chestiune de probă. Din împrejurările în care s-a încheiat contractul, precum şi din clauzele contractului însuşi se poate deduce dacă şi cealaltă parte contractantă a cunoscut existenţa erorii, situaţie în care se poate anula contractul. De pildă, din faptul că o persoană cumpără un obiect de artă de la un anticar, plătind un preţ mai mare se poate prezuma că autenticitatea obiectului a fost determinantă pentru contractare şi că vânzătorul a cunoscut ori a trebuit să cunoască această împrejurare. Tot astfel, din faptul că un producător de cereale furnizează mari cantităţi de orz unei fabrici de bere se poate deduce că vânzătorul a ştiut sau trebuie să ştie că însuşirea orzului, de a fi bun pentru fabricarea berii a fost determinantă pentru co-contractantul său. Soluţia anulării unui astfel de contract se impune cu atât mai mult în cazul în care se arată, chiar în contract, că un anumit fapt este determinant pentru partea care invocă eroarea asupra acestui fapt. Eroarea fiind un element de fapt se poate proba prin orice fel de mijloace şi deci şi prin prezumţie, iar sarcina probei incumbă celui care invocă eroarea.338

În doctrină, eroarea care nu produce efecte juridice este denumită “eroareindiferentă”. 339 Aceasta poate fi:a)eroarea asupra persoanei, atunci când contractul n-a fost încheiat în consideraţia persoanei co-contractantului. b)eroarea asupra unei calităţi neesenţiale ale obiectului contractului. Aşa cum am arătat numai calităţile esenţiale sunt avute în vedere la aprecierea erorii ca viciu de consimţământ. Celelalte însuşiri neesenţiale, accidentale ale obiectului convenţiei nu pot constitui cazuri de eroare care să conducă la anulabilitatea contractului. Când lucrul cumpărat, bunăoară, nu îndeplineşte cerinţele cumpărătorului, făcându-l impropriu folosinţei, cumpărătorul are acţiune redhibitorie, menită a scădea preţul sau acţiunea în resciziune pentru leziune, dar nu poate solicita anularea contractului. c)eroarea asupra motivelor contractului este indiferentă pentru că ea priveşte aspecte anterioare încheierii contractului. Atunci când un motiv oarecare este însă enunţat în contract ca o condiţie a consimţământului dat şi el se dovedeşte a fi fals, contractul va fi anulabil pentru că, prin voinţa părţilor, motivul a fost ridicat la rangul de calităţi esenţiale ale convenţiei. După unii autori eroarea asupra solvabilităţii debitorului nu poate constitui viciu de consimţământ, motivând că solvabilitatea debitorului excede impulsiilor esenţiale ale obiectului contractului.340 Avem rezerve cu privire la această opinie deoarece sunt contracte în care determinant pentru consimţământ este solvabilitatea debitorului, cum ar fi contractul de vânzare-cumpărare - pe datorie, sau cu plata după vânzare, când riscul pieri bunului îl suportă cumpărătorul ori vânzătorul luând în calcul şi această variantă are încredere în solvabilitatea debitorului probată de acesta cu cifra de afaceri, creanţe de încasat, patrimoniu etc.

338 Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 57.339 Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 48.340 Idem p. 48.

170

De asemenea, acceptarea într-un contract a unui bilet la ordin, a unei cambii, se face luând în calcul solvabilitatea debitorului. În astfel de contracte socotim că solvabilitatea debitorului, fiind element determinant pentru consimţământul, eroarea asupra solvabilităţii debitorului poate constitui viciu de consimţământ cu toate consecinţele ce decurg din aceasta, cu atât mai mult când aceasta a fost provocată prin fapte ce fac obiectul infracţiunii prevăzute de art. 265 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată341. - Eroarea de drept este acea eroare care poartă asupra existenţei sau conţinutului unui act normativ. În principiu, eroarea de drept nu poate fi invocată, conform adagiului “Nemo legem ignorare censetur” (nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii). Dreptul român nu recunoştea eroarea de drept ci doar pe cea de fapt. Error facti prodest, error juris non prodest. Eroarea de drept poate fi analizată sub trei aspecte: - în dreptul penal eroarea de drept nu este admisă; - în dreptul civil eroarea de drept nu este admisă când aceasta priveşte “o lege civilă imperativă care interesează ordinea publică”;342 sub acest aspect socotim că aceeaşi soluţie se impune; - în domeniul dreptului civil şi comercial, eroarea de drept poate fi admisă cu titlu de excepţie,atunci când normele juridice necunoscute nu interesează dreptul penal, ordinea publică şi într-adevăr se poate proba că persoana în cauză nu putea să cunoască exact dispoziţia legală în cauză.343

În sprijinul celor de mai sus este şi art. 1206 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia mărturisirea judiciară nu poate fi revocată decât pentru eroare de fapt; de unde rezultă, per a contrario, că în lipsa unei atare precizări, eroare de drept poate fi luată în consideraţie spre a constitui viciu de consimţământ.

Dolul (eroarea provocată) Potrivit art. 962 Cod civil “Dolul este o cauză de nulitate când mijloacele viclene întrebuinţate de una din părţi sunt astfel încât este evident că fără aceste maşinaţii, cealaltă parte n-ar fi contractat.”

Dolul sau viclenia poate fi definit ca fiind manopere frauduloase prin care una dintre părţi induce în eroare pe cealaltă parte pentru a determina să încheie un act juridic pe care altfel nu l-ar fi încheiat. Dolul este o eroare provocată. Ceea ce caracterizează acest viciu de consimţământ este intenţia de a induce în eroare, fapt ce rezultă din chiar denumirea dată, dolus însemnând în limba latină intenţie.

Dolul are două elemente: un element subiectiv, intenţia de a induce în eroare o persoană pentru a o determina să încheie contractul şi un element obiectiv, material, concretizat în fapte comisive cât şi în fapte omisive.

341 Conform art. 265 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii care prezintă cu rea credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea credinţă, în tot sau în parte asemenea date. 342 Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 57.343 Această soluţie s-ar impune din cel puţin două motive, multitudinea şi complexitatea normelor legale, dinamicaacestora uneori chiar instabilitatea.

171

Condiţiile dolului. Nu toate manoperele pot fi calificate dolozive ci doar cele care prezintă o anumită gravitate, determinând încheierea contractului, în condiţii de eroare provocată, eroare fără de care partea nu ar fi consimţit. Simplele exagerări, prezentări cosmetizate a obiectului contractului în condiţii de reclamă sau de publicitate admisă, reprezintă dolus bonus care nu sunt reprimate. Pentru a legitima anulabilitatea contractului, dolul trebuie să îndeplinească anumite condiţii, adică să reprezinte dolus malus.

O primă condiţie a dolului malus este ca reaua intenţie344 să fie materializată, în acte şi fapte comisive ori omisive. Dolul malus prin comisiune, presupune orice acţiuni, manopere frauduloase, artificii, maşinaţii, menite a ascunde adevărul sub aspectul esenţei, de a prezenta deformat realitatea (dol pozitiv). Dolul malus prin omisiune, constă în necomunicarea, ascunderea unor împrejurări esenţiale care, dacă ar fi cunoscute, partea nu ar fi consimţit la încheierea contractului. Acesta mai este numit dol prin reticenţă sau dol negativ. Simpla reticenţă nu este suficientă. Orice parte este interesată în a evidenţia doar calităţile şi de a ascunde acele trăsături ale obiectului care ar putea influenţa pe contractant să nu încheie contractul.

Până la un punct, tăcerea este scuzabilă. Tăcerea nu mai este scuzabilă când contractantul avea obligaţia legală de a comunica partenerului starea adevărată de lucruri. Astfel, se face deosebirea între starea de lucruri esenţială şi cea neesenţială, pentru încheierea contractului în cauză. Viciile ce ţin de starea de lucruri esenţială pentru încheierea contractului trebuie cunoscute ambelor părţi. Când aceste vicii nu sunt comunicate poartă denumirea de vicii ascunse. Legea tratează viciile ascunse prin viclenie diferit de viciile ascunse pur şi simplu. Partea adversă poate să probeze că aşa-zisul viciu ascuns, nu a fost cunoscut nici de ea, cum ar fi un viciu de fabricaţie intrinsec materiei din care a fost confecţionat bunul vândut de comerciant.

Într-o altă opinie345 se susţin că tăcerea constituie dol şi atunci când, fără să existe o obligaţie legală, partea contractantă putea şi trebuia să declare adevărul. Sunt avute în vedere situaţiile în care deşi autorul dolului are pregătire de specialitate, profită de lipsa de pregătire şi de experienţă a partenerului, determinându-l să încheie contractul fără a-i explica consecinţele şi natura actului ce urmează a fi încheiat, avându-se în vedere raporturile corecte care trebuie să existe între părţi. În situaţia când prin ascundere s-a încălcat o obligaţie legală de comunicare, gravitatea manevrelor dolozive se apreciază în obstacole, fiind irelevantă buna credinţă sau reaua credinţă a autorului, raportându-se exclusiv la obligaţia precontractuală de a informa. În cea de a doua situaţie, existenţa şi probarea relei credinţe a autorului este obligatorie, de neştiinţă, de lipsa de informare şi pregătirea partenerului.

344 În literatura juridică s-a afirmat că dacă inducerea în eroare a fost provocată cu bună credinţă, fără nici o urmă de intenţie, în acest sens nu există dol, deci nu există rea credinţă, fiindcă reaua credinţă este produsul dolului. T.R. Popescu, op. cit. p. 58. 345 G. Boroi, Drept civil, Partea genarală. Ed. All Beck. p. 174, citat de dr. S. Neculăescu. op. cit. p. 51.

Potrivit art. 57 din Constituţie, exercitarea drepturilor şi libertăţilor trebuie să se facă cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi şi presupune:

- scopul exercitării dreptului trebuie să fie asigurarea binelui autorului dreptului în condiţiile şi limitele legii precum şi al protejării drepturilor şi libertăţilor celorlalţi.

- scopul exercitării dreptului să nu vizeze încălcarea abuzivă a drepturilor şi libertăţilor celorlalţi; atunci când prin exercitarea unui drept se lezează patrimoniul altuia, această lezare trebuie să fie legitimă şi legală.

- autorului dreptului sau libertăţii să fie conştient şi să creadă că prin exercitarea acestora nu poate cauza pagube nejustificate celorlalţi.346

Buna credinţă se prezumă până la proba contrarie (bona fides praezumitur), adică se presupune că persoana în cauză şi-a exercitat dreptul sau libertatea sa fiind convinsă că nu încalcă, pe nedrept, drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale altora. Reaua credinţă presupune exercitarea dreptului sau libertăţii cu convingerea că prin aceasta va cauza pe nedrept o încălcare a drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale altuia.

O a doua condiţie a dolului malus este aceea că dolul trebuie să fie determinant la încheierea contractului, adică fără asemenea maşinaţiuni contractul să nu se fi încheiat. Spre deosebire de eroare, care poartă asupra unor calităţi esenţiale ale obiectului, dolul poate privi atât elemente esenţiale ale contratului (dol principal) cât şi asupra unor elemente neesenţiale (dol incident). Dolul principal este acela în lipsa căruia contractul n-ar fi fost încheiat, în timp ce dolul incident este cel care, dacă ar fi fost cunoscut, contractul tot s-ar fi încheiat dar în condiţii mai avantajoase pentru cealaltă parte. De regulă, doar dolul principal constituie cauză de anulabilitatea contractului . Pot fi situaţii în care părţile au făcut dintr-un element neesenţial al contractului unul determinant, ceea ce face admisibilă acţiunea în anulare dacă se dovedeşte că el a făcut obiectul dolului. Aptitudinea manoperelor dolosive de a influenţa pe contractant se apreciază întotdeauna în concret avându-se în vedere particularităţile personale ale “victimei”: vârsta, experienţa, pregătirea etc.347

O a treia condiţie este ca dolul, în principiu, să provină de la co-contractant (dolus adversarii). De la acest principiu sunt admise trei excepţii în care dolul poate proveni şi de la alte persoane astfel: a) de la un terţ, cu condiţia înţelegerii cu co-contractantul (complicitate); b) de la un reprezentant al părţii contractante, prezumându-se că aceasta acţionează în numele şi cu ştiinţa co-contractantului; c) de la un terţ fără nici o înţelegere cu co-contractantul, dar atât în cazul donaţiilor, pentru care trebuie manifestată o mai mare exigenţă, cât şi în cazul contractelor cu titlu oneros; spre exemplu, în cazul contractelor cu titlu oneros, terţul concurent poate determina prin dol pe contraconcurent să încheie un contract, cu titlu oneros cu o altă parte, contract care în final este păgubitor.

346 A se vedea Conf. univ. dr. V. Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001,pp. 20-21.347 Dr. S. Neculaescu, op. cit. pp. 52-53.

173

Spre deosebire de dolul pozitiv, dolul negativ respectiv prin reticenţă trebuie să provină întotdeauna de la co-contractant. Dolul poate îmbrăca forma captaţiei sau a sugestiei. Captaţia se înfăptuieşte prin manopere, mijloace frauduloase îndreptate spre a câştiga încrederea şi a determina pe dispunător să gratifice pe autor.348

Sugestia este activitatea menită a sădi în mintea dispunătorului ideea de a face cuiva o donaţie sau un testament pe care, altfel nu l-ar fi făcut . Potrivit practicii judiciare, în ambele cazuri liberalitatea poate fi anulată numai dacă manoperele frauduloase au avut drept rezultat alterarea voinţei dispunătorului, dacă fără exercitarea acestora manopere, dispunătorul n-ar fi făcut actul de liberalitate. În cazul dolului malus s-a admis în mod constant, că atunci când victima este autorul unei fapte culpabile legată de încheierea contractului nu se mai justifică anularea acestuia, regula fiind o consacrare a principiului reciprocităţii în raporturile juridice.349

Proba dolului. Potrivit art. 960 alin. 2 din Codul civil. “Dolul nu se presupune ci seprobează.”(Nemo praesumitur malus). Deci se presupune buna credinţă iar prindovedirea lipsei bunei credinţe şi respectiv a existenţei relei credinţe se probeazădolul.Fiind un fapt juridic dolul poate fi probat cu orice mijloc de probă: înscrisuri, martori, prezumţii, expertize, etc. Întrucât dolul presupune o rea intenţie materializată, exteriorizată sau mai multe fapte comerciale, probarea acestuia nu este dificilă. În cazul dolului negativ probaţiunea presupune: a) probarea stării de fapt negative (pentru cel care o reclamă) în cadrulcontractului;

b) că nu a cunoscut starea negativă, că dacă ar fi cunoscut-o nu ar fi încheiat contractul;

c) că cealaltă parte avea obligaţia legală, să aducă la cunoştinţă starea de fapt negativă, sau că ştia că dacă o aduce la cunoştinţă, nu se va mai încheia contractul.

Sancţiunea dolului. De regulă sancţiunea dolului este nulitatea relativă a contractului, cu excepţia cazului când dolul este produs în cazul unei infracţiuni care se cercetează din oficiu deoarece s-a adus atingere ordinii publice, când operează nulitatea absolută. Urmare a dolului se poate solicită daune interese. O sancţiune sui generis poate fi considerat refuzul nulităţii contractului încheiat de incapabilul care a disimulat starea sa de incapacitate prin manopere dolosive.

Sancţiunea dolului.

348 De pildă Curtea Supremă de Justiţie a anulat contractul de asociere în care consimţământul a fost obţinut prin dol ca urmare a supraevaluării aporturilor în natură prin manopere dolosive respectiv raport de evalure nereală. Curtea Supremă de Justiţie- secţia comercială, decizia nr 1113 din 15 aprilie 1997 în R.D.C. nr1/1999, p.73. 349 Jacques Ghestin, Dol, in Enciclopédie juridique. Dalloz. vol. I. p. 4.

174

Violenţa - viciu de consimţământ este anihilarea sau alterarea voinţei unei persoane prin mijloace de constrângere fizică, fie prin constrângere morală, pentru a-i smulge consimţământul la contractare. Constrângerea fizică presupune cauzarea unor dureri fizice, care o determină să se supună voinţei agresorului, neavând altă cale de ales. Constrângerea morală este ameninţarea cu un pericol grav asupra fiinţei sale, bunurile sale, asupra unei fiinţe apropiate acesteia sau bunurilor sale, cu un rău imediat şi considerabil ce nu putea fi înlăturat în alt mod decât să accepte exprimarea voinţei impuse, în locul voinţei sale libere. Violenţa trebuie să fie săvârşite cu rea-credinţă, adică să se urmărească, producerea unei pagube prin încheierea contractului respectiv. Violenţa nu este un viciu de consimţământ prin ea însăşi, ci numai prin teama pe care o provocă întocmai aşa cum dolul este viciu de consimţământ prin eroarea pe care o provoacă. Violenţa presupune un element obiectiv, respectiv actul concret de constrângere fizică sau actele concrete prin care se materializează constrângerea morală, ameninţarea. Elementul obiectiv trebuie să determine elementul subiectiv,

respectiv temerea insuflată care determină lipsa de libertate a consimţământului. S-a pus problema dacă consimţământul dat de o persoană a cărei voinţă este alterată ca urmare a unor evenimente constituie violenţă, din moment ce viciul de consimţământ este cauzat de eveniment şi nu de oameni. De pildă, în timpul unei mari primejdii, cum ar fi naufragiul pe mare, sunt persoane care trag un profit dintr-un asemenea eveniment exterior pentru a obţine sume exagerate, în schimbul operaţiunilor de salvare. În literatura juridică s-a precizat că pentru a se considera o acţiune făcută sub imperiul necesităţii drept violenţă care duce la anularea contractului pentru viciu de consimţământ trebuie întrunite cumulativ două condiţii şi anume: convenţia să aibă un caracter ilicit, iar partea care s-a folosit de starea de necesitate să fi abuzat de situaţia sa.350 Ceea ce trebuie să reţinem în legătură cu convenţiile încheiate sub imperiul unor evenimente exterioare este faptul că deşi evenimentul este acela care provoacă o temere şi nu partea co-contractantă totuşi aceasta profită de o împrejurare cu totul excepţională pentru a obţine avantaje ilicite prin abuz, ceea ce echivalează cu un act de violenţă. Trăsătura psihică a persoanei care acţionează în acest mod spre a obţine un contract avantajos se îndepărtează de la buna-credinţă şi îmbracă caracteristicile relei-credinţe, sub forma unei intenţii rău-făcătoare şi ilicite.351

Condiţiile violenţei - viciu de consimţământ Violenţa este un viciu al voinţei, voinţa care nu se mai poate exercita liber conform principiului libertăţii. Pentru ca violenţa să constituie viciu de consimţământ trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

350 Ph. Malaurie, De la violence in Juris Classeur civil, cap. Contrats et obligations en général. citat de Dr. Dimitrie Gherasim, Buna credinţă în raporturile civile, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1981, p. 75. 351 Dr. Dimitrie Gherasim, op. cit. p. 75.

a) Violenţa trebuia să se exercite numai asupra: co-contractantului , a averii352

sale, a soţului sau soţiei, asupra descendenţilor şi ascendenţilor. Valorile persoanei puse în pericol, pot fi starea fizică, sănătatea şi viaţa, onoarea, cinstea, demnitatea şi alte atribute ale personalităţii acesteia. b) Teama insuflată co-contractantului trebuie să fie de aşa natură, încât fără aceasta nu ar fi contractat, adică să fie determinantă, în mod esenţial; între teama insuflată şi încheierea contractului să existe un raport de cauzalitate rezultat din art. 956 din Codul civil “Este violenţă totdeauna când, spre a face pe o persoană a contracta, i s-a insuflat temerea raţionabilă după dânsa, că va fi expusă persoana sau averea sa unui rău considerabil şi prezent.” Teama insuflată să fie cauzată la rândul ei de un rău considerabil şi prezent. Răul trebuie să fie considerabil, adică să aibă consecinţe sau să fie de natură a avea consecinţe substanţiale, ce nu sunt de neglijat de către o persoană normală; să fie determinabil pentru a-i anihila voinţa. Răul ce determină teama trebuie să fie prezent, adică să nu fie un rău viitor şi care poate fi înlăturat pe cale legală ulterior fără a fi nevoit să semneze contractul. Aceasta presupune ca răul în cauză să fie iminent şi de neînlăturat în alt mod. Teama insuflată să fie raţionabilă după co-contractantul ce o suportă, în raport de etate, sex şi de condiţia sa (art. 956 alin. 2 din Codul civil). Capacitatea răului de a determina teama insuflată şi caracterul acestuia se apreciază, nu in abstracto ci in concreto în raport de: raţionabilitatea persoanei, etatea, sexul şi condiţia sa.353

c) Violenţa să emane de la o persoană fizică şi să se exercite asupra voinţei unei persoane fizice, care poate fi un simplu comerciant sau reprezentant ori conducător al unui agent comercial. (art. 957 Cod civil). Ameninţarea constitutivă de violenţă sau violenţa exercitată este viciu de consimţământ chiar când provine nu numai de la cocontractant dar şi de la un terţ. De pildă, sunt cazuri când angajaţii unor societăţi comerciale354 au constrâns debitorii să semneze contract de dare în plată sau de împrumut cu garanţie imobiliară în favoarea terţului creditor, contra unui anumit “procent” din creanţa încasată. d) Ameninţarea trebuie să fie nelegitimă adică să nu constituie exerciţiul unui drept sau o informare cu riscurile la care se expune, riscuri ce nu intră în conflict cu legea. Ca urmare, faptul unui creditor de a “ameninţa” pe debitor cu executarea silită, pentru a-l determina astfel să-i acorde o garanţie, nu constituie violenţa care să ducă la anularea obligaţiei asumate în asemenea condiţii, deoarece, procedând în acest mod, creditorul nu face decât să-l încunoştinţeze de intenţia de exercitare legală a unui drept al său. Dacă însă printr-o ameninţare de acest fel se obţine o obligaţie excesivă ori fără nici o legătură cu dreptul invocat, atunci ameninţarea constituie viciu al voinţei - violenţă - şi atrage anularea angajamentului asumat.355

352 Prin avere trebuie înţeleasă orice valoare patrimonială.353 Socotim că prin sintagma “Condiţia sa” trebuie înţeles tot ce caracterizează persoana în cauza, din punct devedere al pregătirii, experienţei, mediului, nivelul de informare etc., determinante în judecăţile acesteia. 354 Societăţi comerciale care au în obiectul de activitate preluarea prin cesiune a creanţelor şi executarea acestora, ori pur şi simplu negocierea executării creanţei, prestări servicii de pază etc. 355 T.R. Popescu, op. cit. p. 61.

176

Deci, în invocarea utilizării căilor legale jurisdicţionale pentru a determina încheierea unui contract, există o limită care depăşită, această invocare devine ameninţare ilegală, abuz de drept, fie prin mijloacele întrebuinţate fie prin scopul propus. Există violenţă prin mijloacele întrebuinţate atunci când ameninţarea se bazează pe o pretenţie nejustă sau cu totul nefondată. De asemenea, există violenţă prin scopul urmărit atunci când avantajul obţinut este fără vreun raport cu dreptul pretins. Atunci când obligaţia luată prin convenţie este excesivă în raport cu dreptul pretins, instanţa de fond poate pur şi simplu să reducă obligaţia la limită normală. Violenţa este cauză de nulitate a convenţiei şi când s-a exercitat asupra soţului sau soţiei, asupra descendenţilor sau ascendenţilor (art. 957 din Codul civil). Potrivit art. 958 din Cod civil “simpla temere reverenţiară, fără violenţă nu poate anula convenţia”. Literatura de specialitate este unanimă în sensul că textul citat se referă la persoanele care exercită asupra altora o autoritate legitimă. Deci există temere reverenţiară a copilului faţă de părinţi, a unui funcţionar faţă de superiorul său ierarhic, a unui minor faţă de tutore etc., deoarece se prezumă că aceştia exercite o atare presiune morală numai în interesul copilului, funcţionarului inferior, minorului etc. Caracterul ilicit al violenţei356 rezultă şi din textul art. 953 Cod civil în care se dispune că consimţământul nu este valabil când “este smuls prin violenţă”. Din acest text rezultă că folosirea unei căi judiciare legale sau chiar afirmarea de către una din părţi că va folosi căile jurisdicţionale ce i le pune la îndemână legea acţiunea de chemare în judecată, cererea de executare silită şi altele - nu constitute acte de violenţă la obţinerea consimţământului şi deci nici cauza de nulitate a convenţiei. “Temerea de consecinţele legale şi fireşti ale exercitării unui drept de către persoana vătămată printr-o infracţiune sau de altă persoană interesată nu constituie act de violenţă şi deci nu poate fi invocată ca viciu de consimţământ. Numai temerea care ar rezulta din ameninţări nejustificate sau din violenţe nelegitime este de natură să ducă la acest rezultat. Altminteri, ar însemna că toate tranzacţiile încheiate de infractori cu părţile vătămate în cursul proceselor penale, privind despăgubirile civile, să fie viciate de constrângere morală a voinţei infractorului, ceea ce este de neconceput.”357

În situaţia care s-au exercitat repetate insistenţe constând în afirmarea unor eventuale modificări legislative neconvenabile, chiar dacă partea ar consimţi să-şi înstrăineze un bun şi ar face unele concesii în privinţa preţului, înţelegând să eludeze în acest mod măsura legală pe care o consideră iminentă, convenţia încheiată nu poate fi privită ca rezultat al unui pretins viciu de consimţământ respectiv al unei violenţe morale.358

356 Nu orice act de violenţă este ilicit. Sunt acte de violenţă care sunt legale fiind exercitate de autoritatea îndreptăţită: executor judecătoresc, organ de poliţie etc. 357 Tribunalul Suprem, cal. civ. dec. nr. 1107 din 9 septembrie 1962, în Culegerea de decizii. 1962. p. 152. 358 A se vedea şi Tribunalul Suprem, Secţia civilă decizia nr. 1484 din 7 iulie 1972, în S. Mihuţa în Repertoriu de practică judiciară în materia civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti , pe anii 1969-1975. Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1976, p. 105.

177

Se consideră că este viciu de consimţământ când parte în realizarea unui drept legitim al său, încearcă să-şi facă singură dreptate şi constrânge fizic sau moral cealaltă parte cu mijloace sau căi ilegale. Convenţia nu poate fi atacată pentru cauză de violenţă dacă, după încetarea violenţei, convenţia s-a aprobat, expres sau tacit sau dacă a trecut timpul definit de lege pentru restituţiune.” (art. 95 din Codul civil). În preocuparea de a proteja exprimarea liberă a consimţământului, jurisprudenţa franceză a lărgit considerabil noţiunea de violenţă, considerând anulabil contractul încheiat sub imperiul unui eveniment de forţă majoră care a alterat voinţa părţii. A fost anulat de exemplu contractul de muncă încheiat de persoana aflată în stare de necesitate ca urmare a îmbolnăvirii unui copil, ceea ce a determinat-o să accepte clauze dezavantajoase datorită nevoii urgente de mijloace materiale. În doctrina franceză s-au purtat discuţii şi cu privire la anulabilitatea anumitor contracte care au fost încheiate în condiţii de subordonare economică. Astfel, au fost anulate o serie de contracte, prin care s-au încălcat şi reglementările din domeniul concurenţei. Proba şi sancţiunea violenţei. Incumbă celui care invocă violenţa de a proba atât faptul constitutiv de violenţă, cât şi al caracterului determinant al temerii insuflate. Fiind vorba de un fapt juridic, dovada violenţei se poate face prin orice mijloc de probă. În cazul violenţei fizice distructive de consimţământ,sancţiunea este nulitatea absolută a contractului, pentru că în acest caz consimţământul lipseşte. În cazul constrângerii morale, sancţiunea este nulitate relativă.

Obiectul contractului. Obiectul contractului nu se confundă cu raportul juridic ce se naşte, modifică sau se stinge prin contract. Prin obiectul contractului majoritatea autorilor noştri înţeleg însuşi obiectul raportului juridic civil concret, adică acţiunea ori inacţiunea la care părţile sunt îndrituite sau obligate. Orice contract are drept obiect crearea de drepturi şi obligaţii al căror obiect este întotdeauna o prestaţie ( de a da, de a face, sau a nu face); prestaţia la rândul ei are drept obiect fie transmiterea unui drept fie, un fapt al debitorului (fapt pozitiv sau o obstrucţie). Când legea se referă la obiect ca o condiţie de validitate a contractului (art. 962-965 Codul civil) ea cuprinde în reglementarea sa, deopotrivă, obiectul contractului, obiectul obligaţiei şi obiectul prestaţiei.359

Cât priveşte obiectul contractului, părţile au deplină libertate, mărginite numai de normele imperative şi de bunurile moravuri.

Condiţiile obiectului contractului. a) Existenţa obiectului material. Lucrul, obiect material al

contractului, trebuie să existe în momentul încheierii contractului; când părţile au contractat, ignorând că lucrul nu mai există, lipseşte un element esenţial al contractului, ceea ce atrage nulitate absolută a acestuia. “Dacă în momentul vânzării lucrul vândut era pierit în tot, vânzarea este nulă”.(art.1311 din Codul civil). În acelaşi caz, al vânzării legea prevede de asemenea, că dacă lucrul “era pierit numai în parte, cumpărătorul are alegerea între a se lăsa de contract sau a pretinde reducerea

359 A se vedea opere T.R.Popescu, op. cit. p.64.

178

preţului”. Condiţia existenţei lucrului este regula la care există şi excepţia când părţile pot conveni cu privire la lucruri viitoare. În art.965 alin.1 din Codul civil se dispun “Lucrurile viitoare pot fi obiectul obligaţiei”. O întreprindere se poate obliga să vândă un lucru pe care urmează să-l producă, o societate agricolă se poate obliga să se vândă recolta viitoare, ori o editură se obligă să publice o operă ce nu este încă realizată.

b) Obiectul trebuie să fie în comerţul civil. Art. 963 din Codul civil dispune: “Numai lucrurile ce sunt în comerţ pot fi

obiectul unui contract”. Art. 135(4) din Constituţie, art. 5 din Legea nr. 18/1991, art.3 din Legea nr. 213/1998 privind patrimoniului public arată care sunt bunurile scoase din comerţul civil, respectiv bunurile proprietate publică exclusă. De asemenea, anumite bunuri sau activităţi sunt supuse regimului autorizării (armele, stupefiantele, substanţele toxice, fabricarea, repararea, vânzarea acestora etc.). Încheierea de contracte cu aceste bunuri încălcând regimul autorizării, se sancţionează cu nulitate absolută putând constitui în condiţiile legii chiar infracţiuni.

c) Obiectul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie este impusă de art. 948 din Codul civil care prevede condiţiile esenţiale pentru validitatea convenţiilor care au obiect determinat. Art. 964 Codul civil dispune că: “Obligaţia trebuie să aibe de obiect un lucru determinat, cel puţin prin specia sa”. Dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul, ca să se elibereze, nu este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea. (art.1103 din Codul civil). Avantajele “obiectului determinat” constă în aceea că, obiectul a fost ales dintre mai multe, iar creditorul nu-l poate înlocui cu altul fără acceptul debitorului, chiar dacă afacerea sa iese în pierdere. “Obiectul determinat” spre exemplu în scopul vânzării, presupune trecerea riscului pierii acestuia în caz de incendiu, cutremur, chiar furt asupra cumpărătorului devenit proprietar. În cazul “obiectului determinabil” există dezavantajul obiectului neales, care nu este de cea mai bună specie dar de nici prea rea. Însă în cazul pierii lucrurilor, vânzătorul este ţinut să-si execute obligaţia, suportând el riscul pieirii bunului. Obiectul este determinat când părţile contractuale individualizează bunul în cuprinsul contractului şi este determinabil când se stabilesc doar criteriile de determinare a acestuia la scadenţă. Sunt individual determinate acele bunuri care, potrivit naturii lor sau clauzelor unui act juridic, se arată în mod individual cum sunt unicatele, o anumită casă, un anumit autoturism, prin caracteristicile de identificare.

Bunurile generice, fungibile (res genera) sunt determinabile atunci când se prevede cantitatea, calitatea şi valoarea lor în timp ce bunurile certe, individualizate, nefungibile (res certa) se determină la momentul încheierii contractului prin suficiente elemente de individualizare (de pildă serie motor şi şasiu al unui autoturism). Bunurile determinate generic sunt acelea care sunt descrise prin număr, greutate sau măsură cum sunt cerealele, legumele, fructele.

179

Cât priveşte calitatea bunului, aceasta este cea prevăzută în condiţiile art. 1103 din Codul civil mai sus citat, precum şi stasuri şi standarde minime obligatorii. Părţile pot conveni de pildă condiţii de calitate superioară, prin standard de firmă, caiete tehnice, clauze contractuale etc. Lucrul trebuie să fie determinat şi în privinţa cantităţii în sensul precizării cantităţii ce trebuie livrată dar aceasta nu trebuie să fie exprimată neapărat în cifre, ci este suficient ca în contract să existe elementele necesare pentru ca obiectul să poată fi determinat ulterior, la epoca executării contractului. Cu alte cuvinte este suficient ca la momentul încheierii contractului lucrul sa fie determinabil. “Cantitatea obiectului poate fi necertă, de este posibilă determinarea sa”, dispune art.964 Codul civil. Drept urmare este valabil, de pildă, un contract privitor la livrarea cantităţii de combustibil necesar unei întreprinderi, fără a preciza cantitatea.

Conf. art.1303 din Codul civil “Preţul vânzării trebuie să fie serios şi determinat de părţi”. Preţul este serios dacă nu reprezintă un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. 360

Preţul este serios dacă acesta, în intenţia reală a părţilor, reprezintă un echivalent valoric al contraprestaţiei sau obiectului vândut. Cu privire la înţelesul noţiunii “preţ serios”, practica judiciară361 a arătat că această sintagmă presupune un preţ care să constituie o cauză suficientă a obligaţiei plătite. Caracterul de seriozitate al preţului implică o echivalenţă valorică, o proporţie între cuantumul preţului stabilit de părţi şi valoarea reală a bunului (în cazul vânzării), precum şi un anume subiectivism al părţilor contractante. Această proporţie exclude totuşi o disproporţie prea mare, care nu ar fi susceptibilă de o justificare firească. Stabilirea caracterului de preţ neserios are aspectul unei situaţii de fapte şi constituie o problemă de apreciere a instanţei de judecată, care trebuie să constate, prin probele administrate, elementele necesare acestei aprecieri. În practica judiciară362 şi în doctrină363 s-a arătat că preţul poate fi superior sau inferior valorii bunului care formează obiectul vânzării, părţile contractului fiind libere să determine atât valoarea bunului, cât şi preţul vânzării, echivalenţa dintre preţ şi valoarea bunului fiind una relativă. În acest caz s-a spus că nu trebuie confundată neseriozitatea preţului cu vilitatea364 lui, întrucât în caz de neseriozitate a preţului contractul este nul absolut, iar în caz de vilitate a preţului contractul este valabil. Problema seriozităţii preţului prezintă interes pentru situaţiile de spălarea produsului infracţiunii, pentru recunoaşterea transferurilor ilegale de valoare dintrun patrimoniu în altul, prin supraevaluarea sau subevaluarea după sensul în care doreşte să transfere valoarea în mod fraudulos.365

“Preţul neserios” nu înseamnă “preţul redus” în condiţiile legii.

360 A se vedea art.4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contract încheiat între comercianţi şiconsumatori.361 T.S., s. civ., Decizia nr. 1542/1973, nepublicată, în Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975, p. 127.362 T.S., s. civ., Decizia nr. 1752/1971, în Repertoriu, 1969-1975, p. 127.363 I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil roman, vol. II, Bucureşti, 1929, p. 286.364 „Vili vendere” înseamnă în limba latină, a vinde ieftin.365 În practică au fost cazuri când acelaşi expert, la cererea proprietarului a subevaluat un bun, atunci când a fost cumpărat prin privatizare şi apoi supraevaluat atunci când noul proprietar a „garantat” cu acelaşi bun un împrumut la bancă.

180

Potrivit art. 18 din O.G. nr. 99/2000 modificată prin Legea nr. 650/2002 “Prin vânzări cu preţ redus, în sensul prezentei ordonanţe se înţelege: a) vânzări de lichidare; b) vânzare de soldare; c) vânzări efectuate în structuri de vânzare denumite magazin de fabrică sau depozit de fabrică; d) vânzări promoţionale; e) vânzări ale produselor destinate satisfacerii unor nevoi ocazionale ale consumatorului, după ce evenimentul a trecut şi este evident că produsele respective nu mai pot fi vândute în condiţii comerciale normale; f) vânzări ale produselor care într-o perioadă de 3 luni de la aprovizionare nu au fost vândute; g) vânzări accelerate ale produselor susceptibile de o deteriorare rapidă sau a căror conservare nu mai poate fi asigurată până la limita termenului de valabilitate; h) vânzarea unui produs la un preţ aliniat la cel legal practicat de ceilalţi comercianţi din aceeaşi zonă comercială, pentru acelaşi produs, determinat de mediul concurenţial; i) vânzarea produselor cu caracteristici identice, ale căror preţuri de reaprovizionare s-au diminuat.” Legiuitorul interzice oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 18 lit. a)- c), e)- i), precum şi în cazul produselor aflate în pachete de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul acestei ordonanţe, se înţelege orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, astfel cum el este definit în reglementările legale în vigoare. Costul de achiziţie al unui produs este egal cu preţul de cumpărare, taxele nerecuperabile, cheltuielile de transport, aprovizionare şi alte cheltuieli accesorii pentru punerea în stare de utilitate sau intrarea în gestiune a produsului respectiv. Interzicerea vânzării în pierdere vizează protecţia creditorilor comerciantului, fiind sancţionată cu amendă de la 20 000 000 lei la 100 000 000 lei în măsura în care nu sunt aplicabile prevederile legii concurenţiale nr. 21/1996, cu modificările ulterioare sau Legii nr. 656/2002 privind spălarea banilor. În art. 20-36 din O.G. nr. 99/2000 modificată sunt definite cazurile şi condiţiile în care este permisă vânzarea cu preţ redus.

Reducerea preţului se raportează la “preţul de referinţă” care este cel mai scăzut preţ practicat în acelaşi spaţiu de vânzare în perioada ultimelor 30 de zile înainte de data aplicării preţului redus. Orice anunţ de reducere de preţuri ce nu corespunde reducerii practicate efectiv în raport de preţul de referinţă este considerat o formă de publicitate înşelătoare366 şi este sancţionat conform

366 Potrivit art. 53 din O.G. nr. 99/2000 modificat, se mai consideră publicitate înşelătoare şi acele fapte prin care organizatorul unei loterii publicitare sugerează destinatarului, prin anunţul publicitar efectuat că:

a) a intrat în posesia marelui premiu, deşi tragerea la sorţi pentru atribuirea câştigurilor se va desfăşura ulterior;

b) a intrat în posesia unui câştig important, în realitate fiind însă vorba de un premiu de o valoare minimă sau de un premiu de consolare.

Satira publicitară este acea practică de promovare a produselor/serviciilor care tinde să stimuleze în rândul participanţilor speranţa unui câştig prin tragere la sorţi. Loteriile publicitare sunt admise numai în condiţiile în care

181

reglementărilor în vigoare. De pildă, sub acest aspect este publicitate înşelătoare când “preţul vechi” afişat nu este cel real practicat ci este mai mare, decât preţul de referinţă, iar “preţul nou” este egal sau mai mare decât preţul de referinţă.

În practică au fost cazuri când părţile de comun acord consemnează un preţ foarte mic, care nu este real,de regulă, în cazul vânzărilor pentru a ocoli plata T.V.A-ului sau a altor taxe şi impozite.367

Preţul poate fi determinat la încheierea contractului după cum părţile pot conveni ca preţul să fie stabilit de către un terţ (art. 1304 Codul civil), ori să fie cel arătat în tarifele oficiale. În cele din urmă determinarea preţului poate să fie făcută de către instanţă, prin interpretarea intenţiei prezumate a părţilor, ori întemeindu-se pe uzuri sau obiceiuri, cum procedează, de pildă, organele de arbitraj exterior. Vânzarea nu este perfectă decât după ce preţul a fost determinat astfel că în lipsă de preţ nu există vânzare, a decis instanţa supremă într-o speţă (T.S.S. Civ. Decizia nr. 96/1986, R.R.D. nr. 11/1986 p. 58). Uneori preţul derizoriu este justificabil, cum ar fi în cazul vânzării între concubini sau între rude.368 Dacă preţul este derizoriu, contractul este nul ca vânzare-cumpărare, dar poate fi, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, recunoscut ca donaţie prin conversiunea actului juridic încheiat între părţi.

d) Cel care transmite un drept real369 trebuie să fie titularul acestuia. Astfel, o ipotecă constituită de către o altă persoană decât proprietarul imobilului este nulă (nulitate absolută). Cât priveşte vânzarea lucrului altuia trebuie să distingem: dacă vânzarea se referă la un lucru de gen (sau la un obiect viitor), faptul că vânzătorul nu era proprietar la momentul încheierii contractului, nu are nici o influenţă asupra validităţii acestuia, deoarece în aceste cazuri vânzarea nu este translativă de proprietate. Dacă, dimpotrivă vânzarea priveşte un lucru cert, care nu-i aparţine, contractul de vânzare va fi anulabil (nulitate relativă), cu condiţia ca părţile sau cel puţin cumpărătorul să fi fost de bună credinţă, în sensul că nu a cunoscut faptul că vânzătorul nu era proprietarul lucrului370; dar dacă părţile au ştiut că lucrul vândut aparţine altcuiva, contractul de vânzare ca atare este lovit de nulitate absolută. Practica judiciară a statuat că acela care se înfăţişează ca proprietar al bunului, deci ca vânzător în nume propriu, determinând o eroare comună şi invicibilă, în sensul că are această calitate, deşi în realitate nu o are, se comportă ca un vânzător aparent şi, indiferent de buna sau reaua sa credinţă, răspunde de evicţiune faţă de cumpărător. În realitate, proprietarul aparent nu este decât vânzătorul bunului altuia, iar o asemenea vânzare, în cazul când ambele părţi

participanţilor nu le este impusă în contrapartidă nici o cheltuială directă sau indirectă, suplimentară achiziţionării produsului/serviciului. 367 În cazul vânzărilor de imobile prin acte autentificate la notariat sunt stabilite plafoane de preţuri sub care nu seadmite autentificarea, în raport de anumite criterii privind zonele unde sunt situate acestea.368 R.R.D. nr. 2/1988, p. 69.369 Prin drept real se înţelege dreptul subiectiv în virtutea căruia titularul acestuia exercită direct şi nemijlocitatributele asupra unui lucru determinat, fără a fi necesară intervenţia altei persoane. 370 Nulitatea relativă o poate încerca numai cumpărătorul şi ea poate fi acoperită prin confirmarea făcută de către acesta adevăratul proprietar,sau prin dobândirea de către vânzător a proprietăţii lucrului vândut. În toate aceste societăţi confirmarea are efect retroactiv până la momentul încheierii contractului. Prof.dr.doc. T.R.Popescu op.cit. p.66.

182

sau cel puţin cumpărătorul este de bună credinţă, este anulabilă (art. 1337 din Codul civil).El totuşi, poate fi interpretat ca o promisiune de vânzare dacă intenţia părţilor a fost în acest sens, implicând obligaţia prealabilă pentru vânzător de a dobândi proprietatea asupra lucrului respectiv. Dar intenţia părţilor în sensul de promisiune de vânzare trebuie să rezulte din contract, din cuantumul preţului etc.. Nu există nici o dispoziţie legală care să prevadă că promisiunile de vânzare a unui bun făcute de un neproprietar ar fi lovită de nulitate. Această soluţie îşi are raţiunea în faptul că persoana neproprietară are posibilitatea să cumpere, de la proprietar, bunul oferit spre vânzare, iar apoi să fie în măsură a perfecta vânzarea (T.S. s. civ. Decizia nr. 1412/1980, nepublicată, în Repertoriu de practică judiciară civilă pe anii 1975-1980 p. 88).

e) Când convenţia are ca obiect un fapt personal al debitorului acesta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - Faptul promis trebuie să fie posibil. Impozibilitatea prestaţiei atrage nulitatea absolută a contractului pentru lipsă de obiect (imposibilium nulla obligaţia). Pentru aceasta, trebuie ca imposibilitatea să aibă caracter obiectiv, executarea prestaţiei să fie cu neputinţă nu numai pentru debitor, ci şi pentru orice altă, persoană.371

Dacă prestaţia este imposibilă numai pentru debitor, contractul este valabil iar debitorul este obligat la despăgubirii pentru neexecutare. Dacă ambele părţi contractante cunoşteau imposibilitatea obiectivă a executării prestaţiei promise, răspunderea debitorului nu mai este angajată.

Imposibilitatea prestaţiei trebuie să existe la momentul încheierii contractului;dacă se iveşte ulterior,ea nu atrage nulitatea contractului, ci ridice numai problema riscului contractual în cadrul contractelor sinalagmatice.

- Fapta promisă trebuie să fie licită372 adică să nu contravină normelor legale imperative sau bunelor moravuri. - Fapta trebuie să fie proprie a celui care o promite. O persoană nu poate fi obligată decât prin voinţa sa. De regulă, promisiunea cu privire la fapta altuia nu are nici o eficienţă juridică. Dacă însă o persoană se obligă să depună toate eforturile pentru a determina o altă persoană să contracteze ca atare obligaţia - de a face - este valabilă deoarece nu se permite fapta unui terţ, ci fapta proprie a celui ce se obligă să obţină consimţământul persoanei respective. De altfel, potrivit regulilor de interpretare a contractelor de câte ori într-un contract se promite fapta altuia se presupune că ceea ce debitorul a înţeles să promită este să determine consimţământul acelei persoane (convenţie de porte-fort), fiindcă altminteri clauza respectivă nu ar produce nici un efect. Or, una dintre regulile de interpretare a controalelor cere ca, în cazul unei clauze susceptibile de două înţelesuri, va fi interpretată în sensul chemat să producă efecte juridice, iar nu în sensul în care nu ar produce nici un efect (art.978 Codul civil) 373

371 Dacă un transportator nu poate executa obligaţia, fiindcă mijlocul său de transport a fost accidentat, aceasta nu-l scuteşte de obligaţia executării prestaţiei promise,de vreme ce un alt cărăuş ar putea s-o facă. 372 Conform art.9 din O.G. nr.9/2000 “În raporturile civile obligaţia de a plăti o dobândă mai mare decât cea stabilită în condiţiile prezentei ordonanţe este nulă de drept”. 373 Se poate face o comparaţie între promisiunea faptei altuia şi cauţiune fiindcă în ambele cazuri o persoană se obligă pentru alta. Între aceste două instituţii există însă deosebiri esenţiale şi anume: promisiunea faptei altuia garantează contractarea de către terţ a unei obligaţii, iar prin realizarea acestei contractări încetează obligaţia celui

183

d) Fapta promisă trebuie să prezinte interes pentru creditor. Dacă fapta promisă nu prezintă pentru creditor nici un interes, acesta nu va putea cere executarea prestaţiei prin acţiune în justiţie. f)Obiectul trebuie să fie licit şi normal. Este ilicit când este contrar unei norme de drept. Obligaţia debitorului de a face o acţiune prohibită de lege este considerată ilicită şi va fi sancţionată cu nulitatea absolută a contractului. Este imoral obiectul contractului care are o cauză imorală antrenând nulitatea absolută a contractului. Aceasta este stipulată în art. 5 din Codul civil potrivit căruia “nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare, la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri.”

Cauza contractului Cauza ilicită este un element esenţial al contractului. (art. 948 pct. 4 Cod

civil).Obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un efect (art. 966 din Codul civil). Orice obligaţie asumată de câte o persoană presupune un scop. Nu se poate concepe ca o persoană să se oblige fără a urmări realizarea unui scop. Actul de voinţă prin care o persoană se obligă, include aşadar nu numai consimţământul său de a-şi asuma o obligaţie, ci în acelaşi timp şi consideraţia scopului pe care vrea să-l înfăptuiască prin obligaţia asumată, obligaţia fiind numai un mijloc pentru a ajunge la realizarea unui anumit scop (de pildă, vânzătorul se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui lucru al său, în scopul de a obţine suma de bani pe care o reprezintă preţul). În drept, acest scop al contratului este desemnat prin termenul de cauză. Prin urmare, cauza obligaţiei nu trebuie înţeleasă în sensul de izvor al obligaţiei, care să explice naşterea ei, deoarece într-un asemenea caz, cauza s-ar confunda cu contractul însuşi, al cărui efect este obligaţia. O asemenea confuzie nu este admisă, întrucât în cadrul legii cauza obligaţiei figurează ca un element distinct de validitate a contractului. Cauza reprezintă interesul juridic care determină voinţa părţilor contractante de a se lega prin contract.374

Pentru a desprinde şi mai bine noţiunea de cauză nu trebuie să ne întrebăm la ce debitorul se află obligat, sau care este temeiul juridic al obligaţiei lui, căci la această întrebare răspunsul îl constituie însăşi existenţa contractului, pe care l-a încheiat, ci urmează să ne întrebăm pentru ce a consimţit debitorilor să se oblige. De aici rezultă, pe de o parte, că problema cauzei se pune numai în privinţa obligaţiilor care se nasc prin voinţa celui ce se obligă, iar pe de altă parte, că noţiunea de cauză a obligaţiei este luată în sensul de finalitate, adică de scop, în vederea realizării căruia debitorul a înţeles să-şi asume obligaţia. Cauza ţine de voinţa reală a părţilor şi nu de cea declarată. Cauza este reprezentată în mintea debitorului înainte de încheierea contractului, fiind distinctă de consimţământ.

ce a promis fapta altuia. În cazul cauţiunii, dimpotrivă, este garantată o obligaţie preexistentă a altuia, cât priveşte executarea sa, iar angajamentul privind cauţiunea încetează (deci cauţiunea se eliberează) numai prin executarea obligaţiei celui garantat. Prof.dr.doc. T.R.Popescu op.cit.p.67. 374 Dr. Sache Neculaescu op. cit. p. 63.

184

Consimţământul răspunde la întrebarea dacă partea s-a obligat, a voit, pe când cauza răspunde la întrebarea pentru ce a vrut partea să se oblige. Legea cere ca voinţa persoanei de a se obliga să fie determinată de un scop care să nu contravină legii şi bunelor moravuri. În lipsa unui atare scop legal în momentul încheierii contractului, contractul va fi sancţionat cu nulitate absolută.375

Cauza este distinctă şi de obiectul obligaţiei. Obiectul obligaţiei răspunde la întrebarea ce se datorează (Quid debetur) în timp ce cauza unei obligaţii răspunde la întrebarea pentru ce a vrut partea să se oblige. De aceea, o obligaţie poate avea drept obiect o prestaţie sau un lucru licit şi cu toate acestea cauza obligaţiei poate să fie ilicită.376 De pildă, cineva cumpără de la o societate de lichidare un imobil subevaluat. Imobilul este legal dar subevaluarea reprezintă elementul care dă caracter ilicit cauzei.

Condiţiile de validitate ale cauzei contractului Cauza trebuie să fie reală, să nu fie falsă. Cauza este falsă când scopul pretins, finalitatea nu este cea urmărită în mod real de debitor. De pildă, actul de înstrăinare, săvârşit în scopul sustragerii bunului de la confiscare este anulabil chiar dacă a fost făcut înainte de începerea urmăririi penale, dar după săvârşirea faptei care a dus la condamnarea făptuitorului şi la obligarea lui la plata de despăgubiri civile (T.S. Decizia de îndrumare nr. 15/1962). Dacă un contract se încheie intuitu personae, iar persoana cu care s-a încheiat nu are calităţile presupuse, cauza obligaţiei asumate nu este fală ci există numai eroare asupra persoanei care duce la anularea contractului “când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia” (art. 954 alin. 2 Cod civil). Cauza poate să nu corespundă realităţii, fie din eroare, fie din intenţie. Cauza trebuie să fie licită în sensul că: a) să nu fie prohibite de lege; b) să nu fie contrară bunelor moravuri; c) să nu fie contrară ordinii publice. De pildă, obligaţia de a plăti o sumă de bani pentru a determina pe cineva să comită un delict este întemeiată pe o cauză ilicită. Uneori însă noţiunea de cauză ilicită pare a face întrebuinţare cu aceea de obiect ilicit. De pildă, obligaţia vânzătorului poate să aibă un obiect ilicit, iar obligaţia cumpărătorului o cauză ilicită, consecinţa fiind aceeaşi nulitate absolută. Dar, pentru a evita o confuzie trebuie să se ţină seama că cel mai adesea, cauza apare ilicită sub aspectul său subiectiv, ce trebuie desprins din intenţia comună a părţilor, ceea ce duce la concluzia că pentru a vicia contractul, cauza ilicită trebuie să fi fost cunoscută de către cealaltă parte. Proba cauzei Art. 967 din Codul civil instituie o dublă prezumţie sub aspectul existenţei cauzei precum şi al valabilităţii acesteia, astfel că cel care pretinde, atât că nu există

375 De exemplu cumpără medicamente pentru a extrage din acestea o substanţă stupefiantă sau a prepara substanţe stupefiante pe care să le valorifice la preţuri mari pe piaţa neagră; într-o astfel de situaţie cauza, scopul este ilicit, iar dacă s-au folosit medicamentele pentru tratament atunci atât contractul cât şi cauza acestuia ar fi legale. 376 De pildă, la societăţile comerciale private, neautorizate să facă comerţ cu armament, contractele de cumpărare dearmament încheiate de acestea sunt nule.

185

cauză sau că este falsă, va trebui să dovedească stabilirea inexistenţei, falsităţii, ilicităţii şi imoralităţii cauzei ceea ce se poate face cu orice mijloc de probă. Atunci când în înscrisul constatator al convenţiei este menţionat scopul imediat, dovada inexistenţei sau ilicităţii se poate face numai prin înscrisuri, soluţia fiind dictată de art. 1191 din Codul civil potrivit căruia nu se va primi niciodată o dovadă cu martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul. Cauza neexprimată expres este prezumată a fi licită.

Sancţiunea cauzei Lipsa cauzei atrage nulitatea absolută a contractului deoarece îi lipseşte o condiţie esenţială de validitate. Cauza falsă poate conduce la nulitate relativă sau absolută, după cum a fost din eroare sau ci intenţie. Cauza ilicită şi imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Forma contractului Prin forma contractului se înţelege modalitatea de exteriorizare a voinţei interne încorporată în contract. Din acest punct de vedere se poate spune că orice contract are o anumită formă care trebuie să satisfacă anumite exigenţe în raport de destinaţia acestuia. Forma contractului este dominată de principiul consensualismului potrivit căruia simpla manifestare de voinţă este suficientă pentru încheierea legală a contractului fără să se ceară o anumită formă (solo consensu obligat). Este vorba de contracte simple, ce nu prezintă riscuri, în care de regulă obiectul contractului sub principalele aspecte, nu şi preţul, sunt cunoscute de părţi. De pildă, vânzarea-cumpărarea de cărţi, rechizite se face printr-un singur semn deoarece preţul şi cartea sunt cunoscute de ambele părţi. Acest principiu nu este prevăzut expres, fiind consacrat de câteva texte din Codul civil. Art. 1295 alin. 1 din Codul civil statuează că “vânzarea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la cumpărător în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat.”; art. 971 din Codul civil dispune că “în contracte ce are ca obiect translaţia proprietăţii sau a unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se a transmite prin efectul consimţământului părţilor şi lucrul rămâne in rizaco pericolul dobânditorului, chiar dacă nu i s-a făcut tradiţiunea lucrului.”

Din aceste dispoziţii legale vom evidenţia câteva aspecte care definesc manifestarea de voinţă:

- legiuitorul foloseşte termenul învoială care presupune negociere, tocmeală, înţelegere;

- învoiala presupune cunoaşterea obiectului contractului din punct de vedere cantitativ şi calitativ, precum şi a clauzelor de garanţie sau post garanţie etc.

- obiectul contractului este licit şi îndeplineşte condiţiile minime de calitate instituite în normele de protecţie;

- pentru ca lucrul să rămână în riscul dobânditorului înseamnă că acesta a fost individualizat în momentul vânzării şi, deci, este cunoscut de dobânditor, care astfel a dobândit proprietatea, deşi lucrul rămâne în posesia vânzătorului până la ridicare de către cumpărător;

186

- clauzele unui astfel de contract pot rezulta din certificatul de garanţie, cartea tehnică, instrucţiuni de folosire, oferte publice, clauze care se presupun a fi cunoscute la data încheierii contractului de către ambele părţi. Forma cerută ad validitatem (adică pentru a asigura validitatea acestuia Pentru anumite contracte importante pentru părţi precum şi pentru societate este necesar ca acestea să se desfăşoare normal şi cu riscuri minime. Astfel, legiuitorul a impus o formă specială care trebuie să satisfacă unele cerinţe de protecţie a creditului comercial, a creditului public şi privat, interesului părţilor, al terţilor cât şi al statului. De pildă, prin condiţionarea valabilităţii unor contracte, dacă sunt încheiate sub formă autentică, deci în faţa funcţionarului public - notarul public - specialist în domeniul se urmăreşte: - corecta identificare a părţilor pentru prevenirea substituirii de persoane şi folosirii de acte de identitate false etc.; - contractele să nu fie ilegale (cum ar fi cu cauză ilicită), nule sau anulabile ori să nu conţină clauze contrare legii şi bunelor moravuri; - corecta înţelegere de către părţi, a obligaţiilor ce şi le asumă, a drepturilor ce le dobândesc în ce condiţii şi ce efecte au sau pot avea asupra persoanei şi patrimoniului acesteia; - realitatea consimţământului, a cauzei şi a semnăturilor prin care părţile se obligă; - prevenirea fraudei la lege ori încălcarea legi de către una din părţi; - prevenirea clauzelor abuzive; - apărarea creditului comercial, a terţilor; - cunoaşterea de autorităţi a circulaţiei unor bunuri sau sume mai mari de 10.000 de euro.377

Din acest motiv serviciul notarial este un serviciu de interes public respectiv un serviciu calificat, desfăşurat de persoane specializate, prin care se satisface interesul public şi implicit interesul privat (legitim). Conform art. 50 din Legea nr. 36/1995, notarul este obligat să se convingă de identitatea părţilor stabilită după caz, prin: a) acte de identitate sau legitimaţii oficiale prevăzute cu semnătură, ştampilă şi fotografia posesorului; b) atestarea avocatului care asistă partea; c) doi martori de identitate, cunoscuţi personal de notarul public sau legitimaţi conform lit. a). Potrivit art. 6 din Legea nr. 36/1995 "Notarii publici şi celelalte instituţii prevăzute la art. 5, care desfăşoară activitate notarială, au obligaţia să verifice ca actele pe care le instrumentează să nu cuprindă clauze contrare legii şi bunelor moravuri; să ceară şi să dea lămuriri părţilor asupra conţinutului acestor acte spre a se convinge că le-au înţeles sensul şi le-au acceptat efectele, în scopul prevenirii litigiilor...". Dacă înscrisul prezentat de părţi spre autentificare are un conţinut îndoielnic, iar notarul public nu poate refuza instrumentarea actului, va

377 A se vedea Legea nr. 656/2002 privind spălarea banilor.

atrage atenţia părţilor asupra consecinţelor juridice la care se expun şi va face menţiune expresă în act. De o importanţă deosebită este activitatea notarului şi în domeniul legalizării semnăturilor de pe înscrisuri, a specimenelor de semnătură, precum şi a sigiliilor. În cazul autentificării contractelor, pentru a lua consimţământul părţilor, după citirea actului, notarul public le va întreba dacă au înţeles conţinutul acestuia şi dacă cele cuprinse în act exprimă voinţa lor. (art. 60 alin. 2 din Legea nr. 36/1995). Actele de înstrăinare ale unor imobile se fac sub formă autentică pentru validitatea lor. 378

Uneori părţile pentru a beneficia de prevederile art. 66 din Legea nr. 36/1995 încheie contracte sub formă autentică, deoarece într-o astfel de situaţie acestea au putere de titlu executoriu, nemaifiind nevoie de investire cu titlu executoriu pe calea greoaie a procedurii judiciare. “Actul autentificat de notarul public care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilităţii acesteia.” (art. 66 alin. 1 din Legea nr. 36/1995). Condiţiile de îndeplinit pentru autentificarea actului sunt: a) forma solemnă creată contractului se impune pe întreg conţinutul acestuia, atât pentru clauzele esenţiale cât şi pentru cele neesenţiale; b) dacă un act juridic se află în interdependenţă cu un contract solemn, el trebuie încheiat cu aceeaşi formă solemnă; c) actul prin care se constată ineficienţa unui contract solemn trebuie să fie făcut în formă solemnă.

Forma cerută ad probationem Forma cerută ad probationem este cerinţă legală impusă de lege379 sau de părţi şi care constă în întocmirea unui înscris care să probeze contractul încheiat de regulă, atunci când conţine mai multe elemente legate de preţ, obiectul contractului, calitate, cantitate, modalităţi de executare, condiţii, termene. Nerespectarea ei atrage imposibilitatea dovedirii şi deci imposibilitatea acţionării în justiţie a debitorului recalcitrant. (Idem est non esse et non probari). Deşi contractul este încheiat prin realizarea acordului de voinţă (negotium juris) legea impune forma scrisă pentru a-l proba (instrumentum probationis). Prin urmare nu trebuie confundată încheierea contractului cu proba acestuia.380 În cazul condiţiei ad validitatem, contractul se încheie în momentul validării (autentificării) lui de autoritatea competentă (notarul public). Forma scrisă (ad probationem) se justifică pentru raţiuni practice: deşi încheiat, contractul poate fi contestat de contractant în totalitate sau sub aspectul unor clauze, astfel că un minim de prevedere îndeamnă la redactarea unui înscris care să redea fidel voinţa părţilor contribuind astfel la securitatea juridică a circuitului civil sau comercial al bunurilor, serviciilor şi valorilor. În ceea ce priveşte domeniul de aplicare a formei cerute în scopul probaţiunii legea impune pentru o serie de contracte forma scrisă cum sunt: contractul de închiriere,

378 În dreptul nostru astfel de contracte solemne sunt: donaţia, ipoteca convenţională, contractul de arendare, contractul de societate comercială, înstrăinarea terenurilor intravilane şi extravilane. 379 A se vedea art. 2 şi 4 din Legea nr. 469 din 9 iulie 2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractule prin care se dispune clauzele minime obligaorii pe care trebuie să conţină un contract comercial precum şi celelalte contracte încheiate pentru realizarea actelor de comerţ. 380 Dr. Sache Neculescu op.cit. p.69.

contractul de asigurare, depozitul voluntar, orice contract al cărui obiect are o valoare mai mare de 250 lei (art. 1191 din Codul civil).

În cazul acestor contracte la care este obligatorie forma ad probationem, părţile pot conveni ca semnarea contractului să se efectueze în faţa notarului pentru legalizarea semnăturilor şi a sigiliilor. Se ştie că în afaceri au fost cazuri când partea îşi contestă semnătura de pe contract, iar în unele situaţii este chiar foarte greu să se probeze apartenenţa semnăturii când este indescifrabilă, prescurtată, fără elemente suficiente de identificare. Semnătura serveşte la identificarea persoanei, ca autor al actului prin care se atestă, se probează ceva, cum ar fi de pildă o convenţie. O semnătură care nu poate servi la identificarea autorului său, nu îndeplineşte condiţiile semnăturii, fiind foarte riscantă atât pentru autorul ei cât şi pentru cel căruia ar trebui să-i fie opozabilă. De autenticitatea semnăturii sunt legate o serie de efecte juridice (art.1171-art.1186 Codul civil). Cu privire la executarea semnăturii, trebuie respectate anumite reguli pentru protecţia acesteia contra imitării sau chiar a nerecunoaşterii propriei semnături. Orice semnătură trebuie să îndeplinească anumite proprietăţi specifice unui semnături care ne pune la adăpost de orice risc. Individualitatea semnăturii este calitatea

semnăturii de a fi proprie unei anumite persoane şi în acelaşi timp de a fi diferită de oricare alta. Aceasta trebuie să conţină un număr suficient de litere şi

semne care să reflecte caracterul proprietăţilor fundamentale proceselor nervoase de excitaţie şi inhibiţie. La apariţia şi stabilizarea caracteristicilor definitorii ale scrisului şi implicit ale semnăturii, îşi vor aduce contribuţia şi alţi factori dintre care notabili sunt: particularităţile anatomo-fiziologice ale sistemului osos, articular şi muscular şi ale membrului antrenat în procesul scrierii, metoda predării, condiţiile scrierii ş.a. Acestor note grafice puternic individualizate pe care semnătura le capătă de la scris încă de la începutul învăţării acestuia, li se vor adăuga şi altele pe parcursul procesului de formare a acesteia: originalitatea construcţiilor aduse de autor, modificările întocmite în urma exersării repetate, starea psihico-fiziologică a autorului în timpul formării deprinderii, influenţa mediului extern ş.a. Asocierea şi combinarea unor astfel de particularităţii va conduce la constituirea unei grupări de caracteristicii având o mare valoare individualizatoare. Dacă o semnătură provenită de la doi autori diferiţi pot prezenta asemănări sub multe aspecte dar niciodată acestea nu se vor extinde la întregul lor ansamblu de caracteristici individualizatoare, adică nu vor corespunde toate. Stabilitatea relativă a semnăturii, constă în aceea că la o semnătură particularităţile esenţiale se menţin iar cele neesenţiale pot sau nu să difere în funcţie de mai mulţi factori interni sau externi (starea de tensiune, nervozitate, teamă, maladie, beţie, grabă, emoţii, violenţe, dorinţa de simulare, deghizare etc.). Naturaleţea semnăturii este o altă trăsătură importantă pentru valoarea

individualizatoare a acesteia. Noţiunea de naturaleţe însemnează toate atribuţiile pe care le generează unui act grafic liber, adică bazat pe o deprindere consolidată în timp. Ea presupune un automatism, o dezinvoltură în executare, posibilele corecturi sunt făcute la vedere fără vreo intenţie de mascare, punând şi ele în evidenţă caracterul sincer al semnăturii.

189

Identificarea autorului semnăturii se face după caracteristicile semnăturii date de: caracteristicile topografice381, alcătuirea semnăturii ,382 caracteristicile liniei de bază a semnăturii,383 gradul de evoluţie al semnăturii; presiunea de execuţie a semnăturii; viteza de execuţie a semnături; valoarea dimensională a semnăturii; gradul de continuitate al semnăturii; particularităţile morfologice ale semnăturii. De aceea în aplicarea semnăturii trebuie respectate unele reguli astfel:

- semnătura să provină de la persoana autorizată sau împuternicită să o aplice;384

- să aibă cât mai multe caracteristici de identificare ; - să nu poată fi falsificată fără a exista posibilitatea identificării autorului falsificării; - să fie făcută cu înscrierea numelui şi prenumelui 385; - să fie constantă; - la aplicarea semnăturii să nu te grăbeşti, până nu înţelegi conţinutul şi forma actului precum şi consecinţele acestuia; - să nu semnezi acte în alb, coli albe nescrise; - să se respecte ordinea semnăturilor, atunci când este cazul şi aceasta presupune acorduri, avize, verificarea sub diferite aspecte, respectiv garanţiei de legalitate, oportunitate, realitate, etc. De pildă, directorul general trebuie să semneze ultimul după ce actul în cauză este semnat de emitent, şeful serviciului, directorul economic. Să nu uităm că semnăturile falsificate printr-o serie de procedee mai mult sau mai puţin ingenioase trebuie şi pot fi depistate de cei care au unele cunoştinţe despre acestea, şi în mod deosebit de experţi. Astfel, semnăturile pot fi falsificate prin: copiere, prin imitaţie,386 prin execuţii din fantezie,387 falsul prin folosirea unei semnături autentice,388 precum şi prin autofalsificarea semnăturii.

În afaceri s-au întâlnit cazuri de autofalsificare a semnăturii, pentru a putea ulterior să o conteste. Autofalsificarea sau deghizarea, cum mai este numită, se referă la acele situaţii când un individ procedează la modificarea propriei

381 Particularităţile de ordin topografic ale semnăturii se referă la raporturile poziţionale dintre acestea şi repere ca: textul şi data actului, marginile documentului, şi mai cuvântul ce redă calitatea persoanei pe care a aplicat semnătura (vânzător, cumpărător, proprietar, chiriaş etc.) 382 Din punct de vedere al alcătuirii semnăturilor pot fi: literale, semiliterale sau neliterale; unele semnături mai conţin prescurtări ale unor titluri, ca: ing. cpt. etc. sau semnează cu mai multe variante. 383 Prin linia de bază se înţelege linia imaginară ce uneşte părţile inferioare ale tuturor elementelor ce alcătuiesc semnătura. 384 De pildă dovada livrării mărfii trebuie să fie făcută prin acte care să poarte semnăturile şi ştampila delegaţilor societăţii cumpărătoare, valabil împuterniciţi să o preia. Curtea Supremă de justiţie - Secţia comercială, decizia nr. 1230 din 24 martie 1998 -R.D.C. nr. 1 /1999, p.75. 385 De observat că din protecţia contra imitaţiei, bancherii care se respectă semnează cu numele şi prenumele întregi; de altfel în art.11 din Legea 59/1934 se prevede că orice semnătură a unui cec trebuie să cuprindă numele şi prenumele emitentului. Este totuşi valabilă semnătura în care numele este întreg iar prenumele este prescurtat sau arătat numai prin iniţiale. 386 În cazul imitaţiei acesta poate fi: imitaţie servilă, imitaţie liberă (directă, după exerciţii prealabile, din memorie).387 Execuţia semnăturii din fantezie consta fie în trasarea la întâmplare a unor semne ce realizează o formă confuză,încărcată, neliterară, fie prin realizarea unor grafisme pe un alt nume. 388 Falsul prin folosirea unei semnături autentice îmbracă mai multe modalităţii: falsul prin decupare şi xerocopiere; falsul prin furtul de semnătură cu hârtie copiativă; falsul prin folosirea urmei de presiune a unei semnături autentice; falsul prin tehnica de colaj; falsul prin transferul semnăturilor de pe un document pe altul cu calculatorul.

190

semnături în ideea, deloc cinstită, de a o contesta ulterior389 şi a evita obligaţiile sale ce le proba. Pentru a preveni astfel de situaţii negative cu privire la semnătură legiuitorul a prevăzut cazurile când semnăturile trebuie să fie autentificate, (în cazul actelor autentificate conf. Legii nr.36/1995) ori semnăturile legalizate, sau condiţii de efectuarea semnăturilor.

În ceea ce priveşte semnăturile autentificate, nu vom mai insista acestea fiind acele semnăturii care se dau după reguli clare, precise, în faţa notarului public la autentificarea contractelor ad validitatem. Referitor la legalizarea semnăturilor, în art. 89 din Legea nr.36/1995 se dispune: “Notarul public poate legaliza semnătura părţilor numai pe înscrisurile pentru care legea nu cere forma autentică ca o condiţie de validitate a actului. Pentru legalizarea semnăturii, părţile vor prezenta exemplarele înscrisului nesemnate. Notarul public va identifica părţile, se va convinge că acestea cunosc conţinutul înscrisului, după care le va cere să subscrie în faţa sa toate exemplarele înscrisului.

În “încheierea” întocmită de notar se va arăta că s-au îndeplinit condiţiile esenţiale ale legalizării de semnătură, în sensul art.49 lit. g, prin următoarele menţiuni: a) data (anul, luna, ziua); b) numele părţii şi faptul prezentării ei în persoană; c) constatarea subscrierii în faţa notarului public a tuturor exemplarelor înscrisului. La cererea părţii, notarul public poate legaliza specimenul de semnătură al persoanei care se va prezenta personal la sediul biroului notarial şi care va semna în faţa notarului public”. Dintre condiţiile impuse de lege pentru executarea semnăturii pe anumite acte importante exemplificăm: - “Orice semnătură cambială trebuie să cuprindă numele şi prenumele sau firma celui care se obligă. Este totuşi valabilă semnătura în care prenumele este prescurtat sau arătat numai prin iniţială”390 (art.8 din Legea nr. 58/1934); în acelaşi mod este reglementată şi semnătura ce se aplică pe un CEC, prin art. 11 din Legea nr. 59/1934.391

- reglementarea “specimenului de semnătură” ce se reţine de banca emitentă a carnetului de cecuri, sau în cazul acordării de credite, încheierii de contracte comerciale etc., ori a “specimenului de semnătură” ce se păstrează pentru orice comerciant la Registrul Comerţului, conform art.18 şi 20 din Legea nr.26/1990 republicată. 392

Socotim că sintagma “specimenul de semnătură” presupune ca semnătura să permită identificarea autorului, ca aparţinând exclusiv acestuia, adică să fie o semnătură juridică, semnătură garanţie, pentru securitatea relaţiilor civile şi

389 A se vedea Adrian Frăţilă, Gheorghe Popescu, Expertiza criminalistică a semnăturii, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 85. 390 Observăm că în cazul cambiilor, legiuitorul admite ca numai prenumele să fie prescurtat ceea ce înseamnă că numele trebuie să fie scris complet. 391 Din nefericire, băncile şi chiar comercianţii nu respectă aceste dispoziţii legale, fapte ce au dus la cauzarea unor pagube imense, blocaje financiare, contribuind inclusiv la falimentul unor băncii şi agenţi comerciali. 392 Din păcate în practică sunt multe cazuri când funcţionarii bancari şi chiar ai Registrului Comerţului, acceptă semnături ale comercianţilor ce nu întrunesc condiţiile minime pentru a fi “specimen de semnătură”, cu toate consecinţele negative ce decurg din aceasta pentru posesorul semnăturii, terţi, şi în general mediul de afaceri.

191

comerciale (adică să fie proprie numai unei persoane şi să difere de oricare alta a altei persoane). O semnătură care nu conţine elemente suficiente de identificare, nu îndeplineşte condiţiile pentru “specimenul de semnătură”, autorul acesteia şi cei care o acceptă fiind expuşi la o serie de riscuri cu implicaţii deosebite. Pentru depistarea semnăturilor false trebuie făcută o examinare generală şi o examinare specială a actului în totalitatea sa, precum şi a semnăturii în cauză. Astfel, la examinarea unui contract de vânzare-cumpărare a apartamentului ce ni-l prezintă presupusul proprietar, a certificatului de înmatriculare, a cărţii de identitate a autoturismului sau a facturii, etc., este necesar ca înainte de a încheia contractul să căutăm ca indici de neautenticitate următorii: urme evidente de ştergere, haşurare, suprapunere sau acoperire a scrisului393, modificare a cifrelor, poziţia anormală a semnăturii faţă de text, nesiguranţa în execuţie a acestuia, ezitările şi tremurăturile trăsăturilor, scrierea unor menţiuni între rânduri, comprimarea grafismului, scrierea actului cu instrumente diferite sau de către persoane diferite, deformările, absenţa contururilor nete şi a formei regulate la impresiunile de ştampilă, inegalităţi în luciul hârtiei, deteriorarea liniaturii sau a stratului de protecţie, prezenţa unor pete mate, întinderea cernelii, gradul diferit de presiune a scrisului observat îndeosebi pe verso-ul actului, etc.. În căutarea acestor indicii de neautenticitate trebuie să avem în vedere câteva reguli: - stabilirea cu precizie a datelor esenţiale din înscrisul respectiv, fărăde care nu ar fi posibilă înşelarea (de exemplu, la un autoturism străin interesează seria motorului, şasiului, anul de fabricaţie care trebuie să fie sub 8 ani vechime pentru a putea fi înmatriculat; la un certificat de proprietate pot fi falsificate numele, suprafaţa, iar la o filă C.E.C., cifrele şi literele care reprezintă suma, semnătura, ştampila, atât la emitent cât şi la girant etc.); - hârtia suport şi toate cifrele, literele, ştampila şi alte semne graficetrebuie să fie contemporane (au fost cazuri când pe un act de evidenţă contabilă, factură tipografiată în 1993, s-a scris ca dată a emiterii data anterioară “5.06.1990”, discordanţă ce indică falsul la prima vedere); - analiza înscrisului în raport cu mediul394 în care se pretinde că a fostîntocmit: astfel la data la care scrie că a fost întocmit, anumite organe ale statului, instituţii, agenţi economici aveau o anumită denumire, un anumit facsimil de ştampilă, sigiliu, o anumită ortografie a scrisului sau tip de formulare, etc., care ulterior s-au schimbat; - compararea înscrisului bănuit de fals, sub aspectul numărului deordine şi al datei de emitere, cu înscrisurile de acelaşi gen, anterioare sau posterioare, precum şi cu registrul de numerotare sau cu documentul de cumpărare

393 De pildă, pe un act regula este ca facsimilul de ştampilă să fie peste semnătură şi nu invers sau scrisul unui act trebuie să fie sub facsimilul ştampilei. 394 De pildă, denumirile ministerelor, ale unor agenţi economici s-au schimbat în timp, denumirile acestora fiind specifice unor anumite perioade de timp, ori dacă nu există concordanţa între denumirea acestora şi perioada respectivă, raportat la actul în cauză este evident falsul. Prin mediu înţelegem: mediul politic, social, economic, geografic, specific fiecărei perioade legate de datele consemnate în înscris, definit printr-o serie de trăsături şi caracteristici.

192

a carnetului de formulare tip. Conform unor Hotărâri ale Guvernului de-a lungul timpului s-au stabilit anumite formulare unice folosite în contabilitate, din care cele cu regim special, care au serie şi număr de tipografie sau serie specifică judeţului ori chiar agentului economic care le foloseşte, formulare care se distribuie sub controlul Direcţiilor Generale ale Controlului Financiar de Stat şi Finanţelor Publice, cu consemnarea seriilor, datelor şi a persoanelor fizice şi juridice care leau cumpărat. De pildă, formularele folosite în baza H.G.R. 768/1993 s-au schimbat prin H.G.R. 831/1997. De pildă, pentru a sesiza dacă un buletin sau o adeverinţă de identitate, o carte de identitate ori un paşaport sunt false, procedă în felul următor: - comparăm persoana din fotografie după semnalmente cu cel careprezintă documentul de identitate, începând cu forma capului (pătrată, dreptunghiulară, ovală, rotundă, triunghiulară sau rombică), lăţimea feţei, a frunţii, lăţimea rădăcinii nasului (lată, mijlocie, îngustă), a bazei nasului, grosimea buzelor (subţiri), mijlocii, groase), dimensiunea gurii (mică, mijlocie, mare), bărbie (bilobată, alungită, dublată), ochi (mari, mijlocii, mici sau drepţi, cu comisurile interne ridicate sau coborâte), sprâncenele (reunite, apropiate, depărtate) etc.; - constatăm numărul de file în plus sau în minus, verificăm ordineanumerotării paginilor, care trebuie să aibe acelaşi număr şi aceiaşi serie, acelaşi desen, grad de uzură, precum şi dacă sistemul de prindere al filelor este intact; orice deficienţă sub aceste aspecte justifică suspiciunea de fals; - verificăm dacă actul este “expirat”, adică dacă s-a depăşit datatrecută la rubrica “valabil până la data” din dreptul ultimei fotografii, respectiv fotografia cea mai recentă; - urmărim dacă există discordanţă între data naşterii şi vârsta apreciatădupă ultima fotografie din actul de identitate, sau între locul de naştere, domiciliul şi anumite caracteristici ale persoanei cum sunt: accentul, care poate fi oltenesc, moldovenesc, ardelenesc etc., linia îmbrăcămintei, specificitatea gesturilor, numărul de înmatriculare al autovehiculului cu care a venit şi altele; - căutăm discontinuitate, comparând fragmentele de amprentă aleştampilei cu tuş şi ale ştampilei timbru sec de pe fotografie, cu cele de pe pagina actului de identitate; - verificăm dacă există diferenţe esenţiale între semnătura de pe actulde identitate şi semnătura depusă de posesorul acestuia pe documentul contabil, în prezenţa celui căruia trebuie să-i constatăm existenţa sau inexistenţa falsului cu privire le identitate; - urmărim dacă sunt deteriorări ale fotografiei, ştampilelor aplicate paaceasta, lipsa vreunei ştampile, neautenticitatea amprentei ştampilelor rezultată din imperfecţiunile acesteia, dimensiuni diferite, litere în plus sau lipsă etc.; - verificăm dacă amprenta ştampilelor de pe actul de identitatecorespunde cu ştampilele instituţiilor în vigoare la data emiterii actului; spre exemplu un buletin de identitate emis în anul 1994 are aplicată o ştampilă cu stema Republicii Socialiste România în loc de stema oficială a României, aprobată de Parlament;

193

- observăm dacă nu cumva avem de-a face cu acte de identitate rebut,sustrase de la tipografie şi completate ulterior în fals, de persoane incorecte; acestea se cunosc după serii incomplete adăugate cu cifre, litere, desene ori filigran imperfect sau după orice alt defect de fabricaţie ori scriere greşită etc.; - căutăm alterări ale scrisului de pe actul respectiv, efectuate prin:ştersături, adăugiri, transformarea unuia sau mai multor semne grafice, suprapunerea de noi trăsături peste cele originale, ruperea unei porţiuni din acestea etc..

Constatarea acestor indicii ale falsului se poate face cu ochiul liber, prin privire în lumină incidentă sau transparenţă, folosind o sursă puternică de iluminat (lumina solară, bec electric, lampă U.V. etc.), prin pipăire, examinare cu lupa, cu microscopul, fotografierea de detaliu etc.. Evident că aceste simple constatări au valoare atunci când, sesizându-ne de un fals, îl tratăm ca atare şi refuzăm propunerile ce ni se fac, apărându-ne astfel într-o primă fază de înşelăciuni şi contracte păgubitoare.

Însă pentru a stabili falsitatea unui act şi a-l folosi ca probă în instanţă sunt necesare constatările tehnico-ştiinţifice sau expertizele ce se efectuează după o anumită procedură şi numai de specialişti sau experţi autorizaţi.

Urmare a extinderii comerţului electronic a apărut Legea nr. 455 din 18 iulie 2001 privind semnătura electronică. Astfel, prin semnătură electronică se înţeleg date în formă electronică, care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare. Prin semnătură electronică extinsă se înţelege acea semnătură electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) este legată în mod unic de semnatar; b) asigură identificarea semnatarului; c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; d) este legată de datele în formă electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă.

Semnatarul reprezintă autorul semnăturii, care este o persoană ce deţine un dispozitiv de creare a semnăturii electronice şi care acţionează fie în nume propriu, fie ca reprezentant al unui terţ. Date de creare a semnăturii electronice reprezintă orice date în formă electronică cu caracter de unicitate, cum ar fi coduri sau chei criptografice private, care sunt folosite de semnatar pentru crearea unei semnături electronice. Dispozitiv de creare a semnăturii electronice reprezintă software şi/sau hardware configurate, utilizate pentru a implementa datele de creare a semnăturii electronice. Dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice reprezintă acel dispozitiv de creare a semnăturii electronice care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

a) datele de creare a semnăturii utilizate pentru generarea acestuia săpoată apărea numai o singură dată şi confidenţialitatea acestora să poată fi asigurată;

b) datele de creare a semnăturii utilizate pentru generarea acestuia sănu poată fi deduse;

194

c) semnătura să fie protejată împotriva falsificării prin mijloaceletehnice disponibile la momentul generării acesteia;

d) datele de creare a semnăturii să poată fi protejate în mod efectiv decătre semnatar împotriva utilizării acestora de către persoane neautorizate;

e) să nu modifice datele în formă electronică, care trebuie să fiesemnate şi nici să nu împiedice ca acestea să fie prezentate semnatarului înainte de finalizarea procesului de semnare.

Datele de verificare a semnăturii electronice reprezintă date în formă

electronică, cum ar fi coduri sau chei criptografice publice, care sunt utilizate în scopul verificării unei semnături electronice. Dispozitivul de verificare a

semnăturii electronice reprezintă software şi/sau hardware configurat, utilizat pentru a implementa datele de verificare a semnăturii electronice. Certificatul semnăturii reprezintă o colecţie de date în formă electronică ce atestă legătura dintre datele de verificare a semnăturii electronice şi o persoană, confirmând identitatea acelei persoane. Certificat calificat reprezintă un certificat care satisface condiţiile special prevăzute de lege (art.18) şi care este eliberat de un furnizor de servicii de certificare ce satisface anumite cerinţe strict prevăzute de lege (art.20). Furnizorul de servicii de certificare reprezintă orice persoană română sau străină, care eliberează certificate sau care prestează alte servicii legate de semnătura electronică. Furnizorul de servicii de certificare calificată este acel furnizor de servicii de certificare care eliberează certificate calificate. Furnizorul de servicii de certificare calificată trebuie să dispună de resurse financiare pentru acoperirea prejudiciilor pa care le-ar putea cauza cu prilejul desfăşurării activităţilor legate de certificarea semnăturii electronice. Asigurarea se realizează fie prin subscrierea unei poliţe de asigurare la o societate de asigurări, fie prin intermediul unei scrisori de garanţie din partea unei instituţii financiare de specialitate, fie printr-o altă modalitate stabilită prin decizie a autorităţii de reglementare şi supraveghere specializate în domeniu. Suma asigurată şi suma acoperită prin scrisoarea de garanţie sunt stabilite de autoritatea de reglementare şi supraveghere specializată în domeniu. Forma cerută pentru opozabilitate Forma cerută pentru opozabilitatea contractului faţă de terţi reprezintă formalităţile impuse de lege pentru a oferi posibilitatea persoanelor străine contractului de a-l cunoaşte şi respecta. Deşi contractul produce efecte doar între părţile contractante şi avânzi cauza ai acestora, el nu poate fi ignorat de terţi (penitus extranei). Cu toate că nu li se poate opune, contractul creează o situaţie juridică pe care terţii sunt chemaţi să o respecte, situaţie ce ţine de respectarea drepturilor şi libertăţilor omului. Dar, pentru ca acest lucru să se respecte, este nevoie ca ei să ia cunoştinţă de încheierea contractului prin sistemul publicităţii. Cele mai frecvente aplicaţii ale acestei forme sunt în materia publicităţii contractelor de societate comercială făcute prin înregistrarea la Registrul Comerţului sau a publicităţii înstrăinărilor imobiliare, a concesionării terenurilor de orice natură, a ipotecii prin Cartea funciară, ori a garanţiilor reale prin Arhiva Electronică a Garanţiilor Reale Mobiliare. De la aceste instituţii oricine poate obţine contracost informaţii despre

situaţia juridică a obiectelor contractelor în cauză, ca în funcţie de acestea să-şi conducă afacerea. Sancţiunea nerespectării acestor forme de publicitate o reprezintă inopozabilitatea contractului faţă de terţi, în sensul că nu i se poate cere terţului să respecte ceea ce nu cunoaşte.

7. Funcţionarea societăţilor comerciale

7.1.1. Consideraţii generaleFiind persoană juridică, societatea comercială prezintă următoarele elemente

constitutive: Un patrimoniu propriu; Organizare de sine stătătoare; Un scop licit bine determinat.

Funcţionarea societăţilor comerciale vizează în principal următoarele aspecte: aporturile aduse în societate, împărţirea beneficiilor, administrarea şi controlul societăţii, registrele societăţii.

Deoarece au fost analizate problemele privind aporturile asociaţilor şi împărţirea beneficiilor, în cele ce urmează ne vom referi la funcţionarea societăţilor comerciale din punct de vedere al conducerii, administrării, controlului şi actelor societăţii.

7.1.2. Organele societăţii. Funcţionarea societăţii presupune existenţa unor organe de conducere, de

administrare şi de control. Organul de conducere, organul de deliberare al societăţii este adunarea

generală a asociaţilor, respectiv a acţionarilor. Adunarea generală este un organ colectiv format din totalitatea asociaţilor, care funcţionează pe principiul majorităţii.

Organul executiv este administratorul, respectiv administratorii societăţii. Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaţi, sau de

către un organ specializat - cenzorii societăţii. Pentru fiecare formă de societate, legea stabileşte care sunt organele

societăţii şi condiţiile de organizare şi funcţionare, atribuţiile acestora, interdicţiile şi sancţiunile ce se aplică în cazul nerespectării legii. Registrele comerciale

Societăţile comerciale ca orice comerciant trebuie să ţină în mod obligatoriu: registrul personal, registrul inventar şi registrul cazier.

Orice comerciant este dator ca în registrul jurnal să înscrie pe fiecare zi ce are să ia şi ce are să dea, operaţiunile comerţului sau, convenţiile, accepţiunile sau girurile efectelor comerciale şi în general tot ce porneşte şi plăteşte sub orice titlu, trecând la fiecare sfârşit de lună şi sumele întrebuinţate pentru cheltuielile casei sale. Acest registru jurnal este deosebit de alte registre ce se obişnuiesc în

196

contabilitatea comercială, dar care nu sunt obligatorii. (art. 23 din Codulcomercial).

Comerciantul este dator a efectua la începutul comerţului său şi în fiecare an, sun a sa semnătură, un inventar de averea sa mobilă ţi imobilă, şi de datoriile sale active şi pasive, încheind bilanţul cuvenit. Acest inventar şi bilanţ le va copia în registrul special pentru aceasta şi le va semna. Toate efectele şi datoriile active trebuie evaluate în inventar şi bilanţ, după preţul curent la epoca facerii inventarului. Datoriile active greu de încasat sau îndoielnice se vor preţui după probabilităţi; creanţele ce nu se pot încasa se vor înscrie numai pentru memorie. Dacă sunt mai mulţi tovarăşi solidari trebuie să subsemneze fiecare. (art. 24 din Codul comercial).

Comercianţii sunt datori a păstra, timp de 10 ani, registrele pe care legea le impune a ţine precum şi scrisorile şi telefoanele primite.

a). Legea nr. 31/1990, prin art. 172-175 dispune, pentru unele forme de societăţi, ţinerea şi a altor registre, decât cele dispuse de codul comercial.

În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, administratorii sau cenzorii au obligaţia să ţină următoarele registre: - Un registru al acţionarilor, care să arate numele, prenumele,domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută de un registru independent privat al acţionarilor, conform Legii 52/1994; - Un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului deadministraţie;- Un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie;- Un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori înexercitarea mandatului lor; - Un registru al obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiuniloremise şi al celor rambursate, numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, când ele sunt nominative. Evidenţa obligaţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută conform Legii nr. 52/1994.

Potrivit art. 173 din Legea nr. 31/1990, republicată, administratorii sunt obligaţi să pună la dispoziţia acţionarilor registrele şi în conformitate cu dispoziţiile prevăzute la art. 172 alin.( 1) lit. a şi b şi să elibereze, la cerere, pe cheltuiala acestora, copii legalizate. În urma modificării, în aceleaşi condiţii trebuie să pună la dispoziţia deţinătorilor de obligaţiuni extrase din registrul de obligaţiuni.

Potrivit reglementărilor actuale se pot constitui societăţi comerciale care să ţină „registre independente private” pe bază de contract celorlalte societăţi comerciale şi, respectiv, să întocmească registrul acţionarilor sau obligaţiunilor şi să efectueze înregistrările legate de acest registru, manual sau cumputerizat.

Legea nr. 31/1990, republicată, mai prevede pentru administratorul societăţii cu răspundere limitată, obligaţia ţinerii unui registru al asociaţilor în care se vor înscrie toate datele de identificare ale asociaţilor, partea fiecăruia la capitalul

197

social, transferul părţilor sociale şi modificările referitoare la acestea (art. 193 alin. 1).

Lichidatorii au obligaţia de a ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor. (art. 247 alin. (4))

Registrele tuturor societăţilor vor fi păstrate timp de 5 ani. (art. 255 pct. 3 din Legea nr. 31/1990. Aceasta prevedere este discutabilă deoarece aceste registre pot constitui probe pentru infracţiuni pe care răspunderea penală se prescrie, după 8, 10 şi chiar 15 ani. Or, dacă ele se păstrează numai 5 ani, probaţiunea infracţiunilor grave este foarte greu de făcut.

b). Legea contabilităţii 82/1991 obligă pe comerciant să întocmească trei registre: o Registrul - jurnal; o Registrul - inventar; o Registrul cartea mare.

Aceste registre sunt obligatorii, dispoziţiile Legii nr. 82/1991 completânduse cu dispoziţiile Codului comercial mai sus prezentate. Registrul cartea mare nu este obligatoriu pentru micii comercianţi.

Registrele contabile trebuie ţinute în mod regulat, şi, potrivit legii (Legea contabilităţii şi Codul comercial) trebuie păstrate timp de 10 ani.

În caz de încetare a activităţii, registrele se predau la arhivele statului. Dacă se utilizează sisteme de prelucrare automată a datelor, există aceleaşi

obligaţii de respectare a normelor contabile privind stocarea, păstrarea şi controlul datelor.

Societatea comercială, prin grija administratorilor, este obligată ca la sfârşitul exerciţiului financiar să întocmească bilanţul contabil. După aprobarea de către adunarea generală a asociaţilor, bilanţul şi contul de profit şi pierderi va fi depus de către administratori la administraţia financiară. Bilanţul se publică în Monitorul Oficial şi va fi depus la oficiul registrului comerţului.

7.2 Adunarea generală Legea 31/1990 reglementează adunarea generală numai în cazul societăţii pe

acţiuni, în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată. În cazul celorlalte forme de societate - în nume colectiv şi în comandită

simplă - legea nu prevede un atare organ al societăţii, deciziile se iau de către asociaţi . 7.2.1. Felurile adunării generale

În funcţie de problemele supuse deliberării, legea face distincţie între adunări generale ordinare, chemate să decidă asupra unor probleme obişnuite, şi adunări generale extraordinare, ce se întrunesc pentru reglementarea unor probleme ce vizează elemente fundamentale ale existenţei societăţii.

198

A. Adunarea ordinarăSe întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 3 luni de la încheierea

exerciţiului financiar. Când actul constitutiv nu dispune altfel, ele se vor ţine la sediul societăţii şi în localul ce se va indica în convocare.

Potrivit art. 111 al. (2) din Legea nr. 31/1990, în afară de dezbaterea altor probleme înscrise în ordinea de zi adunarea generală ordinară este obligată: a) să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarearaportului administratorilor şi cenzorilor şi să fixeze dividentele;b) să aleagă pe administratori şi cenzori;c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs administratorilorşi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv;d) să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor;e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul deactivitate pe exerciţiul financiar următor;f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea unei sau a mai multorunităţi ale societăţii.

În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunărilor ordinare, este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, iar hotărârile vor fi luate de acţionarii ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în actul constitutiv sau în lege nu se prevede o majoritate mai mare. Dacă nu se realizează majoritatea cerută, adunarea ce se va întruni după o a doua convocare, Poate să delibereze asupra problemelor puse la ordinea de zi a celei dintâi adunări, oricare ar fi partea de capital social reprezentată de acţionarii prezenţi, cu majoritate.

În societatea cu răspundere limitată, asupra problemelor obişnuite, adunarea decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (art. 187 din Legea 31/1990).

În cazul societăţii în nume colectiv sau societăţii în comandită simplă, hotărârile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social395.

În concluzie, luarea deciziilor în adunarea generală are la bază principiul majorităţii în capital, nu în număr. Prin majoritate, sau majoritate absolută se înţelege jumătate plus unu, din totalul asociaţilor.

B. Adunarea extraordinarăAdunarea generală extraordinară este formată din toţi asociaţii şi se

întruneşte ori de câte ori este nevoie a se lua o hotărâre în problemele care privesc:- Prelungirea duratei societăţii;- Mărirea sau reducerea capitalului social;- Schimbarea obiectului sau a formei societăţii;- Mutarea sediului;- Fuziunea cu alte societăţi;

395 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL BECK, Bucureşti 2000, p. 206.

199

- Dizolvarea anticipată a societăţii.În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pentru

validitatea deliberărilor adunării extraordinare, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând ľ din capitalul social, iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin ˝ din capitalul social.

