de Justicia Penal
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Nuevo Sistema de Justicia PenalRevista semestral del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal
Año III Noviembre 2012 Número V
Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del sistema de Justicia Penal
Dr. alejandro Poiré RomeroSecretario de Gobernación
Nuevo Sistema
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Sistema Informático de Gestión Integral
El Sistema Informático de Gestión Integral permitirá automatizar el proceso penal de las instancias que participan en el Nuevo
Sistema de Justicia Penal, donde cada institución contará con un control y autonomía de la información que le corresponde, además
promueve un flujo de trabajo coordinado entre los operadores, así como de regular la actuación del personal en base a un modelo
normativo y de transparencia de las actividades, promoviendo un estilo de trabajo basado en la medición y la evaluación de
resultados.
www.setec.gob.mx
www.reformajusticiapenal.gob.mx
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Contenido
PENDIENTE DE LA REFORMA: REINSERCIÓN SOCIAL Y JUEZ DE
EJECUCIÓN
Mtro. Martín Gabriel Barrón Cruz ..................................................................8
NI UN PASO ATRÁS.
Dr. Apolonio Betancourt ..............................................................................16
EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, UN PROCESO RÁPIDO Y EFICAZ.
Mtra. María Elena Braunschweiger Monjaraz ..............................................26
MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS PENALES.
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN LA LEY
DEL PROCESO PENAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO.
Mtro.José Manuel Gallegos González ..........................................................34
EL DEFENSOR PÚBLICO EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL.
Mtro. Jorge Guillén Angel ............................................................................42
IMPORTANCIA DEL PROCESO ABREVIADO EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO.
Dr. Elías Huerta Psihas .................................................................................58
VINCULACIÓN A PROCESO, ELEMENTO ENDÉMICO AL PROCESO PENAL
ACUSATORIO MEXICANO.
Mtro. Fernando Alday López Cabello ..........................................................66
LA URGENTE Y NECESARIA REDEFINICIÓN DE NUESTROS INTERESES,
ASPIRACIONES Y OBJETIVOS NACIONALES PARA LOGRAR EL ÉXITO DE Nuevo Sistema de Justicia Penal. Revista Semestral de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Número de certificado de reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor 04-2010-0224-13131900-01. ISNN: 2007-0861. Editor responsable de la publicación: Lic. Felipe Borrego Estrada. Domicilio de la publicación: Reforma 99, piso 10, Colonia Tabacalera, Delegación Cuauhtémoc, México, Distrito Federal, C.P. 06030. Nuevo Sistema de Justicia Penal se reserva todos los derechos legales (copyright) de reproducción de los materiales que publica. El material publicado en esta revista podrá reproducirse total o parcialmente siempre y cuando se cuente con la autorización expresa, extendida por escrito, del autor principal del mismo y del editor de Nuevo Sistema de Justicia Penal. Los artículos y entrevistas firmados han sido ordenados alfabéticamente y son responsabilidad de los autores, por lo que no necesariamente reflejan la opinión de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal o de la Institución a la que está afiliado el autor.
Secretaría de Gobernación,Dr. Alejandro Poiré Romero, Presidente del Consejo.
Secretaría de Seguridad Pública,Ing. Genaro García Luna, Secretario.
Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, Lic. Miguel Alessio Robles Landa, Consejero.
Senado de la República, Senador Ricardo Fidel Pacheco Rodríguez.
Cámara de Diputados, Diputado Gustavo González Hernández.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Sergio Armando Valls Hernández.
Consejo de la Judicatura Federal,Consejero César Esquinca Muñoa.
Procuraduría General de la República, Mtra. Marisela Morales Ibañez, Procuradora.
Conferencia Nacional de Secretarios de Seguridad Pública, Lic. Marco Tulio López Escamilla.
Conferencia Nacional de Procuración de Justicia,Lic. Renato Sales Heredia.
Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia, Magistrado Baruch F. Delgado Carbajal, Presidente.
Representante de organizaciones académicas, Mtro. Miguel Sarre Iguíniz.
Representante de organizaciones civiles, Lic. Alejandro Martí García.
Secretaría Técnica, Lic. Felipe Borrego Estrada, Secretario Técnico.
Consejo de Coordinación para la Implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal
NUEVO SISTEMADE JUSTICIA PENAL
año III noviembre 2012 número 5
Responsable de la PublicaciónLic. Felipe Borrego Estrada
Coordinación EditorialMtro. Cuauhtémoc Vázquez González
de la Vega
Arte y DiseñoLic. Diana Lidia Rodríguez García
Lic. Mayté Pérez Sandoval
FotografíaIng. Oscar Igor Salgado Plascencia
Lic. Daniel Murga Mendoza
DistribuciónLic. Roldán Cristóbal Félix Meza
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LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL.
Lic. Marco Antonio López Valdéz.................................................................78
INVESTIGACIÓN, CADENA DE CUSTODIA Y PRUEBA ANTICIPADA EN
LOS PROCESOS PENALES DE NATURALEZA ORAL
Mtro. Eduardo Martínez Bastida ................................................................ 86
EL NIVEL DE ANÁLISIS JURÍDICO EN LA TEORÍA DEL CASO EN EL
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO Y SU APLICACIÓN A LOS
DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO.
ESPECIAL REFERENCIA A LOS TIPOS PENALES CONTENIDOS EN EL
ARTÍCULO 475 DE LA LEY GENERAL DE LA SALUD.
Mtro. Mauricio Alejandro Murillo de la Rosa...............................................95
LA INMEDIACIÓN: PRINCIPIO RECTOR Y DETONANTE DE LA
PROFESIONALIZACIÓN.
Mtro. José Guadalupe Osuna Millán............................................................110
TEORÍA Y PRÁCTICA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO Y ORAL EN LA
CÁTEDRA UNIVERSITARIA.
Mtro. Antonino Sierra Sarabia.....................................................................116
EL RETO DE LAS INSTITUCIONES ANTE EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
Dr. Rafael Tejeda de Luna ...........................................................................125
FUNCIONES DE LA POLICÍA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. URGENTE
CREACIÓN DE UNIDADES PROFESIONALES Y MULTIDISCIPLINARIAS.
Lic. José Alfredo Uitzil Canché ..................................................................132
DIVERSIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES: UN RETO PARA EL LEGISLADOR
AL CONFECCIONAR LA NORMATIVIDAD SECUNDARIA Y UNA GRAN
HERRAMIENTA AL ALCANCE DEL JUEZ DE CONTROL
Lic. José Vega Talamantes............................................................................142
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Editorial
Al interior de las páginas de ésta quinta entrega de la Revista Nuevo Sistema
de Justicia Penal, la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, continúa con la encomienda
de comunicar los temas relevantes y avances en éste importante proceso de
implementación en que se encuentra México en materia penal, a raíz de la reforma
a la Constitución general de la República de junio de 2008.
El lector encontrará artículos actuales, profundos y de gran interés, sobre temas
relacionados con el proceso penal y el sistema acusatorio. Los autores, expertos
en las ciencias penales y con perfiles diversos, que van desde investigadores y
académicos, hasta servidores públicos y operadores del sistema, contribuyen a la
difusión y análisis de los tópicos referentes a lo que sin duda ,resultan los más
trascendentes cambios que ha vivido México en cuanto al Sistema de Justicia
Penal se refiere.
Nuevo Sistema de Justicia Penal, persigue el claro anhelo de comunicar el Cambio
Cultural en una sociedad que exige al estado mexicano, Justicia, pero al tiempo
sensibilidad y profesionalismo de quienes la procuran y administran.
La buena noticia es que la transformación se ha puesto en marcha: se está dando
un cambio de gran calado, desde y para las estructuras del Estado; así hay que
entender la reforma. En hora buena para todos los que vemos un México prospero,
ordenado seguro, gracias a la justicia.
Mtro. Cuauhtémoc Vázquez González de la Vega
Director General Adjunto de Difusión
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PENDIENTE DE LA REFORMA: REINSERCIÓN SOCIAL Y JUEZ DE EJECUCIÓN
Mtro. Martín Gabriel Barrón Cruz 1
PRESENTACIÓN
Hace un par de años insistía en que, la reforma del 2008 tenía aspectos relevantes, que de llevarse efectivamente a la práctica, beneficiarían a la sociedad en su conjunto y que de nada servía manifestar que contamos con un sistema de gobierno representativo y del reconocimiento de derechos, si no se cuenta con las estructuras de organización que se encarguen de velar por el ejercicio pleno de los ciudadanos de esos derechos.2
Al mismo tiempo, señalaba que la Reforma nos mostraba algunas de las luces a seguir pero, también, tenía sus sombras. Que era necesario disipar los nubarrones existentes en torno a la misma y conseguir demostrar que la reforma es en realidad efectiva. Por lo que era necesario dejar que naciera y se desarrollara antes de condenarla al fracaso.
Finalmente, apuntaba que la Reforma era una evidencia de «la contradicción inherente al ejercicio de la democracia moderna, la cual se expresa por el hecho de que la seguridad, en esta sociedad, es un derecho, pero ese derecho tal vez no pueda cumplirse plenamente sin movilizar medios que resultan ser atentatorios del Derecho». Es decir, se genera una paradoja, ya que la petición de mayor seguridad se traduce «de inmediato en una demanda de autoridad que, si queda librada a sus propios impulsos, puede amenazar la propia democracia. En este punto un gobierno democrático queda situado en una mala posición. Se le exige que garantice la seguridad y se le condena reprochándole su laxismo si llega a fallar».3
Ahora bien han pasado cuatro años de estas opiniones. Es obvio que a lo largo y ancho del país hay cambios y transformaciones
producto de la Reforma; sin embargo, hay aún Estados de la Federación que ni siquiera inician los procesos de reconversión hacia el nuevo sistema de justicia. A pesar de ello los Estados enfrentan diversos problemas en la implementación del sistema adversarial, de manera particular, dentro del proceso de capacitación hay diversos puntos endebles, uno de ellos es el de la reinserción social y el juez de ejecución de penas. Es sobre estos aspectos que el presente artículo esbozará algunos aspectos considerados como relevantes.
I. REINSERCIÓN SOCIAL
Es perceptible que dentro de la transición del sistema inquisitivo-mixto a uno de corte adversarial (acusatorio) –que fenece en el 2016–, es patente que el “Talón de Aquiles” es el sistema penitenciario del país.
En la reforma uno de los principales cambios fue la nueva concepción y denominación para el sistema penitenciario nombrada desde la Constitución como: Reinserción Social;4 dicho concepto deja de lado la vieja noción de Readaptación Social.5 El proceso de Reinserción, para los reclusos, se fundamenta en cinco principios:
TrabajoEducación.Salud.Capacitación para el trabajo.Deporte.
Pero, se olvida que:«la reinserción no se hace en la cárcel. Es demasiado tarde. Hay que incorporar a la gente dándole trabajo, igualdad de oportunidades (…) en la escuela. La inserción es necesaria (…) si bien los funcionarios de prisiones <se adhieren a la
inserción como ideal>, toda la organización de su trabajo niega la realidad de ese ideal (…pues hay) ausencia de doctrina, ausencia de medios y tiempo (…además) la reinserción no está prevista <ni en el uso del tiempo ni en los efectivos>) (…incluso hay una) ausencia de formación, ausencia de intercambios con aquellos a quienes se denomina –de manera reveladora <participantes exteriores>, encargados de la educación, la formación, la animación y el trabajo social. La ignorancia sostenida del delito, de la instrucción, de la calificación de la pena y su duración (o la simple) sospecha de corrupción que pesa sobre ellos (los funcionarios) cuando se dedican a lo «social»; la prohibición de cualquier contacto con los detenidos en el exterior, terminan por reducir este ideal a <una palabra y una falsa apariencia>».7
La reforma indica que la prisión preventiva debe utilizarse como último recurso para reincidentes, delitos graves y delincuencia organizada, entre otros.8 La idea central es no seguir saturando las prisiones. Adicionalmente, se crearon nuevos mecanismos (medios alternos) para la resolución de conflictos tales como la mediación y conciliación. Igualmente, se prevé la figura de juez de ejecución de sanciones penales. Conforme a la reforma para lograr las modificaciones y cambios pertinentes al sistema penitenciario se estableció como fecha límite junio de 2011; pero, hasta la fecha no se han realizado en la mayor parte de los estados. Es decir las prisiones siguen igual desde una visión jurídica.
Si nos detenemos a analizar la idea de la prisión preventiva como excepción, ésta data de hace más de un siglo cuando Concepción Arenal (1877) señalaba
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que «hoy, como regla general, se aplica al sospechoso de haber infringido las leyes, debiera ser, y esperamos que será algún día, una excepción». Han transcurrido poco más o menos 135 años y aún no logramos el objetivo planteado por Arenal,9 de que fuera la excepción y no la regla. Por el camino que llevamos quizá transcurran otro tanto número de años y no suceda nada.
Para cambiar el sistema penitenciario fue necesario realizar una serie de reformas, dentro de las que destacan la creación de la Conferencia Nacional del Sistema Penitenciario, la cual está contemplada en la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública (LGSNSP) del 2 de enero de 2009. Dicha Conferencia dentro de sus funciones tiene homologar los mecanismos, sistemas y procedimientos de seguridad dentro de las prisiones, así como proponer políticas y programas para lograr la Reinserción Social de los internos.10 Además, uno de sus objetivos es en erigirse como el órgano de análisis, difusión e instrumentación de la política pública en materia penitenciaria. 11
A pesar de que existen disposiciones de orden Constitucional y de forma particular para las prisiones hay varios problemas:1. No hay una Ley de Reinserción (el plazo para emitir la misma venció en junio de 2011) que permita seguir los criterios que señala la LGSNSP. 12
2. Muchos centros penitenciarios aún manejan los criterios de readaptación, incluso ni siquiera han cambiado el nombre de «Readaptación» por el de «Reinserción» al centro.13 Incluso la propia Federación aún no hace los cambios en los nombres de las instituciones penitenciarias.3.El personal penitenciario es altamente vulnerable a la corrupción.
4. Al interior de las prisiones existe un sistema de autogestión o autogobierno. 5.Hay débiles controles internos y externos.6.No hay una carrera penitenciaria que permita la profesionalización.7. La corrupción es visible, pues se permite en el interior las televisiones, celulares, consumo de drogas y alcohol, prostitución y el uso de armas blancas y de fuego.14
Así, por ejemplo, se indicaba en 2009 que las condiciones de vida de prisión eran:1. «El 70% de los internos considera que la cantidad de alimentos provista por la institución es insuficiente y alrededor de la mitad considera que su calidad es mala o muy mala.2. Alrededor del 65% de los interno reporta no recibir atención médica alguna cuando enferma.3. El 40% de los internos declara que la atención médica recibida es regular.4. Alrededor del 74% de los internos tiene acceso a televisión.5. La frecuencia con la que los internos reciben la visita de sus familiares y visitas conyugales ha disminuido.6. Los cobros indebidos a familiares han ido en aumento.7. Los reclusos que no reciben ninguna visita ha aumentado».15
En otras palabras «la prisión no es buena para los prisioneros. Nuestro deber como servicio de prisión es actuar de tal forma que los efectos negativos de ésta sobre los prisioneros y la gente cercana a ellos, se minimicen».16 Todo lo anterior constituye parte de los problemas que hay en las prisiones del país, y demuestra la crisis que actualmente hay en el sistema penitenciario; misma que no es nueva sino que data de hace más de cuatro décadas.
Finalmente, para solventar la crisis penitenciaria las autoridades penitenciarias, en su búsqueda de la reinserción social de los reclusos, seguirá al pie de la letra las Reglas Mínimas de la ONU sobre las Medidas no Privativas de Libertad, también conocidas como Reglas de Tokio, 17 las cuales establecen que la prisión preventiva será el último recurso –lo cual no acontece en el país pues es el único recurso que se aplica es decir cárcel y más cárcel–; sin considerar que conforme a las reglas se establece la posibilidad de imponer, antes de la sanción penal:
1. Sanciones verbales, como la amonestación, la reprensión y la advertencia.2. Libertad condicional.3. Penas privativas de derechos o inhabilitaciones.4. Sanciones económicas y penas en dinero, como multas y multas sobre los ingresos calculados por días.5. Incautación o confiscación.6. Mandamiento de restitución a la víctima o de indemnización.7. Suspensión de la sentencia o condena diferida.8. Régimen de prueba y vigilancia judicial.9. Imposición de servicios a la comunidad.10. Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.11. Arresto domiciliario.12. Cualquier otro régimen que no entrañe reclusión.