Potrivit art. 114 din Legea 31/1990 adunarea generală extraordinară poate delega consiliului de administraţie sau administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor sale privind: - mutarea sediului societăţii;- schimbarea obiectului de activitate;- majorarea capitalului social;- reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noiacţiuni sau conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;

În societăţile cu răspundere limitată, pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv, este necesar votul tuturor asociaţilor în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

În cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă pentru modificările aduse actului constitutiv se cere unanimitatea asociaţilor.

C. Adunarea specialăAdunarea specială priveşte societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni şi are

în vedere întrunirea titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot (art.96) şi adunarea deţinătorilor de acţiuni dintr-o anumită categorie de acţiuni unde se hotărăşte modificarea drepturilor şi obligaţiilor lor.

7.2.2. Convocarea adunării generale Adunarea generală se convoacă de către administratori şi de către asociaţi. Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală cel puţin o dată pe an sau ori de câte ori este necesar. În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede că administratorii sunt obligaţi să convoace de îndată adunarea generală la cererea acţionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social dacă actul constitutiv nu prevede altfel şi dacă se cere a se hotărî asupra problemelor ce intră în atribuţiile adunării. Dacă administratorii nu se conformează acestei obligaţii, asociaţii se pot adresa instanţei judecătoreşti care va putea ordona convocarea şi va desemna unul dintre acţionari să prezideze adunarea (art. 119 alin 3 din Legea 31/1990). Potrivit legii, convocarea trebuie să conţină locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi. Locul adunării este de obicei sediul societăţii, iar data fixată trebuie să fie nu înainte de 15 zile de la data comunicării convocării. În cazul societăţilor cu un număr mare de acţionari înştiinţarea se face prin publicarea convocării în Monitorul Oficial, precum şi într-unul din ziarele

răspândite din localitatea unde se află sediul societăţii sau cea mai apropiată localitate. În societăţile cu răspundere limitată un asociat sau un număr de asociaţi ce reprezintă cel puţin Ľ din capitalul social vor putea cere convocarea adunării generale cu arătarea scopului acestei convocări. Dacă administratorul nu dă curs acestei solicitări se va putea urma procedura prevăzută de art. 119 alin 3 din Legea 31/1990. Comunicarea convocării se face prin scrisoare recomandată, afară de cazul în care s-a prevăzut altfel prin actul constitutiv.

În cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă convocarea adunării generale se va face după procedura arătată în societăţile cu răspundere limitată, ţinând cont însă de specificul acestor societăţi.

7.2.3. Şedinţa adunării generale La şedinţele adunării generale participă asociaţii/acţionarii. Asociaţii/acţionarii vor putea fi reprezentaţi în adunarea generală numai prin alţi

acţionari sau asociaţi în baza unei procuri speciale. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe

acţionari/asociaţi, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu sar fi obţinut majoritatea cerută.

Desfăşurarea şedinţei. Şedinţa se va ţine în locul, data, ora arătate în convocare şi se va conduce de

preşedintele consiliului de administraţie sau unul dintre administratori. Adunarea generală va alege dintre acţionari sau asociaţi unul până la trei

secretari care vor verifica lista de prezenţă, arătând capitalul care îl reprezintă fiecare, precum şi procesul-verbal întocmit de cenzori pentru constatarea îndeplinirii tuturor formalităţilor prevăzute de lege şi actul constitutiv pentru ţinerea adunării.

Dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege se trece la dezbaterea problemelor prevăzute de ordinea de zi.

Exercitarea dreptului de vot. Potrivit legii, o acţiune sau parte socială deţinută dă dreptul la un vot. Nu au drept de vot acţionari care deţin acţiuni preferenţiale cu dividend

prioritar fără drept de vot. Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru asociaţii/acţionarii care nu au

achitat vărsămintele ajunse la scadenţă. Legea stabileşte unele limitări în ceea ce priveşte dreptul de vot:

- Dreptul de vot nu poate fi cedat;- În cazul unui conflict de interese între un asociat şi societate,asociatul trebuie să se abţină de la deliberare privind operaţiunea în cauză. În caz contrar asociatul va răspunde pentru daunele aduse societăţii dacă fără votul său nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută de lege; - Administratorilor le este interzis să voteze în probleme privinddescărcarea gestiunii lor sau când persoana sau administraţia lor ar fi pusă în discuţie.

201

Adoptarea hotărârilor se face prin vot deschis. Pe cale de excepţie votul secret este obligatoriu pentru: - alegerea membrilor consiliului de administraţie;- alegerea cenzorilor;- revocarea membrilor consiliului de administraţie;- revocarea cenzorilor;- luarea hotărârilor privind răspunderea administratorilor.

În cazul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, votarea se poate face şi prin corespondenţă.

Lucrările adunării se consemnează într-un proces verbal semnat de preşedinte şi secretar.

La procesul - verbal se vor anexa actele referitoare la convocare şi va fi trecut în registrul adunărilor generale.

Hotărârile adunării generale Hotărârile luate de adunarea generală cu respectarea legii şi a actului

constitutiv sunt obligatorii pentru toţi asociaţii. Pentru a fi opozabile terţilor hotărârile adunării generale trebuie publicate. În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea cere ca

hotărârile adunării să fie depuse în termen de 15 zile la registrul comerţului pentru a fi publicate în Monitorul Oficial. Hotărârile nu vor putea fi executate înainte de îndeplinirea acestor formalităţi.

În cazul societăţilor cu răspundere limitată şi societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă există obligaţia înregistrării hotărârilor adunării generale în registrul comerţului.

Hotărârile adunării generale adoptate cu încălcarea legii sau a actelor constitutive pot fi anulate pe cale judecătorească.

Dreptul de a ataca hotărârea nelegală aparţine administratorului. Odată cu introducerea acţiunii se poate cere instanţei suspendarea hotărârii atacate.

Hotărârea definitivă de anulare trebuie să fie menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial.

7.3.Administratorii societăţii 7.3.1. Dispoziţii generale

Voinţa socială a oricărei societăţi comerciale exprimată de adunarea generală este dusă la îndeplinire de organele executive, adică administratorii societăţii.

În societatea în nume colectiv gestiunea societăţii este asigurată de unul sau mai mulţi administratori.

Societatea în comandită simplă va fi administrată de unul sau mai mulţi asociaţi comanditaţi.

În societatea cu răspundere limitată, administrarea societăţii este realizată de u nul sau mai mulţi administratori.

În societatea în comandită pe acţiuni administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori.

202

Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

Calitatea de administrator o poate avea o persoană fizică, dar şi o persoană juridică. În această din urmă situaţie persoana juridică va desemna o persoană fizică prin care să-şi îndeplinească funcţia.

Potrivit legii 31/1990 administratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii comerciale sau , ulterior, de către adunarea generală.

7.3.2. Condiţii cerute pentru numirea administratorilor a) să aibă capacitate deplină de exerciţiu;b) să nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals,uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de legea societăţilor comerciale; c) în cazul societăţilor pe acţiuni se cere ca unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor să aibă cetăţenie română; d) depunerea unei garanţii băneşti în cazul societăţilor pe acţiuni şi încomandită pe acţiuni;e) persoana desemnată administrator în societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni să nu funcţioneze în mai mult de trei consilii de administraţie; f) îndeplinirea cerinţei publicităţii numirii administratorilor prin registrul comerţului şi depunerii specimenelor de semnătura la oficiul registrului comerţului.

7.3.3. Obligaţiile administratorului Principalele obligaţii ale administratorului sunt: a) de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii; b) de a depune semnăturile la registrul comerţului atunci când a fost desemnat reprezentant al societăţii; c) de a prelua şi păstra documentele privind constituirea societăţii d) de a face toate operaţiunile cerute pentru ducerea la îndeplinire a obiectului societăţii; e) de a urmării efectuarea vărsămintelor de către asociaţi; f) de a ţine registrele cerute de lege în mod corect; g) de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de beneficii şi pierderi, precum şi de a asigura respectarea legii la repartizarea beneficiilor şi plata dividendelor; h) de a lua parte la consiliile de administraţie şi la toate adunările societăţii; i) de a îndeplini toate celelalte îndatoriri impuse de lege şi actul constitutiv.

7.3.4. Puterile administratorului Potrivit art. 70 din Legea 31/1990, republicată, administratorul poate face toate operaţiunile necesare pentru ducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, în limitele legii şi a actului constitutiv.

În privinţa actelor de dispoziţie legea instituie unele limitări ale puterii administratorului şi acestea se referă la actele juridice de dobândire, înstrăinare şi

203

închiriere, schimb sau constituire de garanţii asupra bunurilor societăţii a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic.

În ceea ce priveşte puterea de reprezentare a administratorului, aceasta trebuie exprimată expres. Administratorul trebuie să-şi depună semnătura396 la Oficiul pentru registrul comerţului, semnătură prin care se angajează societatea, fiindu-i opozabilă.

7.3.5. Încetarea funcţiei de administrator Funcţia de administrator al societăţii încetează prin: - revocare;- renunţarea sau demisia administratorului;- moartea;- incapacitatea administratorului.

În ceea ce priveşte revocarea administratorului legea cuprinde dispoziţii diferite în funcţie de fiecare tip de societate.

În cazul societăţilor de persoane şi societăţilor cu răspundere limitată, asociaţii pot decide asupra revocării administratorului sau asupra limitării puterilor lui, în afară de cazul când a fost numit prin actul constitutiv.

La societăţile de capitaluri administratorii sunt revocabili, revocarea este de competenţa adunării generale ordinare a acţionarilor.

În toate cazurile de încetare a funcţiei administratorului, pentru opozabilitatea faţă de terţi, trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate la registrul comerţului, cum de altfel şi pentru noul administrator.

396 A se vedea supra pag.

204

CAPITOLUL V ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR NEGOCIEREA. DEFINIŢIE. PRINCIPII.

A negocia397 în sens obişnuit înseamnă a armoniza interesele contrare folosind în mod raţional arta compromisului. Negocierea este definită ca o „acţiune verbală sau scrisă, întreprinsă de două sau mai multe persoane fizice sau juridice în relaţia între ele, în scopul obţinerii unor rezultate de interes reciproc.”398 Într-o altă definiţie negocierea este considerată ca fiind „forma principală de comunicare, un complex de procese, de activităţi, constând în contacte, întâlniri, consultări, tratative desfăşurate între doi sau mai mulţi parteneri, în vederea realizării unei înţelegeri.”399 Negocierea este un proces prin intermediul căruia părţile interesate soluţionează dispute, se pun de acord asupra acţiunilor pe care să le urmeze, se învoiesc asupra unei soluţii în avantaj individual şi colectiv şi încearcă să conceapă un deznodământ care să fie în interesul tuturor. Negocierea este arta de a spune „nu” oferind altceva până în momentul în care se ajunge la un acord liber consimţit în avantajul reciproc, rezonabil al părţilor cu obiective proprii. Socotim că negocierea poate fi definită ca dialogul verbal sau scris între două sau mai multe părţi egale juridic, în scopul armonizării intereselor, drepturilor, libertăţilor, între ei şi cu obiectivele proprii printr-un acord liber consimţit în avantajul reciproc, rezonabil. Pentru ca o activitate, un proces să fie considerată negociere trebuie să respecte anumite principii şi anumite legi. De pildă negocierea în afacerile comerciale trebuie să respecte şi anumite legi cum sunt: legea concurenţei, legea valorii, legea competitivităţii, legea cererii şi ofertei, legea profitului şi a riscului400 etc. În raporturile de drept civil şi chiar de drept comercial, în mod obişnuit contractul se

încheie prin discuţii directe între părţile contractante, consensul stabilindu-se verbal sau scris. Însă, în mod deosebit între comercianţi sunt multe contracte care se încheie între persoane aflate în locuri diferite, iar comunicarea între acestea se realizează prin corespondenţă, prin Internet, folosindu-se scrisoarea, telegrama, telexul, telefaxul, e-mail etc. În ambele situaţii de comunicare nemijlocită şi comunicare mijlocită, acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei. Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex presupunând:

397 Cuvântul latinesc „negoţium” (care a dat în limba română negoţ) este format din „neg” care înseamnă „nu” şi„oţium” ce se traduce prin „odihnă”.398 Ion Stoian, Emil Dragne, Mihai Stian, Comerţ internaţional, Vol. 2. Editura Caraiman, Bucureşti, 2001, p.746.399 Gheorghe Pistol, Tehnica şi strategia negocierilor, Editura Universitară, Bucureşti, 2002.

400 Proverbial se spune că „cine nu riscă nu câştigă” respectiv în latină „ubi emolumentum, ibi onus”.

205

a) îndeplinirea contractului de adeziune401, care nu presupune negociere prealabilă (cumpărarea cu preţ şi clauze fixate anterior unilateral, cu respectarea normelor legale privind protecţia consumatorului, prevenirea clauzelor abuzive etc.) cum ar fi de pildă, contractul de prestări servicii telefonice, de furnizare a energiei electrice sau a apei calde etc.

b) negocieri directe, nemijlocite; c) încheierea contractelor între persoane depărtate.

Negocierea directă, nemijlocită, presupune discutarea contractului între părţi, clauzele finale fiind rezultatul consensului acestora. Negocierea directă presupune că nu s-a acceptat oferta iniţială şi, purtându-se negocieri, ofertantul a acceptat săşi modifice oferta în raport de cerinţele formulate de cealaltă parte, căreia i s-a adresat oferta. Încheierea contractelor se poate face şi prin simpla acceptare a unei oferte ferme aşa cum a fost făcută. Negocierea poate să nu fie precedată de o ofertă fermă, ci de o simplă o invitaţie la încheierea unui contract prin acceptarea de principiu a unor clauze cunoscute pentru ambele părţi. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă prin aceea că, negocierea poate fi urmată sau concretizată într-un “acord de principiu”, “scrisoare de intenţie” sau “protocol de acord” practicate mai ales în comerţul internaţional. În cazul “acordului de principiu”, “scrisorii de intenţie”, “protocolului de acord”, dacă acestea nu se respectă, se pot cere despăgubiri pe temei delictual pentru echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii şi cu eventualele studii făcute, dar numai după data încheierii acestora. Oferta de a contracta (policitaţiunea) Este o propunere a unei persoane, adresată uneia sau mai multor persoane de a se încheia un anumit contract, deci cu anumite clauze pentru care simpla acceptare este suficientă pentru formarea contractului. Ea cuprinde o manifestare de voinţă concretă referitor la un anumit contract. De pildă, cumpăr apartament de 3 camere, cu preţul de până la 21 000 de euro sau vând autoturism Dacia Solenza fabricat în 2003, km zero, cu preţul de 5 000 de euro. Nu se confundă cu promisiunea de a contracta, care este un antecontract, respectiv care obligă la încheierea ulterioară a unui contract. Ceea ce distinge oferta de a contracta de antecontract este faptul că oferta trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

a) oferta trebuie să fie reală, adică să fie o manifestare de voinţă reală,

serioasă, conştientă şi cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic

(de a produce efecte juridice). Să nu lase îndoială. Oferta făcută din curtoazie, în glumă sau de circumstanţă nu este producătoare de efecte. Oferta trucată este interzisă.402 De asemenea oferta trebuie să fie reală şi

401 Potrivit art. 79 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 în scopul protejării consumatorilor şi comercianţilor, Guvernul este împuternicit să stabilească contracte de adeziune, denumite contracte-tip cu caracter obligatoriu.”Pentru unele categorii de produse/servicii, în scopul asigurării unui echilibru între obligaţiile şi drepturile părţilor contractante şi pentru a promova un mediu concurenţial normal, Guvernul poate stabili contractetip cu caracter obligatoriu.” 402 Potrivit art. 5 din Legea nr. 21/19994 modificată prin O.G. nr 121/2003 este interzisă participarea în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte. De pildă sunt oferte trucate acele

din punct de vedere al conţinutului acesteia. Atunci când este însoţită de cadouri substanţiale, de bonusuri acordate cu uşurinţă, sau când preţurile incluse în aceasta sunt de chilipir, trebuie să constituie un semnal serios care să impună verificarea realităţii şi motivaţiei legale a unei astfel de oferte.

b) oferta trebuie să fie precisă şi completă, deci să cuprindă toate elementele

esenţiale ale contractului. Chiar dacă oferta este făcută prin simpla expunere la vânzare, ea trebuie să cuprindă preţul şi modalitatea de plată.403

c) oferta trebuie să fie fermă, ceea ce înseamnă că ofertantul nu are

posibilitatea de a modifica sau retracta. Nu este fermă oferta făcută sub

rezerva acceptării, condiţie care răstoarnă situaţia, făcând din destinatar un alt ofertant, astfel că acceptarea urmează drumul invers către primul ofertant. Ea poate fi implicită atunci când rezultă din natura contractului ce urmează a fi încheiat.

d) oferta trebuie să fie neechivocă, să exprime intenţia ofertantului de a contracta, de exemplu, o marfă expusă în vitrină fără preţ, poate conduce la concluzia că este un model, nicidecum un obiect de vânzare; pe când preţul scris şi afişat pe o marfă, în vitrină, reprezintă o ofertă certă, neechivocă.

e) oferta să nu constituie o vânzare în pierdere interzisă de lege; potrivit art.

19 din O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă aprobată prin Legea 650/2002 prin vânzare în pierdere se înţelege în sensul acestei ordonanţe, orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.

f) oferta să nu conţină condiţionări interzise de lege; de pildă conform art. 5

din Legea nr. 21/1996 modificată prin O. G. nr. 121/2003 sunt interzise ofertele şi acceptările acestora care urmăresc condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Oferta poate fi expresă sau tacită exprimată în scris sau verbal şi poate fi adresată publicului sau unei persoane determinate. Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin diferite publicaţii cotidiene sau din expunerea cu preţ în vitrina magazinului. În acest caz, ofertantul va fi obligat faţă de primul acceptato. Din punct de vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte de oferta adresată unei persoane determinate. În legătură cu oferta tacită regula este că nu poate fi acceptată. Cu toate acestea, atunci când din anumite atitudini, din împrejurări bine determinate se poate trage concluzia existenţei unei manifestări de voinţă chiar şi prin tăcere, se poate admite acest lucru. De pildă, staţionarea unui taximetrist într-o staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă, chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimţământul de a efectua transportul. De asemenea, se poate considera ofertă de prelungire a

oferte făcute în cadrul unei licitaţii în scopul reducerii sau majorării preţului după caz de ofertanţi controlaţi de

aceeaşi persoană în scopul manipulării celui care vinde sau celui care în final cumpără. 403 Pentru anumite bunuri legea impune şi alte condiţii ofertei cum ar fi: instrucţiuni de folosire, condiţii de garanţieşi postgaranţie etc.

207

contractului de închiriere (tacita relocaţiune) dacă termenul de valabilitate al contractului a expirat iar chiriaşul foloseşte în continuare imobilul, plătind corect chiria stabilită conform contractului expirat. Oferta acceptată nu poate fi revocabilă. Oferta destinată unei anumite persoane şi neacceptată poate fi revocabilă404. Oferta este caducă405 dacă a expirat termenul pentru care a fost emisă ori dacă mai înainte de acceptarea ei, ofertantul moare sau devine incapabil. Regula revocabilităţii ofertei suferă unele excepţii. Astfel dacă ofertantul a fixat un termen înlăuntrul căruia să se facă acceptarea, oferta nu mai este revocabilă până la expirarea acestui termen, care de altfel poate fi şi tacit. Se poate considera chiar că orice ofertă conţine un termen tacit pentru acceptare, termen care ar implica cel puţin timpul necesar pentru examinarea ofertei şi pentru ca răspunsul acceptantului să ajungă la ofertant, dacă până la expirarea acestui termen acceptarea nu se produce, oferta devine caducă, iar dacă în acest interval de timp oferta este acceptabilă, contractul se consideră încheiat, chiar dacă între timp oferta a fost revocată. 406

Acceptarea ofertei Acceptarea ofertei constă în manifestarea de voinţă a destinatarului ofertei de a încheia contractul în condiţiile stabilite prin ofertă. Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiţii: să fie clară, reală (să exprime voinţa de a încheia contractul); să fie pură şi simplă; să fie liberă (neviciată); să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită; să nu fie tardivă. În primul rând acceptarea trebuie să fie clară, deci să concorde cu oferta, să fie neîndoielnică. Dacă acceptarea limitează sau condiţionează ori exclude condiţiile ofertei, se consideră că oferta a fost refuzată şi acceptarea poate fi considerată o contra-ofertă. În acest caz, acceptarea nu mai este pură şi simplă şi se transformă în contra-ofertă. Acceptarea ofertei trebuie să fie liberă, neviciată. Această este o condiţie necesară oricărui act juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinţă făcută cu intenţia producerii efectelor juridice. Dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate accepta oferta; dacă este adresată publicului, evident că se va încheia contractul cu prima persoană care a acceptat oferta. Acceptarea ofertei trebuie să nu fie tardivă, adică să fie făcută înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fie devenit caducă. Regula este ca o acceptare să fie expresă, adică să fie făcută printr-un înscris dar şi din cuvinte, gesturi neîndoielnice, conform uzanţelor407. De exemplu, ridicarea mâinii în cadrul vânzării la licitaţie este un gest statornicit prin uzanţe ca fiind o acceptare a unui anumit preţ. În cazul bursei, potrivit

404 Prin revocare se înţelege desfacerea unilaterală a unui act prin manifestarea de voinţă a persoanei care l-a făcut, în cazurile prevăzute de lege. A revoca înseamnă a anula, a abroga, a retrage mandatul, ordinul, dispoziţia, a scoate dintr-o funcţie publică pe cineva care a fost numit în această funcţie. 405 Prin cuvântul caduc se înţelege ceva care nu mai are putere legală.406 T.R. Popescu. P. Anca, op. cit. p. 72.407 Vezi supra p. ____

208

uzanţelor, sunt folosite o serie de semne prin care se comunică mai rapid, permiţând câştigul din variaţiile mici de preţ.408

Acceptarea poate să fie implicită, adică să constea intr-o executare imediată a celor cerute în ofertă. Acceptarea tacită. Tăcerea, prin ea însăşi, de regulă nu echivalează cu acceptarea, datorită caracterului său echivoc. Totuşi, legiuitorul şi practica judecătorească admit unele excepţii ca de exemplu: - reînnoirea locaţiunii prin tăcerea locatorului, prevăzută de art. 1427 din Codul civil potrivit căruia “după expirarea termenului stipulat prin contractul de locaţiune, dacă locatarul rămâne şi este lăsat în posesie, atunci se consideră locaţiunea ca reînnoită” (tacita reconducţie); deci tăcerea locatorului echivalează cu acordul de prelungire a contractului de închiriere expirat, iar tăcerea chiriaşului asociată cu plata chiriei echivalează cu reacceptarea ofertei anterioare a închirierii şi implicit cu prelungirea contractului expirat; - părţile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de acceptare; - când potrivit obiceiului, tăcerea semnifică acceptare; - în dreptul comercial, dacă între părţi au existat relaţii anterioare de afaceri se prezumă că, în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, simpla tăcere a acestuia valorează acceptare; - când oferta este făcută exclusiv în interesul destinatarului, se consideră că tăcerea acestuia după luarea la cunoştinţă de ofertă echivalează cu acceptarea acesteia; se poate spune că această soluţie este o aplicaţie a principiului in dubio pro reo (în caz de dubiu, interpretarea se face în favoarea celui care se obligă).

ANTECONTRACTUL

Antecontractul este convenţia prin care părţile stabilesc condiţiile esenţiale ale contractului, obligându-se a-l încheia la o dată ulterioară. Obiectul acordului prealabil (antecontractul) îl formează deci numai încheierea ulterioară a contractului. Antecontractul sau promisiunea de contract prezintă interes pentru situaţiile în care pe moment nu se poate încheia contractul din diferite motive cum ar fi lipsa unor autorizaţii necesare încheierii contractului sau chiar a banilor pentru achitarea preţului etc. Astfel, pentru a se asigura încheierea contractului la data ulterioară, se încheie un antecontract sau o promisiune de contract. De pildă, la un moment dat un imobil nu se poate vinde deoarece: nu este intabulat dreptul de proprietate, nu s-a obţinut certificatul de sarcini, certificatul fiscal ori terenul este în indiviziune sau în litigiu, ori nu s-a dezbătut moştenirea etc. Dacă părţile sunt de acord, ele, pentru a-şi realiza interesul şi a-şi asigura vânzarea şi respectiv

408 A se vedea Dan Moraru, Introducere în contractele la termen şi opţiuni, Editura Silvi, Bucureşti, 2003, pp. 152-156.

209

cumpărarea imobilului, încheie un antecontract sau promisiune de contract.409

Acordul părţilor de a vinde (şi respectiv, de a cumpăra) un atare imobil, acord constatat într-un înscris sub semnătură privată, are valoarea unei promisiuni bilaterale de vânzare. Iar dacă contractul de vânzare nu se va încheia din vina uneia dintre părţi care ar refuza să se prezinte la notariat pentru autentificare sau pentru a-şi intabula dreptul de proprietate, premergător vânzării, cealaltă parte poate cere despăgubiri pentru prejudiciul cauzat, întocmai ca la orice obligaţie de a face, căreia nu i s-a dat curs. Alteori, promisiunea de contract se prezintă sub forma unui drept de preferinţă, în virtutea căruia promitentul se obligă ca, în cazul în care va vinde lucrul respectiv, să prefere, la preţ egal, pe beneficiarul promisiunii. Acesta se mai numeşte şi drept de preemţiune. Această constituie o promisiune de contract condiţionată, adică sub condiţie potestativă simplă.410

Antecontractul poate fi, atât bilateral, când ambele părţi se obligă reciproc să încheie contractul, cât şi unilateral, când doar o parte, debitor al obligaţiei de a face, se obligă faţă de creditorul aceleiaşi obligaţii să încheie contractul. Beneficiarul antecontractului (promisiunii de contract) are dreptul de a cere încheierea contractului înăuntrul unui termen, iar promitentul este ţinut la o obligaţie de a face, adică de a încheia contractul la cererea celeilalte părţi. Pentru ca antecontractul (promisiunea de contract) să fie valabil, trebuie să îndeplinească la momentul încheierii lui, toate condiţiile generale de validitate ale unui contract şi să cuprindă toate elementele esenţiale ale viitorului contract, aşa încât prin simpla exercitare a dreptului de către beneficiar, contractul propriu-zis să fie încheiat ulterior la data stabilită. În momentul încheierii promisiunii de contract, promitentul să aibă capacitatea necesară de a se obliga prin contractul a cărui încheiere ulterioară o promite; consimţământul său rămâne valabil, chiar dacă în momentul realizării promisiunii nu ar mai fi capabil este suficient deci, să fi fost capabil în momentul în care şi-a asumat obligaţia de a contracta în viitor. Tot în momentul încheierii promisiunii de contract se analizează existenţa consimţământului părţilor şi dacă a fost viciat sau nu. Caracterul licit al cauzei şi al obiectului trebuie, de asemenea, apreciat la momentul realizării promisiunii. Promisiunea de contract dă naştere numai la un drept de creanţă411, chiar dacă prin contractul în vederea căruia s-a făcut promisiunea s-ar constitui ori s-ar transmite un drept real; constituirea ori transmiterea dreptului real nu se poate realiza decât la momentul perfectării contractului propriu-zis prin realizarea promisiunii. Obligaţia promitentului durează atâta timp cât s-a convenit, iar dacă nu s-a prevăzut nici un termen, ea durează cât prevede termenul de prescripţie de drept comun, care începe să curgă de la data încheierii promisiunii de contract (art. 3 şi art. 7 alin. 2 al Decretului nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă).

409 De exemplu, o casă naţionalizată cumpărată de chiriaş în baza Legii nr. 114/1995, nu poate fi vândută timp de 10 ani de la cumpărare. Totuşi, dacă actualul proprietar doreşte să o vîndă peste 10 ani şi a găsit cumpărător în acest sens, aceştia pot încheia un antecontract. După 10 ani dacă proprietarul refuză îndeplinirea precontractului, atunci se poate obţine o hotărâre judecătorească ce ţine loc de contract de vânzare-cumpărare. 410 Dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 81.411 Curtea Supremă. Decizia civ. nr. 561/1949, în J. N. nr. 5-6/1949 p. 608.

210

Potrivit dreptului comun, dacă încheierea unui contract nu a îmbrăcat forma solemnă cerută de lege pentru validitatea lui, actul juridic constituie numai o promisiune valabilă de a încheia ulterior contractul respectiv, dar a cărei neexecutare poate determina doar dreptul la despăgubiri pentru pagube pricinuite prin neîncheierea contractului. Este vorba deci de o promisiune de vânzare care nu transmite deci proprietatea şi nici nu obligă la transmiterea proprietăţii (ceea ce ar constitui o obligaţie de a da); ca atare, beneficiarul acestei promisiuni nu poate cere predarea lucrului, ea dând naştere numai la un drept de creanţă (cuprinzând o obligaţie de a face) care, în caz de neexecutare, se realizează prin despăgubiri pentru paguba suferită. De la acest principiu este admisă o excepţie în materia înstrăinării de terenuri, înstrăinare neefectuată prin act autentic şi ca urmare instanţa poate să consfinţească convenţia părţilor, atunci când, pe lângă acordul de voinţă este necesară şi îndeplinirea unei alte condiţii legale, privind forma autentică.412

Într-o speţă instanţa supremă a decis că o convenţie privind înstrăinarea terenurilor, făcute cu încălcarea condiţiei autentificării (ad validitatem) “este nulă de drept, ca act de înstrăinare, ca act de vânzare-cumpărare, dar este perfect valabilă ca antecontract, ca o promisiune sinalagmatică de vânzare, care nu a transmis proprietatea bunului de la vânzător la cumpărător, dar a generat obligaţia transmiterii acestui drept în viitor. Prin acest antecontract părţile s-au obligat să încheie în viitor un contract de vânzare-cumpărare cu respectarea tuturor condiţiilor de formă şi de fond. Aceasta înţelegere a dat naştere, în sarcina părţilor, a obligaţiilor de a perfecta convenţia încheiată, iar în caz de refuz, instanţa în baza prevederilor art. 1073 şi 1077 din Codul civil are posibilitatea să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de act autentic de vânzare-cumpărare.413

Între ofertă şi promisiunea de contract există deosebiri: - oferta este un act juridic unilateral până în momentul acceptării ei de către destinatar, pe când promisiunea de contract - chiar când are caracter unilateral, constituie un acord de voinţă, deci un act juridic bilateral sau un adevărat contract, la baza căruia se afla o ofertă şi o acceptare; - oferta poate fi revocată, cât timp nu a fost acceptată, în timp ce promisiunea de contract se stinge numai prin expirarea termenului stipulat sau prin pieirea lucrului, obiect al contractului promis; - oferta devine caducă prin moartea sa sau prin incapacitatea ofertantului în timp ce promisiunea de contract nu; - numai beneficiarul unei promisiuni de contract are dreptul de a lua măsuri conservatorii cu privire la dreptul născut în favoarea sa; - răspunderea pentru nerespectarea ofertei este de natură delictuală, în timp ce răspunderea pentru nerespectarea antecontractului este contractuală.

Momentul încheierii contractului

412 Constantin Crişu, Repertoriu de doctrină şi jurisprudenţă română, I (1989-1994), Editura Argessis, 1995, p. 99.C.S.J. S.civ. dec. nr. 2339 din 20.X.1993, în “Dreptul” nr. 8/1994, pp. 79-80.413 Idem p. 100. C.S.J. S. civ. dec. dec. nr. 2221 din octombrie 1993 în “Dreptul” nr. 8/1994 pp. 96-97.

211

Determinarea momentului încheierii contractului prezintă interes pentru părţi dar şi un interes public din următoarele motive:

a) capacitatea părţilor de a contracta se apreciază în funcţie de momentul încheierii contractului; deci părţile trebuie ca în momentul încheierii contractului să aibă capacitatea prevăzută de lege;

b) în caz de conflict de legi în timp şi spaţiu, momentul încheierii contractului constituie criteriul după care se va stabili legea aplicabilă acestuia şi litigiile legate de contract;

c) momentul încheierii contractului constituie punctul (momentul) din care încep să curgă anumite termene legale şi convenţionale, cum sunt: termenul de prescripţie extinctivă414, termenul suspensiv sau extinctiv de executare a contractului;

d) în contractele translative (de drepturi) având ca obiect bunuri certe momentul încheierii contractului marchează transferul dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale de la înstrăinător la dobânditor; tot în acest moment are loc şi transferul riscului pieririi fortuite a bunului, (res perit domino).

e) prin raportare la acest moment se pot constata dacă au fost sau nu cauze de nulitate sau anulare a contractului;

f) constituie criteriul de determinare a locului încheierii contractului, în funcţie de care se stabileşte şi legea care îl guvernează,415 sau instanţa competentă teritorial să judece litigiile legate de contract;

g) în raport de acest moment se va aprecia dacă revocarea ofertei ori a acceptării contractului a fost sau nu tardivă;

h) moartea sau incapacitatea ofertantului ori a acceptantului, întâmplate după încheierea contractului, nu mai produc nici un efect; dacă au survenit mai înainte, oricare din aceste fapte împiedică formarea contractului;

i) în cazul unei oferte făcută mai multor persoane şi care a fost acceptată succesiv de mai mulţi destinatari, numai primul contract va fi considerat valabil încheiat;

j) acţiunea pauliană416 nu poate fi intentată decât de către creditorii chirografari anteriori contractului fraudulos (art. 975 din Codul civil). Creditorii chirografari sunt acele persoane care deţin un drept personal de creditor pe baza unui act sub semnătură privată.

Determinarea momentului încheierii contractului se face în funcţie de trei ipoteze, după cum urmează:

414 Prescripţia extinctivă este acea instituţie juridică, prin care dispune stingerea unui drept sau a unei obligaţii, care nu au fost exercitate ori executate într-un termen prevăzut de lege. Prescripţia stinge doar dreptul material la acţiune, raportul obligaţional continuând să existe, astfel că, dacă debitorul execută obligaţia prescrisă plata este recunoscută. Prin urmare, prescripţia afectează doar sancţiunea obligaţiei nu însăşi fiinţa ei. 415 Prof. univ. dr. Liviu Pop, Teoria Generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 54. 416 Acţiunea pauliană sau revocatorie este acţiunea pusă la îndemâna creditorului prin care acesta poate ataca actele juridice încheiate de debitorul său cu alte persoane în dauna intereselor sale. Aceasta are atât caracter reparatoriu cât şi represiv. Astfel se vizează anularea actelor juridice făcute de debitor, prin care acesta sustrage de la o posibilă executare silită în favoarea creditorului, bunurile sale mobile şi imobile, cum ar fi: donaţii, vânzări simulate, vânzări sub preţ, etc..

212

a) ofertantul şi acceptantul se află unul în prezenţa celuilalt; b) contractulse încheie prin telefon; c) ofertantul şi acceptantul nu se află în acelaşi loc, iar contractul se încheie prin corespondenţă.

Încheierea contractului între prezenţi se face în două feluri: a) sub o formă autentică, şi atunci momentul şi locul încheierii este data autentificării şi localitatea unde a fost autentificat de autoritatea competentă; b) sau sub formă consensuală ori a unui înscris sub semnătură privată, când momentul încheierii este momentul în care atât ofertantul cât şi acceptantul, cad de acord asupra încheierii contractului, iar locul încheierii este localitatea unde s-a realizat aceasta.

În cazul încheierii contractului prin telefon se aplică regulile generale ale încheierii sale, deoarece părţile îşi percep direct şi nemijlocit declaraţiile de voinţă.

În această situaţie totuşi, trebuie avute în vedere unele reguli care să asigure o protecţie a unei astfel de afaceri, respectiv reguli care privesc identitatea interlocutorului, capacitatea de a încheia contractul, referitor la obiectul acestuia, clauzele contractului, probaţiunea acestora, reflectarea contractului în documente justificative contabile, fiscale etc. Determinarea încheierii contractului prin corespondenţă417Oferta. Acceptarea.

Este vorba de o situaţie când oferta se trimite prin e-mail, poştă, curier, telegraf, telex, fax etc., sau în cazul în care, în general între ofertă şi acceptare trece un interval de timp. Dificultatea determinării momentului încheierii contractului constă în faptul că momentul manifestării voinţei de acceptare de către destinatarul ofertei nu coincide cu acela al cunoaşterii acceptării acestuia de către ofertant.

Determinarea momentului încheierii contractelor sinalagmatice. În literatura de specialitate clasică au fost propuse mai multe teorii sau sisteme:

- teoria (sistemul) emisiunii (declaraţiunea acceptării), potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul când destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la ofertă primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului. Sistemul prezintă dezavantajele relativităţii acestui moment, căci hotărârea acceptantului, fiind subiectivă, este greu de probat. Astfel, momentul încheierii contractului ar depinde numai de voinţa acceptorului ofertei, care, deşi a semnat înscrisul cuprinzând acceptarea, ar putea să-l trimită mult mai târziu ori să nu-l trimită de loc418 sau să-l distrugă. Pe de altă parte, câtă vreme ofertantul n-a primit acceptarea, cele două voinţe nu s-au întâlnit şi deci nu s-a realizat acordul de voinţe.419

- teoria expedierii acceptării - constituie o atenuare a inconvenientelor teoriei emisiunii potrivit acestui sistem, momentul încheierii contractului este considerat acela în care destinatarul ofertei a expediat acceptarea prin scrisoare, telegramă etc., chiar dacă nu a ajuns la ofertant. Numai în momentul respectiv voinţa de acceptare se definitivează. Deşi prezintă anumite avantaje, sistemul este criticabil, deoarece până în momentul când ajunge la destinaţie acceptarea poate să

417 A se vedea şi C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 50.418 T.R. Popescu, P. Anca, op. cit.p. 77.

419 Sache Neculaescu, op. cit. p. 126.

213

fie retrasă, împiedicându-se încheierea contractului. Totodată, ofertantul nu poate şti faptul că acel contract s-a încheiat, neavând cunoştinţă de acceptare, şi nici de data încheierii.420

- teoria recepţiunii acceptării consideră contractul încheiat la data când acceptarea a ajuns la adresa ofertantului, fiind suficient ca scrisoarea sau telegrama să fie pusă în cutia poştală, predată la poartă, secretariat sau serviciul de curier al agentului economic. Într-un astfel de moment acceptarea se definitivează, neputând fi revocată. Şi acest sistem prezintă dezavantaje, că nu este sigură data când ofertantul a primit efectiv acceptarea, el putând fi absent.421 De pildă administratorul societăţii sau cel împuternicit să oblige societatea nu a fost în ţară sau pur şi simplu cel îndreptăţit, respectiv administratorul, nu a luat la cunoştinţă de acceptare, acceptarea fiind primită de persoane care nu au competenţe în încheierea contractului.

- teoria luării la cunoştinţă (informaţiunii), consideră contractul încheiat în momentul când ofertantul a luat efectiv cunoştinţă de acceptare. Cu alte cuvinte, momentul încheierii contractului este acela în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre conţinutul acceptării. În dreptul nostru acest sistem este consacrat în materia contractelor comerciale prevăzută de art. 35 alin. 1 din Codul comercial. “Contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa proprietarului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării, după natura contractului.” Proprietarul însă poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termenul hotărât de dânsul, cu condiţia ca să încunoştinţeze îndată pe acceptant despre aceasta. Dar aşa cum s-a arătat, el “prezintă inconvenientul că încheierea contractului se află la discreţia ofertantului care, deşi a primit înscrisul cuprinzând acceptarea, nu ia cunoştinţă de ea”.422 Ba mai mult, este posibil şi arbitrariul constând în faptul că ofertantul, încercând să fraudeze interesele acceptantului ar putea susţine că, deşi a primit scrisoarea sau telegrama, nu a luat la cunoştinţă de conţinutul său. Aceste inconveniente constituie motivele pentru care, în practica sistemului luării la cunoştinţă a acceptării i se aplică un corectiv necesar. Astfel, se consideră că din moment ce ofertantul a recuperat acceptarea operează prezumţia simplă că luat la cunoştinţă imediat de conţinutul acceptării. Prin urmare, contractul se prezumă încheiat în momentul recepţiei acceptării de către ofertant . Proba contrară pe care ar putea să o producă ofertantul constă în a dovedi că, fără nici o culpă din partea lui, nu a luat cunoştinţă de acceptare. În mod practic, această prezumţie duce la soluţia că un contract este socotit încheiat din momentul primirii acceptării, adică potrivit sistemului recepţiunii, stricto-sensu.423

Când proprietarul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns în prealabil de acceptare nu este cerut şi nici chiar necesar, după natura contractului lui, atunci contactul este perfectat îndată ce partea cealaltă a început executarea lui (art. 36 din Codul comercial). Până ce contractul nu este perfectat, propunerea şi acceptarea

420 Smaranda Angheni şi colectiv., Drept comercial, op. cit. p. 304.421 Sache Neculăescu, op. cit. p. 127 şi T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 72.422 T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 78.423 Idem.

214

sunt revocabile. Cu toate acestea, deşi revocarea împiedică ca contractul să devină perfect, dacă ea însă ajunge la cunoştinţa celeilalte părţi, după ce aceasta întreprinsese executarea lui, atunci cel ce revocă contractul răspunde de daune interese. (art. 37 din Codul comercial).

Aplicarea diferitelor sisteme privind momentul încheierii contractului. Elementul determinant pentru stabilirea momentului încheierii contractului este voinţa părţilor, care poate fi explicită sau dedusă. În cazul în care părţile nu au decis altfel, va fi locul să se facă aplicarea sistemelor expuse, preferinţele literaturii de specialitate şi ale practicii noastre judiciare şi arbitrare îndreptându-se în mod hotărât spre sistemul recepţiei. Astfel sunt cazuri în care contractul este considerat încheiat fără a fi necesar ca acceptarea să fie comunicată ofertantului, de pildă când ofertantul emite “comanda” de a i se livra un produs şi, în genere, de câte ori oferta poate fi acceptată tacit. În asemenea situaţie, contractul este format din momentul când a început executarea lui şi deci, după acest moment, ofertantul, chiar dacă nu i s-a adus la cunoştinţă acceptarea, nu-şi mai poate retrage oferta. În alte cazuri, dimpotrivă, contractul nu poate fi socotit ca fiind încheiat decât din momentul în care ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare, de pildă, atunci când oferta a fost făcută cu indicarea unui termen în care urmează să parvină răspunsul, precum şi în cazul în care oferta a fost făcută în acelaşi timp mai multor persoane şi când contractul se consideră încheiat din momentul sosirii primei acceptări. În cazul în care acceptarea ajunge la ofertant după expirarea termenului expres sau tacit prevăzut pentru acceptare, ea este totuşi eficientă şi deci contractul se încheie, dar numai cu condiţia ca ofertantul să încunoştinţeze pe acceptant că, deşi tardivă, acceptarea sa este luată în consideraţie (art. 35 alin. 2 din Codul comercial). Această încunoştinţare este cerută chiar şi în cazul când, ajungerea tardivă a acceptării la ofertant nu-i poate fi imputată acceptantului. În cazul contractelor solemne, momentul încheierii lor este data când, pe lângă acordul părţilor, au fost îndeplinite şi condiţiile de formă cerute ad solemnitatem, deoarece, în lipsa acestora, contractul este nul.424

În contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la

cunoştinţa părţii căreia îi este făcută. (art. 38 din Codul comercial). Deci, se instituie o prezumţie legală relativă, considerându-se că oferta a fost acceptată de destinatarul ei în momentul în care a primit-o. Această prezumţie poate fi înlăturată prin proba contrară. Acceptarea condiţionată sau limitată se consideră un refuz al primei propuneri şi formează o nouă propunere. Sistemul emisiunii acceptării se aplică numai cu valoare de principiu, în măsura în care nu există dispoziţii legale speciale derogatorii. Contractele reale se consideră încheiate în momentul predării lucrului respectiv, ca urmare a acordului părţilor. Până la acest moment acordul părţilor constituie numai o promisiune de contractare.

424 T.R. Popescu, P. Anca. op. cit. p. 78

Locul încheierii contractului Interesul determinării locului încheierii contractului este mare în condiţiile economiei de piaţă, a dezvoltării relaţiilor comerciale, a fluxului globalizării etc., deoarece:

a) în cazul nestabilirii de către părţi, legea care reglementează regimul juridic al contractului, al rezolvării conflictelor ce pot apare în derularea acestuia se stabileşte de instanţă în raport de legea locului unde a fost încheiat contractul, conform principiului “locus regit actum”; alegerea locului încheierii contractului se face în raport de facilităţile prevăzute de legea locului ales;

b) competenţa instanţelor (competenţa teritorială) chemate să judece un litigiu izvorât din contract se stabileşte de regulă după locul încheierii contractului;

c) -“forma exterioară a actelor este supusă legilor unde se face actul” (art. 2 alin. 3 din Codul Civil), conform principiului locus regit actum.

Aşa cum am arătat, momentul încheierii contractului constituie criteriul în funcţie de care se determină şi locul încheierii sale. Deci locul încheierii contractului înseamnă locul unde s-a realizat acordul de voinţă. În ce priveşte contractele între persoane prezente, determinarea locului încheierii lor nu pune probleme. Locul încheierii contractului este acolo unde se află părţile, atunci când se face schimbul între ofertă şi acceptare, una în faţa celeilalte. În cazul contractelor sinalagmatice între persoane neprezente, având în vedere sistemul recepţiei acceptării, locul încheierii contractului este localitatea unde ofertantul primeşte corespondenţa cu acceptarea. Ofertantul primeşte acceptarea la domiciliul său, sediul său, la reşedinţă sau într-un alt loc stabilit de către el. Menţionăm că, sub aspectul locului încheierii, contractele sinalagmatice perfectate prin telefon se consideră încheiate între persoane neprezente; aşadar, locul încheierii lor este acela din care vorbeşte ofertantul. Locul încheierii contractelor unilaterale este acolo unde acceptantul a primit oferta sau, dacă se încheie prin telefon, locul de unde vorbeşte destinatarul ofertei. Contractele solemne se încheie la locul unde s-au îndeplinit formalităţile prevăzute de lege pentru validitatea lor. Având în vedere că ele îmbracă forma înscrisului autentic, acest loc este acolo unde s-a autentificat contractul.

EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

Plata. Definiţie. Executarea obligaţiilor se face de obicei de bunăvoie şi atunci este denumită plată. Prin plată în sens juridic se înţelege actul juridic prin care se îndeplineşte obligaţia de a da sau de a face ori a prestaţiei care constituie obiectul obligaţiei. În vorbirea curentă termenul de plată este folosit şi într-un sens mai restrâns, anume ca executare a obligaţiei de a da o sumă de bani. A plăti, în sens juridic , înseamnă a executa de bunăvoie o obligaţie, oricare ar fi obiectul acesteia: a transfera dreptul de proprietate asupra lucrului vândut, schimbat, a executa o lucrare sau un serviciu, a achita preţul obiectului cumpărat, a remite

216

lucrul vândut etc. În lipsa plăţii de bunăvoie creditorul are dreptul la executarea silită a plăţii.Cel care execută de bunăvoie obligaţia prin plată se chiamă solvens iar cel care primeşte plata accipiens. În Codul civil plata ca mijloc de stingere a obligaţiilor este reglementată în art. 1092- 1121, în Codul comercial în art. 40-45, iar în Ordonanţa Guvernului nr. 5 din 19 iulie 2001 procedura somaţiei de plată.

Subiectele plăţii Subiectul pasiv (solvensul). Cine poate face plata? Deşi singurul ţinut

(obligat) să execute prestaţia este debitorul, în art. 1093 alin.1 din Codul civil este consacrat principiul general că orice persoană interesată, un coobligat sau un fidejusor pot face o plată valabilă. „Obligaţia poate fi achitată de orice persoană interesată, precum şi de un coobligat sau de un fidejusor” (art. 1093 alin.1. C. civ.) „Cel ţinut la plată este, în primul rând, debitorul. Dar, alături de el poate fi un codebitor solidar (obligat împreună cu altul) sau un fidejusor ori o cauţie reală (obligaţi pentru altul), care au de asemenea interes să plătească.Din această cauză, toţi aceştia pot şi în acelaşi timp sunt datori să plătească. Chiar şi un terţ poate efectua plata, atât în cazul în care are un asemenea interes( de pildă, dobânditorul unui imobil ipotecat, care are interesul să evite urmărirea silită), cât şi ăn cazul contrar. Terţul care a făcut plata poate să acţioneze fie ăn numele debitorului-ca mandatar ori în cadrul unei gestiuni de afaceri-, fie în nume propriu( de pildă cu titlu de liberalitate), caz în care el nu este subrogat în drepturile creditorului, dacă o atare subrogaţie nu a fost consimţită de către creditor ( art. 1107 pct.1. C. civ.). 425 „Obligaţia poate fi achitată chiar de o persoană neinteresată; această persoană trebuie să lucreze în numele şi pentru achitarea debitorului sau, de lucrează în numele ei propriu, să nu se subroge în drepturile creditorului( art. 1093 alin. 2 C. civ.).Aşadar, regula este că oricine poate să facă plata şi, în principiu, creditorul nu poate refuza plata ; de altfel creditorul nici nu are interes să refuze plata, oricine ar efectua-o. De la această regulă există unele excepţii astfel: a. în cazul obligaţiei de a face contractată intuitu personae adică, atunci când consideraţia persoanei debitorului în excutarea obligaţiei de către el şi numai de el este esenţială pentru creditorul beneficiar al acesteia (de pildă efectuarea unei picturi, sau a unui bun în garanţie, de către un anumit artist sau numai de cel în drept şi obligat exclusiv să repare în garanţie); b. în cazul în care părţile au convenit ca plata să fie făcută numai de debitor înlăturând posibilitatea ca aceasta să fie făcută de altă persoană; c. atunci când plata se execută de altcineva din fonduri ilegale sau din fonduri legale dar în scop ilegal (de pildă în scop de coruperea creditorului atunci când debitorul acestuia este falimentar). d. Potrivir art.1093 alin. 2 C. civ. plata făcută de un terţ nu poate fi admisă atunci când acesta ar urmării să se subroge în drepturile creditorului plătit fără acordul acestuia; raţionând altfel s-ar eluda dispoziţiile care reglementează cesiunea de creanţă, instituţie care presupune acordul cesionatului , cesionarului şi al debitorului.

425 T. R. Popescu, op. cit. p.295.

217

Pentru ca plata făcută să fie valabilă este necesar ca solvensul(subiectul pasiv) să îndeplinească unele condiţii astfel:

a) cel care efectuiază plata, trebuie să îndeplinească condiţiile de capacitate cerute, în general, pentru încheierea unui act juridic(art. 1095 alin.1 din C. civ.); plata făcută de un incapabil este nulă cu rezerva prevăzută de art. 1095 alin. 2 din C. civ.; nulitatea este relativă în sensul că nu poate fi invocată decât de însuşi incapabilul (art.952 C. civ.); dacă accipiensul, de bună credinţă a consumat lucrul primit în plată el nu mai este obligat la restituire către solvensul incapabil sau care nu era proprietar;

b) în cazul obligaţiei de a da, în care plata se face prin transferul proprietăţi asupra bunului dat, solvensul trebuie să fie proprietar al acestuia şi să aibă capacitatea de a înstrăina lucrul obiect al plăţii;426

Subiectul activ (accipiensul). Subiectul activ este cel care primeşte plata. Sfera conceptului accipiens

include creditorul care a primit plata, împutenicitul creditorului, persoana împuternicită de justiţie ori de lege să primească plata pentru creditor, precum şi orice altă persoană care primeşte plata chiar dacă nu este îndreptăţită. Potrivit art. 1096 din C.civ. plata trebuie şi poate fi făcută următorilor: a) creditorului, ori împuternicitului creditorului, sau aceluia ce este autorizat de justiţie427 ori de lege a primi pentru creditor. După moartea creditorului, plata se poate face moştenitorilor săi, care, în această calitate, au devenit creditori. Cesionarul unei creanţe( adică cel care a cumpărat creanţa) are calitatea de a primi plata fiindcă a devenit în acest mod creditor. Regula este că plata făcută altor persoane decât cele de mai sus nu este valabilă şi deci trebuie restituită. De la această regulă există excepţii când plata este valabilă chiar dacă este făcută altei persoane în următoarele împrejurări:

a) cînd creditorul a ratificat plata făcută unui accipiens fără calitate, potrivit art. 1096 alin.2 din C.civ.; ratificarea atribuie accipiensului, cu efect retroactiv, calitatea de mandatar al creditorului.

b) când creditorul a folosit sau foloseşte plata făcută; de pildă când debitorul în loc să-i facă plata creditorului său a plătit creditorului creditorului său în scopul stingerii obligaţiei faţă de creditorul său.

c) cînd plata a fost făcută creditorului aparent; astfel potrfivit art. 1097 din C. civ. „Plata făcută cu bună-credinţă acelui ce are creanţa în posesiunea sa, este valabilă chiar dacă în urmă posesorul a fost evins”428; poate fi creditor aparent cesionarul unei creanţe a cărei dobândire a fost apoi anulată.429

426 Se ştie că conducerea executivă a unei societăţi comerciale are competenţa de a dispune de bunurile societăţii limitată în raport de lege şi hotărârea adunării generale a acţionarilor. 427 De pildă, prin hotărârea de validare a unei popriri, creditorul popritor este împuternicit să primească platacreanţei poprite, deşi în mod normal aceasta trebuia plătită debitorului său.428 Afi evins înseamnă a fi deposedat de ceva în mod legal.429 Adevăratul creditor este şi el ocrotit, la rândul lui prin recursulm în restituire, pe care îl poate exercita împotrivaaccipiensului.

218

„ Plata nu liberează însă pe debitor dacă a fost făcută creditorului după ce debitorul fusese încunoştinţat- ca urmare a validării unei popriri, prin hotărâre judecătorească- să nu mai plătească creditorului său (popritul).”430 Plata astfel făcută nu este valabilă şi deci debitorul va fi ţinut să efectuieze (încă odată) aceeaşi plată către creditorul popritor.Debitorul are numai un recurs împotriva creditorului său (care nu mai era în drept să primească plata ca urmare a popriri) pe care la plătit făcând o plată nedatorată (art. 1098 C. civ.).

Cel care primeşte o plată trebuie să fie în drept a o primi şi să aibă capacitatea de a înstrăina (de a dispune), deoarece primirea plăţii este un act juridic care înseamnă stingerea creanţei, element activ al patrimoniului.Dacă debitorul plătitor nu verifică calitatea celui care primeşte plata şi astfel plăteşte unei persoane neîndreptăţite va risca să mai plătească odată adevăratului creditor dacă nu poate proba că plata astfel făcută a folosit-o adevăratul creditor sau împuternicitul acestuia (art. 1098 C.civ.). Debitorul plătitor a doua oară va putea solicita celui căruia i-a plătit pe nedrept restituirea plăţii potrivit principiului că nimeni nu se poate îmbogăţii fară just temei.

Dacă creditorul refuză să primească plata, debitorul poate să-i facă o ofertă reală, somându-l după o anumită procedură, să primească plata, al cărei obiect îl ţine la dispoziţia creditorului. Dacă creditorul refuză mai departe să primeacă plata, debitorul poate să consemneze lucrul ce trebuia dat în plată şi astfel prin oferta reală urmată de consemnare debitorul este liberat de obligaţie.431

Debitorul nu mai datorează despăgubiri pentru întârziere, iar riscurile trec asupra creditorului necooperant care este ţinut să plătească şi toate cheltuielile procedurii. Până la validarea consemnaţiei pe cale de judecată, debitorul îşi poate retrage prestaţia consemnată asumându-şi riscurile ce decurg din aceasta (art. 114-1121 C.civ.. şi art. 586-590 C. proc. civ.)

Reorganizarea persoanelor juridice poate determina schimbarea creditorului sau debitorului dintr-un raport juridic. Drepturile şi obligaţiile persoanelor juridice fuzionate sau absorbite trec asupra persoanei juridice rezultate din fuziune sau în favoarea căreia a operat absorbţia, după cum în cazul divizării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care a încetat de a avea fiinţă se împarte între persoanele juridice dobânditoare.432

Obiectul plăţii

Potrivit art. 1100 din C. civ. „ Creditorul nu poate fi silit a primi alt lucru decât acela ce i se datoreşte, chiar dacă valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare” Ca urmare debitorul este obligat să plătească în întregime doar ce datorează. În obligaţiile de a face sau de a nu face nu se ridică probleme deosebite când executarea se săvârşeşte de bună voie deoarece debitorul trebuie să execute faptul

430 T.R. Popescu, op. cit. p. 298. 431 De pildă în cazul unui contract de vânzare cumpărare cu arvună şi clauză de pierdere a arvunei dacă nu se achită şi diferenţa de preţ într-un anumit termen, iar creditorul se sustrage de la primirea diferenţei de preţ sau pur şi simplu refuză (în scopul de a nu mai restitui arvuna şi a rămâne şi cu bunul oferit spre vânzare), debitorul va fi liberat de obligaţia sa dacă a consemnat la un terţ diferenţa de preţ ( la dispoziţia debitorului) putând ulterior să obţină pe calea unei hotărâri judecătoreşti perfectarea vânzării în pofida refuzului debitorului. 432 A se vedea art.222-264 din Legea nr. 31/1990 republicată.

219

la care s-a obligat ori să se abţină de a face acţiunea respectivă. Numai cînd debitorul nu ar vrea să execute de, bunăvoie, obligaţia de a face ori de a nu face, se ridică problema modului şi a mijloacelor prin care debitorul poate fi constrâns de către creditor să-şi îndeplinească datoria.433 În ceea ce priveşte obligaţia de a da434 pot apare unele riscuri fapt pentru care trebuie respectate unele reguli:

a) „Creditorul nu poate fi silit a primi alt lucru decât acela ce i se datoreşte, chiar dacă valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare.”(art. 1100 C. civ.)

b) „Debitorul unui corp cert şi determinat este liberat prin predarea lucrului în stare în care se găsea la predare, dacă deteriorările ulterioare nu sunt ocazionate prin faptul sau greşeala sa, nici prin cea a persoanelor pentru care este responsabil, sau dacă înaintea acestor deteriorări nu a fost în întârziere”(art. 1102 C. civ.); chiar şi în acest din urmă caz el nu răspunde dacă poate dovedi că lucru ar fi pierit şi la creditor, dacă i-ar fi fost predat aşa cum ar fi în cazul unei inundaţii, cutremur, incendiu etc.435

c) Cînd obligaţia are de obiect un lucru fungibil, debitorul nu se poate prevala de pieirea sau stricăciunea acestuia- genera non pereunt- şi dacă nu a fost stabilită prin convenţie calitatea lucrului respectiv, el va trebui să dea un lucru de calitate mijlocie.436

d) În principiu plata este indivizibilă.„Debitorul nu poate sili pe creditor a primi parte din datorie, fie datoria divizibilă chiar.”(art.1101 C . civ.) Deci solvensul trebuie să plătească deodată tot ce datorează, aceasta fiind corect şi în interesul creditorului cât şi a unui mediu sănătos de afaceri; debitorul nu poate sili pe creditor să accepte o plată fracţionată sau în rate chiar dacă obiectul acesteia ar fi divizibil prin natura lui, fără acceptul dat de creditor în momentul încheierii convenţiei sau ulterior.

De la principiul indivizibilităţii plăţii legiuitorul a prevăzut uneleexcepţii:

a) dat fiind că dispoziţia legală privind indivizibilitatea plăţii (art. 1101 C. civ. ) nu este imperativă ci supletivă, părţile pot să convină prin contract sau pritrun addendum la contract ca plata să fie divizibilă; prin aceasta creditorul poate renunţa la beneficiul ca-i oferă principiul indivizibilităţii;

b) potrivit art. 1144 din C. civ., compensaţia legală fiind o dublă plată, care operează de plin drept, stingerea obligaţiilor reciproce duce la consecinţa că creditorul obligaţiei celei mai mari va primi o plată parţială.

c) conform art. 1674 din C. civ., beneficiul diviziunii, pe care îl invocă fidejusorii aceleiaşi datorii, face ca datoria neachitată de către debitor să se împartă între fidejusori, cre nu pot fi constrânşi să plătească decât partea ce se cuvine fiecăruia.

d) Imputaţia plăţii poate, de asemenea, să ducă la plăţi parţiale;437

433 Vezi infra p.434 A da înseamnă a transfera dreptul de proprietate sau un alt drept real asupra unui lucru.435 În art. 1156 alin. 2 se dispune: „Chiar când debitorul este pus în întârziere, dacă nu a luat aspra-şi cazurilefortuite, obligaţia se stinge, în caz când lucrul ar fi pierit şi la creditor dacă i s.ar fi dat.” 436 Potrivit art. 1103 din C.civ. „dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul, ca să se libereze, nu este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea.” 437 A se vedea infra, p.

220

e) în domeniul raporturilor juridice civile judecătorii pot acorda termene de graţie sau mici termene pentru plată făcînd astfel plata divizibilă(art. 1101 alin 2 şi art.1021 C. civ. ); în domeniul comercial art. 43 din Codul comercial dispune:”În obligaţiile comerciale judecătorul nu poate acorda termen de graţie permis de art. 1021 din C. civ.”

f) Posesorul unei cambii al unui bilet la ordin sau al unui cec, nu poate refuza o plată parţială, căci întreaga creanţă rămâne neplătită şi eventuala insolvabilitate a debitorului va fi suportată de semnatarii titlului,împotriva cărora posesorul va avea recurs pentru întreaga sumă , inclusiv cea pe care ar fi putut s-o primească.438

Schimbarea obiectului plăţii sau darea în plată a unui alt obiect constituie o altă modalitate de efectuarea plăţii la care ne vom referii atunci când vom aborda alte mijloace de stingere a obligaţiilor. Determinarea preţului439 şi locului plăţii. Data plăţii. Preţul în obligaţiile comerciale Potrivit Codului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preţul trebuie să fie determinat de părţi (art. 1303 din Codul civil), adică trebuie să fie cert. Se poate accepta, de exemplu, şi preţul determinabil supus arbitrului părţilor, adică unui terţ (art. 1304 din Codul civil). Dacă acesta nu voieşte sau nu poate să determine preţul, contractul de vânzare-cumpărare nu poate lua fiinţă. Codul comercial, adaptând dispoziţiile civile la traficul comercial, modificându-le chiar, permite ca preţul să fie stabilit şi ulterior, prevăzându-se în contract o indicaţie abstractă şi impersonală “preţul just” sau “preţul curent” în funcţie de locul plăţii sau de cotele oficiale ale bursei. Astfel, în art. 40 din Codul comercial se arată: “Când urmează a se hotărî adevăratul preţ sau preţul curent al productelor, mărfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al titlurilor industriale, el se ia după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat, sau în lipsă după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice altfel de probă.” Potrivit art. 5.7 al Principiilor UNIDROID aplicabile contractelor comerciale internaţionale, determinarea preţului se face ţinând cont de următoarele:

1. atunci când un contract nu fixează sau nu conţine prevederi pentru determinarea preţului, se consideră că părţile, în absenţa oricărei indicaţii contrare, s-au referit la preţul stabilit în mod general la momentul încheierii contractului pentru prestaţii executate în circumstanţe comparabile în sectorul comercial în cauză, sau dacă un asemenea preţ nu există, la un preţ rezonabil.

2. atunci când preţul trebuie determinat de către o parte şi acea determinare este în mod clar nerezonabilă, un preţ rezonabil va fi substituit în ciuda prevederilor contractuale contrare.

3. atunci când preţul trebuie fixat de o terţă persoană şi acea persoană nu poate sau nu face acest lucru, preţul va fi stabilit la un nivel rezonabil.

438 A se vedea T. R. Popescu, op. cit. p 306.439 Vezi supra p.___

221

4. atunci când preţul trebuie fixat prin referire la elemente care nu există sau au încetat să existe şi să fie accesibil, cel mai apropiat element echivalent va fi considerat un substitut.

Preţul mai poate fi preţ derizoriu sau neserios, şi preţ redus concepte care nu se confundă având reglementări şi efecte diferite.440 Potrivit art. 2 din Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale în contractele comerciale în mod obligatoriu preţul trebuie să fie garantat şi asigurat cu clauze de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării.De pildă preţul se stabileşte în euro reactualizat la data plăţii în raport de rata inflaţiei şi plătibil în lei în raport de cursul de schimb la data plăţii. Locul executării obligaţiilor comerciale În Codul civil, art. 1104 dispune că plata se face la locul arătat în contact. Dacă este vorba de un bun cert şi determinat, plata trebuie făcută la locul unde se găseşte acel bun. În materie de vânzare, plata trebuie să se facă la locul predării bunului (art. 1362 din Codul civil). În toate celelalte cazuri plata se face la domiciliul debitorului, ceea ce înseamnă că este cherabilă. (art. 1104 din Codul civil). În dreptul comercial această regulă a suferit modificări adoptate şi impuse de nevoile, tradiţia şi uzurile traficului comercial Astfel, potrivit art. 59 din Codul comercial, obligaţiile comerciale trebuie executate: a) la locul arătat expres în contract; b) locul rezultat din intenţia părţilor; c) în locul unde, potrivit materiei contractului apare firească executarea, adică rezultă din natura operaţiei. În lipsă de o clauză expresă, contractul trebuie să fie executat în locul unde cel ce sa obligat îşi avea sediul său comercial sau cel puţin domiciliul ori reşedinţa, la formarea contractului. Dacă urmează a se preda un lucru determinat, care după cunoştinţele părţilor se găsea într-altă parte în momentul formării contractului, atunci predarea se va face în acel loc. Dacă obligaţia constă într-o sumă de bani, plata acesteia, în lipsa unei prevederi contractuale, se va face potrivit art. 59 alin. 2 din Codul comercial, deci în cele din urmă la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului. Aşadar, de lege lata şi în dreptul comercial plata este cherabilă. În acest sens, de lege ferenda se propune ca plata să fie portabilă, adică potrivit uzanţelor comerciale, plata să se facă de regulă la sediul, domiciliul sau reşedinţa creditorului. Această soluţie ar fi în concordanţă cu majoritatea dispoziţiilor din Codul comercial şi din legislaţia specială, care îl protejează pe creditor.441

Această regulă nu se aplică în materie de cambie şi bilet la ordin, unde plata este cherabilă, potrivit dispoziţiilor cu caracter special din Legea cambiei şi biletului la ordin nr. 58/1934. În art. 6.1.6 din Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale, locul executării se stabileşte după următoarele: “1. Dacă locul executării nu este fixat şi nu este determinabil din contract, executarea obligaţiilor se face astfel:

b) obligaţia de a plăti o sumă de bani, la sediul creditorului;c) orice altă obligaţie, la sediul debitorului.

440 A se vedea supra p.441 Smaranda Anghene şi colectiv. op. cit. p. 306

222

d) Partea care îşi schimbă sediul după încheierea contractului trebuiesă suporte creşterea cheltuielilor pentru executare pe care o astfel de schimbare lear putea genera.”

Data plăţii.

Data exigibilităţii. În art. 3 din Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale se dispune: „Părţile contractante au obligaţia efectuării tuturor plăţilor la data scadenţei. Părţile contractante vor organiza evidenţa obligaţiilor de plată pe scadenţe, potrivit contractelor.” Referitor la data plăţii prezintă interes : data exigibilităţi, plata anticipată şi plata cu întârziere. Data exigibilităţii este data de la care creditorul poate cere efectuarea acesteia inclusiv pe cale judecătorească. Data exigibilităţii diferă după cum obligaţia este cu execuţie imediată sau obligaţie cu execuţie la termen. Obligaţia cu execuţie imediată este acea obligaţie la care plata este exigibilă (poate fi cerută şi trebuie făcută) din momentul naşterii creanţei. De regulă obligaţia este pură şi simplă adică cu executare imediată. Aceasta înseamnă că dacă nu s-a prevăzut nici un termen, creditorul poate cere plata oricând din momentul naşterii creanţei cu excepţia cazului când natura contractului implică necesitatea unui termen pentru executarea obligaţiei respective, cum ar fi de pildă, în cazul când se dă un lucru cu împrumut spre folosinţă, fără să se fi stabilit un termen pentru restituire. În cazul obligaţiei cu termen, plata este exigibilă la termenul stabilit de părţi. Termenul poate fi stabilit de părţi în favoarea uneia sau alteia dintre părţi ori în favoarea ambelor părţi. Dacă din convenţia părţilor nu rezultă clar în favoarea căreia dintre părţi a fost stipulat, se prezumă că termenul a fost stipulat în favoarea debitorului potrivit art. 1024 din C, civ. Care dispune: „Termenul este presupus întotdeauna că s-a stipulat în favoarea debitorului, dacă nu rezultă din stipulaţie sau din circumstanţe că este primit şi în favoarea creditorului”.Uneori legea stipulează în mod expres când termenul este în favoarea creditorului. De pildă în art 1616 din C. civ se dispune: „Depozitul trebuie să se restituie deponentului îndată ce s-a reclamat , chiar când s-ar fi stipulat prin contract un anume termen pentru restituţiunea lui; se exceptă însă cazul când în formele legale s-a notificat depozitarului un act de sechestru sau de opoziţie la restituţiunea sau la strămutarea lucrului depozitat”. Plata anticipată.

Plata anticipată prezintă interes pentru debitor, de pildă atunci când s-a contractat un împrumut cu dobândă şi prin plată întrerupe curgerea dobânzii ce trebuia să o suporte. Ca urmare debitorul poate plăti mai înainte dacă termenul de plată este exclusiv în favoarea lui. Dacă termenul a fost stipulat în favoarea creditorului, plata anticipată nu se poate face decât cu acordul creditorului, care, acceptând plata, a renunţat implicit la beneficiul termenului. De pildă în cazul unui contract de împrumut cu dobândă în care termenul este stipulat în favoarea creditorului, acesta are interesul să nu primească plata totală înainte de termen pentru a-şi fructifica suma împrumutată prin încasarea dobânzi contractate pe toată durata inclusă în termenul stipulat. În alte situaţii creditorul în favoarea căruia s-a stipulat termenul ar putea fi prejudiciat prin executarea anticipată a plăţii, cu

223

cheltuielile de depozitare a utilajelor, mărfurilor, materialelor, plata locaţiilor etc., pe care le primeşte înainte de termen, contrar planului său de afaceri.

Dacă plata anticipată s-a făcut cu acordul creditorului, atunci efectele contractului se produc ca şi cum obligaţia se execută la termenul convenit; creditorul este ţinut la plata preţului pentru produsele în privinţa cărora i s-a transferat dreptul de proprietate cu toate consecinţele decurgând din aceasta (cum ar fi de pildă riscurile contractului). Dacă executarea anticipată s-a făcut fără acordul creditorului, atunci, pe de o parte, creditorul nu este ţinut la plata preţului, fiindcă obligaţia s-a nu este exigibilă,- el fiind un simplu detentor ţinut în virtutea principiului colaborării iar pe de altă parte , dreptul de proprietate nu s-a transmis de la debitor( furnizor) la creditor(beneficiar) şi aceasta înseamnă că debitorul suportă riscurile pierderii fortuite a produselor livrate; dreptul de proprietate se transferă de la furnizor la beneficiar numai la termenul de executare stipulat în contract prin constatarea livrării produselor.442

Plata cu întârziere. În cazul executării cu întârziere, creditorul are drept la despăgubiri pentru daunele provocate prin neexecutarea la timp a obligaţiei. În art. 4 din Legea nr.469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale se dispune: „În contractele încheiate părţile contractante vor prevedea ca, în cazul neîndeplinirii în termende 30 de zile de la data scadenţei a obligaţiilor prevăzute la art.3 alin. (1), debitorii să plătească, în afara sumei datorate, penalităţi pentru fiecare zi de întârziere. (2) În contractele comerciale dintre părţile contractante, indiferent de forma în care acestea se încheie, în afara penalităţilor contractuale prevăzute la alin.(1), pentru compensarea prejudiciului suferit de către creditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii obligaţiilor asumate de debitor, se pot include şi daune interese pentru neexecutarea totală sau parţială a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii.(3) Totalul penalităţilor pentru întârziere în decontare, prevăzute la alin.(1) şi (2), nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepţia cazului în care prin contract s-a stipulat contrariul.”Potrivit art. 43 din C. com. „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua cân d devi exigibile.”

Proba plăţii. Fiind un mijloc de executare a obligaţiilor, plata este, în acelaşi timp şi un act

juridic. De aceea proba plăţii ve fi supusă regulilor de drept comun privin proba actelor juridice. Sarcina probei revine debitorului, fiind o aplicaţie a principiului general prevăzut de art. 1169 din C. civ. Care dispune: „Cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească”. Întrucât debitorul pretinde că dreptul creditorului nu mai există fiindcă s-a stins prin plata pe care el a făcut-o, va trebui să-şi dovedească afirmaţia în susţinerea cererii. Dacă însă efectul liberator al plăţii îl constituie un fapt negativ, o abstenţiune, atunci proba nu mai incumbă debitorului, ci creditorul va trebui să facă dovada faptului pozitiv care învederează neexecutarea obligaţiei de a nu face de către debitor.

442 A se vedea T. R. Popescu, op. cit. p.309.

224

Pentru a facilita sarcina probei plăţii, legiuitorul a instituit cîteva prezumţii de plată :

a) în art. 1138 alin.1 C. civ. se prevede că atunci când creditorul a remis debitorului titlul constatator al creanţei sale care este un înscris sub semnătură privată sau autentic443 se prezumă că debitorul a fost liberat prin plată sau remitere de datorie, prezumţie care este absolută;

b) în art. 1138 alin. 2 C. civ. se prevede că atunci când creditorul remite voluntar debitorului copia legalizată a titlului original al creanţei lasă a se presupune remiterea datoriei sau plata, până la proba contrarie.444

În mod curent înscrisul constatator al plăţii este o chitanţă semnată de creditor şi remisă debitorului, chitanţă care în domeniul comercial are o formă şi un regim prevăzut de lege.445

Chitanţa este un înscris sub semnătură privată căreia referitor la data cesteia i se aplică dispoziţiile art. 1182 din C. civ., care dispune:”Data scripturii private nu face credinţă în contra persoanelor a treia interesate, decât în ziua în care s-a înfăţişat la o dregătorie publică446, din ziua în care s-a înacris într-un registru public,447 din ziua morţii aceluia sau unui din acei care l-au subscris, sau din ziua în care va fi fost trecut fie în prescurtare în acte făcute de ofiţerii publici, precum procese-verbale pentru punerea peceţii sau pentru facerea de inventare.”Totuşi practica a reţinut că o chitanţă, chiar fără dată certă, poate fi opozabilă terţilor, cărora le rămâne numai posibilitatea de a dovedi antidatarea frauduloasă a chitanţei. Mai mult încă, plata poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, ca orice act juridic, de câte ori a existat o imposibilitate fizică sau morală de a se procura un înscris doveditor sau de a se păstra înscrisul întocmit.Când obiectul plăţii are o valoare mai mare de 250 de lei, proba cu martori nu este admisă. De asemenea nu se poate dovedi cu martori împotriva sau peste cuprinsul înscrisului constatator al plăţii care este chitanţa de plată.Atunci când debitorul a fost în imposibilitate materială sau morală da a obţine o chitanţă de plată de la creditor, dovada plăţii se poate face şi cu martori, chiar dacă valoarea ei depăşeşte 250 de lei.448

Imputaţia plăţii. Atunci când debitorul are mai multe datorii de aceeaşi natură către acelaşi

creditor , şi el face o plată parţială care nu le acoperă, se pune problema de a şti

443 În art.1138 alin.1 se dispune: „ Remiterea voluntară a titlului original făcută de creditor debitorului dă proba liberaţiunii”.În literetura juridică sintagmei „titlu original”i se dă numai sensul de înscris sub semnătură privată. A se vedea Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 480. 444 În art. 1138 alin 2 se dispune: „Remiterea voluntară a copiei legalizate a titlului lasă a se presupune remiterea datoriei sau plata, până la proba contrarie”. În literatura juridică sintagmei „copiei legalizate a titlului”i se dă semnificaţia de, înscris autentic sau hotărâre judecătorească investită cu formulă executorie ceea ce după opinia noastră ni se pare discutabil.A se vedea Liviu Pop op. cit. p.480. 445 A se vedea de pildă H. G. nr. 871/ 1997 pentru aprobarea modelelor formularelor comune privind activitateafinanciară şi contabilă.446 Instituţie publică.447 Registru anume destinat.448 Liviu Pop op. cit. p. 480.

225

care datorii se consideră achitate. Soluţionarea acestei probleme prezintă interes practic atunci când datoriile sunt inegale, din punct de vedere al cuantumului dobânzii sau al importanţei bunurilor blocate în garanţiile acestora; debitorul are interesul să fi eliberat de datoriile care au dobânzile cele mai mari şi care iau blocat cele mai importante bunuri pentru el în garanţii, pe când creditorul, dimpotrivă are interesul să păstreze tocmai aceste creanţe care îi aduc profit mai mare şi sunt asigurate cu garanţii mai solide. După cum este prevăzută imputaţia plăţii este de două feluri: convenţională şi legală.

Imputaţia convenţională. În principiu, imputaţia plăţilor se face prin acordul părţilor. În lipsa unui atare

acord, imputaţia poate fi făcută de către debitor , sau de către creditor iar în unele cazuri de lege. Debitorul este cel care în primul rând trebuie să decidă asupra ordinii datoriilor pe care înţelege să le stingă prin plata făcută. De la această regulă legiuitorul a prevăzut unele excepţii: a) „plata trebuie să fie suficientă pentru a stinge întrega datorie asupra

căreia debitorul înţelege aă facă imputaţiunea , deoarece debitorul ar ajunge indirect să facă o plată parţială şi deci principiul indivizibilităţii plăţii ar fi încălcat.

b) debitorul care are o datorie ajunsă la scadenţă(exigibilă) şi unanescadentă , nu poate să impute plata asupra datoriei care nu a ajuns la termen, deoarece astfel s-ar face o plată anticipată, fără acordul creditorului, ceea ce nu-i posibil decât numai dacă termenul era stipulat exclusiv în interesul debitorului.

c) Când creanţa este producătoare de dobânzişi debitorul datoreazădeopotrivă şi suma împrumutată şi dobânzi, plata se impută mai intâi asupra dobânzilor, în afară de cazul cînd creditorul este de acord ca plata să fie imputată mai intâi asupra capitalului (art. 1111 C. civ. ).”449

Creditorul poate faceimputaţia plăţii numai dacă debitorul nu sa pronunţat în această privinţă. În măsura în care creditorul nu se opune , creditorul are dreptul de a face imputaţia plăţii în mod nelimitat. În acest sens art. 1112 din C. civ. dispune: „ Când debitorul unor deosebite datorii a primit o chitanţă prin care creditorul impută aceea ce a lut special asupra uneia din aceste datorii, debitorul nu mai poate cere ca imputaţia să se facă asupra unei alte datorii, afară numai dacă creditorul la amăgit, sau la surprins.”

Imputaţia legală. Atunci când imputaţia plăţii nu s-a făcut de creditor sau debitor, aceasta se

face de drept în puterea legii, potrivit art. 1113 din C. civ. astfel: a) în primul rând , se consideră plătită datoria ajunsă la scadenţă;b) dacă toate datoriile sunt scadente , imputaţia se va face asupra datorie

pe care debitorul avea interesul să o desfacă( adică să achite datoria mai oneroasă); c) dacă toate datoriile sunt scadente şi la fel de oneroase, se va considera

plătită datoria cea mai veche;

449 T.R.Popescu op. cit. p.311.

226

d) dacă toate datoriile scadente sunt la fel de oneroase şi au aceeaşivechime, plata se va imputa în mod proporţional asupra fiecăreia dintre ele;

e) imputaţia plăţii se va face mai întâi asupra dobânzii scadente şi apoi asupra sumei datorate. Oferta reală de plată. Consemnarea. Opoziţii la plată.

Se întâmplă adeseori ca creditorul , fie din rea voinţă, fie pentru că contestă cifra datoriei, să refuze explicit sau tacit, or pur şi simplu să se sustragă de la primirea plăţii.450De pildă în cazul unui precontract de vânzare cu clauză de arvună, creditorul pentru a nu restitui arvuna şi a rămâne cu obiectul nevândut, cu rea credinţă s-ar putea sustrage de la primirea diferenţei de preţ şi perfectarea actelor de vânzare cumpărare ale unui imobil. În acest caz legiuitorul a pus la dispoziţia debitorului, care vrea să plătească, mijlocul de a-şi apăra interesul şi a evita prejudicii o procedură specială numită oferta reală.

Oferta reală de plată este reglementată de art. 1114-1121 din C. civ. şi art. 586590 din cod. proc. civ. . Când debitorul va voi să plătească ceea ce este dator şi creditorul refuză să primească plata, debitorul este în drept să facă oferta reală şi să consemneze ceea ce este dator.451

Pentru ca oferta să fie valabilă trebuie : 1. să fie făcută creditorului, care are capacitatea de a primi sau acelui

ce are dreptul de a primi pentru acesta;2. să fie făcută de o persoană capabilă de a primi;3. să fie făcută pentru toată suma exigibilă, pentru rendite şi dobânzi

datorate,pentru cheltuieli lichidate şi pentru o sumă oarecare în privinţacheltuielilor nelichidate, sumă asupra căreia se poate reveni, după lichidareaacestor cheltuieli;

4. termenul să fie împlinit dacă a fost în favoarea creditorului;5. condiţia sub care datoria s-a contractat să se fi împlinit;

6. ofertele să fie făcute în locul ce s-a hotărât pentru plată, şi dacălocul pentru plată nu s-a determinat prin o convenţie specială, să fie făcute creditorului personal, sau la domiciliul său, ori la domiciliul ales pentru executarea convenţiei; 7. oferta să fie făcută prin executorul judecătoresc competent pentruastfel de acte sub forma unei somaţii de primire a valorii datorate.(art. 587 C. proc. civ. În somaţie se va arăta ziua, ora şi locul, când şi unde , suma şi obiectul oferit să-o fie obiect al plăţii. Dacă creditorul nu voieşte să se prezinte sau să primească suma sau obiectul oferit, execotorul judecătoresc va încheia proces -verbal şi va arăta dacă creditorul a iscălit ori n-a putut sau n-a voit să iscălească. Debitorul, în acest caz, va putea spre a se libera, să consemneze suma sau bunul oferit la Casa de Economii şi Consemnaţiuni sau după caz la o unitate specializată, iar recipisa

450 Vezi supra p. 180. 451 În practica de aplicare a dispoziţiilor legale privind plata cu numerar (O.G.nr.15/1996 ) unele unităţi care fac plăţi cu sume mari preferă să plătească amenda pentru plata cu numerar mai mare de 30.000.000 lei decăt să plătească prin virament prin intermediul băncilor deoarece comisionul bancar depăşeşte amenda şi afectează mai mult profitul. Aceasta este şi ca urmare a faptului că amenda nu este individualizată în funcţie de cuantumul sumei plătite cu numerar. Or la o sumă mai mare plătită cu numerar amenda ar trebui să fie mai mare pentru a avea efectul scontat.

227

se va depune la executorul judecătoresc de pe lângă instanţa domiciliului creditorului.

228

CAPITOLUL VI EFECTELE CONTRACTULUI

Contractul are drept efect naşterea obligaţiilor a căror executare constituie scopul în vederea căruia părţile l-au încheiat. Efectele contractului sunt legate de: a) naşterea obligaţiilor;b) executarea obligaţiilor;c) stingerea obligaţiilor.Examinarea efectelor contractului implică abordarea următoarelor aspecte principale:

a) principiul obligativităţii contractului privit din punct de vedere al părţilor, precum şi din punct de vedere al terţilor;

b) stabilirea cuprinsului contractului, prin interpretarea corectă a clauzelorsale;

c) efectele specifice ale contractelor sinalagmatice, efecte derivate din interdependenţa obligaţiilor generate de aceste contracte; principiul executării concomitente a obligaţiilor reciproce; excepţia de neexecutare a contractului; suportarea riscului contractului; rezoluţiunea şi rezilierea contractului.452

Spre deosebire de Codul lui Napoleon, Codul nostru civil reglementează în mod distinct efectele contractelor în art. 969-985, de efectele obligaţiilor (art. 1073-1090). Efectul contractelor este de a crea, a transmite sau stinge un drept real sau de creanţă. Efectul general al obligaţiilor este de a da creditorului dreptul de a urmări şi a obţine de la debitor îndeplinirea exactă a prestaţiei l-a care s-a obligat sau de a cere despăgubiri în caz de neexecutare totală sau parţială.453

Efectele contractului sunt guvernate de principiul forţei obligatorii a contractului şi principiul relativităţii efectelor contractului. Principiul forţei obligatorii a contractului guvernează efectele acestuia între părţile contractante, iar principiul relativităţii efectelor contractului vizează efectele contractului faţă de terţe persoane.

Forţa obligatorie a contractului. Pacta sunt servanta. Raportul dintre lege şi contract. Potrivit art. 969 din Codul civil “Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante.” Astfel părţile în contract sunt legate prin contract ca şi cum obligaţiile lor ar fi impuse prin lege. Principiul are ca fundament imperativul moral al respectului faţă de cuvântul dat. Principul Pacta sunt servanta în raport cu legea, presupune:

452 C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil, Editura All, Bucureşti, 1996, p.54.453 C. Hamangiu, Tratat de drept civil român, Editura Naţională, S. Ciornei, Bucureşti, 1929, p. 517.

229

- contractul nu trebuie să contravină ordinii publice şi bunelor moravuri, acesta trebuie să fie legal făcut în sensul respectării dispoziţiilor imperative ale legii şi al derogării prin voinţa părţilor numai de la dispoziţiile supletive ale legii; - acolo unde legea este permisibilă şi pune pe primul plan voinţa părţilor contractului care poate să difere faţă de dispoziţia legală în cauză. De pildă, conform art. 1 din O.G. nr. 9/2000 “părţile sunt libere să stabilească în convenţii rata dobânzii pentru întârzierea la plata unei obligaţii băneşti”. “În cazul în care, potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi fără să se arate rata dobânzii, se va plăti dobânda legală.” (art. 2) - contractul se supune legii, în sensul că el produce doar efectele juridice pe care normele juridice ale dreptului civil şi comercial le agreează. - contractul fiind rezultat al voinţei suverane a părţilor, poate fi în principiu, oricând modificat ori desfăcut, dar numai prin acord de voinţă şi în mod excepţional, unilateral. - în principiu, legea nouă nu retroactivează şi astfel nu afectează efectele contractului în curs de executare, care sunt supuse legii vechi, respectiv legii în vigoare în momentul încheierii contractului. Prin excepţie, legea nouă poate retroactiva prin norme imperative care, fiind de imediată aplicare, modifică efectele contractului, fie cu privire la durata contractului, fie cu privire la executarea prestaţiilor. Modificarea prin lege a duratei contractelor se face prin prorogarea legală a termenelor contractuale, procedeu practicat în cazul contractelor de închiriere prelungite prin lege, de regulă, pe o perioadă de câte 5 ani. Executarea prestaţiilor poate fi modificată legislativ prin moratoriu, care este o amânare generală a executării obligaţiilor unei anumite categorii de debitori datorată unor evenimente de natură a-i pune în imposibilitatea de a-şi respecta angajamentele asumate. 454

Principiul Pacta sunt servanta în raporturile dintre părţi Forţa obligatorie a contractelor între părţi este la nivel de lege şi are următoarele consecinţe: - a) părţile contractante sunt ţinute să execute întocmai una faţă de cealaltă, obligaţiile la care s-au îndatorat la termenele şi condiţiile convenite, în caz contrar obligaţia debitorului transformându-se în daune interese; - b)obligaţiile contractuale trebuie să fie executate întotdeauna cu bună

credinţă455, ceea presupune că părţile datorează reciproc loialitate, el trebuind să se informeze reciproc şi să colaboreze astfel încât contractul să fie executat; - c)contractul nu poate fi revocat prin voinţa uneia din părţile contractante, deci este irevocabil. Contractul este irevocabil deoarece dacă legea ar îngădui părţilor contractante să denunţe unilateral contractul în toate cazurile, principiul Pacta sunt servanta şi-ar pierde orice consistenţă. Potrivit art. 969 alin. 2 din Codul civil contractele “se pot revoca prin consimţământul mutual sau din cauze autorizate de lege”.

454 Sache Neculaescu, op. cit. p. 130.455 Vezi supra p.

Revocabilitatea contractului prin consimţământul mutual este o aplicaţie a principiului simetriei în drept (mutus consensus, mutus dissensus). În realitate este vorba de un nou contract prin care se desface contractul anterior încheiat între aceleaşi părţi. În principiu, revocarea contractului produce efecte numai pentru viitor; ea operează ca o reziliere amiabilă, expresie preferabilă celei folosită în art. 969 alin. 2 din Codul civil. Ea nu afectează efectele contractului care s-au produs până la momentul rezilierii. Neretroactivitatea efectelor rezilierii mutuale este uşor de explicat în cazul contractelor cu executare succesivă. Părţile se înţeleg să devanseze data împlinirii termenului extinctiv, procedând la scurtarea duratei contractului. Aceasta deoarece revocarea cu efecte retroactive nu este posibilă datorită caracterului, uneori ireversibil al prestaţiilor executate de cel puţin una din părţile contractante. Aşa de pildă, este cazul contractului de închiriere şi contractul de comodat. În ceea ce priveşte contractele cu executare instantanee, cum este contractul de vânzare-cumpărare, prin reziliere, părţile doresc să restabilească situaţia juridică existentă înainte de încheierea lor. Astfel, în cazul contractelor prin care s-a transferat dreptul de proprietate asupra unui bun, revocarea mutuală nu are efect retroactiv. În realitate, este vorba de un nou contract de înstrăinare a bunului în sens contrar, adică de la dobânditor la înstrăinător. De aici decurg următoarele consecinţe:

a) toate drepturile consimţite de dobânditorul bunului în intervalul dintre încheierea şi rezilierea mutuală a contractului se menţin, ele nu pot fi desfiinţate, convenţia de reziliere având efecte numai pentru

viitor; b) părţile sunt obligate să plătească taxele de contract în situaţia în care o

asemenea obligaţie este prevăzută de legislaţia fiscală; c) în ipoteza când contractul supus rezilierii are ca obiect înstrăinarea unui bun

imobil, convenţia de reziliere va fi urmată de îndeplinirea formalităţilor de

publicitate imobiliară. Ba mai mult, în sistemul de carte funciară “fostul înstrăinător, devenit dobânditor, este necesar să-şi intabuleze dreptul de proprietate, efectul translativ al contractului se produce numai din momentul înscrierii în cartea funciară”.

Revocarea unilaterală a contractului reprezintă excepţia şi este admisă doar “din cauze autorizate de lege”. Dintre contractele încheiate pe durată nedeterminată, exemple de contracte care pot fi revocate unilateral sunt: contractul de închiriere a locuinţei poate fi revocat de locator doar cu obligaţia unui preaviz făcut înainte cu 60 de zile, contractul de mandat. Contractele încheiate pe durata nedeterminată pot fi, în principiu, revocate unilateral prin manifestarea de voinţă a oricărei dintre părţi, cum ar fi în cazul contractului de locaţiune fără termen (art. 1436 alin. 2 din Codul civil), fie numai a uneia din părţile contractante, ca în cazul contractului de închiriere de locuinţe (art. 24

al Legii locuinţei nr. 114/1996) ori a contractului de muncă (art. 55 lit. c din Codul muncii) sau al contractului de depozit (art. 161 din Codul civil). Revocarea unilaterală a contractului nu trebuie însă făcută abuziv. Abuzul de drept, în această materie este lăsat la aprecierea judecătorului.

231

Rezoluţia, în cazul contractelor cu executare instantanee şi rezilierea, în cazul contractelor cu executare succesivă, sunt, de această dată, sancţiuni de drept civil prin care se desfiinţează contractul cu efecte ex tunc (de atunci) la rezoluţiune şi ex nunc (de acum) la reziliere, pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiilor asumate prin contract. În anumite situaţii încetarea forţată a contractului poate avea loc peste voinţa părţilor în cazul contractelor intuite personae (încheiate în considerarea calităţii persoanei). Astfel, odată cu decesul sau intervenirea incapacităţii părţii, contractul încetează a produce efecte, neputând fi continuat cu moştenitorii.

Principiul relativităţii efectelor contractului “Convenţiile n-au efect decât între părţile contractante”, dispune art. 973 din Codul civil consacrând astfel principiul relativităţii efectelor contractului: (Res inter alios, acta aliis necque nocere necque prodesse potest - contractul produce efecte numai faţă de părţi, acesta neputând nici profita nici dăuna). Este o consecinţa a faptului că nimeni nu poate fi obligat peste voinţa lui ori prin contract, părţile se obligă numai conform voinţei lor. Totuşi, pentru raţiuni diverse atât legiuitorul cât şi jurisprudenţa lărgesc uneori cercul persoanelor obligate prin contract care pot fi: părţile, avânzii cauzelor şi terţii. Părţile sunt persoanele care şi-au dat consimţământul la încheierea contractului, fie personal, fie prin reprezentant şi faţă de care se produc din plin efectele acestuia. Avânzii cauză456 sunt acele persoane care, deşi n-au participat la încheierea contractului, anumite efecte se produc totuşi şi faţă de ei. Ei sunt creditorii chirografari, succesorii universali sau cu titlu universal şi succesorii cu titlu particular. Creditorii chirografari nu au o garanţie reală - gajul sau ipoteca - de natură a le asigura creanţa lor împotriva debitorului. Creditorii chirografari sunt cei care nu au decât garanţia generală pe care o reprezintă dreptul de gaj general asupra patrimoniului debitorului, prevăzut de art. 1718 din Codul civil457 în temeiul căruia, pentru realizarea dreptului lor de creanţă, pot urmări orice bun care s-ar afla în patrimoniul debitorului. Dar dreptul de gaj general poate fi mărit sau dimpotrivă micşorat datorită libertăţii de voinţă a debitorului care poate dispune de elementele active ale patrimoniului, uneori în mod fraudulos. În principiu, contractele sunt opozabile creditorilor chirografari, cu unele excepţii prevăzute de lege, în scopul protejării acestora. Când debitorul înstrăinează bunuri din patrimoniul său, prin contracte sau acte unilaterale, efectele acestora nu le pot fi indiferente creditorilor care pot fi expuşi riscului insolvabilităţii debitorului. Prin urmare, până la momentul când insolvabilitatea debitorului se prefigurează, creditorii chirografari sunt terţi propriu-zişi faţă de actele încheiate de debitor. În acest moment însă nu le sunt indiferente o serie de drepturi instituite de lege menite a evita un prejudiciu creat creditorului indirect de

456 Termenul îşi are originea în expresia latinească “habentes causam”, preluată de terminologia juridică francezăprin “ayant cause”, respectiv de succesori ai părţilor.457 Potrivit acestui text , “Oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurilesale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare.”

232

debitor prin actele sale. Astfel, creditorii pot cere separarea de patrimoniu la moartea debitorului, pot interveni în procesul de ieşire din indiviziune în care debitorul este parte, tocmai pentru a se asigura că împărţirea va fi corectă, pot exercita drepturile şi sancţiunile debitorilor neglijenţi, dar pot şi ataca, în anumite condiţii, actele juridice prejudiciabile încheiate de debitori în dispreţul datoriei pe care o au faţă de creditori, cum ar fi prin acţiunea pauliană - dacă este vorba de contracte frauduloase încheiate de debitorul lor (art. 975 din Codul civil), ori prin acţiunea în simulaţie (art. 1175 din Codul civil) în cazul actelor simulate. Terţi propriu-zişi (penitus extranei) sunt persoanele care n-au participat nici direct şi nici prin reprezentant, la încheierea contractului. Viaţa a demonstrat că de multe ori efectele contractelor produse între părţi pot afecta şi interesele terţilor, deşi terţele persoane nu au participat direct sau indirect la încheierea contractelor. De pildă, prin unele contracte legale sau frauduloase se pot leza interesele terţilor cum ar fi:

a) diminuarea patrimoniului debitorului până la insolvabilitate prin diferite contracte, poate afecta pe creditor care nu se mai poate îndestula de la debitor; astfel, debitorul care nu restituie creditul obţinut de la bancă, vinde sub preţ bunurile din patrimoniul său, către un alt comerciant aflat sub controlul său, în scopul de a se sustrage de la o eventuală executare silită; prin astfel de contracte încheiate de debitor cu o altă parte se face imposibilă executarea silită a patrimoniului său de către creditor care astfel rămâne păgubit;

b) spălarea produsului infracţiunii, prin care în final bunul ajunge la un cumpărător de bună credinţă, iar primul proprietar rămâne cu riscul nerecuperării prejudiciului de la cel care l-a deposedat prin infracţiune, infractorul al cărui patrimoniu este zero.

Opozabilitatea contractului faţă de terţi. Potrivit principiului relativităţii efectelor contractului terţii nu pot deveni

nici creditori şi nici debitori într-un contract la care nu sunt părţi. Orice contract creează o situaţie juridică nouă pe care terţii n-o pot ignora, ceea ce, într-un limbaj adecvat înseamnă obligaţia lor de a nu face nimic de natură a împiedica producerea efectelor contractului în calitatea acestuia faţă de ei de simplu fapt juridic. Opozabilitatea contractului faţă de terţi este un corolar al forţei obligatorii a acestuia. De pildă, cumpărătorul unui bun poate opune dreptul său tuturor persoanelor, deci erga omnes, sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de publicitate şi astfel contractul este un titlu care poate fi opus terţilor într-o acţiune în revendicare introdusă de aceştia.

Terţilor, deşi străini de contract, le este interzis să contracteze cu una dintre părţile contractante în scopul împiedicării acesteia să-şi execute obligaţiile faţă de co-contractant. Responsabilitatea lor nu-şi găseşte temeiul în contractul la care nau fost părţi ci în delictul pe care îl reprezintă fapta de a contracta cu partea din primul contract, în scopul împiedicării executării acestuia.

Exemplul cel mai des întâlnit în practică este cel al promitentului dintr-un antecontract de vânzare care în loc să respecte obligaţia sa de a încheia contractul autentic cu beneficiarul promisiunii, vinde bunul unei alte persoane care, în raport

de antecontract este terţ. Aşa cum părţile pot opune contractul terţilor , tot astfel şi terţii o pot face în raporturile cu părţile dacă au de conservat un interes legitim. Este situaţia în care, aceştia pot invoca existenţa contractului faţă de părţile care lau încheiat, dar aceasta numai cu titlul de simplu fapt constitutiv al răspunderii delictuale, deci nu ca un act generator de drepturi în favoarea lor. Însă între efectul contractului şi opozabilitatea acestuia există deosebiri. Efectul contractului este între părţi, respectiv crearea de drepturi şi obligaţii între acestea, pe când opozabilitatea este faţă de terţi. Contractul ca mijloc de probă poate fi invocat şi de terţi. Astfel, pentru a determina valoarea unui imobil, terţul se poate folosi ca mijloc de probă, de contractul prin care bunul a fost achiziţionat, chiar dacă el n-a fost parte în acel contract. Excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului Orice principiu presupune şi excepţii. Excepţiile de la principiul relativităţii efectelor contractului sunt acele situaţii în care efectele contractului se produc faţă de alte persoane decât părţile sau succesorii lor în drepturi, persoane care nu au participat nici direct şi nici prin reprezentant la formarea contractului. Aceasta rezultă din faptul că dispoziţiile art. 973 din Codul civil, care instituie regula relativităţii efectelor contractului, nu sunt de natură imperativă. Ca urmare, coroborat cu principiul potrivit căruia convenţiile sunt lege între părţi, rezultă că părţile pot conveni în contract şi pentru alte persoane care nu au fost parte la contract astfel:

a) terţul poate dobândi un drept prin voinţa părţilor; b) executarea unei obligaţii contractuale de către partea respectivă poate fi

cerută de un terţ; c) o parte se poate obliga să determine pe un terţ să-i execute obligaţia;

aceasta nu înseamnă că prin contract se pot crea obligaţii pentru terţi, deoarece prin aceasta s-ar încălca principiul libertăţii personale.

Nimeni nu poate deveni debitor printr-un contract la care nu a consimţit. Legea prevede că o condiţie esenţială pentru validitatea oricăror convenţii este “consimţământul valabil al părţii ce se obligă (art. 948 pct. 2 din Codul civil). Drept urmare promisiunea pentru altul - care ar urmări să dea naştere la o obligaţie sub aspect pasiv, în sarcina unui terţ - este prohibită de lege; o atare promisiune este lovită de nulitate absolută.458

A. Promisiunea faptei altuia (convenţie de porte-fort), o excepţieaparentă.

Este convenţia prin care, o parte, debitorul promitent, se obligă faţă de altă persoană, creditor la promisiunii, să determine o terţă persoană, să-şi asume un angajament juridic, în folosul creditorului din contract. 459 Promisiunea faptei altei persoane este numai aparent o excepţie de la acest principiu. Aceasta deoarece de pildă, debitorul se poate obliga să determine pe un terţ să încheie un anumit contract cu creditorul ori ca terţul să ratifice un contract la care nu a participat sau

458 T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 117.459 C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 67.

234

să se angajeze să facă o anumită prestaţie către creditor. Co-proprietarul unui bun aflat în indiviziune vinde bunul şi promite cumpărătorului că vânzarea va fi ratificată de ceilalţi co-proprietari. Sau, impresarul fără mandat, se obligă faţă de organizatorul de spectacole că va determina un anumit terţ să participe la un spectacol. În asemenea situaţii, promisiunea faptei altuia este o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului, deoarece, terţul nu este obligat să respecte angajamentul ce face obiectul promisiunii.460 Ba mai mult, terţa persoană este şi rămâne străină de contract. Or, efectele contractului, în această situaţie, se produc numai între debitor şi creditor. De pildă, într-unul din exemplele date, numai co-proprietarul vânzător şi-a asumat o obligaţie de a face, respectiv de a-i determina pe ceilalţi co-proprietari să-şi înstrăineze şi ei către acelaşi cumpărător, cotele lor la părţi din dreptul de proprietate.

Însă aceştia vor deveni obligaţi faţă de cumpărător numai dacă, personal, vor consimţi, să-şi vândă cotele părţi. Aceasta, deoarece contractul încheiat de primul co-proprietar nu este producător de efecte faţă de ei, nu le creează în sarcină nici o obligaţie. Bineînţeles însă, că în cazul în care debitorul nu va fi reuşit să determine pe ceilalţi co-proprietari să-şi vândă părţile lor, se va angaja propria răspundere civilă contractuală faţă de creditor, răspundere care se va concretiza în obligaţia de a ajunge şi la rezoluţiunea contractului.461

După cum se vede, prin promisiunea pentru fapta altuia nu terţul devine debitor, ci numai promitentul, a cărui obligaţie de a face constă în a depune toate diligenţele spre a obţine consimţământul terţului a cărui faptă a promis-o. Această promisiune nu constituie deci o derogare de la regulă că prin efectul contractului un terţ nu poate să devină debitor fără voia lui, ci ea înseamnă cel mult că o atare promisiune ar avea efectul de a face ca data naşterii obligaţiei asumate de către terţ să fie momentul când s-a făcut promisiunea.

Trăsăturile caracteristice ale promisiunii faptei altuia Cu privire la promisiunea faptei altuia socotim că trebuie a fi reţinute următoarele: a) promisiunea faptei altuia nu constituie o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului. Terţa persoană nu va fi obligată prin voinţa debitorului, ci obligaţia ei se va naşte numai dacă, şi în măsura în care s-a angajat personal faţă de creditor, fie încheind un nou contract, fie aderând sau ratificând pe cel încheiat de debitor cu creditorul. Dacă terţul a ratificat promisiunea, ratificarea sa retroactivează, producând efecte de la data promisiunii nu de la data ratificării, astfel că el va fi obligat personal faţă de creditorul promisiunii, ca şi când s-ar fi obligat el însuşi. Dacă terţul n-a ratificat promisiunea, efectele convenţiei îi vor fi indiferente. Promitentul, singurul care s-a obligat faţă de creditorul promisiunii poate fi obligat la daune interese ca urmare a neexecutării angajamentului promis referitor la determinarea faptei altuia. Deşi străin contactului, terţul ar putea fi obligat în temeiul, fie al gestiunii de afaceri, fie al îmbogăţirii fără just temei, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile acestor două izvoare de obligaţii.

460 Sache Neculaescu, op. cit. p. 147.461 C. Stătescu., C. Bârsan, op. cit. p. 68.

235

b) obligaţia asumată de debitor prin promisiunea faptei altuia este o obligaţie de rezultat: debitorul se obligă să determine pe terţa persoană să-şi ia un anume angajament faţă de creditor. Obligaţia debitorului va fi considerată că a fost executată numai dacă terţa persoană şi-a asumat angajamentul amintit. c)de îndată ce terţa persoană şi-a asumat faţă de creditor angajamentul promis de debitor, evident printr-un nou contract, orice obligaţie a debitorului care a promis fapta altuia încetează prin executare; debitorul nu este obligat în lipsa unei stipulaţii contrarii să garanteze faţă de creditor ca terţul îşi va executa angajamentul lui. De aceea promisiunea faptei altuia nu se confundă cu fidejusiunea462. Spre deosebirea de debitorul care a promis fapta altuia, a cărui obligaţie a fost numai de a determina pe terţ să se angajeze faţă de creditor, fidejusorul se angajează faţă de creditor să garanteze însăşi executarea obligaţiei asumate de către debitori.463

B. Acţiunile directe ale terţilor, excepţii aparente Prin acţiuni directe înţelegem dreptul unor persoane de a acţiona, în anumite

cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege, împotriva uneia din părţile unui contact, cu care nu au nici o legătură, invocând acel contract în favoarea lor, contract faţă de care au calitatea de terţi propriu-zişi. În Codul civil sunt prevăzute două asemenea cazuri de acţiuni directe: a) art. 1488 din Codul civil, în materia contractului de antrepriză, prevede că lucrătorii folosiţi de antreprenorul unei clădiri au dreptul de a acţiona direct pe comitent sau pe client pentru a obţine plata sumelor ce li se cuvin pentru munca prestată în măsura în care acele sume nu au fost plătite de antreprenor. b) art. 1542 alin. Final din Codul civil, în materia contractului de mandat, prevede că mandantul are o acţiune directă împotriva submandatarului, adică persoanei pe care mandatarul şi-a substituit-o în executarea mandatului, cu scopul de a obţine plata de despăgubiri pentru pagubele eventuale ce i-au fost cauzate. Din cele prezentate rezultă că aceste acţiuni directe nu pot fi considerate excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului. De altfel, dreptul terţului de a acţiona o parte contractant, izvorăşte direct şi nemijlocit din lege, respectiv dispoziţiile exprese ale Codului civil, fără acordul de voinţă al părţilor din contract.

C. Contractul colectiv de muncă, excepţie aparentă de la principiul relativităţii efectelor contractului. Noţiune

Potrivit art.236 din Codul muncii, contractul colectiv de muncă este convenţia încheiată în formă scrisă între angajator sau organizaţia patronală, de o parte, şi salariaţi, reprezentaţi prin sindicate ori în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc potrivit legii clauzele privind condiţiile de muncă, salarizare precumşi alte drepturi şi obligaţii ce decurg din raporturile de muncă.

462 Fidejusiunea este un contract prin care o persoană se angajează în faţa creditorului să execute obligaţia debitorului în cazul când acesta nu ar executa-o el însuşi în termen. 463 C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 68.

236

Art. 9 din Legea nr. 130/24 octombrie 1996 extinde efectele contractului colectiv de muncă, încheiat conform legii, faţă de toţi salariaţii.

În situaţia când salariatul a încheiat contractul colectiv de muncă prin reprezentantul său respectiv organizatorii sindicali, s-ar putea susţine că acesta nu este terţ şi deci drepturile şi obligaţiile sale le-a câştigat sau asumat prin reprezentantul său parte în contract.464

În situaţia când persoana a devenit salariat după încheierea contractului colectiv de muncă, drepturile şi obligaţiile acestuia se nasc ex legem. Altfel spus, dacă asemenea drepturi şi obligaţii leagă părţile din contractul colectiv de muncă, este pentru că legea dispune acestora, prin puterea ei şi nu din voinţa părţilor care au încheiat contractul colectiv de muncă.

Excepţii reale de la principiul relativităţii efectelor contractului 1. Stipulaţia pentru altul (Contractul în favoarea unei terţe

persoane) Noţiune Contractul în favoarea unei terţe persoane sau stipulaţia pentru altul este o convenţie sau o clauză într-o convenţie prin care o parte, numită promitent, se obligă faţă de cealaltă parte, numită stipulent, să execute o prestaţie în favoarea unei alte persoane, străină de contract, numită terţ beneficiar. Stipulaţia pentru altul nu creează pentru terţ obligaţii, ci numai drepturi cărora le corespunde obligaţii ale uneia sau ambelor părţi din contract. De cele mai multe ori stipulaţia pentru altul este în realitate o clauză într-un contract care, prevăzând naşterea unui drept direct în patrimoniul unui terţ, are ca efect adăugarea, la raportul de obligaţii născut între stipulent şi promitent, unui al doilea raport de obligaţii între promitent şi terţul beneficiar. Deosebirea între contract şi stipulaţie pentru altul este aceea că, prin stipulaţie pentru altul se naşte numai drepturi pentru terţul beneficiar, or în general printr-un contract se de nasc drepturi şi obligaţii în mod obişnuit pentru părţi şi succesori.

Dreptul roman, unde vinculum iuris (raportul obligaţional) era strict personal, interzicea stipulaţia pentru altul: “Nemo alteri stipulari potest.” Codul civil francez menţine interdicţia, acceptând-o doar atunci când este condiţia unei stipulaţii pentru sine sau condiţia unei donaţii făcute altuia. Ulterior, viaţa a demonstrat utilitatea acestei construcţii juridice, fiind validată de Codul civil german de la 1896.

Codul civil roman, fidel în mare măsură modelului francez, a lăsat, de această dată, chestiunea nereglementată de principiu, dar a făcut aplicaţia ei în cadrul câtorva contracte: donaţia cu sarcina (sub modo), contractul de transport unde expeditorul şi cărăuşul pot conveni încheierea lui în favoarea altei persoane, contractul de asigurare în care părţile pot conveni ca indemnizaţia de asigurare să fie plătită altei persoane.

Terţul beneficiar poate fi:

464 A se vedea Ion Traian Ştefănescu, Dreptul muncii, Ed. Lumina Lex, 2000, pp. 72-101.

a) o persoană determinată şi în viaţă. Terţului nu i se cere capacitatea de exerciţiu pentru că, nefiind parte în contract nu are a-şi exprima voinţa. Se cere însă ca terţul să aibă capacitate de folosinţă, pentru că ea vizează tocmai aptitudinea de a fi titular al unui drept. Dacă stipulaţia constituia o liberalitate, i se cerea terţului să aibă capacitatea de a primi cu titlu gratuit.

b) o persoană nedeterminată sau o persoană viitoare. Astfel sunt situaţii când terţul beneficiar este încă necunoscut sau inexistent. Admiterea unui drept în favoarea unui astfel de beneficiar se face cu oarecare dificultate pentru că un asemenea drept, în aceste două ipoteze se va găsi, o anumită perioadă de timp, fără un subiect cunoscut sau născut. Or, orice drept, fiind un raport între persoane, presupune un titular. Stipulaţia în favoarea unei persoane nedeterminate este valabilă numai dacă aceasta este determinabilă ca urmare a unor evenimente viitoare. Astfel, este cazul asigurării pentru accidente auto indiferent cine conduce autoturismul sau îl dobândeşte. În situaţia în care desemnarea beneficiarului depinde de voinţa stipulantului sau promitentului cum ar fi asigurarea pe viaţă în favoarea unei persoane ce va fi desemnată prin testament de către asigurator, se poate spune că stipulaţia este făcută pentru sine, fiind lăsată la discreţia acestuia, ceea ce face ineficientă stipulaţia. Prin urmare, se cere ca determinarea beneficiarilor să fie făcută printrun procedeu independent de voinţa debitorului care, cum se ştie, nu se poate obliga sub condiţie pur potestativă. Stipulaţia în favoarea unor persoane viitoare se loveşte de acelaşi obstacol pe care îl reprezintă situaţia pe care o naşte anume, naşterea unui drept fără titular. Conform dreptului nostru donaţia între vii presupune ca beneficiarul donator să fie conceput. Astfel art. 808 din Codul civil dispune că „este capabil de a primi prin donaţie între vii oricare este conceput în momentul donaţiunii”. Deci stipulaţia pentru altul (persoană concepută) există şi este valabilă, iar efectele sale se amână până la apariţia terţului (naşterea donatorului).

c) În cazul absenţei terţului beneficiar prin deces, dispariţie etc., stipulaţia nu va produce efectele.

Condiţiile stipulaţiei pentru altul Stipulaţia pentru altul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) ca şi contractul, este supusă condiţiilor de validitate prevăzute de lege referitoare la: capacitatea părţilor, consimţământul liber şi neviciat, un obiect şi o cauză licite şi morale.

b) Stipulaţia trebuie să fie certă şi neîndoielnică, din care să rezulte că terţul beneficiar dobândeşte dreptul subiectiv de sine stătător de a pretinde promitentului să execute o prestaţie în favoarea sa.

c) Voinţa promitentului de a stipula trebuie să fie clară, de a stipula “pentru altul” şi nu pentru sine.

d) Consimţământul terţului beneficiar nu este o condiţie de existenţă a stipulaţiei pentru altul. Dreptul născut în favoarea terţului este opera exclusivă a acordului de voinţă realizat între stipulant şi promitent. Deci consimţământul este condiţie numai pentru promitent şi stipulant. Acest drept nu-i poate fi impus

238

terţului beneficiar al stipulaţiei, care are libertatea de a-l confirma sau de a refuza beneficiul acestui drept.

Efectele stipulaţiei pentru altul Stipulaţia pentru altul ia naştere în mod direct şi original din contractul încheiat între două persoane, stipulant (creditor) şi promitent (debitor), creând un drept de sine stătător în favoarea terţului beneficiar, fără a fi necesar consimţământul acestuia. Promitentul este debitorul care se obligă să execute prestaţia în favoarea terţului beneficiar. Stipulantul este creditorul care pretinde şi obţine de la promitentul obligat să execute obligaţia în favoarea terţului beneficiar, neparticipant la încheierea contractului ci numai la efectele acestuia. Astfel efectele pot fi analizate sub două aspecte:

a) între stipulant şi promitent şi b) între promitent şi terţul beneficiar.

Efectele între stipulant şi promitent Aceste efecte sunt cele normale ale oricărui contract, chiar dacă stipulantul, în

afară de prestaţia în favoarea terţului, a stipulat şi o altă prestaţie a debitorului în favoarea sa. S-ar părea că întrucât numai terţul beneficiar este creditor al obligaţiei la care este ţinut promitentul, numai el ar putea să ceară executarea acesteia. Dar promitentul s-a angajat faţă de stipulant că va executa prestaţia promisă şi drept urmare, şi stipulantul este creditor al acestei obligaţii, nu în sensul că ar putea pretinde să se execute prestaţia în favoarea sa, ci numai în sensul de a putea pretinde ca promitentul să-şi execute obligaţia asumată faţă de terţul desemnat, beneficiarul stipulaţiei. De aceea, stipulantul, invocând aceste interese, are acţiune pentru a-l sili pe promitent la executare. În caz de neexecutare, stipulantul poate cere despăgubiri, iar dacă s-a prevăzut o clauză penală pentru ipoteza neexecutării, va putea cere despăgubirea prevăzută prin această clauză. Întrucât stipulaţia pentru altul se prezintă, în relaţiile dintre stipulant şi promitent, ca un contract sinalagmatic, de aici decurg toate consecinţele ce ţin de reciprocitatea obligaţiilor: de exemplu, în caz de neexecutare a prestaţiei promise către terţul beneficiar, stipulantul va putea cere rezoluţiunea contractului (art. 1020 din Codul civil), eventual despăgubiri sau va putea opune excepţia neîndeplinirii contractului (excepţio non adimpleti contractus) ori cere rezoluţiunea contractului.

Efectele între promitent şi terţul beneficiar465

Terţul beneficiar este creditor deşi nu participă la încheierea contractului, dar această calitate o dobândeşte ca urmare a contractului, este un efect al acestuia care presupune un drept direct şi personal asupra promitentului, fără ca acest drept să fi figurat în patrimoniul stipulantului. Dobândirea acestui drept de terţul beneficiar este originară şi are loc în momentul încheierii contractului între stipulant şi promitent, fără a fi necesar consimţământul terţului. De aici decurg anumite consecinţe.

465 A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil, Teoria geenrală a obligaţiilor, Ed. All Bucureşti, 1995, p. 71.

239

a) dreptul terţului nu provine direct din patrimoniul stipulantului, fiind născut direct în patrimoniul terţului; b) terţul beneficiar nu este în pericol de a suporta concursul creditorilor stipulantului şi eventuala insolvabilitate prezentă sau viitoare a acestuia şi nici pretenţiile moştenitorilor; c) terţul beneficiar are, decurgând din contractul analizat, o acţiune directă împotriva promitentului, pentru a-l sili la executarea prestaţiei promise. El va putea cere despăgubiri pentru neexecutare, având calitatea de creditor faţă de promitentul debitor. El poate să-şi realizeze dreptul şi pe calea excepţiei în justiţie cum este cazul atunci când s-a stipulat că promitentul îl iartă de datorie pe terţul beneficiar care era debitorul său; dacă promitentul îl va acţiona pentru o altă plată terţul beneficiar îi va putea opune acestuia excepţia remiterii de datorie.

În scopul realizării dreptului său terţul beneficiar se poate folosi de toate mijloacele juridice pe care le are la dispoziţie orice creditor - acţiunea oblică, acţiunea pauliană etc. - precum şi de eventualele garanţii speciale, constituite de stipulant prin contractul încheiat cu promitentul, pentru a asigura executarea integrală a obligaţiei, accesorii ale acestei obligaţii, cum ar fi: fidejusiunea, gajul şi ipoteca. Dacă prin stipulaţia pentru altul se realizează o liberalitate moştenitorii stipulantului nu vor putea cere nici raportul şi nici reducţiunea liberalităţii înfăptuite, deoarece aceasta nu se naşte din patrimoniul stipulantului.

Terţul beneficiar nu este îndreptăţit să ceară rezoluţiunea contractului în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiei de către promitent din două motive: în primul rând nu este parte în contract, iar în al doilea rând, nu-i poate profita şi deci, nu are nici un interes pentru a desfiinţa contractul. Pe de altă parte, prin contract se nasc şi alte drepturi şi obligaţii între părţi, care nu au legătură cu dreptul terţului, ori nu ar fi corect ca aceste drepturi şi obligaţii între părţi să fie desfiinţate prin intervenţia unei persoane străine de contract (terţul). În ceea ce priveşte promitentul, acesta în anumite situaţii are dreptul să refuze executarea obligaţiei în favoarea terţului beneficiar putând invoca toate excepţiile pe care este îndreptăţit să le opună stipulantului, cum ar fi: nulitatea contractului, realizarea unei condiţii rezolutorii care afectează contractul, neîmplinirea termenului suspensiv de executare etc.

Majoritatea a autorilor apreciază că promitentul poate opune terţului beneficiar şi excepţia de neexecutare a obligaţiilor pe care şi le-a asumat stipulantul faţă de promitent pentru ca acesta din urmă să se oblige, la rândul său, să execute o prestaţie în favoarea terţului.

Efectele stipulaţiei pentru altul în raporturile dintre stipulant şi terţul beneficiar

În raporturile dintre stipulant şi terţul beneficiar, stipulaţia pentru altul nu dă naştere vreunui raport juridic.466 Desigur că acest contract poate fi legat de alte acte şi fapte juridice anterioare, de natură a explica acest beneficiu adus terţului de către stipulant.

466 Sache Neculaescu , op. cit. p. 152.

240

Astfel, ea poate fi o plată pentru o altă obligaţie anterioară, caz în care nerealizarea prestaţiei pentru terţ, constituie o neplată cu toate consecinţele adiacente. De pildă, dacă stipulantul este debitor al terţului beneficiar, executarea prestaţiei de către promitent are valoarea unei plăţi care va stinge două obligaţii: obligaţia stipulantului şi obligaţia promitentului faţă de terţul beneficiar, obligaţii care au izvoare diferite.

Alteori, între stipulant şi terţul beneficiar nu există un raport juridic anterior care să justifice stipulaţia pentru altul, când executarea prestaţiei de către promitent constituie, o donaţie indirectă făcută de stipulant în favoarea terţului; într-o asemenea ipoteză, stipulaţia pentru altul trebuie să îndeplinească toate condiţiile de fond pentru validitatea donaţiei, cu excepţia formei autentice.467

Potrivit legislaţiei noastre stipulantul singur sau împreună cu promitentul nu au dreptul de a revoca beneficiul născut în folosul terţului. Dar de la acest principiu al irevocabilităţii stipulaţiei pentru altul pot să existe şi unele excepţii prevăzute expres de lege sau stabilite de către părţile contractante. Legislaţia română prevede două excepţii: în materia contractului de transport art. 421 din Codul comercial dispune că expeditorul are posibilitatea să revoce dreptul destinatarului de a primi marfa, dar numai până la momentul remiterii scrisorii de trăsură; de asemenea reglementările în materia contractului de asigurare prevăd dreptul asiguratului de a revoca, în tot timpul vieţii, stipulaţia în favoarea terţului beneficiarul al indemnizaţiei de asigurare. Posibilitatea revocării dreptului născut în favoarea terţului poate fi stabilită printr-o clauză expresă în contractul încheiat între stipulant şi promitent. Dacă a fost prevăzută în contract revocarea poate avea loc numai până în momentul confirmării dreptului de către terţul beneficiar. Aşadar, confirmarea dreptului prin consimţământul terţului beneficiar are ca efect consolidarea lui; după confirmare, dreptul devine irevocabil, chiar dacă posibilitatea de revocare a fost prevăzută în contract.468

În explicarea naturii juridice a stipulaţiei pentru altul au fost emise mai multe teorii.

O primă teorie a ofertei sau a dublului contract. Se consideră că stipulată pentru altul încorporează două contracte

succesive: primul între stipulant şi promitent prin care stipulantul dobândeşte un drept şi al doilea între stipulant şi terţul beneficiar prin care stipulantul transmite dreptul dobândit. Se consideră că stipulantul oferă terţului prestaţia promitentului şi în momentul acceptării de către terţ a ofertei, s-ar încheia un al doilea contract. Teoria n-a fost primită pentru că se contravine voinţei reale a părţilor care înţeleg să încheie un singur contract. Pe de altă parte, dreptul beneficiarului se naşte direct prin contract, terţul beneficiar neavând calitatea de succesor în drepturi al stipulantului.469

O altă teorie este teoria gestiunii de afaceri. În această teorie s-a susţinut că stipulantul ar încheia contractul cu promitentul în calitate de girant de afaceri al

467 Liviu Popa, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 117.468 A se vedea B. Storeck, Droit civil, Obligation, P.U.F. Paris, 1964. p. 520.469 L. Pop, op. cit. p. 118.

241

terţului; confirmarea dreptului de către terţ ar avea rolul unei ratificări a gestiunii. Teoria este criticabilă prin aceea că nu ţine seama de voinţa reală a părţilor şi că minimalizează rolul stipulantului de parte contractantă în raport cu promitentul.470

Teoria actului unilateral al promitentului Potrivit acestei teorii se consideră că promitentul se obligă unilateral faţă de

terţul beneficiar care dobândeşte astfel un drept distinct. Acestei teorii i s-a obiectat, pe bună dreptate, că neglijează contractul dintre stipulant şi promitent. Critica cea mai convingătoare adusă acestei teorii este că stipulaţia pentru altul s-a impus ca o instituţie proprie, consacrată expres în alte legislaţii. Dreptul terţului îşi are originea în contractul dintre stipulant şi promitent. Negând rolul contractului nu se poate explica posibilitatea stipulantului, în cazurile prevăzute de lege de a revoca dreptul terţului, precum şi posibilitatea promitentului de a opune terţului excepţiile derivând din contractul încheiat cu stipulantul.

Teoria dreptului direct a fost fundamentate legislativ şi doctrinar în dreptul german şi este pe deplin satisfăcătoare nevoilor vieţii practice şi în concordanţă cu principiile legislaţiei noastre civile. Stipulaţia pentru altul este explicată ca fiind o excepţie reală, veritabilă de la principiul relativităţii efectelor contractului. Dreptul terţului îşi are originea în mod direct în contractul încheiat între stipulant şi promitent, fără să fie nevoie de consimţământul său. Dobândirea este originară şi nu derivată. Terţul nu ia parte, personal sau prin reprezentant, la încheierea contractului cu toate acestea, dreptul său se naşte în momentul încheierii acelui contract, fără să fi făcut parte din patrimoniul stipulantului. Avantajele teoriei constau în următoarele:

- din momentul naşterii sale, dreptul terţului se poate transmite la moştenitorii săi;

- moştenitorii stipulantului nu au nici o acţiune cu privire la acest drept; - terţul beneficiar nu suportă concursul creditorilor stipulantului şi nici riscul

insolvabilităţii lui (adică a stipulantului); -confirmarea de către terţ a beneficiului atribuit poate avea loc şi după

moartea stipulantului. Interesul stipulaţiei pentru altul. Această instituţie juridică prezintă

un deosebit interes pentru afacerile comerciantului, putând fi utilizate în soluţionarea unor probleme de afaceri, în mod operativ şi eficient. Astfel, stipulaţia pentru altul poate fi folosită pentru efectuarea sau lichidarea unui împrumut, efectuarea unei plăţi, a unei liberalităţi, o iertare de datorie, o renunţare la un drept etc. Cunoaşterea stipulaţiei pentru altul prezintă interes şi pentru prevenirea şi descoperirea cazurilor când această instituţie este folosită în spălarea produsului infracţiunii, a traficului de influenţă sau chiar a dării şi luării de mită. În cazul societăţilor comerciale, stipulaţia pentru altul trebuie să aibe o justificare legală, să nu constituie o îmbogăţire a terţului prin păgubirea stipulantului cu efecte negative asupra creditorilor acestuia. Prin art. 266 pct. 2 şi 3 din Legea nr. 31/1990 republicată, anumite acte de stipulaţie pentru altul, prin care se micşorează patrimoniul societăţii în mod ilegal, pot constitui infracţiune.

470 Idem.

242

SIMULAŢIA - EXCEPŢIA DE LA OPOZABILITATEA CONTRACTULUI FAŢĂ DE TERŢI

După unii autori simulaţia este o formă de manifestare a minciunii în drept.471

La prima vedere, conexiunea dintre morală şi simulaţie este simplă, fiind dată de faptul că aceasta din urmă nu este altceva decât o minciună472, o formă de alterare a realităţii prin intermediul unui mecanism juridic complex: cei care îi dau viaţă încheie între ei un act juridic public, cunoscut, care nu constituie decât o aparenţă mincinoasă menită să acopere adevăratele raporturi dintre simulanţi, născute dintrun act juridic ascuns, necunoscut publicului. Astfel, debitorul care doreşte să sustragă bunurile sale de la urmărirea creditorului, încheie un act public, mincinos, prin care le înstrăinează în mod aparent şi stipulează într-un act ocult (ascuns) că, de fapt, transmiterea proprietăţii este fictivă; sau cel care vrea să facă o liberalitate a cărei existenţă să nu fie cunoscută, o va ascunde sub vălul mincinos al unui act cu titlu oneros; ori acela care urmăreşte să ascundă preţul real al unei vânzări, în scopul plăţii unor taxe mai reduse decât cele real datorate, va stipula un preţ mincinos în actul destinat publicului, iar preţul adevărat va fi consemnat în actul secret; ori acela care intenţionează să dobândească un bun fără ca identitatea lui să fie cunoscută, va încheie un act public care va prevedea în mod mincinos că dobânditor este o altă persoană şi un act ascuns care va stipula cine este adevăratul dobânditor al bunului. Minciuna nu este specifică omului, dacă prin aceasta înţelegem o simplă prezentare denaturată a realităţii. „Minciuna circulă separat. Minciunile umblă în turmă. Minciunile se constituie în sistem. Există multe astfel de sisteme. Minciuna reprezintă mediul natural al omului... Minciuna se naşte şi moare printre minciuni, printre diferite minciuni, (...) aparţinând unor sisteme variate (...). Ele ne chinue şi ne înşeală, ne irită şi induc în eroare. Căile vieţii noastre se întretaie mereu cu ele.”473

„Ce este de pildă mimetismul permanent sau de circumstanţă al unor animale, dacă nu o formă de minciună, de deghizare a individualităţii lor fizice pe care o creează natura din necesităţi de apărare. Dar sunt şi animale sau chiar plante, care folosesc mimetismul în scopul de a ataca, prinde şi devora pe cel care îl transformă în hrană.”474

Referindu-se la minciună şi originea sa C. Giorgiade arată: „Mimetismul mulţumită căruia unele animale pot trece neobservate în mediu, culorile strălucitoare ale altora, mirosurile specifice şi sucurile dulci parfumate ale plantelor carnivore care atrag insectele şi care camuflează prezenţa organelor de capcană şi acţiunea lor de prindere, ca şi vicleniile felurite sub forma cărora deosebitele animale îşi ascund adevărul intenţiilor sau mijloacelor de acţiune la care recurg, fie

471 Flavius A. Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 11.472 C. Cucoş, Minciună, contrafacere, simulare. O abordare psihopedagogică, Editura Polirom, Iaşi, 1997, p. 19.473 P. Wierzbicki, Structura minciunii, Editura Nemira, Bucureşti, 1996, p.11.474 A se vedea Constantin Giorgiade, Originile magice ale minciunii şi geneza gândirii, Monitorul Oficial şi Imprimeriile statului, Imprimeria Naţională Bucureşti, 1938, pp. 5-7.

243

pentru a-şi salva viaţa când este ameninţată, fie pentru a se hrăni, toate acestea reprezintă originile naturale ale minciunii şi formele elementare biologice sub care ea se întâlneşte în natură (...). Acestea reprezintă nişte tehnici elementare de acţiune puse în serviciul conservării vieţii şi al adaptării.”475 Prin minciună se creează imagini false ale realităţii, reprezentări şi percepţii greşite. „Minciuna nu este un produs al civilizaţiei, ci mai degrabă un eşec al ei, nu este o pacoste nouă, ci un derivat al agresiunii originare (...). Ea dă seama de faptul că pornirile ancestrale nu au dispărut, ci s-au adaptat cerinţelor rafinate ale unei conduite «civilizate».”476

Normele moralei comune, dezvoltate în evoluţia societăţii omeneşti, nu acceptă minciuna, „care este percepută ca un regretabil defect al umanităţii.”477 De asemenea, morala religioasă, în general, şi morala creştină, în special, nu tolerează conduita mincinoasă; deşi, interdicţia de a minţi nu figurează între cele zece porunci (cu excepţia situaţiei particulare a mărturiei mincinoase,478 o serie de texte biblice exprimă neîndoielnic concepţia moralei creştine cu privire la minciună, iar Sfinţii Părinţi ai Bisericii o condamnă cu tărie. Minciuna prin limbaj prezintă interes, deşi de multe ori pentru a fi mai rafinată, mai credibilă este acompaniată şi de alte apanaje (înscrisuri, vopsea, etc.). După Talleyrand,479 cuvântul i-a fost dat omului pentru a-i deghiza gândirea. După Umberto Eco, limbajul însuşi este o formă indirectă de a fi a minciunii, având în vedere că el operează întotdeauna cu substitutele lucrurilor, cu copiile lor mai mult sau mai puţin fidele, iar nu cu lucrurile însele.480 Minciuna prin limbaj se poate exprima prin negare, afirmare sau combinaţii ale ambelor. După opinia noastră, definitorii pentru minciună sunt mobilul şi scopul acesteia. De pildă, prin negare uneori se apără dreptul la viaţă intimă, familială şi privată, secretul profesional, secretul corespondenţei etc.. De aceea, credem că, în raport de mobilul şi scopul acestora, uneori minciunile sunt scuzabile, în anumite conjuncturi. Simulaţia în drept, deşi contestată de unii, răspunde de fapt, unei nevoi umane reale de a ţine secrete anumite operaţiuni, cum ar fi secretul afacerilor, secretul vieţii private şi chiar anumite secrete de stat.481

În dreptul francez, între simulaţie şi disimulare se face o distincţie clară, întrucât regimul lor juridic este diferit. În timp ce în cazul disimulaţiei (disimulării), iluzia constă în imaginea falsă a absenţei realităţii ascunse şi este creată numai prin acţiunea de ascundere (disimulare), în cazul simulaţiei, iluzia constă tot într-o imagine falsă, dar care cuprinde, pe lângă absenţa realităţii ascunse, prezenţa unei realităţi false aparente şi este creată atât prin acţiunea de ascundere a realităţii, cât şi printr-o acţiune suplimentară (simularea).

475 C. Giorgiade, op. cit. p. 27.476 C. Cucoş, Minciună, contrafacere, simulare. O abordare psihopedagogică, Editura Polirom, Iaşi, p. 15.477 H. Helsen dezvoltă chiar teoria potrivit căreia normele morale, în general, pornesc de la comandamentul „să numinţi”. H.Helsen, Théorie genčrale des normes, P.U.F. Paris, 1996, pp. 213-215. 478 În Biblie, în Exodul cap. 20 versetul 16 se prevede: „Să nu mărturiseşti strâmb împotriva aproapelui tău” iar încap. 23 versetul 1 se arată „Să nu răspândeşti zvonuri neadevărate.”479 C. Cucoş, op. cit. pp. 34-35.480 Tr. D. Stănciulescu, Despre semnele minciunii. Studiul introductiv la volumul lui I.A. Barnes. Sociologiaminciunii, Editura Institutul European, Iaşi, 1998, p.62.481 În anumite situaţii, unele informaţii servesc interesul public tocmai prin clasificarea acestora ca secrete de stat şigestionarea lor după anumite reguli speciale.

244

În dreptul comercial sau dreptul civil din România nu se face deosebire de tratament juridic între simulare şi disimulare, deşi s-ar impune.482 În Legea nr. 656/2002 privind spălarea banilor, se foloseşte conceptul de disimulare atunci când se defineşte o modalitate a infracţiunii de spălarea produsului infracţiunii483. În art. 12 din Legea nr. 87/1994 ascunderea sursei taxabile sau impozabile constituie infracţiune. De asemenea, art. 269 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată, încălcarea de către administratorul unei societăţi comerciale care participă la o operaţie comercială în care sunt interesaţi soţia, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv prin persoane interpuse sau prin acte simulate. În doctrină simulaţia484 este definită ca fiind operaţia juridică „în virtutea căreia printr-un contract aparent se creeză o situaţie juridică diferită de cea adevărată, cuprinsă în actul ascuns, dar real, încheiat între aceleaşi părţi”.485

Ceea ce este caracteristic pentru simulaţie este faptul că ea presupune existenţa concomitentă, între aceleaşi părţi, a două contracte: unul public, aparent, denumit contract simulat, prin care se creează o anumită aparenţă juridică ce nu corespunde realităţii; un altul secret denumit contra-înscris, care corespunde voinţei reale a părţilor şi prin care se anihilează, în tot sau în parte, aparenţa juridică creată prin actul public simulat. 486

Întreaga această operaţie juridică constând în încheierea contractului public, care este un contract simulat în care nu se reflectă voinţa reală a părţilor, precum şi a unui contract secret - singurul corespunzător voinţei reale a acestora - se numeşte simulaţie. Spre a ne afla în faţa unei simulaţii este necesar ca actul secret - contra-înscrisul să fie încheiat concomitentă sau, eventual, înainte de încheierea contractului aparent.487

În literatura de specialitate se arată că dacă părţile încheie mai întâi un contract aparent, iar ulterior încheie un contract secret, prin care anihilează sau modifică efectele primului, nu mai avem de-a face cu o simulaţie: ambele contracte corespund voinţei reale a părţilor, exprimată la momentul încheierii

482 „Disimulaţie constituie întotdeauna o varietate de fraudă fiscală; simulaţia nu este decât în măsura în care părţile sunt motivate de preocupări fiscale,” Fl.Barbaux- Deboissy, La simulation en droit fiscal. These pour le doctorat. Universite de Bourgogne, 1995, p.86. 483 În art. 23 din Legea nr. 656/2002 se dispune: „(1) Constituie infracţiune de spălare a banilor şi se pedepseşte cuînchisoare de la 3 la 12 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea sau disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;

c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.”

A se vedea V. Dabu, S. Cătinean, Despre „spălarea” produsului infracţiunilor, Revista Dreptul nr. 12/2002 p.128. 484 În literatură pot fi întâlniţi termeni ca: simulaţie, disimulaţie, disimulare, act (contract) simulat, act aparent, act mincinos, act fictiv, contract disimulat, secret, ascuns, ocult, nereal, neadevărat, deghizat, contra-înscris, acord simulatoriu, interpunere de persoane. 485 T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 124.486 A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 75.487 Tribunalul Suprem, Secţiunea civilă, dec. nr. 301 din 21 februarie 1978, în C.D. 1978, p. 50.

245

fiecăruia dintre cele două contracte. Se consideră că, contractul secret încheiat ulterior urmăreşte să revoce sau să modifice contractul public (aparent), care a corespuns voinţei părţilor în momentul încheierii sale.488

De pildă, o personalitate printr-un contract public, vinde acţiunile sale majoritare la o mare societate comercială unui apropiat de-al său, urmărind să deturneze atenţia publicului, de la faptele săvârşite în cadrul acestei societăţi, precum şi de la unele consecinţe ce vor apărea ulterior ale acestora. Pentru a-şi păstra totuşi controlul asupra societăţii, încheie un contract secret, ulterior cu partea prin care o introduce pe soţia sa ca acţionar majoritar. Aceasta nu este o simulaţie, ci două contracte succesive reale, unul public şi unul secret.

În cazul simulaţiei contractul aparent, simulat, făcut public, are rolul de a disimula intenţia reală a părţilor, cu scopul de a ascunde realitatea faţă de terţi; prin crearea unei false aparenţe, adevăratele raporturi juridice dintre părţi, al căror izvor principal este şi rămâne actul secret rămân ascunse. Actul aparent poate şi el să producă anumite efecte în subsidiar, numai în măsura în care părţile au prevăzut aceasta în contractul secret.

Potrivit art. 1175 Cod civil “actul secret, care modifică un act public, nu poate avea putere decât între părţile contractante şi succesorii săi universali; un asemenea act nu poate avea nici un efect în contra altor persoane”.

La construcţia teoriei generale a simulaţiei o contribuţie deosebită a avut-o practica judiciară şi literatura de specialitate. Doctrina noastră desemnează actul secret ca fiind un “contraînscris” după modelul francez care întrebuinţează termenul de “contre-lettre”. De asemenea, când vorbesc de contractul simulat, cel public, francezii îl denumesc ostensibil, adică ceva care se poate arăta sau vedea (făţiş, pe faţă, deschis). Condiţiile simulaţiei Pentru ca o operaţie juridică să fie considerată simulaţie este necesar ca aceasta să îndeplinească următoarele condiţii: contraînscrisul să fie un act secret; contraînscrisul să fie contemporan cu actul public; să existe intenţia comună a părţilor de a simula. a) Contraînscrisul să fie un act secret, aceasta presupune că convenţia reală să fie secretă, respectiv atât convenţia propriu-zisă cât şi înscrisul constatator al acestuia, dacă există. Aceasta înseamnă că actul real sau contraînscrisul trebuie să fie încheiat astfel încât existenţa şi cursul său să fie necunoscute terţilor. Convenţia este lipsită de caracter secret în toate cazurile în care a fost supus unei publicităţi, care prin natura sa este destinată a aduce actele juridice la cunoştinţa terţilor, cum sunt: transcrierea actului, intabularea, primirea de dată certă etc. În schimb, înregistrarea actului la organele financiare şi îndeplinirea altor formalităţi fiscale, nu înlătură caracterul secret al acestuia; administraţia financiară nu este un organism de publicitate în sensul codului civil. De asemenea, convenţia este lipsită de caracterul secret şi atunci când existenţa ei este menţionată în actul aparent sau public.489

488 C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit. p. 75.489 L. Pop, op. cit. p. 121.

246

b) Convenţia secretă, reală trebuie să fie un act contemporan cu actul aparent, actul secret. Convenţia reală să fie contemporană cu cea publică, adică ambele să fi fost ori simultane ori încheiate în aceeaşi perioadă, putându-se ca mai întâi să se fi încheiat convenţia secretă490 şi apoi cea aparentă, mincinoasă. Condiţia îşi are justificarea în aceea că, ambele convenţii trebuie să fie legate între ele. Dacă nu ar fi contemporane, ele ar putea concretiza voinţe diferite , ambele contracte fiind reale, dar aplicându-se ultimul. S-a statuat că înscrisul constatator al convenţiei secrete poate fi încheiat ulterior celui public, - important fiind ca acordul de voinţă să se fi realizat înainte. Nu este simulaţie când convenţia aparentă este încheiată anterior celei reale pentru că de fapt aici avem o altă convenţie. Lipsa actului secret la încheierea actului aparent, face ca simulaţia să nu existe. Într-o asemenea ipoteză suntem în prezenţa modificării unui contract printr-un alt contract; cele două acte exprimă succesiv voinţa reală a părţilor, ele nerealizând operaţia unică şi complexă care este simulaţia.491

c) Să existe intenţia comună a părţilor de a simula. Intenţia părţilor de a simula, constă în voinţa conştientă a lor, exprimată în comun prin cele două contracte, de a produce efectele specifice simulaţiei.492 Intenţia de a simula, presupune că s-a urmărit nu numai inducerea în eroare a terţilor prin aparenţa juridică, ci şi producerea efectelor specifice simulaţiei. Intenţia de a simula trebuie să fie comună, să aparţină ambelor părţi. Aceasta nu se confundă cu diferenţa dintre voinţa declarată şi voinţa reală dintr-un control, care rezolvă printr-o simplă interpretare a contractului potrivit legii. Intenţia de a simula se obiectivează în acordul simulator al părţilor (contractul public), acord care intervine cel târziu în momentul perfectării actului secret sau al consimţământului lui. În lipsa intenţiei comune de a simula, ne putem afla în prezenţa a două contracte diferite prin care unul îl modifică pe celălalt, ambele corespunzând voinţei reale a părţilor. Formele simulaţiei În funcţie de scopul concret al actului aparent şi de relaţia dintre acesta şi actul secret, simulaţia se poate realiza prin 3 procedee: prin fictivitate (simulaţie absolută), prin deghizarea (totală sau parţială) şi prin interpunere de persoane.

a) Contractul aparent, public sau accesibil publicului, exprimă o nerealizate, o fictivitate, fiind din punct de vedere al efectelor ca şi inexistent. Ceea ce s-a convenit în mod aparent nu corespunde realităţii, ambele părţii fiind conştiente de aceasta. Părţile redactează actul aparent, numai că au un interes real să se creadă că între ele s-a născut pe această cale un anumit raport juridic, în timp ce între ele înţeleg să existe un alt raport juridic, cel prevăzut în convenţia secretă, care este făcută numai pentru a anula actul public.

Simulaţia totală sau absolută nu produce în realitate nici un efect juridic prin actul secret, care este limitat numai la anularea actului public. Părţile rămân în

490 În această ipoteză pentru a fi simulaţie este necesar ca actul secret încheiat anterior actului public, să se afle în vigoare la momentul încheierii actului public şi să rămînă în vigoare şi în continuare. 491 A se vedea: V. Stoica, M.Ronea, Nota II,la decizia nr. 9 din 18 februarie 1986 a Tribunalului Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. 2 şi 3 din Legea pentru organizarea judecătorească în Dreptul nr. 2-3/1990 p. 47 şi următoarele, citate de Divin Pop în op. cit. p. 123. 492 Sache Neculaescu, op. cit. p. 155.

247

situaţia juridică anterioară simulaţiei. Astfel simulaţia totală presupune numai două contracte concomitente astfel:

1) actul aparent, public, prin care se creează o situaţie juridică fictivă în totalitate;

2) actul secret (simulatoriu) care nimiceşte actul public, dar nu creează vreo altă situaţie juridică nouă faţă de situaţia dinaintea încheierii actului aparent.

În art. 2026 al Codului civil din Louisiana S.U.A. se prevede: „simulaţia este absolută când părţile intenţionează ca actul lor să nu producă nici un efect între ele.”

Scopurile şi formele simulaţiei absolute pot fi diverse. De pildă, debitorul de rea credinţă care, vrând să sustragă unul din bunurile sale de la urmărirea creditorilor săi chirografari, micşorează gajul lor general, prevăzut în art. 1718 din Codul civil (patrimoniul debitorului) prin vânzarea fictivă a bunului printr-un act public, însă în contraînscris stipulează că actul public este fictiv în totalitate şi deci, că a rămas proprietarul bunului respectiv. În dreptul italian şi cel spaniol se menţionează exemplul unui contract fictiv de vânzare-cumpărare, încheiat în perspectiva unei exproprieri iminente şi în care se prevede un preţ mai mare decât valoarea reală a imobilului, în scopul obţinerii unei cât mai mari despăgubiri.

În afaceri au fost numeroase cazuri de simulări totale, astfel: - sustragerea de bani din societatea comercială prin întocmireade acte de vânzare-cumpărare fictive (în cazul bunurilor consumabile) sauachiziţionarea de bunuri supraevaluate de la firme fantomă;- simularea insolvabilităţii prin vânzări fictive la societăţicomerciale fantomă;- simularea insolvabilităţii prin partajarea şi divorţul fictiv;- cesiunea de datorie la persoane fictive sau neurmăribile; deşiîn dreptul românesc cesiunea de datorie nu este admisă, în practică aceasta este disimulată în cesiune de creanţă; - simularea unor vânzări prin export în vederea obţinerii de„T.V.A. rambursat”.493

În astfel de situaţii dacă simulaţia este descoperită şi cercetată îmbracă elementele constitutive ale infracţiunilor şi atrage răspunderea penală.

Efectele simulaţiei absolute nu diferă, în sistemul nostru de drept, de efectele simulaţiei în general, prevăzute de art. 1175 din Codul civil; şi în acest caz între părţi se consideră în fiinţă actul secret - respectiv acordul simulatoriu, care stipulează fictivitatea actului public - , în timp ce faţă de terţi produce efecte actul aparent, numai acesta fiindu-le opozabil, atâta timp cât ei nu cunosc realitatea sau aceasta nu este devoalată prin intermediul unei acţiuni în declanşarea simulaţiei. Cu alte cuvinte, şi în acest caz sancţiunea simulaţiei este inopozabilitatea faţă de terţi a situaţiei juridice create prin actul ascuns (fictivitatea actului aparent).494

493 Au fost identificate cazuri de exporturi simulate cu apă în loc de benzină, alcool sau încălţăminte din carton, iar în actele publice s-au consemnat mărfuri de valoare exportate, pe baza cărora s-au obţinut restituiri de T.V.A. sau sau sustras de la T.V.A., pentru mărfurile vândute în ţară ilegal. 494 Flavius A. Baiaş, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 100.

248

Când simulaţia este ilicită, adică a încălcat o dispoziţie imperativă a legii, actul real este lovit de nulitate (fraudă la lege, cauza ilicită, etc.).

b) Deghizarea totală sau parţială (simulaţia relativă). Simulaţia relativă, spre deosebire de simulaţia absolută este mai complexă,

iar mecanismul ei mai sofisticat.495 Deci, actul aparent nu mai este menit doar să înşele publicul cu privire la existenţa şi conţinutul său, ca în cazul actului fictiv, ci rolul său este de a ascunde în spatele prevederilor sale (parţial adevărate) clauzele unui alt act secret, care diferă de cel dintâi în privinţa elementelor pe care le-am menţionat deja şi care exprimă adevărata voinţă a părţilor. Cu alte cuvinte, putem să spunem că actul public este simulat, iar actul real este disimulat, ascuns sub vălul celui cunoscut. Potrivit art. 1414 alin. 2 din Codul civil italian de la 1942 „dacă părţile intenţionează să încheie un contract diferit de cel simulat, cel dintâi produce efecte dacă îndeplineşte condiţiile de fond şi de formă pentru valabilitatea sa”. În art. 2027 din Codul civil din Louisiana referitor la simulaţia relativă se prevede: „simulaţia este relativă când părţile intenţionează ca actul lor să producă efecte între ele într-o formă diferită decât cea prevăzută. Simulaţia relativă produce între părţi efectele dorite de acestea dacă sunt îndeplinite toate condiţiile pentru producerea lor.”

Simulaţia relativă presupune de regulă trei acte: 1) actul aparent, parţial mincinos; 2) acordul simulatoriu, care prevede ce anume din alcătuirea actului public este

simulat, nu corespunde adevărului, cum ar fi natura juridică, clauzele sau identitatea părţilor;

3) actul ascuns, dorit de părţi, care prevede adevăratele raporturi juridice dintre acestea.

Este posibil ca actul simulatoriu să nu fie formulat expres, putând rezulta din coexistenţa celor două acte - cel public şi cel secret -, ultimul exprimând prin sine însuşi, prin clauzele sale, voinţa părţilor de a modifica actul public (aparent).

Această formă de simulaţie, serveşte interesele părţilor în detrimentul terţilor şi presupune de regulă o intenţie frauduloasă, constând în eludarea (ocolirea) unor prevederi legale sau în vătămarea intereselor altora (terţilor), care acţionează sau nu în raport de situaţia aparentă şi nu de cea reală prevăzută în actul secret. De pildă, un debitor, spre a sustrage un lucru de la urmărirea creditorului său, încheie aparent un contract de vânzare prin care lucrul respectiv este vândut unei alte persoane cu care însă, în acelaşi timp, încheie un contract ascuns (contraînscris) prin care părţile recunosc că proprietăţile lucrului nu se transmite cumpărătorului şi că deci contractul aparent de vânzare este pur fictiv.496 Având în vedere intrarea în vigoare a Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea spălării banilor, în practică au apărut tot mai multe simulaţii prin care se încearcă să se justifice bani sau alte bunuri, care în realitate sunt produs al unor infracţiuni, prin acte simulante. De pildă, se vinde un bun cu un preţ real prin act ascuns, dar pentru a justifica veniturile ilegale, se încheie o altă convenţie publică prin care pentru bunul vândut

495 Flavius A. Baiaş, op.cit. p. 101.496 Liviu Pop, op. cit. p. 124.

249

se consemnează că s-a primit un preţ de zeci de ori mai mare.497 Astfel diferenţa de preţ este creată pentru a „justifica” banii proveniţi din infracţiuni. De pildă, cineva care doreşte să ascundă faptul că dispune de bani albi sau negri, pe care îi foloseşte în scopul obţinerii de profituri fără a plăti impozit pe venitul global şi fără riscuri, se sustrage de la impozitul pe venitul legal, deoarece venitul obţinut îl maschează în împrumut, în sensul că în realitate împrumută cu o sumă mai mică decât scrie în actul de împrumut, în aşa fel încât suma real împrumutată plus profitul sunt consemnate în actul încheiat ca sumă împrumutată, sumă ce se va „restitui”. Procedând în acest fel pretinde că nu a obţinut profit deoarece în actul de împrumut şi actul de restituire figurează aceeaşi sumă. De regulă se foloseşte o societate cu răspundere limitată, deoarece astfel îşi protejează suma împrumutată real, S.R.L.-ul garantând numai în limita capitalului social, fără a fi afectată de creditorii chirografari suma împrumutată. Actul de împrumut, cât şi actul de restituire a împrumutului sunt acte deghizate suma reală împrumutată fiind mai mică în cazul împrumutării şi mai mare în cazul restituirii.

Prin contractul aparent destinat publicului se deghizează o parte din actul secret, cum ar fi natura juridică, clauzele sau identitatea părţilor. Contractul deghizat este cel prin care se ascunde adevărata natură, clauzele sau identitatea părţilor ale contractului real pentru a ocoli numai anumite efecte ale contractului real. Procedeul deghizării constă în faptul că părţile încheie un anumit contract care dă naştere adevăratelor raporturi juridice între ele, contract prin care, pentru a secretiza efectele acestuia, în totul sau în parte îl îmbracă în forma unui alt contract, respectiv contractul deghizat. De regulă, prin forma unui act public se ascunde natura actului secret.

Potrivit art. 940 alin. ultim din Codul civil „Orice donaţie, deghizată sau făcută unei persoane interpuse este nulă.” Conform art. 812 din Codul civil „Dispoziţiile în favoarea unui incapabil sunt nule, fie ele deghizate sub forma unui contract oneros, fie făcute în numele unor persoane interpuse.” Deci, deghizarea totală, este atunci când prin actul public se ascunde actul secret. Un astfel de exemplul este cazul când părţile pentru a ascunde un contract de donaţie, încheie un act de vânzare-cumpărare.498 Deghizarea totală nu presupune că actul aparent este în totalitate mincinos, ci o parte din dispoziţiile lui chiar corespund realităţii. Donaţia deghizată sub vălul vânzării (exemplul tipic în această materie), urmăreşte transferul dreptului de proprietate ca şi contractul sub a cărui mască a fost ascuns, ceea ce înseamnă că deghizarea totală nu se realizează printr-o minciună totală, cum este cazul actului fictiv.

Aprecierea asupra existenţei deghizării poate să devină dificilă atunci când din actul public rezultă un dezechilibru499 între prestaţiile reciproce ale părţilor.

497 V. Dabu, Boboc Enoiu, „Reflecţii privind infracţiuniea de spălarea banilor” în Revista Drept Comercial nr. 12/2001, pp. 83-99. 498 Se ascunde donaţia pentru efectele diferite ale acesteia faţă de contractul de vânzare-cumpărare. De pildă, la moştenire bunurile donate de decedat, pot fi avute în vedere la calculul părţilor ce revin moştenitorilor, pe când, obiectele vîndute nu. 499 Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive între comercianţi şi consumatori, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului şi contra cerinţelor bunei credinţe,

250

Vânzarea contra unui preţ vădit mai mic decât valoarea bunului vândut poate avea mai multe semnificaţii: fie este vorba de o donaţie deghizată (şi preţul mic este o prezumţie în acest sens), fie este vorba de o leziune (în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile art. 25 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954),500 fie - în sfârşit - pot fi incidente dispoziţiile art. 1303 din Codul civil care sancţionează vânzarea la un preţ neserios.501 Aprecierea disproporţiei, a dezechilibrului dintre cele două prestaţii este o chestiune de fapt, lăsată la aprecierea instanţei. Dar, nu este suficient ca din acest dezechilibru să se tragă prezumţia intenţiei liberale a transmiţătorului pentru a califica actul drept o donaţie deghizată, ci este necesar să fie dovedită existenţa actului secret care să cuprindă exprimarea unei astfel de intenţii. Dacă preţul este derizoriu, dar nu se face proba simulaţiei, contractul este nul ca vânzare pentru neseriozitatea preţului, dar - în temeiul principiului conversiunii actului juridic civil - poate fi valabil ca donaţie, prevăzută de legea pentru donaţii; această donaţie nu va fi însă deghizată pentru că nu există act secret.502 Donaţia deghizată este, poate, cel mai răspândit exemplu de simulaţie relativă prin deghizare totală, dar nu este şi singurul; spre exemplu în practica noastră judiciară s-a întâlnit şi cazul unui contract de întreţinere, deghizat într-unul de vânzare-cumpărare; cesiunea părţilor sociale ale unei societăţi care acoperă vânzarea fondului de comerţ; un contract de societate ascuns sub masca unui contract de muncă; mandatul care ascunde o subarendare; cumpărarea care disimulează un împrumut cămătăresc sau chiar vânzarea sub haina căreia se ascund două acte juridice diferite - un contract de arendă şi o promisiune de cumpărare. Deghizarea parţială intervine în situaţia când părţile prin actul public se limitează să ascundă unele clauze sau efecte ale actului secret. Un element al acestuia sau una din clauzele sale nu corespund adevăratei voinţe a părţilor, actul secret conţinând în realitate alte prevederi referitoare la elementul ori clauza pe care simulanţii au înţeles să le ţină ferite de cunoştinţa publică. Astfel, poate fi deghizat obiectul actului juridic (cu varianta deghizării preţului în contractele de vânzare-cumpărare), modalităţile sale (termenul, condiţia, sarcina), data încheierii actului, modul de executare a obligaţiilor născute din act, diverse alte clauze accesorii etc., fără ca acestea să afecteze natura sa juridică.

„Spre deosebire de simulaţia absolută şi de simulaţia relativă prin deghizare totală, în cazul deghizării parţiale minciuna are o arie de aplicare mai restrânsă decât în primele două cazuri; ea priveşte numai una - sau mai multe - din condiţiile actului şi nu actul în ansamblul său, existenţa ori natura lui juridică. În acest caz, actul public, aparent, produce efecte între părţi, cu excepţia clauzelor contrazise prin actul secret, în cazul cărora se aplică dispoziţiile acestuia din urmă.”503

Simulaţia asupra preţului (preţul deghizat).

un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Clauzele abuzive în contract sunt sancţionate cu amendă, dacă nu constituie infracţiune, anularea acestora şi plata daunelor. 500 Dacă într-un contract lezatul este un minor între 14-18 ani, încheiat de acesta fără încuviinţarea ocrotitoruluilegal, se poate cere anularea acestuia pentru leziune (disproporţie vădită între preţ şi obiect).501 Vezi supra p.___502 F. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p.68.503 Flavius Baiaş, op. cit. p. 106.

251

Stipulaţia în actul public a unui preţ diferit de cel real, cel mai adesea în scopul evitării platei taxelor datorate cu acest prilej, este un procedeu din păcate frecvent. Diminuarea preţului prin acte prezentate la vamă în vederea reducerii taxelor vamale, sau a preţului declarat la notariat, în cazul vânzării pentru a plăti impozit mai mic, sau prevederea în actul public a unui preţ enorm pentru vânzarea dreptului litigios (dar neadevărat) pentru a împiedica pe adversarul vânzătorului (cedentul) să exercite retractul litigios.504 În doctrina franceză se citează o serie de exemple, întâlnite şi în România, în care preţul simulat este mai mare decât cel real: o persoană solicită un credit pentru achiziţionarea unui imobil şi stipulează în act o valoare mai mare decât cea reală, obţinând diferenţa de preţ în schimbul unui comision de la vânzător care a ridicat preţul de la bancă; în acelaşi mod se procedează şi în cazul obţinerii creditului pentru repararea imobilului, cerând arhitectului să „umfle” devizul reparaţiei, precum şi executorului, obţinând ulterior diferenţa de preţ.

Simulaţia asupra preţurilor se întâlneşte la: i. majorarea fictivă a capitalului social, prin aducerea ca aport

de bunuri supraevaluate prin acte deghizate de vânzare-cumpărare505;

ii. solicitarea rambursării de T.V.A., folosind în susţinereacererii actele de vânzare-cumpărare cu preţ deghizat (majoratfictiv);

iii. majorarea cheltuielilor pentru a acoperi sustragerile, prin folosirea de acte de vânzare-cumpărare cu preţ deghizat;

iv. reducerea valorii acţiunilor la societăţile ce urmează a fi privatizate, prin crearea unor datorii fictive prin acte de vânzare-cumpărare, prestări servicii, etc., cu preţ deghizat (majorat fictiv);

v. asocierea cu societăţi ce urmează a fi privatizate, în scopul parazitării şi reducerii valorii acestora, inclusiv prin îndatorare faţă de asociat, prin acte cu preţ deghizat, ca ulterior să poată fi cumpărate sub valoarea reală;

Simulaţia datei. După cum s-a constatat în practică, data unui act juridic poate constitui

obiect al deformării realităţii şi creării aparenţei, specifice simulaţiei: în actul public se consemnează o anumită dată, care nu corespunde realităţii, încheierea sa fiind posterioară datei înscrise pe act (când actul este antedatat) sau anterioară acestuia (când actul este postdatat). Într-o atare situaţie, acordul simulatoriu pare să

504 Retractul litigios este posibilitatea pentru datornic de a cumpăra creanţa, plătindu-i cesionarului suma cu care a cumpărat dreptul litigios de la creditorul său, dacă creditorul şi-a vândut dreptul litigios la o sumă mai mică. 505 De pildă, vânzarea fictivă a unui bun la un preţ majorat, urmată de cumpărarea unui alt bun tot cu preţ majorat, aproximativ egal, în aşa fel încât diferenţa dintre preţul real şi cel majorat, care de fapt nu s-a plătit să se compenseze, dar primul patrimoniu a „crescut” fictiv cu această diferenţă, „înglobată” în bunul respectiv. Bunul achiziţionat care aparent are valoare mare (în raport cu cea reală) este ulterior folosit pentru: - majorarea capitalului social (care nu poate fi decât fictivă) în scopul obţinerii majorităţii ca acţionar; - garantarea cu bunul astfel obţinut (preţ majorat) a unui credit de la bancă; - solicitarea restituirii de T.V.A. de la cele două cumpărări în sens invers.

252

poarte asupra datei la care s-a încheiat actul juridic respectiv, iar simulaţia ar lua naştere sub forma deghizării parţiale.

În literatura juridică s-a afirmat că antedatarea şi postdatarea unui act juridic constituie două feţe ale aceluiaşi fenomen - simulaţia datei - care constă în crearea unei aparenţe mincinoase, de cele mai multe ori tot în scopul amăgirii terţilor sau fraudarea legii, ori pur şi simplu pentru a înşela în sensul Codului penal. Astfel, în afaceri au fost cazuri ca: un debitor de rea credinţă antedatează actul de înstrăinare a bunului prin care îşi creează sau îşi măreşte starea de insolvabilitate, astfel încât, în cadrul acţiunii pauliene, creditorul prejudiciat să nu poată face dovada anteriorităţii creanţei sale în raport cu actul atacat. Or se ştie că acţiunea pauliană contra actului păgubitor nu este admisă dacă creanţa apărată nu este anterioară actului atacat. În literatura juridică se susţine că între simulaţia datei şi data falsă este o diferenţă în sensul că prima se face prin consimţământul părţilor, iar data falsă este acea dată modificată sau fictivă, rezultat al manoperelor unei singure părţi, în detrimentul celeilalte părţi.506 Avem rezerve, deoarece atunci când părţile simulează data şi folosesc actul în paguba terţilor, data nu poate fi decât falsă în sensul Codului penal. De pildă, două părţi antedatează un contract pentru a beneficia de dobândirea proprietăţii prin uzucapiune, în detrimentul fostului proprietar revendicator al imobilului. Sau antedatarea actului de vânzare-cumpărare a imobilului la data anterioară somaţiei de fostul proprietar revendicator, pentru a putea invoca cumpărarea de bună credinţă (art. 46 din Legea nr. 10/2001).

Deghizarea totală mai poate să privească simularea executării obligaţiei, deghizarea modalităţilor actului juridic.

Aşa, de pildă, în locul preţului real stabilit de părţi într-un contract de vânzare-cumpărare, în actul public se stipulează un alt preţ mult mai mare sau mai mic, în raport de cine are interesul să spele banii murdari, vânzătorul sau cumpărătorul.507 Sau părţile încheie un contract de împrumut, deşi în realitate, obligaţia pe care şi-o asumă debitorul are o altă cauză, cum ar fi contractul de joc de noroc.

c) Interpunerea de persoane este atunci când beneficiarul contractului ascuns este o altă persoană, ce nu trebuie cunoscută de public conform voinţei părţilor. De pildă, funcţionarii publici sau demnitarii nu pot primi donaţii de la persoane private ca urmare a prestării unui serviciu legal datorat în favoarea acestora. Pentru a ocoli o astfel de dispoziţie legală, se face o donaţie către o persoană interpusă, indicată de funcţionarul public, ca om de încredere al său. Acest act este cel aparent şi destinat publicului. Pentru a preveni însuşirea exclusivă de persoana interpusă a donaţiei, se încheie un alt contract scris prin care persoana interpusă se obligă să dea obiectul donaţiei, funcţionarului public, donaţia către interpus fiind actul simulant. Această simulaţie, efectuată prin interpunere de persoane, nu trebuie confundată cu contractul de mandat prin reprezentare (pręte-nom). Într-adevăr prin acest contract, persoana care primeşte un mandat fără reprezentare, îşi împrumută numele său, adică tratează şi încheie în

506 Flavius Baiaş, op. cit. p. 110.507 A se vedea V. Dabu, Boboc Enoiu Tudorel, op. cit. pp. 83-89.

253

numele său propriu contractul în privinţa căruia a primit mandatul şi dobândeşte astfel un drept, fără ca partea cea cu care contractează să cunoască calitatea lui de mandatar ascuns.508 Dacă un atare mandatar achiziţionează un bun, el apare în contract ca parte, căci în raporturile dintre el şi vânzător nu se petrece nici un fel de simulaţie, contractul respectiv urmând să-şi producă efectele faţă de părţile care l-au încheiat. În această situaţie, contractul nu are caracter aparent decât numai pentru una dintre cele două părţi contractante, interpusul care apoi încheie un alt contract pentru a transmite mandantului său beneficiul primului contract.509 Or simulaţia presupune două acte, unul aparent şi altul secret, încheiate între aceleaşi persoane. Pentru a realiza simulaţia prin interpunere de persoane este necesar ca acordul simulator să se realizeze între cel puţin trei persoane, adică cele două părţi şi persoana interpusă. Nu este suficient doar acordul de voinţă dintre persoana interpusă în actul public şi adevăratul contractant. Dacă partea care contractează cu persona interpusă nu participă la încheierea acordului simulator, ea rămâne terţ faţă de actul secret, care nu-i poate fi opus; simulaţia nu se realizează. În astfel de situaţie este vorba aşa cum am arătat doar de un contract de mandat fără un contract încheiat între mandant şi mandatar, prin care mandatarul îşi asumă obligaţia de a încheia un act juridic în nume propriu dar pe seama mandantului. De esenţa mandatului fără reprezentare este faptul că identificarea mandantului este ascunsă, secretă faţă de persoana cu care contractează mandatarul.

În baza contractului de mandat, mandatarul încheie actul juridic stabilit, act care nu are nimic comun cu actul aparent din cadrul simulaţiei. Astfel, situaţia juridică în cazul mandatului diferă de simulaţia prin interpunere de persoane deoarece:

- scopul actului încheiat de mandatar este acela de a executa obligaţia asumată faţă de mandant şi nu de a ascunde existenţa sau conţinutul convenţiei de mandat;

- mandatarul încheie actul cu o persoană care are calitatea de terţ în raport cu contractul de mandat fără reprezentare, terţ căruia atât contractul de mandat, cât şi identitatea mandantului îi sunt necunoscute;

- actul încheiat de mandatar, în raport cu terţul contractant, este un act real, şi nu aparent; mandatarul îl încheie în nume propriu, în calitatea de parte contractantă, luând asupra sa drepturile şi obligaţiile născute din acel act juridic; între mandant şi terţ nu se naşte nici o legătură juridică,510 de fapt mandantul aceasta a urmărit.

Scopurile şi limitele simulaţiei Prin simulaţie se pot urmări scopuri diferite, imediat şi mediate. Scopul

imediat al simulaţiei este ascunderea sau mascarea faţă de terţi a existenţei sau

508 De pildă, când X refuză să încheie un contract de vânzare cu Y, atunci Y poate apela la Z pentru a încheia cu X un contract de vânzare către Z. Pe de altă parte, între Y şi Z se încheie contractul real prin care Z a cumpărat bunul de la X pentru Y şi cu banii lui Y, Z primind numai un comision. 509 A se vedea contractul de comision în art. 405-412 Cod comercial, precum şi infra p.___510 Liviu Pop, op. cit. p. 126.

conţinutului acordului de voinţă secret, real sau a realităţii în cazul simulaţiei absolute. Prin scopul mediat se pot urmări efecte cu caracter licit sau ilicit.

Astfel, sunt situaţii în care cineva doreşte să facă o donaţie unei persoane, dar să-şi păstreze anonimatul, fără a urmări eludarea legii. În alte situaţii, se pot urmări fraudarea sau eludarea legii, de aceea şi efectele juridice şi consecinţele sunt altele.

Astfel, de exemplu, prevăzând în actul simulat un preţ mai mic decât cel plătit în realitate, părţile pot urmări să evite plata integrală a taxelor legale de înstrăinare, sau dispoziţiilor legii privind spălarea banilor murdari. Deghizând o donaţie sub forma unei vânzări-cumpărări, părţile pot urmări evitarea interdicţiilor de a primi donaţii de către funcţionarii publici, demnitari sau alte persoane prevăzute de art. 810 din Codul civil care prevede incapacitatea specială, pentru unele persoane, de a primi cu titlu gratuit.

Practica a dovedit că în mod ilicit simulaţia a fost folosită în scopul: ocolirii plăţii taxelor şi impozitelor, al spălării banilor murdari, al evitării reducţiunii sau raportului donaţiei, al ocolirii interdicţiei liberalităţilor sau a altor interdicţii de a primi cu titlu gratuit în frauda creditorilor, în scopul sustragerii de la urmărire, al majorării sau micşorării fictive a capitalului social, al ocolirii dispoziţiilor legale privind garanţiile reale mobiliare sau imobiliare etc.

În doctrina clasică şi jurisprudenţa s-au formulat reguli, cu valoare de principiu potrivit căreia, actul juridic simulat nu este valabil atunci când prin încheierea lui s-a urmărit eludarea unei dispoziţii legale imperative sau prohibitive. Astfel, simulaţia este sancţionată cu nulitatea întregii operaţii, atât a actului aparent, cât şi a actului secret, cum este în cazul donaţiilor deghizate între soţi şi a donaţiilor în favoarea unor incapabili etc. (art. 812, art. 940 din Codul civil). De asemenea, este lovită de nulitate absolută atunci când prin simulaţie se urmăreşte fraudarea legii sau contravine bunelor moravuri sau ordinii publice.

Efectele simulaţiei. Inopozabilitatea Potrivit art. 1175 din Codul civil sancţiunea specifică simulaţiei este, de

regulă, inopozabilitatea faţă de terţi a actului secret şi a situaţiei juridice născută din acesta. În general, problema simulaţiei se va soluţiona diferit, după cum avem în vedere raporturile dintre părţile care au încheiat contractele sau raporturile dintre părţile contractante şi terţi, precum şi raporturile dintre terţi.

a) Efectele simulaţiei în raporturile dintre părţile contractante Potrivit legislaţiei noastre, principiul este că prioritatea o are voinţa

reală a părţilor.511 La fel şi din art. 1175 din Codul civil, atunci când simulaţia este valabilă, actul secret produce efecte numai între părţile contractante şi succesorii lor universali. Observăm că art. 1175 din Codul civil, restrânge sfera avânzilor cauză, în orice simulaţie, la categoria succesorilor universali şi cu titlu universal al părţilor, deoarece ei sunt continuatorii personalităţii autorului lor. Ba mai mult, succesorii universali şi cu titlul universal devin şi ei terţi propriu-zişi, faţă de actul

511 A se vedea art. 977 din Codul civil care dispune: “Interpretarea contractelor se face după intenţia comună a

părţilor contractante, iar nu după sensul literal al termenelor.”

255

secret, atunci când prin simulaţie, autorul lor, parte contractantă a urmărit să le fraudeze interesele.512

Efectele simulaţiei faţă de terţi Efectele simulaţiei faţă de terţ pot fi analizate în raport de cum aceştia au fost

de bună sau rea-credinţă.513

Potrivit art. 1175 din Codul civil, contraînscrisul - actul secret - nu produce efecte împotriva terţilor de bună credinţă. Per a contrario actul secret produce efecte faţă de terţii care l-au cunoscut şi dacă se probează aceasta. Deci, terţilor de bună credinţă le este opozabilă numai situaţia juridică rezultată din actul aparent actul public. Explicaţia constă în aceea că terţii au cunoştinţă doar de existenţa şi conţinutul actului public, din moment ce părţile au încheiat în secret actul real care exprimă adevărata lor voinţă. Ca urmare, situaţia juridică creată prin actul secret, necunoscuta terţilor nu le este opozabilă, aceasta constituind o excepţie de la opozabilitatea contractului faţă de terţi. De aici, concluzia că, în cazul simulaţiei, suntem în prezenţa restrângerii sferei avânzilor cauză şi lărgirii corespunzătoare a categoriei terţilor propriu-zişi. Astfel, din interpretarea art. 1175 din Codul civil rezultă că succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari ai părţilor sunt consideraţi terţi propriu-zişi.

Aşa cum am arătat, tot în categoria terţilor propriu-zişi sunt incluşi şi succesorii universali şi cu titlul universal ai părţilor în ipoteza când prin simulaţie s-a urmărit fraudarea lor. În art. 1157 din Codul civil teza II se arată “un asemenea act nu poate avea nici un efect în contra altor persoane”. Interpretând per a contrario şi ţinând cont de folosirea cuvintelor “poate” şi “contră” s-a apreciat că actul secret poate produce efecte favorabile terţilor.514 Ca urmare terţii de bună credinţă au dreptul să invoce, în beneficiul lor şi împotriva părţilor, efectele actului secret. Dacă procedează astfel, terţii renunţă la inopozabilitatea faţă de ei a actului secret. De exemplu, în cazul unei vânzări fictive, creditorii vânzătorului au dreptul de a invoca actul secret prin care s-a stabilit că actul aparent nu produce nici un efect între părţi. Tot astfel, în cazul unei donaţii deghizate într-o vânzare-cumpărare moştenitorul rezervatar al înstrăinătorului are dreptul să invoce în interesul său, actul secret pentru a putea cere să se constate că în realitate este vorba de o donaţie, în scopul de a obţine reducţiunea ei. Terţii au dreptul de opţiune, între a invoca actul aparent sau actul secret doar dacă sunt de bună credinţă în momentul realizării simulaţiei. Atunci când părţile dovedesc că terţul, care invocă actul aparent, a fost de rea-credinţă, va fi opozabil şi faţă de el, în mod obligatoriu, actul secret. În acest sens, s-a statuat că reaua-credinţă a terţilor face să dispară raţiunea pentru care legea îi ocroteşte împotriva efectelor actului secret, care le devine, astfel, opozabil.515

Efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi O situaţie specială apare atunci când exista un conflict între mai mulţi terţi, în sensul că unii dintre aceştia au interesul să invoce faţă de părţi contractul aparent,

512 Liviu Pop, op. cit. p. 128.513 A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr, 136/1970 în C.D. 1970, p. 97.514 A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 77 şi T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 127.515 A se vedea Tribunalul Suprem, Col. civil, decizia nr. 32/1955, cu Nota de V. Longhin în L.P. nr. 1/1955, p. 88.

iar alţii au interesul să invoce contractul secret - contraînscrisul care le este favorabil. De pildă, în cazul când o persoană încheie un contract fictiv de vânzare-cumpărare cu privire la unele bunuri creditorii săi chirografari ar avea interesul să invoce contractul secret spre a demonstra caracterul fictiv al vânzării şi a putea astfel să urmărească bunul respectiv pentru a-şi recupera datoria de la vânzătorul părţii. Pe de altă parte, creditorii chirografari ai cumpărătorului sunt interesaţi să invoce contractul aparent spre a putea demonstra că din gajul general al debitorului lor fac parte şi bunurile care au făcut obiectul vânzării fictive. Astfel, între terţi apare un conflict, respectiv între creditorii uneia din părţi şi creditorul celeilalte părţi. În acest conflict vor avea câştig de cauză acei creditori de bună-credinţă care invocă în favoarea lor actul aparent, deoarece ei nu au putut cunoaşte existenţa actului secret. Situaţia aparentă trebuie să fie preferată celei reale, întrucât terţii, până la proba contrară sunt prezumaţi de bună credinţă, în sensul că nu au putut cunoaşte decât existenţa contractului aparent (bona fides praesumitur). 516

Acţiunea în declararea simulaţiei Acţiunea în declararea simulaţiei este acea acţiune prin care se cere instanţei de judecată să constate existenţa şi conţinutul actului secret cu scopul de a înlătura actul aparent sau acele clauze ale sale care anihilează sau maschează actul real. Pentru a stabili realitatea, adică existenţa şi conţinutul contraînscrisului pot avea interes fie părţile - în relaţiile dintre ele, ori pentru al opune terţilor, care ar invoca actul aparent - fie terţii, în conflict cu părţile ori numai cu una dintre acestea. Or, în aceste cazuri, acţiunea în justiţie prin care se stabileşte caracterul simulat al actului aparent şi existenţa contraînscrisului se numeşte acţiunea în declarare

simulaţiei, aceasta este o acţiune care poate fi intentată de orice interesat, întocmai ca în cazul acţiunii prin care se invocă nulitatea absolută a unui act juridic.517 Acţiunea în simulaţie poate fi însoţită sau nu de acţiunea în nulitate când simulaţia s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică sau bunelor moravuri.518

Acţiunea în simulaţie este o acţiune în constatare, care poate fi exercitată oricând pe cale principală ori de excepţie. Ea este imperceptibilă, potrivit principiului conform căruia aparenţa în drept poate fi înlăturată oricând, actul juridic simulat nefiind susceptibil de consolidare prin trecerea timpului. Acţiunea în simulaţie nu se confundă cu acţiunea în executarea prestaţiilor la care părţile s-au obligat în temeiul actului real. Acţiunea în executare a prestaţiilor fiind în realizarea unui drept patrimonial, este prescriptibilă în termenele generale de prescripţie prevăzute de lege. Acţiunea în declararea simulaţiei se deosebeşte şi de acţiunea oblică, deoarece acţionând în declararea simulaţiei creditorul acţionează în nume propriu, iar rezultatele obişnuite îi foloseşte numai lui, în timp ce acţiunea oblică este intentată de către creditor în numele debitorului său, iar de rezultatul ei profită toţi creditorii întocmai ca de orice acţiune a debitorului. Acţiune în declararea simulaţiei se

516 Buna credinţă se presupune că există nefiind necesară probarea acesteia.

517 T.R. Popescu. P. Anca. op. cit. p. 128518 Liviu Pop. op. cit. p. 130

257

deosebeşte şi de acţiunea pauliană, deoarece aceasta nu poate fi intentată decât de către creditorii anteriori actului fraudulos şi care trebuie să dovedească prejudiciul suferit, frauda săvârşită de către debitor şi complicitatea terţului dobânditor cu titlu oneros. Acţiunea în declararea simulaţiei nu poate fi intentată fără să se ceară îndeplinirea unor asemenea condiţii.519

Proba simulaţiei Cu privire la contractul aparent, acesta se bucură de prezumţia că exprimă adevărul până la proba contrarie. Proba simulatorie se face diferit, după cum actul secret este invocat de către una dintre părţile contractante, succesorii lor universali şi cu titlu universal sau de o terţă persoană. Între părţile contractante proba contractului ascuns se face potrivit normelor de drept comun: dacă valoarea contractului este mai mare de 250 lei, proba se va putea face numai prin înscris sau pe baza unui început de înscris complet cu martori şi prezumtiv. Dacă contractul aparent este constatat prin înscris, atunci chiar dacă valoarea contractului secret este mai mică de 250 lei proba lui se va face numai prin înscris, deoarece în contract sau peste ceea ce conţine un înscris proba nu se poate face decât tot cu un înscris. (art. 1191 Cod civil). Regula dovedirii actului secret printr-un contraînscris cunoaşte şi unele excepţii. Astfel este admisibilă proba cu caracter şi prezumţii în următoarele situaţii: a) când actul secret s-a încheiat prin fraudă, sau consimţământul uneia dintre părţi a fost viciat prin dol sau violenţă; b) când părţile au un început de dovada scrisă; c) când părţile contractate au fost în imposibilitatea morală de a-şi preconstitui un înscris pentru dovada actului real; d) în cazul unei simulativ ilicite făcută în scopul de a eluda dispoziţiile imperative ale legii sau prin care se încalcă interesul statului. Terţii pot proba actul secret folosind orice mijloace de probă deoarece: a) neparticiparea la încheierea actului nu a avut posibilitatea să-şi preconstituie un înscris doveditor al simulaţiei (art. 198 Cod civil). b) pentru terţi simulaţia este un simplu fapt juridic.

EFECTELE SPECIFICE CONTACTELOR SINALAGMATICE

Trăsătura specifică a contractelor sinalagmatice constă în caracterul reciproc şi interdependent al obligaţiilor asumate de părţile contractante. Aşadar, fiecare parte are în acelaşi timp, faţă de cealaltă parte, dubla calitate de debitor şi creditor. Întrucât în contractele sinalagmatice, obligaţia fiecărei părţi contractante constituie cauza obligaţiilor celeilalte părţi, neexecutarea prestaţiei promise din orice motive culpa debitorului ori cazuri de forţă majoră - produce următoarele efecte cu consecinţe speciale:

519 T.R. Popescu. P. Anca. op. cit. p. 129

258

a) obligaţiile reciproce ale părţilor trebuie să fie executate simultan. De la această regulă fac excepţii acele contracte care prin natura lor sau datorită voinţei părţilor se execută altfel. Aşa fiind, oricare parte contractantă are dreptul să refuze executarea obligaţiei proprii, atâta timp cât cealaltă parte, care pretinde executarea, nu execută obligaţiile ce-i revin din acest contract. Această posibilitate poartă denumirea de excepţie de neexecutare a contractului “exceptio non adimpleti contractus”; b) dacă una din părţi nu-şi execută culpabil obligaţiile , cealaltă parte are dreptul să ceară în justiţie rezoluţiunea contractului; c) dacă un eveniment independent de voinţa sa împiedică pe o parte să execute obligaţiile, contractul încetează, cealaltă parte fiind liberată de obligaţiile sale. Legat de aceasta, se pune şi problema raportării riscurilor contractuale.520

Excepţia neîndeplinirii contractului este o aplicaţie a principiului Non servanti fidem non est fides servanda. Excepţia de neexecutare a contractului este dedusă din prevederea art. 1020 Cod civil unde este reglementată rezoluţiunea contractului pentru caz de neexecutare culpabilă a obligaţiilor uneia dintre părţi. Deci, dacă legiuitorul a instituit rezoluţiunea contractului pentru neexecutare cu atât mai mult este admisă excepţia neexecutării contractului, care este o formă mai uşoară de sancţionare a neexecutării. Una dintre aplicaţiile concrete ale acestui principiu este prevăzută în art. 1322 Cod civil potrivit căruia “vânzătorul nu este dator să predea lucrul, dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul şi nu are dat de vânzător un termen pentru plată”. Excepţia de neexecutare a contractului este diferită ca fiind un mijloc de apărare aflat la dispoziţia oricăreia dintre părţile contractului sinalagmatic pe care îl poate exercita în cazul în care i se pretinde executarea obligaţiei ce-i incumbă, fără ca partea care pretinde această executare să-şi execute propriile obligaţii.521

Pentru a se putea invoca excepţia neîndeplinirii contractului se cer întrunite anumite condiţii, astfel: a) Obligaţiile reciproce să aibă temei acelaşi contract. Astfel, cumpărătorul nu poate refuza să plătească preţul pe motiv că vânzătorul îi datorează o sumă de bani pe care i-a împrumutat-o. Dacă regula este că doar contractele sinalagmatice pot permite invocarea excepţiei, doctrina a acceptat ca şi în cazul contractelor sinalagmatice imperfecte exceptio non adimpleti contractus poate fi invocată.

Este cazul acelor contracte care la început au fost unilateral dar ulterior au devenit sinalagmatice .

De pildă, contractul de depozit este unilateral, dar când depozitarul face cheltuieli pentru conservarea bunului, depozitul devine sinalagmatic, depozitarul putând evoca un drept de retenţie asupra bunului până la destinare.

b) Neexecutarea obligaţiilor să fie importantă, chiar dacă este parţială, adică de natură să afecteze echilibrul contractual. Condiţia pusă are raţiunea de a

520 Liviu Pop. op. cit. p. 175521 A se vedea Liviu Pop. op. cit. p. 75

259

evita exercitarea abuzivă a dreptului de a invoca excepţia. Cauza neexecutării nu interesează.

c) Neexecutarea să nu se datoreze faptei celui care invocă excepţia de neexecutare, faptă care l-a împiedicat pe celălalt să-şi execute obligaţia;

d) Neexecutarea sa nu-şi aibă justificarea în neîmplinirea termenului convenit de părţi pentru executare, situaţie în care obligaţiile nu mai pot fi considerate simultane.

Excepţia de neexecutare poate fi opusă chiar dacă partea respectivă nu a fost pusă în întârziere. Dar cel care o invocă, fiind mai departe debitor, poate fi condamnat la executare concomitent cu cealaltă parte. Efectul excepţiei de neexecutare ia sfârşit de îndată ce obligaţia corelativă a fost executată.

Efectul ei poate însă înceta şi prin renunţarea celui interesat de a o mai invoca sau prin furnizarea, în anumite cazuri a unei cauţiuni de către debitor (art. 1323 şi art. 1364 Cod civil).

Excepţia de neexecutare a contractului operează exclusiv în favoarea părţii care o invocă, fără intervenţia judecătorului. Operând ca o modalitate de realizare a justiţiei private, ea nu trebuie cerută instanţei de judecată şi nu este necesară nici condiţia punerii în întârziere a celeilalte părţi. Este suficient să fie opusă părţii care cere executarea. Astfel, excepţia de neexecutare se deosebeşte de rezoluţiunea contractului care, de regulă, se pronunţă de instanţa de judecată. Faptul se explică prin aceea că excepţia de neexecutare este un mijloc preventiv iar rezoluţiunea un mijloc reparator. Excepţia de neexecutare a contractului poate fi invocată şi în faţa instanţei de judecată ca mijloc de apărare a pârâtului.

Rezoluţiunea contractului

Rezoluţiunea contractului constă în desfiinţarea unui contract sinalagmatic cu executare dintr-o dată; la cererea uneia dintre părţi, pentru motivul că cealaltă parte nu a executat culpabil obligaţiile la care s-a îndatorat. Desfiinţarea contractului are loc atât pentru viitor (ex nume) cât şi pentru trecut (ex tunc). În cazul desfiinţării pentru neexecutare a unui contract sinalagmatic cu executare succesivă, rezoluţiunea produce efecte numai pentru viitor şi se numeşte reziliere.

Potrivit art. 1020 Cod civil “condiţia rezolutorie este subînţeleasă în contactele sinalagmatice în cazul când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său” iar, potrivit art. 1021 Cod civil: “Întra-cest caz contractul nu este desfiinţat de drept. Partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a executat, are alegerea sau să silească cealaltă parte a executa convenţia, când este posibil sau să-i ceară desfiinţarea cu daune interese.”

Doctrina clasică consideră că rezoluţiunea este o clauză tacită, aşa cum este ea definită de lege, ceea ce face ca în ipoteza neexecutării obligaţiilor de către una dintre părţi, contractul să fie automat rezolvat.

În acelaşi timp, rezoluţiunea este o sancţiune de drept civil îndreptată împotriva părţi care, în mod culpabil, nu-şi execută obligaţiile asumate.

Doctrina modernă fundamentează rezoluţiunea pe cauza contractului considerându-se că, în ipoteza neexecutării contractului, obligaţia rămâne fără cauză.522

Condiţia rezoluţiunii Pentru a opera rezoluţiune de plin drept a contractului de

vânzarecumpărare comercială trebuie să fie întrunite următoarele condiţii: a)una dintre părţi să ofere celeilalte executarea obligaţiei (predarea bunului sau

plata preţului). Nu este necesar ca oferta să fie însoţită de executarea efectivă a prestaţiei. oferta de executare se poate face prin orice mijloc: scrisoare, telegramă, fax, verbal etc.;

b)oferta de executare să intervină înainte de împlinirea termenului stabilit de părţi pentru executare. Termenul trebuie să fie acelaşi pentru executarea obligaţiilor ambelor părţi. Dacă însă una din părţi beneficiază de un alt termen de executare, ea poate opune celeilalte părţi existenţa acelui termen.

c)la împlinirea termenului stabilit în contract partea căreia i s-a făcut oferta să nu fi executat prestaţia la care este îndatorată.

Art. 69 Cod comercial prevede încă un caz de rezoluţiune de plin drept a vânzării comerciale prin expirarea termenului esenţial naturii operaţiei sau prestaţiei. Termenul de executare este esenţial atunci când prestaţia datorită naturii sale sau acordului de voinţă al părţilor nu putea fi executată decât până la un anumit termen, pe care debitorul nu l-a respectat. După împlinirea lui, executarea prestaţiei nu mai are nici o valoare pentru creditor. Nerespectarea termenului esenţial atrage rezoluţiunea de plin drept a contractului. Rezoluţiunea poate fi invocată numai de partea în beneficiul căreia a fost stipulat termenul. Partea are însă dreptul de a renunţa la rezoluţiune., optând pentru executarea prestaţiilor chiar după împlinirea termenului. Opţiunea pentru executare trebuie să fie comunicată celeilalte părţi în 24 de ore de la împlinirea termenului esenţial. În caz contrar intervine decăderea din dreptul de opţiune şi va opera rezoluţiunea de deplin drept a contractului.523

Condiţiile rezoluţiunii juridice. Conform art. 1020 Cod civil condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său. În acest caz, contractul nu este desfiinţat de drept. Partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a executat are alegerea sau să silească pe cealaltă a executa convenţia, când este posibil, sau să-i ceară desfiinţarea, cu daune interese. Desfiinţarea trebuie să se ceară înaintea justiţiei, care, după circumstanţe, poate acorda un termen părţii acţionate. Rezoluţia judiciară este acea rezoluţiune dispusă de instanţa de judecată, pe baza acţiunii în rezoluţiune introdusă de partea interesată după punerea în întârzierea debitorului.

Condiţiile cerute pentru admisibilitatea rezoluţiunii judiciare.

522 Sache Neculaescu. op. cit. p. 161523 I.L. Georgescu. Drept comercial. Ed. Lumina Lex. Bucureşti. 1994. p. 225-226

261

Pentru a fi admisibilă rezoluţiunea judiciară, următoarele condiţii se cer a fi îndeplinite: a) partea care introduce acţiune în rezoluţiune, sa-şi fi executat obligaţia sau să fie gata să execute obligaţiile contractuale; b) partea pârâtă să nu-şi fi executat obligaţiile sale, în total sau în parte; Admisibilitatea acţiunii pentru neexecutarea parţială a obligaţiei se face în condiţiile în care partea din obligaţia neexecutată trebuie să fi fost considerată esenţială la încheierea contractului. "În această privinţă instanţa are putere de apreciere, putând pronunţa rezoluţia dacă socoteşte că neexecutarea este importantă sau gravă,524 chiar dacă-i vorba de o neexecutare parţială sau a unei obligaţii accesorii, după cum poate pronunţa numai o rezoluţie parţială a contractului sau chiar numai acordarea de despăgubirii.525

Rezoluţia este admisibilă şi în cazul neexecutări corespunzătoare, dacă viciile prestaţiei sunt importante.526 Nu se va pronunţa rezoluţiunea în ipoteza când lucrul livrat prezintă unele defecţiuni, care nu-l fac impropriu pentru a fi folosit potrivit destinaţiei avute în vedere de destinatar sau care pot fi uşor înlăturate prin efectuarea unor mici reparaţii. Acţiunea în rezoluţiune poate fi admisă şi în cazul întârzierii în executarea obligaţiilor, dacă condiţionat nu mai are nici un interes să primească prestaţia de la debitor.

c) debitorul obligaţiei neexecutate să fi fost pus în întârziere, în condiţiile prevăzute de lege.