O bien la combinación de una o varias de las sanciones enunciadas. Ahora bien, una vez que se impone la sentencia existen otra serie de medidas sustitutivas (penas alternativas) «a fin de evitar la reclusión y prestar asistencia a los delincuentes para su pronta reinserción social». Entre las
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medidas hay que destacar:a.Permisos y centros de transición.b. Liberación con fines laborales o educativos.c. Distintas formas de libertad condicional.d. La remisión.e. El indulto.
Las Reglas también contemplan que se brindará a los delincuentes, cuando se requiera, asistencia psicológica, social y material y oportunidades para fortalecer los vínculos con la comunidad y facilitar su Reinserción Social.18 Entonces ¿Cómo se aplicará todo lo anterior en el nuevo sistema de Reinserción Social de los delincuentes en el país?
II. Juez de Ejecución
a. RaícesUn aspecto conexo de la Reforma y a la
Reinserción es la figura del Juez de Ejecución de Penas. Aunque la figura para muchos es innovadora e importante, cabe destacar que uno de los antecedentes lo fueron las Juntas de Vigilancia, las cuales se establecieron en la reforma al sistema carcelario durante el imperio de Maximiliano de Habsburgo (1864-1867). Uno de los primeros atisbos de innovación fue la publicación del Decreto [24 diciembre, 1865] mediante el cual se establecieron en el Imperio: casas de corrección, cárceles, presidios y lugares de deportación. En el rubro de cárceles se fijaba que serían de tres tipos: centrales, de distrito y municipales.
La organización de ellas se daría de la siguiente manera: las cárceles centrales estarían ubicadas donde hubiesea. Tribunales Superiores. Para someter a juicio a los reos correspondientes de esos juzgados y a los condenados por un término no mayor a un año.
b. De Distrito. Existirían en cada distrito judicial. La cárcel sólo serviría para asegurar a reos en proceso.c. Cárcel municipal. En cada uno de los municipios del territorio y destinada para castigo de los reos por delitos leves y faltas de policía. 19
Las casas de corrección se hallarían en las ciudades de México, Monterrey, Guadalajara, Oaxaca y Mérida. Los presidios estarían en la isla de Mezcala y la fortaleza de San Juan de Ulúa. Las penitenciarias en Guadalajara, León y Puebla. Además, se utilizarían los minerales que el gobierno determinara y los lugares de deportación serían las islas que el Imperio considerase idóneas en ambos litorales.
Para poner en práctica el Decreto, se presentaron las Bases para el Arreglo de las Cárceles, con las cuales se aspiraba regular todos los aspectos de la vida carcelaria. Las Bases contemplaban las condiciones necesarias con que debían de contar las cárceles, a saber: murallas de recinto, caminos de ronda, edificios de la administración, patios, talleres, capilla, celdas, fuentes y enfermería. Luego determina que las cárceles centrales y de distrito estaban obligadas a contar con departamentos para detenidos, jóvenes, procesados por delitos leves y por delitos graves, sentenciados leves y por delitos graves. Por su parte, la cárcel de mujeres debía tener igual distribución.
Al mismo tiempo, estipula que para el óptimo ejercicio de las funciones habría una Inspección General de Prisiones, dependiente del Ministerio de Justicia. Los encargados, de la inspección, serían los Prefectos y Subprefectos. También establece la existencia de una Junta Inspectora de
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Cárceles, integrada por el Alcalde Municipal, el Regidor Comisionado de Cárceles, el Juez de lo Criminal y un Secretario. La Junta ejercería «las atribuciones de un Consejo de Vigilancia, y por lo mismo, promover todo lo relativo al buen orden de las cárceles, cuidar de la estricta observancia de sus leyes y reglamentos».20 A los Ayuntamientos les correspondía, por su parte, realizar la sobrevigilancia a través del Alcalde y del Regidor encargado de cárceles. Las Bases obligaban a los Jueces a realizar visitas periódicas a las cárceles a fin de inspeccionar el estado que estas guardaban, el trato dado a los presos, el registro de libros, el cumplimiento de reglamentos y órdenes de las autoridades respecto de la libertad, la prisión o incomunicación de los reos. Dispone la Administración para las prisiones, normando que aquellas que rebasaran los 500 reos tendrían que recurrir
a un proveedor que abasteciera de todo lo indispensable a la cárcel. Además, establece la plantilla de empleados, señalando que el principal responsable de misma era el Alcaide, en el caso de las prisiones de mujeres se llamaría Rectora; le seguía en jerarquía el Sota Alcaide y su símil la Vicerrectora. Si había en la cárcel más de 300 reos se nombraría un Escribiente y si existían más de 500 se tenía que nombrar un Ayudante.
En el ordenamiento de referencia se ordena que los empleados de la cárcel usaran un uniforme general. Los servicios con que contaría serían: Médico, Capellán y Fotógrafo. Asimismo se determina que las cárceles centrales y de distrito tendrían que «obtener los retratos de los presos (…para lo cual) se hará una contrata con el fotógrafo que mejores condiciones proponga». Para ello se declaraba vigente el Reglamento [14
mayo, 1855], mediante el cual se había establecido el sistema de identificación de reos por medio de la fotografía.21
Asimismo, indica medidas disciplinarias al interior de las cárceles, como las de salubridad, de policía de aseo y de policía de seguridad. Ésta última era la responsable de cuidar que los presos no consumieran vino, aguardiente o bebidas embriagantes, que no jugaran, ni fumaran en el interior de la cárcel, sólo en los patios, vigilar que se guardara silencio durante la comida, el trabajo, en actos religiosos y en los dormitorios. También se encargaba de no permitir disputas, gritos o canciones y lecturas obscenas, blasfemias y que los presos no conservaran a sus hijos sin importar la edad que tuviesen. En último lugar disponía las normas para alimentación, instrucción (civil y religiosa), trabajo de los presos, vestido, lecho y el sistema de visitas.
b. Las nuevas atribuciones
Es obvio que a lo largo de la historia penitenciaria del país hay cambios importantes. Sin embargo, lo descrito nos permite visualizar que en las legislaciones actuales sobre la Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, poco han variado respecto de las atribuciones.22
En primera instancia la figura del Juez –las denominaciones cambian conforme a cada legislación– emerge y tiene fundamento jurídico de distinta manera; tal como se presenta en el siguiente cuadro:
Al revisar de manera puntual cada uno de los ordenamientos señalados encontramos lo siguiente:
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Ahora bien, si son visibles las diferencias, éstas se hacen aún más evidentes al momento de revisar las facultades o atribuciones,23 que las diversas normas jurídicas les confieren a los Jueces, tal y como se muestra en las siguientes ilustraciones:
Lo evidente de las divergencias surge, obviamente, al analizar de manera particular cada uno de los ordenamientos legales emitidos por las legislaturas de las entidades del país, como se muestra a continuación:
REFLEXIÓN CONCLUSIVA
Derivado del análisis que se puede realizar de los cuadros anteriores, es importante que se unifiquen los criterios, tanto para la reinserción social como para el Juez de Ejecución de Penas (Vigilancia Penitenciaria o cualquier otro nombre que se le asigne) lo significativo es buscar alternativas que propicien la reinserción del prisionero; pues, «el éxito de un sistema de justicia penal no debe medirse según los delincuentes que consiga encerrar, sino más bien debe medirse según aquellos que logra (…reinsertar) convirtiéndolos así en un individuo comprometido con la sociedad, y no en un peligro para ésta (…el proceso de reinserción) social juega un papel fundamental».24 Así, por ejemplo habría que buscar otras alternativas penitenciarias como los juzgados de tratamiento o de reinserción social. Es necesario que las reformas penales (legislación procesal penal y de ejecución de sanciones) contemplen otras vías para la ejecución penal y no aquellas que inducen hacia el endurecimiento punitivo. Es decir se debe «desarrollar la nueva política criminal que en materia de ejecución penal se deriva de la reforma constitucional (artículos 18 y 21), así como las directrices que deben orientar
la actuación del personal penitenciario, empezando con el personal directivo y el juez de ejecución de sanciones, el legislador deberá poner extremo cuidado en la determinación del tipo y de las características de esa nueva política criminal penitenciaria, para que se atienda tanto los derechos de los sentenciados por delitos comunes o tradicionales y los de quienes son miembros de la delincuencia organizada en sus diversas manifestaciones, como los intereses de la sociedad, que sin duda espera que esos sentenciados no vuelvan a delinquir».25 Este es quizá el mayor reto que enfrenta el sistema penitenciario mexicano.
1 Profesor-Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales; pertenece al Sistema Nacional de Investigadores (SNI-1) del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONACyT) y es profesor certificado por SETEC.
2 Para abundar en las opiniones iniciales se puede consultar “El Artículo 21 Constitucional: entre luces y sombras” en ITER CRIMINIS, Núm. 6, nov-dic. 2008, pp. 11-45.
3 Robert Castel. La inseguridad social ¿Qué es estar protegido?, Buenos Aires, Manantial, 2006, p. 32.
4 Hay un problema con el tema de la reinserción, no se ofrece una definición de la mismos, entonces es un concepto indeterminado que exige una interpretación y delimitación para tratar de conocer exactamente a que se refería el legislador constituyente al decir que las penas se orientaran” hacia la reinserción social. La definición es importante pues no se conoce “de que modo han de ser los tratamientos en prisión para lograr este objetivo”. Mónica Zapico. “¿Un derecho fundamental a la reinserción social?” en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Núm. 13, 2009, p. 921.
5 El concepto de readaptación social emergió a partir de la reforma de 1964 y quedó constancia en la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, así el concepto sustituyó al de Regeneración que se había inscrito en la Constitución de 1917. Sergio García. “Los designios del nuevo sistema penitenciario en México” en Defensor, Revista de Derechos Humanos, México,
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14
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Núm. 10, octubre 2010, p. 15-16.
6 “El trabajo penitenciario suele considerarse como una parte importante del programa de tratamiento. No obstante, su organización es bastante deficiente, ya que un porcentaje considerable de reclusos no trabaja o apenas lo hace, está orientado esencialmente hacia actividades industriales o artesanas (cuando en la mayoría de los países latinoamericanos la proporción más importante de la población es de origen rural y debe volver a vivir y trabajar en un medio rural), y consiste a menudo en tareas limitadas a cumplir con las principales necesidades de la institución (limpieza, cocina, reparaciones). Incluso se da el caso de que las únicas actividades laborales consisten en el trabajo voluntario realizado por los reclusos para poder sobrevivir”. José Rico y Luis Salas. La administración de justicia en América Latina. Una introducción al sistema penal, Centro para la Administración de Justicia, Universidad Internacional de la Florida, p. 33.
7 Antoinette Chauvenet, Georges Benguigui y Francoise Orlic. Le monde des surveillants de prison, Paris, PUF, Col. Sociologies, 1994.
8 “La prisión preventiva es en muchos casos injusta, porque cada año a más de 40 mil personas (uno de cada cuatro imputados), que inicialmente fueron señaladas por el ministerio público, son dejados en libertad al no comprobarse su responsabilidad. Muchos de ellos fueron privados de su libertad perdiendo la salud, la familia y el trabajo”. Los mitos más frecuentes sobre la prisión preventiva son: 1. Reduce el número de
delitos que se registran; 2. Garantiza la reparación del daño a la víctima; 3. Protege a la sociedad de sujetos peligrosos; 4. Sólo se aplica a sujetos peligrosos; 5. Es un mal necesario en la lucha contra el crimen; 6. Es el único medio eficaz para impedir la fuga del imputado; 7. La amenaza de la prisión preventiva disuade a posibles delincuentes y 8. Brinda a la ciudadanía un sentimiento de mayor seguridad y mayor confianza en la autoridad. Guillermo Zepeda. Los mitos de la prisión preventiva en México, Open Society Institute, 2007, p. 6-8. Para un análisis comparativo se puede revisar Malena Derdoy, Mariano Fernández, Diego Freedman, Laura Malajovich, Laura Roth y Raúl Salina. El costo social y económico de la prisión preventiva en Argentina, Buenos Aires, Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento, Documento de Trabajo 29, septiembre de 2009.
9 Concepción Arenal. Estudios penitenciarios, México, INACIPE, Clásicos de las Ciencias Penales, 2010, p. 15.
10 Los aspectos descritos se contemplan en el Artículo 31 de dicho ordenamiento. Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, Diario Oficial de la Federación, última reforma del 30 de noviembre de 2010.
11 Así se establece en el artículo 3 de los Estatutos de la Conferencia Nacional del Sistema Penitenciario, los cuales fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 2009.
12 Desde hace muchos años el sistema penitenciario
sigue, hasta donde le es posible, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (ONU 1955); así como, diversas disposiciones para renovar las cárceles a fin de que el sistema progresivo funcione de manera adecuada bajo las llamadas “Teorías-RE”, que tienen como finalidad la resocialización, reducación, rehabilitación, reinserción o reintegración de los presos. Raúl Zaffaroni. “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales”, en Alberto Binder y Julio Maier (Comps.) El Derecho Penal hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1995, p.183.
13 Es importante señalar que de manera conjunta al concepto de readaptación se empleó el de “resocialización” el cual fue un “principio inspirador de la organización y de la vida penitenciaria en su conjunto, que si algo no debe hacer es contribuir a agravar”, lo que Muñoz Conde llama la “de-socialización” del delincuente. Así, se puede señalar que “por resocializar se entiende dirigir la intervención prisional a contrarrestar en la medida de lo posible el efecto separador y estigmatizante de la misma decisión de privación de libertad, de aquí que la vida penitenciaria haya de “normalizarse”, esto es, organizarse del modo más cercano posible a la vida en libertad, manteniendo y fortaleciendo los lazos entre los internos y el exterior y procurando evitar al máximo la afectación negativa de los derechos de los internos”. De tal forma, “la tesis de la resocializacion es una de las manifestaciones de los que luchan por un “mejor Derecho penal”.
Las referencias a consultar del presente texto son: José de la Cuesta e Isidoro Blanco. “El sistema prisional en
de Justicia Penal
15
España” en Eguzkilore, Núm. 12, Diciembre 1998, p. 246; Francisco Muñoz. “El tratamiento penitenciario” en Derecho penitenciario y democracia, Sevilla, Fundación El Monte, 1994, p. 197; Esther Giménez-Salinas. “Autonomía del Derecho penitenciario. Principios informales de la LOGP” en Cuadernos de Derecho Judicial, Núm. 33, 1995, pp. 67-104 y Jesús Silva. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, Bosch Editor, 1992, p. 26.
Para el tema de reinserción, de manera comparativa, se puede revisar las tesis de Jorge Contreras. Sistema Penitenciario Guatemalteco. Un reto de dignificación humana en el siglo XXI, Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005; así como, la de Cristina Alvarado. La violación de los Derechos Fundamentales por parte del Estado de Guatemala, a las personas privadas de libertad con o sin condena en los Centros Penitenciarios de la República de Guatemala, Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007.
14 Para el 2005 se indica que el negocio al interior de la prisión generaba ganancias por cada reo de dos mil 600 pesos al mes. Rafael Ruiz. “¿Más cárceles?” en La ciudad y el crimen, México, INACIPE, 2010, p. 294.
15 Elena Azaola y Marcelo Bergman. Delincuencia, Marginalidad y desempeño institucional. Resultados de la tercera encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de México, México, CIDE, 2009, p. 47.
16 Louk Hulsman. “El sistema de justicia penal y el futuro de las prisiones” en La experiencia del penitenciarismo contemporáneo. Aportes y perspectivas, México, CNDH, 1995, pp. 64-65.
17 Las Reglas de Tokio fueron adoptadas por la Asamblea General de la ONU mediante la Resolución 45/110, del 14 de diciembre de 1990.
18 Respecto de las penas alternativas hay una extensa bibliografía dentro de ellas se puede citar el artículo crítico de Louk Hulsman. “Alternativas a la cárcel, beneficios prisionales y resocialización del interno. Reflexiones desde las víctimas”. Disertación presentada en el seminario “Primavera del abolicionismo”, Zúrich, mayo de 2005.
19 El Diario del Imperio, T. III, México, 5 de enero de 1866, No. 306.
20 El Diario del Imperio, T. III, México, 5 de enero de 1866, No. 306, Art. 18, p. 22.
21 Una de las reformas fue que las copias, que conforme al artículo 5° deberían remitirse al Ministerio de Gobernación y al Superintendente de Policía, se enviarían: la primera al Ministerio de Justicia, y la segunda al Jefe Superior de Policía de cada localidad. José del Castillo. Colección de Leyes, Supremas Órdenes, Bandos y Disposiciones de Policía y Reglamentos Municipales de Administración del Distrito Federal. Decreto del Ministerio de Gobernación
para la Identificación de Reos [14 marzo, 1855], pp. 207 y ss.
22 Los cuadros y el análisis jurídico estuvo a cargo de Luisa Ximena Trejo Lecona, quien actualmente realiza sus Prácticas Profesionales en el INACIPE.
23 Se pueden realizar diversos comparativos con otros países, así por ejemplo se puede consultar Ignacio Subijana. “El juez en la ejecución de las penas privativas de libertad” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Núm. 7-11, 2005, pp. 1-20.
24 David Wexler y Jeanine Calderón. “El Juez de Vigilancia Penitenciaria: Un modelo para la creación de juzgados de reinserción en las jurisdicciones angloamericanas en aplicación de los principios del “derecho terapéutico” en Revista Española de Investigación Criminólogica, Núm. 2, 2004, p. 13.
25 Conclusiones del Foro Nacional: “Hacia la Armonización del Marco Normativo en materia de Ejecución de Sanciones Penales”, celebrado el 8 y 9 de septiembre de 2010, en el auditorio “Jesús Reyes Heroles” de la Secretaría de Gobernación.
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Dr. Apolonio Betancourt Ruíz1
NI UN PASO ATRÁS
“Mi gobierno le está apostando a la consolidación del nuevo sistema de justicia penal. Tenemos que ir hacia adelante, el cambio es un reto, ni un paso atrás. Habremos de consolidar este cambio histórico en nuestro estado, a favor de la justicia y de la implementación, para bien de todos los duranguenses”. C.P. Jorge Herrera Caldera. Gobernador del Estado de Durango.
Durango ha iniciado la construcción del camino hacia un Nuevo Sistema de Justicia Penal bajo una dinámica de análisis y activa participación de los Tres Poderes del Estado, donde cada uno de ellos ha asumido su responsabilidad generando las condiciones conforme sus propios campos de competencia.
Desde años atrás el Poder Judicial fue madurando una propuesta innovadora, no solamente dirigida a entrar a la esfera de los juicios orales por ser un tema contemporáneo, sino pensando en cómo embonar la compleja estructura del poder judicial al nuevo concepto de justicia penal.
Por su parte el poder Legislativo conformó una mesa técnica de trabajo que permitió la confluencia de magistrados, diputados, operadores del sistema y expertos en la materia a fin de darle cuerpo, primeramente la Ley para la implementación de la Reforma penal, creando así un Organismo Implementador y de manera paralela la legislación correspondiente para el Nuevo Sistema de Justicia Penal, mejor conocido como Juicios Orales.
Indiscutiblemente, la voluntad para generar políticas públicas de vanguardia por parte del Ejecutivo Estatal, ha sido un elemento fundamental para que
Durango se encuentre en la ruta de la modernidad jurídica. Escuchar las propuestas emanadas desde el Poder Judicial, convocar al Poder Legislativo para recibir las iniciativas y generar el análisis y acuerdos indispensables enfocados a alinear la incorporación de las área de seguridad pública a al visión del nuevo modelo de justicia de corte acusatorio. Ello implicó toda una transformación estructural, rompiendo inercias e iniciando una batalla contra las prácticas ineficientes e ineficaces.
Bajo esa perspectiva, Durango invirtió largas horas de discusión, estudio de propuestas y contrapropuestas, buscando las mejores condiciones que permitieran adoptar los juicios orales como una alternativa viable al ejercicio inquisitorio de la justicia. Pasaron por la mesa de exploración las experiencias de países como Canadá, España, Argentina y Chile entre otros. De la misma manera pasó a ser objeto de observación la experiencia del Estado de Nuevo León y el ejericicio emprendido por Chihuahua, aún, antes de la modificación constitucional de 2008. A ello se le sumaron visitas de intercambio y, lo más importante, se abrió una dinámica de retroalimentación entre los estados empeñados en adoptar una nueva visión de la justicia.
Por unanimidad, el pleno del Poder Legislativo aprobó las reformas al Código Penal y al Código Procesal penal como resultado del examen de la iniciativa presentada por los poderes Ejecutivo y Judicial, entregados a la Comisión de Justicia. Se elaboró el dictamen consensuado, el cual se presento al Pleno para su discusión, mismo que fue avalado con 28 votos a favor y cero en contra. El
Prof. Adrían Valles Martínez, Presidente de la Gran Comisión de la Sexagésima Quinta Legislatura del Honorable Congreso del Estado, señala “Reconocemos que el Estado dio un gran paso en materia de justicia y entró en la dinámica de innovación que hoy exige la sociedad”.
El proceso de Implementación
“La implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal en México ha permitido que la sociedad duranguense goce de los beneficios de un estado democrático, avanzado y justo, ocupado en la protección de los derechos fundamentales de sus ciudadanos, pues, en definitiva, a partir de su puesta en marcha prácticamente se ha construido un puente de comunicación entre la sociedad y el derecho; se ha generado un instrumento altamente eficaz a través del cual el Estado puede procurar e impartir justicia de calidad a sus ciudadanos”. (1)
En Durango, el 13 de julio de 2008 se publica en el periódico Oficial del Estado, el Decreto 158 “Ley para la Reforma Penal en el Estado de Durango”. Así, en cumplimiento de lo anterior, el día 10 de enero de 2009 es creada la Comisión para la Implementación de la Reforma penal del Estado de Durango y con ella se da vida al Organismo Implementador de la Reforma Penal, como una entidad descentralizada, con personalidad jurídica y patrimonio propio, dependiente del Poder Ejecutivo Estatal. En Durango fue la primera entidad donde el paquete legislativo estaba aprobado cuando se implementó el sistema acusatorio.
El 14 de diciembre de 2008 se pone en marcha el Nuevo Sistema de Justicia Penal en el primer distrito judicial del estado, a la
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par de la apertura de 4 salas de juicio oral en la Ciudad Capital. Este primer Distrito Judicial comprende cerca del 40 porciento de la población del estado, perteneciente a los municipios de Durango, Mezquital y parte de San Dimas.
Lo anterior significa que la administración de Jorge Herrera Caldera es la segunda administración estatal que adopta el concepto del nuevo sistema como compromiso propio. En el Plan Estatal de Desarrollo 2012-2016 se considera como prioridad fortalecer el Poder Judicial apoyando su modernización y equipamiento, considera la construcción de la Ciudad Judicial que será, en palabras del gobernador del estado, un espacio amplio, moderno y funcional para mejorar el desempeño de quienes imparten justicia. También considera la formación de una policía única profesional habilitada con
técnicas de inteligencia y tecnología de investigación científica, tarea que obliga una estrategia de coordinación entre los tres niveles de gobierno y la participación ciudadana como principio básico.
Desde la perspectiva del Tribunal Superior de Justicia
“Es una decisión histórica que enaltece a Durango. El Poder Judicial hace la aportación más importante de la historia de la sociedad de Durango, en materia democrática, al tener los juicios orales en las salas donde puede asistir cualquier miembro e la sociedad, porque no hay mejor rendición de cuentas que la transparencia, y no hay mejor combate a la corrupción que tener los juicios a la vista de todos”. (1)
En opinión del propio Dr. Apolonio Betancourt Ruíz, Magistrado Presidente
del Tribual Superior de Justicia, su participación en el proceso de adopción de un sistema innovador, consiste en ser parte de la generación que ha cambiado la historia de la impartición de la justicia pena en México y en particular en Durango, así como haber coadyuvado para que Durango fuera el primer estado en implementar el Sistema Penal Acusatorio previsto en la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos. Además está el haber logrado, en unión con los demás poderes del Estado, una ley y un Organismo Implementador de la Reforma Penal que ha sido modelo a nivel nacional.
Algo trascendental ha sido el fortalecimiento del Poder Judicial con la incorporación de seis Magistrados y quince Jueces así como el haber adscrito al Poder Judicial al Instituto de la Defensoría Pública al que se le proporcionaron veinticinco defensores públicos más. Aunado a lo anterior también se adscribió al Tribunal de Menores Infractores al Poder Judicial.
Así como haber logrado un incremento trascendental en cuanto a la infraestructura del Poder Judicial, tanto en la Ciudad Capital como en Gómez Palacio, en donde se pasó de no tener ni un metro cuadrado a poseer más de cinco cuadrados de infraestructura propia.
Además se ha generado la mayor capacitación de la historia del Poder Judicial a los operadores del Nuevo Sistema de Justicia Penal. Otra de las contribuciones fue haber coadyuvado para lograr tener el primer Código comentado en el devenir histórico del Poder Judicial de Durango, que fue el Código Procesal Penal. Aunado a lo anterior se estimuló a los jueces a escribir obras jurídicas como
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lo son el Diccionario Práctico de Juicios Orales, Litigación en Juicio Oral para el Ministerio Público y otros.
En este nuevo sistema de impartición de justicia penal se puede encontrar fortalezas que no encontrábamos en el sistema tradicional, como lo son:
-Procedimientos más ágiles. Durango tiene una medida de 111 días para resolver una causa penal. En el sistema tradicional a nivel nacional la medida supera los 550 días, es decir, 5 veces más.
- Más servidores públicos, que redundan en mejor atención a los justiciable, ya que, se nombran seis nuevos Magistrados, lo cual permitió restructurar las labores de la jurisdicción de segunda instancia, logrando una mayor rapidez a la ya de por si eficaz labor de las Salas del Tribunal Superior de Justicia. Además se incrementó el número de jueces al pasar de 41 a 56, es decir, aproximadamente 33 porciento más de servidores públicos encargado de velar porque la garantía constitucional de justicia pronta, completa e imparcial continúe siendo una realidad en Durango.
- La incorporación del Instituto de Defensoría del Estado a las filas del Poder Judicial, con el propósito de fortalecerlo, continuar con su profesionalización, impulsar el servicio civil de carrera y aportarle un respaldo de especialización a incorporarlo a un Poder cuya finalidad y misión es la de impartir justicia, materia que es el campo de acción de los defensores públicos, por supuesto, respetando en todo momento la autonomía que dichos servidores deben tener.
-Finalmente, se resalta que el Tribunal para Menores Infractores también incorporó
al Poder Judicial del Estado, a fin de hacer patente el principio de “unidad de jurisdicción”, esto es, que todos aquellos órganos que tengan como finalidad el impartir justicia se agrupen en el Poder Judicial y así lograr la especialización y fortalecimiento de sus integrantes en todos sentido.
A su vez, el Magistrado Presidente del Tribunal de Justicia hace notar que la principal debilidad para la implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal en el país, es la dificultad en el acceso a los recursos económicos ya que la infraestructura y el equipamiento informático son los elementos más caros. Sin embargo, una luz de esperanza para la consolidación de la implementación en todo el país es la bolsa de 12 mil millones de pesos que oferta el gobierno
federal a los estados, para que mediante préstamos accedan a dichos recursos, comprometiéndose la federación a pagar el capital de dicho préstamo y la entidades federativas los intereses durante veinte años.
Concretamente el estado de Durango, la mayor área de oportunidad se presenta en cuanto a la implementación en los Distritos Judiciales diversos al de la capital, dado que se está trabajando denodadamente en la selección de personal, capacitación e infraestructura.
Por último, se generan tres propuestas para que el Nuevos Sistema de Justicia Penal se implementado exitosamente a nivel nacional:
-En primer lugar, se requiere una alianza entre los diferentes actores políticos de
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la entidad, pues debe haber unidad en cuanto a los objetivo y fines que se buscan, y para los cuales se orientan los medios y subsidios que después de un amplio estudio de las características propias de cada estado, se consideran los idóneos.
-En segundo lugar, la instauración de un organismo implementador de la reforma, que es quien articula las ideas, aspiraciones y metas de los representantes de los tres poderes, y que es a la vez el ejecutor de las decisiones, en busca de implementar rápida y adecuadamente la reforma.
- y finalmente, intensa capacitación, el Nuevo Sistema de Justicia Penal es una oportunidad increíble de fomentar el estudio tanto en las nuevas generaciones como en todos aquellos que ya tienen tiempo inmersos en el derecho penal, es decir, todos los operadores de este nuevo sistema tendrán la posibilidad de actualizarse no sólo en el aspecto procesal, sino en el derecho sustantivo penal, en el derecho penitenciario y en demás aspectos relacionados con el ius puniendi.
Desde la perspectiva de la Fiscalía General de Estado
Una de las actividades de mayor relevancia de la Fiscalía General del Estado en el proceso de implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal, ha sido su participación en los foros de discusión en el Congreso Estatal, respecto a las reformas necesarias en los códigos sustantivos y adjetivos, así como la presentación de la propuesta para la tipificación del feminicidio como agravante.
La manera de revertir las debilidades en áreas de oportunidad a nivel nacional es:
Primero, abrir un proceso de capacitación
intensivo y continuo dirigido a los operadores del Sistema.
Segundo, propiciar la homologación de criterios entre federación y entidades federativas respecto a la aplicación de los códigos adjetivos.
Y tercero, buscar la socialización del Sistema entre los distintos sectores de la sociedad, organizaciones civiles y sectores empresariales.
La Fiscalía ha fomentado la capacitación como un proceso constante en todas y cada una de las direcciones. La Dirección Estatal de Investigación, Servicios Periciales, Justicia Restaurativa y por supuesto la Coordinación General de Ministerios Públicos, cuya titular es una de las pocas profesionistas, que de manera formal, cuenta con acreditación por parte de la Secretaría Técnica. Es notoria la trayectoria de profesionalización de varios de los Agentes de Ministerio Público que gracias al apoyo y a la colaboración entre el Instituto de formación Policial y Ciencias Penales y el Instituto de Estudios Superiores en Derecho Penal, cuentan con maestría en Derecho Penal.
El presente año se caracteriza por el proceso de capacitación y gestión, en estrecha colaboración con el Tribunal Superior de Justicia, el Organismo Implementador de la Reforma Penal y la Secretaría Técnica para lograr la implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal en el Segundo y Tercer Distrito Judicial del estado, comprendiendo los municipios de Gómez Palacio, Ciudad Lerdo, Mapimi, Tlahualilo.
En el contexto de los principios inspiradores, para la Fiscalía General del Estado, las fortalezas del NSJP se resume de la siguiente manera:
-El establecimiento del derecho de la igualdad procesa para las partes. Que significa el reconocimiento de los derechos y las facultades que le corresponde a los sujetos procesales, como lo es la víctima y ofendido, el imputado, el defensor, acusador privado y Ministerio Público.
-El nuevo papel del Juez. El Juez, aun con las facultades de la dirección del debate y la necesidad de fijar regularidad y orden del proceso, carece de la facultar de determinación para allegarse por sí mismo los medios de prueba, en cambio les corresponde observar que las actuaciones procedimentales se ajustan al marco normativo.
-La exigencia de la presencia de las partes. En todas las actuaciones y audiencias, las partes deben estar presentes en forma directa o representa por los sujetos procesales que a cada uno le corresponde.
-la fijación adecuada de las condiciones en que procede aplicar el criterio de oportunidad. Permitiendo aplicar los criterios adecuados de política criminal. Es decir que el Estado renuncia, en algunos casos, a su deber de persecución penal.
Los mecanismos alternativos de solución de controversia a través de la mediación, conciliación o la negociación.
-El procedimiento abreviado que se traduce en una negociación de la pena, la suspensión del proceso a prueba, los acuerdos reportorios y el sobreseimiento por perdón , no solo en los hechos típicos perseguibles por querella, sino en algunos de oficio que se reúnen ciertos requisitos, los cuales deben de llevarse a cabo atendiendo al principio de presunción de inocencia.