Partea care cere rezoluţiunea are posibilitatea ca, după ce a survenit faptul neexecutării obligaţiei asumate, să renunţe la dreptul de a cere rezoluţiunea şi să solicite executarea contractului. La rândul ei, partea în cuplă, are posibilitatea de a evita rezoluţiunea contractului, să execute prestaţiile datorate în tot cursul procesului, inclusiv în faza procesului.527 Instanţa poate acorda un termen de graţie, sau să oblige pe debitor la executare într-un anumit termen. De menţionat că potrivit art. 44 Cod comercial, în contractele comerciale judecătorul nu poate acorda termen de graţie pentru executarea prestaţiilor. d) Neexecutarea trebuie să fie imputabilă debitorului, deoarece în cazul neexecutării fortuite se ridică problema riscurilor contractuale.528

Rezoluţia convenţională a contractului Pentru a înlătura unele inconveniente529 pe care le prezintă

rezoluţiunea judiciară (cheltuielile judiciare), precum şi obligaţia de a se adresa instanţei, (care are partea de apreciere şi dreptul de a acordă termen de graţie) sau pentru a aplica rezoluţia şi la contractele în privinţa cărora în mod obişnuit aceasta nu operează, părţile pot stipula în contractele ce încheie că, în caz de neexecutare, de către

524 Tribunalul Suprem, Secţia civilă. dec. nr.2266/1984, în C.D.1984, p.96.525 T.R. Popescu P.Duca op.cit. p.139526 Liviu Pop op.cit.p.85527 C. Stoian C.Bârsan op.cit.p.84.528 T.R. Popescu, P.Anca. op.cit.p.139529 Rezoluţia convenţională pe lângă avantaje prezintă şi unele dezavantaje astfel: pot compromite stabilitatea situaţiilor juridice; totuşi sunt expuşi la toate consecinţele care decurg din retroactivitatera rezoluţiunii nejudiciare; în raporturile dintre părţi ele sunt totdeauna surse de inechitate, din moment ce sunt impuse în contract de partea mai puternică economic.

una dintre părţi, contractul va fi desfiinţat de plin drept. Astfel de clauze poartă denumirea de pacte comisorii exprese.

O asemenea clauză rezolutorie, numită şi pact comisoriu are rolul de a transforma acţiunea în rezoluţie judiciară într-o condiţie rezolutorie contravenţională. Pactele comisorii nu se confundă cu condiţia rezolutorie expreso, deoarece la aceasta rezoluţiunea depinde de un eveniment viitor şi nesigur, străin de comportamentul debitorului şi nu are caracter sancţionator. Dimpotrivă, în ipoteza pactului comisoriu, rezoluţiunea se datorează exclusiv neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor şi se pune în valoare la iniţiativa creditorului. Întrucât legiuitorul nu a reglementat expres clauzele comisorii, voinţa comună a părţilor de a stipula o astfel de clauză trebuie să fie declarată fără echivoc în cuprinsul contractului.

În funcţie de intensitatea efectelor pe care le produc pactele comisorii pot fi de patru feluri: a) Pactul comisoriu de gradul I este clauza contractuală în temeiul căreia părţile convin desfiinţarea contractului în caz de neexecutarea obligaţiilor, repetând enunţurile de la art.1020-1024 Cod civil. Raţiunea unui asemenea pact este folosirea în acele contracte la care condiţia rezolutorie nu este subînţeleasă, cum este cazul rentei viagere sau cel al împărţelii convenţionale. b) Pactul comisoriu de gradul II este cel care cuprinde o clauză potrivit căreia una dintre părţi poate cere rezoluţiunea sau rezilierea, dar cealaltă parte nu-şi execută obligaţiile, precizându-se şi faptele care, în concepţia părţilor, au semnificaţia neexecutării obligaţiilor. c) Pactul comisoriu de gradul III este clauza prin care părţile prevăd posibilitatea părţii faţă de care obligaţiile n-au fost executate, de a considera, contractul desfiinţat. În acest caz, rezoluţiunea ori rezilierea se produce în temeiul declaraţiei unilaterale a părţii, care constată că nu s-au executat obligaţiile la care avea dreptul. Cu toate acestea, judecătorul va putea constata că obligaţiile au fost executate înainte de această declaraţie, menţinând contractul.

d) Pactul comisoriu de gradul IV este clauza prin care contractul se

consideră desfiinţat de plin drept, ceea ce împiedică instanţa de judecată de a lua ea însăşi măsura desfiinţării contractului, fără a se mai pune problema punerii în întârziere, părţile renunţând practic la caracterul judiciar al rezoluţiunii ori rezilierii.

Părţile nu pot conveni anticipat că renunţă la dreptul de a cere, pe cale judiciară, rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului. Aceasta ar apărea ca o clauză abuzivă ce ar putea duce la nulitatea contractului.

Efectele rezoluţiunii contractului în raporturile dintre părţi.

În ipoteza în care părţile nu au executat contractul, intervenirea rezoluţiunii va însemna că acel contract, fiind desfiinţat, nu mai poate fi executat, considerându-se că nu a fost încheiat; legătura contractuală dintre părţi este ca inexistentă. Dimpotrivă, atunci când contractul a fost executat de către una din părţi sau parţial

263

şi de cealaltă parte, până la pronunţarea sau intervenirea rezoluţiunii, efectele vor consta în desfinţarea contractului şi restituirea prestaţiilor executate.

În cazul contractelor cu executare succesivă, rezoluţiunea contractului se cheamă reziliere, deoarece efectele produse până la reziliere sunt menţinute, iar contractul nu va mai produce efecte pentru viitor (contractul de închiriere, contractul de asigurare, contractul de leasing, contractul de locaţie de gestiune etc.).

În situaţia în care astfel de contracte au fost deja puse în executare, retroactivitatea rezoluţiunii (rezilierii) este obiectiv imposibilă.

În cazul când nu sunt contracte cu executare succesivă da, obligaţia a fost executată într-o oarecare măsură, rezoluţiunea are ca efect repunerea părţilor în situaţia anterioare (restitutio in integrum). Deci, părţile sunt ţinute să restituie una alteia tot ceea ce au prestat în temeiul contractului rezolvit.

De aceea, rezoluţiunea este o cale deosebit de eficientă şi avantajoasă pentru creditor, în caz de insolvabilitate a debitorului , deoarece permite creditorului, “să-şi redobândească prestaţia fără a intra în concurs cu alţi creditori, situaţie de neînlăturat în ipoteza în care ar opta pentru executarea contractului”.530

De la regula restitutio in integrum exista şi excepţii când, pentru anumite raţiuni, prestaţiile executate în temeiul contractului rezolvit, nu sunt supuse repetiţiunii. Este vorba de contractele cu executare succesivă în care rezoluţiunea producând efecte numai pentru viitor se cheamă reziliere. Când din cauza neexecutării sau executării defectuoase s-au produs şi pagube, se pot cere daune interese. Daunele interese pot fi evaluate la cerere de către instanţa de judecată, conform art. 1084 Cod civil. De asemenea, pentru alte prejudicii suferite de creditor, debitorul poate fi obligat şi la plata de despăgubiri, în condiţiile răspunderii civile delictuale, cum ar fi cazul degradării bunului vândut, din culpa debitorului.

Efectele rezoluţiunii faţă de terţi Faţă de terţii dobânditori, efectul retroactiv al rezoluţiei este de natură să

determine consecinţe grave, dat fiind că partea care le-a înstrăinat lucrul, ce trebuie restituit, nu le-a putut transmite drepturi pe care ea însăşi nu le avea (nemo plus juris ad alium transferre potest quom ipse habet). Prin urmare, rezoluţiunea contractului primar atrage şi desfiinţarea contratului subsecvent, încheierii de o parte cu o terţă persoană. Astfel, dacă se desfiinţează un contract de vânzare şi lucrul vândut, ce urmează a fi restituit, a fost înstrăinat unui terţ, acesta din urmă îşi vede dreptul său desfiinţat, ca o consecinţă a rezoluţiei contractului încheiat de autorul său (resoluto jure dantis rezolvitur jus accipientis).531 Totuşi rezoluţiunea nu poate fi opusă subdobânditorului cu titlu oneros şi de bună credinţă a unui bun imobil, care şi-a intabulat dreptul în cartea funciară. De asemenea, nu se desfiinţează actele de administrare încheiate de o parte a contractului rezolvit cu

530 Dan Cosma. Teoria geenrală a actului juridic civil , Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p 433-434531 Dacă-I vorba de un lucru mobil, subdobânditorul de bună-credinţă este apărat prin dispoziţiile art. 1909 Codcivil. Cu priivre la imobil, acţiunea rezolutorie trebuie să fie transcrisă spre a fi opozabilă terţilor (art. 1365 şi 1369Cod civil)

264

terţe persoane de bună credinţă. Conform art. 1368 Cod civil rezoluţiunea nu produce efecte faţă de terţul care a dobândit un imobil în cadrul procedurii executării silite, urmare adjudecării definitive şi în sfârşit, statul nu poate fi obligat să restituie imobilul dobândit prin expropriere sau rechiziţie definitivă.532

Asemănări şi deosebiri între rezoluţiune şi nulitate Rezoluţiunea şi nulitatea se aseamănă prin faptul că ambele desfiinţează actul juridic pentru trecut şi pentru viitor. Între rezoluţiune şi nulitate există deosebiri astfel: a) rezoluţia se aplică în principiu numai contractelor sinalagmatice; nulitatea se aplică tuturor actelor juridice civile şi comerciale; b)cauza rezoluţiunii constă întotdeauna în neexecutarea culpabilă a obligaţiilor de către una din părţile contractuale; nulitatea se datorează nerespectării condiţiilor de validitate a unui act juridic, prevăzut de normele legale în vigoare. c)cauzele rezoluţiunii sunt, prin natura lor, ulterioare încheierii valabile a contractului; clauzele nulităţii sunt întotdeauna originare, ele fiind anterioare sau concomitente încheierii actului juridic; d)răspunderea părţii contractante culpabile în caz de rezoluţiune este o răspundere contractuală pe când în cazul nulităţii răspunderea este civilă delictuală.

Riscurile afacerii contractuale Într-o afacere, riscurile ţin de partener533 de conţinutul şi forma contractului, de cazurile de imposibilitate fortuită de executare, de mediul social, economic şi politic etc.

1. O deosebită importanţă în apărarea patrimoniului nostru şi a afacerii preconizate o are alegerea partenerului de afaceri care, împreună cu firma sa, trebuie să prezinte complexul de garanţii necesare înlăturării unui număr cât mai mare de riscuri. Alegerea greşită a unui partener poate periclita afacerea ce o încheiem cu el, şi chiar patrimoniul nostru, deoarece : a) - Un partener lipsit de experienţă poate da faliment înainte de a ne achita preţul pentru marfa ce i-am livrat-o. b) - Alt partener, neglijent poate deveni falit şi deci în imposibilitatea de a ne plăti marfa ce i-am livrat-o dacă: - nu este asigurat şi a intervenit un incendiu devastator, un fenomen natural (cutremur, inundaţie, îngheţ etc.) sau un furt, ce au cauzat pagube care au determinat starea de faliment; - încheie o afacere păgubitoare în care pierde marfa cumpărată de la noi şi neplătită;

532 Liviu Pop. op. cit. p. 91 533 Exceptio non adimpleti contractus, rezoluţiunea şi rezilierea, sunt căi de apărare faţă de riscul neexutării obligaţiei contrctuale de către debitor cu intenţie sau din culpa acestuia.

265

- fiind uşuratic, lipsit de experienţă,se poate angaja în jocuri de noroc sau în afaceri cu grad ridicat de risc, fără a lua măsuri corespunzătoare şi, pierzând totul, devine insolvabil, stare care poate avea efecte dezastruoase asupra noastră. - c) - Un partener a cărui abilitate şi competenţă sunt esenţiale în executarea afacerii, dacă este bolnav şi intervine decesul ne poate cauza importante pagube ca urmare a abilităţii şi competenţei reduse ale înlocuitorului (locţiitor, vicepreşedinte) sau ale moştenitorului. d) - De asemenea, putem suferi prejudicii şi în situaţia alegerii greşite a firmei cu care facem afacerea, ca de exemplu în cazul unei firmei aşa-zise "fantomă", care este înfiinţată numai o singură operaţiune "comercială" şi care are totul fictiv, respectiv; - sediul este declarat în baza unui contract de închiriere fals; - capitalul social a fost depus şi a obţinut dovada de depunere necesară la Registrul Comerţului - patronul nu are domiciliul în România, iar paşaportul este fals; - adevăratul scop al unei astfel de firme a fost obţinerea fără garanţii a unei cantităţii mari de marfă sau bani după care să "dispară" şi să-şi piardă "urma" (este vorba de aşa-zişii "tunari"). e) - Totodată trebuie să fim atenţii la unele S.R.L,-uri cu capital foarte mic şi mulţi asociaţii; astfel, au fost depistate cazuri când la un capital total de 100.000 lei, prin cumpărarea a câte o acţiune (10.000 lei), 10 cetăţeni străini au dobândit calitatea de "oameni de afacerii", " obţinând", viza de şedere în România; în realitate aceştia se ocupă cu schimbul ilegal de valută, înşelăciuni şi alte fapte mai grave, săvârşite de regulă asupra conaţionalilor lor; totodată ei "vânează" şi români, căutând momentul propice găsirii unui "fraier" pe care să-l înşele în cazul unui singur "tun", după care să "dispară" pentru câtva timp în străinătate, însă nu în ţara de origine. f)- Acceptarea încheierii afacerii cu o firmă falimentară sau în prag de falimentare sau în prag de faliment, ori care nu are dotările necesare (reparaţii frigorifice, recipiente de păstrare, utilaje corespunzătoare de prelucrare etc.) derulării afacerii ne poate crea situaţii neplăcute şi chiar pagube. - g) - Acceptarea încheierii afacerii cu o firmă care are un "grad ridicat de risc" ca urmare a neîncheierii contractelor de asigurare pentru riscuri de furt, distrugere, incendii, calamităţi naturale, greve, naţionalizări, război etc. sau neluarea măsurilor necesare de pază o altă greşeală care trebuie evitată. h) Neglijarea faptului că nu totdeauna cel care "oferă" preţul cel mai avantajos este şi cel mai indicat pentru afacerea respectivă, deoarece de multe ori în spatele unui preţ foarte avantajos se poate ascunde un pericol care poate transforma contractul într-o afacere dezastruoasă. Acestea sunt numai câteva greşeli din care rezultă că pentru a conduce o firmă trebuie să ai anumite însuşiri ca: puterea de a prevedea, de a anticipa mersul evenimentelor şi reacţiile partenerilor, stăpânirea unor procese psihologice, a modului particular de manifestare a unor indivizi, abilitatea şi priceperea de a negocia şi nu în ultimul rând, cunoaşterea "adversarului" respectiv, a potenţialului partener de afaceri.

266

În vederea prevenirii situaţiilor păgubitoare şi realizării unei apărări eficiente în cazul apariţiei unor evenimente nedorite în derularea afacerilor, un rol deosebit îl are respectarea unui minim de reguli cu privire la selecţionarea viitorilor parteneri de afaceri. Prin parteneri de afaceri înţelegem nu numai viitorii asociaţii,ci şi persoanele fizice sau juridice cu care încheiem orice contracte. Este adevărat că regulile sunt stabilite în funcţie de caracterul afacerii, obiectul şi valoarea acesteia, reglementările legale în vigoare etc., spre exemplu: la încheierea contractelor, organele autorităţilor publice sunt obligate să respecte anumite reguli ce reglementează procedura licitaţiei, în selecţionarea ofertelor şi a părţilor în viitoarele contracte. Considerăm că la încheierea unui contract trebuie să avem în vedere toate problemele legate de următoarele două elemente: a) - persoana fizică (calitatea managerilor şi a persoanelor de execuţie); b) - agentul economic ( bonitatea agentului economic, potenţialul economic şi nivelul tehnologic al acestuia etc.); Din punct de vedere al persoanei fizice, al managerilor şi chiar al personalului de execuţie ne interesează: - să aibă capacitatea de execuţie deplină, adică să aibă vârsta de 18 ani şi să nu fie alienat mintal sau decăzut din drepturile civile prin hotărâre judecătorească; - să aibă o stare bună a sănătăţii - starea sănătăţii prezentând o deosebită importanţă atunci când dorim să încheiem contracte în care esenţiale sunt calităţile persoanei respective (artişti, cercetător, sportiv de performanţă etc.); - să nu fi suferit condamnării penale definitive care să-i pună sub semnul întrebării cinstea şi corectitudinea sau să-l facă incompatibil cu ceea ce trebuie să se angajeze prin viitorul contract, ori prin care să afecteze onorabilitatea noastră; - să nu fi fost sancţionat pentru încălcarea dispoziţiilor legale în domeniul fiscal sau pentru acte de concurenţă neloială ori să nu fi, avut anterior stări falimentare constatate pe cale judecătorească; - să aibă studiile necesare şi specializarea corespunzătoare executării viitorului contract, precum şi o experienţă pozitivă recunoscută în domeniul în care urmează să facem afacerea; - să îndeplinească condiţii de onorabilitate, cinste, seriozitate, loialitate, demnitate constatate în afacerile anterioare şi prin lipsa proceselor judiciare ori a litigiilor ce-i sunt imputabile; - să se bucure de o bună reputaţie printre oamenii de afaceri. - În ceea ce priveşte agentul economic, considerăm că trebuie avute în vedere mai multe elemente, dintre care cel mai important este bonitatea. Prin bonitate înţelegem capacitatea agentului economic de a produce şi plăti conform obligaţiilor asumate prin contractele anterioare şi cele pe care urmează să şi le asume prin semnarea contractului ce declanşează verificarea bonităţii, chiar în condiţiile materializării riscurilor asigurate prin convenţie sau efectul legii.

267

Nivelul de bonitate este dat de gradul de solvabilitate, lichiditate, rentabilitate, promptitudine, corectitudine comercială şi comportamentul respectivului agent economic. Prin solvabilitatea firmei unii autori înţeleg gradul în care capitalul social al

acesteia asigură creditele pe termen mediu şi scurt,534 sau, cu alte cuvinte, capacitatea economică de a-şi respecta întocmai şi la timp obligaţiile contractuale asumate. Solvabilitate se determină prin analiza elementelor patrimoniale pe bază de bilanţ, iar dacă rezultatele obţinute se compară pe ultimii ani, se pot formula concluzii edificatoare; solvabilitatea patrimonială se calculează prin raportul dintre capitalul social şi totalul creditelor pe termen mediu, lung şi scurt, după formula: K.s.p. = C.s. x 100%

C.t.l. + c.s.

K.s.p.- indicatorul solvabilităţii patrimoniale; C.s. - capitalul social; c.s. - credite pe termen scurt; C.t.l. - credite pe termen lung şi mediu; În practică se apreciază că indicatorul solvabilităţii patrimoniului trebuie să se situeze între 40-60%, limita minimă admisă fiind 30%. O situaţie aparte o constituie societăţile bancare. Acestea sunt obligate în permanenţă, prin norme ale Băncii Naţionale a României, să asigure un nivel corespunzător de solvabilitate, determinat ca raport între totalul fondurilor proprii, şi suma activelor şi elementelor din afara bilanţului, ponderată în funcţie de gradul lor de risc de credit. Dacă vrem să alegem o bancă unde să deschidem contul sau să facem un depozit, trebuie să ştim dacă aceasta îndeplineşte anumite condiţii ca: procentul cel mai ridicat de solvabilitate, dobânda cea mai avantajoasă, să fie asigurată pentru risc, să fie foarte operativă în plăţile solicitate ca urmare a unei lichidităţi ridicate, să prezinte condiţiile cele mai favorabile pentru contractul de depozit etc. Conform normelor Băncii Naţionale a României nr. 4, din 24 februarie 1994, societăţile bancare sunt obligate să calculeze solvabilitatea ca raport între nivelul fondurilor proprii, pe de o parte, şi suma activelor şi elementelor din afara bilanţului, ponderea în funcţie de gradul de risc de credit, pe de altă parte, după formula: funcţie de gradul de risc de credit, pe de altă parte, după formula:

Solvabilitate = Total fonduri proprii x 100 (Elemente active + elemente din afara Bilanţului) ponderate faţă de risc.

534 G.Ilinca. dr. C. Jianu şi dr. I.Stoian, Risc şi asigurare în comerţul internaţional, Editura Jeco Trading - S.A,1992,pag. 78.

268

În practică se apreciază că indicatorul admis de B.N.R pentru solvabilitate este de 8%. Trimestrial, băncile raportează B.N.R. prin formularul intitulat "Solvabilitatea societăţilor bancare" procentul de solvabilitate, care trebuie să atingă cifra de minim 8% până la sfârşitul anului 1995. Prin lichiditate în sistemul bancar se înţelege posibilitatea unei bănci de a efectua în orice moment plăţile cerute de creditorii săi, ceea ce înseamnă plăţi directe î numerar sau plăţi depuse de clienţi în favoarea altor clienţi sau, mai precis, către alte firme care au conturi deschise la alte bănci. Aceasta presupune ca banca să aibă suficiente deţineri de numerar. Prin lichiditatea unui agent economic înţelegem capacitatea acestuia de a acoperi prin elementele patrimoniale active. - contul de casă, contul efecte de încasat, debitori pe termen scurt etc., - pe cele pasive, respectiv obligaţiile de plată contractuale pe termen scurt. Cu ajutorul datelor din bilanţul contabil, publicate în Monitorul Oficial, se poate calcula lichiditatea agentului economic, care este de două feluri: a) - lichiditate generală; b) - lichiditate redusă; Lichiditatea generală se poate calcula după formula:

K.I.p.g. = Σ E.p.t.s. x 100 Σ C.t.s

K.I.p.g. - Indicatorul lichidităţii patrimoniale generale; E.p.t.s. = Elementele patrimoniale pasive pe termen scurt ; Σ = Sumă. Lichiditatea generală nu dă o imagine satisfăcătoare pentru a constitui un cert semnal de alarmă. Totuşi, ea poate constitui o informaţie care creează o circumspecţie în acordarea de noi credite sau asupra posibilităţii imediate de restituire a depozitului la cererea clientului. De aceea, pentru mai multă precizie se trece la stabilirea lichidităţii reduse care presupune eliminarea din calcul a stocurilor de materii prime şi a produselor fără desfacere asigurată. Aceasta permite obţinerea unor imagini corecte asupra lichidităţii, în cazul apariţiei condiţiilor nefavorabile punerii în valoare a stocurilor de materii prime sau desfacerii şi încasării contravalorii produselor realizate. Lichiditatea redusă este dată de formula: K.I.p.r. = (Disponibilităţile în cont curent + Disponibilităţile în casă (numerar) + Titlurile de credit + Debitorii pe termen scurt, totul raportat la suma creditelor pe termen scurt) x 100. Ceea ce depăşeşte 100% este disponibilul suplimentar ce poate fi analizat ca o garanţie suficientă sau insuficientă a lichidităţii patrimoniale reduse,faţă de valoarea obligaţiilor contractuale. De exemplu, obţinerea din calcul a unui disponibil suplimentar de peste 18% faţă de obligaţiile contractuale (stabilită prin formula lichidităţii reduse)

269

constituie pentru creditori o garanţie eficientă asupra încasării plăţilor de la firma respectivă, dacă sumele lor sunt apropiate de disponibilul suplimentar. Un alt element al bonităţii îl constituie rentabilitatea care, după unii autori, se exprimă prin rata beneficiului net. Rata beneficiului net evidenţiază randamentul procesului de producţie şi eficienţa economică a comercializării mărfii plus rezultatele din propria fabricaţie. Rata beneficiului net se calculează după formula:

B.n.i = B.b. x 100, în care; C.s.

- B.n.i. = rata beneficiului net al întreprinderii (agent economic); B.b. = beneficiul net al întreprinderii (agent economic); C.s. = capitalul social constituit din contribuţia fiecărui asociat. Se apreciază că o rată a beneficiului în proporţie de peste 24% indică o rentabilitate ridicată a întreprinderii. Pentru o documentare cât mai complexă asupra rentabilităţii mai pot fi avute în vedere cifrele din bilanţurile pe ultimii patru ani obţinute din buletinele Monitorului Oficial, sub aspectele următoarelor criterii de performanţă:

- evoluţia volumului de activitate (cifra de afaceri, volumul producţiei); - evoluţia rezultatelor financiare (creşterea profitului, diminuarea pierderilor); - preocuparea pentru mărirea eficienţei (investiţii, tehnologie, cercetare etc.); - rata profitului, profitabilitatea acţiunilor, perioada de recuperare a creanţelor, timpul de rambursare a datoriilor, rotaţia stocurilor etc. Din practică şi din literatura de specialitate rezultă că datele din bilanţul contabil ca şi cele din contul de profit şi pierderi sunt în unele cazuri denaturate intenţionat sau lipsesc în situaţia unor agenţi economici nou înfiinţaţi. De aceea, este necesar ca analizele de bilanţ să fie făcute ci competenţa necesară, iar rezultatele obţinute să fie corelate şi interpretate în raport cu datele obţinute. Cunoaşterea comportamentului partenerului şi a bonităţii

agentului economic sub aspectele mai sus prezentate după datele din bilanţurile anuale trebuie obligatoriu completată şi cu informaţiile obţinute din alte surse, astfel: - cunoaşterea capacităţii de plată din relaţiile comerciale anterioare cu firma respectivă sau prin investigarea foştilor şi actualilor clienţi ai acesteia; - obţinerea şi cunoaşterea unor date de la Registrul Comerţului astfel; a) numele şi prenumele, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii,averea, modul de evaluare a acesteia, ale patronilor,asociaţilor, administratorilor; b) sediul firmei comerciale, al sucursalelor şi filialelor din străinătate; c) obiectul activităţilor pentru care este autorizată şi forma juridică a societăţii; d) capitalul social, aportul fiecărui asociat la capital şi modalitatea de constituire şi vărsare a sa; e) administratorii societăţii şi limita puterilor lor; f) partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi; g) durata societăţii;

h) alte date prevăzute în Legea nr.26 din 5 Noiembrie 1990 privind Registrul Comerţului535. - cunoaşterea prin intermediul unor agenţii particulare de detectivi a comportamentului social al patronilor, administratorilor, a averilor acestora (dacă sunt grevate de ipoteci sau este deschisă procedura judiciară de urmărire a acestora de către creditori) etc.; - receptarea imaginii publice a agentului economic reflectată în mass-media sau la diferite întruniri, consfătuirii ale oamenilor de afaceri; - culegerea de informaţii suplimentare de la organizaţii profesionale internaţionale, Camere de Comerţ şi Industrie, din mediul bancar sau cercuri ale oamenilor de afaceri etc.; - urmărirea reflectării agentului economic în secvenţele de transparenţă (comunicate, articole de presă, studii etc.) ale organelor abilitate ale statului (Garda Financiară,Poliţie, Parchet etc.). Se menţionează că respectarea cumulativă a tuturor regulilor de prevenire a riscurilor poate duce la câştig dar şi la pagubă, dacă nu se admit şi dozele necesare de risc asigurate. Spunem că poate duce la pagubă pentru că esenţial în dreptul comercial este operativitatea în încheierea şi executarea contractelor comerciale, în câştigarea licitaţiilor, or, de multe ori, timpul necesar luării măsurilor de prevedere poate fi în contradicţie cu aceasta. In prezent subcapitol nu am expus decât câteva probleme ce-l interesează pe omul de afaceri care trebuie să ştie ceea ce să ceară consilierilor, avocaţilor şi experţilor săi, în cazul încheierii afacerilor mari cu agenţii economici cei mai indicaţi.

2. Riscurile în contract în caz de imposibilitatea fortuită a executării contractului Atunci când o obligaţie contractuală nu mai poate fi executată datorită unui eveniment cu caz fortuit sau forţă majoră, în principiu se sting, debitorul fiind liberat de executarea obligaţiei pentru imposibilitatea de executare. În art. 1083 din Codul civil se dispune: “Nu poate fi loc la daune - interese când, din o forţă majoră sau de un caz fortuit, debitorul a fost poprit de a da sau a face aceea la care se obligase sau a făcut aceea ce-i era poprit.” În literatura de specialitate s-au conturat două opinii:

535 Potrivit articolului nr.21 din Legea nr.26/1990, în Registrul Comerţului se înregistrează menţiuni referitoare la: a) - donaţie, vânzare, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi alt articol prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care fac să înceteze firma ori fondul de comerţ; b) - numele, cetăţenia, data şi locul naşterii împuternicitului; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală sau fililă, menţiunea se va numai în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala; semnătura reprezentantului va fi dată î forma prevazută la art. 13 alin.5 şi 6; c) - brevetele de invenţii,mărci de fabrică,de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă sau comerciantul persoană fizică are un drept; d) hotărârea de divorţ a comerciantului,precum şi cea de impărţire a bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului; e) hotărârea de declarare în stare de faliment a comerciantului; g) hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie; h) orice modificare privitoare la faptele şi menţiunile înregistrate.

271

a) una536 în care se apreciază că din moment ce legiuitorul nu face deosebirea între forţa majoră şi cazul fortuit, nici noi nu trebuie să facem; b) a doua opinie susţine diferenţa celor două concepte, de producerea cărora ar fi şi efecte juridice diferite.

Aceasta rezultă şi din art.988 c.civ. care dispune că "Gerantul este obligat, cu toate că stăpânul a murit înaintea săvârşirii afacerii, a continua gestiunea până ce rudele vor putea lua gestiunea afacerii". Deci până ce moştenitorul geratului vor “putea lua direcţiunea afacerii ". Dar în măsura în care continuarea operaţiei ar fi prejudiciabilă pentru el, gerantul nu mai este răspunzător de întreruperea

gestiunii (art. 1556 alin.2 c.civ.); prin aceasta, gestiunea de afacerii se aseamănă cu mandatul. Conform art.1556 alin.1 mandatarul poate renunţa la mandat, notificând mandantului renunţarea sa, ceea ce deosebeşte mandatul de gestiunea de afaceri, gerantul neputând renunţa la gestiunea de afaceri începută atâta timp cât lui nu i se cauzează pagube.

b) Obligaţia de a gera, de a se îngriji, de afacerile altuia cu diligenţele unui bun proprietar. Bun proprietar este cel care acţionând în mod prudent şi competent, obţine satisfacerea interesului său cu cheltuieli minime. În acest sens, în art. 989 c.civ. se prevede "Gerantul este obligat a da gestiunii îngrijirea unui bun proprietar".537 Ceea ce înseamnă per a contrario că gerantul răspunde pentru prejudiciul cauzat geratului prin acte şi fapte ce nu le-ar fi făcut un bun proprietar, inclusiv pentru dol. De la regula enunţată există o excepţie prevăzută de art. 990. c.civ. care dispune că atunci când se face dovada că fără intervenţia gerantului afacerea geratului s-ar fi putut compromite, gerantul răspunde numai dacă se face vinovat de dol cu îndeplinirea actelor de gestiune;

c) Obligaţia de a da socoteală geratului ce privire la tot ceea ce a făcut în cadrul gestiunii de afaceri, la fel ca în cazul mandatului. Gerantul este obligat să prezinte geratului toate cheltuielile necesare şi utile, actele juridice care îl obligă pe gerat în continuare, şi să remită geratului tot ce a primit cu ocazia gestiunii de afaceri în numele său ( art.1541 c.civ.). Dacă geratul ratifică gestiunea de afaceri făcută de gerant, atunci aceasta se transformă în mandat şi se aplică toate regulile mandatului, iar geratul, devenind mandant, va fi ţinut de toate actele încheiate de către gerant, chiar dacă nu au fost utile.538

Gerantul are faţă de gerant, următoarele obligaţii a) Obligaţia de a plăti gerantului toate cheltuielile necesare şi utile pe care le-a

făcut în cursul gestiunii de afaceri (art. 991 c.civ.) exclusiv în interesul geratului. Până la achitarea acestor cheltuieli, gerantul are drept de retenţie asupra bunurilor gerate.

b) Obligaţia de a ratifica gestiunea de afaceri, dacă intervenţia gerantului a fost necesară şi utilă.

c) Obligaţia de a suporta toate prejudiciile ce le-a suferit gerantul din cauza gestiunii de afaceri. De menţionat că geratul nu este obligat să remunereze pe

536 T.R. Popescu, P. Anca. op. cit. p. 239537 Conf.art. 480 din c.civ. "Proprietatea este dreptul ce are cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în modexclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege" Bun proprietar este acea persoană care îşi exercită dreptulde proprietate cu bună credinţă.538 T.R.Popescu P.Anca op.cit. p.151.

gerant pentru serviciile sale, deoarece gestiunea de afaceri este act unilateral dezinteresat. Totuşi, când în gestiunea de afaceri gerantul a prestat servicii în virtutea profesiunii sale, atunci este necesară remunerarea: tratamentul medical făcut de gerantul medic, sau repartiţiile făcute de gerantul instalator, electrician, etc.

Efectele gestiunii de afaceri între gerant, gerat pe de o parte şi terţii pe de altă parte

Obligaţiile geratului faţă de terţi sunt în raport de ratificarea gestiunii de afaceri, sau de proba utilităţii şi necesităţii a actelor şi faptelor neratificate de aceasta. Dacă gestiunea de afaceri a fost ratificată sau este utilă, geratul este îndatorat să execute toate obligaţiile contractate de gerant, în numele geratului sau în nume propriu, în interesul gestiunii, în măsura în care nu au fost încă executate, cum ar fi: plata preţului unor materiale comandate sau achiziţionate de la terţi, plata muncii prestată de către un terţ cu care a contractat gerantul în vederea executării unei lucrări, reparaţii etc. 539

În ceea ce priveşte gerantul, dacă el le-a adus la cunoştinţă terţilor că acţionează numai în contul geratului şi gestiunea a fost ratificată sau este utilă el nu are nici o obligaţie faţă de aceştia. În realitate, o astfel de situaţie este rară deoarece terţii preferă să contracteze de regulă pe o activitate în gestiunea de afaceri numai dacă gerantul se obligă personal, tocmai pentru a preveni riscul neratificării gestiunii de afaceri de către gerant sau nedovedirii ca utilă şi necesară a acestuia. În astfel de situaţii terţii pot să pretindă îndeplinirea obligaţiilor de către gerant dar şi de la geratul în interesul căruia a acţionat gerantul.

Natura de judiciară a gestiunii de afacerii Gestiunea de afaceri este o instituţie juridică de sine stătătoare, ce nu se confundă cu îmbogăţirea fără justă cauză, mandatul, sau stipulaţia pentru altul. Ea este un fapt juridic licit, izvor distinct de obligaţii.

În principiu, se poate afirma că gestiunea intereselor altei persoane se bazează ca şi îmbogăţirea fără justă cauză pe un principiu de echitate, potrivit căruia nimeni nu poate să-şi sporească propriul său patrimoniu, în detrimentul altor persoane. Aceasta justifică obligaţia geratului la despăgubirea gerantului pentru actele făcute cu cheltuieli necesare şi utile.540 Gestiunea afacerii se deosebeşte de îmbogăţirea fără justă cauză prin aceea că: a)geratul are obligaţia de a restitui gerantului valoarea integrală a cheltuielilor pe care le-a făcut cu gestiunea, chiar dacă avantajele geratului sunt inferioare acesteia; îmbogăţitul este obligat să restituie însărăcitului numai valoarea îmbogăţirii sale chiar dacă însărăcirea reclamantului este mai mare; b) eventuala îmbogăţire a geratului are un temei legal în intervenţia unilaterală şi voluntară a gerantului de a-i gera interesele.541

539 Liviu Pop op. cit. p.152.540 A se vedea C.Stătescu, C.Bârsan op.cit., p.100541 Liviu Pop op. cit. p. 153.

273

Gestiunea de afaceri nu se confundă nici cu mandatul. Totuşi aceste două instituţii juridice se aseamănă prin: a) regulile mandatului se aplică în subsidiar şi gestiunii de afaceri; când geratul ratifică gestiunea de afaceri, aceasta se transformă în mandat, aplicându-i-se regulile mandatului; b) atât gestiunea de afaceri cât şi mandatul pot fi cu sau fără reprezentare. Cu toate aceste asemănări, gestiunea de afaceri este reglementată de lege, ca un izvor distinct de obligaţii, deosebindu-se de celelalte instituţii juridice, prin condiţiile de validitate, cât şi prin efecte542 astfel: a) gerantul poate încheia acte juridice şi săvârşirii acte materiale, pe când mandatarul încheie numai acte juridice;

b) mandatarul acţionează în baza unei împuterniciri primite de la mandant, pe când gerantul acţionează fără ştirea geratului; c) în cazul morţii geratului, gerantul este obligat să continue gestiunea de afaceri, fiind necesară şi utilă succesorilor; fiind un contract intuitu personal, mandatul încetează de plin drept la decesul mandantului; d) în executarea mandatului, mandatarul răspunde indiferent de forma vinei, în ipoteza în care nu acţionează în mod corespunzător deoarece obligaţia sa izvorăşte dintr-un contract; chiar dacă şi gerantul este obligat să acţioneze cu diligenţa unui bun gospodar, în ipoteza în care intervenţia sa a fost necesară el va răspunde numai dacă vina îmbracă forma intenţiei (dolului)543; evident că va răspunde atunci când a cauzat pagube printr-o "gestiune de afaceri" necesară şi neutilă; e) geratul va fi obligat numai în măsura necesităţii şi utilităţii gestiunii, pe când mandatarul obligă întotdeauna pe mandant în limitele puterii ce i-au fost conferite; f) dacă gestiunea de afaceri nu a fost ratificată, obligaţiile geratului faţă de gerant vor exista numai dacă gestiunea a fost necesară544 şi utilă; mandantele este întotdeauna obligat prin actele încheiate de mandatar în limitele împuternicirii

acordate; g)mandatarul poate renunţa la mandat în care continuarea sa ar fi de natură să-l prejudicieze. Gerantul este obligat să ducă la bun sfârşit gestiunea începută. Plata nedatorată

Definiţie. Prin plată nedatorată se înţelege executarea de către o persoană a unei prestaţii la care nu era obligată şi pe care a făcut-o fără intenţia de a plăti datoria altuia. Cel care a plătit-o, solvens, devine creditor si cel care a primit accipiens, debitor al restituirii prestaţiei.545

Consecvent principiului echităţii, în art. 1092 c.civ., se prevede: " Orice plată presupune o datorie.". Dacă această datorie nu există, consecinţa este logică, plata trebuie să fie restituită celui care a făcut-o, fiind fără cauză, nedatorată. De aceea, în art. 1092 alin. 1 partea finală, prevede: “ceea ce s-a plătit fără să fie

542 A se vedea T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. 151543 C.Stătescu, C.Bârsan, op. cit. p 101544 Art. 951 din c.civ. îl obligă pe gerat la plată către gerant" a toate cheltuielile utile şi necesare ce a făcut". Înlipsa necesităţii gestiunii, geratul ar putea susţine că actul judiciar nu era necesar şi dacă îl efectua el câştiga maimult, realizând o utilitate mai bună.

545 T.R.Popescu Anca op.cit. p.152

274

debit este supus repetiţiunii" . Potrivit art. 992 c.civ: " Cel ce din eroare sau cu ştiinţă, primeşte ceea ce nu-i este debit, este obligat a-l restitui aceluia de la care l-a primit".546

Este temeiul legal al obligaţiei accipientului, adică primitorului plăţii nedatorate. Dreptul solvensului de a cere restituirea plăţii nedatorate este consacrat expres în art. 993 C.civ.; unde se prevede: "Acela care, din eroare, crezându-se debitor, a plătit o datorie, are drept la repetiţiune în contra creditorului.". Plata nedatorată este un fapt judiciar licit prin care se naşte un raport de obligaţii, în temeiul căruia cel care a plătit este creditor al obligaţiei de restituire a prestaţiei executate, iar cel care a primit plata este debitorul aceleiaşi obligaţii. Condiţiile plăţii nedatorate. Pentru naşterea obligaţiei de restituire, plata nedatorată trebuie să îndeplinească anumite condiţii. A) Existenţa unei plăţi. Prestaţia să constea într-o plată, adică în remiterea unei sume de bani, a unui bun individual determinat ori determinat prin caractere generice.

Această prestaţie să fie cu titlu de plată si nu cu alt titlu547 dacă a fost făcută cu titlu de împrumut, împrumutatorul are acţiunea rezultând din acest contract. Prestaţia să fie făcută cu intenţia de a stinge a datorie, nu în alt scop.

B. Datoria a cărei stingere s-a urmărit prin plată să nu existe. Aceasta înseamnă că între cel care a făcut plata, solvens, şi cel care a primit plata, accipiens, să nu existe vreun suport de obligaţii, a cărei stingere se urmăreşte prin plata efectuată. De asemenea, nu trebuie să fie suport de obligaţie nici între solvens şi al treilea şi respectiv între al treilea şi accipiens, care prin plata respectivă să se stingă. Când solvens plăteşte în executarea unei obligaţii naturale, adică al cărei termen de prescripţie s-a împlinit el nu va putea pretinde restituirea. "Repetiţiunea nu este admisă în privinţa obligaţiilor naturale, care au fost executate de bună voie.", dispune art.1092 c.civ. În cazul obligaţiei naturale, datoria există, însă s-a prescris dreptul la acţiune în sens notarial, adică dreptul de a cere statului să-l oblige pe datornic, prin forţa statului la efectuarea plăţii. Cel care plăteşte în temeiul unui contract nul sau rezolvit are drept la restituire, deoarece atât nulitatea, cât şi rezoluţiunea au efecte retroactiv, deci obligaţia apare ca şi când nu a existat niciodată, iar părţile urmează a fi repuse în situaţia anterioară.548

C. Plata să fi fost făcută din eroare. Aceasta înseamnă că solvens a crezut în mod greşit că este debitorul lui accipiens. În art. 993 c.civ. se precizează: "acela care din eroare, crezând-se debitor a plătit o datorie, are drept la repetiţiune în contra creditorului". Existenţa erorii lui solvens are ca efect lipsa cauzei care ar fi trebuit să stea la baza prestaţiei executate. Dacă, dimpotrivă, a plătit ştiind că nu este debitor, el trebuie să fie considerat că a făcut o liberalitate sau că a plătit datoria altuia, acţionând ca un gerant în cazul gestiunii de afaceri.

546 În acelaşi sens, art. 106 C.muncii dispune:" Persoana care a încasat o sumă nedatorată este obligată să restituie acea sumă; dacă a primit bunuri ce nu i se datorau şi care nu mai pot fi restituite în natură sau i-au fost prestate servicii la care nu erau îndreptăţită, ea este obligată să plătească contravaloarea lor calculată în condiţiile legii". 547 De pildă: imprimat, donaţie, dvones, etc.548 C.Stătescu C.Bârsan. op. cit. p. 103.

275

Eroarea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) în eroare trebuie să fi fost numai solvensul; existenţa sau absenţa erorii lui accipiens nu prezintă nici o relevanţă. b) eroarea să fi fost determinantă pentru solvens în efectuarea plăţii, în sensul că în lipsa erorii, solvensul nu ar fi făcut plata; c) din punct de vedere al solvensului eroarea să fie de bună credinţă; chiar dacă eroarea este prevăzută de accipiens sau altă persoană, plata este tot nedatorată. Dacă solvens a ştiut, atunci când a făcut plata, că nu datorează nimic,549 lui accipiens, plata este considerată valabilă, presupunându-se că a făcut o liberalitate, a confirmat o obligaţie anulabilă care a executat o obligaţie naturală sau a plătit datoria altuia. Într-o astfel de ipoteză, solvensul nu are dreptul de a cere restituirea plăţii,dar o poate primi dacă accipiensul o restituie.

De la condiţia erorii celui care a făcut plata sunt următoarele excepţii: a) plata unei obligaţii care ulterior a fost rezolvită; b) plata făcută în executarea unei obligaţii nule; c) plata unei obligaţii sub condiţie suspensivă, dacă acea condiţie nu s-a realizat; d) plata unei datorii făcută a doua oară de către debitor, de pildă după ce a pierdut chitanţa doveditoare a plăţii este urmărit şi plăteşte a doua oară ca ulterior să găsească prima chitanţă, în astfel de situaţie cea de a doua plată este nedatorată.550 În toate aceste cazuri, denumite şi excepţii de la condiţia erorii, chiar dacă solvens a făcut plata fără a fi în eroare, acţiunea în restituire este admisibilă.

D. În cazul plăţii făcută din dol - eroare provocată sau ca urmare a constrângerii, se consideră a fi tot plată nedatorată din eroare şi deci, dă naştere obligaţiei de restituire din partea celui ce a primit-o.

Efectele plăţii nedatorate.

Plata nedatorată este o instituţie distinctă prevăzută de lege cu condiţii şi efecte specifice, care satisfac diferite interese. Prin plata nedatorată se naşte un raport judiciar între solvens şi accipiens, format din drepturi şi obligaţii specifice, care depind de obiectul plăţii cât şi de buna sau reaua-credinţă a lui accipiens sau solvens. Accipiens este de bună credinţă în cazul în care a primit plata de la solvens în convingerea că îi este datorată. Reaua-credinţă551 presupune că accipiensul a avut

549 În practică solvensul pentru a ascunde o sumă de bani, faţă de creditorii, sau a se sustrage de la un sechestru, efectuează o plată nedatorată, în speranţa că ulterior o va recupera.

Într-o astfel de ipoteză solvensul poate primi suma restituită numai dacă occipiens i-l dă de bună voie. De asemenea, solvens dacă probează că totuşi a fost în eroare, dol sau a fost sub violenţă când a făcut o astfel de plată, poate solicita pe cale judecătorească restituirea plăţii. 550 A se vedea Liviu Pop. op. cit. p.156. 551 "In practica judiciara s-a pus problema dacă cel care a primit o plată în temeiul unei hotărâri judecătoreşti care încă nu este definitivă poate sau nu fi considerat de rea-credinţă. Instanţele franceze au răspuns afirmativ la această întrebare cu motivarea că întrucât primeşte plata în baza unui titlu litigios, ale cărui vicii le cunoaşte accipiens este de rea credinţă. Credem că soluţia pe deplin întemeiată; în această materie, chiar şi cel care se face vinovat de o culpă foarte uşoară, culpa levissima, nu poate fi considerat de bună credinţă". D.Gherasim.Buna-credinţă în raporturile juridice civile. Ed.Academiei, Buc. 1981, p.190, citat de Liviu Pop în op.cit.p.157.

cunoştiinţă despre caracterul nedatorat al plăţii în momentul când a primit-o de la solvens.

A. În situaţia când plata nedatorată a avut ca obiect un bun fungibil, accipiens este obligat, indiferent de buna sau reaua lui credinţă, să restituie sume de bani ori, după caz, bunurile de gen primite, în aceeaşi şi de aceeaşi calitate.

Când accipiens a fost de rea credinţă, pe lângă restituirea plăţii nedatorate, va mai trebui să plătească lui solvens, atunci când obiectul plăţii a fost o sumă de bani, şi dobânzile legale, calculate din ziua plăţii. În situaţia când obiectul plăţii la constituit un bun fungibil, accipiens va fi obligat şi la plata de daune-interese pentru prejudiciul suferit de solvens pe perioada cât a fost lipsit de acele bunuri. Când accipiens a fost de bună credinţă, nu are obligaţia de a plăti dobânzi sau despăgubiri. Buna credinţă încetează din momentul în care a primit somaţia de restituire a plăţii sau a introducerii acţiunii în repetiţiune. Astfel, din ziua când a devenit de rea credinţă, va avea obligaţia şi la plata dobânzilor pentru bani, precum la plata daune-interese în cazul bunurilor fungibile.

B. Când plata a avut ca obiect un bun cert, accipiens are obligaţia să-l restituie în natură. Obiectul plăţii fiind bun cert, riscul dispariţiei sau al înstrăinării este în scopul de buna sau reau-credinţă a accipiensului. a) Când accipiensul este de bună credinţă, se aplică următoarele dispoziţii: - dacă a înstrăinat bunul cu titlul oneros, este ţinut să restituie numai preţul pe care l-a primit în schimb (art.996 alin 2 c.civ.); - dacă bunul a pierit sau a fost deteriorat din cauză de forţă majoră sau caz fortuit, accipiens este liberat de datorie.(art. 995 alin. 2 c.civ.) b) Când accipiens este de rea-credinţă constă în următoarele: -dacă a înstrăinat lucrul este dator a întoarce valoarea lucrului din ziua cererii în restituire (art.966 alin.1 c.civ.) - dacă bunul plătit nedebit, a pierit în mod fortuit, trebuie să restituie valoarea acestuia din momentul introducerii acţiunii în repetiţiune, cu excepţia cazului când face dovada că ar fi pierit chiar dacă se află la solvens.(art.995.C.civ.). Acţiunea în restituire (repetiţiune), în acest caz are caracterul unei adevărate acţiuni în revendicare, putând fi intentată şi asupra terţului care a dobândit bunul cert de la accipiens. Terţul însă poate paraliza acţiunea invocând posesia de bună credinţă sau, după caz, uzucapiunea.552

C. În cazul când plata nedatorată a avut ca obiect un bun frugifer553, conform art.994 din C.civ., problema fructelor se soluţionează astfel: - când accipiensul a fost de bună-credinţă va dobândi în proprietate fructele bunului respectiv; el va fi obligat să restituie doar fructele produse de bunul frugifer din momentul în care devine de rea-credinţă, este un rezultat al interpretării "per a contrario" ( art. 994 C.civ)

552 Liviu Pop. op.cit. p.158.553 Fugifer vine din franceză de la frugifére şi înseamnă care dă roade, fructe.Dex. Ed. Univers Enciclopedic.Buc.1996 fila 401.

- când accipiensul a fost de rea-credinţă va fi obligat să restituie toate fructele percepute şi nepercepute, culese sau neculese, consumate sau neconsumate, din ziua plăţii. Soarta bunului frugifer se...

1. Obligaţiile solvensului.

La rândul său, solvensul poate fi ţinut să restituie accipiensului de bună credinţă sau de rea-credinţă cheltuielile pe care acesta le-a făcut pentru conservarea lucrului sau care au dus la o mărire a valorii acestuia (art.997 C.civ.) - Solvens nu are obligaţia de a restitui cheltuielile voluptuare, prin care se înţeleg cheltuielile făcute exclusiv în scopul înfrumuseţării bunului. În schimb, accipiens are dreptul de a ridica toate lucrările şi amenajările făcute în scop de înfrumuseţare, dacă prin acestea nu provoacă nici o stricăciune sau deteriorare. - În realitate, obligaţia lui solvens de a restitui cheltuielile necesare şi utile îşi are izvorul în principiul îmbogăţirii fără justă cauză, nefiind consecinţa directă a plăţii nedatorate.554

Acţiunea în restituirea plăţii nedatorate. În primul rând solvensul este cel care poate cere restituirea plăţii nedatorate. Se admite ca acţiunea în restituire a plăţii nedatorate poate fi exercitată şi de către creditorii chirografari ai solvensului, pe calea unei acţiunii oblice555

În ipoteza în care o plată nedatorată a fost făcută altei persoane decât adevăratului creditor, am văzut că, pentru debitor, ea apare ca nedatorată, astfel că va putea cere restituirea. Adevăratul creditor însă nu va putea cere restituirea unei asemenea plăţi, dar va avea împotriva accipiensului o acţiune izvorând din îmbogăţirea fără justă cauză.556 Conform art. 993 alin.2 C.civ., acţiunea solvensului în repetiţiunea plăţii nedatorate va fi respinsă în situaţia când accipiens, fiind creditorul unei alte persoane şi primind plata nedatorată de la solvens a crezut că a primit plata de la sau pentru adevăratul debitor şi în această credinţă şi-a distrus titlul constatator al creanţei sale. Însă solvensul nu poate să rămână păgubit. De aceea, acelaşi text legal prevede că el are drept de recurs împotriva adevăratului debitor. Acţiunea în cauză va avea ca temei principiul îmbogăţirii fără justă cauză, fiind o "acţio de in rem verso". "Codul civil se referă expres numai la distrugerea materială a titlului constatator al creanţei. Practică judiciară şi literatura de specialitate au extins această regulă şi la distrugerea juridică a creanţei, ceea ce are loc atunci când accipiens, primind plata de la solvens, a renunţat la întreruperea prescripţiei faţă de adevăratul debitor, încetând a mai avea posibilitatea valorificării acelei creanţe cu ajutorul forţei de constrângere a statului".557

Îmbogăţirea fără justă cauză

554 Liviu Pop. op. cit.p.159555 Acţiunea oblică este acţiumea intentată de creditor în numele debitorului său, inactiv, pentru a-şi apăra un interes

serios şi legitim.(art.974 C.civ.) Deci acţiunea care trebuie exercitată direct de debitor este exercitată indirect decreditor în numele debitorului său. (A se vedea T.R.Popescu. P.Anca.op.cit. 344-346.).556 C.Stătescu. C.Bârsan.op.cit.p.106.557 Liviu Pop.op.cit.p.159

278

Definiţie: Îmbogăţirea fără justă cauză este faptul juridic licit prin care are loc mărirea patrimoniului unei persoane prin micşorarea corelativă a patrimoniului altei persoanei, fără ca pentru acest efect să existe o cauză justă sau un temei juridic. Deci, sunt situaţii când o persoană se îmbogăţeşte pe seama alteia, fără a se putea invoca vreun temei juridic, altul decât îmbogăţirea fără justă cauză.558 De pildă, o persoană îşi face o construcţie cu materiale aparţinând altei persoane, fără ca între acestea să existe vreo convenţie şi fără a i se imputa vreo culpă constructorului care a fost de bună credinţă (art.493C.civ.). În această situaţie păgubitul nu poate invoca - ca temei al unui drept la despăgubire - nici existenţa vreunui contract şi nici săvârşirea unei fapte ilicite, iar în măsura în care este vorba de lucruri fungibile şi de efectele accesiunii (art.493 C.civ.), el nu are drept nici la acţiunea în revendicare. În asemenea situaţii, se consideră însă că există îmbogăţire fără justă cauză (sau fără just temei) şi că acel al cărui patrimoniu s-a mărit (îmbogăţitul) devine debitor faţă de cel al cărui patrimoniu s-a micşorat (sărăcitul). Codul civil român nu consacră în mod expres într-un articol, îmbogăţirea fără justa cauză, însă în mai multe articole face aplicaţia acestei instituţii. De pildă, art. 484 Cod civil prevede că fructele se cuvin proprietarului bunului frugilor, care are obligaţia de a plăti semnăturile, arăturile şi munca depusă de alţii. Din îmbogăţirea fără justă cauză se naşte obligaţia debitorului îmbogăţit de a-l despăgubi pe creditorul însărăcit. Atunci când îmbogăţitul nu-şi îndeplineşte obligaţia, însărăcitul poate introduce o acţiune în justiţie prin care pretinde restituirea, numită actio de in rem verso. Condiţiile pentru intentarea acţiunii în restituire Pentru ca îmbogăţirea fără justa cauză să constituie un izvor de obligaţii şi să dea naştere la efectele ce-i sunt proprii, trebuie să îndeplinească unele condiţii de ordin material şi altele de ordin juridic. A. Condiţiile materiale ale intentării acţiunii în restituire: a) Îmbogăţirea unui patrimoniu prin dobândirea unor valori apreciabile în bani, ceea ce poate să însemne fie o sporire a elementelor active, ale patrimoniului (dobândirea unui lucru, a unei sume de bani ori a unei creanţe, îmbunătăţirea unui lucru preexistent sau folosinţa unui lucru aparţinând altuia). Îmbogăţirea unui patrimoniu se face şi prin micşorarea pasivului datoriilor sale, prin înlăturarea unei pagube sau evitarea unei cheltuieli, ori stingerea unei datorii. b) Sărăcirea unui patrimoniu ca o consecinţă a îmbogăţirii altuia. Aceasta constă în micşorarea elementelor active ale patrimoniului sau dintr-o sporire a pasivului său ori numai din furnizarea unei prestaţii care nu a fost remunerată în măsura justei sale valori. Nu poate fi considerată ca o sărăcire - care să îndrituiască acţiunea în restituire - folosul care a rezultat indirect pentru alţii din acţiunea

558 De pildă, potrivit art.494 C.civ., constructorul pe terenul altuia, indiferent dacă este de bună sau rea credinţă, va trebui indemnizat de proprietarul terenului care reţine construcţia, temeiul fiind îmbogăţirea fără justă cauză. Sunt însă şi situaţii când cineva se îmbogăţeşte pe seama altuia dar aceştia îşi au temeiul în diferite contracte cum este contractul de donaţie.

întreprinsă de o persoană în interesul său propriu. De pildă, o persoană aduce casei sale îmbunătăţiri care se răsfrâng indirect şi asupra patrimoniilor vecinilor săi.559

- Legătura de cauzalitate între îmbogăţirea unui patrimoniu şi sărăcirea celuilalt, în sensul că îmbogăţirea unuia nu s-a putut produce fără sărăcirea celuilalt.560 Această legătură între transformările celor două patrimonii poate fi directă sau indirectă.

Condiţiile juridice ale intentării acţiunii în restituire sunt: a)Absenţa unu temei legitim a îmbogăţirii. Temei legitim înseamnă în primul rând un act juridic, cum ar fi, de pildă,

un contract de locaţie în virtutea căruia toate îmbunătăţirile făcute imobilului în cursul contractului rămân proprietarului, fără a fi obligat la vreo indemnizare, sau un contract prin care o persoană se înţelege cu o alta să locuiască împreună şi să-i acorde îngrijiri medicale. Îmbogăţirea îşi poate găsi legitimitatea şi într-un contract încheiat între îmbogăţit şi o altă persoană decât cel al cărui patrimoniu a fost sărăcit. În această situaţie deşi cel sărăcit este un terţ, el nu poate invoca relativitatea efectelor contractului, care îi poate fi opus în întreaga măsură în care un contract este opozabil terţilor. Astfel, contractul de locaţie - în temeiul căruia îmbunătăţirile făcute de locatar rămân proprietarului fără nici o indemnizare -poate fi opus de proprietar întreprinzătorului care a încheiat contract numai cu locatarul; prin urmare, acesta nu se poate îndrepta împotriva proprietarului în temeiul îmbogăţirii fără justa cauză, deoarece îmbogăţirea proprietarului îşi găseşte justificarea în contractul acestuia cu locatarul, contract opozabil terţilor.561

În al doilea rând temei legitim al măririi unui patrimoniu în detrimentul altui patrimoniu el poate constitui dispoziţia precum: posesorul care a dobândit prin prescripţie definitivă; dobândirea proprietăţii unui bun prin uzucapiune sau prin posesia de bună credinţă (art. 1909 Cod civil); debitorul care este liberat de datorii prin efectul prescripţiei extinctive562; modul proprietar al lucrului dat în uzufruct, care are drept, fără despăgubire, la îmbunătăţirile făcute de către uzufructuar (art. 998 Codul civil).

În al treilea rând un temei juridic care să legitimeze îmbogăţirea unui patrimoniu poate fi o hotărâre judecătorească.

Când nici unul din aceste temeiuri nu există şi s-a creat totuşi un dezechilibru patrimonial, deci o îmbogăţire, atunci să recunoască dreptul o acţiune al cărui care s-a micşorat patrimoniul împotriva celui care şi l-a mărit (s-a îmbogăţit). Deci în astfel de situaţii temeiul acţiunii este îmbogăţirea fără justa cauză.

b) absenţa oricărui mijloc juridic pentru recuperare, de către cel care şi-a micşorat patrimoniul, a pierderii suferite. Aceasta însemnând că acţiunea în

559 T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 157 560 Într-o altă cauză se susţine că atât sporirea cât şi micşorarea să aibe o cauză unică. Nu se cere o legătură cauzală între mărirea unui patrimoniu şi micşorarea celuilalt, căci o astfel de legătură poate fi concepută numai între o faptă şi rezultatul ei, pe când mărirea unui patrimoniu şi micşorarea celuilalt au o cauză unică, un fapt juridic sau un eveniment. C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 109 561 T.R. Popescu, P. Anca op. cit. p. 157 562 În situaţile prescripţiei achizitive, uzucapiunii, prescripţiei extinctive, se poate afirma că îmbogăţirea are just temei, potrivit legii, în măsura în care cel sărăcit a provocat propria decădere din dreptul la acţiunile pe care le putea invoca anterior.

baza îmbogăţirii fără justa cauză are un caracter subsidiar. Prin urmare, cel sărăcit are drept la o actio de in rem verso, împotriva îmbogăţitului, numai atunci când el nu are nici o altă acţiune în justiţie prevăzute de lege, pentru valorificarea dreptului său la recuperare. Astfel, o astfel de acţiune pe temeiul în cazul furtului, când cel căruia i s-a furat un lucru are la dispoziţie, o acţiune penală o acţiune în revendicare (dacă sunt îndeplinite condiţiile acesteia), fie calea răspunderii delictuale (art. 998 Cod civil); tot astfel, acţiunea nu poate fi pornită nici de către vânzătorul căruia nu i s-a plătit preţul, întrucât acesta cere acţiunea în temeiul contractului pentru a pretinde plata.563

Cu totul diferit este situaţia când beneficiarul unei promisiuni de vânzare aduce îmbunătăţiri imobilului promis, iar apoi promitentul nu mai încheie contractul, respectiv îmbogăţire fără justă cauză (temei), care dă drept la restituirea tuturor cheltuielilor făcute, indiferent dacă ele au fost necesare, utile sau voluptuarii, devreme ce ele fuseseră autorizate, chiar tacit de către proprietar. 564 De asemenea, dacă un mandatar a depăşit limitele mandatului (fără a avea intenţia de a gera afacerile mandatului, iar această acţiune a profitat mandantului, situaţia rezultată poate fi analizate ca o îmbogăţire fără justa cauză de vreme ce mandatarul nu are drept la acţiune în temeiul contractului.565

c) îmbogăţitul să fie de bună credinţă. Bona fide praesumitur. Buna credinţă se presupune şi nu trebuie dovedită. Îmbogăţitul nu trebuie să fi săvârşit fapta cu intenţie sau din culpă. Fundamentul acţiunii de in rem verso nu constă într-o conduită culpabilă a debitorului ci rezidă din îndatorirea generală de a nu ne îmbogăţi în dauna altuia. Această îndatorire morală presupune absenţa oricărei

culpe din partea îmbogăţitului el fiind obligat să restituie, aşa cum vom vedea numai valoarea îmbogăţirii sale, chiar dacă însărăcirea reclamantului este mai mare. Dacă îmbogăţitul a fost de rea-credinţă, nu suntem în prezenţa îmbogăţirii fără justă cauză, fiind vorba de o faptă ilicită care, antrenează angajarea răspunderii civile delictuale; în acest caz, însărăcitul va putea promova o acţiune pentru repararea în întregime a pagubei ce i-a fost cauzată, constând în valoarea însărcinării sale, chiar dacă îmbogăţirea pârâtului este inferioară.566

Efectele îmbogăţirii fără just temei (cauză) Principalul efect al îmbogăţirii fără just temei este un raport juridic în care

este obligaţia de restituire al cărei creditor este cel sărăcit şi al cărei debitor este cel îmbogăţit. Restituirea trebuie să se facă, ori de câte ori este posibil, în natură. În celelalte cazuri, restituirea se face prin echivalentul bănesc.

Aşa cum se arată în literatura juridică obligaţia de restituire are o dublă limită.567

a)îmbogăţitul este obligat să restituie însărăcitului numai valoarea îmbogăţirii sale, chiar dacă însărăcirea reclamantului este mai mare. El nu poate

563 T.R. Popescu, P. Anca op. cit. p. 158564 A se vedea Tribunalul Suprem, Cod civil, Decizia nr. 1335 din 12 iulie 1956, C.D. 1956, vol. 1, p. 69-74565 T.R. Popescu, P. Anca op. cit. p. 158566 Liviu Pop, op. cit. p. 145567 A se vedea T.R.Popescu şi P.Anca op. cit.p.159

281

fi ţinut să restituie fructele sau să plătească dobânzile legale. Pe cale de consecinţă, în ipoteza în care bunul cu care s-a mărit patrimoniul a pierit în mase fortuit până în momentul intentării acţiunii, obligaţia de restituire încetează. Dacă lucrul a fost vândut, va trebui restituită valoarea lui din momentul introducerii acţiunii. Explicaţia rezidă în faptul că îmbogăţitul a fost de bună credinţă, deci a acţionat fără culpă.

b)Cel sărăcit nu poate reclama mai mult decât micşorarea suferită de patrimoniul său, căci astfel s-ar îmbogăţi, la rândul său fără just temei.

Prin aceasta dublă limită actio de in rem verso, deci acţiunea fundată pe îmbogăţirea fără justă cauză se deosebeşte de acţiunile fundate pe îmbogăţirea delictuală.

În cazul în care îmbogăţitul nu este de bună credinţă şi deci s-a îmbogăţit prin rea-credinţă, atunci vom avea:

- creditorul (însărăcitul) va folosi acţiunea în răspundere civilă delictuală;- creditorul (însărăcitul ) va reclama toate daunele suferite chiar dacă

debitorul s-a îmbogăţit cu o valoare mai mică; aceasta diferă de situaţia când a fostde bună credinţă;

- creditorul (însărăcitul) va reclama fructele fructele şi dobânzile, ceea ce în cazul când a fost de bună credinţă nu se pot cere şi obţine.

Aşa cum am arătat există unanimitate de opinie şi soluţii în sensul că pentru a stabili sau a evalua măsura îmbogăţirii pârâtului şi deci întindere obligaţiei de restituire, instanţele de judecată sau în vedere valoarea pagubei sau a îmbogăţirii la momentul introducerii acţiunii de către însărăcit.

Prescripţia dreptului la acţiune Conform art. 3 din Decretul nr. 167/1958, dreptul la acţiunea întemeiată pe

îmbogăţirea fără justă cauză se prescrie în termen de 3 ani, termenul general de prescripţie.

Termenul de prescripţie a dreptului la acţiunea întemeiată pe îmbogăţire fără justă cauză, începe să curgă de la data când păgubitul (însărăcitul) a cunoscut sau trebuia să cunoască atât îmbogăţirea altuia în paguba sa, cât şi pe cel care răspunde de ea (art. 8 din Decretul nr. 167/1958).

În practica judecătorească s-a decis, spre exemplu, că prescripţia dreptului la acţiune al chiriaşului împotriva proprietarului pentru îmbunătăţirile aduse imobilului său “începe să curgă numai din momentul încetării contractului de închiriere, întrucât numai din acest moment se poate stabili cu certitudine starea imobilului, valoarea degradărilor şi respectiv valoarea bunurilor integrate de chiriaş în imobilul închiriat”.568

Sancţiunea nulităţii569

568 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, Decizia nr. 717 din martie 1973, p. 152-153, citat de C. Stătescu şi C. Bârsan, op. cit. p. 110 569 În Codul civil “acţiunii în anulare” i se mai spune şi “acţiune în resciziune”. Termenul nulitate derivă din latinescul nullitas şi franţuzescul nullite. În mod obişnuit “nulitate” are trei sensuri: 1. lipsă totală de talent, de valoare; 2. persoană fără competenţă; 3. ineficacitatatea unui act juridic rezultând din absenţa uneia din condiţiile de fond sau de formă cerută de lege pentru validitatea sa (a se vedea Le petit Laorusse, Ed. Larousse, 1994, p. 706).

282

Definiţie Relaţiile de afaceri trebuie să se desfăşoare după anumite reguli care asigură

realizarea scopului respectiv satisfacerea unor necesităţi în condiţiile respectării dreptului şi libertăţilor celorlalţi precum şi a ordinii publice. Regulile se stabilesc pe raza experienţei, a ideilor, principiilor scopurilor avute în vedere şi vizează comportamentul, conduita, sentimentele, sancţiunile etc.

Importanţa regulilor depinde de valoarea scopurilor urmărite - respectiv de interesele vizate a fi satisfăcute, publice sau private. Când societatea, statul consideră că o regulă trebuie impusă relaţiei sociale prin sancţiuni juridice, atunci regula este transformată în normă juridică prevăzută de lege, a cărei respectare este asigurată prin sancţiuni juridice cum ar fi cele penale, civile, comerciale, administrative etc.570 Sancţiunea, sub diferitele ei forme de manifestare, intervine ori de câte ori exigenţele legii au fost nesocotite. Sancţiunea juridică constă în măsurile constrângătoare, reparatorii şi preventive, prevăzute de lege împotriva celor care ar încălca dispoziţia, norme, în scopul prevenirii educării constrângerii şi eventual al reparării prejudiciilor cauzate. În doctrină se vorbeşte de mai multe feluri de sancţiuni: a) sancţiunea executare include: datoria de bani; obligaţia de a face sau a nu face executarea prin presiunea a debitorului; b) sancţiunea - represiune care presupune pedeapsa publică şi pedeapsa privată; sancţiunea reparaţie cuprinde indemnizaţia şi restituirea; c) sancţiunea-inhibiţie care poate fi totală (viciul de malformaţie, viciul de imposibilitate, viciul de tardivitate, viciul de infidelitate, viciul de precaritate) sau parţială (viciul de clandestinitate, viciul de fraudă, viciul de laşitate, viciul de nerealizare). În acest tablou nulitatea derivă din viciul de malformaţie.571

Printr-o afacere comercială pot fi lezate interesele publice sau private ori ambele, împrejurări care nu trebuie să fie indiferente societăţii, statului ca reprezentant al acestuia şi cetăţeanului, precum şi omului în general.

Astfel în procesul încheierii actelor juridice, al săvârşirii faptelor juridice, al judecării litigiilor , legiuitorul a prevăzut condiţii de fond şi de formă, de timp, de competenţă etc., a căror nerespectare duc sau pot duce la lezarea intereselor publice şi private. De pildă, în domeniul dreptului civil se vorbeşte de: sancţiunile procedurale propriu-zise (inexistenţa actului juridic, nulitatea, decăderea, perimarea, prescripţia dreptului de a obţine executarea silită, sancţiunile pecuniare, disciplinare, obligaţia de a completa sau reface actul defectuos îndeplinit, obligaţia de a despăgubi partea vătămată pentru încălcarea formelor procedurale) şi sancţiunile speciale care include toate celelalte sancţiuni care pot să intervină în procesul civil , inclusiv cele extraprocesuale (cum ar fi sancţiunile penale) sau cele înzestrate cu o sancţiune diminuată.572 Pentru prevenirea şi reducerea cazurilor când prin anumite acte şi fapte juridice s-ar putea cauza prejudicii părţilor, terţilor, inclusiv statului legiuitorul a stabilit condiţii de fond şi drepturilor şi executarea obligaţiilor a căror nerespectare este sancţionată prin diferite instituţii juridice, numite pedepse, sancţiuni etc.

570 Dr. V. Dabu, Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Ed. S.N.S.P.A., Bucureşti, 2001, p.18571 B. Starck, H. Roland, L. Bozar, Introduction du droit Litic. Libraire de la Cour de Cassation, 1996, p. 37572 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. vol. 1, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, p. 464

Nulitatea este o sancţiune prin care actul juridic care nu îndeplineşte

condiţiile de validitate - de fond sau de formă - impuse de normele de drept, este lipsit de efectele ce contravin legii. Această instituţie juridică573 are menirea de a fi folosită împotriva actelor juridice întocmite cu încălcarea condiţiilor de fond şi de formă, impuse de lege, în vederea apărării, drepturilor şi intereselor legitime, a ordinii publice. În scopul apărării acestor valori, legiuitorul stabileşte anumite condiţii de fond sau de formă pentru actele juridice, de pildă, prevenirea falsificării actului, încheierea din eroare simplă sau provocată a unor acte prejudiciabile, etc. prin instituirea obligativităţii încheierii contractului în faţa şi cu consultarea de specialişti a notarului public. Nulitatea lipseşte de ocrotire legală efectele actului încheiat în dispreţul dispoziţiilor normative indiferent dacă s-a produs sau nu prejudicii prin acestea. Nulitatea este contraponderea liberalităţii contractuale al cărui exerciţiu îl ţărmureşte înlăuntrul limitelor legale. Pe de altă parte, reprezentarea în mintea contractanţilor, a acestei sancţiuni respectiv nulitatea actului încheiat în pofida dispoziţiilor legale are, neîndoielnic, şi un rol preventiv, perspectiva ineficienţii actului fiind de natură să determine părţile să nu mai purceadă la încheierea lui.

Necesitatea şi importanţa sancţiunii nulităţii Prin nulitate se soluţionează actele juridice prin care se încalcă: ordinea publică respectiv interesele generale ocrotite prin dispoziţii legale de ordine publică; de pildă printr-un contract se săvârşeşte infracţiunea (vânzarea unui apartament cu acte false,obţinerea unui împrumut cu generaţii false, efectuarea unei plăţii cu un C.E.C. fără acoperire sau cu un bilet la ordin fals) sau contravenţii, ori se încalcă o dispoziţie împotriva legii etc. b). drepturile şi interesele individuale (de pildă vânzarea unui imobil prin act sub semnătură privată).Atunci când printr-o afacere s-a cauzat o pagubă, actele prin care s-a încheiat şi derulat acesta trebuie analizate în primul rând dacă au fost întocmite cu încălcarea dispoziţiilor legale, încălcare ce se sancţionează cu nulitatea actului. De pildă dacă actul a fost încheiat prin vicierea consimţământului, ca urmare a dolului sau violenţei se poate cere anularea acestui şi astfel se înlătură efectele prejudiciabile ale acestuia.

Actele şi faptele care atrag nulitatea actului În lege sunt prevăzute diferite forme de aplicare a sancţiunii nulităţii, în

raport de actele şi faptele care o atrag. Astfel se arata că respectarea anumitor dispoziţii legale se sancţionează cu nulitatea, sau că norma juridică trebuie respectată " sub pedeapsa nulităţii", ori anumite acte şi fapte făcute cu încălcarea legii, sunt declarate de legislativ." nule de drept". In general legea prevede numai care sunt condiţiile de nulitatea ale contractului; nerespectarea acestora atrage

573 Nulitatea ca instituţie juridică presupune totalitatea normelor juridice care reglementează nulitatea ca sancţiune. De pildă, în art. 1513 Cod civil se dispune: “Este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor.” Asemenea, nulă este convenţia prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierdere.” A se vedea art. 5, 822, 823, 839, 940, 1157, 1308, 1309, 1311, 1339, 1008, 1900, 1714-1716 ş.a. din Codul civil art. 105-108 din Codul de procedură civil, art. 441 din Codul comerciual, art. 22 din Legea nr. 99/1999 titlul VI prevede “nulitatea de drept şi nulităţi”.

nulitatea contractului. Nulităţile actelor juridice sunt deci virtuale sau implicite şi numai în mod excepţional sunt expres prevăzute de lege.574

În art. 948 din Codul civil sunt prevăzute condiţiile esenţiale, pentru validitatea unei convenţii: 1.astfel : capacitatea de a contracta; 2. consimţământul valabil al părţii ce se obligă; 3. un obiect determinat; 4. o cauză licită. Alte condiţii de validitate a anumitor contracte sunt prevăzute în dispoziţii speciale. Prin urmare un contract este nul când: - lipseşte consimţământul ori voinţa uneia dintre părţi este viciată (prin dol,violenţă)- una dintre părţi nu are capacitatea de a încheia contractul (minoritate, interdicţie judecătorească, legală, etc.) - lipseşte cauza contractului ori aceasta este falsă, ilicită sau imorală; - forma cerută ad validitatem un a fost respectată (sarcina pentru anumite contracte, cum ar fi de pildă pentru vânzarea cumpărarea de autoturism, sau autentică, cum ar fi în cazul vânzării imobilelor). - prin contract s-a urmărit fondarea legii sau fondarea intereselor unor terţii.

Si în procesul civil,şi comercial, legiuitorul a prevăzut sancţiuni pentru anumite acte prejudiciabile civile astfel: a) nulitatea actelor de procedură săvârşite de un judecător necompetent; b) nulitatea actelor de procedură îndeplinite cu neobservarea formelor legale; c) nulitatea expresă a unor acte de procedură cum sunt: neînmânarea citaţiilor părţilor cu 5 zile înainte de termen; nesemnarea minutei imediat după deliberare etc.575

Clasificarea nulităţilor: O primă şi cea mai importantă clasificare a nulităţilor este în nulităţi absolute şi nulităţi relative. Nulităţile absolute au mai fost numite şi nulităţii de ordine publică, iar nulităţile relative se mai numesc şi unităţii de ordine privată.576

Din punct de vedere al efectelor, nulităţile absolute şi nulităţile relative nu se deosebesc, deoarece atunci când se constată, ineficacitatea efectelor este aceeaşi. De asemenea, în ambele cazuri constatarea nulităţi o face instanţa. Deosebirea între nulitatea absolută şi nulitatea relativă se face din două puncte de vedere: a) al interesului pe care îl apără; b) regimului juridic diferit al acestora. Prin nulitatea absolută se apără un interes general ocrotit de lege iar prin nulitate relativă se apără interesele particulare ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice de drept civil si comercial. Când legiuitorul se referă la nulitatea absolută foloseşte termeni ca: este "nul", "declarat nul"; " nul drept"; iar când se referă la nulitatea relativă foloseşte termenii: " anulabil"; " poate fi anulat"; " este supus anularii". In alte situaţii felul nulităţii rezultă din formulele folosite de legiuitor. De pildă când unui contract îi lipseşte o condiţie esenţială, acesta este lovit de nulitate absolută deoarece aceasta rezultă din contractul esenţial al condiţiei.

574 T.R.Popescu şi P.Anca op. cit.p.90.575 Octavian Ungureanu Nulităţile procedurale civile. Ed. All Beck Buc. 1998 op.60.576 E.Heroganu.Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.I,Iaşi 1926, p.137.

285

Nulitatea absolută.

Nulitatea absolută sancţionează nerespectarea unei dispoziţii legale imperative, prin care se ocroteşte un interes general, deci şi interesul părţilor din anumite puncte de vedere. In scopul prevenirii prejudicierii, sau al diminuări şi recuperării prejudiciului cauzat, părţile pot invoca nulitatea absolută în cazurile prevăzute de lege. Întrucât prin nulitate absolută se apără interesele generale aceasta poate fi invocată de oricine şi oricând (terţ, stat, procuror, instanţă, etc.).

Aşa cum am văzut cauzele care atrag nulitatea absolută a controlului sunt: lipsa unei concluzii esenţiale respectiv, capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă; obiectul şi o cauză ilicită. De asemenea mai sunt cauze de nulitate absolute: incapacitatea de folosinţă a oricărei dintre părţi, interdicţiile legale de a contracta, nerespectarea unor condiţii de formă sau fondarea legii. a) Lipsa de obiect, are semnificaţia nevalabilităţii însuşi a raportului juridic văzut din acel contract adică a condiţiilor părţilor, respectiv a acţiunilor şi inacţiunilor la care acestea sunt îndreptăţite sau pe care trebuie să le îndeplinească. Regula ... bunului ce face obiectul ... . cu contractul de vânzare-cumpărare, rezultă din art. 1311 C. civil în care se prevede: " dacă în momentul vânzării, lucrul vândut era pierit în ..., vinderea este nulă". Deci, când bunul a existat (fizic), dar nu mai există la data încheierii actului juridic ( a pierit sau a fost distrus), condiţia nu este îndeplinită şi ca atare, actul este nul absolut cu condiţia să fi fost vorba de bunuri individual determinate, res cesta. In cazul bunurilor generice, se aplică regula prin predarea altor bunuri similare. Contractul civil cât şi cel comercial, nu este lipsit de obiect dacă bunul poate exista în viitor. 577

Aceasta rezultă din art. 968 alin.1 din codul civil în care se dispune. " Lucrările viitoare pot face obiectul obligaţiei" Potrivit art. 480 şi următoarele din codul comercial. în cazul gajului regula era ca bunul obiect al contractului să existe şi numai în cazul unor excepţii expres prevăzute de lege se putea accepta şi bunuri viitoare (art. 480 alin.4 din c.com). Prin abrogarea art. 478-485 din codul comercial. respectiv a dispoziţiilor privitoare la gajul comercial, fixat prin Legea 99/1999, s-a dat o nouă reglementare regimului judiciar al gajurilor reale mobiliare s-a folosit exprimarea generală pentru descrierea bunului afectat garanţiei astfel: toate bunurile mobil prezente şi viitoare. Credeau că dacă această expresie nu este folosită în corelaţie cu celelalte dispoziţii legale, pot cauza riscuri mari, în domeniul garanţiilor.578

Când contractul are ca obiect bunuri scoase din circuitul civil, este lovit de nulitate absolută. " Numai lucrurile ce sunt în comerţ pot fi obiectul unui contract"

577 Stanciu D. Cărpenaru. Drept comercial op. cit. p.387. 578 Din nefericire după 1990, la cele 8 bănci care au dat faliment s-au încheiat contracte de credit cu societăţi comerciale cu răspundere limitată,"garantată cu toate bunurile prezente şi viitoare" fără alte determinări ale acestora, contracte ale căror imprumuturi nu au mai fost restituite. De astfel chiar din momentul incheieri acestor contracte bunurile viitoare sau posibile, aşa zisele planuri de afaceri, fiind nerealiste neluând în considerare nici un risc, şi modalităţi de înlăturare a acestora. N.Sache op. cit. p. 90.

286

dispunem art. 963 din c.civ, iar în art. 1310 C. civ. se dispun: " Toate lucrurile care sunt în comerţ pot fi vândute afară numai dacă o lege a oprit aceasta". Sunt inalienabile bunurile din domeniul public al Statului şi utilităţilor administrativteritoriale prevăzute de art. 135, alin.5 din Constituţia României, art.5 alin. 2 din Legea nr.18/1991, art. 89, alin.1 din Legea nr.69/1991, republicată bunuri nesusceptibile de apropiere, potrivit art. 647 c.civ, alte bunuri, cum sunt terenurile vizate de art.31 din Legea nr.18/1991 şi limitele la care se referă art. 9 alin. final din Legea nr. 112/1995, care, deşi sunt proprietăţile private,sunt declarate temporar inalienabile, pe termen de 10 ani, pentru considerente de ordine publică. Sunt cazuri când bunurile pot face obiectul contractului numai în baza unei autorizări imposibile ( substanţe toxice, stupefiante, explozibil,etc.); Imposibilitatea vânzării lucrul vândut era pierit în tot, vinderea este nulă; (art. 1311 c.civ.), potrivit ... .., Ad impossibilum nulla obligaţio est. Imposibilitatea obiectului echivalează prioritar cu lipsirea obiectului ceea ce duce la nulitatea a actului judiciar. Imposibilitatea trebuie să fie atât pentru prezent cât şi pentru viitor,(recolta viitoare, construcţie, produs în curs de fabricaţie etc. Cerinţa ar fi îndeplinirea numai în cazul în care este vorba de o imposibilitate absolută(obiectivă), atunci când obiectul este imposibil pentru oricine. Dacă imposibilitatea este relativă, adică obiectul este imposibil numai pentru debitor,atunci obiectul contractului este posibil, ceea ce face ca în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiunilor din partea debitorului să antreneze răspunderea judiciară a acestuia. Imposibilitatea poate fi materială atunci când obiectul contractului nu poate fi înfăptuit datorită unei stări de fapt (de pildă limite tehnologice şi ştiinţifice, inexistente materiei prime etc.). Imposibilitatea poate fi judiciară atunci când obiectul contractului este imposibil datorită unei stări de drept care se apreciază în raport de momentul încheieri actului juridic. De pildă, imobilele cumpărate în baza legii nr. 112/1995 nu pot fi revândute timp de 10 ani de la data cumpărări (art. 9 alin. final) sau un bun aflat sub sechestru legal aplicat nu poate fi vândut de proprietarul acestuia. - O altă cauză a nulităţii absolute este şi contractul ilicit sau imoral(contrar bunelor moravuri)579

b) Lipsa de cauza a contractului constituie un temei al nulităţii absolute a acestuia, cauza fiind o condiţie esenţială a existenţei contractului (condiţie sine qua non). " Obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau ilicită nu poate avea nici un efect",580 dispune art. 966 din c.civ Absenţa cauzei afectează existenţa contractului, împiedicând formarea acestuia. De asemenea un atare contract este sancţionat cu nulitate absolută. Când într-un contract real lucrul nu a fost predat contractul este, de asemenea nul pentru lipsa cauzei. In contractele sinalagmatice, în care fiecare obligaţi are drept cauza, conţinutul obligaţiei corelative, dacă aceasta din urmă nu există (de pildă în momentul încheierii contractului de vânzare, lucru era pierit în

579 Rezultă din art.5 din c.civ. 580 Din păcate în multe contracte bancare s-a acceptat ca garanţie bilet la ordin emise de un terţ, fără ca între acestea şi debitor sau creditor să existe un rapor juridic fundamental restrictiv cauza raportului juridic cambial. Ulterior s-a dovedit că aceste bilete la ordin nu creeau nci o acoperire în patrimoniul emitentului.

287

tot, şi deci prestaţia vânzătorului nu se poate realiza), cealaltă obligaţie estre fără cauză şi drept urmare contractul este nul.581

In contractele aleatorii,582 dacă lipseşte riscul - element aleatoriu contractul este sancţionat cu nulitate absolută. De asemenea, contractele încheiate pe principiul jocurilor de întrajutorare, sunt interzise de lege, neavând licită, deoarece acestea se bazează pe realizarea de câştiguri de către participanţii din prima parte a listei şi pe posibilitatea determinării matematice a perioadei de blocare a jocului datorită multiplicării în progresie geometrică.583

Dacă o persoană se obligă să repare o paguba, crezând că este răspunzător pentru aceasta, cauza în realitate nu-i incumbă lui această răspundere, obligaţia pe care şia asumat-o este fără cauză şi deci nulă. Potrivit art. 966 din c.civ. , cauza falsă a unui act juridic este motiv de nulitate absolută a acestuia. Având în vedere că în acelaşi articol se vorbeşte distinct de cauză nelicită, care credem că include şi cauza falsificată (ascunsă cu intenţie şi disimulată), prin cauză falsă în spiritul, acestei dispoziţii legale, se înţelege cauza eronată, de pildă debitorul crezând într-o cauză care nu există, a încheiat un act, act care astfel este lovit de nulitate absolută." Acela care din eroare, crezându-se debitor, a plătit o datorie, are drept de repetiţiune în contra creditorului". (art. 993 c.civ.). Contractul ilicit şi imoral al cauzei atrage nulitatea absolută, dat fiind interesul public pe care îl apără dispoziţia legală respectivă. Astfel dacă obiectul sau prestaţia din contract, nu se află în comerţul civil sau comercial ori o lege specială le interzice contractul este nul. (art.963 c.civ. şi art. 1310 c.civ.) Art. 968 din c.civ. dispune: Cauza este nelicită când este prohibită de lege, când este contrară bunelor moravuri şi ordinii publice".

e) Lipsa de consimţământ este o altă cauză de nulitate absolută a contractului. Dacă lipsa consimţământului rezultă din neconcordanţa variantelor părţilor contractante ( cum se întâmplă în cazul erorii asupra actului juridic sau asupra identităţii obiectului contractului, aderă în cazul unor erori obstacol, care împiedică formarea însăşi a contractului), atunci sancţiunea este nulitate absolută. In cazul în care însăşi lipsa consimţământului ar rezulta din faptul că o parte contractantă este lipsită de discernământ, o atare lipsă trebuie să fie analizată ca şi cum ar fi un viciu de voinţă care atrage nulitatea relativă. In acest sens instanţă supunea într-o

.: " Consimţământul este unul din elementele esenţiale ale oricărui act juridic şi exprimă voinţa persoanei la încheierea actului. Lipsa cu desăvârşire a

581 T.R.Popescu. P.Anca op.cit. p.92. 582 Contractele aleatorii sunt contractele cu titlu oneros în care spre deosebire de cele comutative-întinderea sau chiar şi existenţa obligaţiei pentru una dintre părţi ori pentru ambele părţii contractante nu se cunoaşte în momentul incheierii contractului deoarece dispune de un eveniment viitor şi incert, incertitudinea referindu-se la îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentelor (condiţiei) ori numai la momentul îndeplinirii (termen incert). Asfel fiind în contractele aleatorii există şanse de câştig-pierdere pentru ambele (toate) părţile contractante; fiecare parte urmăreşte să realizeze un câştig şi să evite suportarea unei pierderii. De pildă confortul de asigurare, de rentă viageră, vânzarea unui lucru viitor, vânzarea de drepturi litigioase etc. 583 A se vedea H.G. nr.130/1997 M.O. nr.70 din 18.04.1997 şi T.Mideanu, Regimul juridic al jocurilor deintrajutorare în Dreptul nr. 7/1995 p.41.

288

consimţământului face actul astfel încheiat să fie sancţionat cu nulitate absolută. Lipsa consimţământului în exprimarea voinţei relevă însă nu inexistenţa consimţământului, ci un simplu viciu al acestuia,deoarece, în acest caz, consimţământul există. Ne aflăm deci în faţa unui viciu de consimţământ, care nu atrage decât nulitatea relativă a actului, sancţiunea nulităţii fiind dotată de data aceasta, în vederea protejării persoanei interesate".584

d) Incapacitatea de folosinţă şi interdicţiile legale de a contracta. In această categorie se încadrează " capacitatea de folosinţă" a persoanelor juridice, în măsura în care este ţărmurită de prioritatea specialităţii, care exprimă concordanţă dintre capacitatea persoanei juridice şi scopul ei. In acest sens art.34 din Art.31/1954 dispune: " persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege, actul de înfiinţare,sau statut - .Orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul". După unii autorii principiul specialităţii capacităţii de folosinţă,ar trebui interpretat cu oarecare largheţe, ţinând cont de condiţiile concurenţei care caracterizează economia de piaţă. 585

In acelaşi sens, prof. Stanciu D. Cărpenaru arată că " o societate comercială poate desfăşura nu numai activităţile enumerate, în obiectul să de activitate, aşa cum este prevăzut în actul constitutiv, ci orice operaţiune conexă cu activităţile enumerate, sau efectuată în scopul realizării acestora.586

In acest sens s-a pronunţat într-o decizie şi Curtea Supremă de Justiţie.587

Socotim că o astfel de opinie nu este la adăpost de critică deoarece: - respectarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, asigură o anumită calitate a actului comercial, a prestaţiei, necesară protecţiei atât a comerciantului a consumatorului,588 cât şi a creditului comercial în general. - nerespectarea obiectului de activitate, publicat conform legii, induce în eroare partenerii, parafând uneori chiar săvârşirea unor infracţiunii. - nerespectarea obiectului de activitate poate contravenii concurenţei loiale, afectând climatul sănătos al concurentei într-o adevărată economie de piaţă. - Nerespectarea obiectului de activitate declarat poate duce la încălcarea ordinii publice prin efectuarea unor activităţii ce necesită regimul prealabil al autorizării. - procedura extinderii obiectului de activitate trebuie simplificată or publicitatea acestuia nu trebuie exclusă având rolul său. - acceptarea unor obiecte de activitate pe mai multe domenii în cazul unor S.R.L., ce aveau un capital social de 100.000 lei, sau chiar 2.000.000 lei, a permis ca în actul comercial să apară persoane nepregătite care au riscat intru-un mod iraţional,

584 Decizia nr, 1998/1989 a Trib. Supr. Secţia civilă, publicată în reviata Dreptul nr. 7/1990, p. 66, citit şi de N.Sache în op.cit. p.89. 585 Ghe. Berloiu Drept civil român.Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a V-a revăzută şi adăugită de Marion Nicolae şi Petrică Truşcă, Casă de Editură şi presă " Sansa SRL. p.422. 586 Stanciu D. Cărpenaru şi colectiv: Societăţile comerciale , Reglementare, doctrină, jurisprudenţă.Ed. Al. Beck Buc. 2001 p.56. 587 C.S.J. s.com. decizie nr. 476/1995, în Dreptul nr.3/1996, p.107. 588 In practică au fost multe cazuri de societăţii comerciale , care neavând specialistii, tehnologie know-how etc, necesare, depaşindu-şi obiectul de activitate, au obţinut credite pentru alte activităţii comerciale, au incheiat contracte etc, care nu au fost executate, şi au afectat relaţiile comerciale cauzând blocaje financiare cu implicaţii negative şi asupra altor comercianţi.