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-El sistema de valoración de la prueba descansaba en el principio lógico del silogismo. La exposición de un hecho, su adecuación o no al tipo penal, y si era afirmativo, se procedía a la aplicación del derecho. En el sistema acusatorio, ante la exposición de las versiones de cada una de las partes, en ocasiones totalmente opuestas, el proceso de razonamiento del juzgador es distinto, puesto que lo primero que tiene que definir es “¿A quién le creo?” Luego debe resolver si el hecho presentado se adecua a una de las figuras típicas y si la prueba que se rinde es suficiente para demostrar el hecho típico, así como evaluar la probabilidad de que el imputado fue quien cometió la falta a través de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
Por su parte, la percepción sobre las debilidades del Nuevo Sistema de Justicia Penal, se resumen de la siguiente manera:
Es de suma importancia establecer criterios o lineamientos con los jueces de control, para la debida aplicación de las acciones tendientes a obtener la reparación del daño para la víctima y los ofendidos del delito, toda vez que los agentes del Ministerio Público lleva a cabo los mecanismos y alternativas encaminadas al reclamo de la obtención de la reparación del daño. Una vez que el representante social realiza de manera adecuada dicha solicitud antes los órganos jurisdiccionales, mediante el cual exige la aplicación de las providencias precautorias reales, (tales como el aseguramiento de bienes), lo anterior para garantizar la reparación de los posibles daños y perjuicios provocados por el hecho punible.
Los tres aspectos fundamentales que la Fiscalía General de Estado de Durango
considera deben ser de observancia a nivel nacional son:
Primero, abrir un proceso de capacitación intensivo y continuo dirigido a los operadores del Sistema.
Segundo, propiciar la homologación de criterios entre federación y entidades federativas respecto a la aplicación de los códigos adjetivos. Y tercero, buscar la socialización del Sistema entre los distintos sectores de la sociedad, organizaciones civiles y sectores empresariales.
Desde la perspectiva de la Secretaría de Seguridad Pública del Estado
La experiencia significa que se ha tenido en el proceso de implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal, en materia de medidas cautelares y ejecución de penas, consiste principalmente en que la gran mayoría de los casos, los inculpados han acudido a la Dirección de Ejecución de Penas conforme se los ordena la autoridad judicial y ha mostrado, cuando es el caso, la disposición que tienen para acudir al tratamiento a las adicciones y a cumplir con las condiciones didactas.
Al dictarse medidas cautelares de carácter personal se evita que los Centros Penitenciarios estén sobrepoblados. En el caso de las condiciones en suspensión del proceso a prueba o en condena condicional, los imputados se encuentran vigilados pro la Dirección de Ejecución de Penas, es decir se encuentran en observación y tratamiento para reinsertarse a la sociedad. Además se involucra a los diferentes órdenes de Gobierno y a diversas instituciones en el cumplimiento de las medidas impuestas.
Bajo el mismo enfoque, para la Secretaría el Nuevo Sistema de Justicia Penal cuenta con las siguientes fortalezas:
-Hay obligación de dar seguimiento al cumplimiento de las medidas y condiciones impuestas a los imputados, por lo que se da certidumbre de que se acata la disposición judicial.
-Con el Sistema tradicional se otorgaban algunas medidas cautelares, pero no se contaba con una estructura que diera seguimiento a su cumplimiento. Ahora se vigila que el imputado no se acerque al domicilio de la víctima. Es la Dirección de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a través de funcionarios verificadores quienes dan seguimiento a las medidas y condiciones impuestas por disposición judicial, informando el cumplimiento o incumplimiento de las mismas al Juez de la causa. Con estas acciones se da mayor certidumbre de que las resoluciones judiciales se cumplan en beneficio tanto a las víctimas como de la sociedad.
-Con la imposición de las medidas judiciales, el imputado puede llevar el proceso en libertad evitando las consecuencias económicas, sociales, laborales, entre otras, que ello implica. Además, el Estado se exime de la obligación en la manutención y custodia en internamiento.
El imputado en libertad y cumpliendo con las medidas y condiciones impuestas evita la prisión, pero además puede continuar con su vida económicamente activa, no interrumpe sus relaciones sociales ni el resto de las consecuencias personales que acarrea la vida en reclusión, supeditado solo al cumplimiento estricto de las condiciones impuestas.
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-Con el seguimiento a las medidas judiciales impuestas, se contribuye a la inhibición de la comisión de delitos por parte del imputado al estar vigilado. Además se favorece la protección de la víctima.
-Permite modificar conductas y contribuye a la reinserción social del infractor
Dependiendo de las medidas o condiciones impuestas, el imputado o sentenciado en libertad deberá observarlas puntualmente, pudiendo recurrir a organismos de apoyo como centros de desintoxicación, tratamiento psicológico, para poder hacer frente a la obligación de estudiar o el pago de la multa con trabajos a favor de la comunidad.
Así la Secretaría de Salud a través del Hospital de Salud Mental y los Centros CAPA brindan atención psicológica, además de tratamiento a aquellas personas que tiene problemas de adicción. La Secretaría del Trabajo apoya en la capacitación y orientación a quienes requieran involucrarse en actividades laborales, así mismo, la Secretaría de Educación apoya con sus programas a aquellos se les impone como obligación la conclusión de sus estudios.
-En materia de ejecución hay transparencia e inmediación en el otorgamiento de beneficios de libertad anticipada.
La ventaja mayor del Nuevo Sistema de Justicia Penal en materia de ejecución, radica en que en las audiencias orales públicas se resuelven las peticiones sobre los beneficios de libertad anticipada, teniendo las partes la obligación de exponer las posiciones respecto a la concesión o no de los beneficios planteados, además la
parte agraviada puede fijar su posición a través del Ministerio Público.
Así mismo, relativo a medidas cautelares y ejecución de penas, la Secretaría encuentra las siguientes debilidades:
-Aún falta mayor socialización de los conceptos emanados del Nuevo Sistema de Justicia Penal entre las autoridades auxiliares encargadas de hacer cumplir las medidas judiciales impuestas para que no se consideren como una carga más a su actividad. Su función en el seguimiento de las medidas cautelares es fundamental e indispensable para el cambio de cultura de responsabilidad y cumplimiento de las obligaciones que tenemos como ciudadanos.
-Es importante seguir trabajando en el cambio de cultura jurídica e ir socializando
cada vez mas esta nueva forma de aplicación de la justicia, más transparente y garantista.
-Falta la consolidación del seguimiento de las medidas judiciales impuestas. Por lo que deben revisarse desde procedimientos, preceptos legales, hasta el otorgamiento de recursos materiales y humanos suficientemente y necesarios para dar el seguimiento puntual a las medidas judiciales impuestas.
-Existe rezago en el otorgamiento de beneficios de libertad anticipada.
La Secretaría considera que para la implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal es necesario contar con la infraestructura necesaria, el marco jurídico adecuado, los medios materiales suficientes que permitan a los recursos
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humanos cumplir con su función de la mejor manera, así como la redistritación Judicial ya que es importante para ahorrar recursos económicos, materiales y humanos.
Capacitación, Difusión y Socialización
El principal instrumento utilizado en el tránsito de sistema antiguo al moderno ha sido la capacitación.
Sin pretender hacer una descripción pormenorizada y tratando de retomar los eventos relevantes, el tema amerita comentar que ha sido significativa la coordinación entre el Tribunal Superior de Justicia y el Organismo Implementador de la Reforma Penal para la puesta en marcha de diplomados, cursos y talleres y otras actividades, como lo fue el diplomado “Sistema Penal Acusatorio”, al que asistieron 90 abogados litigantes,
desarrollando con el apoyo de las autoridades de la Universidad Juárez del Estado de Durango, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, durante 2011.
Pocos días después, arribaron a esta entidad federativa delegaciones de funcionarios provenientes de Baja California y Guanajuato, con el propósito de capacitarse en materia de juicios orales. A su vez, en la búsqueda de conocer un modelo acusatorio que se ha llevado a la práctica, se sumaron a esta tarea de multiplicación, integrantes de lo Tribunales Superiores de Justicia de Michoacán, Quintana Roo y Colima, capacitándose en el área de ejecución de sentencias con los jueces de Durango que han adquirido destreza como operadores del Nuevo Sistema de Justicia Penal.
Para el fortalecimiento de las condiciones internas del estado, se ofreció un diplomado, también de 180 horas, a 25 periodistas de los diferentes medias estatales, prensa escrita, radio y televisión, con la particularidad de que el diplomado fue certificado por la Secretaría de Educación del Estado de Durango y avalado por el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal de la Secretaría de Gobernación.
En el ámbito estudiantil, el Tribunal Superior de Justicia y el Organismo Implementador de la Reforma Penal, en coordinación con la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UJED, organizó un concurso en Juicios Orales que ha permitido iniciar un ejercicio previo a la puesta en marcha de los conocimientos en el ámbito profesional de los estudiantes.
Durante el mes de mayo del presente año, bajo una convocatoria conjunta girada entre el Tribunal Superior de Justicia y el Organismo Implementador de la Reforma Penal se abrió un curso de capacitación dirigido a 18 abogados, estudiantes de derecho y profesionistas indígenas, a fin de contar con traductores indígenas capacitados en juicios orales bajo los principios del nuevo sistema acusatorio adversarial penal. En relación a lo anterior, cabe señalar que el Municipio del Mezquital, donde habita la mayor parte de la población indígena duranguense, se encuentra en el Distrito Federal que ha adoptado esta nueva visión.
Justicia Tradicional
“Otra de las ventajas que arrojan los juicios orales para la sociedad mexicana es la oralidad, ya que provoca dejar de lado la oscuridad y ambigüedad que la escritura puede presentar” (1)
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México es un conglomerado pluricultural y pluriétnico, con una población de mas de 10 millones de indígenas que hablan 56 lenguas diferentes. Se encuentran concentrados con mayor densidad en el sur de la república, menor en el centro y haciéndose una proporción relativa en el norte. No obstante ello, los estados del norte encuentran en los pueblos indígenas un punto de identidad con relevancia histórica. Durango registra una población cercana de 30 mil indígenas, principalmente de tres grupos étnicos: O´dam, conocidos como tepehuanos, los Wirrarica o huicholes y los Náhuatl, denominados por sí mismos como mexicaneros. En colindancia con el estado de Chihuahua se han asentado grupos de Rarámuri o tarahumaras, mientras que al sur existen asentamientos Coras, provenientes de Nayarit. Las tres primeras comunidades poseen títulos primordiales de propiedad comunal otorgados por la corona española desde los siglos XVII. Cuentan con autoridades agrarias, que representan a las comunidades en todo lo relativo a su condición territorial, recursos naturales y actividad económica que interactúa con el mercado no indígena. Las autoridades tradicionales que representan los intereses de la vida interna de la comunidad y las autoridades encargadas de conservar rituales, conservar y salvaguardar la cosmovisión de sus pueblos.
El tema que nos ocupa lo concentraremos en las autoridades tradicionales que conforman un gobierno representado por un Gobernador tradicional, Gobernador Segundo, Alguaciles y otros funcionarios elegidos por votación abierta, en algunas comunidades anualmente, mientras que en otras cada tres años. En ellos se deposita el bastón de mando. Cuentan, como es
el caso de todos los pueblos indígenas del territorio nacional, con el respaldo constitucional del reconocimiento a la libre determinación y la aplicación de sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos. Naturalmente este principio está sujeto al respecto de los principios básicos consagrados en la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Durante siglos el Gobernador Tradicional ha asumido la responsabilidad de vigilar y conservar los usos y costumbres de la comunidad, así como de aplicar las sanciones a quienes falten a las normas de convivencia entendidas. De tal manera que cuando ocurre una falta a los códigos tradicionales, el Gobernador Tradicional, a través de sus topiles manda llamar al o a los infractores para que en audiencia pública, dentro de la Casa Real de la Comunidad (como es el caso de Santa María Ocotlán, comunidad indígena O´dam de Durango), escuche la acusación y presente los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus interese. Esto ocurre en una sesión pública y abierta a toda la comunidad. Todos los participantes, víctima, testigos e inculpado declaran de viva voz frente a un consejo encabezado por el Gobernador tradicional. La oralidad está presente cabalmente en el proceso, ya que no se cuenta con registros de ningún tipo de los juicios tradicionales. Generalmente el proceso se desarrolla en una sola audiencia, aunque éste puede durar dos o más días, conformado sesiones sucesivas. La totalidad de argumentos de las partes, así como pruebas y testigos que pudiese haber, son presentados ante el tribunal tradicional.
En este caso las sentencias son siempre
dirigidas a la restitución del daño y las penas físicas se dan en función de actividades que corresponden a intereses de la víctima principalmente y de la comunidad de su totalidad. Las penas corporales son excepcionales, aunque cuando llegan a ocurrir se destacan por su crueldad: azotes y aislamiento sin alimento principalmente. El respaldo comunitario a la autoridad tradicional es tal que no existe segunda instancia, ni amparo, ni algún otro mecanismo de apelación o revisión. La sentencia absoluta.
Conforme pasa el tiempo y las instituciones ha ido consolidando su presencia en la región indígena, se ha hecho más clara la frontera entre las faltas de competencia comunal, con las relativas al marco normativo estatal y federal.
El Poder Judicial del estado de Durango tiene consideración una propuesta consistente en abrir un Centro de Justicia Tradicional en el seno de la región indígena que sirva de puente, en una tarea de retroalimentación, donde se puede ofrecer todo el apoyo y asesoría a las autoridades tradicionales y, a la vez, conocer a mayor profundidad los criterios de la administración de justicia en las comunidades regidas por el principio de usos y costumbres.
1 Magistrado Presidente del Tribunal Superior del Estado de Durango.
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EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, UN PROCESO RÁPIDO Y EFICAZ
Mtra. María Elena Braunschweiger Monjaráz 1
LA JUSTICIA LENTA, NO ES JUSTICIA, el abuso de la escritura, la oscuridad
en los procedimientos, congestionan el sistema penal, originando desconfianza en los ciudadanos, de las autoridades encargadas de procurar e impartir justicia, inhibiendo las denuncias y favoreciendo la impunidad.
La dilación en la impartición de justicia, provoca que solo una mínima parte de los delitos que se cometen , se denuncien, y también mínima parte de esos delitos que tiene conocimiento la autoridad investigadora, llega a consignarse, y tal vez alguno de estos asuntos lograran sentencia, con suerte esta es condenatoria y a la víctima le reparen el daño, el que tiempo ha transcurrido desde la denuncia a la sentencia, podemos decir que es indeterminado, pero si la sentencia es absolutoria, para la víctima resulta frustrante tanto tiempo perdido, sintiéndose engañado por las autoridades, ante un sistema lento y oscuro. Nos permitiremos aclarar lo anterior, detallando el camino que recorre la víctima desde el momento que se presenta ante el Agente del Ministerio Público, hacer su denuncia o querella, para ello, nos referiremos al Estado de México, por ser una de las Entidades Federativas, que ya tránsito del sistema penal mixto al nuevo sistema penal acusatorio, y que nos permitirá reflexionar sobre los resultados para lograr un proceso rápido y eficaz, sobre todo en los delitos no graves, que servirá para descongestionar el sistema penal.
Por años en el Estado de México, las quejas, enojos y desaliento han acompañado a las personas que se presenta ante la autoridad investigadora, para denunciar
o querellarse que han sido víctima de un delito que dañen su integridad física o su patrimonio, desde ese momento se ven obligadas a presentarse cuantas veces sean necesarias, a acreditar propiedades, llevar testigos o acudir a las citas en caso de ser citada por la autoridad,
en caso que sea factible una conciliación y un otorgamiento de perdón. En caso que el agente del ministerio público no logre integrar la averiguación previa por falta de acreditación de elementos del cuerpo o de probable responsabilidad, o no haya logrado la comparecencia del imputado para llevar a cabo la audiencia de conciliación, remitirá la averiguación previa a una mesa de trámite para su cabal integración, el tiempo que la averiguación previa, permanecerá en la mesa de trámite, es indeterminado, hasta que logre integrarse debidamente o se envié a reserva o en su caso, si es imposible integrarla se enviará al archivo, la víctima durante este tiempo acude periódicamente ante la autoridad de la mesa, tratando de que se le consigne su averiguación, sin tener acceso al expediente se tiene que conformar con la información que le brinde la autoridad, a menos que se acompañe con abogado y a este le den acceso al expediente, muchas veces la insistencia de la víctima u ofendido, logra que su denuncia se llegue a consignar, ya que el numero de averiguaciones previas, que tiene que resolver cada mesa es tan exagerado, que se crea un rezago muy grande, que entorpece la agilidad en el procedimiento penal, congestionando el sistema. Si la averiguación previa no logra ser consignada y la autoridad resuelve enviarla al archivo, la víctima, tendrá que ampararse contra esa resolución. El tiempo que tarde en resolverse el amparo,
la víctima deberá seguir esperando por la justicia que solicitó al denunciar o querellarse por algún delito cometido en su agravio, pero esto representa para la víctima, no solo pérdida de tiempo, sino también, gasto económico.