289

persoane necinstite care au profitat, afectând serios mediul comercial, cauzând blocaje, falimente chiar şi celorlalţi comercianţii competenţi, care sub o formă sau alta sau în mediul ... .. al acestora(lanţul comercial). - credem că încă este justificată dispoziţia art.34 din Dct.31/1954, de obligaţia constituţională a statului prevăzută în art. 135 pct.2, lit. a, de a asigura protecţia concurenţei loiale, şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie; statul trebuie să asigure că adevăratele legii ale economiei de piaţă să funcţioneze. De pildă efectul legii cererii şi ofertei este paralizat, atunci când cererea şi oferta se desfăşoară în condiţii nesigure, într-un mediu cu un grad ridicat de risc imprevizibil dat de nivelul de infracţionalitate indisciplină contractuală, de incompetenţă tolerată de concurenţa neloială etc.589

In privinţa contractelor încheiate între persoanele fizice legea stabileşte unele incapacităţii speciale, ca, de pildă, vânzarea între soţi, care este sancţionată cu nulitate absolută, deoarece interdicţia respectivă (art. 1307 Cod civil) are drept scop să apere principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi (art. 937 c.civ.) şi totodată să ocrotească pe terţii împotriva actelor frauduloase ale soţilor.590

Potrivit art. 1309 din c.civ. " Judecătorii şi supleanţii, membrii ministerului public şi avocaţii nu se pot face cesionari drepturi litigioase,care sunt de competenţa tribunalului, în a cărui rază teritorială îşi exercită funcţiile lor, sub pedeapsă de nulitate,speze şi daune interese". Cât priveşte contractul încheiat de un interzis legal, în pofida lipsei de capacitate de exerciţiu, sancţiunea aplicabilă este nulitate absolută, deşi în regula generală, lipsa capacităţii de exerciţiu este sancţionată cu nulitate relativă. Această sancţiune se impune datorită faptului că incapacitatea de exerciţiu a interzisului legal este stabilită nu ca o măsură de protecţie a intereselor acestuia, ci pentru a completa, cu o sancţiune de drept civil, pedeapsă penală a celui condamnat; ea este chemată să asigure apărarea unui interes public.591

e)Lipsa formei contra ad. validitatem este o altă cauză de nulitate absolută a contractului. Aceasta deoarece această condiţie este impusă din considerente de ordine publică, intervenţia autorităţilor publice la întocmirea înscrisurilor autentice, fiind menită a apăra interesele generale, pe lângă interesele părţilor şi ale terţilor. Astfel constituirea unei ipotecii convenţionale este valabilă numai sub formă autentică, (art.1772 c.civ.), vânzarea cumpărarea terenurilor de asemenea (art.46 din Legea nr.18/1991). Dacă formalităţile pentru încheierea unui contract sunt cerute numai ad probationem sau numai ca măsură de publicitate, lipsa lor nu atrage nulitatea contractului, ci are contracte doar cu privire la probă sau la efectele faţă de terţi (nu le va fi opozabilă) Nulitatea relativă pentru viciu de consimţământ, nu poate fi invocate decât de partea contractantă al cărei consimţământ a fost viciat la contractare, deoarece

589 Practica a dovedit că privatizarea a fost compromisă atunci când nu s-a respectat valoarea de piaţă, nu s-a cunoscut calitatea managerială,şi când cumpărătorul nu a avut banii din veniturile sale legale, ci din împrumuturi tot de la statul român.Socotim că o astfel de privatizarea este contrară adevăratelor legi ale economiei de piaţă . 590 Cu toate că sancţiunea încălcării dispoziţiilor art. 1307 c.civ. este nulitate absolută " după desfacerea căsătoriei când încetează cauza care justifică această nulitate să fie acoperit6 printr-un act. de ratificare. " Trib.Supr.Cd.civ., dec. nr.867 din 17 mai 1955, C.D.1955 p.63 591 T.R.Popescu şi Anca Popescu op.cit.p.93

290

numai în vederea ocrotirii acesteia legea a consacrat facultatea anulării actului: numai partea respectivă poate aprecia în ce măsură voinţa sa a fost viciată şi s-a adus prin aceasta o vătămare intereselor sale contractuale. De aceea, cealaltă parte nu poate invoca nulitatea relativă a contractului respectiv. (art. 952 Cod civil) Persoana ocrotită prin nulitate relativă este de obicei una dintre părţile contractante. Uneori oricare dintre părţi poate invoca nulitatea relativă, direct sau prin reprezentantul său ori chiar creditorul incapabilului. Acţiunea în nulitate relativă poate fi pornită şi de creditorii chirografari ai părţii în drept să o introducă. Nulitatea relativă a unui contract poate fi invocată şi de către procuror care de altfel poate porni orice acţiune, în afară de cele strict personale dacă socoteşte că aceasta este necesar în spiritul art. 130 din Constituţie.592

Nulitatea relativă poate fi acoperită prin confirmare, stingându-se astfel dreptul la acţiunea în anulare. Dacă socoteşte că prin anulare pierde mai mult decât prin menţinerea actului anulabil, persoana care are dreptul la acţiunea în anulare poate confirma actul, deoarece nulitatea relativă este o măsură de ocrotire a sa. Confirmarea este actul juridic unilateral prin care o persoană renunţă la dreptul de a invoca nulitatea relativă a unui contract. Cât priveşte nulitatea absolută a unui contract dat fiind fundamentul ei - apărarea unor interese generale -, şi de aici dreptul pentru orice persoană interesată de a o invoca, aceasta nu poate fi confirmată; cu alte cuvinte nulitatea absolută a unui contract nu poate fi confirmată - Este interesant că atunci cânt nulitatea absolută a unui act nul nu este invocată de nimeni, actul bucurându-se de prezumţia de legalitate produce efecte.593 Legea prevede unele excepţii de la imposibilitatea confirmării actului juridic lovit de nulitate absolută. Astfel potrivit art. 1167, alin. 3 Cod civil, confirmarea, ratificarea sau executarea voluntară a unei donaţii nulă absolut pentru lipsa formei cerute de lege, de către moştenitori sau de către cei care reprezintă dreptul donatorului, după moartea acestuia acoperă această nulitate. a) Condiţiile confirmării. Confirmarea actului juridic anulabil este expresă sau tacită. Când confirmarea este expresă ea se face printr-un înscris (act confirmativ) care pentru valabilitate trebuie să îndeplinească anumite condiţii. Astfel cel care confirmă trebuie ca în momentul confirmării să fie capabil să aibe capacitatea de

592 Prin O.U.G. nr. 138/2000 publicată în M.O. nr. 479 din 2 oct.2000 a fost modificat art. 45 din C.proc. civ., în sensul limitării dreptului procurorului de a acţiona “în cazurile în care este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege”. Prin Decizia nr. 1 din 4 ian. 1995 publicată în M.O. nr. 66 din 11.04.1995 s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a art. 45 alin. (1) Cod procedură civilă, considerându-se că este neconstituţional limitarea dreptului procurorului de a participa la procese numai în cazurile prevăzute de această dispoziţie, urmând ca în privinţa acestei dispoziţii să se aplice direct art. 130 alin. (1) din Constituţie. 593 Prin Decizia nr. 80/1999 a Curţii Constituţionale au fost declarate ca neconstituţionale disp. art. 17 alin. 3 şi art. 18 alin. 2 din C. proc. penală considerându-se că procurorul şi instanţa nu pot exercita acţiunea civilă şi să se pronunţe din oficiu la repararea pagubei în cazul ăn care este vătămată o unitate din cele prevăzute în art. 145 din C.p. Avem rezerve faţă de această decizie care contravine art. 130 din Constituţie. În acest sens a se vedea V. Dabu în Revista „Pro Lege” nr. 1/2001 p.74.

291

exerciţiu. O a doua condiţie este ca aceasta să cunoască viciul care afecta actul şi efectele acestuia. A treia condiţie este ca la confirmare consimţământul să nu fie viciat . A patra condiţie este ca înscrisul de confirmare să cuprindă elementele esenţiale ale contractului ce urmează a fi ratificat (obiectul, cauza şi natura obligaţiei), cauza nulităţii, precum şi intenţia de a renunţa la acţiunea în anulare. Acestea rezultă din art. 1190 din Cod civil594

Dacă înscrisul de confirmare nu conţine cele de mai sus arătate, el nu este valabil ca mijloc de probă al confirmării, dar poate servi ca un început de dovadă scrisă, ce poate fi completat cu martori şi prezumţii spre a dovedi confirmarea contractului nul; aceasta cu atât mai mult cu cât confirmarea se poate fa ce nu numai expres ci şi tacit.595

Confirmarea tacită se poate face prin: - executarea voluntară a contractului anulabil, de către partea care

era îndreptăţită să invoce nulitatea relativă a acestuia, dacă aceasta era în cunoştinţă de cauză de nulitate şi a executat cu intenţia de a ratifica;

- novaţia596 obligaţiei anulabile, prin care obligaţia anulabilă este recunoscută ca valabilă;

- confirmare tacită prin alte acte şi fapte din care rezultă intenţia părţii de a confirma contractul nul.

b)Efectele confirmării asupra contractului anulabil şi a consecinţelor acestuia

Între părţi confirmarea contractului înseamnă că nulitatea este înlăturată, ex tunc şi deci, efectele contractului anulabil sunt valabile încă de la data încheierii acestuia. Aceasta înseamnă că efectele produse până în momentul confirmării sunt recunoscute ca valabile şi că partea nu mai poate invoca nulitatea contractului nici pe cale de acţiune, nici pe cale de excepţie. Dacă mai multe persoane erau îndreptăţite să invoce nulitatea relativă a contractului, confirmarea efectuată de către una dintre acestea nu operează şi în privinţa celorlalte, care păstrează dreptul de a invoca nulitatea. Tot astfel, dacă partea îndreptăţită a invoca nulitatea putea să facă aceasta în mai multe calităţi, confirmarea făcută într-una dintre aceste calităţi nu o lipseşte de dreptul de a invoca nulitatea relativă a contractului în altă calitate juridică.597

Faţă de terţi actul confirmativ nu produce efect retroactiv. Ca urmare un contract nul nu poate prejudicia drepturile dobânditorilor cu titlu particular, aceştia având dreptul să invoce, pe cale de excepţie nulitatea relativă a contractului încheiat de autorul lor.

Faţă de creditorii chirografari, actul confirmativ produce efecte întocmai ca şi faţă de părţi (ex tunc), în afară de cazul când ar exista o fraudă ce ar

594 “Actul de confirmare sau ratificare a unei obligaţii în contra căreia legea admite acţiunea în nulitate, nu este valabil, decât atunci când cuprinde obiectul, cauza şi natura obligaţiei şi când face menţiunea de motivul acţiunii în nulitate, precum şi despre intenşia de a repara viciul pe care se întemeia acea acşiune.” (art. 1190 Cod civil) 595 T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 98596 Novaţia este o operaţie juridică prin care părţile sting o obligaţie veche şi o înlocuiesc cu o obligaţie nouă.597 T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 99

292

îndreptăţi intentarea unei acţiuni pauliene.598 Potrivit art. 975 din Codul civil, creditorii pot în numele lor personal să atace actele viclene făcute de debitor în prejudiciul drepturilor lor.

Prescripţia599 dreptului la acţiune. Conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958, nulitatea absolută a unui act juridic poate fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie. Cu alte cuvinte acţiunea în constatare a nulităţii absolute, operează în virtutea dispoziţiei imperative a legii, al cărei fundament îl constituie ocrotirea unor interese generale. Ca urmare ilicitul iniţial nu poate fi acoperit prin trecerea timpului.600

În schimb nulitatea relativă, al cărei fundament îl constituie ocrotirea intereselor uneia din părţile contractante, este supusă prescripţiei extinctive.

Incertitudinea privitoare la validitatea contractului anulabil încetează prin împlinirea termenului de prescripţie de 3 ani.601

Prin prescripţie extinctivă se apără interese generale, starea de fapt fiind transformată în stare de drept, asigurându-se astfel o siguranţă relaţiilor şi raporturilor juridice. Pe lângă această fundamentare prescripţia îşi mai are raţiunea şi în prezumţia că titularul dreptului la acţiune a renunţat tacit la exercitarea ei, confirmând în acest mod contractul anulabil. Aceasta presupune că punctul de plecare al termenului de prescripţie curge nu din momentul încheierii contractului ci, în genere, numai în momentul când partea respectivă a cunoscut cauza anulării şi a devenit deci posibilă confirmarea contractului.

Conform art. 9 din Decretul nr. 167/1958 “(1) Prescripţia dreptului la acţiune în anularea unui act juridic pentru violenţă, începe să curgă de la data când aceasta

(2) a încetat. În caz de viclenie ori eroare sau în celelalte cazuri de anulare,

prescripţia începe să curgă de la data când cel îndreptăţit , reprezentantul său legal sau persoana chemată de lege să-i încuviinţeze actele, a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu de la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului.”

Fiind un termen de prescripţie, aceasta este susceptibil de suspendare ori întrerupere, precum şi de repunere în termen, potrivit normelor de drept comun în materie (art. 13 - 17 şi art. 19 din Decretul nr. 167/1958).

După împlinirea termenului de prescripţie, numai dreptul la acţiunea în nulitatea contractului se stinge. În schimb nulitatea relativă poate fi invocată oricând pe cale de excepţie, în apărarea (qae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum).

Dacă nulitatea relativă a contractului nu ar putea fi invocată oricând pe cale de excepţie, creditorul de rea-credinţă ar putea să lase să treacă termenul prescripţiei pentru a acţiona numai ulterior. O atare situaţie, defavorabilă

598 “Acţiunea pauliană este acea acţiune prin care creditorul solicită revocarea sau desfiinţarea juridică a actelor încheieate de debitor în frauda drepturilor sale.” Liviu Pop, op. cit. p. 416 599 “Prescripţia extincitvă este un mod legal de stingere a obligaţiilor, ca urmare a trecerii timpului, creditorul care nu acţionează un anumit interval de timp pentru a-şi realiza dreptul său subiectiv pierde mijlocul de ocrotire pe care îl acordă legea sub forma dreptului la acţiunile în justiţie.” T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 411 600 “Anod ab initia nullum este nullu lapsu temporis convalescen patest.” T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 99 601 Prin Decizia nr. 72/5.07.1994 a Curţii Constituţionale prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a termenului de prescripţie de 18 luni, prevăzut a opera între organizaţiile socialiste, prevăzut de art. art. 3 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958.

293

debitorului este evitată prin posibilitatea de a se invoca nulitatea relativă oricând, pe cale de excepţie, chiar dacă dreptul la acţiuni în anulare a fost prescris.

Efectele nulităţii. O primă constatare este aceia că există o identitate completă

între nulitatea absolută şi relativă. Ca urmare nu trebuie să se confunde nulitatea absolută cu nulitatea totală şi nici nulitatea relativă cu nulitatea parţială.

În concepţia clasică nulitatea era privită ca stare organică a contractului, ceea ce presupunea o interpretare rigidă a regulii Quod nullum est nullum producit effectum, astfel că, nulitatea era totală şi remediabilă.

Ulterior, s-a observat că în cadrul aceluiaşi contract pot coexista mai multe clauze, practic, mai multe acte juridice distincte şi că ar fi excesiv să se desfiinţeze toate acestea pentru motivul că doar unul dintre ele ar încălca o normă a dreptului obiectiv, observaţie care a condus la teza proporţionalizării efectelor nulităţii în raport doar cu ceea ce este contrar dreptului. 602 S-a conturat astfel concepţia nulităţii parţiale şi remediabile care a înlocuit teza “actului organism”. Nulitatea nu mai este îndreptată împotriva contractului ci doar împotriva efectelor care contrazic norma încălcată. Primul argument de text l-a constituit art. 1008 Cod civil, potrivit căruia “condiţia imposibilă sau contrară bunelor moravuri sau prohibită de lege, este nulă şi desfiinţează convenţia ce depinde de dânsa.” Prin urmare, rezultă că convenţia trebuie anulată numai dacă ea a fost determinată de condiţia imposibilă, ilicită sau imorală. Per a contrario, ori de câte ori condiţia imposibilă, ilicită şi imorală n-a fost determinantă, nulitatea condiţiei nu atrage şi nulitatea convenţiei.

Un alt argument de text îl constituie art. 1 alin. final din Decretul nr. 160/1958 prin prescripţia extinctivă potrivit căruia “orice clauză anulabilă contractului, şi nu întreg contractul care o incorporează.603

Dar când nulitatea loveşte o parte esenţială a contractului, în sensul că fără această clauză contractul nu s-ar fi încheiat, atunci întregul contract este desfiinţat, fiind vorba de o nulitate totală “quod nullum est nullum producit efectum”.

Pe de altă parte un contract afectat de nulitate relativă poate constitui un just titlu în cadrul uzucapiunii şi el va putea fi invocat ca atare în contra oricărei persoane, cu excepţia aceleia faţă de care contractul este viciat. Potrivit art. 1897 alin. 3 din Codul civil “Un titlu anulabil nu poate fi opus posesorului care a invocat prescripţia de 10 până la 20 de ani, decât cel ce ar fi avut dreptul de a cere anularea, sau de reprezentanţii dreptului său, dacă posesorul n-a cunoscut cauza anulabilităţii.”

Caracterul retroactiv al desfiinţării actului. Efecte între părţi.

602 Este vorba de o proporţie echitabilă între viciul care afectează actul juridic şi sancţiunea care trebuie să intervină. “Ce qui importe, c’est que la sanction, soit proportionnée au vice qui affecte l’acte.” A se vedea Piedel Liévre, Des éfféts produits par les acts nuls, Essai d’une théorie d’ensamble, Paris. 1911 citat în Baudray, La cantinerie, Traité théorique et practique de Droit civile, Sirey Paris, 1926, vol. III, ediţia 1926, p. 174-175. 603 Sache Neculaescu, op. cit. p. 74

294

Constatarea nulităţii absolute sau relative are efect retroactiv (ex tunc) aşa încât contractul sau clauza nulă se consideră că nu a existat niciodată, şi că nu a produs deci nici un efect. În cazul când părţile nu au început executarea contractului şi deci nu au efectuat vreo prestaţie, retroactivitatea nulităţii nu ridică probleme deosebite. Dacă contractul a fost executat, consecinţa firească a pronunţării nulităţii este repunerea părţilor în situaţia anterioară, dar numai cu privire la ceea ce a fost anulat şi drept urmare, părţile trebuie să-şi restituie tot ce au primit în temeiul clauzei sau contractului anulat (restitutio in integrum). În măsura în care unele prestaţii nu mai pot fi restituite - ca, de pildă, în contractele de locaţiune, folosinţa lucrului închiriat atunci restituirea se va face prin echivalent, ţinându-se seama de valoarea prestaţiilor respective, este vorba de o indemnizare al cărei fundament nu se mai află în contractul sau clauza anulată ci este de ordin extracontractual - o îmbogăţire fără justa cauză - iar actul nul ar putea servi numai drept element de stabilire a valorii prestaţiei efectuate.

Excepţii de la efectuarea restituirii ca urmare a constatării şi pronunţării nulităţii contractului.

a) “Cei lipsiţi sau restrânşi în capacitatea lor de exerciţiu nu sunt obligaţi să restituie prestaţiile primite în executarea unui contract, ulterior anulat, decât dacă se dovedeşte că au profitat de ceea ce au primit, adică în măsura îmbogăţirii lor (art. 1164 Cod civil).”

b)Cel ce a încheiat un contract nul pentru cauză imorală nu poate să mai ceară restituirea prestaţiei pe care a efectuat-o, căci astfel ar însemna să i se permită să se prevaleze de caracterul imoral al propriei sale fapte. Prin această excepţie se urmăreşte prevenirea încheierii de contracte cu cauză imorală, întrucât nimeni nu va fi înclinat să încheie contractul dacă ştie că cealaltă parte ar putea să ceară nulitatea lui pentru imoralitate, păstrând totuşi prestaţia pe care a primit-o. Este o aplicaţie a principiului că nimeni nu poate invoca în apărarea sa proprie o greşeală - ruşine (nemo auditor proprio turpitudinem allegans) . Atunci când cauza este imorală în privinţa ambelor părţi această cauză comună constituie o piedică în calea restituirii - reciproce - a prestaţiilor efectuate în executarea contractului nul.

c)Răspunderea delictuală, poate constitui de asemenea, un obstacol în

privinţa restituirii prestaţiilor efectuate în executarea unui contract nul pentru forţă ilicită şi culpabilă săvârşită de către cel care invocă nulitatea. Ca urmare nulitatea nu produce nici un efect când ea este consecinţa faptei culpabile a celui care o invocă.

d)Posesorul de bună-credinţă păstrează fructele lucrului transmis în executarea unui contract nul.604 În această ipoteză buna-credinţă constă în convingerea posesorului că lucrul ale cărui fructe le culege a fost dobândit de el de la adevăratul proprietar şi că titlul (contractul) pe baza căruia posedă este valabil. Buna-credinţă încetează deci numai atunci când posesorul a luat cunoştinţă că actul

604 “Posesorul nu câştigă proprietatea fructelor decât când posedă cu bună-credinţă; la cazul contrariu, el este dator de a înapoia productele, împreună cu lucrul, proprietarului care îl revendică.” dispun art. 485 din Codul civil. Conform art. 486 Cod civil este de bună credinţă posesorul care posedă un bun în temeiul unui titlu translativ ca proprietate ale cărei vicii nu-i sunt cunoscute iar potrivit art. 487 Cod civil buna-credinţă încetează când posesorul a cunoscut viciile titlului său.

295

juridic în temeiul căruia persoana care nu era proprietarul lucrului. În practica judiciară s-a decis că declararea nulităţii contractului de vânzare-cumpărare nu justifică obligaţia cumpărătorului la restituirea fructelor culese, decât începând cu data introducerii acţiunii în anularea contractului respectiv, deoarece pentru o perioadă anterioară el era îndreptăţit bunului, obiect al vânzării.605

Efecte faţă de terţi Efectele faţă de terţi sunt supuse principiului anulării actului subsecvent ca

urmare a anulării actului principal. (Resoluto iure dantis rezolvitur ius accipiens). Părţile nu au putut transmite terţilor mai multe drepturi decât aveau ele însele. (nemo plus juris ad alium transferre potest quom ipse habet). Drept urmare în măsura în care au fost desfiinţate prin anulare drepturile părţii contractante (pe care aceasta le-a transmis unei alte persoane) sunt desfiinţate în aceeaşi măsură şi drepturile dobânditorului (rezoluto jure dantis resolvitur jus accipientis). În Codul civil art. 1770 se face o operaţie expresă a acestui principiu: “Acei care au asupra unui imobil un drept suspus prin o condiţie, sau rezolubil în oarecare cazuri sau supus la o acţiune de resciziune, condiţii sau aceloraşi resciziuni.” Această situaţie este gravă pentru terţul afacerist, cu atât mai mult cu cât aceasta nu are posibilitatea să cunoască dacă la contractele încheiate de autorii lui (proprietarii succesivi) erau cauze de nulitate, de pildă în sistemul de transcripţiuni şi inscripţiuni - urmare a Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1991 terţul dobânditor al unui imobil are posibilitatea să cunoască actele juridice606 în baza cărora vânzătorul a dobândit imobilul, act care trebuie să fie autentic şi verificat şi de judecătorul delegat înainte de înscriere în cartea funciară.

Potrivit art. 20 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 “Cel care a fost declarat mort poate cere, după anularea hotărârii declarative de moarte, înapoierea lucrurilor sale. Cu toate acestea dobânditorul cu titlu oneros nu este obligat să le înapoieze, decât dacă se va face dovada că la data dobândirii ştia că persoana declarată moartă este în viaţă.”

Practica judiciară a decis că “în principiu anularea titlului de proprietate al transmiţătorului cu titlu oneros al unui bun, nu atrage caducitatea actului în ceea ce priveşte pe subachizitor, în cazul când acesta este de bună credinţă.”607

Principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului primar îşi găseşte aplicarea şi atunci când este vorba de drepturi de creanţă: De exemplu, după încheierea unui contract de vânzare-cumpărare, cumpărătorul încheie un contract de locaţiune pe o durată mai mică de 5 ani, contract ce dă naştere numai la un drept de folosinţă ca drept de creanţă, iar dacă ulterior se va desfiinţa contractul de vânzare-cumpărare, în principiu, se va desfiinţa şi contractul de locaţiune. De altfel, este posibil ca nici unul dintre cele două acte juridice să nu fie constitutive sau translative de drepturi reale. De exemplu, actul juridic primar îl

605 Tribunalul Suprem, secţia civilă, Decizia nr. 322/1980, publicată în C.D., 1980 p. 63606 Conform art. 43 din Legea nr. 7/1996 “Orice persoană interesată va putea cerceta cartea funciară şi celelalteevidenţe care alcătuiesc registrul cadastral de publicitate imobiliară, cu excepţia evidenţelor care privesc siguranţanaţională.”607 Tribunalul Suprem, Cod civil, Decizia nr. 1433 din 3 oct. 1957, în “L.P.” nr. 10/1960 p. 128

296

reprezintă un contract de locaţiune, iar actul juridic subsecvent este un contract de sublocaţiune sau cesiune a contractului de locaţie.

Potrivit doctrinei juridice, situaţiile cele mai specifice ale aplicării acestui principiu sunt şi contractele “autorizate”, când anularea autorizaţiei administrative conduce la anularea contractului civil sau comercial care se întemeia pe acea autorizaţie.

Efectele actelor juridice nule Un act juridic nul sau anulabil poate produce efecte până în momentul

declanşării sau pronunţării nulităţii acestuia, ori neexecutării lui de către una din părţi.

În momentul declarării sau pronunţării nulităţii actului juridic, efectele acestuia sunt aşa cum am văzut mai sus.

Totuşi în cazul declarării sau pronunţării nulităţii unui contract de către instanţă, acesta poate să producă efecte juridice dacă:

- una dintre clauzele din cuprinsul unui contract nul este validă; deşi contractul este nul, cu toate acestea clauza valabil exprimată are o existenţă independentă şi îşi produce efectele sale specifice;

- ne aflăm în prezenţa unei nulităţi parţiale, care de altfel constituie regula608 în privinţa nulităţii contractelor, în sensul că numai clauza nulă este desfiinţată, restul contractului rămânând valabil şi generând efectele sale specifice;

- ne aflăm în prezenţa bunei-credinţe, care dă dreptul la fructele bunului primit în executarea unui contract nul;

- ne aflăm în cadrul prescripţiei achizitive609 în materie imobiliară (art. 1897 al. 3 Cod civil), când contractul amiabil poate constitui totuşi just titlu, iar în sistemul de carte funciară, chiar şi un contract nul poate produce efecte în condiţiile art. 38 din Legea nr. 7/1996.

Efectele unui act judiciar nul mai pot interveni: - când, în cazul incapabililor, ca o măsură de ocrotire a acestora, restituirea

este împiedicată în măsura în care nu a rezultat pentru incapabil o îmbogăţire; - în situaţiile în care se aplică regula: nemo auditur propriam turpitudinem

allegans; -când nulitatea este consecinţa faptei ilicite şi culpabile a celui care o invocă; -când drepturile dobândite cu titlu oneros, în virtutea unui contract anulabil,

sunt uneori menţinute prin efectul legii (art. 20 din Decretul nr. 31/1954); -când, în virtutea convertirii actelor juridice, un act nul potrivit regimului

juridic al categoriei de contracte respectiv poate fi considerat valabil cu titlul unui alt act juridic, dacă îndeplineşte condiţiile regimului juridic propriu categoriei respective.

608 A se vedea art. din Legea nr. 193/1000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori. 609 Prescripţia achizitivă (uzucapiunea) este un mod de dobândire a proprietăţii cum şi a altor drepturi reale prin posesia prelungită pe timpul prevăzut de lege în acest scop.

297

LICITAŢIA

A. Licitaţia. Definiţie. Trăsături. Cuvântul licitaţie vine de la latinescul licitari, liceri care înseamnă a da la

mezat ceva mai mult peste ce au dat alţii sau vânzare la preţul cel mai mare. Cu privire la această noţiune sunt mai multe definiţii. De pildă într-un dicţionar licitaţia este definită ca fiind „un mijloc procedural asigurând valorificarea bunurilor debitorului prin vânzare silită a acestora, la care se recurge ori de câte ori recuperarea creanţei nu poate fi făcută pe o altă cale mai convenabilă creditorului.”610 Licitaţia este un termen prin care se desemnează o vânzare către cel ce oferă preţul cel mai mare, sau invers: o cumpărare de la cel care îşi oferă marfa la preţul cel mai mic.611

Se spune că licitaţiile au apărut612 în Olanda în secolul al XVI-lea, când companiile olandeze care aduceau mărfuri din colonii au simţit nevoia să întrunească la un loc pe cumpărători şi să-i pună în concurenţă în vederea obţinerii de preţuri maxime. Produsele pe care le aduceau de peste ocean, prin specificul şi raritatea lor, se pretau la o asemenea concurenţă concentrată. Prin urmare, licitaţiile în sensul modern al cuvântului au fost organizate prima dată de vânzător. „Vânzarea la licitaţie este un tip de vânzare, caracterizat prin faptul că bunul este pus în vânzare în mod public şi cu respectarea unor proceduri speciale, fiind vândut (adjudecat) aceluia dintre participanţi la licitaţie, care oferă preţul cel mai mare”613

Conform codului civil şi a altor dispoziţii legale, licitaţia are loc: a) când lucrul comun nu poate fi împărţit uşor; de pildă pentru a fi

împărţit lucrul trebuie vândut şi după aceea suma de bani obţinută614; b) pentru evitarea unei pierderi, în sensul obţinerii celui mai mare preţ

posibil, la vânzare, închiriere etc.; pentru obţinerea preţului cel mai bun în condiţiile folosirii publicităţii615 şi a unei căt mai favorabile concurenţe la vânzare; (art 1388 din C.civ.)

c) când un lucru nu poate fi împărţit în natură616; de pildă sunt lucruri care nu pot fi împărţite fizic fără să le scadă valoare, cum ar fi o piatră preţioasă, un autoturism, un ceas şi altele;(art 1388 din C.civ.)

610 Dumitru Rădescu, Dicţionar de drept privat, Editura Mondan 94, Bucureşti 1997, p. 606. Ase vedea şi T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 238-242. 611 Mircea N. Costin Dicţionar de drept internaţional al afacerilor. Vol. II Editura Lumina lex, Bucureşti 1998. p.235. 612 Sub diferite forme adaptate epocii, licitaţiile au existat din cele mai vechi timpuri. La romani erau cunoscute faimoasele licitaţii organizate de vânzători sub denumirea de aucţiuni 613 Eugeniu Safta -Romano, Contracte civile, Încheiere, executare, încetare, Ed.Polirom, Iaşi, 1999, p.64. 614 „În cazul când lucrul nu se poate împărţi comod în natură, licitaţia va fi totdeauna ordonată fiind deajuns dacă una dintre părţi o cere şi tribunalul nu o poate refuza, chiar dacă toţi copropietari sunt majori şi chiar dacă unul dintre ei s-ar opune”. Codul civil adnotat de C. Hamangiu şi N. Georgian, Ed. Librăriei Universala Alcalay &Co. Bucureşti, 1932, p. 735. 615 Conform art.1369 din C.civ. oricare dintre proprietari poate cere ca la licitaţie şi alte persoane decât coproprietari, în scopul vânzării bunului la un preţ real rezultat din aplicarea corectă a principiul cereri şi ofertei. 616 „Pentru ca lucrul să fie considerat că nu se poate împărţii comod în natură, şi deci ca licitaţia să fie ordonată, nu este necesar ca împărţeala să fie imposibilă materialiceşte, ci este de ajuns dacă lucrul nu se poate împărţi fără o

298

d) când părţile nu se înţeleg între ele cu privire la împărţirea bunului, saua preţului acestuia ; (art 1388 din C.civ.)

e) când unul sau mai mulţi dintre coproprietari sunt incapabili sauabsenţii; (art. 1389 din C.civ.)

f) vânzarea de acţiuni pe bază de licitaţie deschisă sau licitaţie cu participanţi preselecţionaţi în cadrul procesului de privatizare conform art. 46 lit b şi d din Legea nr. 58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale.

g) vânzarea prin licitaţie publică în cadrul procedurii lichidării şi falimentului. 617

h) vânzarea de către creditor prin licitaţie publică, a bunurilor obiect al garanţiilor reale mobiliare cu care debitorul şi-a garantat executarea datoriei.618

Vânzarea-cumpărarea la licitaţie poate să fie voluntară sau silită şi se poate desfăşura prin intermediul şi sub supravegherea justiţiei (licitaţie judiciară), fie prin licitaţie extrajudiciară (de regulă printr-o societate specializată în astfel de operaţiuni). Licitaţia poate fi amiabilă sau voluntară619 atunci părţile majore şi capabile de a dispune de drepturile lor, sunt de acord să facă licitaţia, convenind şi modul cum se va face .

Codul comercial român stipulează că în cazul în care „cumpărătorul unui lucru mişcător nu-şi îndeplineşte obligaţia sa, vânzătorul are facultatea sau a depune lucrul vândut la o casă acreditată de comerţ, pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului, sau a-l vinde”620. „Vânzarea se face prin licitaţie publică sau chiar pe preţul curent dacă lucrul are un preţ la bursă sau în târg, de către un ofiţer public.”621

Licitaţiile pot fi de mai multe feluri în raport de anumite criterii folosite: În funcţie de aria geografică: a) licitaţii locale la care participă firme dintr-o

singură ţară; b) licitaţii internaţionale, la care participă firme din două sau mai multe ţări. În funcţie de obiectul lor licitaţiile pot fi de : a) mărfuri; b) de investiţii; c) de servicii; În funcţie de numărul participanţilor licitaţiile pot fi: a) deschise adică la care numărul participanţilor este nelimitat; b)închise, la care participarea se face numai pe bază de invitaţie specială. După modul de organizare licitaţiile pot fi : a) organizate de întreprinderi specializate în licitaţii; b) organizate direct de vânzător sau cumpărător. După natura operaţiunii licitaţiile sunt: a)organizate de vânzător;b) organizate de cumpărător;c)organizată de instanţă; d)organizate de lichidator;e) organizate de autoritatea publică; f)organizate de executorul

pierdere considerabilă care ar cauza o pagubă tuturor copărtaşilor”Codul civil adnotat de C. Hamangiu şi N. Georgian, Ed. Librăriei Universala Alcalay &Co. Bucureşti, 1932, p. 735. 617 A se vedea art.100 din Legea nr. 64/1995 modificată. 618 În art. 69 din Legea nr. 99/1999 se dispune: „ (1)Părţile pot cădea de acord, prin contractul de garanţie, asupra modului de vânzare a bunurile grevate, ca urmare a neîdeplinirii obligaţiei. (2) În lipsa unui asemenea acord, creditorul trebuie să vândă bunul afectat garanţiei într-o manieră comercială rezonabilă care să asigure obţinerea celui mai bun preţ. Metoda, maniera , locul şi momentul vânzării trebuie să urmeze regulile comerciale adecvate, folosite de peroanele care vând bunuri similare în mod obişnuit pe piaţa respectivă. (3) Regulile comerciale adecvate pot fi: vânzarea directă către un terţ, vânzarea prin licitaţie făcută publică în ziar, vânzarea pe pieţe publice sau prin orice alt mod de vânzare rezonabil comercial pentru tipul de bunuri supuse vânzării. Dintre diferitele metode de vânzare rezonabile comercial creditorul o va alege pe aceea care să asigure obţinerea celui mai bun preţ.” 619 A se vedea şi Legea nr. 603/1943 pentru simplificarea procedurii împărţelilor judecătoreşti.620 Art. 68 alin. 1 din Codul comercial.621 Termenului de „ofiţer public” îi corespunde în prezent termenul de „comisie de licitaţie”.

299

judecătoresc. În raport de preţ licitaţiile pot fi: a)licitaţii întemeiate pe preţuri crescătoare; b)licitaţii întemeiate pe preţuri descrescătoare.

Din dispoziţiile codului civil şi ale codului comercial se pot decela trăsăturile licitaţiei: a) scopul licitaţiei este realizarea celei mai avantajoase622 vânzări sau cumpărări, pentru organizator respectiv a preţului; b) scopul licitaţiei se realizează prin aplicarea nestingherită a legii cererii şiofertei;c) în cadrul licitaţiei oferta trebuie să fie publică;d) licitaţia se face cu respecarea principiului concurenţei623;e) scopul licitaţiei se realizează prin publicitatea624 anunţării, desfăşurării625 şi finalizării acesteia;

La baza organizării oricărei licitaţii stă regulamentul elaborat de organizator în baza legii sau în limitele legii, care conţine norme referitoare la organizarea şi funcţionarea licitaţiei inclusiv condiţii de participare. Potrivit Regulamentului privind procedurile de organizare a licitaţiilor, prezentarea ofertelor şi adjudecarea investiţiilor, aprobat prin H.G.R. nr. 592 /1993 licitaţia este definită ca fiind un concurs la care persoana juridică achizitoare (investitorul), direct sau prin intermediul organizatorului licitaţiei, pe baza documentelor licitaţiei, invită contractanţi ( ofertanţi) care să prezinte oferte în scopul adjudecării realizării investiţiei, în favoarea celui mai competitiv contractant (ofertant). „În anul 1994, a fost aprobat Regulamentul privind organizarea licitaţiilor pentru achiziţiile publice de bunuri şi servicii.626 Aceste norme au fost supuse unui şir de 7 modificări succesive şi se pare că vor mai fi supuse unor modificări generate de interesul guvernanţilor să organizeze aceste licitaţii în funcţie de anumite interese şi de unele oportunităţi.627Referindu-se la licitaţii, prof. univ.dr. Dumitru Mazilu arată: „Organizarea şi desfăşurarea licitaţiilor în ţara noastră, ca şi în celelalte ţări din Centrul şi Estul Europei după Revoluţiile din anii 1989-1991, reconfirmă faptul că licitaţiile internaţionale sunt şi vor fi în continuare o piaţă specială, o instituţie specifică economiei moderne. Dacă sunt folosite cu pricepere şi răspundere, licitaţiile pot sluji interesul naţional; dacă sunt puse în slujba unor interese

622 În art. 924 alin. 6 din Codul comercial se dispune: „ Lucrul se va adjudeca asupra aceluia care a oferit cel maimare preţ. ”623 În art. 924 alin 1 din Codul comercial se dispune: „Oricine poate să concureze la licitaţie.”624 Art. 68 alin. 2 din Codul comercial.625 Vânzarea la licitaţie „se face prin strigări”se dispune în art. 924 alin.4 din Codul comercial. 626 Hotărârea Guvernului nr. 63 din 1994, publicată în Monitorul oficial nr. 76 din 24 martie 1994, modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 660 din 1994, şi republicată cu aceste modificări în Monitorul Oficial nr. 278 din 30 septembrie 1994 . Acest text a fost, la rândul său, modificat prin Hotărârea Guvernului nr. 414 din 1995 şi republicat cu aceste modificări în Monitorul Oficial nr. 173 din 4 august 1995. La râdul său, şi acest text a fost modificat prin Hotărârea Guvernului nr. 979 din 1995, republicată în monitorul Oficial nr. 15 din 23 ianuarie 1996. Acest test republicat a suferit 4 modificări prin Hotărârile de Guvern nr. 224/1996; Nr.446 din 1996; Nr.1.362/1996 şi nr. 164 din 1997, fiind republicat în Monitorul Oficial nr. 149 din 11 iulie 1997. 627 „Unele modificări au fost efectuate şi în scopul îmbunătăţirii textului, sub aspectul preciziei formulărilor. Cele mai multe modificări au avut şi continuă să aibă o motivaţie politică.”, arată prof. Dumitru Mazilu în Dreptul comerţului internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2001, p.221.

300

particulare fiind organizate de elemente corupte, care le ţin departe de ochiul opiniei publice- aşa cum se întâmplă în ultimii ani- ele duc la înstrăinarea unora din cele mai importante active ale economiei naţionale la preţuri de nimic, provocând daune irecuperabile de miliarde de dolari ţărilor şi popoarelor respective.”628

B. Licitaţiile de vânzare, ocazionale.

1. Consideraţii generale. Vânzătorul organizează vânzarea mărfurilor pe calea licitaţiilor ocazionale în

următoarele împrejurării: a) Valorificarea urgentă a mărfurilor greu vandabile, aflate în depozite încantităţi supranormative sau aflate în consignaţie, în depăşire a perioadei programate pentru desfacere. b) Valorificarea mărfurilor ajunse la destinaţie şi refuzate de cumpărătordin diverse notive: mărfurile sunt considerate ca neconforme cu condiţiile de calitate prevăzute în contract; mărfurile au fost deteriorate pe timpul transportului, fiind transportate pe riscul vânzătorului; cumpărătorul nu dispune de lichiditate şi modalitatea de plată nu-i permite să intre în posesia lor înainte de a fi plătite; vânzătorul este silit de puterea publică să scoată la licitaţie mărfurile aflate în tranzit sau în depozite neutre, în scopul compensării unor creanţe neonorate, consecinţă a unei hotărârii judecătoreşti.

Urmărind obţinerea preţului cel mai bun vânzătorul organizator al licitaţiei realizează latura publică a licitaţiei.Astfel redacteză şi publică catalogul în care sunt prevăzute condiţiile de participare, cazuri de limitare a participării concurenţilor la licitaţie, precum şi informaţiile specifice ofertei cu privire la: natura mărfii, cantitatea, eventual preţul de strigare (pornire), locul unde se poate viziona marfa629 , sau unde se află marfa oferită spre vânzare, ziua şi ora la care va avea loc licitaţia, numele şi adresa vânzătorului, şi în cazuri specifice, motivaţiile licitaţiei precum şi toate informaţiile necesare desfăşurării şi participării la licitaţie. Uneori comunicarea calităţii prin catalog precum şi vizionarea mărfii anterior licitaţiei este facultativă, urmând ca în cazul licitaţiei să se aplice principiul „văzut şi plăcut” sau „tel-quel”.

La formarea preţurilor colaborează şi intermediarii specializaţi, care poartă diferite denumiri: samsari, misiţi, agenţi, makleri, brokeri, atunci când vânzătorul le dă mandat de reprezentare.

2. Procedura licitaţiei de vânzare ocazională

628 prof. Dumitru Mazilu în Dreptul comerţului internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2001, p.222.

629 A se vedea art. 1. alin 3 lit.a din anexa 3 la O.G. nr. 25/1993 privind stimularea intreprinderilor mici şi mijlocii. În care se vorbeşte de „ obiectul licitaţiei, locul de amplasare unde poate fi vizitat;”

301

Odată cu înscrierea de participare la licitaţie cumpărătorii, sunt obligaţi să depună o cauţiune630 sub formă de garanţie bancară sau o sumă în numerar (mai puţin indicată deoarece depunătorul este privat de dobândă) în favoarea vânzătorului. Pentru a beneficia de dobândă se depun bani în bancă „la termen” după care cu aces depozit se garantează şi obţine o „scrisoare de garanţie” din partea băncii.

Cauţiunea este necesară având două scopuri: să asigure participarea celor înscrişi, cunoscând că renunţarea la licitaţie se soldează cu pierderea cauţiunii şi, în al doilea rând, să-l determine pe cel care câştigă licitaţia să preia marfa, în caz de refuz pierzând de asemenea cauţiunea.

Cauţiunea se restituie celor care nu au câştigat licitaţia altfel ar fi o îmbogăţire fără just temei a vânzătorului.

Vânzătorul va avea grijă să pregătească direct sau indirect potrivit legii desfăşurarea licitaţiei, îndeplinirea formalităţilor legale şi comerciale,expunerea, predarea mărfii etc..

La unele licitaţii, calitatea mărfii se poate dovedi prin expunerea de mostre sau probe din lotul supus licitaţiei.

În cadrul desfăşurării licitaţiei se pot folosi două metode care să permită realizarea scopului licitaţiei:

- Metoda strigării preţului pornind de la nivelul minim la care vânzătorul este dispus să-şi valorifice marfa. Pe bază de supralicitare se formează preţul efectiv final, la care se adjudecă (se atribuie) marfa ultimului supralicitator.

- Metoda strigării preţului maxim ca preţ de pornire. Acesta urmează să fie treptat scăzut până când unul din cumpărători îşi manifestă interesul. În cazul aplicării acestei metode, când licitaţia nu are o cauză de organizare silită, vânzătorul se poate opri la un preţ minimal, indiferent dacă este sau nu acceptat de vreun cumpărător. În această situaţie, fie că se renunţă la licitaţie, fie că aceasta se amână. De pildă în Olanda se practică la vânzarea fructelor, legumelor, plantelor ornamentale această metodă se practică stbilirea de preţuri minime sub care nu se poate licita aceasta şi în scopul evitării unei înţelegeri între cumpărătorii participanţi la licitaţie.

De altfel, licitaţia se amână sau se anulează şi în situaţia în care nu se poate obţine preţul minimal de pornire şi licitaţia nu este organizată de o puterea publică în contextul unei executări silite.

De multe ori, licitaţiile ocazionale sunt organizate prin intermediul unei societăţi comerciale specializate, care îşi desfăşoară activitatea pe bază de regulamente speciale. Aceste societăţi devin mandatari ai vânzătorului pe bază contractuală.

Preluarea mărfii de către câştigătorul licitaţiei se face numai după plata acesteia, pe baza condiţiilor de plată anunţate în timpul desfăşurării licitaţiei. Dacă marfa se află într-un depozit specializat, câştigătorului licitaţiei i se poate andosa certificatul de depozit, în urma efectuării plăţii.

630 Sunt şi cazuri când nu se cere o cauţiune pentru participarea la licitaţie. De exemplu, în cazul scoaterii mărfii la licitaţie prin hotărâre judecătoarească.

302

C. Licitaţiile de vânzare periodice.

Anumite mărfuri, prin natura lor, trebuiesc vândute la loturi individuale. Caracteristicile lor nu pot fi încadrate unor standarde riguroase, pentru a fi vândute la bursă, pe baza unor proceduri de testare prin eşantionare şi clasificare. Printre astfel de mărfuri se numără: legume, fructe, plante ornamentale631, ceai, lână, blănuri, etc. Pentru a putea obţine cele mai competitive preţuri, producătorii se asociază în grupări care organizează periodic licitaţii de vânzare, pentru obţinerea celor mai bune preţuri.

D. Licitaţiile de cumpărare (import)

1. Necesitatea pregătirii participărilor

Având în vedere marea însemnătate pe care au dobândit-o licitaţiile de cumpărare, instituirea de structuri organizatorice cu caracter permanent, în întreprinderea sau execuţie, pe care ofertantul trebuie să le depună; modul de soluţionare a litigiilor, indicarea sensului în care trebuie înţeleşi termenii tehnici şi comerciali; informaţii suplimentare utile ofertanţilor.

Caietul de sarcini se poate achiziţiona contra cost de la anumite organizaţii indicate de organizator, situate în diferite localităţi accesibile ofertanţilor.

De multe ori se elaborează şi prospecte de licitaţie. Publicitatea se aplifică sau se restrânge, în funcţie de natura obiectului. În cazul invitaţiei la licitaţie pentru cumpărarea de instalaţii complexe sau cooperări la construirea de obiective industriale, de exemplu, se face o publicitate largă, iar în cazul licitaţiilor pentru cumpărarea de maşini simple, alimente, îngrăşăminte etc., se face o publicitate restrânsă sau chiar se recurge pur şi simplu la lansarea unei circulare către firme nominalizate, potenţiale, prin care acestea sunt invitate la licitaţie.

b) Pregăriea ofertelor

631 De pildă vânzarea produselor horticole recoltate în o regiune a Olandei este organizată de Licitaţia Cooperativă din Sud-Estul Olandei (Cooperative Auction of the South-East of the Netherlands), numită prescurtat ZON, în localitatea Grubbenvorst. Toţi marii exportatori şi agenţi comerciali îşi desfăşoară activitatea la licitaţia organizată zilnic de către ZON. Aceast este aşa zisa licitaţie de tip „olandez”: adică se pleacă de la un preţ maximal care se discontează, până când unul dintre cumpărători se decide să cumpere. Toate informaţiile sunt afişate electronic, pe mai multe ecrane uriaşe, aflate în partea de jos a unei săli-amfiteatru. Din momentul începerii licitaţiei, preţul de pornire este micşorat automat, prin aprinderea unor lumini pe ecran. Cumpărătorii stau în sală şi, în momentul în care se decid, apasă pe un buton, pe ecran afişându-se instantaneu numărul asociat cumpărătorului. Cumpărătorul este adesea un broker, acţionând în contul unui client.

Pe ecran se specifică diverse informaţii esenţiale. De exemplu, pentru flori: - numărul de unităţi oferite la vânzare: cutii, buchete, etc. - calitatea florii: lungimea, greutatea, diametrul, numărul de boboci, etc. - numărul de lot; - preţul minim: la scară naţională se convin preţuri minime pentru

difereite produse; sub aceste preţuri nu se acceptă vânzarea produsului.

303

Ofertele se întocmesc pe formulare speciale procurate de la organizator, care să permită analiza şi compararea ofertelor cu minimum de efort.

Se întocmesc două feluri de oferte: oferta tehnică şi oferta comercială, fiecare introducându-se în plicuri separate. Ambele oferte trebuie predate organizatorului licitaţiei în termenul prevăzut în prospectul de licitaţie sau, în lipsă, în caietul de sarcini. Ofertele vor fi însoţite de documente ajutătoare (date şi informaţii cu privire la capacitatea tehnică şi comercială a ofertantului, dotarea tehnică şi cu personal, realizările anterioare însoţite de atestate de referinţă, referinţe cu privire la situaţia lui financiară şi în general la bonitatea lui, certificate de bună execuţie etc.). Uneori li se cere ofertanţilor şi un curriculum vitae. Oferta nu trebuie să conţină modificări majore faţă de prescripţiile caietului de sarcini referitoare la cantitate, calitate, termen de livrare, răspunderi, condiţii şi modalităţi de plată.

La baza întocmirii ofertelor stau datele culese din caietul de sarcini. În situaţia în care se pot oferi parametri tehnico-calitativi superiori celor indicaţi de caietul de sarcini, este recomandabil ca acest lucru să fie menţionat separat, în mod distinct, spre a nu complica comparaţia ofertelor. În general, abaterile de la prevederile caietului de sarcini micşorează şansele de câştigare a licitaţiei, chiar dacă se oferă un produs superior celui dorit de beneficiar. În orice caz, oferirea unui produs inferior diminuează mult şansele de adjudecare. O atenţie deosebită trebuie acordată nivelului de preţ. Ofertantul trebuie să fie bine documentat cu privire la pulsul pieţei, cunoscând că orice supraestimare a preţului compromite participarea, după cum şi o subestimare poate să creeze îndoieli cu privire la calitatea produsului sau serviciului oferit.

c) Plata de către ofertant a garanţiei de participare Pentru a avea garanţia participării ofertanţilor la licitaţie, organizatorul

percepe de la ofertant o sumă în numerar exprimată în valută convertibilă, dimensionată în funcţie de însemnătatea licitaţiei. Această sumă poate să fie înlocuită printr-o scrisoare de garanţie bancară emisă de banca indicată de organizator sau de o altă bancă de renume internaţional. Se înţelege că orice retragere de la licitaţie subţiază oferta generală, micşorează concurenţa, în detrimentul organizatorului. Prin neprezentare sau prin refuzul comenzii adjudecate, ofertantul pierde suma avansată drept garanţie, iar în cazul în care licitaţia nu-i este adjudecată, suma respectivă i se restituie.

d) Ţinerea licitaţiei în ziua şi la ora prescrisă, la locul anunţat Înaintarea ofertelor către organizator se face în plicuri închise, în termenul

publicat. Uzual se folosesc trei plicuri: unul, cu condiţiile tehnice; al doilea, cu condiţiile comerciale; al treilea cu condiţiile tehnice suplimentare faţă de caietul de sarcini. Se constituie o comisie de licitaţie care deschide plicurile în prezenţa ofertanţilor sau a reprezentanţilor delegaţi. Se face o primă ierarhizare a ofertelor, de regulă în funcţie de nivelul de preţ, la parametri tehnici şi de calitate egali. Într-o a doua fază urmează o analiză de fond. În cazul produselor cu mare complexitate

304

tehnică, se aprofundează comparaţia şi se definitivează ierarhizarea ofertelor. Rezultatele se comunică participanţilor la licitaţie.

3. Analiza şi negocierile post-licitaţie

În această fază se desfăşoară negocieri bilaterale, paralele, urmărindu-se obţinerea avantajului maxim. Ofertantul trebuie să aibă un rol activ, căutând să utilizeze pe cei mai buni negociatori ai săi şi, pe cît posibil, să folosească intermediarii locali, oameni de relaţii şi buni cunoscători ai particularităţilor locale. El trebuie să fie pregătit şi în direcţia acceptării de concesii maxime, de aliniere la concurenţă, bineînţeles în limita beneficiului necesar. Din nefericire, în foarte multe cazuri, în faza post-licitaţie intră în joc şi relaţii neprincipiale în desfăşurarea licitaţiei.632

Durata etapei post licitaţie depinde de specificul obiectului licitat. În cazul marilor obiective, negocierile post-licitaţie durează câteva săptămâni sau chiar luni. După terminarea negocierilor, se face adjudecarea licitaţiei celui care deţine oferta finală cea mai competitivă.

În cazul investiţiilor, câştigătorul licitaţiei va depune şi garanţia de bună execuţie.

4. Regulamentul privind organizarea şi participarea la licitaţii

elaborat de BIRD Acest regulament adoptat de BIRD şi adoptat de Asociaţia Internaţională

5. Reguli fundamentale rezultate din legislaţiile naţionale

în materie de licitaţie de cumpărare

a) Înregistrarea obligatorie la forurile competente din ţara importatorului a întreprinderii străine exportatoare pentru certificarea consistenţei ei.

Pe această bază i se oferă importatorului posibilitatea să cunoască preliminar bonitatea firmei ofertante, capacitatea ei şi realizările în materie pe plan internaţional. Exportatorul este obligat să prezinte referinţe cu privre la potenţialul său material, financiar şi la renumele dobândit în comerţul mondial.

632 Mituirea celor împuterniciţi cu adjudecarea licitaţiei este o faptă penală foarte gravă, care se pedepseşte aspru de către toate legislaţiile naţionale. În unele state este chiar instituită pedeapsa cu moartea pentru cei care iau mită. pentru Dezvoltare - AID (IDA - Internaţional Development Association), instituţie afiliată, cuprinde principiile care să stea la baza organizării licitaţiilor promovate de BIRD.2

Acestea se referă la: - principiul eficienţei investiţiei pentru care se ţine licitaţia; - principiul nediscriminării, în sensul existenţei de condiţii egale de ofertare; - principiul tratamentului preferenţial acordat ţărilor în curs de dezvoltare, în scopul încurajării

antreprenorilor şi producătorilor locali şi al intesificării cooperării regioanel între ţările în curs de dezvoltare. Ghidul elaborat de BIRD a stat la baza elaborării reglementărilor adoptate de celelalte instituţii financiare, cu adaptările de rigoare în funcţie de interesele locale şi de specificul regional.

b) Utilizarea de către ofertant a agenţilor locali autorizaţi Deoarece este specifică prevederilor legislative în materie de mari investiţii,

această cerinţă nu este prevăzută în toate legislaţiile naţionale. Se exclude o asemenea obligativitate când firmele care organizează licitaţia sunt întreprinderi de stat. Utilizarea de agenţi locali izvorăşte din necesitatea statului de a controla, pe această cale, prezenţa străină în procesul de investiţii de importanţă naţională majoră. De altfel, intermedierea participărilor la licitaţii prin reprezentanţii locali este în avantajul ofertanţilor, întrucât aceştia, prin intermediul legăturilor pe care le au cu producţia naţională şi cu importatorii, sunt cei mai competenţi să dea informaţii şi să asigure asistenţa comercială.

c) Delimitarea prin lege a participărilor străine la construirea obiectivelor de interes naţional.

Sunt legislaţii naţionale care limitează participările străine la investiţii pe 2 De remarcat că există diverse proceduri de participare la licitaţii. Pe lângă

procedura BIRD, există şi proceduri PNUD, procedura pentru pieţe publice a UE, etc. teritoriul naţional din diverse motive, precum: caracterul confidenţial al unor investiţii de interes naţional major cum ar fi cele din domeniul militar sau al cercetării tehnico-ştiinţifice; protejarea industriei naţionale în sectoarele în care este aptă să realizeze investiţii cu forţe proprii; protejarea serviciilor organizaţiilor naţionale potenţiale; protejarea mediului înconjurător de poluarea industrială, etc. Asemenea reglementări legislative trebuie să fie cunoscute din timp de ofertant spre a nu-şi irosi eforturile de pregătire în domenii şi zone interzise prin lege.

d) Termenul în care să fie prezentată oferta Termenul prescris de lege în cazul organizării marilor licitaţii şi, în general, în

cazul de care legea se ocupă în mod special, pentru prezentarea ofertei trebuie respectat chiar dacă în caietul de sarcini se prevede un termen mai îndepărtat. Prescripţiile legii au prioritate.

e) Obligaţia ofertantului de a procura caietul de sarcini în original Se are în vedere eludarea contrafacerilor sau inexactităţilor ce s-ar putea

strecura în copii sau fotocopii.

f) Stabilirea limbii în care să fie elaborată oferta Se va utiliza limba organizatorului sau limba prescrisă de caietul de sarcini

sau o limbă de uz internaţional admisă de organizator. Trebuie avut în vedere faptul că utilizarea limbii organizatorului măreşte gradul de analiză colectivă a comisiei de licitaţie, aceasta fiind accesibilă tuturor celor autorizaţi cu comparaţia ofertelor.

g) Depunerea de garanţie de participare şi de bună execuţie Uzual se depune între 10-15% din valoarea estimativă a ofertei, care în caz de

neadjudecare se restituie ofertantului.

306

h) Respectarea condiţiilor din caietul de sarcini La elaborarea ofertei se va avea în vedere măsura în care condiţiile tehnice şi

de calitate sau de altă natură din caietul de sarcini sunt sau nu negociabile. În cazul în care nu sunt negociabile, nu se va face nici o abatere de la acestea, spre a nu se risca descalificarea ofertei. Unele legislaţii permit negocierea condiţiilor din caietul de sarcini cu privire la nivelul tehnic şi de calitate, în situaţiile în care ofertantul comunică din timp organizatorului că este în măsură să garanteze parametri superiori sau procedee tehnologice care să conducă la reducerea consturilor de producţie.

i) Moneda în care va fi exprimat preţul În majoritatea cazurilor se prescrie o monedă forte internaţională, dar sunt şi

excepţii care nu admit exprimarea preţului decât în moneda naţională. Asemenea cazuri trebuie cunoscute şi bine analizate, întrucât trecerea de la moneda internaţională în care este exprimat preţul mondial de referinţă, la moneda locală a organizatorului, poate să creeze grave confuzii şi dimensionări de preţuri de ofertă ireale.

În cazul licitaţiilor de vânzare, caracterul accidental al acestora nu permite stabilirea unor reguli fundamentale uniforme pentru organizarea lor. Se face excepţie în cazul licitaţiilor periodice de vânzare, unde licitaţia se face pe baza unui statut (regulament) care trebuie cunoscut de către participanţii cumpărători.

Răspunderea juridică în cazul concurenţei neloiale la organizarea şi desfăşurarea licitaţiei.

Potrivit legii sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, ori decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia inclusiv în cazul licitaţiilor.

Pentru încălcarea unor reguli privind buna desfăşurare a licitaţiilor se poate angaja răspunderea civilă, administrativă, sau penală după caz .

De pildă potrivit art.329 din noul cod penal unele fapte sunt pedepsite penal astfel:

„ (1)Împiedicarea ori tulburarea liberei concurenţe în licitaţiile publice, în vederea înlăturării concurenţilor de la acestea, se pedepseşte cu închisoare de la 2 luni la un an sau zile amendă. (2)Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi fapta ofertantului sau concurentului care cere sau primeşte direct sau indirect bani, promisiuni sau orice alt profit pentru a se abţine de la participarea la licitaţie. Dacă fapta prevăzută în alin.(1) sau (2) este săvârşită de mai multe persoane înţelese în acest scop, pedeapsa este închisoarea strictă de la un an la 3 ani sau zile-amendă.”

Sunt nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică

307

anticoncurenţială prohibită prin art. 5 şi 6 din Legea nr.21/1991 privindconcurenţa. Alte fapte care ar afecta organizarea şi desfăşurarea corectă a unei licitaţii sunt sancţionate de Legea privind combaterea concurenţei neloiale, nr.11/1991. De exemplu potricit art.4 lit d din Legea nr.11/1991 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă „comunicarea sau răspândirea, de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţii.”Sau la art.4 lit.e se dispune: „ comunicarea chiar făcută confidenţial,sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al intreprinderii concurente.”

De asemenea şi prin art. 265 pct. 1 şi 2 din Legea nr.31/1990 republicată sunt pedepsite fapte care afectează buna desfăşurare a licitaţiilor astfel: „Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care:

1. prezintă, cu rea credinţă, în prospecte, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

2. prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;”

308

CAPITOLUL VIII ROLUL CECULUI ÎN MEDIUL DE AFACERI. RISCUL DE

NEPLATĂ. CECUL FĂRĂ ACOPERIRE ÎN CONT. GARANŢIE. ÎNŞELĂCIUNE. INFRACŢIUNE PREVĂZUTĂ DE LEGEA CECULUI.

Mediul de afaceri este între altele influenţat şi de gradul de asigurarea (securităţii) creditului, de blocajele financiare şi în mod deosebit de respectarea dispoziţiilor legale referitoare la folosirea instrumentelor de plată.

Astfel sumele refuzate la plata cu CEC, cambie şi bilet la ordin ca urmare a incidentelor de plată declarate, au crescut anual de la 397 de miliarde lei în 1997, la 7.437 de miliarde lei în anul 2001 cu toate implicaţiile negative induse pe lanţul comercial în care apărut fiecare plată neefectuată.633 În perioada iulie 2001-iulie 2002, incidentele de plată au crescut, ca valoare cu 50 %, fiind cauzate de 14533 de persoane. Se poate afirma că reglementările cu caracter penal în domeniu, datând din anul 1934634, sunt insuficiente şi depăşite atât ca sancţiune preventivă, cât şi al nereglementării faptelor periculoase cauzatoare de prejudicii mari ce se reclamă a fi încriminate corespunzător.635 Este edificator numai dacă ne referim la pedeapsa infracţiunii prevăzute în art.103 din Legea nr.58/1934 republicată în 1995 în care se dispune: „Oricine cesionează o creanţă în condiţiile prevăzute de art.100, ştiind că în momentul cesiunii nu exista, în total sau în parte, creanţa cedată, se va pedepsi cu amendă de la 5.000 - 100.000 lei şi închisoare până la 6 luni, afară de cazul când fapta constituie un delict sancţionat cu o pedeapsă mai mare, în care caz se va aplica această pedeapsă.”636Ba mai mult, în cazul girării cecului deşi sunt frecvente cesiunile de creanţe inexistente, prin care se cauzează pagube importante giratarului, nu există o reglementară penală specială.

Evident că unele lacune în reglementarea juridică, duc şi la interpretări diferite ale legii, la apariţia unei practici judiciare neunitare, la soluţii controversate în doctrină, cu toate consecinţele negative atât pentru oamenii de afaceri, pentru justiţiabili dar şi pentru imaginea justiţiei.

O primă problemă pe care o abordăm este legată de aşa zisul „cecgaranţie”şi în special de unele soluţii diferite ale instanţelor judecătoreşti referitor la acesta.

633 De la 1.o1.1997 la 31.12.2002 , a fost refuzată la plată cu astfel de instrumente, suma totală fiind de 18.869.837.200.786 lei, acest fenomen constituind un element esenţial al arieratelor şi blocajului financiar reclamat chiar şi de unele instituţii europene în cadrul negocierilor de aderare la U.E. 634 Legea cecului a fost emisă în baza Convenţiei cuprinzând legea uniformă asupra cecului, adoptată la 19 martie la Geneva. Socotim că aceasta nu constituie un impediment ca în raport de modul de respectare, implicaţii, pericol social, anumite încălcării ale acesteia să fie incriminate infracţiuni. 635 A se vedea V.Dabu. Implicaţiile penale ale folosirii ilegale a cambiei şi biletului la ordin în Revista „Drept penal” nr.3/1996 p.105-113; Dr.Tiberiu Constantin Medianu - „Din nou despre actualitatea unor norme cu caracter sancţionator penal din Legea asupra cecului nr.59/1934 în Revista „Dreptul” nr.1/2002, p.169-172. 636 A se vedea şi dispoziţiile art.84 din Legea nr.59/1934 asupra cecului republicată în 1995.

309

Într-o opinie, unele instanţe au dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.215 al.1 şi 4 din C.p. motivând lipsa intenţiei infracţionale, deoarece „partea vătămată a avut cunoştinţă că la data emiterii cecurilor respective contul nu era aprovizionat, între inculpat şi acesta intervenind o înţelegere în sensul că plăţile pentru marfa predată se vor face îndată după vânzarea acesteia ... Existenţa infracţiunii, aşadar, impune să rezulte cu claritate faptul că persoana vătămată dacă ar fi cunoscut că cecul ce se emite nu are acoperire, n-ar fi făcut prestaţia care i-a provocat prejudiciul”.637

Aceste instanţe au apreciat că în astfel se situaţii nu se poate reţine nici infracţiunea prevăzută de art.84 pct.2 din Legea nr.59/1934 republicată în 1995638, ceea ce ni se pare discutabil.

Şi în practica unor organe de urmărire penală sau dat soluţii asemănătoare. Astfel într-o speţă serviciul cercetări penale al IPJ Hunedoara a întocmit referat cu propuneri de scoatere de sub urmărire penală, cu motivarea că „lăsarea unei file cec drept garanţie reprezintă o practică în domeniul comerţului, care nu-l îndreptăţeşte pe furnizor să califice unilateral şi subiectiv când a fost înşelat”.639Procurorul a acceptat propunerea şi a dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului cu motivarea că nu s-a urmărit de către învinuit obţinerea unui scop material injust şi nu există nici latură subiectivă a infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 C.pen.”640

Altă instanţă a dispus achitarea inculpatului pentru infracţiunea prevăzută de art.215 al.4 din C.p., apreciind că: „reprezentantul părţii civile, la data primirii celor două file CEC, a cunoscut faptul că în momentul emiterii lor inculpata nu avea disponibil în cont, dar le-a primit ca o garanţie, fiind numai semnate şi datate de inculpată”. Aceasta reţinând că infracţiunea de înşelăciune se săvârşeşte numai cu intenţie directă, a apreciat că în cauză lipseşte afirmând: „Chiar dacă inculpata a datat şi semnat cele două file cec fără acoperire, ea nu a prevăzut rezultatul faptei sale deoarece, până la data scadenţei641, contul său bancar trebuia alimentat cu o sumă mai mare decât valoarea celor două file cec. Imediat ce a aflat că societatea debitoare inculpatei nu i-a vărsat banii în cont, inculpata a făcut demersurile şi a achitat de îndată suma datorată părţii civile. 642

637 Curtea de Apel Braşov, decizia penală nr.44 din 09.04.2000 publicată în Elena Denisa Crişu. Ştefan Crişu, Practica şi literatura juridică 2000-2002 vol.II. Ed. Argessis. Print. Buc.2003 p.183. 638 Referitor la discuţiile pe marginea abrogării sau neabrogării art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 a se vedea: Valerică, Dabu. Tudorel, Boboc, Enoiu, Înşelăciunea prin folosirea unui cec fără acoperire, Revista de Drept Penal, nr.3/1999, p.p.56-60; Constantin Sima, Calificarea juridică a faptei de a emite un cec asupra unei instituţii de credit sau asupra unei persoane fără acoperire, Pro Lege, nr.4, 1997, p. 5.Vasile Papadopol, Înşelăciunea prin cec. Unele consideraţii. în Revista de Drept Penal, nr. 3/1999, p.p.61-64. 639 IPJ Hunedoara , serviciul cercetări penale, referatul nr. 129.142/18 mai 2000. citat de Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr 2/2004 p. 46. 640 Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara, rezoluţia nr. 38/P/30 iunie 2000. citat de Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr 2/2004 p. 46. 641 Socotim că termenul de scadenţă în cazul cecului este eronat folosit deoarece cecul este plătibil din momentul emiterii, la vedere. 642 Instanţa luând o astfel de hotărâre a omis să facă aplicarea dispoziţiilor art. 84 alin. ultim din Legea nr. 59/1934, republicată, respectiv: „Dacă în cazurile prevăzute în aliniatul 2 şi 3 de mai sus, emitentul procură trasului disponibilul necesar, mai înainte de prezentarea cecului, pedeapsa se reduce la jumătate.”Deci potrivit

310

Aceste împrejurări reale, stabilite cu certitudine în cauză, concretizează lipsa laturii subiective a infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art.215 al.4 din C.p.”.643 Nici această instanţă nu a reţinut săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.84 pct.2 şi alin. ultim din Legea nr.59/1934. Referitor la aceasta în doctrină se arată:<„Ca urmare a neacceptării de unele instanţe a existenţei infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 59/1934, sau dat numeroase soluţii de neurmărire penală în cauze de acest gen, cu motivarea că „emitentul cecului spera doar să fie alimentat contul în perioada următoare”, sau că „îi comunicase beneficiarului că nu are disponibil în cont”>, se afirmă într-o lucrare recentă. 644 Într-o astfel de situaţie nu trebuie omis faptul că un astfel de cec fără acoperirea necesară putea fi pus în circulaţie prin gir, din culpă sau chiar cu intenţie de către un funcţionar al creditorului, cu toate implicaţiile negative ce decurgeau din aceasta.

Într-o altă opinie Curtea de Apel Bucureşti a dispus:”Nu se poate reţine că inculpatul a acţionat fără intenţia de a induce în eroare şi a prejudicia partea vătămată, în situaţia în care el a emis o filă cec, cunoscând că nu are disponibil în bancă şi fără ca fapta sa să fie urmată de o alimentare ulterioară a contului său bancar în vederea plăţii facturilor la care se angajase cu fila cec emisă.”645 Instanţa a înlăturat apărarea inculpatului care în declaraţiile sale a arătat că „a emis fila cec nu ca mijloc de plată a mărfurilor (deşi contractul încheiat prevedea în mod clar că plata produselor se va face prin filă cec), ci ca mijloc de garanţie că plata se va efectua,”646inculpatul fiind condamnat pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 215 alin.4 din C. pen. Într-o altă speţă Curtea de Apel Bucureşti, a decis: „Fapta inculpatului de a induce în eroare partea vătămată cu prilejul încheierii unui contract de livrare a unor bunuri prin emiterea unui cec, ştiind că pentru valorificarea lui nu există disponibil, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1,3 şi 4 din C. pen. Inculpatul a acţionat cu intenţie directă, deoarece a cunoscut în momentul emiterii filei cec că nu există provizia necesară, prevăzând şi urmărind astfel producerea unei pagube în patrimoniul părţii vătămate.”647În motivarea acestei sentinţe Curtea arată:”Curtea nu poate reţine criticile recurentului-inculpat, referitoare la lipsa intenţiei ca element constitutiv al infracţiunii, întrucât acestea sunt infirmate de materialul probator administrat, de modalitatea de săvârşire a infracţiunii, fiind evidentă intenţia inculpatului de inducere în eroare la emiterea filei cec care nu avea acoperire. Mai mult, chiar poziţia inculpatului, care a precizat că urma să-i intre în cont anumite sume de

dispoziţiei imperative a legii când emitentul procură ulterior trasului disponibilul necesar, în astfel de condiţii infracţiunea subzistă, însă numai pedeapsa se reduce la jumătate. 643 Curtea de Apel Iaşi, decizia penală nr.918 din 10.12.2002 în Ministerul Justiţiei. Culegere de practică judiciară 2002. Editura All Beck. Buc.2003 p.435. 644 Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr 2/2004 p. 4. 645 Curtea de Apel Bucureşti, Decizia nr. 1633 din 4 septembrie 2002-Secţia a II-a penală, în C.A.B. Practică judiciară penală 2001-2002, Ed. Brilliance , Piatra-Neamţ,2004, p.147. 646 Idem p. 147. 647 Curtea de Apel Bucureşti, Decizia nr. 1990 din 9 octombrie 2002-Secţia penală, în C.A.B. Practică judiciară penală 2001-2002, Ed. Brilliance, Piatra-Neamţ, 2004, p.145.

311

bani din alte contracte, relevă împrejurarea că la momentul emiterii cecului acesta nu avea disponibil în cont.”648

Într-o altă speţă soluţionată, instanţa supremă a statuat: „În cazul în care, în cadrul unei tranzacţii comerciale o persoană emite un cec fără acoperirea necesară, situaţie cunoscută şi acceptată de beneficiar, elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune prev. de art.215 al.(4) nu sunt întrunite. Fapta în sine de a emite un cec fără a avea la tras disponibilul suficient constituie însă infracţiunea prevăzută în art.84 al.(1) pct.2 din Legea nr.59/1934 asupra cecului”.649

În continuare, instanţa supremă arată: „În speţă, deşi inculpata a emis cecul fără a avea în cont acoperirea necesară, nu se poate reţine că fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, de vreme ce reprezentantul părţii vătămate a acceptat ca mijloc de plată cecul, ştiind aşa cum rezultă din probe, că la data emiterii lui, inculpata nu avea în bancă disponibilul necesar decontării acestuia. În atare condiţii, beneficiarul cecului nu a fost indus în eroare, condiţie ce ţine de esenţa infracţiunii de înşelăciune în toate formele ei”.650

Într-o speţă, Curtea de Apel Cluj a dispus: „Emiterea unor cecuri asupra unei bănci, în scopul achiziţionării de mobilier, în baza unui contract încheiat cu firma producătoare, ştiind că pentru încasarea lor, nu există proviziunea necesară, constituie infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art.215 al.3,4,5 Cod penal, chiar dacă ulterior, în momentul decontării cecurilor, care s-a făcut după 7-21 de zile de la emitere, în cont se găsea disponibil suficient, pentru decontarea sumei provenite din vânzarea mărfurilor în modul arătat mai sus... Ceea ce este esenţial pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune incriminată de art.215 al.3,4 şi 5 Cod penal, este faptul că în momentul emiterii cecurilor, inculpatul a înscris fictiv o proviziune pe care nu o avea, prin aceasta el a indus în eroare unitatea furnizoare, care a livrat marfă fără să aibă asigurată, la acea dată, plata contravalorii”.651

Curtea de Apel Timişoara într-o speţă în care prin săvârşirea faptei sa cauzat un prejudiciu „plătind” preţul mărfii obţinute cu un cec emis fără existenţa proviziei necesare în cont l-a condamnat pe inculpat pentru infracţiunile prevăzute de art. 215 alin.4 din C.pen. şi art.84 din Legea nr. 59/1934, reţinându-se concursul între aceste infracţiuni.652

În vederea abordării problemelor ridicate de aceste soluţii judecătoreşti, ne vom reaminti câteva trăsături ale garanţiei, precum şi ale cecului.

648 Idem p. 146. 649 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 5683/2001, publicată în Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2001. Editura All Beck, Bucureşti.2003 p.211. În acelaşi sens a se vedea Curtea de Apel Timişoara, decizia penală nr.748/1999, în Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 52. 650 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 5683/2001, publicată în Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2001. Editura All Beck, Bucureşti.2003 p.212. 651 Curtea de Apel Cluj, Secţia penală, decizia nr. 113 din 25 aprilie 2000 în Elena Denisa Crişu. Ştefan Crişu Practică şi literatură juridică 2000-2002 p.187. 652 Curtea de Apel Timişoara, decizia penală nr. 249/19.06 2000, , în Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 53.

Potrivit D.E.X. garanţia este un mijloc legal prin care se asigură executarea unei obligaţii.653

Prin garanţii ale creditorului se înţeleg mijloace tehnice extrinseci raportului de obligaţie, dar alăturate acestuia, menite să contribuie la conservarea anumitor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligaţiei sau la despăgubirea creditorului în cazul în care executarea reală nu mai are loc.654

Într-o altă definiţie prin garantarea obligaţiilor, se înţelege, totalitatea mijloacelor juridice, adică a drepturilor şi obligaţiilor recunoscute, direct de lege sau născute din acordul de voinţă al părţilor raportului obligaţional, prin a căror exercitare se asigură realizarea drepturilor de creanţă.655

Prin garanţii reale înţelegem mijloace juridice de garantare a obligaţiilor prin afectarea unui bun al debitorului său, excepţional, chiar al altei persoane în vederea asigurării executării obligaţiei asumate.”656

Potrivit art. 9 din Legea nr.99/1999 „Garanţia reală care se reglementează prin acest titlu (garanţii reale mobiliare) constituie un drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii.Garanţia reală acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului afectat garanţiei au un grad de prioritate inferior, potrivit depoziţiilor cuprinse în cap.III...”

Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe bază unui contract de garanţie care de regulă este accesoriu raportului de obligaţie garantat (art.13 din L.99/1999).

Conform art.14 din Legea nr.99/1999, „Contractul de garanţie reală este contractul în baza căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit creditor. Contractul de garanţie se încheie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată şi trebuie semnat de către debitor. Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi reprodusă într-o formă tangibilă şi care nu poate fi schimbată în mod unilateral.”657

Potrivit art.18 din Legea nr.99/1999 „Contractul de garanţie se poate referi la o garanţie reală asupra unor bunuri viitoare. O astfel de garanţie reală produce efecte în momentul când debitorul obţine proprietatea asupra bunurilor care răspund descrierii stabilite în contract”. Socotim că per a contrario din acest text de lege rezultă că atâta timp cât obiectul garanţiei nu este al garantului nu se poate vorbi de existenţa unei garanţii valabile. Transferând la regimul juridic al cecului se poate afirma că atâta timp cât nu există provizionul necesar în cont acesta nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 18 din Legea 99/1999

653 Academia Română. Institutul de lingvistică „Iorgu Iordan” Dicţionar Explicativ al Limbi Române. Ed. II-aEditura Univers Enciclopedic Buc. 1996 p.411.654 Dumitru Rădulescu, Dicţionar de drept privat. Ed. Mondan 94. Buc.1997 p.518.655 Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor. Ed.Lumina Lex. Buc.2000 p.406656 Ibidem p .519.657 Forma scrisă a contractului de garanţie este necesară şi ca urmare a respectării dispoziţiilor art.17 din Legea nr.99/1999 respectiv :„Contractul de garanaţie reală este titlu executoriu”.

313

pentru a fi o garanţie reală mobiliară. Or prezentarea intenţionată ca fiind garanţie a ceva ce nu este în realitate garanţie şi acceptat ca garanţie658 de persoana indusă în eroare, poate constitui un element al înşelăciunii.

În art.9 din Uniform Commercial Code ( S.U.A.) sunt prevăzute condiţiile de validitate ale contractelor de constituire a garanţiilor. Pentru a se naşte valabil, garanţia trebuie să fie legată de bunul susceptibil de a fi gajat (collateral). În acest scop trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a) bunul să fie predat creditorului sau să fie minuţios identificat şi localizat, deci trebuie să existe pentru ca garanţia să-şi producă efectele;

b) să existe un drept de creanţă faţă de debitor; c) debitorul să aibe ca drepturi asupra bunului cel puţin drepturile cu

care garantează.659

În literatura de specialitate s-a consacrat că „garanţiile” îndeplinesc mai multe funcţii şi anume: a) să asigure respectarea disciplinei contractuale, respectiv executarea la timp şi în mod corespunzător a obligaţiilor asumate faţă de solicitantul garanţiei; b) să asigure securitatea creditului; c) să constituie un înlocuitor al unui raport de credit efectiv; d) să asigure economisirea de lichidităţi.660

În referire la CEC se ştie că potrivit dispoziţiilor art.3 al Legii nr.59/1934 republicată, emiterea cecului se bazează pe două elemente cumulative:

1) convenţia dintre trăgător şi societatea bancară;2) acoperirea(proviziunea), reprezentând soldul creditor al

contului bancar al trăgătorului661 sau autorizaţia de descoperire a contului acordată de bancă, inclusiv sub forma „descoperitului de cont”.

„Emiterea unui cec este o operaţiune complexă, alcătuită din două faze: a) completarea (redactarea) cecului pe formular; b) predarea cecului către beneficiar.

Cecul se consideră emis numai dacă ambele faze au fost efectuate.”662 De aceea credem că cel care semnează şi ştampilează fila cec fără să o folosească în sensul de predare către un beneficiar nu a emis un cec în sensul legii.

În literatura de specialitate s-a reţinut că potrivit Legii nr. 59/1934 pentru ca acoperirea contului (disponibilul suficient) să fie legală sunt necesare îndeplinirea următoarelor condiţii:

658 Din nefericire sunt încă mulţi oameni de afaceri care necunoscând dispoziţiile legale comerciale referitoare la cec precum şi la garanţii acceptă garanţii viciate, garanţii inexistente, etc., şi realizează că au fost înşelaţi numai atunci văd că nu pot valorifica ceea ce li s-a prezentat drept garanţie şi evident sunt păgubiţi. 659 A se vedea şi Reguli şi uzanţe uniforme, Ed. Lumina Lex, Buc.1993, capitolul Reguli uniforme privind garanţiile contractuale. 660 Vasile Pătulea. Cornel Turianu - Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale. Ed.Scripta, Buc.1998 p.10. 661 Vasile Pătulea. Cornel Turianu - Instituţii de drept economic şi comercial. Editura Continent XXI şi Universul. Buc.1994, p.120. Dumitru Mazilu. Dreptul Comerţului internaţional. Ed.Lumina Lex. Buc.2001 p.361. Stanciu D.Cărpenaru. Drept comercial român. Editura All. Buc.1998 Ediţia -II-a, p.517. „Una din condiţiile esenţiale pentru a da drept la emiterea unui cec este că, în momentul emiterii lui, cel ce-l emite să aibă suma din cec disponibilă în mâinile persoanei asupra căruia este emis, sumă care să fie lichidă şi exigibilă.” Cas.I, 12 sept.1901. Bul.dec.p.1184.în Ion Turcu op. cit. vol.I p.137. „Spre

deosebire de cambie, care constituie un instrument de credit, cecul este un instrument de circulaţiune, un mijloc de plată, prin care emitentul sau trăgătorul cecului plăteşte beneficarului, din depozitul cu care se află creditat la tras, de unde rezultă că este de esenţa însăşi a cecului existenţa depozitului emitentului în mâinile trasului.” Trib.Ilfov II, 31 oct.1921, Pand. Rom. 1923, II, p.89.

662 Ion Turcu op. cit. p.160.

„ 1) disponibilul să fie constituit anterior663 emiterii cecului. 2) disponibilul să reprezinte o valoare cel puţin egală cu aceea a

cecului664. 3) suma de bani din cont să fie disponibilă în sensul că:

- să fie lichidă, certă şi exigibilă în raportul dintre banca debitoare şi clientul creditor;

- debitorul să aibă dreptul de a dispune665 de proviziunea necesară adică să nu existe nici un impediment juridic666 sau faptic pentru efectuarea plăţii cecului din această proviziune; (de pildă să nu fie poprită, să nu fie afectată unui alt cec legal emis cum ar fi un cec certificat etc.)

4) acoperirea contului să fie irevocabilă, în sensul că: a) trăgătorul este obligat să o menţină (acoperirea) până la încasarea cecului sau

până la expirarea termenului legal de prezentare; b) trăgătorului nu-i este permis să-şi blocheze contul (afară de situaţiile în care

legea îl autorizează expres).”667

„Disponibilul (proviziunea) are la bază un contract de depozit sau de credit.”668 Potrivit pct.4 al. ultim din Normele Cadru nr.7/1994 privind comerţul făcut de societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit, cu cecuri, pe baza Legii nr.59/1934 asupra cecului modificată prin Ordonanţa Guvernului nr.11/1993 aprobată şi modificată prin Legea nr.83/1994,669 „Cecul este un instrument de plată, prin care trăgătorul dispune de fondurile pe care le are la o societate bancară, trasul, acesta obligându-se să-i facă serviciul de casă. În acest scop, societatea bancară eliberează clientului său, trăgătorul, mai multe formulare necompletate, pe care acesta le va putea transforma în cecuri, în limitele

663 Anterioritatea provizionului (disponibilul) în cont este prevăzută de Legea nr. 59/1934 în: art. 3 alin.2 în care se arată”Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are disponibil la tras..”;art.4 alin.2 în care se foloseşte expresia”..efectul confirmării existenţei disponibilului…”;art. 29 în care se dispune că „Cecul este plătibil la vedere.”şi „Cecul prezentat la plată înaintea zilei arătate ca dată a emiterii este plătibil în ziua prezentării.”;art. 84 pct. 2 impune să existe „la tras disponibil suficient”;în art.34 alin. 1 din Normele-Cadru se dispune: „Trăgătorul poate emite un cec numai în condiţiile existenţei prealabile la tras a unor fonduri proprii, disponibile, în momentul emiterii instrumentului, care să-i facă posibilă trasului efectuarea plăţii.” 664 Art. 84 pct.2 din Legea nr. 59/1934 impune în mod expres să existe „la tras disponibil suficient”; acelaşi art.84 alin. ultim. din lege foloseşte exprimarea „disponibilul necesar mai înainte de prezentarea cecului”;în pct. 34 alin.3 din Normele-Cadru se dispune „Disponibilul trebuie să fie constituit prealabil emiterii cecului şi de valoare mai mare sau egală cu aceea a cecului”; Într-o decizie a Curţii de Casaţie se arată: „Una din condiţiunile esenţiale pentru a da drept la emiterea unui cec este ca în momentul emiterii lui să aibă acel ce-l emite suma din cec disponibilă în mâinile persoanei asupra căreia este emis. O sumă este disponibilă atunci când este lichidă şi exigibilă.” Curtea de Casaţie.12 sept.1901, Bul. Dec., p.1186 în Ion Turcu op. cit. p.185. 665 În art. 3 alin.2 din Legea nr.59/1934 se prevede în mod expres că trăgătorul trebuie să aibă „disponibil la tras, disponibil asupra căruia are dreptul de a dispune prin cec pe baza unei convenţii exprese sau tacite.”Normele Cadru prevăd în pct. 34 alin. 4 „Disponibilul trebuie să fie lichid, cert şi exigibil, adică să nu existe nici un impediment de ordin juridic sau material care să împiedice efectuarea plăţii cecului.” 666 Un autor arată: „Cu nerespectarea prevederilor legale şi a unor elementare reguli de comerţ, tot mai des în conţinutul contractelor de vânzare -cumpărare apar înserate clauze de natură a încălca regimul special pe care îl are cecul în cadrul relaţiilor comerciale. Astfel, la capitolul „Condiţii de plată” apar stipulaţii de genul „în momentul semnării contractului cumpărătorul va emite bilete la ordin sau cecuri „pentru garantarea întregii valori comerciale”. Adrian Bănărescu Emiterea de cecuri fără acoperire, în Revista de drept penal nr. 2/2003, p.110. 667 Ion Turcu. Teoria şi practica dreptului comercial român. Vol.II. Ed.Lumina Lex, Buc.1998, p.156.668 Dumitru Mazilu op.cit. p.361.669 Publicate în M.Of.nr.119 bis din 14 iunie 1995.

315

disponibilităţilor proprii”. De asemenea în pct.34 din normele mai sus citate se dispune:

„Trăgătorul poate emite un cec numai în condiţiile existenţei prealabile la tras a unor fonduri proprii, disponibile, în momentul emiterii instrumentului care să-i facă posibilă trasului efectuarea plăţii. Disponibilul trăgătorului poate proveni dintr-un depozit bancar, dintr-o deschidere de credit, din operaţiuni de încasări şi alte asemenea. Disponibilul trebuie să fie constituit prealabil emiterii cecului şi de valoare mai mare sau egală cu a cecului. Disponibilul trebuie să fie lichid, cert şi exigibil, adică să nu existe nici un impediment juridic sau material care să împiedice efectuarea plăţii cecului.”

În situaţia când asupra proviziunii din cont trăgătorul emite un ordin de plată prin virament în concurs cu un cec emis de acesta asupra aceleiaşi proviziuni, trasul (banca) va efectua mai înainte plata dispusă prin cec şi numai după aceea ordinul de plată prin virament. Într-o speţă Cour de Cassation a statuat: „În ziua prezentării cecului la plată, banca primeşte şi un ordin de virament emis de trăgătorul cecului. Care dintre cele două ordine trebuie să fie executat, dacă soldul creditor al contului nu permite executare ambelor ordine? Proviziunea cecului devine proprietatea beneficiarului din momentul emiterii cecului. Drept consecinţă a anteriorităţii drepturilor beneficiarului sau posesorului cecului faţă de drepturile, încă inexistente, ale destinatarului viramentului, banca trebuie să plătească cu prioritate cecul, din fondurile disponibile.”670

„Condiţia disponibilităţii acoperirii în cont (proviziunii în cont)671 nu este îndeplinită dacă trăgătorul cecului urmează să primească o sumă pentru o cambie remisă spre încasare băncii trase, încât la data emiterii cecului scadenţa cambiei nu este îndeplinită.”672

Socotim că chiar dacă emitentul cecului este creditor al trasului (bancă) pentru sume de bani lichide, certe şi exigibile, totuşi el nu poate trage un cec asupra acestuia (debitorul-tras) până la concurenţa creanţei, decât dacă trasul (debitorul-tras) se declară dispus să plătească, (cerinţa disponibilităţii provizionului).673 Într-un astfel de caz, provizionul nu este disponibil ca urmare a lipsei acordului trasului de a-şi achita datoria prin onorarea cecului emis şi a riscului posibilităţii apariţiei impedimentului refuzului în acest sens al trasului. De pildă acordul trasului se poate manifesta prin alimentarea contului trăgătorului cu suma datorată de tras astfel creându-se un provizion cert, lichid şi exigibil. În situaţia în care trăgătorul cecului şi banca trasă se află în raport juridic de cont curent (art.370-373 C.com.), proviziunea prealabilă nu pote să rezulte din înscrierea în contul curent a unor cambii sau bilete la ordin neajunse la scadenţă, remise de trăgător trasului lipsind certitudinea încasării674. Dacă, după încasarea

670 Cour de Cassation, chambre commerciale, 18 dec. 1990, D. S. 1991, I.R., 13 în Ion Turcu, op. cit. p. 193. 671 Potrivit art. 6.1.7. pct. 2 din Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale UNIDROIT „Totuşi, creditorul care acceptă, în virtutea paragrafului (1) sau voluntar, un cec, orice alt ordin de plată sau o promisiune de plată, se consideră că face acest lucru doar cu condiţia că acestea vor fi onorate.” 672 Cas.12 sep.11901, Bul.dec.1901, p.1186 (f.594) citată de Ion Turcu Teoria şi practica dreptului comercial român. Vol.II. Ed.Lumina Lex Buc.1998 p.157. 673 C.A.P. Bucureşti III, 7 martie 1923, „Dreptul”1923, p. 308. 674 Potrivit art.370 pct.1 teza II-a din C. com. <Înscrierea însă în contul curent a unui efect de comerţ sau a unui alt titlu de credit, e presupusă făcută sub „rezerva încasării”.> „Proviziunea prealabilă, fără care nu se poate trage un

efectelor de comerţ, şi încheierea contului, trăgătorul apare ca debitor al trasului rezultă că cecul a fost emis fără proviziune.675

S-a decis că, chiar în cazul remiterii spre încasare a unui cec către bancă (trasul), pe care este scrisă menţiunea „cu suma înscrisă pe cec va fi creditat contul, sub rezerva încasării şi suma va fi disponibilă după expirarea termenului de încasare”, trasul (banca) este îndreptăţit să constate că cecul tras asupra acestei remiteri, înainte de încasare, nu are acoperire şi în consecinţă să refuze plata cecului.676

„Creditorul care primeşte cecul emis asupra trasului nu este încă plătit iar emitentul trăgător nu este încă liberat de obligaţia de plată a sumei datorate. Creditorul primeşte numai o plată sub condiţie rezolutorie. Stingerea obligaţiei de plată a debitorului trăgător al cecului se produce numai în momentul realizării condiţiei adică după încasarea efectivă a sumei de către ceditor.”677

Potrivit celor de mai sus, pentru a vedea în ce condiţii poate fi folosit cecul ca garanţie vom analiza următoarele ipoteze:

a) Debitorul garantează obligaţia sa cu un cec emis legal678 de un debitor al său, cec pe care îl înmânează cu titlu de garanţie creditorului său. O astfel de garanţie trebuie analizată în spiritul dispoziţiilor legale în vigoare care o reglementează.

Într-o astfel de situaţie, creditorul nu poate folosi acest cec (primit cu titlu de garanţie) pentru al încasa, deoarece un astfel de cec nu poate fi încasat decât de beneficiarul consemnat pe fila CEC, respectiv debitorul care i l-a dat sau de un eventual giratar.

Pe de altă parte există riscul ca debitorul garant să declare cecul în cauză pierdut sau furat, şi să-l încaseze conform procedurii prevăzute de art. 67-72 din Legea cecului nr.59/1934, dacă creditorul său nu a aflat de Ordonanţa preşedintelui judecătoriei dată în cadrul acestei proceduri şi publicată în M.Of. şi nu a acţionat în consecinţă, situaţie în care o astfel de garanţie nu-şi atinge scopul.

În situaţia în care s-au împlinit termenele de introducere la plată a cecului de 8 şi respectiv 15 zile prevăzute de lege, „garanţia” în cauză este afectată de riscurile:

- ca debitorul să dea trasului ordinul (permis de lege) de a nu plăti suma din cec sub diferite pretexte (litigii, semnătură necorespunzătoare, etc.);

- pierderii dreptului de regres împotriva giranţilor şi garanţiilor. Ca urmare într-un astfel de caz creditorul numai dacă ar avea un titlu

executoriu, ar putea în cadrul procedurii de executare să obţină poprirea

cec nu poate să rezulte din înscrierea în contul curent care există între trăgător şi tras a unor efecte negociabile, neajunse la scadenţă şi remise în ultimul moment sub condiţiunea încasării lor la scadenţă. Dacă, după încasarea valorilor şi închiderea contului, trăgătorul se găseşte debitor al trasului, cecul a fost emis fără proviziunea prealabilă. Com.24 mars 1890, D.P. 1890, L 427. în Ion Turcu op. cit. p.188. Cour de Cassation, chambre commerciale, 4 mars 1986, Bull. IV.nr.143. 675 Com. 24 mars 1890, D.P. 1891, f.427 (f.603) cit.de Ion Turcu în op.cit.p.157.676 Ion Turcu op.cit. p.158.677 Poitier, 15 mai 1922, M.A.Dumitrescu, Codul Comercial adontat, Cugetarea, Bucureşti 1926, vo.II, p.196, 5277 (f.606) citatde I.Turcu op.cit.p.160. 678 În această ipoteză prin cec legal emis înţelegem acel cec emis cu respectarea dispoziţiilor art. 1-3 şi art. 84 din Legea nr. 59/1934, republicată în anul 1995, adică completat potrivit legii şi cu proviziunea necesară existentă în cont.

317

provizionului la debitorul debitorului său în vederea valorificării unei astfel de cecgaranţie dar numai în termenul prevăzut de lege de 8 sau 15 zile, iar după acesta numai în condiţiile în care debitorul nu ar interzice onorarea cecului. Deci într-o astfel de ipoteză se poate vorbi de garantarea unei obligaţii cu un cec care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege dar care este emis de debitorul debitorului şi nu de debitor creditorului-parte vătămată.

Tot în această ipoteză dacă cecul este girat creditorului se pot întâlni două variante:

- când este girat în baza unei convenţii cu titlu de garanţie pe operioadă de 8 sau 15 zile potrivit legii în sensul că dacă debitorul nu-şi achită datoria prin virament, sau cash, ori prin altă modalitate, atunci poate în calitate de giratar să-l introducă în bancă şi să se îndestuleze din provizionul cecului;

- când este girat cu titlu de plată situaţie în care nu se mai poatepune problema garantării deci a unui cec garanţie ci de o plată efectuată.

b) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului său, pentru care există acoperirea necesară în cont, şi îl dă creditorului său cu titlu de plată, situaţie în care nu se poate vorbi de cec garanţie ci pur şi simplu de o plată dacă creditorul potrivit legii a încasat cecul respectiv. În situaţia în care debitorul după ce a tras cecul şi mai înainte de trecerea termenelor fixate pentru prezentare, dispune altfel, în total sau în parte de disponibilul avut credem că acesta săvârşeşte infracţiunea prevăzută de art. 84 pct. 2 teza II-a din legea nr. 59/1934 iar dacă a cauzat şi prejudiciu creditorului comite şi infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 215 alin. 1,2,3 şi 4 din C.pen.679

c) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului său, pentru care există provizionul necesar în cont, însă printr-o convenţie aceştia au stabilit să fie introdus la plată (cecul) numai dacă debitorul nu-şi execută obligaţia prevăzută în convenţie respectiv de a plăti prin virament, cash, sau altă modalitate de plată; într-o astfel de ipoteză cecul a fost folosit ca o garanţie şi dacă este introdus în termenul prevăzut de lege la bancă plata se va putea efectua neapărând problema înşelăciunii, garanţia fiind executată;

d) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului său, îl înmânează acestuia cu titlu de plată a unei datorii sau a unor mărfuri ori servicii cumpărate, deşi nu exista în prealabil acoperirea necesară în cont. În această situaţie se pot imagina două ipoteze:

1.Când cecul este completat potrivit art. 1 din Legea nr. 59/1934 cu îndeplinirea celor 6 condiţii sau în cazul excepţiilor prevăzute de art. 2 din aceeaşi lege referitoare la locul plăţii şi locul emiterii, fără a avea la tras disponibilul suficient şi ascunzând aceasta creditorului, credem că se săvârşeşte infracţiunea prevăzută de art. 84 pct.2 din Legea nr.59/1934 în prima modalitate (oricine emite un cec fără a avea la tras disponibil suficient se pedepseşte …).680 În situaţia în care debitorul în acest mod a obţinut marfa sau serviciul iar datoria nu şi-a achitat-o în

679 În scopul protejării creditorului legiuitorul a prevăzut în art. 33 o obligaţie a trasului astfel: „Ordinul de a nu plăti suma din cec nu are efect decât după expirarea termenului de prezentare.” 680 „Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934” se arată în Stanciu D Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti 1995 p.500.

alt fel şi a cauzat astfel o pagubă creditorului socotim că s-a săvârşit şi infracţiunea de înşelăciune prevăzută şi pedepsită de art. 215 alin.1,2, 3 şi 4 din C. pen. în concurs cu prima infracţiune.681În susţinerea concursului acestor două infracţiuni în ipoteza dată, s-ar putea aduce următoarele argumente:

- mijlocul fraudulos prevăzut de art. 215 alin.2 şi art. 215 alin. 4 din C.pen. îl constituie cecul obţinut în modalitatea de săvârşire a infracţiunii prevăzute de art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934;

- în art. 215 al. 4 din C. pen. legiuitorul când se referă la pedeapsa şi modul de stabilire a acesteia face trimitere la alin. 2 al art. 215 din C. pen.;

- or în alin. 2 al art. 215 din C.pen. sunt prevăzute două dispoziţii imperative, distincte referitoare la individualizarea legală a pedepsei astfel:

pedeapsa este de la 3 la 15 ani; „dacă mijlocul fraudulos constituie el însuşi o infracţiune se aplică

regulile privind concursul de infracţiuni.”;- infracţiunea prevăzută de art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/ 1934 este

o infracţiune de pericol pe când infracţiunea prevăzută de art. 215 alin. 4 din C. pen. este o infracţiune de prejudiciu682 ambele având existenţe de sine stătătoare.

În această ipoteză intenţia de înşelăciune rezultă din: - creditorul de bună credinţă cunoscând normele legale în vigoare

crede că debitorul a emis cecul cu respectarea dispoziţiilor imperative ale legii referitoare la existenţa disponibilului în cont, din moment ce cecul i-a fost emis şi dat cu titlu de plată; pe de altă parte debitorul cunoscând acest fapt şi obligaţiile legale şi totuşi procedând aşa este conştient că-l induce în eroare pe creditor deoarece cecul emis în astfel de condiţii nu poate fi încasat din momentul emiteri.

- creditorul ştie şi crede că potrivit art. 29 din Legea nr. 59/1934 dinmomentul emiterii „cecul este plătibil la vedere”şi ca urmare a activităţii debitorului el crede că cecul în cauză este plătibil.

- pe de altă parte debitorul scrie pe cec o sumă ca fiind existentă încontul său bancar înscris pe cec, ceea ce nu corespunde realităţii.

În situaţia când creditorul aflând că cecul primit de la debitor nu are acoperirea necesară în cont, procedează la cumpărarea unui serviciu , a unei marfii, sau la achitarea unei datorii girând683 cecul fără acoperire unei alte persoane şi astfel îi cauzează un prejudiciu acesteia, credem că săvârşeşte infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1,2,3 şi 4 din C. pen.

2. O altă situaţie ar fi când cecul este completat potrivit art. 1 din Legea nr. 59/1934 cu îndeplinirea celor 6 condiţii sau în cazul excepţiilor prevăzute de art. 2

681 A se vedea Valerică, Dabu.Tudorel,Boboc,Enoiu. Înşelăciunea prin folosirea unui cec fără acoperire, Revista Drept Penal, nr.3/1999, p.p. 58-60. 682 A se vedea şi Curtea de Apel Bucureşti Culegere de practică judiciară penală pe anul 1997, Editura Holding Reporter, Bucureşti 1998, p. 112. În acelaşi sens într-o astfel de speţă Curtea de Apel Timişoara a reţinut concursul de infracţiuni între infracţiunea prevăzută de art. 215 alin.4 din C.pen.şi art. 84 din Legea nr. 59/1934 respectiv în decizia penală nr. 249719.06.2000 în Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 53.

683 Prin gir se transmite proprietatea asupra proviziunii. În acest sens a se vedea şi Cour de Cassation, chambre commerciale, 16 mai 1977, Bull. IV, nr. 138, în Ion Turcu, op.cit. p. 191. „Girul transmite proprietatea proviziunii şi de aceea banca giratară are dreptul să pretindă imediat plata cecului în propriul cont.”

319

din aceeaşi lege referitoare la locul plăţii şi locul emiterii, fără a avea la tras disponibil suficient şi debitorul îi aduce aceasta la cunoştinţa creditorului. Totodată debitorul convine cu creditorul să-i dea cecul postdatat sau să-l postdateze ulterior, promiţându-i că până la îndeplinirea termenelor prevăzute de lege pentru introducerea la plată, va asigura acoperirea necesară în cont denumind un astfel de cec, cec-garanţie. Socotim că un astfel de procedeu este interzis de lege684 deoarece:

potrivit art.1 pct.2 din Legea nr. 59/1934, ordinulconsemnat în cec de a plătii o sumă de bani trebuie să fie necondiţionat; credem că această dispoziţie exclude condiţionarea alimentării ulterioare a contului şi chiar postdatarea aşa cum am argumentat şi în cele de mai sus.

conform art. 13 din Legea nr. 59/1934, „Trăgătorulrăspunde de plată. Orice clauză prin care trăgătorul se descarcă de această răspundere se socoteşte nescrisă.”Credem şi noi că orice clauză care ar afecta trăsăturile cecului de instrument de plată se socoteşte nescrisă , aceasta fiind o dispoziţie specială imperativă a legii, ce nu poate fi încălcată nici prin voinţa comună a părţilor în cadrul unei convenţii.

potrivit art. 29 din Legea nr. 59/1934, „Cecul esteplătibil la vedere. Orice stipulaţiune contrară se socoteşte nescrisă.”Credem că orice stipulaţie într-un contract care ar face imposibilă plata la vedere a cecului( acceptarea emiterii cecului fără disponibil în cont, condiţionarea alimentării ulterioare emiterii cecului, aşa-zisul cec garanţie, etc.) se socoteşte nescrisă deci inexistentă fiind contrară unei dispoziţii imperative a legii.

Orice cec emis fără a avea disponibilul necesar în contla tras este interzis de lege deoarece ar afecta trăsăturile esenţiale ale unui instrument de plată şi încrederea în cec ca instrument de plată, cu atât mai mult că este înmânat de debitor creditorului, înmânare care presupune potrivit legii existenţa disponibilului în cont;685 în practică au fost mai multe cazuri când un salariat de bună credinţă al creditorului, necunoscând înţelegerea dintre debitor şi primul reprezentant al creditorului, a pus în circulaţie prin gir un astfel de cec dând naştere la o serie de implicaţii negative pentru patrimoniul giratarului care evident nu a mai încasat cecul.

potrivit art. 84 pct.2 teza I-a din Legea nr. 59/1934, oastfel de faptă a debitorului săvârşită în condiţiile mai sus prezentate constituie infracţiune respectiv o infracţiune de pericol.686

emiterea unui cec fără dată nu îndeplineşte condiţiilececului în alb constituind infracţiunea prevăzută de art. 84 pct. 3 teza II-a din legea nr.59/1934 republicată.687

684 A se vedea şi Adrian Bănărescu, Emiterea de cecuri fără acoperire, în Revista de drept penal, nr.2 /2003, p.110-113. 685 În acest sens credem că sunt edificatoare cifrele prezentate la începutul lucrării referitore la ponderea incidentelor de plată cu file cec în arierate şi în mod deosebit în blocajul financiar cu care se confruntă economia românească. 686 A se vedea Curtea Supremă de Justiţie. Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2001. Editura All Beck,Buc.2003 p.211.,

320

socotim că emiterea unui cec postdatat este o emitere aunui cec cu dată falsă, fapta întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 84 pct.3 teza I-a din Legea nr. 59/1934 republicată.688

În această ipoteză credem că debitorul săvârşeşte şi infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1,2, 3şi 4 dacă:

inducerea în eroare se realizează cu intenţie prinpromisiunea mincinoasă cum că va asigura ulterior provizia necesară în contul consemnat pe cecul emis fără acoperirea necesară;

intenţia infracţională a debitorului mai poate rezulta şidin revânzarea nejustificată a mărfurilor, de către acesta, sub preţul de cumpărare deoarece astfel plata ar putea fi imposibilă, ori din nerespectarea promisiunii de alimentare şi de plată, asociată cu sustragerea de la urmărirea creditorului sau de la urmărirea penală ori revânzarea la societăţi fantomă şi fără garanţii de plată etc.;

s-a cauzat prejudiciu prin promisiunea mincinoasăfăcută creditorului referitor la alimentarea ulterioară a contului şi efectuarea plăţii deoarece creditorul crezând cele afirmate de debitor i-a transmis proprietatea asupra mărfurilor ori i-a prestat serviciile solicitate de debitor fără a primi preţul convenit cauzându-i-se astfel prejudiciu;

3. O altă ipoteză ar fi cea în care se foloseşte un “cec în alb”aşa cum este definit şi reglementat în punctele nr.67-71 din Normele-Cadru nr. 7/1994 ale BNR. Cu privire la această ipoteză se pot contura două opinii:

a) Într-o primă opinie se poate susţine că „cecul în alb”îşi are temeiul juridic în art. 14 din Legea nr. 59/1934, când se foloseşte expresia „un cec necompletat la emitere” care poate fi completat ulterior potrivit înţelegerilor intervenite între părţi. Deşi în lege nu este prevăzut în mod expres, în baza textului de lege mai sus menţionat, precum şi a art. 2 alin. 1 din Legea nr. 33/1991 privind activitatea bancară, BNR a reglementat în punctele nr. 67-71 din Normele -Cadru nr. 7/1994 „cecul în alb” astfel:

„Cecul în alb este un instrument de plată care cuprinde numai semnătura trăgătorului iar uneori şi o parte din menţiunile cerute de art. 1 din Legea asupra cecului. Menţiunile care lipsesc trebuie să fie completate atunci când posesorul prezintă cecul la plată. Este obligatoriu ca cecul în alb să aibă completat numele ultimului posesor în momentul plăţii. Primitorul cecului în alb, cât şi oricare dintre posesorii succesivi ai acestuia au dreptul de a completa instrumentul respectiv cu menţiunile cerute de art.1 din Legea asupra cecului, conform înţelegerilor care au avut anterior între semnatarii cecului, fără a mai fi necesară intervenţia

687 Potrivit art.84 pct.3 din Legea nr.59/1934 „oricine emite un cec cu dată falsă sau căruia îi lipseşte unul din elementele esenţiale cerute de aliniatele 1, 2, 3 şi 5 al art.1 şi art. 11”se pedepseşte. În art.1 alin.5 din Legea nr.59/1934 se prevede: „arătarea datei şi a locului emiterii”. În acelaşi sens a se vedea şi T.R.Popescu, Dreptul Comerţului internawţional, Bucureşti, p. 336. Ca urmare nu împărtăşim opinia celor care în pofida celor rezultate din practică, susţin că în lipsa unui element esenţial respectiv data şi locul emiterii, „fila cec nu se consideră emisă”şi ca atare aceasta nu ar fi mijloc de inducere în eroare. A se vedea Adrian Bănărecu op. cit. p.111., în care arată: „Fără a se completa aceste elemente, fila cec nu se consideră emisă, deci efectul ei din punct re vedere juridic în faza în care fila este doar semnată şi ştampilată nu se produce şi , ca atare, nici nu poate fi un mijloc de inducere în eroare în sensul prevăzut în art. 215 C.pen.” 688 A se vedea şi Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934,Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 55.

321

trăgătorului. Dreptul de completare trece de la un posesor la altul odată cu predarea cecului. Pentru ca posesorul cecului să nu depăşească înţelegerile iniţiale dintre semnatarii cecului, în cazul cecului în alb se va adăuga o clauză care să conţină una dintre următoarele formulării:

„Înaintea plăţii posesorul va completa cecul”- în cazul dreptului nelimitat al posesorului cecului în alb privind completarea acestuia; sau

„Înaintea plăţii posesorul va completa cecul, fără a depăşi…”- în cazul dreptului limitat al posesorului cecului în alb privind completarea acestuia.

Limitarea dreptului posesorului cecului în alb de a completa instrumentul se va face în legătură cu una sau mai multe din menţiunile obligatorii prevăzute la art. 1 din Legea asupra cecului, respectând standardele de conţinut din prezentele norme-cadru. Banca Naţională a României şi societăţile bancare nu vor primi cecuri în alb necompletate. Posesorului de bună-credinţă al cecului nu i se poate imputa nerespectarea înţelegerilor dintre trăgător şi beneficiar stabilite cu ocazia emiterii cecului, dacă cecul respectiv a fost completat abuziv de către beneficiar sau de către un posesor de rea-credinţă. Nerespectarea înţelegerilor stabilite în momentul emiterii cecului, cu ocazia completării lui, va putea fi opusă posesorului numai dacă se face dovada că acesta a dobândit cecul cu rea-credinţă sau a săvârşit o greşeală gravă în dobândirea lui. Banca Naţională a României şi societăţile bancare nu vor putea primi un cec în legătură cu care le-a fost notificat de către trăgător faptul că a fost completat abuziv şi apoi pus în circulaţie, chiar dacă cecul le este prezentat de către un posesor de bună-credinţă.”

Referitor la această opinie este de observat că BNR, prin Normele-Cadru nr. 7/1994 interzic băncilor să primească la plată cecuri în alb: „BNR şi societăţile bancare nu vor primi cecuri în alb necompletate.”,(pct. 59 alin. ultim.). Iar în pct. 71 alin.2 se dispune: „Banca Naţională a României şi societăţile bancare nu vor putea primi un cec în legătură cu care le-a fost notificat de către trăgător faptul că a fost completat abuziv şi apoi pus în circulaţie, chiar dacă cecul le este prezentat de către un posesor de bună-credinţă.”

b) Într-o altă opinie se poate susţine că folosirea cecului în alb este interzisă de Legea nr. 59/1934 deoarece:

- potrivit art.2 din Legea nr.59/1934, titlul căruia îi lipseşte una din condiţiunile arătate în art. 1 „nu va fi socotit cec, afară de cazurile arătate în aliniatele ce urmează;”Or în aliniatele 2,3,4,5 din art. 2, legiuitorul se referă numai la lipsa locului emiterii cecului precum şi a locului plăţii, celelalte rubrici trebuind să fie completate în momentul emiterii potrivit art. 1 şi art. 2 alin.1; ca urmare se poate susţine că Normele-Cadru nr.7/1994 ale BNR sub acest aspect contravin dispoziţiilor exprese şi imperative ale Legii speciale nr. 59/1934.

322

- conform art. 84 pct. 3 teza 2 din Legea nr. 59/1934 legiuitorul a încriminat drept infracţiune emiterea unui cec căruia îi lipseşte unul din elementele esenţiale cerute de aliniatele 1, 2, 3, şi 5 al art.1 şi art. 11 ;689 or în acest articol s-ar încadra şi „cecul în alb” aşa cum din păcate este reglementat în Normele-Cadru nr. 7/1994 emise de BNR ceea ce nu poate fi admis.

- expresia „cec necompletat la emitere”folosită de art. 14 din Legea nr. 59/1934 socotim că trebuie interpretată în spiritul dispoziţiilor art. 2 alin.1 din legea susmenţionată respectiv că titlul căruia îi lipseşte una din condiţiunile arătate în art. 1 „nu va fi socotit cec”; credem că emiterea cecului este definitivată ca act juridic atunci când este completat de posesor potrivit înţelegerii în calitatea de mandatar al trăgătorului (emitent).690 Astfel socotim că se prezumă că creditorul a completat formularul de cec la data când debitorul la asigurat că există sau va exista proviziunea necesară în cont şi ca urmare l-a depus la tras pentru încasare. Într-o astfel de situaţie în lipsa provizionului s-ar putea susţine că debitorul a emis un cec fără acoperirea necesară în cont din moment ce a înmânat cecul creditorului care acţionând ca un mandatar al debitorului l-a completat potrivit instrucţiunilor acestuia (debitorului), şi apoi în nume propriu la prezentat trasului pentru executarea ordinului de plată care nu-l poate executa neavând acoperirea necesară. Un astfel de formular de cec necompletat de debitor cu excepţia semnăturii şi ştampilei, credem că trebuie acompaniat de un înscris constatator al înţelegerii referitor la conţinutul mandatului dat de debitor creditorului cu privire la completarea filei cec691 (dată, sumă, locul emiterii, locul plăţii etc.), potrivit legii adică definitivarea emiterii cecului. Numai din acest moment se poate vorbi de un cec potrivit legii. Pentru a evita inducerea în eroare a creditorului este necesar ca în înscrisul acompaniator să nu se vorbească decât de „fila cec ce urmează a fi emisă” potrivit legii şi nu de „cec emis”.

- credem că de la data înmânării filei cec creditorului, filă care are numai semnătura trăgătorului şi ştampila şi până în momentul completării acesteia de către creditor potrivit înţelegerii conform legii, nu se poate vorbi că această filă cec ar fi o garanţie din cel puţin trei motive: a) potrivit art. 2 din lege titlul căruia îi lipseşte una din condiţiile prevăzute de art.1, nu va fi socotit cec; b) lipsindu-i provizionul aceasta este ca şi o garanţie inexistentă, ori nici un creditor nu acceptă o astfel de garanţie inexistentă; c) dacă creditorul ştie că nu există provizia necesară în cont atunci el ştie că garanţia nu există şi deci nu poate vorbi în acest caz de un cec-garanţie.

689 „Absenţa menţiunilor prevăzute de pct.1-3 şi 5 atrage răspunderea penală conform art. 84 pct. 3.” arată prof. Ion Turcu în „Teoria şi practica dreptului comercial român” Vol. II Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.p.159. Este de observat că Legea nr.59/1934 nu se foloseşte sintagma „cec în alb” ci numai sintagma „girul în alb”. 690 „Emiterea unui cec este o operaţiune complexă, alcătuită din două faze:

a) completarea (redactarea) cecului pe formular;b) predarea cecului către beneficiar.

Cecul se consideră emis numai dacă ambele faze au fost efectuate.”Ion Turcu op. cit. p.160.691 A se vedea pct. 69 alin. 2 din Normele-Cadru nr. 7/1994 ale BNR.

323

- de asemenea socotim că de la data definitivării emiterii cecului de către creditor potrivit mandatului dat de debitor, prin completarea rubricilor potrivit înţelegerii şi până în momentul refuzului de către tras nu se poate vorbi de o garanţie ci de un instrument de plată special reglementat de legiuitor cu toate consecinţele ce decurg din aceasta; în această fază creditorul conform înţelegerii cu debitorul crede că din momentul completării există disponibilul în cont şi astfel prezintă cecul trasului să execute ordinul de plată dat de trăgător consemnat pe cecul în cauză. În cazul refuzului de plată ca urmare a lipsei disponibilului în cont înseamnă că debitorul a făcut promisiuni mincinoase înşelându-l pe creditor.692

Tot în această ultimă ipoteză în cazul refuzului la plată ca urmare a lipsei de disponibil în cont credem că debitorul este susceptibil de a fi tras la răspundere penală pentru infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin.1,2,3 şi 4 din C. pen. în concurs după caz cu una din infracţiunile prevăzute de art. 84 pct. 2 sau 3 din Legea nr. 59/1934.

SCRISOAREA GARANŢIE

O persoană fizică autorizată doreşte achiziţionarea unui anumit tip de autoturism, dar nu dispune decât de 30% din preţul de achiziţie al acestuia. În schimb, are venituri lunare care ar permite plata restului de preţ în 12 rate lunare şi dispune de garanţii materiale suficiente (casa) pentru garantarea unui credit bancar sau emiterea unei scrisori de garanţie bancară (SGB) pentru restul de preţ.

Comerciantul i-ar pune la dispoziţie autoturismul, dar nu are siguranţa că respectivul cumpărător va achita restul de preţ. Persoana fizică autorizată respectivă ar cumpăra, dar nu are toţi banii necesari. În aceste condiţii, cumpărătorul poate apela la o firmă de leasing, care poate mijloci tranzacţia (dar cu costuri mari), poate contracta un credit pentru restul de preţ, plătind astfel integral comerciantului, urmând ca lunar să ramburseze creditul la bancă (suportând costurile creditului).

„O a treia variantă este aceea de a solicita unei bănci emiterea unei scrisori de garanţie bancară în favoarea comerciantului, care ar avea siguranţa încasării restului de preţ. Prin utilizarea SGB, comerciantul realizează o vânzare, cu plata în rate a restului de preţ, cumpărătorul poate beneficia de autoturism la un moment în care nu dispune de întreaga sumă, beneficiind în plus de costuri mai mici decât la leasing sau credit, iar banca obţine un venit din emiterea unei SGB

692 Pentru a se evita astfel de situaţii păgubitoare pentru creditor şi periculoase pentru mediul de afaceri, legiuitorul pe lângă dispoziţiile Legii nr. 59/1934 , prin art. 6 din Legea nr.469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, a recomandat părţilor contractante să utilizeze instrumente de plată garantate printre care şi cecul certificat. Potrivit art. alin 3 din Legea nr. 59/1934, „Orice menţiune de certificare, la vedere sau alta

echivalentă, scrisă pe titlu şi semnată de tras, are numai efectul confirmării existentului disponibilului şi împiedică pe trăgător de a-l putea retrage înainte de a fi trecut termenul de prezentare.” De asemenea în art. 26 din Legea nr. 59/1934, referitor la garantarea cecului se dispune: „Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval, pentru întreaga sau numai pentru parte din sumă. Această garanţie poate fi dată de un terţ, altul decât trasul, sau chiar de un semnatar al cecului.”

fără a-şi utiliza disponibilităţile băneşti”, exemplifică reprezentanţii Băncii Româneşti utilizarea scrisorii de garanţie bancară.

Deoarece emiterea unei garanţii bancare constituie un angajament irevocabil de plată, nici o bancă nu va emite un astfel de angajament fără să aibă, la rândul său, garanţia recuperării sumei plătite, în caz de executare a garanţiei. Aceste garanţii pot fi sub formă de disponibil în cont, ipoteci asupra unor imobile sau terenuri, contragaranţii primite de la alte bănci etc.

„Scrisoarea de garanţie bancară este independentă, din punct de vedere juridic, de contractul comercial dintre parteneri. Obligaţia băncii este deci numai una de ordin financiar, plata în acest caz fiind efectuată de bancă la prima solicitare a beneficiarului garanţiei, cu condiţia îndeplinirii tuturor condiţiilor cuprinse în scrisoarea de garanţie”, ne arată Gabriela Artopolescu, şef Departament credite, documentare şi corespondenţi bancari de la Volksbank Romania.

Principala condiţie cerută în general de o bancă pentru eliberarea unei scrisori de garanţie este aceea ca solicitantul, persoană fizică sau juridică, să deruleze operaţiunile de cont curent prin respectiva bancă.

Eliberarea scrisorii se comisionează în funcţie de valoarea sa, de perioada de valabilitate şi de formele de garanţie acceptate de către bancă (cash colateral, ipotecă, gaj, cesiune de creanţă, etc.)

Scrisorile de garanţie emise de bancă din ordinul clienţilor săi pot fi cu blocaj efectiv al fondurilor prin semnarea de către ambele părţi a unui contract de cont colateral sau fără blocaj de fonduri, dar cu existenţa altor contra garanţii: scrisori de contragaranţie emise de alte bănci acceptate de către bancă, cesiunea încasărilor, acţiuni/părţi sociale, garanţii din partea acţionarilor, ipoteci, gaj de bunuri mobile şi imobile.

Scrisorile de garanţie emise sunt de mai multe tipuri: scrisori de garanţie în caz de neefectuare a plăţii; de restituire a avansului; de bună execuţie a contractului; în caz de neplată a unor obligaţii către diverse instituţii; stand-by letter of credit - se emit ca garanţii în relaţia cu SUA, unde băncile nu pot emite garanţii obişnuite.

Scrisorile de garanţie bancară sunt, de cele mai multe ori, guvernate de legea din ţară de emitere a garanţiei, deşi Camera de Comerţ Internaţională de la Paris a emis Reguli şi Uzanţe Uniforme pentru Garanţii.

În funcţie de instrucţiunile primite de la clienţi, garanţiile pot fi: garanţii bancare directe (emise direct de bană în favoarea beneficiarului garanţiei) sau garanţii bancare indirecte (contragaranţii în favoarea altei bănci, pe baza căreia aceasta va emite scrisoarea de garanţie în favoarea beneficiarului).

Veridicitatea unei garanţii bancare, respectiv autenticitatea acesteia, se verifică pe canal bancar, respectiv banca beneficiarului trebuie să certifice autenticitatea semnăturilor băncii emitente sau a mesajului SWIFT primit.

CAPITOLUL IX FINANŢAREA AFACERII

325

Priceperea, pregătirea omului de afaceri şi mediul sănătos de afaceri nu sunt suficiente în conceperea şi realizarea unei afaceri de succes. Pentru a face bani este nevoie de bani. Dacă nu ai bani trebuie să ai credibilitate, garanţii, idei valoroase, proiecte, programe realizabile, ştiinţa şi abilitatea de a convinge potenţialii creditori şi investitori să-ţi pună la dispoziţie resursele financiare, materiale şi umane necesare. Destui întreprinzători intră în afaceri cu prea puţini bani, fără pregătirea necesară, mergând „pe încercate”, la noroc. Curând ei intră în criză financiară, deoarece furnizorii doresc plata la livrare, cumpărătorii doresc plata după revânzare, nu pot face faţă riscurilor apărute, echipamentele costă mai mult decât a anticipat, sau vânzările sunt mai mici decât a sperat, etc. Aceştia la rândul lor crează probleme celorlalţi afacerişti situaţi pe lanţul afacerii în aval sau în amonte. Pentru a evita acest lucru, întreprinzătorul potenţial trebuie să anticipeze în mod realist şi fundamentat, aspectele financiare ale afacerii încă înainte de începerea ei şi în mod deosebit suma de bani, resursele materiale, necesare iniţierii şi automenţinerii afacerii, acoperirea riscurilor, sursele şi modul de obţinere a acestora, riscul unor ştrangulări sau întreruperi în finanţare, posibilităţi de a beneficia de sume suplimentare în caz de urgenţă, inclusiv din alte surse.

Se vorbeşte de : a) capitalul necesar pregătirii afacerii;b) capitalul necesar începerii activităţii;693 c) capitalul necesar eficientizării afacerii.694 Managerii financiari identifică în mod obişnuit trei categorii principale de necesităţi de capital: capital fix695, capital de lucru696 şi capital suplimentar697. 9.1. Surse de obţinere a fondurilor

După ce s-au evaluat cerinţele de capital necesare pregătirii şi iniţierii afacerii, se va determina capitalul pe care întreprinzătorul îl va pune la dispoziţie, faţă de cel care îl va împrumuta. Este posibil, desigur, ca întreprinzătorul să aibă tot capitalul necesar pregătirii şi iniţierii afacerii, însă de cele mai multe ori este nevoit să apeleze la împrumut. Recunoaşterea nevoii de împrumut este deosebit de importantă, întrucât subcapitalizarea duce de cele mai multe ori la eşec. Prin urmare, întreprinzătorul trebuie să planifice cu antenţie cerinţele de capital ale firmei. Una dintre sursele principale de capital o reprezintă resursele financiare proprii care pot proveni din: economisire în vederea unei oportunităţi, subvenţii de

693 Orice întreprinzător trebuie să se gândească la faptul că, la începutul afaceri , firma va avea un deficit financiar, ceea ce presupune unele riscuri. 694 Cele mai multe afaceri nu sunt imediat profitabile, întreprinzătorii trebuind să le susţină până când vor aduce venituri. De asemenea, ei trebuie să restituie creditele dacă nu au negociat termene de graţie până când afacerea devine profitabilă. De aceea întreprinzătorul trebuie să-şi planifice fonduri pentru acoperirea cheltuielilor pe câteva luni. Cele mai multe firme efectuiază plăţi în numerar mai mari decât numerarul pe care îl obţin în primele luni de activitate. 695 Capitalul fix este folosit la achiziţionarea de clădiri, echipamente, maşini, alte mijloace fixe, fondurile necesare fiind îngheţate, deoarece nu mai poate fi folosit pentru alte scopuri. 696 Capitalul de lucru (circulant, fondul de rulment) reprezintă fondurile temporar necesare derulării activităţii pe termen scurt. Fodul de rulment este folosit în mod normal pentru achitarea normelor de plată, finanţarea vânzărilor pe credit, plata salariilor, precum şi pentru unele situaţii neprevăzute. Creditorii fondului de rulment speră ca patronul să obţină un numerar superior pentru asigurarea rambursării împrumutului la sfârşitul ciclului de producţie/vânzare. 697 Capitalul supimentar este destinat extinderii afacerii sau modificării obiectului principal de activitate al acesteia. Creditorii capitalurilor suplimentare acordă împrumutul pentru aceleaşi motive ca ale capitalului fix.

326

la stat, moşteniri, câştiguri etc.. Dacă sunt insuficiente, se va împrumuta de la prieteni, rude sau instituţii de credit. Împrumutul este riscant, întrucât el trebuie garantat cu bunurile personale sau cele ale firmei. De aceea, întreprinzătorul trebuie să împrumute doar suma care îi este strict necesară şi să o folosească numai pentru investiţii. Dacă o sumă prea mică împrumutată duce la subcapitalizare, o sumă prea mare poate diminua şansele viitoare de a mai obţine un împrumut, poate în momente mai dificile. În plus, nu este înţelept să se apeleze la toate sursele de capital încâ din start. Trebuie lăsată o rezervă pentru situaţii de urgenţă. Pe de altă parte nu trebuie riscat tot capitalul într-o singură afacere care dacă nu a reuşit să nu mai poţi încerca o altă afacere.

Ca urmare, finanţarea trebuie planificată cu multă atenţie. O combinaţie potrivită a capitalului propriu cu cel de împrumut care să acopere atât cheltuielile de pregătire, cât şi cele de lansare este de dorit. Una dintre modalaităţile cele mai bune de determinare a finanţării de început este de a face patru proiecţii: suma minimă, suma maximă şi suma cea mai probabilă, rezerva în caz de risc.

Găsirea diferitelor surse de obţinere a fondurilor şi implicaţiile lor pentru afacere reprezintă condiţii esenţiale pentru reuşita în afaceri.

Există două surse de obţinere a fondurilor: finanţarea proprie şi împrumuturile.

9.2. Finanţarea proprie

Avantajul esenţial al capitalului propriu este că el nu trebuie rambursat. Cele mai obişnuite surse de finanţare proprie sunt următoarele: Economiile personale. Majoritatea capitalului necesar iniţierii

unei afaceri este formată din economiile personale ale întreprinzătorului. Economisirea înseamnă să renunţi la unele cheltuieli neproductibile, să eviţi datoriile neprofitabile, să urmăreşti eficienţa în tot ceea ce faci iar datoriile pe care le angajezi să fie numai în scop profitabil698. Ca regulă generală, întreprinzătorul trebuie să aibă cel puţin jumătate din fondurile necesare iniţierii afacerii. Dacă el nu va risca, cu atât mai mult nu vor risca nici alţi investitori. De asemenea, împrumutul unei părţi mai mari decât jumătatea capitalului necesar îi va afecta în mare parte afacerea.

Prieteni, rude. Dacă întreprinzătorului nu-i ajung banii, poate apela mai întâi la prietenii cei mai buni şi la rudele care doresc să investească în afacere. El însă trebuie să-şi prezinte şansa de reuşită cu sinceritate, pentru ca în caz de eşec să nu-şi îndepărteze rudele şi prietenii. Dacă va trata aceste împrumuturi ca pe oricare altele, se va evita deteriorarea relaţiilor prieteneşti şi familiale. A se evita

698 „Datoria profitabilă îţi permite să-ţi echilibrezi economiile şi să îţi sporeşti valoarea netă prin intermediul unei investiţii înţelepte…. Datoria profitabilă este datoria contractată pentru bunuri de valoare ce asigură un flux de numerar care depăşeşete datoria pe care o achiţi. De obicei, aceasta este o sumă lunară. De exemplu, dacă ai împrumutat bani pentru a achiziţiona o proprietate ce poate fi închiriatăsau o ipotecă pentru care trebuie să primeşti bani şi venitul este mai mare decât rata plătită cu un procent rezonabil, aceasta este considerată o datorie profitabilă.”A se vedea Jon Hanson Datorii profitabile, datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti 2006, p. 55.

327

cămătari neautorizaţi care pretind dobânzi exagerat de mari sau care nu pot fi acoperite prin câştigurile previzionate real şi raţional ale afacerii.

Partenerii. Înteprinzătorul poate să-şi ia un partener pentru a-şi mări baza financiară necesară iniţierii afacerii. Înainte de a încheia un acord e parteneriat, el trebuie să ia în considerare impactul renunţării parţiale la controlul afacerii şi la obţinerea unei părţi din profit.

9.3. Surse de obţinere a capitalurilor de împrumut.

Dacă întreprinzătorul împrumută bani pentru iniţierea afacerii, el trebuie să plătească debitorii principali şi dobânzi la împrumut. Nivelul plăţilor acestor împrumuturi este foarte important. Adesea, o afacere care aduce un profit relativ mare poate să dea faliment din cauza împrumuturilor mari care trebuie restituite.

Nivelul plăţilor lunare este influenţat de trei factori: volumul de bani împrumutaţi, termenul de restituire a împrumutului şi rata dobânzii cerută (fig.15.1)

Nivel → Creşte când - Creşte nivelul împrumutuluiPlăţi - Creşte numărul de ani de împrumut

- Creşte rata dobânzii

Fig.15.1. Factori de influenţă a plăţilor lunare

Desigur, cei trei factori sunt interdependenţi. De exemplu, împrumutând o sumă mai mică pentru o perioadă de timp mai mare decât cea prestabilită, poate să rezulte acelaşi nivel al plăţii.

Pentru achiziţionarea activelor fixe este necesară o mare sumă de bani, care este împrumutată frecvent pe termen lung. Creditorii acestei categorii de fonduri speră ca activele achiziţionate să mărească eficienţa întreprinderii şi să se obţină un flux de casă îmbunătăţit pentru a se asigura rambursarea în timp a împrumutului.

Deşi gama posibilităţilor de obţinere a împrumutului este deosebit de variată în complexitate, disponibilitate şi flexibilitate, nu toate sursele de capitl de împrumut sunt la fel de convenabile. Cunoaşterea tuturor acestor surse îi va da posibilitatea întreprinzătorului să aleagă soluţia cea mai convenabilă de împrumut. Cele mai importante surse de împrumuturi sunt: creditul bancar, programele de promovare a întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM), capitalul de risc, creditul comercial, leasingul, creditele de efecte de comerţ (factoringul şi scontarea).

9.3.1. Creditul bancar. Contractul de credit. Băncile comerciale reprezintă adevărata „inimăA” a pieţei financiare,

furnizând cele mai numeroase şi mai variate feluri de împrumuturi. Studiile arată că în SUA 85% din împrumuturile întreprinzătorilor americani sunt acordate de bănci, în sursele de capital necesar iniţierii afacerii ocupând locul doi, după economiile personale ale întreprinzătorilor. Totuşi, băncile acordă cu multe reţineri

328

împrumuturile, mai ales firmelor nou înfiinţate, preferând să o facă în special atunci când sunt sprijinite şi garantate şi de alte organizaţii.

Acordarea împrumuturilor se face în urma analizei de către bănci a evoluţiei precedente a firmei şi a studierii registrelor, pentru a se putea proiecta imaginea întreprinderii în viitor. De asemenea, se cercetează stabilitatea vânzărilor firmei şi a capacităţii produselor sau serviciilor de a genera un flux de casă corespunzător pentru asigurarea rambursării împrumutului.

Băncile acordă împrumuturi pe baza următoarelor elemente: contractul de împrumut, garanţii materiale, documente de susţinere a împrumutului.

Contractul de credit (împrumut) prevede condiţiile de creditare ale băncii şi obligaţiile ce le revin părţilor.

9.3.2. Garanţiile materiale. Contractul de ipotecă. Contractul degaj.

Garanţiile materiale reprezintă mijlocul legal prin care se asigură suma împrumutată. Garanţiile reale sunt reprezentate de imobilele, echipamentele, automobilele etc. pe care întreprinzătorul sau firma le are în posesie şi pe care este dispus(ă) să le ipotecheze sau gajeze în favoarea băncii în vederea acordării împrumutului. În caz de insolvabilitate, banca poate vinde bunurile puse drept garanţie pentru a-şi recupera împrumutul. Deoarece băncile nu pot oferi credite fără a-şi securiza investiţiile, ele solicită garanţii (de preferinţă imobiliare) care să acopere aproximativ 120% din valoarea creditului plus dobânda. Pentru a veni în sprijinul întreprinzătorilor care nu au suficiente bunuri materiale pe care să le pună drept garanţie s-au înfiinţat trei fonduri de garantare: Fondul Naţional de Garantare a Creditelor pentru IMM, Fondul Român de Garantare a Creditului şi Fondul de Garantare a Creditului Rural.

Fondul Naţional de Garantare a Creditelor pentru IMM acordă garanţii pentru credite, contracte de leasing, linii de credit şi scrisori de garanţie bancară cu finanţare de la bugetul de stat. Beneficiarii eligibili sunt întreprinderile mici şi mijlocii nou înfiinţare sau existente şi persoanele fizice autorizate. Condiţiile de garantare sunt:

- maximum 75% din valoarea unui credit pentru investiţii, a unei scrisori de garanţie sau a unui contract de leasing rambursabil peste 12 luni;

- maximum 60% din valoarea creditului solicitat de societăţi nou înfiinţate lucru rambursabil până în 12 luni;

- maximum 80% din valoarea creditului solicitat de societăţi nou înfiinţate pentru investiţii, a unei scrisori de garanţie sau a unui contract de leasing rambursabil peste 12 luni;

- maximum 70% din valoarea unui credit pentru investiţii, a unei scrisori de garanţie, linii de credit, a unui contract de leasing, capitalul de lucru rambursabil până în 12 luni.

Este considerată nou înfiinţată firma care a fost înmatriculată în Registrul Comerţului de cel mult 6 luni, perioadă în care nu a desfăşurat nici o activitate. Pentru societăţile nou înfiinţate se solicită participarea cu fonduri proprii minimum 25% din valoarea proiectului de investiţii.

329

Valoarea maximă a garanţiilor acordate: - pentru persoane juridice: maximum 300.000 de Euro pentru garantarea

de credite pentru investiţii, contracte de leasing şi scrisori de garanţie; maximum 150.000 de Euro pentru garantarea de credite pentru pentru finanţarea capitalului de lucru;

- pentru persoane fizice autorizate: maximum 75.000 de Euro pentru garantarea de credite pentru investiţii, contracte de leasing şi scrisori de garanţie; maximum 40.000 de Euro pentru garantarea de credite pentru finanţarea capitalului de lucru.

Comisionul de garantare este de 2,5 % pentru garanţii aferente creditelor pentru capital de lucru şi de 3,5% pentru garanţii aferente creditelor pentru investiţii şi contracte de leasing.

Fondul de Garantare a Creditelor pentru Întreprinzătorii Privaţi acordă garanţii pentru proiecte de investiţii, credite de capital de lucru, scrisori de garanţii bancare şi operaţiuni de leasing. Se cordă garanţii până la 70% din creditul nominal (exclusiv dobânda). Comisionul este de 1% din valoarea garanţiei solicitate. Se acordă garanţii doar persoanelor juridice din domeniul producţiei şi serviciilor.

Fondul de garantare a Creditului Rural acordă garanţii firmelor mici şi mijlocii din agricultură. Garanţiile se acordă pentru credite pe termen scurt (materii prime, materiale, energie, combustibili, salarii, plata TVA, plata taxelor vamale), mediu (cumpărare pachet majoritar acţiuni APAPS) şi lung (investiţii), operaţiuni de leasing şi scrisori de garanţie bancară pentru credite furnizor din surse externe. Pentru investiţii, suma maximă garantată este de 175.000 de Euro, în cazul firmelor mici şi mijlocii, şi 87.500 de Euro, în cazul fermierilor privaţi. La creditelel pe termen scurt garanţiile sunt de 2,5 miliarde lei pentru firmele mici şi mijlocii şi respectiv 500 milioane lei pentru fermierii privaţi (maximum 50% din valoarea creditului). Pentru leasing, garanţia este de 100.000 de Euro şi respectiv 50.000 de Euro. Pentru investiţii, comisionul de garantare este de 4%, pentru creditele pe termen scurt 3%, iar pentru leeasing 5%.

9.3.3.Documentele de susţinere a împrumutului Documentele de susţinere a împrumutului sunt: documente care

certifică existenţa firmei: actul de înfiinţare, certificatul de înregistrare, documente privind necesitatea şi oportunitatea creditului şi posibilitatea de rambursare a acestuia: cerere de credite, plan de afaceri (studiu de fezabilitate); documente financiar-contabile: bugetul de venituri şi cheltuieli, balanţa de verificare, bilanţul anual, contul de profit şi pierdere, situaţia patrimonială, planificarea fluxului de numerar, contracul de împrumut, contracul de ipotecă, contractul de gaj, contractul de fidejusiune.

Deoarece fiecare bancă are condiţii de creditare specificie, este necesară studierea atentă a acestora şi alegrea acelei bănci care practică dobânda cea mai mică şi acordă perioada de graţie (perioada în care se plătesc doar dobânzile, nu şi ratele) cea mai mare.

Băncile comerciale acordă două categorii de împrumuturi: împrumuturi pe termen scurt şi împrumuturi pe termen mediu şi lung.

a. Împrumuturile pe termen scurt reprezintă cea mai obişnuită categorie de împrumut acordată de băncile comerciale noilor afaceri. Ele sunt folosite pentru reîntregirea capitalului circulant, finanţarea achiziţiei unor stocuri suplimentare, creşterea producţiei, finanţarea vânzărilor pe credit, pentru acordarea bonificaţiilor de plată în numerar. Prin urmare, rambursarea se face atunci când valorile de primit sunt transformate în numerar.

b. Împrumuturile pe termen mediu şi lung se acordă peste un an şi sunt folosite, în mod normal, pentru cumpărarea de fonduri fixe, echipamente şi alte articole folosite pentru expansiunea afacerii. Băncile comerciale acordă aceste împrumuturi pentru iniţierea unei afaceri, construirea unei fabrici, achiziţionarea de proprietăţi imobiliare, echipamente etc. Rambursarea împrumutului se face, în mod normal, lunar sau trimestrial.

9.3.4. Programele de promovare a întreprinderilor mici şi mijlocii(IMM)

Deoarece băncile sunt mai reticente în a acorda credite în special firmelor noi, s-au creat o serie de programe de finanţare care să vină în sprijinul acestora, dar şi a celor care intenţionează să îşi dezvolte activităţile.

Există două tipuri de programe de finanţare a IMM-urilor: programe de finanţare rambursabilă (credite) şi programe de finanţare nerambursabilă (granturi). Programele de finanaţre rambursabilă se finanţează din bani publici, iar banca refinanţează IMM-urile. În acest caz, dobânda este mai scăzută decât dobânda pieţei. Deoarece există o gamă foarte variată de programe de finanţare rambursabilă, în tabelul 15.4 le redăm doar pe cele mai semnificative pentru perioada 2003-2005.

Tabelul 15.4. Programe de finanţare rambursabilă în perioada 2003-2005Nr. Denumire programCrt.1. Schema de Credite pentru IMM

Phare RO9711

2. Schema de Finanţare a IMM PhareRO9809.02.01

3. Coeziune economică şi socială (Liniede credit pentru IMM) Phare Ro0007

4. Program de microîmprumuturi

5. Facilitatea de finanţare a IMM

Instituţia de sprijin

Uniunea Europeană (UE), BancaRomânească, CEC, Banca Comercială „Ion Ţiriac”UE, Guvernul României/Banca Comercială RomânăBanca Comercială Română

Fondul Româno- American pentru Investiţii (FRAI)Banca Europeană pentruReconstrucţie şi Dezvoltare(BERD)/UE/Banca Transilvania,BCR, Alpha Bank, Banc Post, Volksbank, Robank

331

6. Programul de finanţări specialepentru export

7. Programul de dezvoltare a IMM

8. Schema de creditare a IMM9. Programul de promovare a creditelor

pentru IMM10. Proiecte de refinanţare a IMM care

prezintă proiecte de investiţii11. Program de credite pentru IMM din

sfera producţiei şi serviciilor12. Activitatea de creditare a agenţilor

economici mici şi mijlocii din resurseproprii

13. Programul de microcredite pentruIMM

14. Program de creditare pentru IMM

15. Program de creditare pentru IMM 16. Programul Joint Venture - PHARE -

(JOP)

EXIMBANK

Kreditanstalt fur Wiederaufbau(KfW)/EXIMBANKBanca Românească/KfWKfW/Volksbank România

KfW/Robank

Internaţional Finance Corporation (IFC)/Banca RomâneascăCEC

MIRO BANK

Banca Românească/NetherlandDevelopment Finance Corporation CHF RomâniaUE

Modalităţile de creditare a câtorva dintre aceste programe le redăm în continuare. 1. Programul PHARE RO 9711 destinat IMM-urilor, care nu activează în agricultură, extracţie, energie, comerţ sau în domeniul serviciilor financiare.

Firmele pot beneficia de un credit de maximum 500.000 de Euro, bani care se pot folosi pentru finanţarea investiţiilor pentru dezvoltare sau chiar demarării unei afaceri. Beneficiarul trebuie să contribuie cu minimum 15% din costul proiectului. Creditul se acordă pe o perioadă de 6 ani cu un an de graţie. Programul se derulează în anumite judeţe din ţară prin Banca Românească, Banca „Ion Ţiriac” şi CEC.

Condiţiile de eligibilitate sunt: firma să aibă maximum 150 de angajaţi, să nu aibă datorii restante (mai ales la buget) şi ultimul an să fie încheiat cu profit, minimum 20% capital privat român şi minimum 51% particiapre parteneri UE sau PHARE.

Cheltuieli eligibile: achiziţionarea, construcţia şi/sau extinderea de spaţii productive (numai parte a proiectului de investiţii), echipamente, utilaje, mijloace de transport noi sau second hand, capital de lucru (20%).

Achiziţiile se fac numai din ţări membre UE sau beneficiare de programe PHARE.

332

Fondurile în cadrul acestui program sunt reutilizabile pentru acordarea de noi credite, pe măsura acumulării de sume din rambursările provenind din creditele aflate în derulare.

2. Fondul PHARE RO 9809.02.01. - Fondul MARR (mining Affected Regions Reconstrucţion Fund) componenta „Schema de finanaţre a Întreprinderilor mici şi mijlocii” a fost iniţiat de către Guvernul României în 1998 cu scopul de a sprijini reconstrucţia economică a zonelor miniere din judeţul Hunedoara şi din judeţul Gorj. Acordarea creditelor se va face prin intermediul Băncii COmerciale Române (BCR), aleasă pentru a derula acest program de bază de licitaţie deschisă.

Pot primi credite orice IMM, cu excepţia celor care activează în agricultură, extracţie, sectorul energetic, comerţ (en gros şi en detail), menţionate la pagina 5, care îndeplinesc următoarele condiţii:

Condiţii: firma să aibă maximum 249 de angajaţi, prioritate având întreprinderile micro şi mici; să nu aibă datorii restante neachitate la timp.

Se finanţează investiţii pentru dezvoltarea şi modernizarea întreprinderilor existente şi ele celor recent înfiinţate în zonele vizate, cum sunt: achiziţionarea de echipament, mijloace de transport marfă, construcţii şi/sau construirea de uzine, hale de producţie sau facilităţi conexe, dacă sunt în legătură directă cu obiectul investiţiei, capital circulant (capital de lucru), precum materii prime, semifabricate şi alte materiale de stoc, dar numai până la maximum 20% din volumul creditului, costuri externe legate de alcătuirea unui plan de afaceri strict legat de proiectul de investiţie.

Se acordă maximum 400.000 de Euro, din care maximum 300.000 deEuro contribuţia PHARE (75.000 de Euro grant şi 225.000 de Euro creditPHARE).

Durata maximă a creditului este de 6 ani, perioada de graţie este de maxim 2 ani.

3. Programul pentru Coeziune Economică şi Socială - Schema de creditare pentru IMM-uri (RO0007). Această schemă de creditare pentru IMM-uri are scopul de a îmbunătăţi accesul IMM la finaţare pe termen mediu şi lung pentru investiţii necesare dezvoltării şi modernizării întreprinderilor deja existente sau a celor nou create.

Activităţi eligibile: împrumutul poate finanţa activităţi care au ca scop stimularea investiţiilor în tehnologii avansate utilizate de IMM în desfăşurarea activităţilor lor (de exemplu, cumpărare de licenţe de fabricaţie sau de sftware pentru modernizarea operaţiunilor, cum ar fi proiectare asistată de calculator), precum şi pentru îmbunătăţirea procesului de management (de exemplu, servicii de consultanţă pentru reducerea costului investiţie finanţate prin proiect, software şi servicii de consultanţă pentru contabilitate asistată de calculator etc).

Limite de creditare: se acordă până la 300.000 de Euro/proiect din fondurile UE. Contribuţia UE + bancă = împrumut: maxim 80% din valoarea proiectului, din care:

333

- contribuţia UE: maxim 75% din valoarea împrumutului (care reprezintă60% din valoarea proiectului, din care 15% este neerambursabil şi 45%rambursabil);

- contribuţia băncii: minim 25% din valoarea împrumutului (care reprezintă 20% din valoarea proiectului); - contribuţia solicitantului: minim 20% din valoarea proiectului (din care cel puţin 50% în numerar).

Perioada de rambursare: de la 3 la 6 ani, cu până la 1 an perioada de graţie. Criterii de eligibilitate: IMM-uri care vor îndeplini următoarele condiţii: - să fie înregistrate şi/sau să aibă sediul şi/sau operaţiunile în una din cele 4 regiuni ţintă; - să fie un IMM (maxim 249 de angajaţi), microîntreprinderile şi întreprinderile mici având prioritate.

Cererile de finanaţre se vor depune la sucursalele BCR din regiunile-ţintă, unde programul este operaţional.

4. Programe de finanţare prin BERD. Firmele mici şi mijlocii ce activează în comerţ, producţie, servicii sau agricultură şi au mai puţin de 100 de angajaţi pot beneficia de credite între 20.000 de dolari şi 125.000 de Euro, cu o dobândă de 10.15%, în funcţie de grila de calitate a creditului pe care o folosesc Banca Transilvania, BCR, Alpha Bank, Banc Post, Volsbank, RoBank.

5. Fondul Româno-American pentru Investiţii are următoarele programe de finanţare pentru IMM:

a. Fondul de investţii pentru întreprinderi mici şi mijlocii (FIIMM) face investiţii directe, combinând diferite tipuri de finanţare precum particiaprea la capital, îmrpumutri convertibile în acţiuni sau leasing, cu sume cuprinse între 50.000 şi 250.000 de dolari SUA. Cea mai mare parte a capitalului FIIMM este investită sub forma participării minoritare la capital, cu pachete între 25% şi 49% din acţiunile emise de firmele beneficiare, dar nu sunt respinse nici participări de peste 50%. FIIMM se adresează firmelor care operează cu 10 până la 150 de angajaţi şi au realizat, anterior finanţării de către FIIMM, cifre de afaceri anulae cuprinse între 150.000 şi 1.500.000 de dolari SUA. Fondul investeşte în exclusivitate în societăţi al căror control este deţinut de cetăţeni români.

Se acordă finanţare pe termen mediu, între 3 şi 5 ani, cu scopul extinderii şi/sau sporirii performanţei capacităţilor de producţie.

FIIMM acordă prioritate întreprinderilor cu cea mai mare probabilitate de succes comercial şi cu impact pozitiv asupra dezvoltării economice şi sociale.

Domeniile eligibile ale FIIMM includ, dar nu limitează la:Industrii conexe agriculturiiTurismMateriale de construcţiiServicii tipografice şi edituri Alte sectoare ale industriei uşoare

Sănătate şi servicii medicaleIndustria lemnuluCauciuc şi mase plastice Confecţii

b. Programul de Împrumuturi Mijlocii (PIM) este un proiect realizat în comun de Fondul Româno-American pentru Investiţii (FRAI) şi bănci partenere din România. Programul acordă împrumuturi între 20.000 şi 200.000 de dolari SUA, cu o dobândă fixă, pentru o perioadă de până la trei ani, cu plăţi lunare egale ale creditului. Comisionul bancar este de 1%. Împrumuturile sunt garantate cu active într-o formă şi de o valoare accptabilă creditorului.

Împrumuturile se acordă firmelor cu capital majoritar privat având pânp la 200 de angajaţi, ce sunt deţinute şi administrate de rezidenţi din România. În general, împrumuturile sunt acordate firmelor din domeniul producţiei, construcţiilor şi serviciilor. PIM nu se adresează firmelor de comerţ en-gros.

Firmele noi sunt finanţate doar în mod excepţional; în aceste cazuri, experienţa anterioară a solicitantului şi nivelul contribuţiei sale capătăt o importanţă deosebită.

Împrumuturile sunt acordate pentru: • investiţii în mijloace fixe şi construcţii legate de afacere; • achiziţionarea de materii prime. Nu se acordă împrumuturi pentru: investiţii în titluri de valoare ale altor

firme; speculaţii valutare; firme de comerţ, jocuri de noroc; producţia sau comercializarea băuturilor spirtoase.

PIM este disponibil numai în câteva judeţe din România. Băncile partenere sunt Banca Românească şi Banca Transilvania.

c. Programul de microîmprumuturi „creditare, asistenţă şi pregătire pentru afaceri” - CAPA. Programul este un rezultat al colaborării dintre Fondul RomânoAmerican de Investiţii şi World Vision Internaţional.

Împrumuturile sunt acordate în dolari SUA. Nivelul creditului poate fi între 2.500 de dolari SUA şi 15.000 de dolari SUA cu o dobândă între 22% şi 26% pe an la dolari (echivalentul în lei la cursul bancar) în funcţie de obiectul împrumutului. Durata de rambursare a creditului este cuprinsă între 6 şi 36 de luni. Pentru a beneficia de un împrumut, solicitanţii trebuie să parcurgă un seminar de pregătire în afaceri şi să poată dovedi că au capacitate de rambursare a împrumutului.

Creditul poate fi utilizat la: - achiziţionarea de echipamente pentru producţie şi servicii; - achiziţionarea de părţi componente ale echipamentelor firmei; - achiziţionarea de materii prime şi materiale pentru producţie sau servicii; - achiziţionare fond de marfă. Programul se derulează numai în anumite judeţe din România.

6. Programul de finanţare prin Eximbank. Programul de dezvoltare a IMM derulat prin Eximbank acordă firmelor din orice domeniu, cu excepţia agriculturii primare, credite de 500.000 de Euro pentru diverse investiţii pe termen mediu, pe o perioadă de maximum 3 ani, cu un an de garanţie. Suma creditată reprezintă 80% din totalul investiţiei.

335

7. Programul de Credite Micro şi Mici din sursa Fondului RomânoGerman/Kreditanstalt fur Wiederaufbau (KfW) Germania. Ministereul Finanţelor a semnat la sfârşitul anului 1998 un acord de cooperare financiară între Guvernul României şi Guvernul Germaniei.

Documentul se referă la finanţarea promovării sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii din România, prin acordarea de subîmprumuturi prin bănci comerciale române.

Finanţarea se face prin intermediul băncii Kreditanstalt fur Wiederaufbau (KfW) din Frankfurt. Limita maximă de finanţare este de 50.000 de Euro.

Cheltuieli eligibile: achiziţia, construcţia, modernizarea de spaţii şi structuri productive, echipamente, utilaje, capital de lucru.

Domenii excluse la finanţare: producţia şi comercializarea de arme, băuturi alcoolice (peste 15% alcool), domenii cu risc de mediu, jocuri de noroc.

Beneficiari eligibili: persoane juridice române, personae fizice autorizate, liber profesionişti.

Condiţii de eligibilitate: capital privat 100%, maxim 50 de angajaţi,activitate anterioară minim 1 an, situaţie financiară bună, activitate principală:industrie, construcţii, servicii, comerţ.

Fondurile în cadrul acestui program sunt reutilizabile pentru acordarea de noi credite pe măsura acumulării de sume din rambursările provenind din creditele acordate.

8. Programul de finanţare pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii din sursa Internaţional Finance Corporation. Limita maximă de finanţae este de: 5000.000%.

Perioada de creditare este de maxim 6 ani incluzând o perioadă de graţie ce se stabileşte de bancă.

Condiţiile eligibilitate: orice entitate legal constituită, organizată şi funcţionând conform legislaţiei române, capital privat (minim 51%), se încadrează în categoria IMM şi are maxim 200 angajaţi, nu este în relaţii speciale cu banca sau afiliată băncii.

Cheltuieli eligibile: achiziţii terenuri, clădiri, utilaje, echipamente, know-how, construcţii noi sau modernizări de spaţii productive, finanţare capital de lucru.

Activităţi excluse la finanţare: activităţi care implică munca forţată sau conform legislaţiei române sau internaţionale, producţia şi comerţul cu băuturi alcoolice (excepţie bere şi vin), producţia şi comerţul cu arme şi muniţii, jocuri de noroc şi activităţi de cazinou, comeţul cu animale sălbatice sau produse provenind de la animale sălbatice protejate prin convenţii internaţionale, producţia şi comerţul cu produse radioactive, producţia şi comerţul cu produse conţinând fibre de azbest, pescuitul bancurilor de peşti cu plase mai mari de 2,5 km, producţia şi comerţul de produse chimice de toxicitate mare din grupa bifenilipoliclorinaţi, producţia, comerţul, depozitarea şi utilizarea de produse chimice dăunătoare, producţia, comerţul, depozitarea şi utilizarea de produse chimice farmaceutice supuse interdicţiei sau încetării utilizării, conform convenţiilor internaţionale, producţia

336

sau comerţul cu produse erbicide sau pesticide supuse interdicţiei sau încetării utilizării conform convenţiilor internaţionale, producţia sau comerţul cu produse ce au efect negativ asupra stratului de ozon stratosferic conform protocolului de la Montreal, activităţi cu impact asupra terenurilor deţinute de populaţii indigene.

Fondurile în cadrul acestui program sunt utilizate pentru acordarea de noi credite pe măsura acumulării de sume din rambursările provenind din creditele aflate în derulare.

9. Programul Joint Venture - PHARE - (JOP). Scopul principal al acestui program este facilitarea pătrunderii investiţiilor dinspre Uniunea Europeană în ţările central şi est-europene, Comunitatea Statelor Independente şi Mongolia, în special prin crearea şi dezvoltarea de întreprinderi mixte. Programul oferă tipuri diferite de asistenţă care iau în consideraţie diversele stadii de dezvoltare ale întreprinderilor.

Condiţii de eligibilitate: societatea mistă trebuie să se aflte sub incidenţa legislaţiei în vigoare din ţara respectivă, ea trebuie să fie compatibilă cu procedurile Phare şi cu cele ale procesului de privatizare din ţările central şi esteuropene, cel puţin un partener trebuie să fie dintr-o ţară membră a Uniunii Europene, cel puţin un partener trebuie să fine dintr-o ţară central sau esteuropeană, CSI sau Mongolia, cel puţin 75% din capitalul social trebuie să fie deţinut direct sau indirect de către parteneri din ţările CEE, CIS sau Mongolia, mijloacele fixe ale societăţii mixte să nu depăşească 20 milioane de Euro, nu sunt acceptate firme cu activitate în domeniul afacerilor imobiliare sau a serviciilor financiare, de asemenea cele a căror activitate este poluantă sau poate intra în conflict cu regulile Comunităţii Europene.

Programe de finanţare nerambursabilă. Finanţările nerambursabile reprezintă ajutoare financiare acordate IMM-urilor. Ele provind de la bugetul de stat, Uniunea Europeană sau alte organizaţii internaţionale. Cele mai importante programe de finanţare nerambursabilă (granturi) sunt redate în tabelul 1.5.5.

Tabelul 15.5. Programe de finanţare nerambursabilăNr. Denumirea programuluiCrt.1. Măsuri de stimulare a Înfiinţării şi Dezvoltării

IMM2. Schema de finanţare nerambursabilă pentru

afaceri noi, microîntreprinderi mici şi mijlociirecent înfiinţate.

3. Programul de Dezvoltare Regională4. Coeziune economică şi socială PHARE 20015. Restructurare şi Reconversie Profesională

(RICOP)6. Prgram special de Pre-aderare pentru Agricultură

şi Dezvoltare Rurală (SAPARD)

Instituţia de sprijin

Guvernul României

Guvernul României

UEPHAREUE

UE/Guvernul României

337

În continuare, descriem succint aceste programe.

1. Măsuri de stimulare a Înfiinţării şi Dezvoltării IMM. În cadrul acestui program există Subprogramul de Sprijinire a IMM în Dezvoltarea Exportului. Subprogramul urmăreşte promovarea produselor şi serviciile IMM pe pieţele externe, stimularea parteneriatului în afaceri la extern, îmbunătăţirea accesului IMM la informaţii de piaţă.

Condiţiile de eligibilitate sunt: maximum 249 salariaţi, cifra de afaceri anuală maximum 8 milioane de Euro, durata de funcţionare cel puţin un an.

Se acordă ajutor financiar pentru participări la târguri şi expoziţii internaţionale organiazte în ţară şi străinătate, realizarea unui site pe Internet, contractarea unor servicii de consultanţă. Valoarea alocaţiei financiare este echivalentul a 60% din valoarea fiecărei cheltuieli eligibile efectuate şi în limita a 80 de milioane lei pentur un beneficiar.

2. Schema de finanţare nerambursabilă pentru afaceri noi, microîntreprinderi şi întreprinderi mici şi mijlocii recent înfiinţate.

Priorităţile programului, aşa cum sunt identificate în Planul Naţional de Dezvoltare sunt următoarele:

- sprijinirea investiţiilor IMM pentru introducerea tehnologiei moderne; - sprijinriea înfiiţării şi dezvoltării de IMM;

- sprijinirea accesului IMM la activele neutilizate rezultate din restructurarea şi/sau privatizarea întreprinderilor cu capital majoritar de stat. Sprijinirea dezvoltării sectoarelor industriale în domeniile în care regiunea deţine avantaje competitive (de exemplu, prelucrarea lemnului, textile şi îmbrăcăminte, pielărie, industrie alimentară, mecanică fină, software).

Mărimea finanţării nerambursabile: sumele minime şi maxime ale finanţării nerambursabile aferente proiectelor individuale ce pot fi finanţate în cadrul programului sunt următoarele: suma minimă: 10.000 de Euro, suma maximă: 50.000 de Euro. Mai mult, finanţarea nerambursabilă nu poate depăşi 60% din costurile eligibile totale ale proiectului. Diferenţa trebuie să fie finanţată din sursele proprii ale solicitantului sau ale partenerilor acestuia, sau din alte surse decât cele provenind din fondurile Comisiei Europene sau de la Bugetul României.

Pentru a fi eligibili pentru o finanţare nerambursabilă, solicitanţii trebuie să îndeplinească următoarele condiiţii:

1. să fie o întreprindere înfiinţată după 1 ianuarie 1999, dar nu mai târziu de 20 mai 2001, cu maxim 249 de angajaţi; sau

2. microîntreprindere indiferent de data de înregistrare, cu maxim 9 angajaţi; 3. întreprinderile mici şi mijlocii trebuie să demonstreze că au realizat profit sau că

nu au înregistrat pierderi, conform balanţei financiare la 31.01.2001, înregistrată şi avizată la Administraţia Financiară, dacă întreprinderea a fost înfiinţată şi şi-a început activitatea până la acea dată. Fiecare beneficiar trebuie să contribuie cu un

338

aport propriu de 40% din costurile totale eligibile ale proiectului. Maximum 50% din contribuţia proprie poate fi aport în natură;

4. să fie înregistrată în conformitate cu Legea nr.31/1991, cu modificările ulterioare, şi să aibă sediul şi/sau locul de punere în aplicare a proiectului de investiţie în România, desfăşurându-şi activitatea din proiect în regiunea unde au depus cererea de finanţare nerambursabilă;

5. să ţină o evidenţă contabilă în mod regulat; 6. să nu deţină mai mult de 25% din acţiunile sau drepturile de vot într-o

întreprindere cu mai mult de 149 de angajaţi; 7. să nu aibă printre acţionari persoane juridice cu mai mult de 149 de angajaţi şi

care să deţină mai mult de 25 % din acţiunile sau drepturile de vot ale societăţii; 8. să fie o firmă privată cu cel puţin 20% din capitalul total în proprietatea unor

acţionari privaţi români. Durata unui proiect nu poate să depăşească 18 luni. Programul poate finanţa o gamă largă de activităţi de investiţii, incluzând, dar

nelimitându-se la acestea, următoarele: - investiţii directe în producţie şi activităţi conexe, incluzând activităţi

inovative; - investiţii pentru dezvoltarea serviciilor; - reabilitarea clădirilor industriale direct legate de proiect; - investiţii pentru sprijinirea activităţilor de marketing şi export şi a promovării

exporturilor; - cercetare-dezvoltare, inovare şi transfer de noi tehnoligii.

Împrumuturile se derulează prin firma de consultanţă PRUDENT.

3. Programul de Dezvoltare Regională. Uniunea Europeană acordă asistenţă sectorului IMM, în concordanţă cu Planul de Dezvoltare Regională, printr-un set integrat de măsuri, având următoarele obiective specifice:

- încurajarea investiţiilor pentru înfiinţarea de întreprinderi noi; - dezvoltarea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor recent înfiinţate;

- îmbunătăţirea accesului IMM la surse de finanţare pe termen mediu şi lung, pentru investiţii;

- îmbunătăţirea accesului IMM la informaţie, comunicare şi servicii de susţinere a afacerilor, în vederea creşterii competitivităţii, accesului la finanţare şi la oportunităţile pieţei.

Aceste obiective se referă la activitatea IMM-urilor din toate sectoarele, cu excepţia sectorului primar (agricultură, energie, extracţie), comerţ cu amănuntul, afaceri imobiliare, servicii financiare şi de asigurări, cazinouri.

Modulele de finanţare sunt următoarele: 1. Schema de finanţare nerambursabilă pentru afaceri noi, microîntreprinderi şi

întreprinderi recent înfiinţate. Valoarea finanţării unui proiect nu va depăşi 50.000 de Euro. Contribuţia privată a beneficiarului trebuie să fie de 40% din totalul costurilor eligibile, valoarea contribuţiei în natură fiind limitată la maximum 20%, respectiv maximum 16.667 de Euro.

339

2. Linie de credite pentru IMM. Schema va asigura şi demonstra complementaritatea dintre schemele de finanţare şi de credite pentru IMM.

Schema de consiliere şi de trainind pentru IMM. Activitatea se va focaliza pe furnizarea de servicii în următoarele domenii: accesul la oportunităţile pieţei, certificate de calitate, accesul la baze de date relevante şi la informaţie.

4. Coeziune economică şi socială PHARE 2001. Obiectivele specifice ale acestui program sunt:

- încurajarea investiţiilor pentru înfiinţarea de noi întreprinderi şi dezvoltarea microîntreprinderilor şi întreprinderilor tinere în sensul creşterii contribuţiei generale a microîntreprinderilor şi IMM-urilor la crearea de locuri de muncă şi creşterea economică sustenabilă în zonele-ţintă;

- sprijinirea investiţiilor în IMM-urile existente în sensul creării de noi locuri de muncă în zonele-ţintă şi dezvoltarea şi diversificarea calităţii şi cantităţii produselor şi serviciilor oferite;

- sprijinirea accesului IMM-urilor la servicii de consultanţă şi instruire pentru îmbunătăţirea abilităţilor în pregătirea şi administrarea proiectelor, precum şi îmbunătăţirea accesului la informaţii şi comunicare în scopul creşterii oportunităţilor pieţei pentru IMM-uri.

Măsurile pentru atingerea acestor obiective sunt două scheme de granturi: A1. Schemă de granturi pentru întreprinderi nou înfiinţate,

întreprinderi tinere şi microîntreprinderi. Granturile vor finanţa investiţii productive şi investiţii în consiliere şi consultanţa aferentă în scopul dezvoltării capacităţii de producţie şi creării de noi locuri de muncă. Se vor sprijini, de asemenea, investiţii legate de cercetare/dezvoltare, inovare şi transfer de tehnologie, tehnologia informaţiei, ca şi investiţii referitoare la certificarea calităţii şi tehnologii curate. Suma maximă pentru fiecare grant (inclusiv co-finanţarea din bugetul de stat) este de 100.000 de Euro. Participarea privată în fiecare proiect este de minimum 40% din totalul investiţiei eligibile.

Serviciile turistice sunt eligibile dacă beneficiarul este IMM şi dacă demonstrează capacitatea de atragere a turiştilor din afară.

A2. Schema de consiliere şi consultanţă. Sprijinul va fi acordat organizaţiilor capabile să identifice necesităţile specifice IMM-urilor în zonele-ţintă şi să organizeze sesiuni de instruire, seminarii, etc. Posibilite domenii pentru aceste activităţi sunt: informarea privind sursele de finanţare, pregătirea adecvată a aplicanţilor pentru finanţare şi negociere cu instituţia financiară, accesul la baze de date şi informaţii privind piaţa. Se finanţează şi participarea la evenimente regionale, naţionale sau internaţionale, cum ar fi târguri, expoziţii, misiuni comerciale sau vizite la firme, atunci când sunt direct legate de un proiect de investiţii concrete.

Organizaţiile eligibile sunt, ca regulă generală, organizaţii non-profit publice sau private (Universităţi, Camere de Comerţ, centre de afaceri sau centre de informare). Acestea vor trebui să demonstreze că deţin necesarul de resurse umare şi materiale pentru asigurarea serviciilor de consultanţă şi instruire cerute şi că aceste activităţi vor fi deschise oricărei întreprinderi din zonele-ţintă.

Suma totală este de 100.000 de Euro pentru fiecare grant. Participarea beneficiarului este de minimum 20%. În cazul organizaţiilor care desfăşoară activităţi profitabile, participarea beneficiarului va fi de minimum 40% din cheltuielile eligibile.

5. Restructurare şi Reconversie Profesională (RICOP). RICOP este programul Phare prin cae Uniunea Europeană oferă 100 de milioane de Euro pentru a sprijini Guvernul Româniee în:

- restructurarea şi privatizarea întreprinderilor de stat care înregistrează pierderi;

- finanaţrea măsurilor sociale de acompaniere a acestui proces; - finanţarea de acţiuni concetrate pe crearea oportunităţilor de ocupare a forţei de

muncă disponibilizate. Prin RICOP se asigură şi finanţarea micilor întreprinderi (fond circulant

pentru IMM-uri şi microîntreprinderi), obiectivul fiind dezvoltarea unui fond circulant pentru IMM-uri şi microîntreprinderi pentru sprijinirea creării de locuri de muncă legale şi viabile în acest sector, pentru sprijinirea dezvoltării spiritului antreprenorial în zonele-ţintă şi pentru a oferi acces la capital sectorului IMMurilor şi microîntreprinderilor.

Bugetul este de 30 milioane de Euro, urmărindu-se crearea a 10.000 de locuri de muncă în IMM-uri şi microîntreprinderi.

6. Programul SAPARD. Sectorul agricol are un rol major în viaţa economică şi politică a ţărilor care şi-au depus candidatura pentru aderarea la UE. Astfel, România va primi 150 de milioane Euro anual între 2000 şi 2006. Asistenţa totală disponibiliă pentru cele 10 state candidate prin intermediul Programului SAPARD este de 520 de milioane Euro, iar România se situează pe poziţia a două din punctul de vedere al fondurilor alocate, după Polonia.

Se va acorda prioritate proiectelor care au în vedere: - îmbunătăţirea eficienţei pieţei, a calităţii şi a standardelor privind sănătatea

produselor; - menţinerea actualelor locuri de muncă şi crearea altora noi; - protecţia mediului înconjurător; În funcţie de tipul de proiecte, beneficiarii vor fi: - producători agricoli privaţi; - asociaţii ale producătorilor agricoli; - întreprinderi mici şi mijlocii; - autorităţi locale.

Prin intermediul programului SAPARD, în România vor fi finanţate în perioada 2000-2006 proiecte în următoarele domenii:

1. Îmbunătăţirea competivităţii produselor agricole şi piscicole prelucrate: 1.1. Îmbunătăţirea procesului de producţie şi al marketingului produselor

agricole şi piscicole; 1.2. Îmbunătăţirea calităţii şi a standardelor privind sănătatea produselor de

origine vegetală şi animală;

341

2. Îmbunătăţirea infrastructurii pentru dezvoltare rurală şi agricultură: 2.1. Dezvoltarea şi îmbunătăţirea infrastructurii rurale; 2.1. Managementul resurselor de apă;

3. Dezvoltarea economică a zonelor rurale: 3.1 Investiţii în exploatări agricole; 3.2. Înfiinţarea de grupuri ale producătorilor agricoli; 3.3. Metode de producţie care au în vedere protejarea mediului înconjurător şi

conservarea mediului natural; 3.4. Diversificarea economică; 3.5. Măsuri forestiere;

4. Dezvoltarea resurselor umane: 4.1. Îmbunătăţirea trainingului profesional; 4.2. Asitenţă tehnică, inclusiv studii care să contribuie la pregătirea şi

monitorizarea programului, precum şi la campania de publicitate şi informare. Toate proiectele vor fi finanţate atât de către Uniunea Europeană, cât şi de

România. Regulile de cofinanţare sunt diferite pentru beneficiarii privaţi şi respectiv cei

publici: - beneficiarii privaţi trebuie să finanţeze, cu fonduri proprii, 50% din

valoarea proiectului;- beneficiarii publici (de exemplu, comunităţi locale) pot beneficia de o

finanţare de 100% a proiectului lor, cu condiţia ca acesta să nu genereze venituri. Dacă proiectul este generator de venituri, se aplică regula cofinanţării în proporţie de 50%.

Măsurile de asistenţă tehnică pot fi finanţate de UE integral. Ministerul Agriculturii şi Alimentaţiei este responsabil cu implementarea

programului SAPARD. Prin urmare, proiectele vor fi depuse la Agenţia „SAPARD” prin intermediul reţelei sale teritoriale.

Informaţii despre criteriile de eligibilitate, despre formularele de cerere pentru fiecare măsură şi modul în care acestea trebuie completate, pot fi obţinute de la:

- birourile regionale de implementare a programului SAPARD; - centrele locale care oferă servicii de consultanţă agricolă. Criteriile generale de eligibilitate pentru beneficiarii privaţi vor fi:

- proiectele trebuie să fie plasate în zonele rurale şi numai în cazul în care se referă la modernizarea sau extinderea unor capacităţi deja existente pot fi plasate în zone urbane;

- proiectele trebuie să contribuie la îmbunătăţirea situaţiei în zonele în care sunt localizate;

- trebuie demonstrată fiabilitatea economică şi financiară a proiectului prin intermediul unui studiu de fezabilitate şi a unui plan de afaceri. Ultimul va afi cerut numai în situaţia în care bugetul total eligibil pentru proiectul respectiv va depăşi 50.000 de Euro;

342

- solicitantul sau angajaţii acestuia, responsabili cu proiectul, trebuie să-şi dovedească pe bază de documente experienţa profesională relevantă pentru respectivul proiect;

- proiectele trebuie să corespundă standardelor UE şi româneşti privind protecţia mediului înconjurător;

- beneficiarii nu trebuie să fi înregistrat pierderi financiare sau să aibă datorii către bugetul de stat sau cel al asigurărilor sociale.

9.3.5. Fondurile de capital de risc. Prin sistemul capitalurilor de risc, întreprinzătorul primeşte un partener în

afacere, care aduce o infuzie importantă de capital în firmă. Deşi în România fondurile cu capital de risc nu sunt destinate în special IMM-urilor, ci firmelor mari, există posibilitatea ca un fond de risc să dorească să fie partener cu o firmă mică sau mijlocie cu potenţial de creştere ridicat. În general, fondul doreşte o participare minoritară la capital pentru circa cinci ani. Dintre aceste fonduri de risc, mai relevante pentru IMM-uri sunt: Fondul Român Post Privatizare (FRPP), K + SME Romania Fund, ORESA VENTURES, ROMANIA & MOLDOVA DIRECT FUND.

Fondul Român Post-Privatizare. Fondul are ca scop investiţia în firme româneşti mijlocii care au perspective de creştere economică şi pot realiza profit. Contribuţia fondului poate varia de la 0.3 milioane de Euro până la 4,4 milioane de Euro. Această contribuţie are o durată limitată şi nu trebuie să ofere fondului poziţia de acţionar majoritar. Administratorul Fondului este GED Capital Development, iar operaţiunile Fondului sunt sprijinite prin 10 milioane de Euro ca asistenţă tehnică oferită de UE (Uniunea Europeană), prin intermediul programului Phare.

K + SME ROmania Fund. Având suport financiar din partea SENTER, Agenţia Executivă a Ministerului Olandez al Economiei, K + a lansat SME Fund (Small and Medium Enterprise Fund) în România. Fondul şi-a orientat activitatea asupra IMM-urilor cu experienţă în export şi a celor care au identificat anumite oportunităţi pe piaţa locală.

Fondul a fost înfiinţat de Dutch Joint Stock Company (BV). K + este managerul fondului. Fondul este finanţat de 10 investitori privaţi cu experienţă cuprinzătoare în mai multe sectoare.

ORESA VENTURES. Destinatarii fondurilor sunt doar firmele mici şi mijlocii. Investiţiile, minoritare, se fac în firmele cu potenţial de creştere ridicat. Investiţiile eligibile sunt: bunuri de consum, distribuţie sau comerţ cu amănuntul, produse farmaceutice, servicii de sănătate, estimarea unei creşteri anuale a investiţieie cu minimum 35%. Valoarea minimă a investiţiei este de 1 milion de dolari, pe o durată de 3-5 ani.

ROMANIA & MOLDOVA DIRECT FUND. Investiţiile eligibile sunt: agricultura, industrai alimentară, materiale de construcţie, prelucrarea lemnului şi mobilă. Suma finanţată este de 1-3 milioane de dolari, pe o durată de 2-5 ani.

9.3.6. Creditul comercial.

343

Când băncile refuză să împrumute banii necesari unei afaceri noi înfiinţate, deoarece consideră că riscul acordării împrumutului este ridicat, întreprinzătorul poate recurge la creditul comercial, care este una din cele mai ieftine finanţări. Furnizorii finanţează, în mod obţinuit, procesul de aprovizionare. De exemplu, un magazin de unelte agricole se aprovizionează de la un angrosist din apropiere cu restituirea creditului în 30 de zile. Magazinul va vinde uneltele şi va plăti la scadenţă banii cuveniţi angrosistului.

Unii vânzători oferă clienţilor anumite bonificaţii pentru plata în numerar, din care magazinul poate trage foloase. Acest proces se realizează în mod continuu cu un număr mare de vânzători şi furnizori, permiţând îmbunătăţirea situaţiei financiare a magazinului în cele 30 de zile, fără a recurge la împrumuturi bancare. Pentru a-şi menţine credibilitatea faţă de furnizori, magazinul trebuie să-şi plătească la timp datoriile.

Creditul comercial se realizează între parteneri care prezintă încredere reciprocă, iar sumele vehiculate nu sunt prea mari, creditul acordându-se pe termen scurt.

9.3.7. Leasingul (finanţarea achiziţionării de echipamente). În dorinţa de a încuraja întreprinzătorii de a le achiziţiona echipamente, unii furnizori se oferă să finanţeze acest proces. Această modalitate de finanţare este asemănătoare creditului comercial, singura deosebire constând în termenele de plată (mediu şi lung). În mod normal, vânzătorii de echipamente oferă termene de credit rezonabile, solicitând doar un acont modest, cu o finanţare echilibrată pe toată durata de viaţă a echipamentelor (de regulă, câţiva ani). În anumite cazuri, vânzătorul va răscumpăra echipamentele în vederea recuperării valorii acestora la sfârşitul durtei lor de viaţă şi va oferi întreprinzătorului alt acord de credit pentru noi echipamente.

Această metodă de finanţare este utilizată frecvent la iniţierea unei afaceri, în vederea cumpărării de echipamente şi accesorii fixe - tejchele, vitrine, lăzi frigorifice, aparatură, etc. Întreprinzătorii trebuie totuşi să fie atenţi să nu folosească în mod excesiv această modalitate de creditare, deoarece datoriile trebuie rambursate din profiturile viitoare.

Leasingul se face de către o bancă sau de către o societate specializată de credit. Societatea de leasing cumpără pe numele său obiectul leasingului prin contract de vânzar-cumpărare, iar apoi îl va închiria societăţii creditoare prin contract de închiriere.

9.3.8. Creditele pe efecte de comerţ (factoringul şi scontarea). Factoringul reprezintă o formă de creditare pe termen scurt acordată de

băncile comerciale prin compensarea creditului furnizor. Creditul se garantează cu o factură înainte de scontare. Factura apare dintr-un contract de vânzare-cumpărare între un furnizor şi un cumpărător.

Din punct de vedere juridic, factoringul reprezintă un contract încheiat între bancă (factor) şi client (aderent) prin care factorul (banca) se obligă să plătească la

344

prezentarea documentelor care atestă o creanţă comercială o anumită sumă de bani în schimbul unui comision.

Suma de bani pe care o plăteşte banca la prezentarea facturilor se numeşte finanaţre imediată sau factoring disponibil. Suma de bani pe care banca o achită în momentul încasării facturilor poartă denumriea de finanţare la încasare sau factoring indisponibil. Dacă nu există o factură achitabilă la scadenţă, dar nevoia de bani apare înainte de scadenţă, factura va fi achitată de către bancă la un preţ mai mic decât cel înscris pe factură, urmând ca banca să încaseze preţul total. Din diferenţa între preţul plătit de bancă şi cel încasat de ea la scadenţa facturii, banca îşi acoperă cheltuielile şi se formează profitul ei. Banca va cumpăra, practic, factura la un preţ mai mic.

Scontarea. Scontarea reprezintă o formă de creditare pe termen scurt acordată de băncile comerciale prin achitarea înainte de scadenţă a unor efecte comerciale (trate, bilete la ordin, etc.). Ea constă în cumpărarea de către bănci a efectelor de comeerţ deţinute de clienţii lor în schimbul acordării creditului de scont şi reţinerii de către bancă a unei sume denumite agio, formată din valoarea scontului adunată cu comisioanele. Scontarea presupune depunerea unei garanţii stabilite de comun acord şi concretizate printr-un procent aplicat la valoarea nominală a efectelor scontate.

9.3.9. Procesul de finanţare a afacerii. Procesul de finanţare a afacerii este anevoios. El cuprinde trei etape: alegea

sursei de finanţare, pregătirea pachetului de finanţare, prezentarea cererii de finanţare.

9.3.9.1. Alegerea sursei de finanţare. Găsirea unei surse ideale de finanţare este dificil de realizat. Totuşi,

întreprinzătorul trebuie să discute posibilităţile de finanţare cu câteva surse potenţiale. În felul acesta, va înţelege mai bine gama posibilităţilor de finanţare şi va putea găsi o sursă convenabilă de capital.

În alegea sursei de finanţare, întreprinzătorul trebuie să ţină cont de următoarele criterii:

Experienţa sursei de finanţare în acordarea de împrumuturi întreprinzătorilor. Sursa de finanţare trebuie să fie familiară cu problemele cu care se confruntă întreprinzătorul. Puţini întreprinzători îşi pot permite să angajeze personal cu experienţă. De aceea, în relaţiile cu personalul propriu, sursa de finanţare trebuie să consume mai mult timp, să aibă mai multă răbdare şi încredere.

Reputaţia sursei de finanţare. Succesul întreprinzătorului se bazează adesea pe calitatea relaţiilor cu sursa de finanţare. De aceea, sursa de finanţare trebuie să aibă reputaţia de onestitate, corectitudine şi dorinţa de a lucra cu întreprinzătorul.

Asistenţa pe care o oferă. În obţinerea finanţării este important ca sursa de finanţare să acorde asistenţa necesară. Aceasta este cu atât mai important pentru întreprinzătorii care nu au experienţă în anumite domenii ale afacerii şi au deci nevoie de consiliere.

345

Alte servicii. În unele cazuri, sursa de finanţare oferă servicii gratuite sau la tarife reduse, cum ar fi analiza situaţiei financiare, elaborarea unor proiecţii financiare, etc.

9.3.9.2. Pregătirea pachetului de finanţare. Pachetul de finanţare se mai numeşte şi pachet de împrumut. Deşi cerinţele de

elaborare a pachetului de împrumut variază în funcţie de sursa de împrumut, câteva elemente vor rămâne comune, Acestea sunt: suma cerută şi eşalonarea rambursării acesteia; garanţii; criterii de acordare a împrumutului; documentaţia necesară obţinerii împrumutului; rata dobânzii şi modul ei de plată; scopul împrumutului. În funcţie de nevoile de finanţare şi familiaritatea întreprinzătorului cu sursa de împrumut, aceste cerinţe pot varia. Totuşi, întreprinzătorul trebuie să fie pregătit să abordeze aceste aspecte cu sursa de finanţare. De cele mai multe ori, sursele de împrumut solicită studii de fezabilitate sau planuri de afaceri, ca parte a documentaţiei necesare obţinerii împrumutului.

9.3.9.3. Prezentarea cererii de finanţare. Elaborarea unui pachet atractiv de finanţare măreşte semnificativ şansele de

obţinere a împrumutului. Totuşi, afacerea este condusă de întreprinzător şi nu de un plan, fie el şi bine întocmit. Prin urmare, cei ce acordă împrumutul vor evalua nu numai pachetul de finanţare, ci şi întreprinzătorul în persoană şi echipa sa. Modul în care este prezentat pachetul de finanţare va influenţa decizia finală de acordare a împrumutului. Deoarece viitorul afacerii depinde în mare parte pe discuţia personală pe care o va avea cu întreprinzătorul cel ce oferă împrumutul. Personalitatea, abilitatea şi vivacitatea întreprinzătorului vor fi evaluate du atenţie. De asemenea, se vor avea în vedere realismul întreprinzătorului, competenţa sa, onestitatea şi organizarea prezentării pachetului de împrumut. Întreprinzătorul trebuie să fie pregătit să-i întâlnească pe cei ce i-ar putea acorda împrumutul şi să aibă idee despre ceea ce doresc aceştia să afle. O prezentare clară, bine documentată, nu numai că măreşte şansa de obţinere a împrumutului, însă poate duce şi la stabilirea unor relaţii pe termen lung cu sursa de finanţare.

346

CAPITOLUL X

Lege pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale,

nr.241 din 15 iulie 2005699. Dispoziţii penale abrogate. Constituţionalitate

10.1. Consideraţii generale. Spre deosebire de Legea nr.87/1994 pentru combaterea evaziunii

fiscale republicată în 2004, în art.1 al noi legi, se prevăd patru elemente principale de noutate: a) se consacră faptul că noua lege stabileşte şi măsuri de prevenire700 a evaziunii fiscale; b) s-au instituit noi infracţiuni denumite infracţiuni aflate în legătură cu infracţiunile de evaziune fiscală; c) s-au incriminat mai multe fapte ca infracţiuni de pericol; d) s-au definit mai mulţi termeni folosiţi în lege pentru o mai bună precizie.

În ceea ce priveşte măsurile de prevenire prevăzute de noua lege seconstată că:

- s-au instituit ca infracţiuni fapte ce reprezentau unele condiţii şi cauze ale evaziunii fiscale;

- din păcate au fost abrogate o serie de dispoziţii care sancţionau alte fapte cauzatoare sau condiţii favorizatoare ale evaziunii fiscale cu amenzi contravenţionale, (art.13 literele a),c),d),e),f),g),h),i) din Legea nr.87/1994 republicată); credem că abrogarea acestor dispoziţii afectează eficienţa activităţii de prevenire a evaziunii fiscale prin înlăturarea unui instrument important de combatere a unor fapte periculoase încă din faza de contravenţie;

- de asemenea în noua lege nu se mai regăsesc sistematizat unele obligaţii ale contribuabililor şi ale organelor competente care fac parte din ipotezele normelor penale de incriminare respectiv cele prevăzute în art. 2-8 din Legea nr.87/1994 republicată.

699 Legea nr.241 din 15 iulie 2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale a fost publicată înMonitorul Oficial nr.672 din 27 iulie 2005.700 Având în vedere rolul preventiv al sancţionării contravenţionale a cauzelor şi condiţiilor generatoare şi respectiv favorabile săvârşirii de infracţiuni de prejudiciu precum şi faptul abrogării articolelor care reglementau contravenţiile în materie credem că efectul preventiv al acesteia este oarecum diminuat.

347

Au fost dezincriminate unele fapte deşi în opinia noastră continuă să prezinte pericolul unor infracţiuni cu implicaţii deosebite asupra economiei ascunse.701 Ca urmare sunt considerate infracţiuni de evaziune fiscală numai cele definite în art.9 din noua lege. Legiuitorul nu mai defineşte evaziunea fiscală în general ca evaziune fiscală ilegală, definiţie care oarecum intra în contradicţie cu formele evaziunii fiscale reţinute de legiuitor în aceeaşi lege, ca infracţiuni702. Celelalte infracţiuni incriminate în această lege în art.3-8, ar putea fi considerate că sunt infracţiuni în legătură cu infracţiunile de evaziune fiscală. Această diferenţiere între infracţiuni făcută de legiuitor este urmată şi de o tratare diferită. De pildă art.10 alin.1 din noua lege se aplică numai „în cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală prevăzută de prezenta lege”or astfel sunt excluse infracţiunile prevăzute în articolele 3-8 din noua lege.

10.2. Operaţiuni fictive. Firme fictive. Contribuabil În art.2 din noua lege sunt definiţi unii termeni cu care se operează,

punându-se capăt unor controverse, şi chiar confuzii în aplicarea legii. De pildă se dă definiţia „operaţiunii fictive” ca fiind disimularea realităţii prin crearea aparenţei existenţei unei operaţiuni care în fapt nu există.703 Se ştie că operaţiunea economico-financiară presupune în mod obligatoriu şi cumulativ următoarele elemente esenţiale: subiecţii furnizor - beneficiar, vânzător-cumpărător, marfa predată sau serviciu prestat şi preţul plătit. În cazul când lipseşte cel puţin unul din primele elemente atunci nu se mai poate vorbi de o operaţiune economico-financiară reală. În acest fel este mai uşor de calificat ca false documentele care reflectă operaţii fictive prin inexistenţa preţului (preţ fictiv), a mărfii, şi/sau a furnizorului, furnizor care poate fi o aşa zisă firmă „fantomă”mai corect zis firmă fictivă. Credem că era necesară şi utilă definirea firmelor care deşi au o „existenţă” numai în scripte nu şi în realitate, în numele lor se întocmesc acte de evidenţă primară sau contabilă pentru operaţiuni fictive, în scop ilegal în mod deosebit de evaziune fiscală sau de prejudiciere a bugetului general consolidat prin aşa zisa de rambursare de T.V.A. neplătită. Folosirea a astfel de firme a devenit fenomen ceea ce presupune o reglementare şi instituire a responsabilităţii

701 De pildă infracţiunile prevăzute de art.10, art.12 lit. a) din Legea nr.87/1994 republicată. 702 În art.1 din Legea nr.87/1994 republicată se definea: „Evaziunea fiscală este sustragerea prin orice mijloace de la impunerea sau de la plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de stat şi bugetelor fondurilor speciale de către persoanele fizice şi persoanele juridice române sau străine, denumite în cuprinsul legii contribuabili.”Or în doctrină se consideră că evaziunea fiscală poate fi: evaziune tolerată, evaziune contravenţională şi evaziunea infracţională. Prin evaziune fiscală tolerată considerăm că trebuie înţeleasă acea evaziune fiscală interzisă dar nesancţionată din varii motive ( neîncriminarea ca infracţiune, contravenţie sau pur şi simplu delict civil).În discordanţă cu această definiţie în noua lege este definită obligaţia fiscală ca fiind obligaţia prevăzută de Codul fiscal sau Codul de procedură fiscală. Or prin infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute în art.9 din noua lege se pedepsesc numai fapte legate de neîndeplinirea obligaţiilor fiscale nu şi a obligaţiilor vamale sau a contribuţiilor prevăzute de lege ceea ce credem că nu este în concordanţă cu cerinţele combaterii „economiei ascunse”. 703 „Ficţiunea este o reprezentare care nu corespunde realităţii sau care nu are corespondent în realitate….În esenţă, ficţiunea semnifică imaginativul, contrar realităţii sau în afara realităţii.” Ion Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2005, p.18-19.

348

contravenţionale şi penale pentru faptele periculoase şi/sau prejudiciabile legate de acestea. Potrivit art.155 pct.1 din Codul fiscal facturile fiscale se emit „pentru livrările de bunuri sau prestările de servicii efectuate….Pentru livrările de bunuri factura fiscală se emite la data livrării, iar pentru prestări de servicii, cel mai târziu până la finele lunii în care prestarea a fost efectuată.” Coroborând aceste dispoziţii cu cele ale art.2 lit. (f) din noua lege rezultă că orice factură fiscală care nu reflectă o operaţiune existentă respectiv livrării de bunuri sau servicii efectuate704 este un act fals în care credem că pot fi incluse şi aşa zisele „facturi proforma”.

Este de observat că faţă de vechea lege (Legea nr.87/1994), se măreşte sfera conceptului de „contribuabil” şi astfel pe lângă orice persoană fizică sau juridică a fost introdusă şi „orice altă entitate fără personalitate juridică, care datorează impozite, taxe, contribuţii şi alte sume bugetului general consolidat”. Ca urmare subiect al infracţiunilor prevăzute de Legea nr.241/15.07.2005 ar putea fi pe lângă persoana fizică sau persoana juridică şi „orice altă entitate fără personalitate juridică, care datorează impozite, taxe, contribuţii şi alte sume bugetului consolidat” cum ar fi de pildă reprezentanţele străine, asocierile în participaţiune, structurile agenţilor economici şi altele.705

Această definiţie trebuie văzută în concordanţă cu celelalte dispoziţii legale706 cum ar fi de pildă Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal al României unde sunt definite conceptele de: contribuabil la impozitul pe profit;707

704 În art.155 pct. 8 lit. e) din Codul fiscal se dispune în mod expres:„Factura fiscală trebuie să cuprindă obligatoriu următoarele informaţii: a)…e) denumirea şi cantitatea bunurilor livrate, denumirea serviciilor prestate.” 705 Din păcate această dispoziţie trebuie interpretată în concordanţă cu definiţia dată de legiuitor obligaţiei fiscale a cărei sferă este restrânsă numai la obligaţiile prevăzute de Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală ceea ce apare ca o inconsecvenţă. 706 În Codul fiscal al României versiunea actualizată la 30.12.2004 se definesc o serie de termeni cum ar fi: persoană fizică nerezidentă (art.7 pct.22), persoana fizică rezidentă (art.7 pct.23); persoană juridică străină (art.7 pct.25); rezident (art.7 pct.29), art.13. Potrivit art.13 din Legea nr.571/2003 „Sunt obligate la plata impozitului pe profit, conform prezentului titlu, următoarele persoane, denumite în continuare contribuabili:

a) persoane juridice române; b) persoane juridice străine care desfăşoară activitate prin intermediul unui sediu permanent în

România; c) persoanele juridice străine şi persoane fizice nerezidente care desfăşoară activitate în România

într-o asociere fără personalitate juridică; d) persoane juridice străine care realizează venituri din/sau în legătură cu proprietăţi imobiliare

situate în România sau din vânzarea/cesionarea titlurilor de participare deţinute la o persoană juridică română;

e) persoanele fizice rezidente asociate cu persoane juridice române, pentru veniturile realizate atât în România cât şi în străinătate din asocieri fără personalitate juridică; în acest caz impozitul datora de persoana fizică se calculează, se reţine şi se varsă de către persoana juridică română”. 707 În art.39 din Legea nr.571/2003 este definit Contribuabilul la impozitul pe venit astfel: „Următoarele persoane datorează plata impozitului conform prezentului titlu şi sunt numite în continuare contribuabili:

a) persoane fizice rezidente; b) persoanele fizice nerezidente care desfăşoară o activitate independentă prin intermediul unui

sediu permanent în România; c) persoane fizice nerezidente care desfăşoară activităţi dependente în România;

349

contribuabilul la impozitul pe venit;708 contribuabili la impozitul pe reprezentanţă, persoane impozabile;709 plătitorii taxei pe valoare adăugată,710 etc., sau în art.24 din Codul de procedură fiscală unde este definit „plătitorul”.711

10.3. Documente. Formulare. Documente legale. Documente ilegale. Formulare legale.Formulare ilegale. Documente justificative Documente contabile. Obligaţie fiscală. Obligaţie vamală.