Pero si la autoridad investigadora, logra acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, remitirá la averiguación previa a la autoridad judicial, quién entrará a su estudio y resolverá sobre el libramiento de la orden de aprehensión o la comparecencia en su caso, o negar dichas ordenes. Si sucede el segundo supuesto, para la víctima, resulta incomprensible este resultado, después de haber esperado tanto tiempo en el trámite de la mesa para la consignación, porque allegar su expediente al juzgado considera que su asunto lo ha ganado, pero en ese momento se entera que deberá esperar a que el agente del ministerio público adscrito al juzgado, interponga el recurso de apelación y en caso de que se confirme la resolución de negar la orden de aprehensión o comparecencia, el agente del ministerio público adscrito al juzgado deberá aportar nuevos elementos, o subsanar algún error técnico en la consignación, para solicitar nuevamente la orden de aprehensión o comparecencia, para realizar lo anterior el agente del ministerio público contará con noventa días hábiles, si al cabo se logra que se libre la orden de aprehensión o de comparecencia, la víctima deberá esperar que la orden se cumpla por parte de la policía ministerial para que inicie el procedimiento ante el juez, pero si se termina el periodo de los noventa días y no se logre la orden de aprehensión o comparecencia, el expediente se archivará en forma definitiva, hasta aquí, debemos
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reflexionar, sobre dos aspectos; que tiempo lleva la víctima, pidiendo se le haga justicia, y la doble victimización de la que ha sido objeto.
Ahora bien, si se logró la consignación, y la autoridad judicial, otorgó la orden de aprehensión o comparecencia y que la policía ministerial no tarda mucho en ejecutarla, se iniciara el procedimiento ante la autoridad judicial, en el que el imputado tendrá el derecho de ser juzgado en un término de cuatro meses en tratándose de un delito no grave, y en un año en caso de un delito llamados graves, durante este tiempo la víctima deberá presentarse cuantas veces sea citado por el juzgado a riesgo de hacerse acreedor de una multa de no presentarse, y aportar pruebas suficientes para efecto de la reparación del daño; a pesar de existir un término para que el procesado
sea enjuiciado, es también cierto que esto dependerá, de que el propio imputado haga derecho que le otorga el artículo 20 constitucional, fracción VIII apartado A (antes de la reforma de 18 de junio de 2008), para solicitar más tiempo para su defensa, ofreciendo nuevas pruebas, esto será indefinido hasta que el imputado considere que es suficiente para su defensa. Una vez cerrada la instrucción, se entrara´ al periodo de entrega de conclusiones, que se contabilizaran diez días hábiles para el agente del misterio público, diez días para la defensa del procesado y quince días para que el juez emita su sentencia, que dependiendo del número de tomos del expediente el juez podrá utilizar más días para dictar su sentencia.
Si la sentencia resulta condenatoria, y se le condena al sentenciado a pagar la
reparación del daño, la víctima siente que logró que se le hiciera justicia a pesar del tiempo perdido y los gasto que haya tenido que derogar en pasajes o días de descuento en su trabajo, en fin, sí el procesado se conforma con la sentencia y paga la reparación del daño, la víctima quedará satisfecha, pero el sentenciado podrá pagar su multa al Estado, pero no pagar la reparación del daño, en ese caso la víctima deberá contratar a un abogado para que por la vía civil le reclame su pago de reparación de daño, pero en caso que el sentenciado se inconforme con la sentencia podrá interponer el recurso de apelación, que debido a la carga de trabajo de la sala penal, podemos hablar de un tiempo aproximado de un mes y medio a tres meses para la resolución, para saber si se confirma la sentencia o se revoque, en caso que se confirme, el sentenciado podrá tramitar un juicio de amparo en contra de la resolución de los magistrados de la sala, donde debemos contabilizar un término aproximado que transcurrió para la resolución de la sala. Tal vez se confirme la sentencia, o también se podrá resolver en el sentido de reponer el procedimiento, para realizar alguna prueba, repetir alguna actuación del proceso.
Si la sentencia resulta absolutoria, el agente del ministerio público, deberá interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia, y en caso de revocarse se procederá a desahogar la parte o partes que señalen los magistrados, o bien el juez emitirá una nueva sentencia, ya sea nuevamente absolutoria, o condenatoria, en el segundo caso, el sentenciado, tendrá derecho de volver utilizar los recursos ya señalados, pero en caso de que sentencia absolutoria sea confirmada, contra esta resolución,
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la víctima podrá ir a juicio de amparo. Y seguirá esperando a que se resuelva el caso. Y con suerte logrará la justicia que anhelaba. Durante todo este tiempo que transcurre en el procedimiento, la víctima por lo regular desconoce lo que realmente pasa con su asunto, tratándose del delito que se trate, aún de los considerados no graves.
Vemos entonces que este procedimiento tan largo, inhibe las denuncias, produce desconfianza de las autoridades encargadas de operar el sistema penal, favorece la impunidad, y lo que es peor puede generar la venganza privada o hacer justicia por propia mano, como ha ocurrido en hechos recientes, en algunos municipios del propio Estado de México.
Por otra parte, al repasar el tiempo que transcurre entre la denuncia, y la judicialización de la averiguación previa, el tiempo indeterminado que la averiguación previa se encontraba en la mesa de trámite, es lo que más retrasaba el procedimiento, y cogestionaba el sistema, por lo que era necesario un cambio radical del procedimiento que lo hiciera más rápido y eficaz. Y brindara seguridad jurídica tanto a la víctima como al acusado.
Revisando los motivos, que sirvieron para llevar a cabo la Reforma Constitucional , que permitieron el cambio al Sistema Penal Acusatorio, entre otros encontramos:
“2.- El cambio obedece al gran atraso e ineficacia del sistema penal actual para dar vigencia plena a las garantías individuales y derecho humanos que consagra la Constitución y brindar la seguridad debida a personas y propiedades.
Actualmente, menos de cinco de cada cien delitos denunciados reciben sentencia en México. La delincuencia organizada tiene un gran poder económico y capacidad para operar internacionalmente, evadir la justicia y atacar. Como en todo el mundo. La delincuencia organizada es una seria amenaza para el Estado y la sociedad.
En México existe una desconfianza en el aparato de justicia, ya que las instituciones públicas han sido permeadas por la delincuencia, los procesos y juicios penales son burocráticos y lentos, escritos en expedientes interminables, y las cárceles son inseguras, no garantizan la reinserción social y son las “universidades del crimen”.
Para enfrentar esta situación, los poderes Ejecutivo y Legislativo se complementaron
en un serio esfuerzo para modificar diez artículos de la Constitución, con el fin de transformar de raíz el sistema de justicia penal en todo el país.
3.- Los objetivos son ajustar el sistema a los principios de un Estado democrático de derecho, como defender las garantías de víctimas y acusados y la imparcialidad de los juicios. Así como implantar prácticas más eficaces contra la delincuencia organizada y en el funcionamiento de las cárceles. Asimismo, adaptar las leyes penales a compromisos internacionales de México.”1
Asimismo, el numeral siete hace referencia:
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“7.- La investigación será más ágil y efectiva, la víctima logrará efectivamente la reparación del daño, tendrá protección ante posibles represalias del acusado, y en el juicio podrá participar directamente para hacer valer sus derechos e impugnar resoluciones.”3
Retomando las ideas vertidas en las líneas anteriores podemos enumerar los siguientes objetivos:
a).- Hacer más eficiente el sistema.
b).-Hacer el sistema más expedito.
c).-Defender las garantías de víctimas y acusados.
d).-La investigación será más ágil y efectiva.
e).-La víctima logrará efectivamente la reparación del daño.
f).-la víctima tendrá protección ante posibles represalias del acusado,
g).-y en el juicio podrá participar directamente para hacer valer sus derecho e impugnar resoluciones.
Finalmente, este nuevo sistema penal trata de equilibrar los derechos de la víctima, por tanto tiempo olvidada, considerada como un simple testigo en el proceso, con los derechos del acusado.
Lo anterior queda plasmado en el artículo 17 constitucional en sus tres primeros párrafos, que a la letra dicen:
ARTICULO 17
Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.
Este artículo constitucional, nos da la pauta, de que el nuevo sistema, propicia la agilidad en los procesos penales, la justicia pronta evitará, que las personas traten de hacerse justicia por su propia mano, y sobre al contar con los mecanismos alternativos para resolver las controversias, acabaran con el rezago en los procesos, y la víctima que en la mayoría de los casos solo persigue la reparación del daño, lo lograra en un tiempo mínimo, evitándose un proceso largo, y oscuro, que al final puede resultar agotador y frustrante, por lo que se debe de tratar de resolver por medio de estos mecanismos alternativos, todos los casos en que sea procedente, para que solo los delitos de alto impacto para la sociedad, sean los que lleguen a juicio, y se descongestione el sistema penal.
Ahora bien, si cada Entidad Federativa tiene libertad para legislar, sobre su ley adjetiva para la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, de acuerdo a la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008, deben tener en cuenta los legisladores locales, el espíritu de los motivos que originaron el cambio y los
objetivos a alcanzar con la reforma, deben dar un seguimiento de su aplicación, para que las autoridades encargadas de operar el nuevo sistema penal sean respetuosos y garantes de su correcta implementación.
Entre las Entidades Federativas, que cuentan con su nueva legislación procesal que dicho por los expertos procesalistas, el código procesal penal del Estado de México, es de los mejores, razón por la cual es importante conocer los resultados obtenidos en cuanto a alcanzar un proceso ágil y eficaz.
Al revisar la exposición de motivos, en el proyecto de su código de procedimientos penales para la implementación del nuevo sistema acusatorio, y el cual fue aprobado por el Congreso Local, encontramos lo expresado por el Señor Magistrado Licenciado JOSE C. CASTILLO AMBRIZ, Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura, del Estado de México, que entre otros puntos menciona:
“En el título tercero se regula el ejercicio de la acción penal, consignándose que su ejercicio corresponde al Ministerio Público y que la ley determinará los casos en que el ofendido o la víctima del delito puedan ejercerla en forma directa ante la autoridad judicial, cumpliendo de esta forma con postulados constitucionales, conforme a los cuales, la acción penal que deduzcan particulares debe ser de carácter excepcional, solo en aquellos casos en los que el interés afectado no sea general.
Los lineamientos constitucionales que inspiraron la reforma penal tiene entre otros objetivos la racionalización y generación de políticas públicas
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coherentes a la problemática social, por lo que, se deben buscar alternativas jurídicas que permitan eficientar al máximo los recursos del Estado para atender la demanda de procuración e impartición de justicia, con la consecución de objetivos político-criminales que de la respuesta deseada para la eficaz atención y resolución de conflictos que se generen por infracción a las leyes penales. Bajo este contexto, se ha advertido que uno de los aspectos que generó la reforma constitucional penal, fue la aplicación irrestricta del principio de oficiosidad en la persecución penal, lo que genera una sobrecarga al sistema de justicia con delitos menores que si bien lesionan un interés económico individual en nada afecta el interés público, por lo que, en respuesta a este mandato constitucional, en la iniciativa de ley propuesta, se regula el denominado principio de oportunidad como una atribución del Ministerio Público para prescindir total o parcialmente de la persecución penal, entre otros supuestos, cuando los hechos sean de mínima trascendencia o culpabilidad o en aquellos en que se haya cumplido la reparación del daño a satisfacción de la víctima u ofendido en delitos patrimoniales; estableciendo los plazos para su aplicación, su objeción y revisión ante el juez de control.
El título cuarto regula la justicia restaurativa, en particular los mecanismos alternativos de solución de controversias como la mediación, la conciliación y el arbitraje que conlleven a un acuerdo reparatorio para dar solución al conflictos de intereses; se regula, además, la procedencia de la suspensión condicional del proceso a prueba, las partes legitimadas para solicitarla, los requisitos
del plan de reparación y las condiciones a cumplirse por el imputado durante el plazo de suspensión, así como las causas de revocación. Se establecen los derechos de la víctima u ofendido en relación al pago de la reparación del daño, mediante la facultad de intervenir de manera directa en el proceso penal. La incorporación de estos alternos de solución de controversias permitirá cambiar el paradigma de la justicia retributiva y transitar a un modelo de justicia restaurativa que seguramente permitirá una participación más directa y eficaz de los gobernados para encontrar soluciones a sus controversias sin necesidad de acudir a un medio heterocompositivo como es el proceso, con ello se pretende propiciar mayor eficacia en el pago de la reparación del daño, objetivo que en la mayoría de los casos es lo que persigue el gobernado que ha resultado afectado en su esfera de intereses por actos que han contravenido las leyes penales.
En suma, en el nuevo proceso penal lo importante no es que los asuntos lleguen a juicio oral, sino que, derivado del contenido de las diligencias de investigación, los intervinientes opten por las salidas alternativas, que beneficien sus intereses. En un Estado democrático, la justicia penal debe buscar un restablecimiento en la situación que con el hecho delictuoso se perturbó”.4
Vemos entonces, que los señalamientos del Magistrado, Licenciado JOSE C. CASTILLO AMBRIZ, son acordes a los preceptos contemplados en el artículo 17 constitucional, y que inspiraron la reforma penal, para alcanzar una justicia más rápida y eficaz, para que el ciudadano vuelva tener confianza en las autoridades
encargadas de procuración e impartición de justicia, y que no trate de hacerse justicia por su propia mano, al padecer un juicio lento y poco eficaz, al utilizar los mecanismos alternativos de solución de controversias para los delitos no graves, que representan un gran número de casos, llevados a proceso congestionan de manera importante el sistema penal, para ello se contará con la mediación, la conciliación y el arbitraje que podemos utilizar antes de iniciar el proceso, o una vez dentro del proceso podemos solicitar, la suspensión condicional del proceso a prueba ante el Juez, fijando la forma del pago de la reparación del daño para la víctima y los plazos que el imputado solicite para cumplir dicha reparación., también se cuenta con el procedimiento abreviado, cuando el imputado admite el hecho y paga la reparación del daño, para obtener una pena menor, se solicita ante la autoridad judicial y la víctima está de acuerdo y lo acepta, esto se puede solicitar desde el momento que el imputado rinde su declaración ante el juez, hasta antes del auto de apertura de juicio oral.
Además, al otorgar al Ministerio Público la atribución de aplicar los criterios de oportunidad, que le permitirá prescindir total o parcialmente la persecución penal, en los delitos entre particulares y que no lesionen el interés público, que hagan innecesaria la sustanciación del proceso penal o la imposición de una sanción, es necesario revisar cuales son los criterios de oportunidad, que como atribución del Ministerio Público aplicará para ayudar a descongestionar el sistema penal, los cuales se encuentran establecidos en el artículos II0 y III del nuevo código de procedimientos penales del Estado de México:
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CAPITULO II
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.
Principio de legalidad procesal y oportunidad.
Artículo II0. El ministerio público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente.
No obstante lo anterior, el ministerio público podrá prescindir total o parcialmente de la persecución penal, que se limite a alguno o varios hechos delictuoso o a alguna de las personas que participaron en el mismo, cuando:
I.Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del participe por su mínima culpabilidad, no afecte el interés público, salvo que haya sido cometido por un servidor público estatal o municipal en el ejercicio de sus funciones.
II. Cuando el imputado haya realizado una conducta cuando estaba a su alcance impedir la ejecución del hecho delictuoso haya contribuido decididamente al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave.
Itenga más de 70 años y no exista mayor daño al interés social.
El ministerio público deberá aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando cada caso en lo individual, según los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría
General de justicia del Estado. En los casos en que se verifique un daño, este deberá ser previamente reparado en forma razonable.
Plazo para aplicar criterios de oportunidad:
Artículo III. El ministerio público podrá optar por la aplicación de un criterio de oportunidad siempre que no haya formulado acusación.
De igual forma los mecanismos alternativos de solución d controversias quedan establecidos en los artículos II5, II6, y II7 del mismo ordenamiento procesal Estatal:
MECANISMOS
Artículo II5. Son mecanismos alternativos de solución de controversias la mediación, la conciliación, el arbitraje y cualesquiera otros que establezca este código.
ACUERDO REPARATORIO
Artículo II6. Se entiende por acuerdo reparatorio el pacto entre la víctima u ofendido y el imputado que lleva como resultado la solución del conflicto a través de cualquier mecanismo idóneo que tiene el efecto de concluir el procedimiento.
PROCEDENCIA
Artículo. Procederán los acuerdos reparatorios en los delitos culposos; aquellos en los que proceda el perdón de la víctima u ofendido; los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas; y aquellos que tengan señalada una pena cuyo
término aritmético no exceda de cinco años de prisión.
Se exceptúan de esta disposición los homicidios culposos producidos en accidentes de tránsito bajo el influjo de sustancias que alteren la capacidad de conducir vehículos o con motivo de la conducción de vehículo de motor de transporte público, cuando se ocasionen lesiones que pongan en peligro la vida a más de tres personas o se cause la muerte de dos o más personas.
Los acuerdos reparatorios procederán hasta antes de decretarse el auto de apertura el juicio oral.
Vemos entonces, que la reforma penal, tiene como fin agilizar los procesos.
Y le brinda al ministerio público, diversas formas de terminación del procedimiento en el caso de delitos no graves que no lesionen el interés público, pero favorezcan la confianza en las autoridades en cargadas de procurar justicia, que la víctima u ofendido resuelvan sus conflictos de forma rápida, y no se desgasten buscando justicia.
Luego entonces, el rezago enorme de las mesas de trámite que trataban de integrar las averiguaciones previas. Y cuyo término para hacerlo era la prescripción del delito, tenían razón de saturarse, y llegar a tener hasta seis mil averiguaciones en trámite, haciendo lento y poco eficaz el procedimiento, porque la única forma que se terminara el conflicto ante el agente del ministerio público era el perdón de la víctima u ofendido.
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Pero con la reforma penal en el nuevo sistema penal acusatorio, con los criterios de oportunidad que puede aplicar el ministerio público, más los mecanismos alternativos de solución de controversias las mesas de trámite no tienen razón de existir, porque la autoridad investigadora tiene amplia facultad para la terminación de los conflictos de intereses en los delitos ya mencionados, y solo en los delitos graves o de alto impacto social donde le falten indicios para integrar la carpeta serian los que tendría en reserva.
Sin embargo, en el Estado de México por lo menos en el municipio de Tlalnepantla, existen mesas de trámite de carpetas, en las que ya tienen rezago en su trámite, porque no se aplican oportunamente los criterios de oportunidad ni los
mecanismos alternativos de solución de controversias, se inician las actuaciones en las agencias investigadoras y las remiten a las mesas de trámite de carpetas, para darle el seguimiento que corresponda, con lo que se vuelve originar lentitud y congestionamiento del sistema. Sobre considerando que en el Estado de México existen once Centros de Mediación a los que se podrían canalizar los casos en los que son procedentes la mediación, la conciliación, el arbitraje, y como un medio donde las personas preparadas en estos mecanismos ayudarían a agilizar los procedimientos.
Por eso, es necesario no perder el espíritu que motivo la reforma constitucional para y la transformación del sistema penal precisamente para hacerlo más
transparente y eficiente, que el dé
seguridad a los ciudadanos y vuelva la
confianza en las autoridades encargadas
de procurar e impartir justicia, que se
respeten sus objetivos para alcanzar
una verdadera justicia pronta y eficaz
utilizando los criterios de oportunidad y
los mecanismos alternativos de solución
de controversias.
1 Docente certificado por la SETEC.
2 Guía de Consulta, Reforma Constitucional de
Seguridad y Justicia, 2008 Edit. Gobierno Federal.
3 Ídem.
4 GACETA DEL GOBIERNO, ESTADO DE MEXICO,
Toluca de Lerdo, 9 de febrero de 2009.
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MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS PENALES. MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN LA LEY DEL PROCESO PENAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO
Mtro. José Manuel Gallegos González 1
El impartir justicia ha sido una de las preocupaciones del hombre desde que se tiene puntual conocimiento
de su historia sobre la tierra. Pero es, sin duda, en el ámbito del Derecho Punitivo, donde ha tenido que correr más tinta buscando establecer el fundamento de la intervención estatal para punir las conductas que agreden los valores o bienes pertenecientes a los miembros de un determinado grupo social; es decir, para imponer un castigo del que sea posible predicar su justicia. Y es que tampoco se tiene recelo de la afirmación que las sanciones derivadas de los conflictos de índole penal a lo largo del devenir de la humanidad, han sido siempre las más drásticas, ya que incluso por ellas el Estado se ha tornado en ejecutor de sus propios integrantes. De ahí que estadistas, teóricos y filósofos del derecho2 se hayan preocupado por justificar este actuar que, en recientes doctrinas, se ha calificado como de Defensa Social.
En el terreno procedimental, metodológico o, dicho en otras palabras, en el camino que ha buscado establecer el Estado para castigar las conductas que modernamente configuran el catálogo punitivo, el objetivo último consistía en el ánimo de retribuir al delincuente el mal causado a un individuo, o a un grupo de ellos, en sus personas o patrimonios y reafirmar, con motivo de la sanción impuesta, la soberanía estatal y el imperio de la Ley. Este es el paradigma que hasta antes de las reformas a la Constitución Política del País de fecha dieciocho de junio de dos mil ocho, imperaba en el sistema jurídico mexicano.Empero, de tales reformas se desprende una nueva postura iusfilosófica que permite afirmar novedosas finalidades en relación a la solución de las controversias
en materia penal, pues aun cuando perdura el aspecto retributivo, nuestro sistema jurídico se ve permeado ahora, con la que doctrinaria –y legalmente, valga decir- se denomina justicia retributiva3, que permite la composición amistosa de los conflictos de intereses derivados de la verificación de una conducta delictiva.
Que sus antecedentes surgen con el programa de reconciliación víctima-victimario que se origino en un improvisado experimento, como lo comenta Stephen Woolpert:
[…] el caso Elmira, considerado generalmente como el progenitor de los programas de reconciliación víctima-ofensor (Corp.), comenzó en 1974 como un caso rutinario de vandalismo juvenil en el pueblo de Elmira, Ontario. Cuando el caso llegó al tribunal provincial del cercano Kitchener, Mark Yantzi, el oficial de libertad condicional asignado al caso, sugirió una idea poco corriente al juez que presidía: “podría tener algún valor terapéutico para estos jóvenes tener que enfrentarse personalmente a las víctimas de numerosas ofensas” (citado en Peachy, 1989, pág. 15). Para sorpresa de todos, el juez Gordon McConnell, aceptó su petición. El oficial que vigilaba la condicional procedió a acompañar a estos muchachos a los veintiún lugares donde habían causado daños, en cada uno de ellos se identificaban a sí mismos como los culpables y explicaban que habían llegado a determinar los costes de sus delitos. Después fueron multados con 200.00 dólares y puestos en libertad condicional durante 18 meses, con la condición de que indemnizaran a sus víctimas por las pérdidas no aseguradas, que sumaban una cantidad cercana a los 1,100.00
dólares. A los tres meses los jóvenes habían entregado personalmente el dinero a cada víctima.4
Pero no solo esta posibilidad de resolver las controversias se abre con la nueva regulación de los procesos penales, sino que existe toda una gama de medios alternos para llegar a la solución legal de los asuntos de la naturaleza de que se trata, que conllevan beneficios tanto para las víctimas u ofendidos por el delito, como para quienes son responsables por su comisión.
Será objeto del presente ensayo establecer en que consisten la mediación y la conciliación, así como los criterios de oportunidad, para hablar luego de su utilidad práctica y su pertinencia en el medio social al que pertenecemos.
Mediación, conciliación y criterios de oportunidad como medios alternos de solución a los conflictos penales en el Estado de Guanajuato. Clasificación y fundamento constitucional.
De inicio, es conveniente reconocer la totalidad de los medios alternos de que hablamos, a fin de poder, enseguida, desarrollar su estudio. Clasifiquémoslos, pues, a tal efecto, tomando en consideración dos aspectos: la etapa procesal en que pueden hacerse valer, y la o las partes que pueden invocar su aplicación. Así encontramos en primer lugar a la mediación y conciliación, que puede proponerse por Ministerio Público, víctima u ofendido y acusado, desde antes de que se presenten la denuncia o la querella y hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio oral; enseguida encontramos los criterios de oportunidad,
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cuya aplicación corresponde al Ministerio Público desde que tiene conocimiento de la noticia criminosa hasta antes del dictado del auto de apertura a juicio oral; la suspensión condicional del proceso es la figura que, con la metodología propuesta, correspondería estudiar a continuación, misma que puede ser solicitada por el inculpado, su defensor; por el Ministerio Público o por el acusador particular de acuerdo con el inculpado, desde que es dictado el auto de vinculación a proceso y hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio oral; finalmente hallamos el procedimiento abreviado, que puede ser propuesto por el Ministerio Público, el acusador particular o el inculpado, desde la audiencia en que se resuelva la vinculación a proceso hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio oral.
El marco constitucional de las figuras que se acaban de enlistar lo contiene el párrafo cuarto del artículo 17 del Pacto Federal,5 que estipula: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.” Se desarrollan con puntualidad en la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato, a cuyo estudio nos abocaremos en las siguientes líneas.
1.- Mediación y conciliación. Artículos 160 a 167 de la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato (En adelante LPPEG).
Dentro de los medios alternos de solución a los problemas penales, la mediación y la conciliación son los que tienen carácter eminentemente dispositivo, pues,
precisamente, uno de los principios que los rigen, es el de voluntariedad; es decir, para efecto de su procedencia resulta menester que exista un acto por el que la potencia volitiva de quienes concurren a este tipo de composición, admita el consenso.
Se afirma lo anterior al considerar la oportunidad que tienen los protagonistas del drama penal para adoptar este tipo de solución, dado que puede tomarse desde antes de interponer la denuncia o querella, según sea el caso, hasta antes de que se pronuncie el auto que prepara la etapa de juicio oral. Su principal objeto es el de obtener resultados restaurativos, traducidos en el restañamiento del daño cometido; la restitución de las cosas al estado que guardaban hasta antes de verificarse el hecho delictuoso; la compensación de los perjuicios ocasionados a la víctima u ofendido por el delito y otras prestaciones a cargo del infractor que incluyen el pedir perdón por el ilícito cometido.
A esto puede arribarse por proposición de los que, en este contexto, se denominan mediables, aún antes de incoar ante el aparato estatal de investigación y persecución de los delitos. En esta hipótesis, habrán llegado a un acuerdo que únicamente será necesario convalidar ante la autoridad. Pero puede ser que, sin haber llegado a un acuerdo, al tomar conocimiento el órgano investigador del evento que reviste características delictivas, les canalice ante la instancia conciliadora, haciendo de su conocimiento que por sus específicas características, el delito que se considera actualizado admite la composición amistosa.
En el ideario popular se ha instalado la
idea de la mediación y conciliación como sinónimos, pero para efectos técnicos debe aclararse que la mediación se caracteriza porque la intervención de un sujeto identificado como mediador se limita a propiciar la comunicación entre los sujetos del problema. En palabras de José Ovalle Favela, este sujeto hace posibles las condiciones para que las partes intercambien sus puntos de vista sobre el conflicto y, al invitarlas a que lleguen a un acuerdo, hace posible la solución.6 En contraposición a lo anterior, en la conciliación quien participa en la solución del conflicto sin formar parte de él asume un rol más activo, y además de facilitar el dialogo, propone alternativas concretas a los conciliables para la composición del litigio. A las soluciones adoptadas por estos medios se las denomina acuerdos restaurativos.
Lo así expuesto ha sido recogido por la legislación guanajuatense en el artículo 7 de la Ley de Justicia Alternativa, que establece:
“La autocomposición asistida podrá asumir las modalidades de mediación o conciliación.
La mediación consiste en el trámite iniciado a petición de uno de los interesados y aceptado voluntariamente por el otro, a través del cual uno o más mediadores intervienen para facilitar la comunicación directa, respetuosa y confidencial entre las personas en controversia, con el propósito de que éstas lleguen por sí a un acuerdo voluntario que le ponga fin. El encargado de llevar a cabo la mediación, también asistirá a los interesados en la elaboración del convenio que refleje íntegramente los acuerdos asumidos por los interesados y
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les explicará los derechos y obligaciones que de él se deriven, así como su naturaleza una vez elevado a categoría de cosa juzgada.
En caso de que los interesados no pudieran llegar por sí mismos a un acuerdo que resuelva su controversia, el encargado de llevar a cabo la conciliación les presentará alternativas de solución viables, que armonicen sus intereses, explorando formas de arreglo y asistiéndoles para elaborar el documento idóneo que dé solución adecuada a la controversia.
La mediación y la conciliación son procedimientos que se podrán realizar sin interrupción en una sola audiencia.”
En términos de las primeras tres fracciones del artículo 160 LPPEG, estos medios proceden en tratando de:
Delitos que se persigan por querella; De los perseguibles oficiosamente, pero cuya pena máxima de prisión no exceda de cinco años; y,
De los patrimoniales que hubieren sido cometidos sin violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas, no obstante que su punición –máxima, debe entenderse, aunque el precepto no lo señale- sea mayor a cinco años de prisión.
El efecto inmediato del acuerdo es, en términos generales, la suspensión del procedimiento; esto es, si se alcanza antes de que sean interpuestas la denuncia o la querella, se suspenden los plazos de prescripción del delito y para presentar aquéllas; si es después, lo que se suspende es el proceso, en los términos que se especifican a partir del segundo párrafo
del artículo 166 LPPEG, a cuya lectura remitimos.
Según sea la etapa del procedimiento en la que se hayan alcanzado, el cumplimiento de los acuerdos, que implica por sobre todo la reparación del daño, surtirá los efectos de impedir el ejercicio de la acción penal, si esta no se ha ejercitado; o su extinción, si ya fue ejercitada, con lo que, consecuentemente, sobrevendrá el sobreseimiento del proceso. Obviamente, si los acuerdos no se cumplen éste seguirá su marcha por los cauces legales normales correspondientes.
Mención aparte merece el contenido de la fracción IV del artículo 160 LPPEG, pues establece la procedencia de la mediación y la conciliación para conductas que no engasten en las enumeradas en las tres primeras fracciones del propio precepto;
es decir, prácticamente para cualquier delito, con la importante diferencia de que en estos casos el cumplimiento de los acuerdos no extingue la acción penal ni genera el sobreseimiento, sino que sólo permite al imputado el obtener algunos beneficios procesales –la Ley no dice cuales- y la disminución de la sanción. La última parte de la fracción que se analiza establece una opción que, textualmente establece, en lo conducente, que “el efecto del acuerdo se limita a la posibilidad de obtener algunos beneficios procesales, a la disminución de la pena o a la ejecución de la sanción.7”.
Las causas que impiden que el conflicto penal se solucione por estos medios se reducen al hecho de que el inculpado hubiera ya celebrado, dentro de los dos años anteriores al en que pretende el acuerdo, otros por hechos de la misma
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naturaleza; por otra parte, el Legislador sienta un concepto jurídico indeterminado, el interés público preponderante, como excluyente de la posibilidad de mediar o conciliar. En este sentido habrá que ver de qué manera se pronuncian los jueces guanajuatenses para informar de contenido dicho concepto.
Como podemos desprender de una interpretación sistemática y teleológica de las figuras en análisis, éstas fueron pensadas para evitar que conductas típicas que evidentemente revisten –permítaseme la expresión- una antisocialidad menor o leve, no saturen los Tribunales; es decir, se busca evitar el desgaste que en tiempo, dinero y esfuerzo representa el juzgar a delincuentes que, de cualquier modo y atendiendo a los beneficios y sustitutivos que para el cumplimiento de sanciones prevé la Ley Sustantiva Penal8, por regla
general no compurgarán la pena de prisión que se les imponga. Para ello se brinda la oportunidad a los protagonistas del conflicto de resolverlo por propio acuerdo, e incluso a ello se les encausa, facilitándoles la ayuda de personal especializado en la composición amistosa de conflictos.
2.- Criterios de oportunidad. Artículos 136 a 139 LPPEG
Una figura novedosa y de sumo interés traída al sistema jurídico mexicano con la reforma constitucional aludida en la parte liminar de este trabajo, es la de los criterios de oportunidad. Como es bien sabido, en los sistemas de derecho de los Estados constitucionales democráticos, la función de investigación y persecución de los delitos queda en manos, precisamente, del Estado. En México esta importante actividad se halla en manos de las
Procuradurías General de la República y Generales de Justicia de las Entidades Federativas, instituciones que, dentro del proceso penal que ha sido denominado “tradicional”, en el contexto de la reforma que se analiza, detentan el monopolio del ejercicio de la acción penal en sus respectivos ámbitos de competencia. En esta forma de procesar y específicamente en nuestro Estado, el Ministerio Público sólo puede abstenerse de ejercitar la acción penal cuando el hecho de que conozca no sea delito; cuando aún pudiendo serlo, sea imposible demostrarlo; o cuando ésta se halle extinguida. Igualmente, puede abandonar la ya ejercitada cuando en el decurso procesal aparezca que se está en alguno de los supuestos recién enumerados, o bien, cuando en esa misma etapa aparece cualquier causa que excluye la responsabilidad de la persona a quien se atribuye el delito.