În art.2 litera (c) se foloseşte sintagma „documente legale” ce este definită ca: „documentele prevăzute de Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, Codul vamal, Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată şi de reglementările elaborate pentru punerea în aplicare a acestora;”

O primă constatare ar fi că se face deosebirea între documente şi formulare, înlăturându-se confuzia ce se făcea în art.4 din Legea nr.87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale.712

Totuşi formula „documente legale” folosită în contextul art.2 lit. c) din noua lege ni se pare discutabilă deoarece:

- credem că este greu să includem în sintagma „documente legale” documentele ce conţin date false în formularele prevăzute de lege, adică de Codul fiscal şi celelalte acte normative indicate în textul mai sus citat;

- socotim că mai corectă era expresia „documente prevăzute de lege”713 decât expresia „documente legale”, deoarece primele pot fi documente legale numai atunci când îndeplinesc toate condiţiile prevăzute de lege, iar când conţin date false pot fi considerate documente sau înscrisuri falsificate respectiv tot documente prevăzute de lege ca atare.

În articolul 2 lit. d) din noua lege se dispune: „formulare tipizate cu regim special utilizate în domeniul fiscal - documente legale a căror tipărire, înseriere şi numerotare se realizează în condiţiile actelor normative în vigoare;” Din punct de vedere al genului proxim constatăm că în această definiţie se foloseşte sintagma „documente legale”. Or un „formular tipizat” şi evident necompletat nu poate fi catalogat drept „document legal”. Formularul tipizat

d) persoanele fizice nerezidente care obţin venituri prevăzute la art.89”. 708 Contribuabilii la impozitul pe reprezentanţe sunt definiţi în art.122 din Legea nr.571/2003 astfel: „Orice persoană juridică străină, care are o reprezentanţă autorizată să funcţioneze în România potrivit legii, au obligaţia de a plăti un impozit anual, conform prezentului capital”. 709 A se vedea art.127 din Legea nr.571/2003.710 A se vedea art.150 din Legea nr.571/2003.711 În art.24 este definit „Plătitorul” ca fiind: „(1) Plătitor al obligaţiei fiscale este debitorul sau persoana care, în numele debitorului, conform legii, are obligaţia de a plăti sau de a reţine şi de a plăti, după caz, impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri bugetare. (2) Pentru persoanele juridice cu sediul în România, care au sedii secundare, plătitor de obligaţii fiscale este persoana juridică, cu excepţia impozitului pe venitul din salarii, pentru care plata impozitului se face, potrivit legii, de către sediile secundare ale persoanei juridice.” 712 A se vedea „V.Dabu, Reflecţii privind unele modificări aduse Legii nr.87/1994, prin Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, Revista, Dreptul, nr.12/2004, p.46. 713 O astfel de sintagmă era folosită în art.4 din Legea nr.87/1994 republicată.

devine document atunci când este completat cu informaţii financiar-contabile714

iar numai când completarea s-a făcut potrivit legii cu date şi informaţii conform realităţii devine document legal.715 Pe de altă parte interpretând per a contrario nu se poate concepe că „documentele ilegale” sunt „tipărite, înseriate, numerotate şi realizate în condiţiile actelor normative în vigoare” pentru că numai documentele legale sunt produse în condiţiilor actelor normative în vigoare. Este evident că orice formular a cărui tipărire, înseriere şi numerotare se realizează în condiţiile actelor normative în vigoare nu poate fi decât un „formular tipizat cu regim special prevăzut de lege”. Ca urmare credem că era mai indicat să fi folosit ca gen proxim cuvântul „formular” fără adjectivul „legal”. Înclinăm spre cuvântul „formular” pentru mai multă precizie întrucât formularul pe care se consemnează o informaţie poate deveni document.

De aceea credem că art.2 lit. d) din noua lege putea fi formulat astfel: „formulare tipizate cu regim special utilizate în domeniul fiscal sunt acele formulare stabilite de lege, sau în baza legii, a căror tipărire, înseriere şi numerotare se realizează în condiţiile actelor normative în vigoare”. Susţinem aceasta deoarece astfel s-ar putea evita unele controverse generate de actuala reglementare.

Codul fiscal din nefericire defineşte „documentele fiscale” în mai multe articole în mod diferit pe domenii.

În art.159 din Codul Fiscal, sub denumirea generică de „documente fiscale” se dispune: „Modul şi conţinutul formularelor de facturi fiscale sau alte documente legal aprobate, jurnale pentru cumpărături, jurnale pentru vânzări, borderouri zilnice de vânzare/încasare şi alte documente necesare în vederea aplicării prezentului titlu se stabilesc de către Ministerul Finanţelor Publice şi sunt obligatorii pentru plătitorii de taxă pe valoare adăugată”. Observăm că aici este vorba de documentele fiscale folosite numai în domeniul plăţii taxei pe valoare adăugată.

În art.195 din Codul Fiscal sunt definite „Documentele fiscale” folosite în domeniul accizelor, iar la art.213 din acelaşi cod este prevăzut „Regimul documentelor fiscale pierdute, distruse sau deteriorate” în domeniul produselor accizabile.

Tot în Codul Fiscal sunt prevăzute în mod expres şi alte documente fiscale, ceea ce nu este în concordanţă cu metodologia de elaborare a actelor normative prevăzută prin Legea nr. 24/2000 republicată în 2004.

714 „Formularele tipizate cu regim special, printre care facturile fiscale, au rubrici care trebuie completate pentru a fi considerate documente justificative, în baza cărora se apreciază deductibilitatea cheltuielilor la stabilirea impozitului pe profit şi a taxei pe valoare adăugată. Realitatea unor operaţiuni nu trebuie însă contestată de organele financiare când s-a omis completarea unor rubrici nesemnificative, cum ar fi neindicarea contului bancar şi a băncii furnizorului, care pot fi multiple şi în continuă schimbare, sau a codului fiscal ori a sediului cumpărătorului.”C.S.J. secţia de contencios administrativ, decizia nr. 2971 din 10 octombrie 2001, în Dumitru A. P.Florescu, Paul Coman, Gabriel Bălaşa, Fiscalitatea în România , Editura ALL BECK, Bucureşti, 2005, p.536. Avem rezerve faţă de teza a II-a din această decizie în sensul că sediul cumpărătorului este semnificativ pentru operaţiunea reflectată în document şi nu aşa cum greşit se susţine în această decizie. 715 A se vedea V.Dabu op.cit. p.47-48.De pildă este relevant şi art.155 pct. 8 din Codul fiscal în care se dispune ce informaţii trebuie să cuprindă în mod obligatoriu factura fiscală.

351

O problemă controversată este dacă documentele justificative, documentele contabile şi documentele fiscale falsificate constituie obiect al infracţiunii prevăzute de art.290 sau de art. 289 din C.p..

a) într-o primă opinie s-a susţinut că documentele justificative, documentele contabile şi documentele fiscale falsificate constituie obiect al infracţiunii prevăzute de art.289 din C.p.. În susţinerea acestei opinii se aduc următoarele argumente:

- din conţinutul art. 288 alin.3 teza ultimă din C. p. rezultă că orice imprimate producătoare de consecinţe juridice sunt asimilate înscrisurilor oficiale;

- prin Regulamentul de aplicare a Legii nr.82/1991 au fost declarate „documente contabile oficiale”: „registrul-jurnal, registrul-inventar, cartea mare, documentele justificative, bilanţul contabil şi anexele sale, contul de profit şi pierderi, registrele şi actele care permit controlul operaţiunilor patrimoniale ale agenţilor economici.”716 În opinia noastră acest argument nu rezistă deoarece a afirma că documentele justificative sunt documente contabile oficiale este contrar dispoziţiilor exprese ale art.6 din Legea nr.82/1991 republicată or printr-un act normativ cu putere juridică mai mică decât legea nu se poate deroga de la aceasta deoarece s-ar încălca principiul ierarhiei actelor juridice.717

- în unele speţe de acest gen instanţele au pronunţat condamnării rămase definitive reţinând infracţiunea prevăzută de art. 289 din C.p.718

b) în a doua opinie se poate susţine că documentele justificative, documentele contabile şi documentele fiscale falsificate pot constitui obiect al infracţiunii prevăzute de art.290 sau 289 din C.p. după cum unitatea ale cărei acte sunt se încadrează sau nu în prevederile art.145 din C.p.; În susţinerea acestei opinii se pot aduce următoarele argumente:

- în art.150 alin. 2 din Codul penal se dispune: „Înscris oficial” este orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art.145 sau care aparţine unei asemenea unităţi.” Or în opinia noastră agenţii economici privaţi, asociaţiile familiale şi persoanele fizice nu fac parte din persoanele indicate în art.145 din C.p.; În acest sens instanţa supremă a statuat că „falsificarea unor acte contabile ale unei societăţi comerciale private prin modificări, ştersături şi adăugiri şi folosirea lor la întocmirea evidenţelor contabile nu constituie infracţiunea de fals intelectual şi de uz de fals, ci infracţiunea de fals material în înscrisuri sub semnătură privată.”719De la dispoziţiile art.150 alin.2 se poate deroga numai de

716 Cosmin Balaban, Evaziunea fiscală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.35-36. 717 Regulamentul de aplicare a Legii nr.82/1991 republicată a fost abrogat prin H.G.R. nr.22/2003. 718 „Fapta administratorului unei societăţii comerciale de a determina o funcţionară subalternă, fără ca aceasta să cunoască adevărul, să înscrie, într-o chitanţă fiscală, o cantitate mai mică de marfă decât cea vândută, precum şi o valoare a acesteia inferioară celei reale, în scopul de a fi plătite de către cumpărător taxe vamale mai mici decât cele cuvenite, constituie infracţiunea de fals intelectual săvârşită în condiţiile participaţiei improprii prevăzută de art.289 ali.1, cu aplicarea art.31 alin.2 din Codul penal.”Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, decizia nr. 153 din 21 ianuarie 1999, p 283. 719 Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, decizia nr. 4266 din 1 noiembrie 2000, în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 2000, Editura Juris, Argessis, Curtea de Argeş, p.323. În motivarea acestei decizii se invocă art.145 şi art.150 alin.2 din C.p. arătând : „Or, în cauză, partea civilă nefiind persoană juridică de drept public, ci o societate cu capital privat, supusă regimului prevăzut de Legea nr. 26/1990 privind societăţile comerciale, ea nu emite acte oficiale, ci acte sub semnătură

352

legiuitor prin dispoziţii exprese aşa cum ar fi în art. 43 din Legea nr.82/1991 republicată în 2005,720sau art.1 din Dct.92/ 1976721.

- pentru aplicarea art. 289 din C.p. sunt necesare sub un anumit aspect a fi îndeplinite cumulativ cel puţin trei condiţii: 1) înscrisul falsificat să fie oficial; 2) falsificarea actului să fie cu prilejul întocmirii acestuia; 3) falsificarea să fie făcută de un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu; or în ipoteza analizată socotim că nu sunt îndeplinite aceste condiţii cumulativ;722

- în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 288 alin.3 din C. p., socotim că expresia „orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice” include orice alte imprimate care ca urmare a imprimării acestea au o valoare economică exprimată în bani şi se folosesc la plata unor bunuri sau servicii; Or potrivit actelor normative în vigoare nu credem că în această categorie intră formularele tipizate cu regim special.

În art.2 lit. e) din noua lege sunt definite „obligaţiile fiscale”, ca fiind „Obligaţiile prevăzute de Codul fiscal şi de Codul de procedură fiscală723”; Credem că sintagma „obligaţii fiscale” în sensul noi legi include: obligaţiile fiscale ale contribuabilului prevăzut de art.2 lit. b) din noua lege precum şi ale reprezentanţilor legali ai persoanelor fizice, juridice şi ai asocierilor fără personalitate juridică precum şi a obligaţiei fiscale provizorii prevăzute de art.59 pct.1 din Codul de procedură fiscală. Este de observat că în această sintagmă nu

privată.” Într-o altă decizie instanţa supremă a statuat: „Fapta angajatului unei societăţii comerciale private de a întocmi facturi nereale de livrare a unor mărfuri şi de ale folosi în scopul justificării unor lipsuri în gestiune constituie infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută în art.290 C.p., iar nu infracţiunea de fals intelectual şi de uz de fals prevăzute de art. 289 şi art. 291 din acelaşi cod, înscrisurile falsificate şi folosite în vederea producerii unor consecinţe juridice neavând caracter oficial.” Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, decizia nr. 5195 din 28 noiembrie 2001, p.226. A se vedea şi Curtea de Apel Bucureşti, Practica judiciară penală, Colecţia LEX EXPERT,Ed. Brilliance, Piatra Neamţ,2004, p.69. 720 În art.43 din legea nr.82/1991 republicată, se dispune: „Efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii.”A se vedea decizia nr. 863/1998 a secţiei a II-a penale a Curţii de Apel Bucureşti în Curtea de Apel Bucureşti, Culegere de practică judiciară penală Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1999, p. 120-121. 721 A se vedea C.S.J., secţia penală, decizia nr. 2822 din 12 iunie 2003 în Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 2000, Editura ALL BECK, Bucureşti 2005, p.706. 722 A se vedea T.J.Covasna d.p. nr.19/1981, în R.R.D. nr.5/1981, p.68. 723 În art.20 din Codul de procedură fiscală se dispune:„Prin obligaţii fiscale, în sensul prezentului cod, se înţelege: a) obligaţia de a declara bunurile şi veniturile impozabile sau după caz, impozitele şi taxele datorate;b) obligaţia de a calcula şi de a înregistra în evidenţele contabile şi fiscale impozitele şi taxele; c) obligaţia de a plăti, la termenele legale, impozitul şi taxa datorată; d)obligaţia de a plăti dobânzi şi penalităţi de întârziere, aferente impozitelor şi taxelor, denumite obligaţii de plată accesorii; e)obligaţia de a calcula, de a reţine şi de a înregistra în evidenţele contabile şi de plată, la termenele legale, impozitele care se realizează prin stopaj la sursă; f)orice alte obligaţii care revin contribuabililor, persoane fizice sau juridice, în aplicarea legilor fiscale:”Se constată că definiţia este în sensul prezentului cod adică al Codului de procedură fiscală. Iar din conţinut nu rezultă că include şi alte obligaţii cum ar fi de pildă cele prevăzute de Codul vamal ceea ce ni se pare discutabil.

353

sunt incluse obligaţiile prevăzute de Codul vamal724, şi orice alte legi de natură fiscală, sau obligaţiile faţă de asigurările sociale, etc., ceea ce mi se pare discutabil în raport cu periculozitatea neîndeplinirii acestora.725 De pildă în art.83 din Codul de procedură fiscală este reglementată prescripţia dreptului de a stabilii obligaţii fiscale, or ca urmare a definiţiei restrânse aceste dispoziţii nu se aplică obligaţiilor prevăzute de Codul vamal, şi orice alte legi de natură fiscală, sau obligaţiilor faţă de asigurările sociale etc., ceea ce nu este la adăpost de critică. De pildă în astfel de situaţie dacă fapta descrisă în art.9 din Legea nr. 241/2005 se referă la o obligaţie vamală aceasta nu constituie infracţiunea prevăzută de dispoziţia penală în cauză deoarece obligaţia vamală nu este inclusă în obligaţiile fiscale definite în art.2 lit. e) din noua lege. Totuşi constatăm că Legea nr.241/2005 numai în două cazuri incriminează în mod expres unele fapte periculoase în domeniul vamal. Este vorba de art. 4 şi 5 din Legea nr.241/2005 reglementări pe care le considerăm insuficiente în raport cu necesităţile luptei împotriva economiei subterane (ascunse). Din punct de vedere comportamental în art.20 din Codul de procedură fiscală prin „obligaţie fiscală”726 se înţelege:

„a) obligaţia de a declara bunurile şi veniturile impozabile sau, după caz, impozitele şi taxele datorate;

b) obligaţia de a calcula şi de a înregistra în evidenţele contabile şi fiscale impozitele şi taxele;

c) obligaţia de a plăti, la termenele legale, impozitul şi taxa datorată; d) obligaţia de a plăti dobânzi şi penalităţi de întârziere, aferente

impozitelor şi taxelor, denumite obligaţii de plată accesorii;

724 În art. 157 pct. (2) din Codul fiscal dispune: „Taxa pe valoare adăugată pentru importuri de bunuri, cu excepţia celor scutite de taxa pe valoare adăugată, se plăteşte la organul vamal, în conformitate cu regulile în vigoare privind plata drepturilor de import.”Socotim că obligaţia de plată a taxei pe valoare adăugată pentru importurile de bunuri ce trebuie îndeplinită în vamă în baza acestui text face parte din obligaţia fiscală. Însă legiuitorul nu a dispus la fel şi pentru taxele vamale care au o altă natură juridică şi un alt regim juridic. De altfel în art. 30 pct.3 din Codul de procedură fiscală se dispune: „Impozitele şi taxele care se datorează, potrivit legii, în vamă sunt administrate de către organele vamale”. În acest sens a se vedea decizia nr.409 din 29 ianuarie 2001 a Secţiei penale a Curţii Supreme de Justiţie : „Infracţiunea de evaziune fiscală este fapta contribuabilului de a se sustrage de la plata impozitelor, taxelor şi altor sume datorate bugetului. Nerespectarea reglementărilor fiscale în domeniul vamal, prin sustragerea unor bunuri de la operaţiunile de vămuire, constituie contravenţie vamală, iar nu infracţiunea de evaziune fiscală.” Curtea Supremă de Justiţie, Buletinul Jurisprudenţei pe anul 2001, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2003, p.241. 725 Când legiuitorul a dorit acest lucru a prevăzut în mod expres aşa cum a procedat cu extinderea dispusă în art.2 din Codul de procedură fiscală asupra administrării drepturilor vamale, a creanţelor provenind din contribuţii, amenzi şi alte sume ce constituie venituri ale bugetului general consolidat, potrivit legii, în măsura în care prin lege nu se dispune astfel. 726 În doctrină se vorbeşte de obligaţia fiscală de plată ca fiind „îndatorirea unor persoane fizice sau juridice de a plăti la termenele legale impozitele, taxele, contribuţiile şi alte sume datorate bugetului general consolidat.”Se susţine că obligaţia fiscală în sens restrâns este obligaţia fiscală de plată. Obligaţia fiscală în sens larg ar fi cea definită în art.20 din Codul de procedură fiscală care pe lângă obligaţia fiscală de plată ar include şi alte obligaţii prevăzute în acesta. Georgeta Vintilă, Fiscalitate, Editura Economică, Bucureşti 2004, p.57. Alţi autori vorbesc de „obligaţia bugetară” pe care o definesc ca fiind acea „obligaţie stabilită unilateral de către stat în sarcina persoanelor fizice sau juridice denumite contribuabili, de a plăti o anumită sumă de bani, la termenul stabilit, în contul bugetului de stat.”A se vedea Dan Drosu Şaguna, Tratat de drept financiar şi fiscal, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p.685.

e) obligaţia de a calcula, de a reţine şi de a înregistra în evidenţele contabile şi de plată, la termenele legale, impozitele care se realizează prin stopaj la sursă;

f) orice alte obligaţii care revin contribuabililor, persoane fizice sau juridice, în aplicarea legilor fiscale.”

Subiecţii obligaţiilor fiscale care pot fi şi subiecţi ai infracţiunilor prevăzute de noua lege sunt contribuabili definiţi de Codul fiscal pentru fiecare formă de impozit sau taxă ceea ce limitează definiţia obligaţiei fiscale prevăzută de Codul de procedură fiscală.

Potrivit art.23 din Codul de procedură fiscală modificat, „dreptul de creanţă fiscală şi obligaţia fiscală corelativă se nasc în momentul în care se constituie baza de impunere care le generează.” În constatarea infracţiunilor prevăzute de noua lege prezintă interes: momentul naşterii obligaţiei fiscale, momentul exigibilităţii obligaţiei fiscale, momentul neexecutării obligaţiei fiscale de plată exigibile, stabilit de legiuitor de când fapta poate fi analizată ca infracţiune. Cu privire la naşterea drepturilor de creanţă fiscală ale contribuabililor împotriva statului, precizăm că există reguli diferite în Codul de procedură fiscală, după cum este vorba de rambursări sau restituiri de impozite, taxe pe valoare adăugată ori alte taxe sau contribuţii.

10.4. Critica infracţiunii prevăzute de art.3 din Legea nr.241/2005

La art.3 din noua lege se instituie o nouă infracţiune astfel: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu amendă de la 50.000.000 lei la 300.000.000 lei fapta contribuabilului care, cu intenţie, nu reface documentele de evidenţă contabilă distruse, în termenul înscris în documentul de control, deşi acesta putea să o facă”.

Cu privire la această infracţiune vom face numai câteva observaţii. Subiectul acestei infracţiuni, este calificat de legiuitor, respectiv

„contribuabilul”.Credem că aici legiuitorul exclude executantul fie el salariat al contribuabilului sau persoană juridică angajată să ţină evidenţa contabilă. Aici pot apărea probleme, când contribuabilul este persoană juridică, sau o entitate alta decât o persoană fizică. Or se ştie că nou Cod penal care a reglementat răspunderea penală a persoanei juridice intră în vigoare la 01.09.2006. Aici ar putea apărea două opinii:

- într-o primă opinie s-ar putea susţine că legiuitorul a instituit prin voinţa expresă răspunderea penală a persoanei juridice care săvârşeşte fapta. Ce se întâmplă cu o entitate care nu are personalitate juridică şi deci patrimoniu şi totuşi este contribuabil potrivit art.2 lit.b din Lege? Ce patrimoniu va fi executat silit pentru plata amenzii penale în cazul entităţii fără personalitate juridică? Socotim că atâta timp cât sunt în vigoare reglementările actualului Cod penal subiect al acestei infracţiuni nu poate fi decât persoana fizică.727

727 Actualul Cod penal acceptă ca subiect al infracţiunii numai persoana fizică. A se vedea art. 2,4,5,6,181alin.2, 52,63,72 şi altele din Codul penal.

355

- într-o altă opinie s-ar putea susţine că această dispoziţie penală nu intră în vigoare faţă de persoanele juridice decât odată cu noul Cod penal care reglementează pedepsele şi modul de aplicare pentru persoane juridice sau alte entităţi fără personalitate juridică. În ceea ce ne priveşte cu unele rezerve înclinăm spre ultima opinie. Credem că ar fi greu de admis chiar în condiţiile noului Cod penal răspunderea contribuabilului care nu este persoană juridică şi nici persoană fizică.

O altă problemă este aceea că, latura obiectivă a acestei infracţiuni respectiv nerefacerea „documentelor de evidenţă contabilă distruse” este insuficient de cuprinzătoare, iar uneori această dispoziţie penală este dificil de aplicat astfel:

- această dispoziţie penală se aplică numai în cazul nerefacerii documentelor de evidenţă contabilă distruse; or este dificil să se probeze că documentele au fost distruse şi nu furate, pierdute, ascunse prin cesionare a părţilor sociale, a acţiunilor urmată de predarea arhivei la persoane neidentificabile, situaţii când această dispoziţie penală devine inaplicabilă.

- această dispoziţie penală nu se aplică în cazul nerefacerii documentelor de evidenţă contabilă furate, pierdute, deteriorate, ascunse prin cesionare ceea ce credem că nu este în concordanţă cu politica penală în raport de actele şi faptele periculoase din acest domeniu;728

- această dispoziţie penală nu se aplică nici nerefacerii documentelor de evidenţă primară denumite şi documente justificative, documente primare729 (facturi fiscale, chitanţe fiscale, avize de expediţie, note de intrare recepţie, etc.) distruse, deteriorate, furate, ascunse prin cesionare etc., deoarece acestea nu sunt documente de evidenţă contabilă; or se ştie că nu se poate reface documentele de evidenţă contabilă în lipsa documentelor de evidenţă primară ceea ce evident dimensionează un pericol;

- această dispoziţie penală nu se aplică în cazul nerefacerii documentelor de evidenţă contabilă distruse când făptuitorul este obligat numai prin lege respectiv art.26730 şi art. 41 pct.2 lit. b)731 din Legea nr. 82/1991

728 A se vedea art.41 pct.2 lit. b) din Legea nr.82/1991 republicată în M.Of. nr.48 din 14.01.2005. 729 A se vedea art. 6, art.9, art.20, art.22, art.24 şi art.25 din Legea nr.82/1991 republicată în M.Of. nr.48 din 14.01.2005. Iar în art.72 pct.5) din Codul de procedură fiscală se dispune: „Contribuabilii sunt obligaţi să utilizeze pentru activitatea desfăşurată documente primare şi de evidenţă contabilă stabilite prin lege, achiziţionate numai de la unităţile stabilite prin lege, achiziţionate numai de la unităţile stabilite prin normele legale în vioare, şi să completeze integral rubricile formularelor, corespunzător operaţiunilor înregistrate.” 730 În art. 26 din Legea nr.82/1991 republicată M.Of. nr.48 din 14 ianuarie 2005 se dispune: „În caz de pierdere, sustragere sau distrugere a unor documente contabile se vor lua măsuri de reconstituire a acestora în termen de maxim 30 de zile de la constatare, potrivit reglementărilor emise în acest scop.” 731 În art. 41 alin.2 lit. b) din Legea nr.82/1991 republicată M.Of. nr.48 din 14 ianuarie 2005 se dispune: „Constituie contravenţii la prevederile prezentei legi următoarele fapte, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât, potrivit legii, să fie considerate infracţiuni:….2…b) întocmirea şi utilizarea documentelor justificative şi contabile pentru toate operaţiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea şi arhivarea acestora, precum şi reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse.”

356

republicată în 2005; în astfel de situaţie fapta constituie numai contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 3.000.000 lei la 40.000.000 lei.

- această dispoziţie penală se aplică numai dacă nu au fost refăcute documentele de evidenţă contabilă distruse în termenul înscris în documentele de control; de asemenea dispunerea refacerii documentelor contabile trebuie să fie făcută de un organ de control competent în exercitarea atribuţiilor legale şi potrivit legii.

În ceea ce priveşte autorul distrugerii documentelor de evidenţă contabilă legiuitorul nu distinge între distrugerea cauzată de cazul fortuit, forţa majoră, distrugerea făcută sau dispusă de contribuabil, sau distrugerea făcută de autori neidentificaţi. Socotim că această infracţiune poate fi în concurs cu una din infracţiunile prevăzute de art.217, art.219, sau art.242 din C.p.

Alte probleme pot fi legate de condiţionarea existenţei faptei ca infracţiune, de nerefacerea documentelor de evidenţă contabilă „în termenul înscris în documentele de control”.

Or dacă organul de control stabileşte un termen scurt, nerezonabil, contribuabilul este susceptibil de a fi considerat autor al infracţiunii. Pentru a preveni această situaţie legiuitorul a folosit expresia „deşi acesta putea să o facă”. O astfel de formulare presupune un drept de apreciere al organului constatator, al procurorului şi în final al instanţei. Ca urmare organul constatator dacă apreciază că documentele de evidenţă contabilă nu puteau fi refăcute de contribuabil în termenul stabilit, nu va sesiza organul de urmărire penală; procurorul sesizat cu un astfel de caz, poate dispune neurmărirea în cauză atunci când apreciază justificat că, contribuabilul nu putea reface documentele de evidenţă contabilă în termenul stabilit a fost foarte scurt sau nu a fost respectat din alte cauze prevăzute sau admise de lege. Evident în mod corespunzător şi instanţa are acest drept. Socotim că acest drept nu este un drept discreţionar al autorităţilor mai sus arătate. De pildă în art.4 din Codul de procedură fiscală denumit „Exercitarea dreptului de apreciere”se dispune: „Organul fiscal este îndreptăţit să aprecieze, în limitele atribuţiilor şi competenţelor ce îi revin, relevanţa stărilor de fapt fiscale şi să adopte soluţia admisă de lege, întemeiată pe constatări complete asupra tuturor împrejurărilor edificatoare în cauză.”732 De aceea credem că în exercitarea dreptului de apreciere autoritatea trebuie să ţină cont de:

- durata de refacere impusă prin termenul stabilit trebuie să fie în concordanţă cu situaţia concretă respectiv cu: volumul actelor de refăcut, complexitatea acestora, personalul disponibil, calificarea personalului disponibil, cheltuielile de refacere şi posibilităţi de suportare etc.;

- nerespectarea termenului să nu fie cauzată de forţa majoră, cazul fortuit, starea de necesitate sau alte cauze neimputabile;

732 În art.5 pct.2 din Codul de procedură fiscală se dispune: „Organul fiscal este îndreptăţit să examineze,

din oficiu, starea de fapt, să obţină şi să utilizeze toate informaţiile şi documentele necesare pentru determinarea corectă a situaţiei fiscale a contribuabilului. În analiza efectuată organul fiscal va identifica şi va avea în vedere toate circumstanţele edificatoare ale fiecărui caz.”

357

- faptul dacă contribuabilul în cazul concret putea să refacă documentele de evidenţă contabilă distruse; - socotim că obligaţia contribuabilului prevăzută de această dispoziţie penală trebuie analizată ca o obligaţie de diligenţă şi nu de rezultat. De asemenea credem că pentru existenţa acestei infracţiunii este esenţial

ca documentul de control să fie legal întocmit şi nu lovit de nulitate absolută. Aceasta presupune că actul de control prin care se dispune refacerea evidenţei contabile distruse să fie întocmit cu respectarea legii şi în mod deosebit a Ordinului nr.889/2005 al Ministerului Finanţelor Publice privind aprobarea Normelor metodologice pentru aparatul de control financiar al statului din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.733

Folosirea expresiei „deşi acesta putea să o facă” respectiv refacerea documentelor de evidenţă contabilă distruse ridică şi alte probleme:

- în ipoteza când în cadrul termenului de refacere,- care era rezonabil -, au intervenit alte motive obiective ce au împiedicat refacerea cum ar fi de pildă calamităţi, grevă, demisii colective etc., evident că se poate aprecia că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, intenţia, latura subiectivă sau latura obiectivă;

- dacă în cadrul termenului de refacere, salariaţii împuterniciţi să refacă documentele contabile, nu şi-au îndeplinit atribuţiunile, cu intenţie, cine răspunde penal, aceştia sau persoana juridică? Credem că atunci când salariaţii nu-şi îndeplinesc astfel de atribuţiuni pot fi subiect al infracţiunii de abuz în serviciu sau neglijenţă după caz, iar prejudiciul la aceste fapte penale pe lângă altele va include suma egală cu amenda plătită de persoana juridică subiect al infracţiunii în condiţiile prevăzute de art.3 din noua lege. Persoana juridică prin conducătorii ei, ar putea săvârşi infracţiunea şi cu intenţia indirectă, atunci că nu i-a controlat, îndrumat, înlocuit pe cei însărcinaţi cu refacerea documentelor, cu salariaţii sau firme corespunzătoare cu care să fi refăcut în termenul stabilit documentele de evidenţă contabilă. Evident că problema răspunderii penale a persoanei juridice în astfel de condiţii credem că se pune odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal în actuala redactare.

Cu privire la refacerea totală sau parţială a documentelor de evidenţă contabilă distruse, socotim că, pentru a nu se consuma infracţiunea aşa cum prevede textul este necesar ca refacerea să fi fost totală în termen, pentru ca fapta să nu întrunească elementele constitutive ale acestei infracţiuni. În cazul refacerii doar parţiale în termen fapta poate sau nu poate fi infracţiune în raport de justeţea sau injusteţea motivelor nerefacerii totale.


733 Ordinului nr.889/2005 al Ministerului Finanţelor Publice a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 604 din 13 iulie 2005.De pildă potrivit acestui ordin procesul-verbal de control financiar, procesul-verbal intermediar şi procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor sunt acte cu caracter bilateral care se semnează atât de organul de control financiar cât şi de reprezentantul legal al agentului economic. Nerespectarea acestei dispoziţii afectează valabilitatea actului de control cu toate implicaţiile ce decurg din aceasta.

358

În art.4 din noua lege se dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă refuzul nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente, după ce a fost somată de trei ori, documentele legale şi bunurile din patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale.”

Referitor la această dispoziţie se constată că: - observăm că la această infracţiune subiectul nu mai este calificat

legiuitorul folosind expresia „unei persoane”; - credem că în mod discutabil se foloseşte sintagma „documente

legale” deoarece persoana ar trebui să fie obligată să prezinte „documentele prevăzute de lege” sintagmă care în opinia noastră ar cuprinde atât „documentele legale” cât şi „documentele ilegale”734.

- spre deosebire de dispoziţiile art.9 din Legea nr.87/1994 republicată, în noua reglementare sintagma „bunuri materiale” a fost înlocuită cu cuvântul „bunuri” ceea ce presupune o extindere a sferei incluzând pe lângă „bunurile corporale” şi „bunurile incorporale”.

10.5. Comentariu infracţiunii prevăzute de art.5 din Legeanr.241/2005

În art.5 din noua lege se dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă împiedicarea, sub orice formă, a organelor competente de a intra, în condiţiile prevăzute de lege, în sedii, incinte ori pe terenuri cu scopul efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale”. Şi la această infracţiune subiectul nu este calificat735putând fi orice persoană.

Cu privire la dispoziţiile acestui articol s-ar putea ridica unele probleme referitor la sediile ilegale, ascunse, sediile, incintele ori terenurile nedeclarate în sensul dacă şi în astfel de cazuri pot fi întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni.

Socotim că legiuitorul a înţeles atât sediile, incintele şi terenurile de drept cât şi sediile, incintele şi terenurile de fapt. Aceasta ar rezulta atât din faptul că nu distinge între sediul declarat şi sediul de fapt cât şi din scopul verificării financiare, fiscale sau vamale, scop care nu se poate realiza decât dacă se găsesc documentele de gestiune şi contabile inclusiv bunurile contribuabilului, indiferent unde se păstrează şi de cine. În cazul persoanei juridice credem că dispoziţia legală se referă la bunurile acesteia nu şi la cele ce fac parte din patrimoniul personal al administratorilor sau acţionarilor.

Cu privire la expresia folosită de legiuitor „de a intra, în condiţiile prevăzute de lege în sedii, incinte ori pe terenuri” sunt de observat următoarele:

734 În art.98 din Codul de procedură fiscală contribuabilul este obligat să prezinte „toate documentele, precum şi orice alte date necesare clarificării situaţiilor de fapt relevante din punct de vedere fiscal.” 735 În art.111 din C.p.p. se foloseşte expresia „reprezentantului unităţii”.

359

a) este vorba numai de împiedicarea organului competent de a-şi exercita „dreptul de a intra” nu şi „dreptul de a percheziţiona” a cărui exercitare se autorizează numai de judecător;

b) dreptul de a intra prevăzut de legea fiscală, se poate exercita numai în condiţiile prevăzute de lege respectiv de o lege dată în baza şi potrivit Constituţiei;

c) dreptul de a intra nu este identic cu dreptul de a percheziţiona; percheziţia domiciliară se dispune numai de judecător, ea nu se poate efectua cu consimţământul persoanei deoarece s-ar încălca art. 27 pct. 3 din Constituţie (Percheziţia se dispune numai de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege.) şi art.100 pct.3 din Codul de procedură penală;

d) dreptul de a intra trebuie să se exercite în scopul prevăzut de lege respectiv al verificărilor financiare, fiscale sau vamale şi nu în alt scop cum ar fi cel specific percheziţiei;

e) dreptului funcţionarilor împuterniciţi de organul fiscal şi a experţilor de a intra pentru a efectua cercetare la faţa locului pe terenuri, în încăperi şi în orice alte incinte (în măsura în care acest lucru este necesar pentru a face constatări în interes fiscal) îi corespunde obligaţia contribuabilului prevăzută de art.50 pct.2 din Codul de procedură fiscală (O.G.nr.92/2003);736potrivit art.183 pct.1 lit. c) din Codul de procedură fiscală nerespectarea obligaţiilor prevăzute la art.50 pct.2 din O.G.nr.92/2003 constituie contravenţie şi se pedepseşte cu amendă or această dispoziţie nu a fost abrogată prin Legea nr.241/2005. Socotim că aceste dispoziţii se aplică numai în cazul persoanei juridice aşa cum rezultă din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art.50 pct.3 din Codul de procedură fiscală.

f) persoanele fizice au dreptul de a refuza intrarea în domiciliu sau reşedinţă, sens în care acestea trebuie să fie informate de organul fiscal atunci când le solicită intrarea în domiciliu sau reşedinţă; (art.50 pct.3 din Codul de procedură fiscală); observăm că în Codul de procedură fiscală legiuitorul nu a recunoscut un astfel de drept şi pentru persoanele juridice. Însă, potrivit art.111 din Codul de procedură penală şi art.7 lit. e) din O.G. nr.91/2003 pentru efectuarea percheziţiei la sediul persoanei juridice este necesară autorizaţia judecătorului. Susţinerea cum că în cazul persoanei juridice nu se poate vorbi de percheziţie domiciliară deoarece aceasta are sediu conform art.8 din Codul fiscal737

păleşte în faţa dispoziţiilor art.29 pct.1 lit. b) din Codul de procedură fiscală în care se dispune: „Prin domiciliul fiscal se înţelege:a)..b) pentru persoanele juridice, sediul social sau locul unde exercită gestiunea administrativă şi conducerea efectivă a afacerilor, în cazul în care acestea nu se realizează la sediul social declarat;”

736 În art.50 pct.2 din O.G. nr.92/2003 se dispune: „Contribuabilii au obligaţia să permită funcţionarilor împuterniciţi de organul fiscal pentru a efectua o cercetare la faţa locului, precum şi experţilor folosiţi pentru această acţiune intrarea acestora pe terenuri, în încăperi şi în orice alte incinte, în măsura în care acest lucru este necesar pentru a face constatări în interes fiscal” 737 În art.8 din Codul fiscal se defineşte „sediul permanent” în spiritul Codului fiscal care poate sau nucoincide cu domiciliul fiscal însă al unui nerezident.

360

g) dreptul persoanei fizice de a refuza intrarea în domiciliu sau reşedinţă este un drept fundamental recunoscut de Constituţie în art.27 pct.1;738

h) „În caz de refuz, intrarea în domiciliu sau în reşedinţa persoanei fizice se face cu autorizarea instanţei judecătoreşti, competente, dispoziţiile privind ordonanţa preşedinţială din Codul de procedură civilă fiind aplicabile”739

dispune art.50 pct.4 din Codul de procedură fiscală. În cazul persoanei fizice socotim că infracţiunea prezentată se poate săvârşi numai faţă de organul competent care a obţinut în condiţiile legii autorizaţia de percheziţie şi este competent să o efectueze.

i) unele probleme pot apărea în legătură cu aplicarea art.204 din C.p.p.;în acest articol intitulat „Efectuarea unor acte de urmărire în incinta unor unităţi”se dispune: „Orice act de urmărire penală în incinta unei unităţi din cele la care se referă art.145 din Codul penal se poate efectua numai cu consimţământul conducerii acelei unităţi sau cu autorizaţia procurorului. În caz de infracţiuni flagrante, consimţământul sau autorizaţia nu este necesară.”Socotim că această dispoziţie are caracter general şi se aplică în domeniul efectuării actelor de urmărire penală în incinta unei unităţi din cele la care se referă art.145 din Codul penal cu excepţia cazurilor strict prevăzute de lege cum ar fi cel al percheziţiei domiciliare când sunt aplicabile alte dispoziţii exprese ale legii. În cazul refuzului conducerii unei unităţi din cele la care se referă art.145 din Codul penal, de a permite efectuarea în incinta unităţii, a actelor de urmărire penală cu excepţia percheziţiilor domiciliare sau a altor excepţii prevăzute de lege este necesară obţinerea autorizaţiei procurorului. Competenţa procurorului de a emite o astfel de autorizaţie în cursul urmăririi penale rezultă din:

- art.204 din C.p.p. nu a fost modificat în mod expres delege;

- art.204 din C.p.p. are caracter general de la care sunt excepţii expres prevăzute de lege cum sunt de pildă în cazul percheziţiei domiciliare când autorizaţia de efectuare a acesteia se dă de judecător;

- Ordonanţa de urgenţă nr.109/2003 a modificat Codul de procedură penală constând în aceea că dintre actele de urmărire penală a acordat exclusiv judecătorului doar dreptul de a autoriza efectuarea percheziţiei domiciliare şi a dispune arestarea preventivă instituind una dintre excepţiile de la art.204 din C.p.p.740

738 În art.27 pct.1 din Constituţie se dispune: „Domiciliul şi reşedinţa sunt inviolabile. Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în domiciliul ori în reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia.” 739 Socotim că dispoziţiile art.50 pct.4 din Codul de procedură fiscală sunt susceptibile de neconstituţionalitate prin omisiune, deoarece prin interpretarea „per a contrario” persoanelor juridice cu capital privat sunt lipsite de dreptul de a refuza intrarea şi a apela la justiţie să hotărască. 740 În art. II din O.U.G. privind modificarea unor dispoziţii din Codul de procedură penală nr.109 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 748 din 26 octombrie 2003 se dispune: „(1) Ori de câte ori în Codul de procedură penală şi în alte legi cu dispoziţii de procedură penală termenul de „instanţă” se referă la percheziţia domiciliară sau la dispunerea arestării preventive, aceasta se înlocuieşte cu termenul de „judecător”. (2) Ori de câte ori legile speciale cu dispoziţii de procedură penală se referă la percheziţia domiciliară şi la arestarea preventivă dispuse de către procuror, trebuie înţeles că aceste legi speciale se referă la percheziţia domiciliară şi la arestarea preventivă dispuse de judecător.”

361

Având în vedere că dispoziţiile art.204 din C.p.p. tratează discriminatoriu persoanele juridice prevăzute de art.145 din C.p. faţă de celelalte persoane juridice credem că sunt susceptibile de neconstituţionalitate. Astfel constatăm că faţă de persoanele juridice private şi proprietatea acestora dispoziţiile din pct.1 al art.204 asigură o protecţie discriminatorie (pozitivă) proprietăţii statului şi unităţilor prevăzute de art.145 din C.p. condiţionând efectuarea actelor de urmărire penală de consimţământul conducerii unităţii sau autorizarea procurorului. Dispoziţiile de la pct.2 ale aceluiaşi articol tratează diferit cele două entităţi dispunând că în cazul infracţiunii flagrante în unităţile prevăzute de art.145 din C.p., consimţământul sau autorizaţia nu este necesară .

i) Potrivit art. 7 lit. e din O.U.G. nr.91/2003 comisarii Gărzii Financiare sunt în drept „să solicite, în condiţiile şi potrivit Codului de procedură penală, efectuarea de către organele abilitate de lege a percheziţiilor în localuri publice sau particulare - case, curţi, dependinţe şi grădini -, dacă există indicii că în aceste locuri sunt ascunse documente, mărfuri sau se desfăşoară activităţi care au ca efect evaziunea sau frauda fiscală;”Socotim că nereglementarea unui asemenea „dreptul de a intra” pentru comisarii Gărzii Financiare (cu garanţiile prevăzute de lege) nu este la adăpost de critică,741 având în vedere locul şi rolul acestora în apărarea valorilor precum şi exigenţele faţă de eficienţa muncii lor.


În art.6 din Legea nr.241/2005 se dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă”.742

Din modul de redactare al acestei dispoziţii penale s-ar putea susţinecă:

741 De altfel în mod discutabil credem că percheziţia fără autorizarea judecătorului nu mai este permisă în cazul infracţiunii flagrante. A se vedea V.Dabu. Percheziţia. Infracţiune flagrantă.Constituţionalitate, în Revista de drept penal,nr.3/2004, p.70. 742 Prin art.14 lit. b) din Legea nr.241/2005, a fost abrogat art.280 din Legea nr.53/2003 în care se dispunea: „Nedepunerea de către angajator, în termen de 15 zile, în conturile stabilite, a sumelor încasate de la salariaţi cu titlu de contribuţie datorată către sistemul public de asigurări sociale, către bugetul asigurărilor de şomaj ori către bugetul asigurărilor sociale de sănătate, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă”. Nu a fost abrogată în schimb în mod expres şi nici implicit prin formula „orice alte dispoziţii contrare se abrogă”, infracţiunea prevăzută de art.20 din Legea nr.130/1999, publicată în M.Of. nr.355 din 27 iulie 1999 în care se dispune: „Încasarea de către angajator de la salariaţi a contribuţiei datorate, potrivit legii pentru pensia suplimentară, a contribuţiei de 1% datorată Fondului pentru plata ajutorului de şomaj, precum şi a contribuţiei datorate pentru asigurări sociale de sănătate şi nedepunerea acestora în termen de 15 zile în conturile stabilite potrivit reglementărilor în vigoare constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 6 luni sau amendă”.De asemenea nu a fost abrogat art.146 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale: „Fapta persoanei care dispune utilizarea în alte scopuri şi nevirarea la bugetul asigurărilor sociale, reţinută de la asigurat, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau amendă.”

362

- nereţinerea şi nevărsarea din culpă a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, nu poate constitui latura obiectivă şi subiectivă a infracţiunii;

- nereţinerea şi nevărsarea cu intenţie a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, nu poate constitui latura obiectivă a infracţiunii, deoarece legiuitorul a definit latura obiectivă ca: „reţinere şi nevărsare” or dacă nu a fost reţinut nu are ce să se verse; tot în această opinie s-ar putea susţine că pericolul social al faptei ar fi dat în primul rând, de folosirea impozitelor şi contribuţiilor reţinute sau schimbarea destinaţiei sumelor ce le reprezintă;

- nereţinerea şi nevărsarea, cu intenţie sau din culpă, la termenele legale, de către contribuabilii cărora le revin asemenea obligaţii, a impozitelor, taxelor şi a contribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă era considerată contravenţie prin art.13 lit. e) din Legea nr.87/1994 republicată în M.Of. nr.545 din 29 iulie 2003, or prin abrogarea acestei legi în art.16 din Legea nr.241/2005, această faptă nu mai este nici contravenţie. Credem că abrogarea normei care instituia contravenţie o astfel de faptă nu este la adăpost de critică. Simpla nereţinere la termenele legale, de către contribuabili, cărora le revin asemenea obligaţii, a impozitelor, taxelor şi a contribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă, prezintă un pericol social dacă nu pentru a fi incriminată infracţiune cel puţin pentru o contravenţie.

- reţinerea şi nevărsarea cu intenţie până la 30 de zile de la scadenţă a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă nu constituie infracţiunea prevăzută de art.6 din noua lege.

10.7. Critica infracţiuniilor prevăzute de art.7 din Legeanr.241/2005

În art.7 pct.1 din Legea nr.241/2005 se dispune: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 ani la 7 ani şi interzicerea unor drepturi punerea în circulaţie, fără drept, a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special”.

Prin această nouă infracţiune se combate: - fapta de a folosi agenţi economici înfiinţaţi în acest scop sau alţi

agenţi economici pentru cumpărarea legală a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, şi punerea lor în circulaţie (vânzare, donare, etc.) fără drept; aceste timbre, banderole sau formulare cu regim special, sunt personalizate tocmai pentru a se folosi legal numai de agentul economic care le-a obţinut conform legii;

- vânzarea, donarea, schimbul, etc., de timbre, banderole sau formulare tipizate utilizate în domeniul fiscal cu regim special, (toate acestea fabricate şi puse în circulaţie potrivit legii de fabricantul autorizat sau furate ori obţinute în orice alt mod ilegal de la acesta) originale de către o persoană fără drept;

- obiectul material al acestei infracţiuni îl constituie, timbrele, banderolele şi formularele tipizate utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, originale, şi nu fabricate ilegal.

Din modul de redactare se constată că :

- simpla deţinere fără drept a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special nu se încadrează în dispoziţiile art. 7 din noua lege;

- spre deosebire de art.10 alin. 2 din Legea nr.87/1994 republicată „deţinerea în vederea punerii în circulaţie, fără drept, a documentelor financiare şi fiscale” nu mai este considerată infracţiune prin art.7 din Legea nr. 241/2005 ceea ce ni se pare discutabil având în vedere frecvenţa şi periculozitatea a astfel de fapte;

- în noua lege se pedepseşte ca infracţiune numai punerea în circulaţie, fără drept, a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate, utilizate în domeniul fiscal cu regim special şi nu simpla deţinere fără drept sau deţinerea în vederea punerii în circulaţie, fără drept, a documentelor financiare şi fiscale;

Se constată că art.7 şi în general întreaga Lege nr.241/2005 nu mai pedepseşte penal aşa cum pedepsea art.10 alin.2 din Legea 87/1994 republicată următoarele fapte: „punerea în circulaţie, în orice mod, fără drept, sau deţinerea în vederea punerii în circulaţie, fără drept, a documentelor financiare (altele decât cele fiscale cum ar fi de pildă avizele de expediţie, bonuri de consum, şi altele); or se ştie că astfel de acte pot fi folosite la micşorarea masei impozabile.

De aceea credem că reducerea protecţiei numai la formularele tipizate utilizate în domeniul fiscal nu este la adăpost de critică deoarece cu aceleaşi consecinţe prejudiciabile, periculoase pot fi folosite celelalte formulare cum ar fi cele vamale, cele prevăzute de Ordinul M.F.P. nr.1850/2004 din 14.12.2004 privind registrele şi formularele financiar contabile (cu şi fără regim special) publicate în M.Of. nr.23 din 07.01.2005, Hotărârea Guvernului României 831/1997, formulare CEC, bilet la ordin, ordin de plată, etc., formulare a căror folosire are implicaţii negative asupra obligaţiilor fiscale.

În art.7 pct.2 din Legea nr.241/2005 se prevede: „Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 12 ani şi interzicerea unor drepturi tipărirea sau punerea în circulaţie, cu ştiinţă, de timbre, banderole sau formulare tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, falsificate”.

Cu privire la această infracţiune vom face numai unele constatări:

- latura obiectivă conţine o primă modalitate de săvârşire respectiv tipărirea de timbre, banderole sau formulare tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, falsificate; falsificarea constă în încălcarea dreptului de a tipări, folosirea pe nedrept a unor serii, precum şi a unei alte hârtii, cerneluri şi chiar elementele de personalizare ale unui agent economic.

- latura obiectivă conţine şi o a doua modalitate de săvârşire respectiv punerea în circulaţie de timbre, banderole sau formulare tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, falsificate;

364

- şi aici relevăm protecţia juridică redusă a celorlalte formulare cu sau fără regim special, care nu sunt utilizate în domeniul fiscal cu regim special, dar care pot influenţa masa impozabilă şi deci cuantumul obligaţiei fiscale;

- latura subiectivă socotim că este intenţia directă sau indirectă; - în raport cu art.283 din C.p. în vigoare şi art.465 din Noul Cod

penal, art.7 pct.2 din Legea nr.241/2005 este o normă penală specială cu toate consecinţele ce decurg din aceasta.


În art.8 pct.1 din Legea nr.241/2005 se dispune: „(1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 10

ani şi interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credinţă de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor, având ca rezultat obţinerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat”743.

Cu privire la latura subiectivă a acestei infracţiuni socotim că aceasta este intenţia directă, aspect ce ar rezulta din unele condiţii cumulative prevăzute de legiuitor astfel:

- expresia „stabilirea744 cu rea credinţă” presupune o acţiune determinată şi însoţită de factorul volitiv745 şi intelectiv;

- existenţa unui „scop” ilicit, scop ce trebuie realizat; aceasta rezultă din folosirea următoarei formule „având ca rezultat obţinerea, fără drept a unor sume de bani”;

- scopul să fie conceput şi urmărit să se înfăptuiască numai prin obţinerea fără drept a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat746ori compensări datorate bugetului general consolidat;

743 Bugetul general consolidat este un instrument al politicii fiscal - bugetare prin care sunt corelate nu numai veniturile şi cheltuielile bugetului de stat (buget central şi bugete locale), ci şi legăturile acestora, îndeosebi deficitul bugetar, cu soldul deficitar al contului curent al balanţei de plăţi, cu decalajul dintre investiţii (inclusiv cele străine) şi economisire. În art.2 lit. a) din legea nr.241/2005 se arată că prin buget general consolidat se înţelege ansamblul tuturor bugetelor publice, componente ale sistemului bugetar, agregate şi consolidate pentru a forma un întreg. „ 744 În opinia noastră folosirea verbului „ a stabilii”presupune o responsabilitate mai mare decât în cazul folosirii verbului „a calcula”. Legiuitorul în art.157 pct.(1) din Codul fiscal dispune: „Persoanele obligate la plata taxei trebuie să achite taxa pe valoare adăugată datorată, stabilită prin decontul întocmit pentru fiecare perioadă fiscală sau prin decontul special, până la data la care au obligaţia depunerii acestora, potrivit art.156 alin.(2) şi (3).” 745 „Pentru a fi în măsură să exprime o voinţă cu relevanţă penală subiectul trebuie să aibă aptitudinea de a se autodetermina în cunoştinţă de cauză, adică să aibă capacitatea psiho-fizică corespunzătoare. Dar chiar având o atare capacitate, subiectul mai trebuie să aibă posibilitatea ca în fiecare caz concret să exprime o voinţă liberă”. George Antoniu. Vinovăţia penală, Editura Academiei Române, Bucureşti 1995, p.118. 746 Potrivit art.2 lit.a din Legea nr.241/2005, prin bugetul general consolidat se înţelege „ansamblul tuturor bugetelor publice componente ale sistemului bugetar, agregate şi consolidate pentru a forma un întreg”. În doctrină aceasta are următoarea definiţie. „Bugetul general consolidat, instrument al politicii fiscale bugetare prin care sunt corelate nu numai veniturile şi cheltuielile bugetului de stat (buget central şi bugete locale), ci şi legăturile acestora, îndeosebi deficitul bugetar cu soldul deficitar al contului curent

- expresia „fără drept”, asociată cu expresia „cu titlu derambursări...”, presupune că rambursarea, restituirea, compensarea să nu aibă fundament legal, cum ar fi de pildă când se cere rambursarea a ceea ce nu s-a trimis, plătit, etc., deşi orice rambursare presupune anterior plata, încasarea de la cel care solicită rambursarea.

În ceea ce priveşte latura obiectivă a acestei infracţiuni vom face numai câteva considerente. Latura obiectivă presupune îndeplinirea cumulativă a unor condiţii prevăzute de lege astfel:

- contribuabilul să aibă dreptul şi/ sau obligaţia747 de a calcula şi „stabili”impozitele, taxele748 sau contribuţiile la bugetul general consolidat;

- să stabilească prin întocmirea actelor (direct sau indirect) de solicitare şi obţinere fără drept a sumelor de bani sau a compensărilor (cererea, decontul de taxă pe valoare adăugată, anexele acestuia, etc.).

- să obţină fără drept o sumă de bani sau o compensare; - suma de bani obţinută sau compensată să fie cu titlu de

„rambursare” sau „restituire” de la bugetul general consolidat; - suma de bani solicitată cu titlu de rambursări să nu fi fost plătită,

ca T.V.A. la bugetul general consolidat direct sau indirect de cel care o cere. În cercetarea acestei infracţiuni poate apărea întrebarea cui îi revine

sarcina probării plăţii T.V.A de către furnizorul sau furnizorii solicitantului la bugetul general consolidat pentru a se putea naşte în sarcina statului obligaţia de rambursare şi a fi posibilă rambursarea.

Cu privire la această problemă se constată că legiuitorul a dat o anumită reglementare sarcinii probei în relaţia cu organul fiscal inclusiv în dovedirea legalităţii şi temeiniciei cererii de rambursare T.V.A.. Astfel în art.58 din Codul de procedură fiscală se dispune: „Contribuabilul are sarcina de a dovedi actele şi faptele care au stat la baza declaraţiilor sale şi a oricăror cereri adresate organului fiscal.”749Până unde se întinde această sarcină? Credem că această

al balanţei de plăţi, cu decalajul dintre investiţii (inclusiv cele străine) şi economisire”. Angelescu Coralia şi colectiv, Dicţionar de economie, Ediţia a doua, Editura Economică Bucureşti - 2001, p.68. 747 De pildă în art.93 din Codul fiscal se dispune: „(1) Plătitorii de venituri, cu regim de reţinere la sursă a impozitelor, sunt obligaţi să calculeze, să reţină şi să vireze impozitul reţinut la sursă şi să depună o declaraţie privind calcularea şi reţinerea impozitului pentru fiecare beneficiar de venit, la organul fiscal competent, până la data de 30 iunie a anului curent pentru anul expirat.” 748 În art.156 din Codul fiscal se dispune: „(1) Persoanele impozabile, înregistrate ca plătitori de taxă pe valoare adăugată, au următoarele obligaţii din punct de vedere al evidenţei operaţiunile impozabile: a)să ţină evidenţa contabilă potrivit legii, astfel încât să poată determina baza de impozitare şi taxa pe valoare adăugată colectată pentru livrările de bunuri şi/sau prestările de servicii efectuate, precum şi cea deductibilă aferentă achiziţiilor;…… (2) Persoanele înregistrate ca plătitori de taxă pe valoare adăugată trebuie să întocmească şi să depună la organul fiscal competent, pentru fiecare perioadă fiscală, până la data de 25 a lunii următoare perioadei fiscale inclusiv, decontul de taxă pe valoare adăugată, potrivit modelului stabilit de Ministerul Finanţelor Publice. Operaţiunile prevăzute la art. 150 alin.(1) lit. b) şi art.151 alin.(1) lit. b) vor fi evidenţiate în decontul de taxă pe valoare adăugată atât ca taxă colectată, cât şi ca taxă deductibilă.” 749 Interesantă ar fi situaţia când solicitantul rambursării de T.V.A. probează că a plătit T.V.A.-ul (cu extrase de cont) unui furnizor care se dovedeşte a fi o firmă fictivă ai căror administratori de drept sau de fapt au scos bani din bancă în baza unor acte false de plată achiziţii de la persoane fizice. Într-o astfel de situaţie T.V.A.-ul nu a intrat în bugetul general consolidat şi ca urmare nu se poate vorbi de naşterea unei obligaţii de rambursare în sarcina statului pentru ceea ce nu s-a primit. În situaţia când nu se probează o

366

dispoziţie nu trebuie interpretată în aşa fel încât să afecteze conţinutul prezumţiei de nevinovăţie, pentru că altfel ar apărea probleme de neconstituţionalitate. Atâta timp cât se respectă principiul „onus probandi incumbit actori” credem că nu poate fi încălcată prezumţia de nevinovăţie. De pildă în art.43 pct.1 din Codul de procedură fiscală se dispune: „Pentru determinarea stării de fapt fiscale, organul fiscal, în condiţiile legii, administrează mijloace de probă, …”Iar conform art.46 „contribuabilul sau altă persoană împuternicită are obligaţia de a furniza organului fiscal informaţiile750 necesare pentru determinarea stării de fapt fiscale.”Socotim ca fiind susceptibile de neconstituţionalitate prevederile art.51 din Codul de procedură fiscală deoarece prin ele se recunoaşte dreptul de a refuza furnizarea de dovezi numai soţului, soţiei şi rudelor contribuabilului până la gradul al 3-lea inclusiv nu şi contribuabilului încălcându-se astfel prezumţia de nevinovăţie.

O altă chestiune ar fi care este raportul între infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 8 din noua lege şi infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art.215 alin 1, 2 şi 5 din C.p. Aici ar putea fi două opinii:

a) ambele infracţiuni sunt distincte, cu obiect juridic diferit şi ca atare pot fi în concurs;

b) dispoziţiile art.8 din noua lege sunt ale unei legi speciale care reglementează şi sancţionează în mod diferit o formă de existenţă a faptei penale încriminate ca infracţiune de înşelăciune prevăzută de art.215 alin.1,2,5 din C.p. În această opinie (pe care o însuşim) prin voinţa legiuitorului actul de evaziune fiscală este tratat mai puţin punitiv decât actul de înşelăciune.

Tentativa la faptele incriminate de art.8 din noua lege se pedepseşte. În art. 9 din noua lege sunt incriminate mai multe fapte ca infracţiuni

de evaziune fiscală care se sancţionează cu aceeaşi pedeapsă respectiv închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi, dacă sunt săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale. O primă constatare ar fi că subiecţii acestor infracţiuni nu sunt calificaţi. O a doua constatare este aceea că unele fapte erau încriminate în art.11 al Legii nr.87/1994 numai ca infracţiunii de prejudiciu iar atunci când se regăsesc în art.9 al Legii nr.241/2005 apar ca infracţiuni de pericol dar şi de prejudiciu cu unele agravante. Faptele penale prevăzute în art.9) din noua lege pot fi în următoarele ipoteze: a) infracţiuni de pericol;b) infracţiuni cu prejudiciu până la 100.000 de euro în echivalentul monedei naţionale când limitele pedepsei sunt aceleaşi ca în ipoteza de la litera a); c) infracţiuni cu prejudiciu de peste 100.000 euro în echivalentul monedei naţionale când limitele pedepsei sunt majorate cu doi ani; c) infracţiuni cu prejudiciu de peste 500.000 euro în echivalentul monedei naţionale când limitele pedepsei sunt majorate cu 3 ani; Tentativa la infracţiunile prevăzute de art.9 din noua lege nu se pedepseşte.

legătură infracţională între solicitant şi administratorii de drept sau de fapt ai firmei fictive solicitantul va rămâne prejudiciat prin nerecuperarea T.V.A.-ului plătit? Credem că în temeiul art.1 pct.3, art. 44, art.45, art.135 pct.2 lit. b) şi art. 136 pct.5 din Constituţie, Guvernul şi Parlamentul ar trebui să elaboreze un act normativ care să asigure recuperarea acestui prejudiciu de către solicitantul păgubit urmată de o acţiune în regres împotriva administratorilor de drept sau de fapt ai firmei fictive. Riscul neidentificări şi nerecuperării de la aceştia să-l preia statul. 750 Observăm că se referă exclusiv la informaţii nu şi la mijloacele de probă.

367

O altă constatare ar fi că art.11 lit. a) din Legea nr. 87/1994 republicată a fost abrogat iar unele fapte încriminate de acesta nu mai sunt pedepsite penal prin Legea nr.241/2005 respectiv: „ sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin neînregistrarea unor activităţi pentru care legea prevede obligaţia înregistrării altele decât obligaţiile comerciale sau prin exercitarea de activităţi neautorizate, în scopul obţinerii de venituri.”Această dezincriminare o socotim discutabilă dat fiind frecvenţa a astfel de fapte şi periculozitatea lor prin alimentarea aşa zisei economii subterane (ascunse).

10.9. Comentarea infracţiuniilor prevăzute de art.9 din Legeanr.241/2005

Cu privire la prima infracţiune de evaziune fiscală prevăzută de art.9 lit. a) din noua lege respectiv: „ascunderea bunului ori sursei impozabile sau taxabile în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale”, vom face unele observaţii.

1) Comparând această reglementare cu vechea reglementare din art. 11 lit. b) din Legea nr.87/1994 republicată se constată:

- infracţiunea prevăzută de art. 11 lit. b) din Legea nr.87/1994 republicată era formulată cu trei modalităţii ale laturii obiective respectiv sustragerea în întregime sau în parte de la plata obligaţiilor fiscale, în scopul obţinerii de venituri prin:(1) nedeclararea veniturilor impozabile; (2) ascunderea obiectului ori a sursei impozabile sau taxabile ori; (3) diminuarea veniturilor ca urmare a unor operaţiuni fictive; dintre cele trei modalităţi de săvârşire în noua lege s-a preluat în mod expres numai modalitatea prevăzută la punctul (2), modalitatea de la punctul (3) credem că se regăseşte în art. 9 lit. c) din noua lege iar cea de la punctul (1) în art.9 lit. b) din noua lege.

- s-ar putea susţine că fapta de „sustragere în întregime sau în parte de la plata obligaţiilor fiscale, în scopul obţinerii de venituri, prin nedeclararea751

veniturilor impozabile” încriminată ca infracţiune de art. 11 lit. b) din Legea nr.87/1994 republicată în 2003 nu a fost dezincriminată ci s-ar regăsi în art.9 lit. b) din noua Lege nr. 241/2005. Socotim aceasta deoarece declararea veniturilor impozabile se face prin „declaraţia fiscală” prevăzută de art. 73-76 din Codul de procedură fiscală, declaraţie care ar putea fi considerată că face parte din sintagma „documente legale” prevăzută în art. 9 lit. b) din noua lege. De asemenea „omisiunea în tot … a evidenţierii…”s-ar putea considera că este o formă de exprimare a „nedeclarării veniturilor impozabile” expresie folosită de legiuitor în art.11 lit. b din Legea nr.87/1994 republicată. Situaţia nu ar fi dat naştere la

751 Declararea veniturilor impozabile se face potrivit Codului de procedură fiscală. Astfel în art.73 alin.1 se dispune că:“Declaraţia fiscală se depune de către persoanele obligate potrivit Codului fiscal, la termenele stabilite de acesta.”În art.74 se dispune forma şi conţinutul declaraţiei fiscale:1)…. 2) În declaraţia fiscală contribuabilul trebuie să calculeze cuantumul obligaţiei fiscale, dacă acest lucru este prevăzut de lege. 3) Contribuabilul are obligaţia de a completa declaraţiile fiscale înscriind corect, complet şi cu bună-credinţă informaţiile prevăzute de formular, corespunzătoare situaţiei sale fiscale. Declaraţia fiscală se semnează de către contribuabil sau de către împuternicit.”

368

controverse dacă legiuitorul ar fi folosit în loc de sintagma „documente legale” expresia „documente prevăzute de lege”.

- observăm că în noua lege nu se găseşte o prevedere expresă care să preia şi încrimineze modalitatea a 3-a de săvârşire respectiv: sustragerea în întregime sau în parte de la plata obligaţiilor fiscale în scopul obţinerii de venituri prin diminuarea veniturilor ca urmare a unor operaţiuni fictive; aşa cum am arătat s-ar putea susţine că această modalitate este inclusă în modalităţile prevăzute de art. 9 lit. c) din noua lege respectiv: „evidenţierea în acte contabile sau în alte documente legale… a altor operaţiuni fictive în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.” Socotim că operaţia fictivă aşa cum este definită în noua lege poate constitui infracţiunea prevăzută de art.290 din C.p. dacă fapta nu este săvârşită de aceeaşi persoană care săvârşeşte actul de evaziune fiscală. În situaţia în care atât operaţiunea fictivă cât şi actul de evaziune sunt săvârşite de aceeaşi persoană credem că infracţiunea prevăzută de art.290 sau art.289 din C.p. după caz este absorbită de infracţiunea de evaziune fiscală.

2) În ceea ce priveşte conţinutul infracţiunii prevăzute de art. 9 lit. (a) din noua lege „ascunderea bunului ori sursei impozabile sau taxabile în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale” se mai pot face şi alte observaţii cum ar fi:

a) spre deosebire de vechea reglementare (Legea nr.87/1994) în noua legea fost înlocuit cuvântul „obiect” cu conceptul „bun” respectiv „ascundereaobiectului” cu „ascunderea bunului”; este o normă mai precis formulată deoarece:

- nu toate obiectele sunt bunuri;- nu toate obiectele pot fi producătoare de venituri sau pot să satisfacă

unele necesităţi de natură a fi impozitate; - socotim că în conceptul de obiect nu poate fi inclus şi bunul

incorporal deşi acesta prezintă interes fiscal752; - nu orice bun face obiectul acestei infracţiuni ci numai bunurile

impozabile sau taxabile (terenurile, clădirile, autovehiculele şi altele); bunurile neimpozabile şi netaxabile sunt acele bunuri care în mod expres sunt scutite de lege de la plata impozitului sau taxelor pe ele precum şi orice bun pentru care legea nu a prevăzut impozitarea sau taxarea pe operaţiunile legate de acesta;

- în art.1 lit. a din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii adoptată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990 ratificată prin Legea nr. 263/2002 se dispune:„În sensul prezentei convenţii, expresia: a)… b) bun înseamnă un bun de orice natură, corporal sau necorporal, mobil sau imobil, precum şi actele juridice sau documentele atestând

752 Socotim că atunci când se întocmesc acte notariale de împrumut, în care, pentru a escamota activitatea de cămătărie, se trec în acestea date nereale, în sensul că împrumutul este fără dobândă, stipulându-se un cuantum al unei sume care cuprinde atât creditul cât şi dobânda, ne aflăm în cazul comiterii infracţiunii prevăzută de art.9 lit.b) din noua lege. În noua lege referitor la această dispoziţie penală nu se mai face distincţie între contribuabilul autorizat şi cel neautorizat să desfăşoare o activitate generatoare de obligaţie fiscală. A se vedea Teodor Teodosescu, Aplicarea prevederilor articolului 12 din Legea nr.87/1994 faţă de cămătari şi de cei care declară notarului public preţuri mai mici decât cele reale, Revista Dreptul nr.6/1999, p.91-97. Pentru o opinie contrară a se vedea Cosmin Balaban, Evaziunea fiscală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.71.

369

un titlu sau un drept cu privire la un bun;”credem că această definiţie este corectă şi completă pentru conceptul de bun.

- de bunul respectiv trebuie să fie legată o obligaţie fiscală; astfel socotim că în actuala reglementare, criticabilă de altfel, ascunderea de controlul vamal în scopul sustragerii de la plata taxelor vamale nu se încadrează în dispoziţiile art.9 lit. a) din Legea nr.241/2005 deoarece aşa cum a fost definită obligaţia fiscală în art.2 lit. e) aceasta nu include şi obligaţia vamală.753

b) credem că „ascunderea754 bunului”ridică câteva probleme astfel: dacă această sintagmă include numai ascunderea bunului în sens fizic sau atât în sens fizic cât şi juridic? Dacă bunul se consideră ascuns numai atunci când contribuabilul l-a scos fizic şi fără acte din sediile principale, secundare, declarate dar scriptic a rămas în evidenţa sa? Dacă bunul se află în sediile declarate dar este ascuns pentru a nu fi găsit de un eventual control? Dacă bunul a fost înstrăinat fizic şi juridic dar cu preţ subevaluat? În doctrină s-a exprimat opinia că ascunderea presupune atât ascundere fizică cât şi scriptică. „Acţiunea de ascundere implică întreprinderea unor măsuri pentru a face ca bunul sau activităţile lucrative să nu fie cunoscute autorităţilor fiscale, fie prin ascundere fizică (tăinuire, dosire, mascare) fie prin ascunderea lor scriptică (neînregistrarea bunurilor sau a activităţilor, ori înregistrarea lor sub alte denumiri), cu alte cuvinte valoarea bunului sau a lucrării profitabile.”755 În ceea ce ne priveşte vom face unele consideraţii:

- atâta timp cât legiuitorul nu distinge socotim că sintagma „ascunderea bunului” include ascunderea fizică şi/sau juridică a bunului cu scopul de a se sustrage de la plata obligaţiei fiscale;

- credem că nu importă dacă bunul impozabil sau taxabil este ascuns în sediile principale, secundare ale contribuabilului respectiv domiciliul fiscal sau în afara acestuia;

- credem că ascunderea bunului impozabil sau taxabil include mai multe activităţi decât simpla nedeclararea a acestuia, ceea ce presupune şi un pericol social mai mare;

c) prin „sursă impozabilă sau taxabilă” înţelegem venitul, profitul, valoarea adăugată, cheltuiala în cazul accizelor, şi alte entităţi (bunuri, reprezentanţe, etc.) declarate impozabile de lege756; Într-un dicţionar757 se arată: „Sursa de plată a impozitului, mijlocul, resursa din care se plăteşte de fapt

753 În doctrină s-a emis şi o altă opinie: „Ascunderea obiectului vizează situaţia când deţinerea obiectului este supusă impozitului sau taxei, de pildă, la vămuire; la deţinerea unor vehicule.” A. Ungureanu,Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, R.D.P., anul II din nr. 1 R.A., M.Of., Bucureşti, 1997 p.91. 754 Potrivit DEX prin „ascundere” se înţelege „a (se) aşeza într-un loc în care să nu poată fi văzut şi găsit. A face să nu fie cunoscut, ştiut, înţeles de alţii. A tăinui.” „Prin ascundere se înţelege, în limbaj comun, „a ascunde”, adică a sustrage vederii, a pune la adăpost ceva pentru a nu fi văzut sau găsit. În context, făptuitorul pune la adăpost, pentru a nu fi depistate, descoperite de către organele fiscale, obiectul sau sursa impozabilă ori taxabilă, după caz.” Augustin Ungureanu, Aurel Ciopraga, Dispoziţii penale din Legi speciale române, Volumul III, Editura Lumina Lex, Bucueşti, 1996, p.130. 755 Gh.Diaconescu, Infracţiuni în legi speciale şi legi extrapenale, Editura ALL, Bucureşti 1995, p.313.756 A se vedea art.2 din Codul fiscal.757 Gheorghe D. Bistriceanu, Lexicon de finanţe, bănci asigurări, Vol.III, Editura Economică, Bucureşti2001, p.343.

370

impozitul, ca de exemplu: profitul, salariul, venitul, încasările din vânzarea mărfurilor, din prestarea serviciilor, valoarea adăugată etc. În unele cazuri obiectul impozabil şi sursa impozabilă se confundă, coincid; alteori acestea sunt fenomene separate.”

d) credem că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni indiferent dacă bunul ori sursa impozabilă sau taxabilă sunt ale contribuabilului făptuitor sau ale altei persoane-contribuabil dacă direct sau indirect s-a urmărit sustragerea de la îndeplinirea obligaţiei fiscale;

e) această infracţiune este o infracţiune de pericol şi devine infracţiune de rezultat atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 9 pct.2 sau 3 din noua lege;

f) credem că această faptă nu constituie infracţiune dacă nu s-a îndeplinit termenul de la care obligaţia fiscală în cauză a devenit exigibilă; până în momentul exigibilităţii obligaţiei fiscale făptuitorul poate îndeplinii obligaţia făcând nesancţionabilă penal activitatea sa formal infracţională;

În art.9 lit. b) din noua lege este incriminată următoarea faptă: „omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, săvârşită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.” Cu privire la această infracţiune vom prezenta numai unele considerente:

a) este o infracţiune de pericol care se săvârşeşte numai cu intenţie directă şi indirectă condiţie cerută de scopul prevăzut în text; aceasta devine infracţiune de rezultat când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art.9 pct.2 şi 3 din noua lege. b) socotim că sintagma „operaţii comerciale”nu acoperă sursele obligaţiilor fiscale prevăzute de noua lege ceea ce ni se pare că nu este la adăpost de critică; „din punct de vedere terminologic operaţiunile de comerţ pot fi atât faptele de comerţ cât şi actele de comerţ.”758 Or sunt o multitudine de operaţiuni care deşi nu sunt comerciale produc venituri ce sunt impozitate cum ar fi actele şi faptele civile, vânzarea produselor agricole, vânzarea pentru uz sau consumaţiune759; credem că într-o eventuală modificare a noii legii sintagma „operaţii comerciale”ar putea fi înlocuită cu sintagma „operaţii economico-financiare”; c) socotim că înregistrarea operaţiunii diminuată cantitativ sau valoric în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale se încadrează în conţinutul acestei infracţiuni;

Comparând760 dispoziţiile art.9 lit. b) din Legea nr.241/2005 cu cele ale art. 43 din Legea nr. 82/1991 republicată constatăm că se impun unele observaţii:

758 Smaranda Angheni ş.a., Drept comercial, Ediţia 3-a, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2004, p.21. 759 De pildă în art.5 din Codul comercial se dispune: „Nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel cultivat de dânsul.” 760 A se vedea C. Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, dec. nr.75/1998 în Curtea de Apel Bucureşti,Culegerea de practică judiciară penală,1998, p.20.

371

- cele două infracţiuni au obiect şi scop diferit precum şi reglementări diferite;

- la infracţiunea prevăzută de art.43 urmarea socialmente periculoasă este consecinţa denaturării veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ; prin această infracţiune se apără nemijlocit imaginea fidelă pe care trebuie să o dea contabilitatea persoanelor juridice, fizice precum şi celelalte subiecte prevăzute în art.1 din Legea nr.82/1991 republicată indiferent dacă au sau nu obligaţii fiscale iar mijlocit creditorii contribuabilului actuali sau viitori;

- dispoziţiile art.43 din Legea nr. 82/1991 republicată au o sferă diferită de dispoziţiile art.9 lit. b) din Legea nr.241/2005;

- dispoziţiile art.43 din Legea nr. 82/1991 republicată se referă numai la înregistrări în contabilitate sau în alte acte însă nu include activitatea de evidenţiere a operaţiunilor economico-financiare în documentele justificative potrivit art. 6 din această lege;

- dispoziţiile art.9 lit. b) din Legea nr.241/2005 se referă la evidenţierea în acte contabile ori în alte documente legale deci şi în documentele justificative;

- dispoziţiile art.43 din Legea nr. 82/1991 republicată se referă la toate „operaţiunile economico-financiare” pe când dispoziţiile art.9 lit. b) din Legea nr.241/2005 au o sferă redusă numai la „operaţiile comerciale”; În situaţia când fapta prevăzută şi sancţionată de art. 43 din Legea nr.

82/1991 republicată a fost săvârşită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale în doctrină şi chiar în practica judiciară s-au conturat două opinii:

- într-o primă opinie se susţine că cele două infracţiuni sunt în concurs real; În acest sens s-a afirmat că: „separat de infracţiunea prevăzută în art.40 din Legea nr.82/1991, săvârşită prin omisiune, cu ştiinţă, a efectuării unor înregistrări în contabilitate, inculpatul s-a sustras şi de la plata impozitului pe profit, ceea ce constituie infracţiunea prevăzută în art.13 din legea nr. 87/1997, aflată în concurs real cu cea dintâi.”761

- într-o altă opinie pe care o îmbrăţişăm şi noi se poate susţine că în situaţia în care laturile obiective ale celor două infracţiuni se suprapun se reţine o singură infracţiune respectiv cea prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr.241/2005 infracţiunea prevăzută de art.43 din legea nr.82/1991 republicată fiind absorbită de prima potrivit art.41 alin.3 din C.p.762

În art.9 lit. c) din noua lege se dispune: constituie infracţiune evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază

761 C. Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, dec. nr.75/1998 în Curtea de Apel Bucureşti, Culegerea de practică judiciară penală,1998, p.115. cu notă critică de Vasile Papadopol. În acelaşi sens a se vedea Decizia Secţiei penale nr.2245 din 10 octombrie 1997 a Curţii Supreme de Justiţie, în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 1997, Editura Argessis, 1998, p.349. 762 A se vedea şi Dorin Ciuncan, Consecinţele penale ale neînregistrărilor contabile, Revista Dreptul nr.3/1996, p.65-66.Gheorghe Vizitiu, Evaziunea fiscală, Editura Lumina Lex, Bucureşti,2001, p.108.

372

operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale;763 Comparând această încriminare cu încriminarea din art.11lit. c) teza a II-a din Legea nr.87/1994 se constată:

- actuala incriminare s-a făcut tot ca infracţiune de pericol764 ca şi cea din Legea nr.87/1994;

- noua incriminare a redus valorile protejate prin art.11lit. c) teza a II-a din Legea nr.87/1994 contra sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor legale respectiv de la impozit, taxe şi contribuţie numai la obligaţiile fiscale care potrivit definiţiei dată în art.2 lit. e) din Legea nr.241/2005 nu includ atât contribuţiile prevăzute de alte legi cât şi taxele vamale; o astfel de reglementare ni se pare de asemenea că nu este în concordanţă cu preocupările declarate pentru reducerea economiei subterane;

- socotim că mai eficientă şi actuală era vechea reglementare din Legea nr.87/1994 în care se dispunea: „înregistrarea de operaţiuni sau cheltuieli nereale, în scopul de a nu plăti ori a diminua impozitul, taxa sau contribuţia.”Se observă că în această reglementare se protejează atât contribuţiile stabilite de lege, cât şi taxele vamale nefăcând distincţie între taxele prevăzute de Codul vamal şi cele prevăzute de cele două coduri, fiscal şi de procedură fiscală;

- referindu-ne la formularea din noua lege nu putem să nu constatăm că expresia „cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale” este inclusă în expresia „operaţiuni fictive” folosite în acelaşi text765; credem că potrivit principiului economiei textului infracţiunea prevăzută în art.9 lit. c) din Legea nr.241/2005 putea fi formulată astfel: „înregistrarea, în actele contabile sau alte documente legale a uneia sau mai multor operaţiuni fictive.” Această formulare va trebui să fie coroborată evident cu extinderea sferei obligaţiilor fiscale şi la contribuţiile şi alte taxe la bugetul general consolidat prevăzute de Codul vamal ori alte legi.

În art.9 lit. d) din noua lege se dispune: constituie infracţiunea de evaziune fiscală, „alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare

763 În vechea redactare (art.11 lit. c) teza a-II-a din Legea nr.87/1994) această infracţiune era mai succint formulată: „înregistrarea de operaţiuni sau cheltuieli nereale, în scopul de a nu plăti ori a diminua impozitul, taxa sau contribuţia”. 764 În situaţia când se cauzează prejudiciu mai mare de 100.000 de euro sau 500.000 de euro în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art.9 pct.2 şi 3 din noua lege. Socotim că aceste prevederi exclud concursul cu înşelăciunea prevăzută de art.215 din C.p. 765 “Cheltuieala” care nu are la bază o operaţiune reală poate fi: a) o sumă dată sau virată în realitate cu alt titlu (în scopul de ascundere, spălare, însuşire pentru sine sau pentru altul) şi prezentată în scripte ca o cheltuială legală a contribuabilului, scripte care astfel nu reflectă o operaţiune reală de cheltuială; b) suma este însuşită pur şi simplu iar pentru acoperirea sustragerii sau furtului s-a întocmit un act fals de cheltuire;c) o lipsă în gestiune de orice natură este acoperită prin întocmirea unui act fals de cheltuire. De aici rezultă că chiar cheltuirea în sine poate reprezenta o operaţie fictivă neavând la bază operaţiunea reală de cheltuire care presupune: contract, serviciu sau bun de plătit, plată efectivă, furnizor sau vânzător al serviciului sau bunului primitor al plăţii direct sau indirect.

373

a datelor” dacă sunt săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.766

Comparând cu vechea reglementare din art. 11 lit. d din Legea nr.87/1994 republicată767 se constată:

- ambele reglementări nu vizează alterarea, distrugerea de alte documente prevăzute de lege cum ar fi documentele de evidenţă primară, documentele justificative şi documentele fiscale care nu sunt acte contabile;

- noua incriminare a redus valorile protejate prin art.11lit. d) teza a II-a din Legea nr.87/1994 contra sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor legale respectiv de la impozite, taxe şi contribuţii numai la obligaţiile fiscale care potrivit definiţiei dată în art.2 lit. e) din Legea nr.241/2005 nu includ atât contribuţiile prevăzute de alte legi cât şi taxele vamale; or alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor referitoare la contribuţiile prevăzute de alte legi cât şi taxele vamale nu este cuprinsă în latura obiectivă a acestei infracţiuni ceea ce ni se pare regretabil; o astfel de reglementare ni se pare de asemenea că nu este în concordanţă cu preocupările declarate pentru reducerea economiei subterane;

- în noua lege elementul material al laturii obiective a fost extins incluzând şi „ascunderea”;

Referitor la modalitatea de săvârşire a acestei infracţiuni respectiv: „ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor” dacă sunt săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale constatăm că se impun unele discuţii:

a) Aşa cum am arătat „ascunderea” se poate realiza în două felurii: ascunderea în sens fizic şi ascunderea în sens juridic. Socotim că ascunderea în sens fizic a actelor contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor nu comportă discuţii.

b) O problemă s-ar ivi atunci când ascunderea se efectuează prin mijloace juridice. În primul rând se constată că fapta incriminată în art.12 lit. a) din Legea

766 În cazul în care scopul activităţilor ilicite nu este sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale ci de la plata datoriilor către creditori acestea trebuie analizate sub aspectul infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzută de art. 282 din Legea nr.31/1991 republicată în 2005: „Se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de bancrută frauduloasă, constând în una dintre următoarele fapte: a) falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii ori ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrul societăţii, în alt act ori în situaţiile financiare a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşită în vederea diminuării aparente a valorii activelor; b) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăţi, a unei părţi însemnate din active.” A se vedea şi art. 141 din Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată în 2004. 767 În art.11 lit. d) din Legea nr.87/1994, republicată se dispunea: „ Constituie infracţiuni ….următoarele drepturi:a)…d) organizarea şi conducerea de evidenţe contabile duble, alterarea sau distrugerea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau alte mijloace de stocare a datelor, în scopul diminuării veniturilor sau surselor impozabile.”

374

nr.87/1994 republicată nu se mai regăseşte identic în vreun articol din noua lege respectiv: „sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin cesionarea părţilor sociale deţinute într-o societate cu răspundere limitată, efectuată în acest scop;” periculozitatea unei astfel de fapte apărea ca urmare a faptului că persoana care primea părţile sociale, arhiva, contabilitatea nu era de găsit iar urmărirea acesteia era ineficientă sub aspectul îndeplinirii obligaţiilor fiscale. Credem că modul de redactare a art. 12lit.a) din Legea nr.87/1994 republicată era susceptibil de neconstituţionalitate deoarece instituia o protecţie mai favorabilă proprietăţii statului decât proprietăţii private a creditorilor nedespăgubiţi ai cedentului contrar art.44 din Constituţie. Iar şi sub aspectul art.136 pct.3 din Constituţie s-ar putea susţine că textul de lege prin care se abrogă o dispoziţie legală ce contribuia la garantarea proprietăţii şi prin mijloace penale este neconstituţional. Credem că ascunderea actelor contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor prin cesionarea aportului de capital social, părţii sociale, acţiuni, predarea contabilităţii, a arhivei768 la persoane fictive s-au de negăsit prin procedura legală a citării, care face imposibilă îndeplinirea obligaţiei fiscale chiar şi prin urmărirea silită769

întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art.9 lit. d) din noua lege. De asemenea socotim că atunci când cesiunea s-a făcut cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale la persoane reale, precum şi predarea societăţii noilor administratori nu se mai poate vorbi de ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de mascat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor.

c) în literatura de specialitate s-a susţinut că ascunderea banilor în conturi bancare de către contribuabil „constituie o modalitate de ascundere a unei surse impozabile, deoarece sumele depuse în conturi bancare sunt producătoare de dobânzi, adică de venituri;”770Avem rezerve asupra acestei opinii deoarece:

- conturile bancare pe numele contribuabilului nedeclarate de acesta nu înseamnă că sunt ascunse, deoarece deschiderea şi funcţionarea contului bancar pe numele contribuabilului nu este activitate de ascundere în raport cu drepturile organelor de urmărire penală, ale instanţelor, executorilor bancari, judiciari, organelor de control fiscale, etc., de a afla şi a dispune anumite măsuri faţă de acestea potrivit legii; socotim că folosirea banilor societăţii comerciale prin transferul acestora în conturi producătoare de dobânzi în favoarea altor persoane urmate de retransferare nu poate fi considerat un act de evaziune în sensul art.9 lit.

768 Socotim aşa zisele procese verbale în care se consemnează simplist că s-a predat contabilitatea şi arhiva precum şi că toate drepturile şi obligaţiile contribuabilului, chiar dacă sunt întocmite în faţa notarului nu sunt acte legale de descărcare de gestiune. De multe ori în astfel de procese verbale se omite să se evidenţieze activul şi pasivul inventariat la data aşa zisei cesiuni care de regulă nu mai există. Cesiunea care nu este făcută cu acordul creditorului este susceptibilă de nulitate şi cu atât mai mult cesiunea de datorie. 769 Potrivit art.87 pct.3 din Legea nr.31/1990 republicată „Faţă de terţi, cedentul rămâne răspunzător potrivit art.225.” Iar în art.225 se dispune: „Asociatul exclus rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Dacă, în momentul excluderii, sunt operaţiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acestor operaţiuni.” 770 Cosmin Balaban, Evaziunea fiscală, Editura Rosetti, Bucureşti,2003, p.67.

375

a) din noua lege. Actul de însuşire a dobânzilor bancare obţinute în acest mod poate apărea sub aspectul infracţiunii de delapidare. Însă numai atunci când sumele respective au fost sustrase de la naşterea obligaţiei fiscale prin ascundere în conturi nedeclarate şi pe numele altor persoane se poate pune problema evaziunii fiscale prevăzute de art.9 lit. a din noua lege.

- nedeclararea conturilor bancare de către contribuabil atunci când este obligat să le declare nu este decât o simplă nedeclarare şi nu o ascundere care presupune o activitate mai complexă iar fapta credem că poate fi analizată sub aspectul art.9 lit. b) din noua lege;

- importanţa contului bancar al contribuabilului pentru obligaţiile fiscale este dată nu numai de dobândă ca venit ci şi de suma din cont care poate constitui în totalitate un venit impozabil;

- dobânzile bancare se impozitează la sursă. Prin art. 9 lit. e) din noua lege se dispune: „executarea de evidenţe contabile

duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor”în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale; Comparând cu dispoziţiile art.11 lit. d) din Legea nr.87/1994 putem face următoarele considerente:

- prin art.1 din Legea nr.82/1991 republicată în 2005 legiuitorul a instituit obligaţia de organizare şi conducere a contabilităţii proprii respectiv contabilitatea financiară şi contabilitatea de gestiune pentru persoanele juridice şi fizice; executarea contabilităţii se poate face de cel care organizează şi conduce sau de o altă persoană fizică sau juridică în virtutea relaţiilor de serviciu sau pe bază de contract de prestări servicii;

- organizarea, conducerea şi executarea contabilităţii trebuie făcute potrivit legii începând cu Legea nr.82/1991 republicată în 2005771 ;

- în conţinutul laturii obiective a infracţiunii nu se mai regăseşte cuvintele „organizarea” şi „conducerea” fiind introdus un alt cuvânt respectiv „executarea”; de regulă executarea poate fi o materializare a organizării şi conducerii; astfel în art.10 din Legea nr. 82/1991 republicată în 2005 sunt stabilite o serie de reguli privind răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii: „(1) Răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii la persoanele prevăzute la art.1 (din Legea nr.82/1991 republicată în 2005) revineadministratorului, ordonatorului de credite sau altei persoane care are obligaţia gestionării unităţii respective. (2) Persoanele prevăzute la art.1 organizează şi conduc contabilitatea, de regulă, în compartimente distincte, conduse de către directorul economic, contabilul -şef sau altă persoană împuternicită să îndeplinească această funcţie. Aceste persoane trebuie să aibă studii economice superioare şi răspund împreună cu personalul din subordine de organizarea şi conducerea contabilităţii în condiţiile legii. (3) Contabilitatea poate fi organizată şi condusă pe bază de contracte de prestări de servicii în domeniul contabilităţii, încheiate cu persoane fizice sau juridice autorizate în

771 A se vedea şi „Ordinul ministrului finanţelor publice pentru aprobarea Normelor metodologice privind organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partidă simplă de către persoanele fizice care au calitatea de contribuabil în conformitate cu prevederile legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal.”, publicat în M.Of. nr. 642 din 16 iulie 2004

condiţiile Ordonanţei Guvernului nr.65/1994 privind organizarea activităţii de expertiză contabilă şi a contabililor autorizaţi, cu modificările şi completările ulterioare, care răspund, potrivit legii. (4) La persoanele juridice la care contabilitatea nu este organizată în compartimente distincte, care nu au personal calificat încadrat, potrivit legii, sau contracte de prestări de servicii în domeniul contabilităţii, încheiate cu persoane fizice sau juridice autorizate în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 65/1994 şi care au înregistrat o cifră de afaceri anuală de până la echivalentul în lei a 50.000 euro, răspunderea pentru ţinerea

contabilităţii, potrivit legii, revine administratorului sau altei persoane care are obligaţia gestionării unităţii respective. (5) Instituţiile publice la care

contabilitatea nu este organizată în compartimente distincte sau care nu au personal încadrat cu contract individual de muncă, potrivit legii, pot încheia contracte de prestări de servicii, pentru conducerea contabilităţii şi întocmirea situaţiilor financiare trimestriale şi anuale, cu societăţi comerciale de expertiză contabilă sau cu persoane fizice autorizate, conform legii. Încheierea contractelor se face cu respectarea reglementărilor privind achiziţiile publice de bunuri şi servicii. Plata serviciilor respective se face din fonduri publice cu această destinaţie.”Socotim că potrivit acestor dispoziţii ale legii conceptele de

„organizare şi conducere” includ şi activităţile de „executare a evidenţei contabile” dar cu care nu se confundă.

- organizarea şi conducerea evidenţei contabile presupune o activitate complexă definită de legiuitor pe când „executarea de evidenţe contabile” credem că presupune numai întocmirea de evidenţe contabile după ceva prestabilit, organizat, coordonat;

- expresia „executarea de evidenţe contabile duble”în spiritul legii în cauză credem că presupune întocmirea în paralel cu evidenţa contabilă reală a unei evidenţe contabile pentru o perioadă mai mică sau mai mare de timp folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor în aşa fel încât să se permită realizarea scopului de sustragere de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale prin prezentarea ca reală a evidenţei contabile mistificate;772

- în literatura de specialitate,773 s-a arătat că prin sintagma „evidenţe contabile duble”se înţelege existenţa a două seturi de evidenţă contabilă de acelaşi tip şi referitoare la aceleaşi bunuri şi valori, din care unul reflectă realitatea economico-financiară a contribuabilului (păstrat ascuns), iar cel de al doilea este măsluit, înregistrându-se date şi operaţii din care rezultă venituri inferioare celor reale, în scopul diminuării impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de contribuabil.” Într-o altă opinie se susţine că „organizarea sau conducerea de evidenţe contabile duble nu presupune neapărat o întreagă contabilitate paralelă cu cea oficială, fiind suficientă organizarea sau conducerea doar a unora dintre

772 Sunt cazuri când la unele case de schimb valutar pe acelaşi calculator s-au organizat şi ţinut două evidenţe contabile una reală şi alta ce va fi prezentată ulterior ca reală în cadrul căreia volumul operaţiunilor de schimb este micşorat cum de altfel şi cursul practicat sustrăgând o parte din veniturile obţinute de la plata obligaţiilor fiscale. 773 Gh. Diaconescu, Infracţiuni în legi speciale şi legi extrapenale, Editura All, Bucureşti, 1995, p.310, citat de Gh. Vizitiu, Evaziunea fiscală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.95.

377

documentele care alcătuiesc o contabilitate.774 Pe de altă parte în doctrină cât şi în practica judiciară s-a susţinut şi respectiv decis că „un caiet cu evidenţa a încasărilor zilnice, provenite din vânzările de mărfuri - întocmit de o vânzătoare, fără cunoştinţa administratorului - trimis în judecată pentru săvârşirea altei infracţiuni de evaziune fiscală, respectiv cea prevăzută de art. 13 din legea nr. 87/1994, nu constituie document de evidenţă contabilă dublă şi, în consecinţă, nu este realizată infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art.14 alin.1 din Legea nr.87/1994, pentru a putea fi reţinută în sarcina aceluiaşi administrator.”775 Aceste opinii sau exprimat în perioada când Legea nr.87/1994 era în vigoare. Potrivit art.9 lit. e) din Legea nr.241/2005 executarea de evidenţe contabile duble trebuie să fie făcută prin înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor; observăm că legiuitorul nu precizează ce fel de înscrisuri respectiv dacă pe formulare prevăzute de lege sau pe orice înscris; Credem că legat de „evidenţe contabile duble” putem avea următoarele ipoteze:

a) evidenţa reală şi evidenţa contabilă dublă sunt ţinute pe formulare prevăzute de lege;

b) evidenţa reală este ţinută pe alte formulare decât cele prevăzute de lege iar evidenţa contabilă mistificată în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale este ţinută atipic pe orice înscris;

c) evidenţa contabilă ţinută pe formularele prevăzute de lege este mistificată prin omisiunea evidenţierii operaţiunilor comerciale, majorarea fictivă a cheltuielilor etc., iar a doua evidenţă extracontabilă este ţinută atipic urmărind cunoaşterea permanentă a sumelor ce nu se vor mai plăti ca impozite sau taxe şi urmează a fi însuşite;

d) atât evidenţa reală cât şi evidenţa mistificată în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale sunt ţinute atipic pe orice înscris;

Socotim că în ipoteza de la litera (a) pentru a se putea reţine că suntem în prezenţa executării de evidenţe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale ar trebui îndeplinite următoarele condiţii:

- cele două evidenţe contabile respectiv cea reală şi cea mistificată în scopul evazionării să fie apte înlocuirii uneia cu alteia după caz şi în mod deosebit pentru sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale;

-periculozitatea evidenţelor contabile duble este dată de existenţa evidenţei contabile reale care oricând poate fi prezentată organelor de control cât timp există un risc mare de descoperire a ilegalităţilor în cazul prezentării evidenţei contabile mistificate cum ar fi în flagrant; când riscul descoperirii şi probării faptelor ilicite se diminuează făptuitorul înlocuieşte evidenţa contabilă reală cu evidenţa contabilă mistificată realizând apoi sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale;

774 Cosmin Balaban, Evaziunea fiscală, Editura Rosetti, Bucureşti,2003, p.105. 775 Trib. Bucureşti, Secţia a II-a Penală, Dec. Pen., nr. 308 A. din 24.02.1999, definitivă prin nerecurare, citată de Theodor Mrejeru, Dan Safta şi colectiv, în Evaziunea fiscală, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2000, p.79-82.