Como puede verse, el espacio que se deja a la Representación Social para decidir cuando ha de ir en busca de la sanción penal y cuando no, se limita a circunstancias que excluyen el delito, sea porque no se integra el injusto penal, o porque el mismo no puede imputársele a persona alguna.
La precisión viene a cuenta debido a que en el nuevo sistema de justicia penal se abre la posibilidad de que el Ministerio Público, aún ante la evidencia de un delito consumado –entiéndase realizado-, prescinda de la acción penal, la limite a ciertos hechos o, también, a ciertas personas de los que en ellos hubieren intervenido, en los términos que para ello estipula el numeral 136 de la LPPEG. Ello podrá acontecer cuando el delito no sea grave y el término medio de su punibilidad no exceda de cinco años de prisión, en lo
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que se conoce doctrinariamente como “infracciones de bagatela”; es decir, aquéllos que recaen sobre cosas de poca sustancia y valor. Huelga decir, que los delitos de estas características se persiguen siempre a querella de parte.
Proceden también cuando el inculpado haya resentido secuelas físicas o emocionales graves derivadas del delito, lo que tornaría desproporcionada la aplicación de una sanción penal. Como ejemplo podríamos poner el caso de que en un accidente automovilístico el conductor responsable del mismo hubiera causado daños cuantiosos en el patrimonio de terceros, pero como consecuencia del evento hubiere sufrido daños neurológicos severos que lo redujeran al estado de parálisis del cuello hacia abajo; o bien, que su esposa o un hijo fallecieran en el accidente. Esto es lo que se conoce como principio de pena natural.
Un supuesto más lo constituye el hecho de que el inculpado cuente con ochenta o más años de edad o su estado de salud sea precario, lo que haría innecesario y además irracional imponer una sanción penal. En este supuesto como en el que se enunció antes, las razones de aplicación del criterio de oportunidad reposan, de una parte en el principio de humanización de las penas y, de otro lado, en la teleología de éstas. Me explico. Uno de los pilares del sistema procesal que se está adoptando en la República es el del respeto a la dignidad humana; por ello, el Estado ha de abstenerse de imponer penas que importen la estigmatización innecesaria de un sentenciado, pues ello sería contrario a la dignidad de su persona. Del mismo modo, si el justiciable sobre quien habría de recaer la punición estatal, por las
específicas consecuencias que hubiere resentido derivadas del delito; por su edad o por sufrir una enfermedad incurable o hallarse ésta en su etapa terminal, se sustrae de los fines de prevención especial de la pena ¿Tendría sentido imponerla? Es decir ¿Tendría caso echar a andar la maquinaria del Estado para castigar a una persona que, de cualquier modo, no será objeto de la reinserción social que se persigue? Creo que la respuesta a estas interrogantes debe callarse por obvia.
Deliberadamente dejé para el final el supuesto que a continuación abordo, por el especial tratamiento que conlleva. Y es que vamos a hablar del criterio que se aplica cuando un inculpado colabora con la autoridad proporcionando datos que facilitan la investigación del hecho que se averigua o de otros conexos. Por esta figura, una persona en contra de quien se endereza una investigación criminal proporciona información vital que redunda en la clarificación de los hechos o evita que se sigan consumando. Se torna en delator, pues. A cambio, el Ministerio Público prescindirá total o parcialmente de la acción penal que se siga en contra del colaborador.
El propósito de esta figura es plausible, pues busca agilizar las investigaciones de los delitos. Lo criticable aquí llega al razonar sobre qué tan sano resulta dejar en la impunidad a un delincuente sólo para atrapar y castigar a otro u otros, porque, por ejemplo, en tratando del delito de robo calificado es dable predicar el mismo grado de antisocialidad en todas las personas que concurren a su verificación, de modo que con el criterio de oportunidad se estaría premiando a un sujeto cuyo desprecio por las normas de convivencia gregaria
es evidente. Se estaría, además, dejando de lado uno de los fines de prevención especial de la pena al abandonar el intento de resocialización o reinserción social del delincuente. Sin duda habrá que abundar en el tratamiento de estos tópicos, pero ello será materia de otro trabajo.
No me puedo ir a lo que sigue sin decir esto.
En su libro “Los criterios de oportunidad en el proceso penal acusatorio y oral, Hesbert Benavente Chorres expone lo que, a mi gusto, es una verdadera barbaridad en referencia al criterio que acabamos de ver, pues, analizando la figura equivalente en el Código de Procedimientos Penales del Estado de México, dice que “…el status de colaborar no se genera por el hecho de estar procesado; por el contrario, se puede ser colaborador esté o no procesado, e incluso sentenciado. Lo importante es su vinculación con un hecho delictivo señalado en la ley (Obviamente, ¿O es que hay delitos que no estén señalados en la Ley?) y en la información que pueda proporcionar para mejorar la eficacia de la persecución penal. En ese sentido se puede hablar de “colaborador no imputado”9…”. Criterio, que, con todo respeto, no se comparte, pues en esencia, la figura de la que habla dicho autor, se llama testigo. Como presupuesto para la procedencia de la figura que analizo se tiene el que la acción penal de la cual se prescinde debe estar referida a un delito de menor entidad que aquél cuya persecución facilita o cuya continuación evita. Los obstáculos que encuentra el acceso a los criterios de oportunidad son de dos tipos: el primero, referido al tipo de conducta que motive la acción penal, pues no podrá aplicarse
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en tratando de los delitos de homicidio calificado, feminicidio, secuestro, violación, tráfico de menores, trata de personas, terrorismo y tortura, hecha excepción de que la información proporcionada por el “colaborante” permita preservar la vida u obtener la libertad de la víctima. El otro, que se subdivide también en dos se puede clasificar del siguiente modo: de carácter social, que significa el caso en que, de aplicarse el criterio de oportunidad, se afectaría gravemente el orden público; y otro, referido a la calidad del autor, pues no procede cuando los hechos son cometidos dolosamente por servidores públicos en ejercicio de su cargo o con motivo de él.
Para su aplicación el Ministerio Público debe seguir las pautas que al efecto se establecen en su Ley Orgánica, fundado en razones objetivas y ausentes de rasgos discriminatorios y la decisión que en este sentido asuma puede ser recurrida por quien tenga derecho a la reparación del daño, mediante el recurso de reclamación en los términos previstos el Capítulo Segundo, Título Único del Libro Cuarto LPPEG.
Finalmente, los efectos que produce la aplicación de un criterio de oportunidad son, en términos generales, la extinción de la acción penal; pero en tratando del inculpado colaborador, primero provoca la suspensión del ejercicio de la acción penal hasta en tanto se obtenga sentencia condenatoria en el proceso en que se preste la colaboración, luego de lo cual, se alcanzará también la extinción de la pretensión punitiva.
Conclusiones
De lo que hasta aquí se ha dejado
expuesto podemos concluir que, en mérito a la reforma constitucional que se ha mencionado líneas arriba, la justicia penal en México tiende hacia una flexibilidad y agilización que no encuentran precedente en el Ordenamiento jurídico mexicano, que se ha caracterizado siempre por su burocratismo y lentitud, pero sobre todo, por su falta de transparencia y equidad; por su nula preocupación por los resultados restaurativos perseguidos por el derecho penal.
Con el nuevo sistema se busca hacer públicas y diáfanas las decisiones de las autoridades de procuración, administración e impartición de justicia, a fin de que las determinaciones por las que se concluya el proceso sin necesidad de llegar al juicio oral –que constituye sólo la parte culminatoria del mismo- impacten positivamente en el ideario colectivo, alejando la percepción inveterada de que nunca se imparte realmente justicia, que los criminales que abandonan los reclusorios lo hacen a virtud de un acto de corrupción; o de que a las autoridades no les interesa perseguir y resolver sobre las conductas delictivas, y por eso “dejan ir” a quienes las verifican sin preocuparse del restañamiento del daño que causaron.
Se afirma lo anterior en razón de que el requisito sine qua non para la procedencia de los medios alternos de solución, es que se haya cubierto la reparación del daño o, por lo menos, que se haya garantizado satisfactoriamente, lo que ya, por sí mismo, generará una mejor impresión en el ánimo de los justiciables.
Queda esperar únicamente, entonces, la disposición de las autoridades para aplicar cabalmente y como herramienta
de uso común este tipo de soluciones, y que éstas tengan una excelente recepción de parte de los ciudadanos. El resto del panorama ideal que pudiera esperarse de lo anterior, se irá configurando como una consecuencia necesaria de los correctos manejo y aplicación del las reglas del nuevo sistema procesal penal.
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1 Docente certificado por la SETEC.
2 En este tópico nos remitimos a la obra del tratadista alemán Bernd Rüthers, quien en las primeras páginas de su obra Teoría del Derecho. Concepto, validez y aplicación del Derecho, establece la diferencia entre teoría y filosofía.
3 Así se la denomina en el acápite del Capítulo Único, Título Séptimo, de la Ley del Proceso Penal
para el Estado de Guanajuato.
4 Stephen Woolpert, La mediación y sus contextos de aplicación. Ediciones Paidós Ibérica, Buenos Aires, 1991, p. 325.
5 Reformado por decreto de fecha dieciocho de junio de dos mil ocho.
6 Teoría general del Proceso. Ovalle Favela, José. Ed. Oxford. Al abordar el estudio de las formas heterocompositivas de solución de los procesos.
7 El resaltado es de un servidor.
8 Condena condicional, conmutación de sanción, trabajo en favor de la comunidad y semilibertad condicionada, previstos por los artículos 105, 103, 41, 45, 47 y 48 del Código Penal del Estado de Guanajuato.
9 “Los criterios de oportunidad en el proceso penal acusatorio y oral”. Benavente Chorres, Hesbert. Flores Editor y Distribuidor. p. 203
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EL DEFENSOR PÚBLICO EN EL NUEVO SISTEMA
Mtro. Jorge Guillén Angel1
La sociedad mexicana ha escuchado con frecuencia en los últimos años, que se consolidó la reforma más importante en materia de Justicia Penal2, sin embargo, todavía no la percibe con claridad (quizás sea, porque el Nuevo Sistema Procesal Acusatorio, se encuentra en fase de transición3, para entrar en vigor en toda la república, tanto a nivel federal, como en las entidades federativas, en un periodo no mayor a cuatro años). A lo anterior, debemos agregar que el artículo quinto transitorio, de la citada reforma, determinó con claridad y sin posibilidad de prórroga, que el nuevo sistema de reinserción, previsto en el artículo 184 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el régimen de modificación y duración de las penas, establecido en el párrafo segundo del artículo 215, debían entran en vigor cuando lo estableciera la legislación secundaria correspondiente, sin que pudiera exceder del plazo de tres años, contados a partir de la publicación del decreto de reforma constitucional multicitado, plazo que concluyó hace un año precisamente, y no se ha cumplido a cabalidad6. Más con todo, la ciudadanía, es la menos responsable de que las acciones legislativas, judiciales y administrativas sean tan precarias, e impacten negativamente en las instituciones de prevención, procuración e impartición de justicia y la ejecución de sanciones penales. Lo verdaderamente importante, es que se redoblen los esfuerzos en todos los espacios, donde se manifiesten los nuevos operadores del sistema penal acusatorio y oral en México.
El Defensor Público, es uno de los sujetos procesales, que más que nunca, tiene la oportunidad histórica de reivindicarse y ser el paladín de las causas justas. Por lo
tanto, es momento de unir los esfuerzos institucionales para consolidar a esta figura pública, con la mayor fortaleza gubernamental, profesional y tecnológica que el caso exija, ya que su labor es suprema, a favor de los inocentes y de la población más vulnerable de la sociedad.
EL DEFENSOR PÚBLICO, SU ORIGEN Y MISIÓN.
La palabra defensor, proviene el vocablo latino defensoris, que significa el que defiende o protege. En cuanto a la palabra defender, hace referencia a la acción de amparar, proteger, abogar. Así pues, en términos de proceso penal, el defensor público es el profesional del derecho que se encarga de la defensa del imputado, acusado, sentenciado o persona que está extinguiendo una sanción penal o medida de seguridad. Que encuentra su fundamento legal en los artículos 17 penúltimo párrafo7 y 20 apartado B, fracción VIII8 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disposiciones estas, que garantizan el derecho humano de acceso a la justicia9 de toda persona inculpada de delito.
En la antigüedad, han existido múltiples y significativos antecedentes de la figura del defensor, recuérdese por ejemplo en el Antiguo Testamento a Isaías y Job que establecieron normas a los defensores, para que por su intervención tuvieran éxito las cuestiones en favor de los mentecatos, de los ignorantes, de los menores, de las viudas y de los pobres, cuando sus derechos hubieran sido quebrantados…En el Derecho Griego, aunque en forma incipiente, hubo nociones de defensa; se permitió al acusado, durante el juicio, defenderse por sí mismo o por un tercero…
En el Derecho Romano, se le dio gran importancia al patronato: el patrono ejercía algunos actos de defensa en favor de los procesados, y más tarde, según relata Rodolfo García Valdés, se constriñó a pronunciar un discurso en favor del criminal…En el viejo Derecho Español, también existió la defensa. En el Fuero Juzgo, en la Novísima Recopilación y otros cuerpos legales, se señaló: el procesado, debe estar asistido de un defensor10.
El primer antecedente que se tienen en México sobre la Defensoría Pública, tanto a nivel federal como estatal, se remonta a las ideas del ilustre Ponciano Arriaga Leija, que como diputado del estado de San Luis Potosí, promovió la Ley de Procuraduría de Pobres (7 de febrero de 1847), para defender a las clases sociales más vulnerables ante los abusos, excesos, agravios, vejación y maltratos de los poderes. Siendo un antecedente de la Defensoría de Oficio (elevada a rango constitucional en 1857)11. Es decir, se establecen las garantías del acusado en los juicios penales12.
Desde luego, el Constituyente de 1917, establece en su artículo 20, fracción IX (texto original), que: En todo juicio de orden criminal tendrá el acusado las siguientes garantías: IX. Se le oirá en defensa por sí o por persona de su confianza, o por ambos, según su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentará lista de los defensores de oficio para que elija el que o los que le convengan. Si el acusado no quiere nombrar defensores, después de ser requerido para hacerlo, al rendir su declaración preparatoria, el juez le nombrará uno de oficio. El acusado podrá nombrar defensor desde el momento en que sea aprehendido, y tendrá derecho
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a que éste se halle presente en todos los actos del juicio; pero tendrá obligación de hacerlo comparecer cuantas veces se necesite. Constituyendo así, una garantía de seguridad jurídica de las personas13, la cual se debe hacer valer, si fuere el caso, desde la detención de una persona, ya que cualquier declaración sin presencia de un defensor, en este caso, defensor público, carece de valor14.
Abundando al respecto, el Defensor Público Federal en México tiene sus antecedentes directos en la Ley de Defensoría de Oficio Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 9 de febrero de 1922. Conforme a esta disposición, los miembros del Cuerpo de Defensores, formaban parte de la Suprema Corte, cuyos nombramientos y remoción también realizaba el Alto Tribunal. El Jefe de defensores prestaba la protesta constitucional ante la Suprema Corte, los defensores adscritos a la Ciudad de México ante el Jefe del Cuerpo, y los defensores foráneos ante los magistrados o jueces de los tribunales a que estuvieran adscritos. Desde entonces, el servicio público de la defensa jurídica gratuita proporcionada por el Estado en el nivel federal, se realiza a través del Poder Judicial de la Federación15.
Posteriormente, con motivo de la reforma constitucional al artículo 20, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993, la fracción IX vigente, la función del Defensor Público quedó en los siguientes términos: “Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después
de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera...16”, denominándoseles Defensor de Oficio.
Para 1994, se publica en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre, la creación de un órgano de gobierno denominado Consejo de la Judicatura Federal, al que por reforma de la Ley Orgánica del propio Poder, publicada el 26 de mayo de 1995, se incorporó la Unidad de Defensoría del Fuero Federal, con el carácter de órgano auxiliar, lo que significó la preservación de la pertenencia de dicha institución en el Poder Judicial de la Federación17.