378

- să fie prezentată ca evidenţă reală evidenţa mistificată în scopul sustragerii de la îndeplinirea unei obligaţii fiscale; în acest sens socotim că este suficient ca evidenţa contabilă mistificată să fie păstrată în sediul agentului economic ca şi când ar fi cea reală; concomitent sau ulterior să se găsească ascunsă şi evidenţa contabilă reală;

- evidenţa contabilă prezentată ca reală sau lăsat să se înţeleagă că este reală să fie mistificată cu intenţie în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi aptă în acest sens; de pildă o astfel de evidenţă contabilă nu reflectă toate documentele justificative, sau toate operaţiunile economico - financiare fie cantitativ fie valoric, în scopul diminuării obligaţiilor fiscale reale;

- evidenţa contabilă dublă să fie executată în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi nu să reprezinte de pildă o refacere a evidenţei contabile cu scopul de a corecta erorile făcute de unii salariaţi insuficient pregătiţi;

În ipoteza de la litera (b) se poate susţine că: - „evidenţa contabilă mistificată”ţinută atipic cum ar fi de pildă pe altfel

de formulare decât cele prevăzute de lege nu este aptă de a înlocui evidenţa reală pentru a permite sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale şi ca atare socotim că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa infracţiunii de evaziune fiscală prin executarea de evidenţe contabile duble; într-o astfel de situaţie s-ar putea pune problema încadrării faptei în dispoziţiile art. 9 lit. b) din noua lege;

- potrivit art. 72 pct.6 din Codul de procedură fiscală: „organul fiscal poate lua în considerare orice evidenţe relevante pentru impunere ţinute de contribuabil.” Aceasta nu înseamnă că evidenţa contabilă pe acte atipice, incompletă poate fi considerată evidenţă contabilă dublă. Credem că aici legiuitorul se referă la unele evidenţe a operaţiilor bunurilor sau valorilor neînregistrate în evidenţele contabile „oficiale”dispunând că aceste evidenţe vor fi luate în calcul pentru impunere conform operaţiunilor, bunurilor sau valorilor reale efectuate.

În ipoteza de la litera (c) se poate susţine că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a se reţine infracţiunea de executare a evidenţelor contabile duble deoarece a doua „evidenţă” nu este aptă de a fi o „evidenţă contabilă dublă” neîndeplinind minimum de caracteristici ale unei „evidenţe contabile” şi cu atât mai mult ale unei „evidenţe contabile duble”(respectarea planului de conturi, a formularelor prevăzute de lege, dublarea pentru substituire „când este cazul” etc.). Într-un astfel de caz credem că fapta poate fi analizată sub aspectul infracţiunii prevăzută de art. 9 lit. b) sau art.9 lit. c din noua lege după caz.

În ipoteza de la litera (d) socotim că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a se reţine infracţiunea de executare a evidenţelor contabile duble deoarece nici una din cele două „evidenţe” nu este aptă de a fi o „evidenţă contabilă dublă” neîndeplinind minimum de caracteristici ale unei „evidenţe contabile” şi cu atât

379

mai mult ale unei „evidenţe contabile duble”(respectarea planului de conturi, a formularelor prevăzute de lege, dublarea pentru substituire „când este cazul” etc.). Într-un astfel de caz credem că fapta poate fi analizată sub aspectul infracţiunii prevăzută de art. 9 lit. b) sau art.9 lit. c) din noua lege după caz.

În art. 9 lit. (f) din noua lege a fost incriminată următoarea faptă: „sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă, ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanele verificate;” Cu privire la această dispoziţie penală vom face numai unele observaţii:

- se constată că spre deosebire de dispoziţiile art.12 lit. b) din legea nr.87/1994 republicată în acesta se asigură o protecţie şi verificărilor vamale;

- observăm că această infracţiune se referă numai la sedii principale sau secundare, or acestea sunt specifice persoanelor juridice nu şi persoanelor fizice contribuabile ceea ce nu este la adăpost de critică. Codul de procedură fiscală foloseşte sintagma „Domiciliul fiscal”pe care o defineşte în art.29 incluzând în această sintagmă sediile principale şi secundare ale persoanelor juridice, pentru persoane fizice domiciliul potrivit legii, sau adresa unde locuiesc efectiv ….; ca urmare socotim că în această reglementare subiect al acestei infracţiuni nu poate fi persoana fizică contribuabil.

- În art.8 lit. l) din Legea nr.31/1991 republicată în 2005 se dispune: „sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alteasemenea unităţi fără personalitate juridică - , atunci când seînfiinţează odată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lorulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare”, or acestea suntnumai pentru persoane juridice;

- Referitor la sediul principal legiuitorul mai foloseşte şi alţi termeni:„sediul social” , „sediul declarat”(art.36 pct.2 lit. c) din Legeanr.31/1990 republicată) dar acestea sunt numai pentru persoanejuridice;

Comparând această infracţiune cu infracţiunea prevăzută de art. 48 din Legea nr.26/1990776 republicată se poate afirma că:

1. infracţiunea prevăzută de art.9 lit. f) din noua lege spre deosebire de infracţiunea prevăzută de art. 48 din Legea nr.26/1990777 republicată presupune în plus:

776 În art. 48 din Legea nr.26/1990 republicată se dispune; „Persoana care, cu rea-credinţă, a făcut declaraţii inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o menţiune în registrul comerţului, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 1.000.000.lei la 5.000.000.lei, dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.” 777 În art. 48 din Legea nr.26/1990 republicată se dispune; „Persoana care, cu rea-credinţă, a făcut declaraţii inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o menţiune în registrul comerţului, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 1.000.000.lei la 5.000.000.lei, dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.”

380

a) să fi o sustragere de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale ca urmare a nedeclarării, declarării fictive ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate;

b) sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale prin modalităţile prevăzute să fie în scopul sustragerii de îndeplinirea obligaţiilor fiscale;

2. singurul rezultat cerut de infracţiunea prevăzută de art. 48 din Legea nr.26/1990 este ca în baza declaraţiilor inexacte să se fi operat o înmatriculare ori să se fi făcut o menţiune în registrul comerţului;

3. infracţiunea prevăzută de art. 48 din Legea nr.26/1990778 republicată are caracter subsidiar şi nu poate fi în concurs cu infracţiunea prevăzută de art.9 lit. f) din noua lege; aceasta rezultă chiar din textul art.48 din Legea nr.26/1990 republicată respectiv din dispoziţia: „dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracţiune mai gravă;”

În ceea ce priveşte raportul dintre infracţiunea de bancrută frauduloasă prevăzută de art.282 din Legea nr. 31/1991 republicată şi infracţiunile prevăzute de art.9 din Legea nr.241/2005 s-ar putea susţine că atunci când cele două reglementări se intersectează, ar putea apărea ca lezaţi concomitent atât creditorii privaţi cât şi creditorul public, statul. Aici ar apărea o problemă de constituţionalitate dacă ne referim la faptul că infracţiunea prevăzută de art.282 din Legea nr. 31/1991 republicată apără proprietatea creditorilor agentului economic-societate comercială - care de regulă sunt privaţi cu un regim sancţionator diferit de cel prevăzut de art. 9 din Legea nr.241/2005 prin care se apără bugetul general consolidat respectiv proprietatea publică, situaţie ce contravine în opinia noastră art.44 alin.1 şi 2, şi art.136 din Constituţie. Credem că în astfel de ipoteză potrivit Constituţiei tratamentul juridic trebuia să fie acelaşi.

10.10. Dispoziţii penale abrogate Din cele prezentate se constată că prin art.16 din noua lege a fost abrogată

Legea nr. 87/1997 republicată şi prin aceasta au fost dezincriminate unele fapte penale aşa cum am arătat astfel :

- faptele incriminate în infracţiunea prevăzută de art.9 din Legea nr. 87/1994 republicată „refuzul de a prezenta organelor de control, împuternicite conform legii, documentele justificative şi actele de evidenţă contabilă, precum şi bunurile materiale supuse impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la fondurile publice, în vederea stabilirii obligaţiilor bugetare”, dacă această faptă este săvârşită la prima şi la a doua somaţie ;

- faptele incriminate în infracţiunea prevăzută de art.10 alin.1 din Legea nr. 87/1994 republicată „neîntocmirea, întocmirea incompletă sau necorespunzătoare a documentelor primare ori acceptarea de astfel de documente

778 În art. 48 din Legea nr.26/1990 republicată se dispune; „Persoana care, cu rea-credinţă, a făcut declaraţii inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o menţiune în registrul comerţului, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 1.000.000.lei la 5.000.000.lei, dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.”

381

în scopul împiedicării verificărilor financiar-contabile, dacă fapta a avut drept consecinţă diminuarea veniturilor sau surselor impozabile.”

- faptele incriminate în infracţiunea prevăzută de art.10 alin.2 din Legea nr. 87/1994 republicată „Cu pedeapsa prevăzută la aliniatul 1 se sancţionează şi deţinerea, în vederea punerii în circulaţie, fără drept, a documentelor financiare şi fiscale”, şi punerea în circulaţie, în orice mod, fără drept, a documentelor financiare altele decât cele fiscale;

- faptele incriminate în infracţiunea prevăzută de art.11 lit.a) din Legea nr. 87/1994 republicată:”sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin neînregistrarea unor activităţi necomerciale pentru care legea prevedea obligaţia înregistrării sau prin exercitarea de activităţi neautorizate, în scopul obţinerii de venituri.”

- faptele prevăzute de art.12 lit.(a) din Legea nr. 87/1994 republicată de „sustragere de plata obligaţiilor fiscale prin cesionarea părţilor sociale deţinute într-o societate comercială cu răspundere limitată, efectuată în acest scop”cu excepţia celor care se încadrează în dispoziţiile art.9 lit. d) din noua lege.

382

BIBLIOGRAFIE

Adina Laura Pandele, Conosamentul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006. Adrian Mănăilă, Companiile offshore, sau evaziunea fiscală legală, Ediţia a IIa, Editura All Beck, Bucureşti 2004. Basarab Gogoneaţă, Economia riscului şi incertitudinii, Editura Economică, Bucureşti 2004. Christian Thuderoz, Negocierile, Editura Ştiinţa, Bucureşti, 2002. Costică Voicu, Alexandru Boroi, Dreptul penal al afacerilor, Editura C.H. Bech, Bucureşti, 2006. Dabu Valerică, Mediul legislativ al afacerilor, Editura SNSPA, Bucureşti, 2007.

Dabu Valerică, Despre dreptul şi arta apărării, Editura R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 1994. Dabu Valerică, Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Editura S.N.S.P.A.Bucureşti, 2001. V.Dabu, Poliţişti, procurori şi judecători între lege şi fărădelege, Editura R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 1997. V.Dabu, Dreptul comunicării sociale, Editura S.N.S.P.A.,Bucureşti, 2007 (C.D). Dan Popescu, Conducerea afacerilor, Editura Economică, Bucureşti,2002. Dragoş Pătroi, Evaziunea Fiscală, între latura permisivă, aspectul contravenţional şi caracterul infracţional, Editura Economică, Bucureşti, 2006. Daniel Şandru, Societăţile comerciale, în Uniunea Europeană, Editura Universitaria, Bucureşti, 2006. Dorel Mihai Paraschiv, Tehnica Plăţilor internaţionale, Editura Economică. Bucureşti, 2003 Dorin Clocotici, Dolul, Frauda şi Evaziunea Fiscală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996. Dorothee Pardoel, Les conflits de lois emn matiere de cession de creance, L.G.D.J.Paris, 1997. Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi Răspunderea Administratorilor societăţilor

Comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 1998.

383

Gheorghe Caraiani, Toma Georgescu, Managementul afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003.

Emilian Lipcanu, Răspunderea Comitentului pentru Fapta Prepusului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999. Emil Poenaru, Garanţii reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti, 2004. Adrian Man, Sergiu Golub, Culpa Creditorului, Editura Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002. Gheorghe Stancu, Dreptul de retenţie, gajulşi privilegiul cărăuşului asupra mărfii transportate, Editura Lumina Lex, Bucureşti 1999. Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi Răspunderea Administratorilor societăţilor Comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 1998. Eduard G Hinkleman, Plăţi internaţionale, Editura Teora, Bucureşti, 2000. Iulia Albu-Cîrnu, Asigurarea Creditului, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002. Ileana Răducanu, Falsificarea mărfurilor industriale, Editura ASE, Bucureşti 2002. Jon Hanson, Datorii profitabile datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti, 2006. Livia Mocanu, Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti 2004. Paul Diaconu, Cum fac banii contabilii? Evayiune Fiscală, Paradisuri Fiscale, Contabilitate creativă, Editura Economică, Bucureşti, 2004. Ion Sârbulescu, Victor Petre, Dan Constantinescu, Protecţia consumatorilor şi concurenţa de piaţă, Editura TipoRadical, Drobeta Turnu Severin, 2003. Luminiţa Roxin, Gestiunea Riscurilor Bancare, Editura Didactică şi pedagogică, R.A. Bucureşti, 1997. Mihaela Rovenţa, Introducere în forfetare şi factoring, Editura Economică, Bucureşti 2002. Marian Negruş, Plăţi şi garanţii internaţionale, Editura All, Bucureşti, 1998. Dennis Lock, Managementul de proiect, Editura Codecs, Bucureşti,2000. Mădălina Faghi, Acreditivul documentar, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti 2007. Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr.31/1990 comentată şi adnotată. Editura All Beck, Bucureşti 2000. Monika Jozon, Răspunderea pentru produse defectuoase în Uniunea Europeană, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007. Nelu Anghel, Elena Loredana Anghel, Garantarea obligaţiilor Civile şi Comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000. Nicolae Craiu, Economia subterană, Editura Economică, Bucureşti 2004. Paul Ştefănescu, Mari scandaluri financiare, Editura Saeculum Vizual, Bucureşti 2002. Puiu Nistoreanu, Negocierea în afaceri, Editura ASE, Bucureşti 2005. Rustamm Lalkaka, Jack Bishop, Rolul incubatoarelor de afaceri în dezvoltarea economică, Editura All Beck, Bucureşti,2000. Klaus Werner/Hans Weis, Noua carte neagră a firmelor de marcă, Editura Aquila, Bucureşti, 2004.

384

Radu S. Motica, Dreptul comercial român şi dreptul bancar, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999. Robert T. Kiyosaki, Ghidul investitorului, Editura Amaleta, Bucureşti,2002. Dorin Clocotici, Dreptul comercial al afacerilor, vol.1, Ed. Fundaţia România de mâine, Bucureşti,1998. Stanciu D.Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All, Bucureşti, 2006. Y.Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 8 edition, Economico, paris, 1994. Smaranda Angheni şi colectiv, Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000. Smaranda Angheni, Clauza penală în Dreptul civil şi comercial, Ediţia a II-a revizuită şi adăugită, Editura Oscar Print, Bucureşti , 2000. Richard Newton, Management de Proiect, Editura Meteor Pres, Bucureşti, 2006. Viorel Paşca, Falimentul Fraudulos, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005. Viorel Paşca, Bancruta Frauduloasă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005. Vasile pştulea, Corneliu Turianu, Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale, Editura Scripta, Bucureşti, 1998. Vasile Bîrle, Frauda fiscală, Editura Teora, Bucureşti 2005. Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti,1996. Dan Popescu, Conducerea afacerilor,Editura Scripta, Bucureşti,1995. Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale, înUNIDROIT,Institutul internaţional pentru unuficarea dreptului privat, Roma,1994. V. Dabu, „Implicaţiile penale ale folosirii ilegale ale cambiei şi biletului la ordin”în Revista de Drept penal, nr. 3/1996. Costică Voicu, Sandu Florin, Dreptul penal al afacerilor, Editura Rosetti, Bucureşti,2002. V.Dabu, Boboc Enoiu Tudorel, „Despre protecţia secretului profesional şi a creditului bancar”, Revista de Drept comercial nr. 6/2000.

V.DABU Noua lege pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, Revista Dreptul nr.4/2006, Bucureşti 2006, (I.S.S.N.) V. DABU Protecţia afacerilor prin instituirea secretului bancar. Opozabilitatea secretului bancar faţă de autorităţi. Limitele secretului bancar. Protecţia secretului bancar în noul Cod penal, Revista Dreptul nr.5/2006 Bucureşti 2006 (I.S.S.N.) V. DABU Dreptul la imagine şi protecţia imaginii prin norme de dreptul proprietăţii intelectuale, Revista Română de Dreptul Proprietăţii Intelectuale, nr.2/2006 Bucureşti 2006 (I.S.S.N.) V. DABU Imaginea. Dreptul la o imagine corectă. Marca. Dreptul la propria imagine, Revista, Pro Lege, nr.2/2006 (I.S.S.N.) V.DABU Infracţiuni în dauna creditorilor. Infracţiuni prevăzute de Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei în condiţiile Legii nr.278/2006 şi Legii nr.356/2006, revista, Pro Lege, nr.4/2006.

385

Codul civil.Codul comercial. Legea nr.31/1990 modificată prin Legea nr.82/2007. Legea nr. 469/2002 privind disciplina contractuală. Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive în contracte. Ordonanţa Guvernului nr.52/1997 privind regimul juridic al francizei. Ordonanţa Guvernului nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor. Ordonanţa Guvernului nr.27/2002. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.27/2003. O.G.R. nr.75/2001. Legea nr.455/2001 privind semnătura electronică. Legea nr.78/2000privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie. Legea nr.148/2000 privind publicitatea. Legea nr.656/2002 prevenirea şi sancţionarea spălării banilorLegea nr.161/2003. O.G.nr.99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă. Legea nr.449/2003. O.G. nr. 20/2002. O.G. nr.87/2000. O.G.nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale. O.G. nr.130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă. O.G. nr.33/2002 O.G. nr.85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare. Legea nr.240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte. Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal. Legea nr.296/2004 privind Codul consumului modificată prin Legea nr.425/2006. Legea nr.300/2004. Legea nr.365/2002 privind comerţul electronic. Legea nr.282/2004. Legea nr.296/2004. Legea nr.297/2004. Legea nr.287/2004. Legea nr.241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Legea nr.356/2006. Legea nr.85/2006. Legea nr.441/2006. Legea nr.278/2006..

386

TESTE DE AUTOEVALUARE

1. Indicaţi care din următoaele fraze şi propoziţii sunt adevărate: a) afacerea este identică cu proiectul; b) proiectul afacerii o precede şi nu este identic cu aceasta; c) proiectul afaceri este un element esenţial în cultura de afaceri; d) proiectul afacerii precede şi însoţeşte afacerea.

2. Indicaţi care dintre următoarele fraze şi propoziţii sunt false: a) intuiţia şi experienţa sunt suficiente în afaceri; b) intuiţia şi experienţa nu mai sunt suficiente în afaceri datorită

schimărilor, transformărilor, tot mai rapide, în mediul de afaceri şi în mod deosebit în legislaţie;

c) incubatorul de afaceri este un sistem organizaţional în care activităţile sunt coordonate în scopul de a genera, proteja firmele noi, profitabile şi de a le înlesni dezvoltarea.

3. Proiectul performant este: a) acel proiect ancorat în realitatea mediului de afaceri, în scopul

asigurării obiectivului propus cu riscuri minime şi eficienţa maximă;

b) un incubator de afaceri; c) orice proiect care a asigurat obiectivul propus.

4. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt neadevărate: a) afacerea este iniţiativa unui întreprinzător, concretizată într-o

relaţie contractuală şi având o finalitate economico-financiară precizată, corespunzătoare unui anumit scop;

387

b) afacerea este o activitate umană de regulă independentă, desfăşurată după anumite reguli norme şi principii prin care se urmăreşte satisfacerea trebuinţelor umane în condiţii de eficienţă maximă pentru sibiecţii acesteia;

c) speculaţia înseamnă cumpărarea şi revânzarea de mărfuri, servicii ori titluri de credit în scopul obţinerii unui câştig, ca diferenţă între preţul de cumpărare şi cel de revânzare.

5. Prin evaziune fiscală tolerată se înţelege: a) sustragerea de la plata impozitelor sancţionată penal de legiuitor; b) numai facilităţile fiscale; c) acea situaţie în care legiuitorul nu a impus să se plătească impozite

şi taxe pe venitul dintr-o activitate, afacere. 6. În condiţiile actualului Cod fiscal, ce este mai eficient:

a) să optezi pentru dividente de la societatea unde lucrezi şi eşti acţionar;

b) să optezi pentru salariu în locul dividentelor datorită impozitului mai mare;

7. Pentru o afacere sunt importante în principal: a)proiectul afacerii, motivaţiile, mijloacele şi modalităţile de

înfăptuire; b) numai managementul economic, juridic, financiar al resurselor

umane, financiare, materiale, al proiectelor şi în mod deosebit eficienţa şi finalitatea acestora;

c) numai mediul de afaceri corespunzător, economic, juridic, fiscal, bancar, etc.

d) toate răspunsurile prevăzute la literele a,b,c inclusiv ideea, intuiţia şi experienţa.

8. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate: a) clauzele abuzive în contracte sunt acele clauze prejudiciabile

pentru una din părţi, stabilite prin încălcarea legii; b) Cunoaşterea şi aplicarea dreptului afacerilor, asigură înlăturarea

riscurilor juridice, fiscale, etc. şi evitarea unor afaceri dezavantajoase printr-o proiectare, derulare şi finalizare profitabilă;

c) Riscul este un eveniment incert că se va produce, cu caracter păgubitor.

9. Arătaţi care din următoarele fraze nu sunt adevărate: a) Incertitudinea producerii evenimentului riscant este data de lipsa de

informaţii speciale, calificate cât şi de o capacitate redusă de proectare a acţiunilor şi mijloacelor preventive.

b) Riscul scufundării vasului cu marfă, al incendierii, al furtului îl suportă vânzătorul întotdeauna.

c) Riscul scufundării vasului cu marfă, al incendierii, al furtului îl suportă cumpărătorul întotdeauna;

388

d) Riscul scufundării vasului cu marfă, al incendierii, al furtului, îl suportă proprietarul bunului, în momentul producerii evenimentului.

10. Legislaţia stufoasă, iar în unele cazuri necorelată şi generatoare de confuzii, discrepanţa dintre textul legii şi modul de aplicare în practică, generează sau favorizează riscuri care presupun pentrul omul de afaceri:

a) identificarea riscurilor; b)cunoaşterea legislaţiei, a lacunelor acesteia, gradul de permisivitate,

condiţiile derogărilor de la interdicţii; c) cunoaşterea căilor şi mijloacelor de urgentare a aplicării legii, a

judecăţii şi executării hotărârilor judecătoreşti, de responsabilizare a autorităţilor atunci când este cazul;

d) modificare şi perfecţionarea legislaţiei. 11. Proiectul unei afaceri eficiente presupune: a)alegerea celor mai indicate instrumente juridice (garanţii, contracte,

acţiuni, instrumente de plată, sancţiuni, etc.), în raport cu specificul afacerii şi oportunitatea folosirii acestora.

b) a cunoaşte şi folosi în afacere a tot ceea ce nu este interzis dar este util unei afacerei eficiente;

c) câştigarea licitaţiei pentru finanţarea proectului; d) cumpărarea unui proiect de la o firmă furnizoare de proiecte.

12. Cunoaşterea şi respectarea regimului autorizării prealabile în afaceri asigură:

a) evitarea nulităţii actelor şi faptelor juridice ale afacerii; b) îmbogăţirea fără justă cauză; c) evitarea confiscării bunurilor şi valorilor obiect al afacerii; d) protecţia legii pentru afacerea corect concepută.

13. Prin procedura aprobării tacite se înţelege: a) acea procedură prin care autorizaţia este considerată acordată dacă

autoritatea administraţiei publice nu răspunde solicitantului în termenul prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii;

b) actul administrativ emis de autoritatea administraţiei publice prin care se permite solicitantului desfăşurarea unei anumite activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii.

c) procedura de autorizare în domeniul activităţii nucleare, a celor care privesc regimul armelor de foc, muniţiilor şi explozivilor, regimul drogurilor şi precursorilor, precum şi al autorizaţiilor din domeniul siguranţei naţionale.

14. Pentru alegerea partenerului de afaceri este necesar să cunoaştem şi: a) riscul comercial al acestuia pe care îl aflăm din evidenţele O.R.C.,

de la Centrala Resurselor Bancare, de la Biroul de Credite. b) dacă are antecedente penale, de la Cazierul judiciar; c) riscul fiscal de la Cazierul fiscal.

15. În afaceri sunt cosiderate practici păgubitoare:

389

a) folosirea facturilor proforma, a operaţiunilor pe descoperit de cont, emiterea de CEC-uri fără acoperire şi folosirea lor ca aşa zise garanţii;

b) garantarea cu bunuri viitoare, cesionarea de datorie, cesionarea gestiunii în dauna creditorilor;

c) camăta, folosirea de semnături prescurtate fără elemente suficiente de identificare;

d) închirierea propriilor imobile, mobile cu sume mari către firmele ce le administrează.

16. Interesul studierii mediului legialativ al afacerilor comerciale rezidă din aceea că atât afaceristul cât şi consumatorul:

a) vor şti să aleagă forma juridică a societăţii comerciale pe care să o înfiinţeze în raport de posibilităţile sale materiale, financiare, manageriale, de ideea şi proiectul afacerii, de scopurile sale, de probabilitatea riscurilor, de clientelă, de mediul de afaceri, etc.

b) vor şti ce este interzis în afacerile comerciale, pentru a nu intra în conflict cu legea; vor evita afacerile perdante, partenerii de afaceri păgubitori, obiectele afacerilor interzise sau obiecte interzise în afaceri.

c) vor cunoaşte şi reduce riscul în afaceri, protejându-şi afacerea şi asigurându-şi profitul;

d) vor alege şi folosi instituţiile juridice corespunzătoare, optime activităţilor şi scopurilor sale.

17. În realizarea proiectului unei afacerei comerciale, sunt aplicabile înordine:

a) Codul comercial, legislaţia comercială, uzul comercial; b) legislaţia comercială, codul comercial, uzanţa comercială, codul

civil şi unele norme de drept administrativ. c) legile comerciale, codul comercial, codul civil, uzanţele comerciale

şi obiceiul locului. 18. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:

a) Uzanţele cinstite presupun, buna credinţă respectarea legii, a intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale;

b) Uzanţele cinstite sunt numai acelea definite de lege; c) este considerată a fi contrară uzanţelor comerciale cinstite,

utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitări la delict şi achizionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.

19. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate: a) uzanţele comerciale sunt admise atunci cânt legiuitorul a prevăzut

aceasta în mod expres;

390

b) în afacerile cu elemente de estraneitate, uzanţele comerciale se aplică dacă legea aplicabilă afacerii prevede aşa ceva;

c) uzanţele comerciale nu se aplică atunci când părţile în mod expres în contract au exclus aplicarea lor;

d) aplicarea uzanţelor să fie rezonabilă; e) uzanţele comerciale nu pot deroga de la normele juridice supletive,

ci numai de la cele imperative sau prohibitive. 20. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:

a) dispoziţiile îndoielnice din contracte se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul;

b) obiceiul locului nu se aplică dacă în mod expres în contractul încheiat s-a prevăzut aceasta;

c) uzanţa comercială este izvor de drept subsidiar adică se aplică în lipsa unei reglementări prevăzute de lege.

d) norma juridică imperativă sau prohibitivă este acea normă juridică prin care legiuitorul dă posibilitatea celui ce îi este destinată să se oblige a o respecta sau nu în relaţia socială reglementată.

21. Arătaţi care dintre frazele ce urmează sunt adevărate: a) normele de drept al afacerilor comerciale reglementează favorabil

afacerea. b) a aplica exclusiv normele de drept civil unei afaceri, înseamnă a

nu beneficia de unele facilităţi prevăzute de legea comercială; c) potrivit teoriei subiective, comercialitatea unui act este dată de

trei trăsături îndeplinite în mod cumulativ: realizarea actului de un comerciant, în exerecitarea profesiei comerciale, urmărind exploatarea comerţului său.

22. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod achitabil, în public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, ceea ce presupune:

a) soluţionarea operativă a cauzei comerciale; b) căile, mijloacele şi probele folosite de părţi într-un proces trebuie

să fie egale; c) procesele judiciare se desfăşoară de regulă în şedinţe secrete, iar în

şedinţe publice atunci când se impune; d) excluderea abuzului de drept procesual sau de orice alt drept care

ar duce a tergiversarea cauzei; e) toţi participanţii la proces să-şi exercite cu bună credinţă drepturile

şi obligaţiile. 23. Atunci când se încheie un contract de comerţ exterior este indicat

să:a) se prevadă că actul sau orice proces legat de acesta va fi după

legea mai favorabilă omului de afaceri; b) se evite aplicarea obiceiurilor sau uzanţelor care nu sunt

cunoscute; c) se aplică principiul „Lex loci contractus”.

391

24. De la Oficiul Registrului Comerţului, putem afla despre partenerul de afaceri următoarele:

a) date despre fondul de comerţ; b) antecedntele penale; c) hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale

care îl fac nedemn sau incompatibil de a exercita această profesie; d) data încheierii procedurii de reorganizare judiciară, sau de

faliment; 25. De la Oficiul Registrului Comerţului putem afla despre partenerul de

afaceri următoarele: a) semnătura şi ştampila oficială a celor care au dreptul să angajeze

societatea comercială; b) mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirea de origine,

indicaţiile de provenienţă, firma, emblema agentului economic; c) hotărârea de divorţ a comerciantului cât şi cea de împărţire a

bunurilor comune; d) dacă a încheiat anul cu pierderi sau profit.

26. Potrivit art.1 din Legea nr.300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod idependent, pot desfăşura activităţi pe teritoriul României, în mod independent sau pot constitui asociaţii familiale în condiţiile prevăzute de prezenta lege următorii:

a) toţi cetăţenii români şi cetăţeni străini; b) persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini indiferent de cetăţenie; c) persoanele fizice cetăţeni români, cetăţeni străini care provin din statele membre ale Uniunii Europene şi din state aparţinând Spaţiului Economic European.

27. Potrivit Legii nr.509/2002, prin agent comercial permanent seînţelege:

a) orice agent comercial român; b) comerciantul persoană fizică sau juridică, care, în calitatea de intermediar independent este împuternicit în mod statornic să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, sau să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului. c) societăţile comerciale.

28. Arătaţi care din următoarele fraze sunt neadevărate: a) Orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată comerciant, însă ea este supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate contestaţiie ce se pot ridica din această operaţiune; b) legea comercială se aplică numai comercianţilor; c) Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale.

392

29. Pentru ca o persoană fizică să fie subiect al dreptului comercialtrebuie:

a) să desfăşoare activităţi de comerţ ca profesie; b) dacă nu este comerciant, atunci să participe la un act subiectiv prevăzut de art.4 din C.Com. sau un alt act obiectiv din cele enumerate la art.3 din Codul Comercial; c) să îndeplineaască condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă comerţ; d) să îndeplinească condiţii necesare protejării intereselor generale.

30. Limitele legale prevăzute pentru dobândirea statului de comerciant sunt:

a) clauzele nonconcurenţiale; b) incapacităţile prevăzute de lege; c) interdicţiile, decăderile şi incompatibilităţile prevăzută de lege; d) interzicerea clauzelor abuzive în contracte.

31. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate: a) capacitatea juridică de folosinţă, presupune capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice, cu discernământul necesar; b) prin capacitatea de exerciţiu se înţelege aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii; c) clauza garanţiei contra evicţiuni este obligatorie de prevăzut în contractele de vânzare cumpărare.

32. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate: a) prin evicţiune se înţelege pierderea posesiuni unui bun ca urmare

a exercitării de către o altă persoană a dreptului său asupra celuiaşi bun;

b) capacitatea de exerciţiu este însuşirea persoanei, recunoscută de lege, de a discerne cu privire la actele şi faptele sale, consecinţele acestora şi de a-şi asuma legal responsabilitatea lor;

c) capacitatea de exerciţiu deplină se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani;

d) prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică, are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a actribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.

33. Nu pot fi comercianţi: a) parlamentarii, funcţionarii publici, magistraţii, militarii şi poliţiştii; b) avocaţi, notari, medici; c) meseriaşi, agricultori, farmacişti.

34. Persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţiile familiale autorizate în condiţiile legii:

a) au numai angajaţi proprii; b) nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă;

393

c) are angajaţi proprii numai dintre membrii de familie. 35. Pentru a desfăşura activităţi economice în mod independent sau în

cadrul asociaţiilor familiale, printre alte condiţii trebuie îndeplinită şi: a) să aibe calificarea-pregătire profesională sau, după caz, experienţa profesioanlă-, necesară pentru a desfăşura activitatea economică potrivit autorizaţiei solicitate; b) nu este necesară o calificare, întrucât s-ar afecta principiul liberei iniţiative.

36. Dosarul pentru obţinerea de la Primărie a autorizaţiei pentru desfăşurarea de activităţi economice în mod independent sau în cadrul unei asociaţii familiale conţine:

a) cerere - tip; b) rezervarea denumiri la oficiul registrului comerţului; c) copii de pe actele de identitate; actele de domiciliu sau reşedinţă; certificate medicale; d) acte care dovedesc pregătirea profesională sau experienţa profesională; e) declaraţii tip pe propria răspundere că îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege; f) certificatul de cazier fiscal sau declaraţia pe propria răspundere a cetăţeanului străin neînregistrat fiscal în România.

37. Primăria are obligaţia să elibereze autorizaţia pentru desfăşurarea activităţii în mod independent sau în asociaţie familială, în termen:

a) 10 zile b) 30 zile c) nu este prevăzut de lege.

38. O persoană fizică poate desfăşura activităţi economice în mod independent sau în o asociaţie familială:

a) în baza unei singure autorizaţii; b) în baza mai multor autorizaţii; c) în baza maximum 3 autorizaţii.

39. Anularea autorizaţiei unei asociaţii familiale se face pentru: a) cererea de renunţare; b) când nu mai este îndeplinită o condiţie de autorizare prevăzută de

lege; c) săvârşirea unei contravenţii sau infracţiuni.

40. Persoanele fizice, cetăţeni străini, care desfăşoară activităţi economice pe teritoriul României, autorizate conform Legii 300/2004 li se aplică:

a) regimul valutar stabilit de B.N.R.; b) legea statului al cărui cetăţean este; c) legile statului român.

41. Respingerea cererii de autorizare a asociaţiei familiale sau a activităţii desfăşurate în mod independent, în mod nejustificat sau măsura anulării autorizaţiei pot fi contestate:

a) la Consiliul local;

394

b) la Prefect; c) la instanţă.

42. Nerespectarea termenului de 10 zile pentru eliberarea autorizaţiei pentru asociaţia familială:

a) nu se sancţionează; b) se sancţionează cu 500.000 lei amendă; c) se sancţionează cu amenda de 500.000 lei amendă pentru fiecare

zi de întârziere. 43. Răspunderea nelimitată pentru daune este caracteristică:

a) pentru comerciantul persoană fizică; b) pentru S.R.L.; c) pentru Societate comercială pe acţiuni.

44. Obligaţia înregistrării la Oficiul Registrului Comerţului o au: a) toate societăţile comerciale, asociaţiile familiale şi persoanele

fizice autorizate conform Legii 300/2004; b) meseriaşii şi ţăranii când nu-şi desfac produsele din gospodăria

proprie; c) meseriaşi şi ţărani care îşi desfac produsele din gospodăria

proprie; d) persoanele care exercită profesii liberale.

45. Completaţi cuvintele care lipsesc din următoarea definiţie: „Societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe

persoane (asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri (inclusiv bani) pentru a desfăşura o ____________, _________, în vederea _________ şi ___________ beneficiilor care vor rezulta”.

46. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false: a) Societatea cu răspundere limitată, presupune o răspundere limitată

numai la nivelul patrimoniului societăţii, neafectând patrimoniul persoanelor fizice, administratori sau acţionari;

b) în dreptul francez, societatea fictivă este considerată acea societate în care persoanele care apar ca asociaţi nu sunt decât prete-nome sau figuranţi ai uneia sau mai multor persoane care doresc să rămână anonime.

47. Arătaţi care dintre următoarele fraze nu sunt false: a) asociaţiile şi fundaţiile sunt unităţi non profit; b) asociaţiile şi fundaţiile recunoscute că sunt de utilitate publică

beneficiază de o serie de facilităţi de impozitare; c) Asociaţiile şi fundaţiile au dreptul să înfiinţeze S.R.L.-uri.

48. Activitatea de afaceri private este incompatibilă cu: a) activitatea de afaceri comerciale deoarece aceasta are un caracter speculativ; b) activitatea de afaceri publice, deoarece există conflict de interese; c) funcţiile publice deoarece activitatea de afaceri private presupune egalitate între părţi, ori funcţiile publice impun autoritate, putere,

395

ceea ce ar afecta corectitudinea în afaceri prin abuz, inegalitate, corupţie, etc.

49. Emiterea unui act administrativ, încheierea unui act juridic ori emiterea unei dispoziţii, în exercitarea funcţiei care produce un folos material pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I este lovită de nulitate absolută dacă autorul lor este:

a)primar, viceprimar, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti; b) orice funcţionar public; c) orice funcţionar public sau privat.

50. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false: a) convenţiile n-au efect decât între părţile contractante; b) orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerat ca fiind comerciant, ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune; c) administratorii societăţii comerciale cu răspundere limitată nu răspund niciodată cu averea personală a lor pentru pagubele cauzate terţilor în această calitate.

51. Judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de conducere - administratori, directori, cenzori şi orice altă persoană care au contribuit la ajungerea debitorului în această situaţie, prin una din următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; b) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi; c) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia; d) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi.

52. Protejarea patrimoniului personal, de urmărirea pentru daunele cauzate de societatea al cărei administrator este se face prin:

a) înfiinţarea unei societăţi pe acţiuni; b) înfiinţarea unui S.R.L.; c) societate în nume colectiv; d) asociaţie sau fundaţie; e) societatea în comondita pe acţiuni;

53. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate: a) asociaţiile şi fundaţiile au scop patrimonial; b) societăţile comerciale au scop patrimonial; c) asociaţiile şi fundaţiile pot beneficia de facilităţi fiscale; d) asociaţiile şi fundaţiile au dreptul să înfiinţeze societăţi comerciale.

54. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:

396

a) Organele asociaţiei sunt: adunarea generală, consiliul director, cenzorul sau după caz comisia de cenzori; b) hotărârile luate de adunarea generală, în limitele legii ale actului constitutiv şi/sau ale statului sunt obligatorii chiar şi pentru asociaţii care nu au luat parte la adunarea generală sau au votat împotrivă; c) Organele fundaţiei sunt: a) consiliul director; b) cenzorul sau, după caz, comisia de cenzori.

55. În realizarea competenţei sale cenzorul sau după caz comisia decenzori:

a) verifică modul în care este administrat patrimoniul asociaţiei; b) întocmeşte rapoarte şi le prezintă adunării generale; c) poate participa la şedinţele consiliului director fără drept de vot; d) aprobă bilanţul contabil.

56. Cererea de înscriere a fundaţiei la Registrul Comerţului va fi însoţită de următoarele documente:

a) actul constitutiv; b) statutul, avizul ministerului sau al organului central al administraţiei publice centrale în a cărui sferă de competenţă îşi desfăşoară activitate; c) cazierul judiciar şi fiscal; d) actele doveditoare ale sediului şi patrimoniului iniţial;

57. Actul constitutiv al fundaţiei cuprinde sub sancţiunea nulităţii absolute:

a) datele de identificare a fondatorului sau, după caz a fondatorilor: numele sau denumirea şi după caz, domiciliul sau sediul acestora; b) scopul fundaţiei; denumirea fundaţiei; sediul fundaţiei, patrimoniul iniţial al fundaţiei; semnătura fondatorului sau după uz ale fondatorilor; c) durata de funcţionare a fundaţiei - pe termen determinat, cu indicarea expresă a termenului sau, după caz, pe termen nedeterminat; d) componenta nominală a celor dintâi organe de conducere, administrare şi control ale fundaţiei ori regulile pentru desemnarea membrilor acestor organe.

58. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false: a) este interzisă utilizarea în denumirea asociaţilor a unor sintagme sau cuvinte specifice autorităţilor şi instituţiilor publice ori unor profesii liberale sau altor activităţi cu reglementări proprii; b) numai consiliul director încheie acte juridice în numele şi pe seama asociaţiei; c) numai anumite asociaţii sau fundaţii pot fi recunoscute de Guvernul României ca fiind de utilitate publică;

59. Recunoaşterea utilităţii publice conferă asociaţiei sau fundaţiei următoarele drepturi:

397

a) dreptul de a i se concesiona serviciile publice fără caracter comercial, în condiţiile legii; b) dreptul la resurse provenite din bugetul de stat şi din bugetele locale, după cum desfăşoară activităţi în interes general sau al colectivităţilor locale, astfel: de la bugetul de stat, prin bugetele ministerelor sau ale altor organe ale administraţiei publice centrale în a căror sferă de competenţă îşi desfăşoară activitatea, de la bugetele locale, în limita sumelor aprobate de consiliile locale; c) dreptul de a menţiona în toate documentele pe care le întocmeşte că asociaţia sau fundaţia este recunoscută ca fiind de utilitate publică.

60. Veniturile asociaţiilor şi fundaţiilor provin din: a) cotizaţiile membrilor; b) dobânzile şi dividentele rezultate din plasarea sumelor disponibile, în condiţii legale; c) dividentele societăţilor comerciale înfiinţate de asociaţii sau de fundaţii; d) venituri realizate din activităţi economice directe; e) donaţii, sponsorizări sau legate; f) resurse obţinute de la bugetul de stat şi/sau de la bugetele locale.

61. Asociaţia se dizolvă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei persoane interesată:

a) când scopul sau activitatea asociaţiei a devenit ilicită sau contrară ordinii publice; b) când realizarea scopului este urmărită prin mijloace ilicite sau contrar ordinii publice; c) când asociaţia urmăreşte un alt scop decât cel pentru care s-a constituit; d) când asociaţia a devenit insolvabilă; e) prin hotărârea adunării generale.

62. În cazul dizolvării asociaţiei sau fundaţiei: a) bunurile rămase în urma lichidării revin în mod proporţional asociaţilor şi respectiv fondatorilor; b) bunurile rămase în urma lichidării nu se pot transmite către persoane fizice; c) bunurile rămase în urma lichidării se pot transmite persoanelor juridice de drept public sau privat cu scop identic sau asemănător, printr-o procedură stabilită în statutul asociaţiei şi fundaţiei.

63. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate: a) asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului lor la capitalul social; b) asociaţi comandidaţi răspuns în mod solidar şi nelimitat; c) la societăţile de persoane nu se pot aduce raporturi la capitalul social bani, bunuri şi creanţe;

398

d) la societăţile de persoane este obligatoriu minimul de capital social de 2.000.000 lei.

64. Dezavantajele societăţilor de persoane sunt: a) costuri mici de înregistrare; b) părţile sociale nu pot fi negociate; c) părţile sociale nu se pot transmite, cesiona cu excepţia cazului în care s-a prevăzut expres în actul constitutiv că pot fi transmise moştenitorilor; d) răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată, dezavantaj pentru comandidaţii şi avantaj pentru comanditari.

65. Avantajele societăţilor de persoane: a) părţile sociale nu pot fi negociate; b) se pot aduce aporturi la capitalul social atât bunuri, bani cât şi creanţe; c) legea nu prevede un minim de capital social; d) comanditarii sunt garantaţi cu patrimoniul comanditaţilor; e) controlul activităţii societăţii se face de către asociaţi fără a fi necesari cenzori;

66. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false: a) Prin creanţă se înţelege dreptul creditorului de a pretinde debitorului îndeplinirea de a da, de a aface, sau de a nu mai face ceva; b) societăţile de capital sunt: societăţi de persoane, societăţi pe acţiuni şi societăţi în comandită pe acţiuni; c) Numărul acţiionarilor la S.R.L. nu poate fi mai mare de 20.

67. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false: a) acţiunile pot fi nominative sau la purtător; b) la societăţile de capital, capitalul social nu poate fi mai mic de

25.000.000 lei; c) în societăţile comerciale cu răspundere limitată capitalul social este împărţit în acţiuni.

68. Avantajele societăţii pe acţiuni sunt: a) punerea în valoare a calităţilor personale ale asociaţilor; b) posibilitatea de a atrage capitaluri mari; c) răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise, deci nu îşi riscă patrimoniul lor; d) acţionarii pot să-şi vîndă acţiunile, să le transmită sau schimbe după interes; e) au obiect nelimitat de activităţi, au durata de viaţă cea mai lungă.

69. Sunt dezavantaje ale societăţii pe acţiuni: a) existenţa unui număr minim de acţionari, respectiv 20; b) existenţa unui număr minim de acţionari respectiv 5; c) protecţie scăzută a acţionarilor minoritari, dat fiind modul de luare a hotărârilor; d) formalităţi mai multe la înfiinţare, care presupun timp şi bani.

399

70. Sunt dezavantaje ale societăţii pe acţiuni: a) existenţa unui capital social minim prevăzut de lege; b) riscuri în operaţiunile cu acţiuni; c) proprietarii societăţii pot să-şi vândă acţiunile fără a afecta derularea afacerilor societăţii;

71. Completaţi cuvintele care lipsesc din următoarea definiţie: „ Societatea cu răspundere limitată, este o

constituită pe baza _______,_________ de _________ sau mai multe persoane, care pun în comun anumite _____________, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru ________________, ____________ în limitele aportului lor”.

72. Potrivit legii o societate cu răspundere limitată: a) nu poate avea mai mulţi de 50 asociaţi; b) capitalul social minim este de 2.000.000 lei; c) poate fi înfiinţată şi de o singură persoană; d) poate avea un asociat unic;

73. În cazul stipulaţiei pentru altul, dacă promitentul nu-şi execută obligaţiile:

a) stipulantul poate obliga pe promitent să-şi execute obligaţiile faţă de el;

b) stipulantul poate obliga pe promitent să-şi execute obligaţiile faţă de terţa persoană beneficiară;

c) stipulantul poate cere daune-interese, dacă probează producerea în patrimoniul terţului a unui prejudiciu datorat neexecutării obligaţiilor către terţ.

74. În cazul stipulaţiei pentru altul terţul beneficiar dobândeşte dreptul din momentul:

a) încheierii contractului între stipulant şi promitent; b) în care terţul a acceptat dreptul stipulat în folosul său; c) în care promitentul execută obligaţia faţă de terţ.

75. În cazul stipulaţiei pentru altul: a) terţul beneficiar intră în concrus cu creditorii stipulantului pentru

satisfacerea dreptului stipulat în folosul său; b) terţul beneficiar are acţiune directă împotriva promitentului pentru

satisfacerea dreptului său; c) dacă terţul beneficiar a decedat înainte de a accepta dreptul, acesta,

cât şi acţiunile însoţitoare, se transmit moştenitorilor dreptului. 76. Consituie forme ale simulaţiei:

a) contractul fictiv; b) contractul deghizat; c) contractul prin interpunere de persoane.

77. În cazul stipulaţiei pentru altul, dacă terţul beneficiar renunţă la drept, în lipsa unor prevederi contractuale, după împrejurări:

a) dreptul poate profita stipulantului; b) dreptul poate profita promitentului;

400

c) dreptul poate fi executat în folosul altui terţ. 78. Stipulaţia pentru altul creează raporturi:

a) între stipulant şi promitent; b) între stipulant şi terţ; c) între promitent şi terţ.

79. Constituie excepţii de la principiul relativităţii efectelorcontractului:

a) invocarea contractului de către un terţ, în cadrul unei acţiuni directe, b) simulaţia; c) stipulaţia pentru altul.

80. Terţi, în materia simulaţiei, sunt: a) succesorii universali şi cu titlu universal; b) creditorii chirografari; c) succesorii cu titlu particular.

81. Pentru a se putea invoca excepţia de neexecutare a contractului trebuie îndeplinite condiţiile:

a) obligaţiile reciproce ale părţilor să-şi aibă temeiul în acelai contract; b) neexecutarea să nu se datoreze unei fapte săvârşite de partea care invocă neexecutarea; c) punerea în întârziere; d) neexecutarea să fie totală, nu şi parţială, chiar dacă ar fi importantă; e) excepţia trebuie obligatoriu constatată de instanţa judecătorească.

82. Constituie pact comisoriu de gradul III următoarea clauză inserată într-un contract:

a) în caz de neexecutare culpabilă a contractului acesta sedesfiinţează;

b) în caz de neexecutare, contractul se desfiinţează fără punerea în întârziere a debitorului şi fără alte formalităţi; c) în caz de neexecutare, contractantul este îndreptăţit să considere contractul ca fiind desfiinţat; d) pe data neexecutării culpabile, contractul este rezolvit de drept.

83. În cazul contractelor translative de proprietate, riscul este suportat de: a) debitorul obligaţiei imposibil de executat; b) dobânditorul bunului ce are calitatea de proprietar; c) transmiţătorul lucrului, dacă proprietatea se transmisese şi el fusese pus în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de predare.

84. Dacă transmiterea proprietăţii este afectată de o condiţie suspensivă, iar bunul piere fortuit înaintea realizării condiţiei, riscul contractului este suportat de:

a) proprietarul sub condiţie suspensivă; b) proprietarul sub condiţie rezolutorie;

401

c) cumpărătorul, în cazul în care bunul a pierit fortuit doar în aprte, cu privire la starea bunului şi la reducerea proporţională din preţ.

85. Plata poate fi făcută: a) de orice persoană interesată; b) de codebitor sau fidejusor; c) de orice persoană neinteresată, dar numai în numele şi pentru achitarea debitului; d) de orice persoană neinteresată, în numele ei propriu, care se subrogă în drepturile creditorului, chiar fără consimţământul debitorului.

86. Plata poate fi făcută: a) de orice persoană, chiar în cazul obligaţiilor de a face intuitu personae; b) de o peresoană nneinteresată, în numele ei propriu, fără a se subroga în drepturile creditorului; c) de o altă persoană, chiar dacă părţile au convenit ca plata să nu fie făcută de altcineva decât debitorul.

87. Plata poate fi făcută: a) creditorului sau împuternicitului său; b) aceluia ce este autorizat de justiţie sau de lege a primi pentru creditor; c) celui ce n-are împuternicire pentru creditor iar creditorul nu ratifică plata şi nu profită de ea.

88. Plata este valabilă atunci când: a) este făcută unei persoane ce nu are împuterniciree de a primi pentru creditor, dacă acesta din urmă o ratifică sau profită de dânsa; b) a fost făcută cu bună-credinţă aceluia ce are creanţa în posesia sa, numai dacă posesorul nu este evins; c) este făcută unui creditor necapabil de a primi, dacă debitorul probează că lucrul plătit a profitat creditorului.

89. Obligaţia se stinge prin plată: a) când plata constă în executarea întocmai a obligaţiei asumate; b) ccând creditorul primeşte un alt lucru decât acela care i se datorează, dacă valoarea acestuia este mai mare; c) în cazul în care creditorul acceptă o altă prestaţie decât cea datorată.

90. Când obiectul plăţii este un lucru cert şi determinat şi părţile nu au stabilit locul la care ea trebuie efectuată, plata se va face:

a) la domiciliul debitorului; b) la domiciliul creditorului; c) în locul în care se găsea obiectul obligaţiei la momentul încheierii contractului.

91. Plata este portabilă când se face: a) la domiciliul debitorului; b) la domiciliul creditorului;

402

c) la locul în care se găsea obiectul obligaţiei la momentul încheierii contractului.

92. Când nu s-a arătat prin convenţie şi nu este vorba de un lucru cert şi determinat, plata se face:

a) la domiciliul debitorului; b) la domiciliul creditorului; c) la locul în care se găsea obiectul obligaţiei la momentul încheierii contractului.

93. Cheltuielile pentru efectuarea plăţii sunt în sarcina: a) debitorului; b) creditorului; c) creditorului, când s-a stipulat astfel prin contract.

94. Daunele cominatorii nu se aplică: a) obligaţiilor având drept obiect sume de bani; b) în cazul obligaţiilor de a da; c) în cazul obligaţiilor de a face sau a nu face, când executarea lor în natură nu mai este posibilă; d) în cazul obligaţiilor de a face sau a nu face, când este posibilă executarea obligaţiilor în natură, pe care silită sau de către creditor în contul debitorului.

95. Punerea în întârziere a debitorului se poate face: a) prin notificare, prin intermediul executorilor judecătoreşti; b) de drept, la expirarea termenului la care trebuia executată obligaţia; c) prin cererea de chemare în judecată a debitorului, pentru executarea obligaţiilor.

96. Debitorul este de drept în întârziere: a) în cazul încălcării obligaţiilor de a nu face; b) în cazul încălcării obligaţiilor de a face; c) când obligaţia, prin natura sa, nu putea fi îndeplinită decât într-un termen determinat, pe care debitorul l-a lăsat să expire fără a executa.

97. Debitorul este de drept în întârziere: a) în cazul obligaţiilor continue; b) când s-a stipulat expres că debitorul va fi în întârziere la împlinirea termenului, fără a fi necesară notificarea; c) în cazurile anume determinate de lege.

98. Punerea în întârziere a debitorului este necesară: a) numai pentru neexecutarea unor obligaţii contractuale; b) pentru neexecutarea unor obligaţii contractuale; c) şi în materie extracontractuală; d) în cazul obligaţiilor de a nu face.

99. Constituie efecte ale punerii în întârziere: a) de la data punerii în întârziere debitorul datorează creditorului daune-interese moratorii;

403

b) de la data punerii în întârziere creditorul va fi îndreptăţit să pretindă daune compensatorii pentru neexecutarea obligaţiilor; c) strămutarea riscurilor asupra debitorului în cazul obligaţiilor de a da un bun individual determinat.

100. Nu pot forma obiect al contractului de vânzare-cumpărare: a) drepturile personale nepatrimoniale; b) drepturile patrimoniale cu caracter strict personal;; c) drepturile prevăzute de lege ori conractate intuitu personae.

101. De regulă, vânzarea-cumpărarea este un contract: a) solemn; b) real; c) consensual.

102. Contractul de vânzare-cumpărare este solemn în cazul: a) vânzării-cumpărării unui autoturism; b) în care părţile se înţeleg să încheie actul de vânzare-cumpărare la notar; c) vânzării cumpărării unui teren, dar numai dacă acesta se află în extravilan.

103. Transmiterea proprietăţii, în cazul contractului de vânzarecumpărare, are loc în momentul încheierii contractului dacă sunt îndeplinite condiţiile:

a) vânzătorul să fie proprietarul lucrului vândut, iar contractul să fie valabil încheiat; b) contractul să aibă ca obiect transmiterea unor lucruri determinate individual sau generic; c) părţile să nu fi amînat transferul proprietăţii, printr-o clauză

specială, pentru un moment ulterior încheierii contractului. 104. Promisiunea unilaterală de vânzare înseamnă:

a) proprietarul unui bun se obligă să, în cazul în care îl va vinde, să acorde preferinţă unei anumite persoane, la preţ egal; b) un act juridic bilateral prin care o persoană, prevăzând un eventual interes pentru ea de a vinde un bun, primeşte promisiunea unei alte persoane de a cumpăra acel bun, rezervându-şi facultatea de a-şi manifesta ulterior consimţământul său de a-l vinde; c) un contract bilateral prin care o persoană, prevăzând un eventual interes pentru ea de a dobândi proprietatea unui bun, primeşte promisiunea proprietarului de a vinde acel bun, rezevându-şi facultatea de a-şi manifesta ulterior consimţământul său de a-l cumpăra.

105. În cazul refuzului vânzătorului de a vinde bunul ce a făcut obiectul unui antecontract de vânzare-cumpărare, cumpărătorul are următoarele posibilităţi:

a) să ceară daune-interese; b) să ceară obligarea promitentului, sub sancţiunea daunelor cominatorii, la încheierea contractului;

404

c) să ceară instanţei să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare.

106. Prin interdicţia vânzîrii-cumpărării între soţi, legiuitorul a urmărit: a) neocolirea de către soţi a dispoziţiei imperative potrivit căreia donaţia între soţi este revocabilă; b) apărarea intereselor moştenitorilor rezervatari ai soţului vânzător; c) apărarea intereselor creditorilor personali ai soţului vânzător. 107.

Anularea contractului de vânzare-cumpărare încheiat între soţi: a) poate fi cerută numai de soţul cumpărător; b) poate fi cerută de oricare dintre soţi; c) poate fi cerută de moştenitorii ocrotiţi ai soţului vânzător, fără a fi obligaţi să dovedească fraudarea drepturilor lor.

108. Constituie derogări de la principiul liberei circulaţii a bunurilor: a) bunurile din domeniul public al statului nu pot fi vândute; b) terenurile asupra cărora s-a reconstituit dreptul de proprietate, conform Legii nr.18/1991, nu pot fi vândute timp de 10 ani; c) apartamentele cumpărate de chiriaşi potrivit Legii nr.112/1995 nu pot fi înstrăinate timp de 10 ani prin acte între vii.

109. În materia vânzării-cumpărării, clauzele îndoielnice se interpretează:

a) în favoarea vânzătorulu; b) în favoarea cumpărătorului; c) în favoarea proprietarului sub condiţie suspensivă.

110. În materia vânzării-cumpărării, cheltuielile de predare sunt însarcina:

a) vânzătorului; b) cumpărătorului; c) vânzătorului, numai dacă se dispune astfel prin contract.

111. În materia vânzării-cumpărării, cheltuielile de ridicare sunt în sarcina:

a) vânzătorului; b) cumpărătorului; c) vânzătorului, dacă se stipulează expres în contract.

112. Acţiunea vânzătorului pentru complinirea preţului se prescrie în termen de:

a) 3 ani din ziua contractării; b) 1 an din ziua contractării; c) 6 luni din ziua contractării.

113. Acţiunea cumpărătorului pentru scăderea preţului sau pentru „stricarea contractului” se prescrie în termen de:

a) 3 ani din ziua contractării; b) 1 an din ziua contractării; c) 2 ani din ziua contractării.

405

114. În caz de neexecutare a obligaţiei de predare datorată culpei vânzătorului, potrivit regulilor generale, cumpărătorul:

a) poate invoca excepţia de neexecutare; b) poate cere rezoluţiunea cu daune-interese; c) poate cere executarea în natură a contractului; d) poate procura lucruri de gen de la terţi pe seama vânzătorului-, în toate cazurile la lit.a), b), c), d), cu respectarea condiţiilor legale; e) poate cere daune-interese dacă executarea în natură nu mai este posibilă.

115. Obligaţia de răspundere pentru evicţiunea rezultând din fapta unui terţ există dacă sunt îndeplinite şi condiţiile:

a) este vorba de o tulburare de fapt; b) cauza evicţiunii este anterioară vânzării; c) cauza evicţiunii nu a fost cunoscută de cumpărător.

116. Acţiunea în garanţie pentru evicţiune a cumpărătorului împotriva vânzătorului se poate introduce în termen de:

a) 3 ani; b) 1 an; c) 18 luni.

117. Condiţiile obligaţiei de garanţie pentru vicii sunt: a) viciul să fie ascuns sau aparent; b) viciul să fi existat în momentul încheierii contractului sau să fi intervenit ulterior; c) viciul să fie grav.

118. Nu există obligaţia de garanţie pentru vicii: a) în cazul vânzării prin licitaţie publică care se face prin intermediul justiţiei; b) în cazul vânzării de drepturi succesorale, când vânzătorul s-a obligat să garanteze conţinutul universalităţii; c) în cazul vânzării de drepturi succesorale, când vânzătorul nu s-a obligat să garanteze conţinutul universalităţii.

119. Vânzătorul de bună-credinţă: a) este obligat să plătească daune-interese ca urmare a răspunderii pentru evicţiune; b) este obligat să plătească daune-interese ca urmare a răspunderii pentru vicii ascunse.

120. Proprietatea şi riscurile se transmit asupra cumpărătorului din momentul încheierii conntractului, în cazul vânzării:

a) cu grămada; b) pe încercate; c) pe gustate, chiar dacă nu s-a individualizat bunul; d) după greutate, număr şi măsură.

121. Constituie donaţie (liberalitate): a) executarea unei obligaţii civile imperfecte;

406

b) premiile sau recompensele oferite în scopuri publicitare de un comerciant clienţilor; c) repararea pagubei cauzate, deşi nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale.

122. Atrag sancţiunea nulităţii relative: a) nerespectarea dispoziţiilor de a face şi de primi donaţii, când donatorul este un incapabil, în toate cazurile; b) donaţia unui teren, când donatorul este cetăţean străin; c) donaţiile substanţiale, neremuneratorii, făcute medicului sau preotului, dacă l-au îngrijit în ultima boală pe donator şi acesta a murit.

123. Constituie clauze incompatibile cu principiul irevocabilităţii donaţiilor:

a) dreptul de denunţare unilaterală a contractului; b) condiţiile potestative din partea donatorului; c) plata datoriilor viitoare nedeterminate ce ar trebui făcută de către donatar pentru datoriile donatorului; d) dreptul de a dispune de bunul donat, rezervat donatorului.

124. Sunt interzise, sub sancţiunea nulităţii absolute: a) donaţiile mutuale reciproce între soţi făcute în acelaşi act; b) donaţiile deghizate între soţi; c) donaţiile făcute prin interpunere de persoană între soţi, dar numai dacă aduc atingere rezervei succesorale.

125. Constituie donaţii simulate: a) donaţiile deghizate; b) donaţiile prin interpunere de persoană; c) donaţiile indirecte.

126. Constituie caracteristici ale împrumutului de consumaţie:a) obiect al contractului îl pot constitui lucruri fungibile şi

consumptibile;b) împrumutatul nu devine proprietar, dar suportă riscurile; c) este numai un titlu gratuit; d) trebuie ca înscrisul doveditor să fie încheiat în două exemplare.

127. Înscrisul doveditor al contractului de împrumut de consumaţie - în cazul când este sub semnătură privată:

a) trebuie să fie scris în întregime de împrumutat; b) este valabil, chiar dacă nu este scris în întregime de împrumutat, dar acesta a adăugat la sfârşitul actului cuvintele „bun” şi „aprobat” arătând în litere suma sau câtimea lucrului; c) trebuie să fie semnat de împrumutat.

128. În cazul împrumuturilor băneşti: a) punerea în întârziere a debitorului se poate face prin cerere de chemare în judecată sau prin notificare; b) daunele moratorii sunt echivalente cu dobânda legală;

407

c) creditorul nu este obligat să dovedească paguba suferită întrucât daunele moratorii sunt datorate independent de existenţa sau întinderea pagubei.

129. În caz de plată nedatorată: a) accipiensul de rea-credinţă datorează dobânzi din ziua introducerii acţiunii în restituire; b) accipiensul de rea-credinţă datorează dobânzi din ziua plăţii; c) accipiensul de bună-credinţă datorează dobânzi de la data intentării acţiunii în restituire.

130. Constituie variante ale depozitului propriu-zis: a) depozitul obişunit; b) depozitul necesar; c) depozitul neregulat; d) sechestrul judiciar.

131. În cazul în care depozitul s-a făcut de către o persoană capabilă către una incapabilă:

a) deponentul poate cere restituirea bunului cât timp se află în mâinile depozitarului incapabil; b) dacă bunul nu se mai află la depozitar, deponentul are acţiune de in rem verso numai în măsura îmbogăţirii depozitarului incapabil; c) deponentul poate cere restituirea lucrului de la depozitarul incapabil, chiar dacă lucrul nu se mai află la acesta.

132. Constituie obligaţii ale depozitarului: a) obligaţia de păstrare a lucrului; b) obligaţia de conservare a lucrului; c) obligaţia de restituire a lucrului.

133. Depozitarul: a) răspunde pentru stricăciunile provenite din forţă majoră; b) nu răspunde pentru stricăciunile provenite din forţă majoră; c) răspunde în caz de forţă majoră numai dacă a fost pus în întârziere pentru restituirea lucrului depozitat.

134. Culpa depozitarului se aplică cu mai mare rigoare, după tipul abstract al omului prudent şi diligent, în următoarele cazuri:

a) când iniţiativa încheierii contractului a fost luată de depozitar; b) cândd depozitul este cu plată; c) când depozitul s-a făcut în interesul depozitarului; d) dacă s-a stipulat expres în contract ca depozitarul să răspundă pentru orice culpă.

135. Depozitarul nu este obligat să restituie lucrul: a) dacă descoperă că el este însuşi proprietarul lucrului depozitat; b) când i s-a notificat de către instanţă un act de sechestru sau de opoziţie la restituirea lui; c) dacă deponentul cere restituirea, însă nu s-a împlinit termenul stipulat în contract pentru restituirea lucrului.

136. Depozitul necesar se poate proba:

408

a) numai prin înscris; b) numai prin martori; c) prin orice mijloc de probă admis de lege.

137. Depozitul neregulat se caracterizează prin faptul că: a) are ca obiect lucruri fungibile şi consumptibile; b) lucrurile trebuie să fie restituite în individualitatea lor; c) lucrurile pot fi restituite prin lucruri asemănătoare.

138. Nu poate forma obiectul contractului de vânzare-cumpărare: a) dreptul real de uz; b) dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor; c) dreptul de întreţinere, dreptul de pensie.

139. Transmiterea proprietăţii în cazul contractului de vânzare-cumpărare:

a) este de natura acestui contract; b) este de esenţa acestui contract; c) are loc, de drept, din momentul perfectării acordului de voinţă.

140. Contractul de vânzare-cumpărare: a) este un contract unilateral; b) poate fi cu titlu gratuit; c) este solemn, când are ca obiect un teren, dar numai dacă acesta este situat în extravilan.

141. Potrivit Codului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, regula este că „proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privinţa vînzătorului”:

a) îndată ce părţile s-au învoit asupra preţului, chiar dacă acesta nu se va fi predat; b) îndată ce părţile s-au învoit asupra preţului, chiar dacă acesta nu se va fi numărat; c) îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului,

numai dacă lucrul a fost predat iar preţul se va fi numărat. 142. Din momentul dobândirii dreptului de proprietate:

a) cumpărătorul suportă riscul pieirii lucrului, dacă lucrul îi fusese predat; b) cumpărătorul suportă riscul pieirii lucrului dacă vânzătorul-debitor al obligaţiei de predare dovedeşte natura fortuită a pieirii lucrului şi chiar dacă fusese pus în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de predare; c) vânzătorul, debitor al obligaţiei de predare, suportă riscul pieirii lucrului, dacă fusese pus în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de predare, dovedeşte natura fortuită a pieirii, chiar dacă dovedeşte că lucrul ar fi pierit şi la cumpărător, dacă ar fi fost predat la termen.

143. Dacă vânzarea are ca obiect un lucru dintre două sau mai multe lucruri de gen, dar numai alternativ:

409

a) riscul pieirii fortuite este suprtat, numai până la alegere, de către vânzător; b) proprietatea se transmite în momentul alegerii; c) proprietatea se transmite, după alegere, în momentul individualizării.

144. În cazul vânzării lucrurilor viitoare: a) transmiterea proprietăţii are loc din momentul în care lucrurile au fost terminate, în stare de a fi predate cumpărătorului, dacă lucrurile executate sunt de gen; b) riscurile se transmit asupra cumpărătorului o dată cu dreptul de proprietate, chiar dacă acesta şi-ar fi asumat riscul nerealizării lucrului viitor din momentul încheierii contractului şi independent de transferul proprietăţii; c) riscurile se transmit asupra cumpărătorului o dată cu dreptul de proprietate, dacă nu există convenţie contrară.

145. În cazul cumpărării unor bunuri dintr-un supermarket (dinautoservire):

a) contractul se încheie în momentul în care cumpărătorul a ales bunul; b) contractul se încheie în momentul în care cumpărătorul a preluat bunul; c) contractul se încheie în momentul în care cumpărătorul, văzând preţul, a ales şi a preluat bunul.

146. Părţile pot prevedea expres într-un contract de vânzare-cumpărare: a) ca vânzătorul să suporte riscurile şi după ce a operat transferul proprietăţii; b) cumpărătorul să-şi asume riscurile înainte de momentul transferării dreptului de proprietate; c) ca transferul proprietăţii să fie afectat de un termen suspensiv.

147. În cazul anulării vânzării unui teren ca urmare a nerespectării dispoziţiilor privind dreptul de preemţiune:

a) terenul intră - cu efect constitutiv - în proprietatea titularuluidreptului de preemţiune;

b) terenul reintră - cu efect retroactiv - în proprietatea vânzătorului; c) după ce terenul a reintrat în proprietatea vânzătorului, au calitatea de titulari ai dreptului de preemţiune numai acei care au exercitat acţiunea în anularea vânzării.

148. Nu pot fi cumpărători nici direct, nici prin persoane interpuse: a) tutorii, cu privire la bunurile persoanelor care se află sub tutela lor; b) mandatarii, dar numai cei legali, în privinţa bunurilor ce sunt însărcinaţi să le vândă; c) judecătorii, procurorii şi avocaţii în privinţa drepturilor litigioase ce sunt de competenţa curţii de apel în a cărei circumscripţie îşi exercită funcţia sau profesia.

410

149. Nu pot fi cumpărători, nici direct, nici prin persoane interpuse: a) persoanele ce administrează bunuri aparţinând statului, judeţelor, oraşelor, comunelor, în privinţa bunurilor aflate în administrarea lor; b) funcţionarii publici, în privinţa bunurilor statului sau unităţilor administrativ-tritoriale care se vând prin mijlocirea lor, chiar dacă pentru acestea ar exista preţuri fixe; c) persoanele insolvabile, în privinţa bunurilor imobile ce se vând prin licitaţie publică; d) cetăţenii străini şi apatrizii, în privinţa terenurilor şi construcţiilor; e) persoanele juridice străine, în privinţa terenurilor. 150.

Pot face obiectul contractului de vânzare-cumpărare: a) bunurile aparţinând domeniului public al statului; b) bunurile aparţinând domeneiului privat al statului; c) terenul asupra căruia s-a constituit dreptul de proprietate, conform Legii nr.18/1991, după trecerea unui interval de timp de 10 ani socotiţi de la data înscrierii proprietăţii; d) apartamentele cumpărate de chiriaşi, potrivit Legii nr.112/1995, după trecerea a 5 ani de la data cumpărării; e) bunurile ce constituie monopolul statului.

151. Este permisă într-un contract de vânzare-cumpărare: a) clauza prin care este interzisă înstrăinarea bunului transmis minorului, până la majoratul lui; b) clauza prin care se interzice vânzarea bunului cumpărat; c) clauza prin care se interzice vânzarea bunului până la executarea integrală a plăţii preţului.

153. Dacă în momentul vânzării lucrul vândut era pierit total: a) vânzarea este anulabilă, dacă se face dovada că lucrul a existat; b) vânzarea este valabilă, dacă cumpărătorul consimte ca vânzătorul să facă rost de un alt lucru; c) vânzarea este nulă.

154. Dacă în momentul vânzării lucrul era pierit în parte, anterior, cumpărătorul:

a) nu poate cere rezoluţiunea contractului dacă partea pierită era neînsemnată şi nu afecta scopul pentru care el a înţeles să cumpere; b) nu poate cere rezoluţiunea contractului; c) poate cere executarea asupra părţii rămase din lucru cu o reducere proporţională din preţ; d) nu poate cere rezoluţiunea şi nici o reducere proporţională din preţ, dacă anterior îşi asumase riscul pieirii lucrului.

155. În cazul în care vânzarea are ca obiect un lucru viitor: a) vânzarea este nulă dacă are ca obiect o moştenire deschisă; b) cumpărătorul este obligat să plătească preţul, dacă neexecutarea obligaţiei de către vânzător nu este imputabilă acestuia;

411

c) vânzătorul este obligat la plata daunelor interese, necondiţionat, dacă lucrul viitor nu se poate realiza; d) dacă lucrul nu se poate realiza, vânzarea devine nulă retroactiv neputând produce nici un efect.

156. În cazul în care obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie un bun individual determinat aparţinând altei persoane decât vânzătorul:

a) dacă ambele părţi au ştiut aceasta, vânzarea este nulă absolut; b) dacă cel puţin cumpărătorul a fost în eroare cu privire la calitatea de proprietar a vânzătorului, vânzarea este anulabilă pentru error in substantiam; c) în ipoteza de la lit.B), vânzarea este anulabilă, nulitatea relativă putând fi invocată numai pe cale de acţiune de către cumpărător şi succesorii lui; d) dacă ambele părţi au fost în eroare, socotind că lucrul vândut aparţine vânzătorului, vânzarea este anulabilă, nulitatea putând fi invocată şi de vânzător, el fiind de bună-credinţă; e) obligaţia de garanţie a vânzătorului pentru evicţiune subzistă chiar dacă cumpărătorul este evins de către adevăratul proprietar înainte de a cere anularea vânzării.

157. Obiectul prestaţiei cumpărătorului, în contractul de vânzare cumpărare:

a) îl poate constitui un lucru; b) îl poate constitui executarea unei alte prestaţii; c) îl poate constitui numai o sumă de bani.

158. În cazul în care părţile se înţeleg, printr-un act ascuns, să se plătească un preţ mai mare decât cel care se declară în actul autentic:

a) este nul numai actul autentic; b) este nul numai actul secret; c) sunt nule ambele acte.

159. Contractul de vânzare-cumpărare încheiat de o persoană sub 14 ani sau pusă sub interdicţie:

a) este nul absolut; b) este anulabil, numai dacă există leziune; c) este anulabil chiar şi fără leziune.

160. Obligaţia de garanţie a vânzătorului contra evicţiunii există: a) numai faţă de cumpărător şi succesorii lui cu titlu universal; b) şi faţă de succesorii cu titlu particular ai cumpărătorului, dar numai dacă transmiterea lucrului de la cumpărător la succesor s-a făcut cu titlu oneros; c) şi faţă de donatarul cumpărătorului (ce are calitatea de donator), deşi cumpărătorul nu răspunde pentru evicţiune faţă de dobânditorul cu titlu gratuit.

161. Într-un contract de vânzare-cumpărare părţile pot: a) să agraveze obligaţia de evicţiune;

412

b) înlătura total sau parţial obligaţia de garanţie pentru evicţiune a vânzătorului pentru fapte personale; c) înlătura total sau parţial obligaţia de garanţie pentru evicţiune a vânzătorului pentru fapta unui terţ, vânzătorul fiind scutit de restituirea preţului dacă cumpărătorul a cunoscut, la încheierea contractului, pericolul evicţiunii.

162. Vânzătorul răspunde pentru evicţiune rezultând din fapta unui terţ: a) în cazul în care tulburarea din partea terţului este o tulburare de drept, are o cauză anterioară sau posterioară vânzării iar cumpărătorul nu cunoştea această cauză în momentul încheierii contractului; b) în cazul în care vânzătorul vinde bunul imobil la doi cumpărători iar al doilea îşi transcrie primul dreptul de proprietate şi îl evinge pe primul cumpărător; c) când, după vânzare, fostul proprietar constituie o ipotecă asupra

imobilului vândut şi creditorul ipotecar trece la realizarea garanţiei. 163. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune poate exista în cazu invocării

de către un terţ: a) numai a unui drept terţ; b) a unui drept de creanţă; c) a unui drept real.

164. Vânzătorul răspunde pentru evicţiune: a) în cazul în care bunul imobil vândut a fost uzucapat anterior vânzării iar vânzătorul ştia acest lucru; b) în cazul în care bunul imobil vândut a fost uzucapat ulterior vânzării, dar termenul uzucapiunii curgea de la o dată anterioară vânzării, iar vânzătorul nu a adus la cunoştinţă acest fapt cumpărătorului; c) chiar dacă dovedeşte că, fiind introdus în procesul dintre terţul evingător şi cumpărător, ar fi avut mijloace potrivite pentru a respinge pretennţiile terţului.

165. În cazul în care cumpărătorul este evins total de bunul cumpărat, el are dreptul de a cere de la vânzător:

a) restituirea integrală a preţului, chiar dacă la momentul evicţiunii valoarea bunului s-a micşorat din cauze fortuite ori din neglijenţa cumpărătorului, cu excepţia cazului când cumpărătorul a tras foloase din stricăciunile ce a făcut bunului; b) valoarea fructelor percepute de el din momentul încheierii contractului până la data producerii evicţiunii; c) cheltuielile făcute cu încheierea contractului, cheltuielile de judecată, atât ale procesului din care a rezultat evicţiunea, cât şi, dacă este cazul, a acţiunii în regres contra vânzătorului; d) daune-interese, potrivit dreptului comun.

166. În cazul în care cumpărătorul este evins total de bunul cumpărat, vânzătorul este obligat:

413

a) să restituie cumpărătorului cheltuielile voluptuarii făcute de acesta, dar numai dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă; b) să restituie, în subsidiar, cumpărătorului cheltuielile necesare şi utile făcute asupra bunului; c) să plătească cumpărătorului sporul de valoare dobândit de lucru între momentul încheierii contractului şi data producerii evicţiunii, dar numai dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă.

167. În cazul în care cumpărătorul este evins în parte de bunul cumpărat: a) dacă evicţiunea este atât de importantă încât cumpărătorul n-ar fi cumpărat dacă ar ffi putut să o prevadă, cumpărătorul poate cere rezoluţiunea vânzării; b) dacă nu a intervenit rezoluţiunea contractului, cumpărătorul are dreptul să ceară valoarea părţii de care a fost evins, valoare socotită la momentul evicţiunii; c) cheltuielile făcute cu încheierea contractului, cheltuielile de judecată, atât ale procesului din care a rezultat evicţiunea, cât şi, dacă este cazul, a acţiunii în regres contra vânzătorului; d) daune-interese, potrivit dreptului comun.

168. În cazul în care cumpărătorul este evins total de bunul cumpărat, vânzătorul este obligat:

a) să restituie cumpărătorului cheltuielile voluptuarii făcute de acesta, dar numai dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă; b) să restituie, în subsidiar, cumpărătorului cheltuielile necesare şi utile făcute asupra bunului; c) să plătească cumpărătorului sporul de valoare dobândit de lucru între momentul încheierii contractului şi data producerii evicţiunii, dar numai dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă.

169. În cazul în care cumpărătorul este evins în parte de bunul cumpărat: a) dacă evicţiunea este atât de importantă încât cumpărătorul n-ar fi cumpărat dacă ar fi putut să o prevadă, cumpărătorul poate cere rezoluţiunea vânzării; b) dacă nu a intervenit rezoluţiunea contractului, cumpărătorul are dreptul să ceară valoarea părţii de care a fost evins, valoare socotită la momentul evicţiunii; c) dacă nu a intervenit rezoluţiunea contractului, cumpărătorul are dreptul la o parte proporţională din preţul vânzării, dacă valoarea bunului, în momentul evicţiunii ar fi inferioară celei din momentul vânzării.

170. Vânzătorul este obligat de drept să răspundă pentru evicţiune faţă de cumpărător:

a) în caz de pierdere totală sau parţială a proprietăţii lucrului vândut; b) în cazul tulburării cumpărătorului în exercitarea prerogativelor de proprietar; c) când lucrul nu poate fi întrebuinţat datorită viciilor ascunse;

414

d) în cazul sarcinilor nedeclarate la încheierea contractului. 171. Cumpărătorul poate introduce acţiune în garanţie pentru vicii

îndreptată împotriva vânzătorului când: a) deşi a cumpărat o clădire din cărămidă, ulterior a descoperit că era construită din paiantă; b) a cumpărat lucrul voit, dar acesta este impropriu întrebuinţării după destinaţie datorită viciilor aparente; c) datorită viciilor ascunse se micşorează valoarea de întrebuinţare a lucrului cumpărat.

172. Vânzătorul răspunde pentru vicii: a) în cazul în care ele sunt ascunse, dar le-a adus la cunoştinţa cumpărătorului; b) în cazul în care viciile nu sunt descoperite de cumpărător datorită lipsei acestuia de experienţă, deşi un om prudent şi diligent le-ar fi observat; c) numai dacă viciul ascuns, existent în momentul încheierii contractului se referă la substanţa sau la esenţa lucrului vândut; d) numai dacă a cunoscut aceste vicii.

173. În cazul în care vânzătorul a cunoscut viciile ascunse ale lucruluivândut:

a) cumpărătorul poate cere rezoluţiunea contractului, chiar dacă natura viciului n-ar face lucrul absolut impropriu destinaţiei sale normale; b) cumpărătorul poate cere o reducere din preţ proporţiională cu reducerea valorii lucrului datorită viciului, această reducere determinându-se prin expertiză; c) vânzătorul nu poate fi obligat să plătească daune-interese.

174. În cazul pieirii bunului afectat de vicii: a) dacă bunul afectat de vicii a pierit fortuit, vânzătorul răspunde pentru vicii, numai dacă a fost de rea-credinţă; b) dacă bunul a pierit din cauza viciilor, vânzătorul de bună credinţă este obligat să restituie preţul, cheltuielile vânzării şi să plătească daune-interese; c) dacă bunul a pierit din cauza viciilor, vânzătorul de rea-credinţă este obligat să restituie preţul, cheltuielile vânzării şi să plătească daune-interese.

175. Într-un contract de vânzare-cumpărare părţile pot introduce o clauză prin care:

a) să înlăture garanţia pentru vicii, care produce efecte chiar dacă vânzătorul este de rea-credinţă; b) să scurteze termenul obiectiv în care viciile ascunse pot fi descoperite; c) să agraveze răspunderea vânzătorului pentru orice vicii, într-un termen mai scurt decât cel legal prevăzut pentru descoperirea

415

viciilor ascunse, clauza atrăgând, la expirarea acestui termen stabilit de părţi, încetarea garanţiei pentru viciile ascunse. 176. În materia vânzării-cumpărării, potrivit regulii specifice în cazul

acestui contract: a) cumpărătorul este obligat să plătească preţul la locul unde se face predarea lucrului vândut, adică, în lipsă de stipulaţie contrară, fie locul unde se află lucrul în momentul vânzării, fie domiciliul vânzătorului; b) plata se poate cere imediat, chiar dacă nu are loc şi predarea lucrului; c) dacă cumpărătorul este tulburat sau are motive să se teamă de vreo

evicţiune, el poate suspenda plata preţului până ce vânzătorul va face să înceteze tulburarea sau va da cauţiune, afară de cazul în care s-a stipulat că preţul se va plăti şi în astfel de împrejurări. 177. Cumpărătorul este obligat să plătească dobândă până la efectiva

achitare a preţului în următoarele cazuri: a) dacă există convenţie în acest sens; b) dacă lucrul vândut şi predat produce fructe sau alte venituri; c) în toate celelalte cazuri numai dacă şi din momentul în care cumpărătorul a fost pus în întârziere, dar numai prin cerere de chemare în judecată.

178. În cazul în care cumpărătorul nu plăteşte preţul: a) vânzătorul poate cere obligarea cumpărătorului la executarea în natură a obligaţiei, dacă debitorul este solvabil; b) vânzătorul poate invoca excepţia de neexecutare, chiar dacă operează numai în favoarea cumpărătorului un termen suspensiv pentru executarea obligaţiei, dar între timp a căzut în faliment sau a devenit insolvabil şi nu a dat o cauţiune că va plăti la termen; c) vânzătorul poate cere rezoluţiunea contractului, instanţa neputând acorda termen de graţie, dacă vânzătorul este în pericol de a pierde bunul mobil sau imobil vândut şi preţul.

179. Rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare pentru neplata preţului nu produce efecte asupra terţilor dobânditori de drepturi asupra lucrului vândut, în cazul:

a) autorităţilor publice; b) terţilor adjudecatari în vânzări silite; c) în care lucrul vândut este un bun mobil iar acţiunea în rezoluţiune se introduce în termen de 8 zile de la predare; d) în care lucrul vândut este un bun imobil iar titlul terţului dobânditor este înscris anterior înscrierii privilegiului vânzătorului în cartea funciară.

180. În caz de neexecutare a obligaţiei de luare în primire a lucrului vândut, după punerea în întârziere a cumpărătorului, vânzătorul:

a) poate cere autorizarea instanţei să-l depună în alt loc, cheltuielile legate de aceasta fiind în sarcina cumpărătorului;

416

b) poate cere rezoluţiunea contractului cu daune-interese; c) poate cere instanţei obligarea cumpărătorului la luarea în primire a lucrului, chiar sub sancţiunea de daune cominatorii.

181. În caz de neexecutare a obligaţiei de luare în primire a produselor care se deteriorează repede:

a) se va produce rezoluţiunea de drept a contractului de vânzarecumpărare, numai după punerea în întârziere a cumpărătorului; b) se va produce rezoluţiunea de drept a contractului de vânzarecumpărare, chiar fără punerea în întârziere însă numai dacă în contract s-a stabilit termenul ridicării şi numai în favoarea cumpărătorului; c) se va produce rezoluţiunea de drept a contractului de vânzarecumpărare, fără punerea în întârziere, însă numai dacă în contract sa stabilit termenul ridicării şi numai în favoarea vânzătorului; d) vânzătorul, în condiţiile prevăzute la lit.c), poate valorifica lucrul vânzându-l unui terţ, neputând cere în nici un caz daune-interese de la primul cumpărător.

182. În sistemul de drept românesc este permisă: a) vânzarea afecată de o condiţie rezolutorie; b) vânzarea cu pact de răscumpărare; c) vânzarea unei moşteniri nedeschise, dacă există şi consimţământul persoanei despre a cărei moştenire este vorba.

183. În cazul contractului de schimb, dacă unul dintre copermutanţi dovedeşte că lucrul primit este proprietatea unui terţ:

a) poate fi constrâns să predea lucrul ce el a promis; b) poate fi constrâns să întoarcă lucrul primit; c) poate refuza să predea lucrul ce promisese în schimb.

184. Echivalentul prestaţiei unuia dintre copermutanţi, în cazul contractului de schimb, îl poate constitui:

a) o obligaţie de a face; b) o sumă de bani, dacă şi obiectul prestaţiei celuilalt copermutant constă tot într-o sumă de bani; c) un lucru.

185. În caz de vânzare făcută prin dare de arvună, convenţia accesorie a arvunei nu are nici un efect:

a) dacă convenţia principală a vânzării este nulă; b) dacă vânzarea se execută; c) dacă vânzare se reziliază prin consimţământul părţilor; d) dacă vânzarea a devenit imposibilă fără culpa nicic uneia dintre părţi.

186. În caz de vânzare făcută prin dare de arvună: a) dacă vânzarea nu se execută din culpa părţii care a dat arvuna aceasta pierde jumătate din cuantumul arvunei, dacă cealaltă parte nu cere executarea vânzării;

417

b) dacă vânzarea nu se execută din culpă părţii care a primit arvuna, aceasta va întoarce arvuna în cuantum dublu, dacă cealaltă parte nu cere executarea vânzării; c) dacă vânzarea a devenit imposibilă fără culpa nici uneia dintre părţi, arvuna se va înapoia.

187. Vânzătorul nu este obligat să predea lucrul: a) dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul şi nu are dat de vânzător un termen de plată; b) dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul deoarece are dat un termen pentru plată însă de la vânzare a căzut în faliment sau nesolvabilitate; c) dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul deoarece are dat un termen pentru plată însă de la vânzare a căzut în faliment sau nesolvabilitate, chiar dacă cumpărătorul dă cauţiune că va plăti la termen.

188. Trebuie să fie prevăzute în formă solemnă: a) oferta de donaţie; b) acceptarea offertei de donaţie; c) sarcinile sau condiţiile donaţie.

189. Persoanele juridice au capacitate succesorală anticipată de a dobândi prin moştenire legală bunurile din masa succesorală:

a) de la data dobândirii personalităţii juridice; b) de la data autorizării înfiinţării; c) de la data actului de înfiinţare, în măsura în care bunurile succesorale sunt nnecesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod viabil.

190. Creditorii chirografari sunt acei creditori care: a) au o garanţie reală pentru creanţa lor; b) au numai un drept de gaj general asupra bunurilor debitorilor lor; c) nu pot intenta acţiunea revocatorie sau pauliană.

191. Constituie modalităţi juridice ale dreptului de proprietate: a) dreptul de uzufruct; b) proprietatea comună devălmaşă; c) dreptul de abitaţie; d) proprietatea anulabilă.

192. Proprietatea asupra unui bun este rezolubilă: a) numai când transmiterea dreptului de proprietate asupra acelui bun este afectată de o condiţie rezolutorie; b) când transmiterea dreptului de proprietate asupra acelui bun este afectată de o condiţie suspensivă; c) când transmiterea dreptului de proprietate s-a făcut printr-un act lovit de nulitate relativă.

193. Atunci când o persoană transmite un bun unei alte persoane sub o condiţie suspensivă:

a) transmiţătorul este proprietar sub conndiţie suspensivă;

418

b) dobânditorul este proprietar sub condiţie suspensivă; c) dobânditorul este proprietar sub condiţie rezolutorie; d) transmiţătorul poate exercita asupra bunului toate drepturile unui proprietar pur şi simplu.

194. Atunci când o persoană donează alteia un lucru, sub condiţia că dacă dobânditorul va muri înaintea donatorului, acel lucru să se întoarcă în patrimoniul său ori al moştenitorului lui:

a) donatorul este proprietar sub condiţie rezolutorie; b) donatorul este proprietar sub condiţie rezolutorie; c) donatorul poate dispune de acel lucru, în favoarea altei persoane, sub condiţie suspensivă; d) donatorul poate dispune de acel lucru, în favoarea altei persoane, sub condiţie rezolutorie.

195. Atunci când se îndeplineşte condiţia suspensivă ce afecta un act juridic translativ de proprietate asupra unui bun:

a) proprietatea rezolubilă se transformă în proprietate pură şi simplă; b) unic proprietar al bunului devine dobânditorul; c) unic proprietar al bunului rămâne transmiţătorul.

196. În cazul unui act juridic translativ de proprietate, afectat de o condiţie suspensivă, dacă aceasta nu s-a realizat atunci:

a) transmiţătorul poate face asupra lucrului acte de administraţie şi acte de dispoziţie, dar acestea vor avea un caracter suspensiv; b) dobânditorul poate dispune de lucru, dar numai sub condiţie suspensivă; c) dobânditorul poate face acte de conservare.

197. În cazul unui act juridic translativ de proprietate, afectat de o condiţie rezolutorie, dacă aceasta s-a realizat, atunci:

a) toate actele încheiate de dobânditor cu terţii se vor desfiinţa, fără excepţie; b) hotărârile judecătoreşti în favoarea proprietarului sub condiţie rezolutorie în contra terţilor folosesc proprietarului sub condiţie suspensivă; c) dreptul proprietarului sub condiţie rezolutorie devine efectiv.

198. În cazul unui act juridic translativ de proprietate, afectat de o condiţie suspensivă, dacă este sigur că aceasta nu se mai poate îndeplini, atunci:

a) toate actele făcute pendente conditione de către dobânditor devin definitiv valabile; b) drepturile consimţite terţilor de către transmiţător se consolidează retroactiv; c) dreptul proprietarului sub condiţie rezolutorie devine definitiv.

199. Proprietatea anulabilă: a) rezultă dintr-un act juridic lovit de nulitate absolută; b) durează cel mult până la data rămânerii definitive a hotărârii de pronunţare a nulităţii actului;

419

c) durează cel mult până la momentul în care se împlineşte termenul de prescripţie a acţiunii în anulare.

200. Actul juridic translativ de proprietate anulabil: a) poate fi confirmat de către dobânditor; b) poate fi confirmat de către transmiţător, dar acesta, ulterior, poate cere anularea lui, dacă se mai a flă în termenul de prescripţie; c) poate fi confirmat de către transmiţător, dar efectele confirmării se produc sub rezerva drepturilor terţilor.

Răspunsuri la testele de autoevaluare

1. c, d 2. a 3. a 4. a 5. c 6. a 7. d 8. a,b,c 9. a,d 10. a,b,c 11. a,b,c 12. a,c,d 13. a 14. a,b,c 15. a,b,c 16. a,b,c,d 17. b 18. a,c, 19. a,b,c,d 20. a,b,c 21. a,b,c 22. a,b,d,e 23. a,b,c 24. a,c,d 25. a,b,c 26. c 27. b 28. b

420

29. a,b,c,d 30. b,c,d 31. c 32. a,b,c,d 33. a,b 34. b,c 35. a 36. a,b,c,d,e,f 37. a 38. a 39. a,b40. a,c41. c42. c43. a44. a,b45. anumită, activitate,46. niciuna47. a,b,c48. b,c49. a50. c51. a,b,c,d52. a,b,d53. b,c,d54. niciuna55. a,b,c56. a,b,d57. a,b,c,d58. niciuna59. a,b,c60. a,b,c,d,e,f61. a,b,c,d62. b,c63. a,b64. b,c,d65. b,c,d,e66. b,c67. c68. b,c,d,e69. b,c,d70. a,b

realizări, împărţiri.

71. societăţi, deplinei încrederi, donă, bunuri, activitate comercială, obligaţiisociale.

72. a,b,c

421

73. b 74. a 75. b,c 76. a,b,c 77. a,b,c 78. a,c79. a,c80. b,c 81. a,b 82. d 83. c 84. c 85. a,b 86. b 87. a,b 88. a,c89. a 90. c 91. b 92. a 93. c 94. a,b,c,d 95. a,c96. a,c97. a,b,c 98. a 99. a,b,c 100. a,b,c 101. c 102. -103. a,c,d 104. -105. a,b,c 106. a,b,c 107. b,c 108. a,c 109. b 110. a 111. c 112. b 113. b 114. a,b,c,d,e 115. b,c 116. a 117. c

422

118. a,c 119. a 120. a 121. -122. -123. a,b,c,d 124. a,b,c 125. a,b 126. a 127. b,c 128. b,c 129. b,c 130. a,b,c 131. a,b 132. a,b,c 133. c 134. a,b,c,d 135. a,b 136. c 137. a,c 138. a,b,c 139. a 140. -141. -142. a 143. c 144.c 145. -146. a,b,c 147. b 148. a,c 149. a,c,e 150. b,e 151. a,c 153. c 154. a,c,d 155. -156. a,e 157. c 158. c 159. c 160. c 161. a,c 162. -163. b,c

423

164. -165. a,c,d 166. a,b 167. a,b 168. a,b 169. a,b 170. a,b,d 171. c 172. -173. a,b 174. c 175. b 176. a,c 177. a,b 178. a,b 179. a,b,d 180. a,b,c 181. c 182. a 183. b,c 184. b,c 185. a,b,c,d 186. b,c 187. a,b 188.a,b,c 189. -190. b 191. b,d 192. b 193.b,d 194. b,c 195.a,b 196. b,c 197. b 198. b,c 199. c 200.c

424

drept comercial

Documents