Por último, en relación a este apartado histórico de la Defensoría Pública Federal, por decreto de 28 de mayo de 1998, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley Federal de Defensoría Pública, con el objeto de regular la prestación del servicio de defensoría pública en asuntos del fuero federal y garantizar el derecho a la defensa en materia penal. Esta nueva legislación, creó el Instituto Federal de Defensoría Pública como órgano del Poder Judicial de la Federación, dotado de independencia técnica y operativa. En armonía con la Ley Federal de Defensoría Pública, el 26 de noviembre de 1998 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, las Bases Generales de Organización y Funcionamiento del Instituto, cuyas reformas y adiciones se han publicado oficialmente el 19 de febrero de 2002, 13 de septiembre de 2004 y 19 de mayo de 200818.
Evolución histórica que se reproduce en las entidades federativas, a partir de estas fuentes fundamentales de creación y orientación legislativa. Donde se determinan como objeto de regulación: el servicio de defensoría pública; a fin de garantizar el derecho de defensa en materia penal y acceso a la justicia, mediante la orientación, asesoría y representación jurídica gratuita. Bajo los principios de probidad, honradez y profesionalismo. Teniendo el Defensor Público como principales obligaciones19, las siguientes:
Prestar personalmente el servicio de orientación, asesoría y representación a las personas que lo soliciten en los términos que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y demás disposiciones aplicables.
Representar y ejercer ante las autoridades competentes los intereses y los derechos jurídicos de los defendidos o asistidos, a cuyo efecto harán valer las acciones, opondrán excepciones o defensas, interpondrán incidentes o recursos y realizarán cualquier otro trámite o gestión que proceda conforme a derecho que resulte en una eficaz defensa.
Evitar en todo momento la indefensión de sus representados.
Vigilar que se respeten y garanticen los derechos humanos de sus representados y formular las demandas de amparo respectivas, cuando se estimen violados.
Obligaciones que van de la mano, con la idea de que la defensa pública, es un derecho a favor del imputado, acusado o sentenciado, encontrándose o no en alguna de las causas excluyentes de incriminación.
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La Constitución Federal Mexicana, establece a la defensa como un derecho subjetivo frente al Estado. La defensa se entiendo como un todo en el que participa el sujeto pasivo del proceso, como parte de una acusación individual, y donde el defensor coadyuva a la prosecución de la verdad, con la función específica de vigilancia en la debida tramitación de un proceso penal, preservando en lo posible la libertad y seguridad jurídica del imputado.
De ahí que se requiera una defensa adecuada, donde el responsable de ésta, debe tener los elementos fácticos, probatorios y jurídicos adecuados para llevarla a cabo, además debe de conducirse de una forma que sus actos favorezcan al sujeto activo del delito, (en caso de que lo fuera), no basta una defensa formal o simulada. Por el contario, debe ser tan real y eficaz que, siga de forma lógica y coherente las reglas procesales y elabore una estrategia de defensa razonable, para beneficiar en lo más posible a su defendido20.
No como sucede actualmente en el sistema mixto de procesamiento penal, donde las conclusiones de defensa, son principalmente por escrito, no exigiéndosele requisitos de fondo, al grado de que en caso de no formularse, se le tendría, como formuladas las tácitas de inculpabilidad21.
En consecuencia, derecho a la defensa y la defensa adecuada, son derechos indivisibles. Por una parte, el derecho de defensa es el que le otorga el legislador en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al probable autor del delito, para ofrecer por sí, al Estado, acudiendo a los medios instituidos por la
ley, los elementos idóneos para obtener la verdad de su conducta y la que se le imputa, procurando evitar todo acto arbitrario de los demás intervinientes en el procedimiento, reafirmando así su individualidad y las garantías instituidas para un proceso penal justo.
En cuanto a la defensa adecuada, también es la que le impone el Estado al probable autor del delito (bajo el sistema mixto), para que aunque no lo desee se designe a un experto en derecho, para que lo represente durante el desarrollo de los actos procedimentales, y cuide que se alleguen ante el Agente del Ministerio Público o ante el Juez los elementos idóneos para obtener la verdad de la conducta que se le atribuye22.
Con base en esta evolución, la sociedad y el Estado mexicano, esta luchando permanentemente para que la Defensa, ya sea privada o pública (principalmente pública, porque es a la que nos estamos refiriendo), se ejerza bajo principios éticos y morales, donde el profesional del derecho, siendo conocedor y experto de la materia sobre la que versará su función, lo hará con la mayor honestidad, verdad y sinceridad que le son inherentes, ya que descansa en él, la seguridad y confianza del pueblo, y en especial, de su defendido, quien se considera perjudicado por la autoridad. También, debe tener el valor y la franqueza para informarle al imputado, que con base en sus conocimientos jurídicos y científicos, no puede defender una causa que no existe, sobre todo, para evitar daños a terceras personas.
Quien actúa con ética y moralidad en un procedimiento penal, reconociendo el límite de sus conocimientos o capacidad
para representar a un detenido, haciéndole ver la verdad a éste, no solamente él se lo agradecerá, sino también la sociedad, la ética y la moral, elementos ineludibles que debe observar todo buen profesionista del derecho23; y en el caso del Defensor Público, además de todo lo expresado, la propia Constitución reconoce el carácter gratuito y obligatorio de la defensa penal24.
Los defensores del Nuevo Sistema de Justicia Penal, deben ser mujeres y hombres con una alta vocación de servicio a la sociedad, la cual espera su apoyo incondicional.
DERECHOS HUMANOS QUE DEBEN PROTEGERSE POR EL DEFENSOR PÚBLICO EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN MÉXICO.
En el Nuevo Sistema de Justicia Penal en México, el rol del Defensor Público se transforma para ser un sujeto mucho más proactivo, profesional y de alta responsabilidad jurídica, en comparación con el sistema mixto de procesamiento penal; en especial, por imperar en éste, el principio de contradicción e igualdad procesal.
En el nuevo modelo, se determina que la función de la defensa pública sea de alta calidad e idónea, marcando claras obligaciones a los defensores y la medida de cumplimiento de ellas, las normas para su nombramiento, remoción y remplazo, la comunicación libre y privada entre el imputado y su defensa para la toma de decisiones sobre su estrategia procesal25. Este desempeño se hace patente a través de una actuación pronta, ética y profesional que incluye la comunicación regular con su defendido y la transmisión
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de la información relevante del caso; no revelar las comunicaciones confidenciales con su cliente sin el permiso explícito de éste, evitando defraudar al juez o tribunal; no entrar en situaciones que representan un conflicto de intereses; asesorar al cliente de cumplir con la ley; no hacer representaciones falsas al tribunal a sabiendas; defender con lealtad a su cliente sin volverse meramente portavoz de su defendido…Este equilibrio es el desafío de la Defensa en un sistema acusatorio, y el Estado debe de velar y facilitar su mejor realización, pues el bien desenvolvimiento de la defensa en juicio también contribuye a legitimar el sistema de justicia penal26. Tal como lo ordenan los Artículos 1º, 17, 18 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a continuación se precisan:
Precisiones que sólo buscan remarcar
las normas jurídicas más significativas de la obligación constitucional del Defensor Público, porque su labor, es tan extensa e indispensable, que se convierte en un verdadero protector de los Derechos Humanos, en especial, del imputado, Acusado y Sentenciado, que tiene como principal derecho, el de presunción de inocencia; que inicia, desde la investigación, vigilando todo acto de molestia, detención, arraigo, para luego continuar con la misma responsabilidad en las fases investigación formalizada, de preparación de juicio a Juicio Oral, el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral, los Medios de Impugnación ordinarios, el Juicio de Amparo, la Ejecución de sanciones penales, Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias y su intervención en el Sistema de Justicia Integral para Adolescentes, como Defensor Público Especializado.
Adviértase, que ante la trascendencia social y jurídica de sus obligaciones, la Defensa Pública, debe contar en número y calidad, con los mejores profesionales del derecho. Que puedan contender en un plano de igualdad procesal y bajo el principio de contradicción, con las mismas herramientas jurídicas, científicas y tecnológicas. Porque así lo mandata el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al señalar: La Federación, los estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población... Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a lo agentes del Ministerio Público.
El Estado Mexicano de no fortalecer a la Defensa Pública Penal, será responsable de que no se cumpla con la voluntad soberana plasmada en nuestro documento constitucional, poniendo en riesgo los Derechos Humanos de las personas. Por tanto, el gobierno de México y todas sus instituciones involucradas, al igual que sus operadores del Nuevo Sistema de Justicia Penal, tienen la oportunidad histórica, para hacer de México, un verdadero Estado Democrático de Derecho, en el cual, se tenga como prioridad: una auténtica impartición de justicia penal; sobre todo, porque las partes en conflicto (víctima u ofendido e imputado), cuentan con los mejores defensores de los Derechos Humanos: por una parte el Ministerio Público que representará a la Víctima u Ofendido, para procurar que el culpable no quede impune del delito cometido y que los daños causados por el delito se reparen; y en cuanto al imputado, tener la certeza de que cuenta con un Defensor Público de Calidad, que auxiliará en el esclarecimiento
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de los hechos, y que luchara por la inocencia de quien está defendiendo, o bien, por la aplicación justa y correcta de la Ley Penal. De tal forma, que la sentencia emitida por el órgano jurisdiccional (apreciando los medios de prueba en forma integral, según su libre convicción, conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, la sana crítica y las máxima de la experiencia), no sea de otro tipo, que la que refleje una verdadera impartición de justicia penal en México. No se trata, de ganar por ganar, sino de que la sociedad se reconcilie, partiendo de la verdad de los hechos y de la responsabilidad penal de quien la tenga, o bien, de su inocencia.
El Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación, determina en su artículo 1227 lo siguiente:
Derecho a la Defensa1. La Defensa es un derecho en toda etapa del proceso. Corresponde al Ministerio Público y a los jueces garantizarla sin preferencias ni desigualdades.2. El imputado tendrá derecho de intervenir en todos los actos que procesales y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad competente ejerza el poder disciplinario, cuando se perjudique el curso normal del proceso.3. Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de investigación deberá velar porque el imputado conozca inmediatamente sus derechos fundamentales de forma oral.
Por su parte, el artículo 1328 del citado Código Modelo, hacer referencia a la Defensa Técnica, de la forma siguiente:
1. Desde el momento en que sea detenido o que intervenga, personalmente o por escrito, en la investigación tendrá derecho a estar asistido por un abogado defensor y a ser informado de los hechos que se imputan y los derechos que le asisten.
2. Se comprende como elementos esenciales del derecho a la defensa, el derecho del imputado de contar con la asistencia adecuada de un defensor; tener acceso a los registros de la investigación; consultar dichos registros y disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. Para tales efectos, podrá elegir a un abogado defensor de su confianza; de no hacerlo, se le asignará un abogado como Defensor Público.
3. El derecho a la Defensa Adecuada es irrenunciable y su violación producirá la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del momento en que se realice.
4. Los derechos del imputado podrán ser ejercidos directamente por el abogado defensor, salvo aquellos de carácter personal o cuando exista una reserva expresa en la ley o en el mandato. Asimismo, para renunciar a disponibles, el defensor deberá contar con el consentimiento expreso de su defendido.
Es importante mencionar, que en legislaciones adjetivas, como la de Michoacán29, se establece que: Los miembros de los pueblos o comunidades indígenas a quienes se les impute la comisión de un delito deberán contar con un defensor que tenga conocimientos de su lengua, cultura y sistema normativo.
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Adolescentes (caso Michoacán) se establece que: debe existir un Defensor Especializado, que necesariamente se trate de un Licenciado en Derecho, encargado de asistir, orientar, aconsejar y promover a nombre del adolescente en todas las etapas del procedimiento, cuando no tenga defensor particular30.
Por su parte el Proyecto de Decreto de Código Federal de Procedimientos Penales, en su apartado de exposición de motivos, establece en su apartado 1.5.3 Defensor, que: La iniciativa pretende garantizar una defensa técnica adecuada a los imputados, como corresponde a un régimen de contrapesos, en virtud de que el sistema de justicia penal acusatorio sustenta un carácter imparcial, objetivo y contradictorio, en el que el juez no puede intervenir, ni para corregir las deficiencias del ministerio público ni para suplir, en general, las deficiencias de la defensa del imputando…Los derechos de los imputados, representado a través de su defensor obligan a este último para que en cada etapa procedimental realice las acciones que mejor convengan a los intereses de sus defendido y prepare su estrategia de acuerdo a su teoría del caso…Por todo lo anterior, se regulan las atribuciones del defensor y su intervención dentro del procedimiento penal en representación del imputado, previéndose que, para serlo, deberá tener la calidad de licenciado en derecho o abogado con cédula profesional debidamente registrada, también se reconoce la asistencia del defensor particular o público, según lo requiera el imputado31.
Ante mayúsculo reto, toda la legislación secundaria debe armonizarse y enfocarse a lograr el objetivo de garantizar el respeto
de los derechos humanos. Y así lo están haciendo la mayoría de las entidades federativas, al incorporar en su marco legislativo nuevas leyes de Defensoría Pública y de la creación de Institutos que faciliten su labor, siguiendo como referente obligado a la Ley Federal de Defensoría Pública32, pero con un enfoque especializado en el Nuevo Sistema de Justicia Penal.
A nivel Federal se han realizado avances legislativos importantes en materia de Defensa Pública, ya que además de la Ley Federal de Defensoría Pública, se aprobaron las Bases Generales de Organización y Funcionamiento del Instituto Federal de Defensoría Pública33, que determina con claridad en su artículo 17, que el servicio de defensa penal se presta en asuntos del orden federal, desde la averiguación previa hasta la ejecución de sentencias, por parte del defensor público adscrito ante el Ministerio Público de la Federación, los Juzgados de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, según corresponda. Agregando que: en cuanto a la ejecución de sentencias, los defensores públicos deberán practicar visitas carcelarias y realizar trámites que correspondan para obtener los beneficios solicitados por internos sentenciados por delitos federales. Más adelante en sus artículos del 21 al 23 precisa cuales son las funciones del Defensor Público en la Averiguación Previa, las cuales inician desde el momento que la persona asistida va a rendir declaración ante el Ministerio Público, o cuando no está detenido, a partir de la entrevista con el indiciado. Define también, de manera muy precisa, en sus artículos del 24 al 27, cuales son las funciones de la defensa penal ante
órganos jurisdiccionales, tanto en primera instancia, como en segunda instancia en asuntos en materia penal del orden federal. Por su parte, el artículo 28 obliga al defensor público la visita a detenidos y arraigados para vigilar el respeto de sus derechos humanos.
Más adelante, las Bases Generales de Organización y Funcionamiento del Instituto Federal de Defensoría Pública, dedica un Título Sexto al tema de la Evaluación, cuyo objetivo lo precisa en el artículo 56, que dice: El objetivo de la evaluación es calificar el desempeño del defensor público y del asesor jurídico, para elevar la calidad de los servicios que presta el Instituto, utilizando fundamentalmente para este fin, la información obtenida en la supervisión (arts. Del 48 al 52). Asimismo, es complementaria del servicio civil de carrera. Con lo que se demuestra, que la función de defensor público, debe estar permanentemente supervisada, evaluada y alentada con un servicio civil de carrera.
Marco jurídico federal de excelencia, para arrancar de ahí, a la mejora de la función y servicios de la defensa pública.
Normatividad que si bien es aplicable, al Código Penal Federal, al Código Federal de Procedimiento Penales y a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, entre otras disposiciones del orden federal, también cierto es que, ante los retos del Nuevo Sistema de Justicia Penal, debe sufrir cambios importantes, a la brevedad posible (en no más de cuatro años).
Cambios que permitan al Defensor Público:
Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la
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autoridad policial.Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos.
Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
Participar en todas las diligencias, excepto en las declaraciones prestadas durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.
Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinente.
Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
Tener acceso al expediente del Ministerio Público (Carpeta de Investigación) y judicial para informarse del proceso, sin más limitaciones que la prevista en la Ley, así como obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.
Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean físicas o jurídicas.
Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos
impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la Ley
En la Etapa de Investigación, adicionalmente a los deberes ya expresados, tendrá que:
Solicitar al Ministerio Público la realización de determinadas diligencias de investigación. Si el Ministerio Público rechaza la solicitud, deberá instar a juez de Control, a fin de obtener un pronunciamiento judicial sobre la procedencia de tal diligencia.
Igualmente, solicitar al juez de Control la Observancia del plazo y la conclusión de esta etapa cuando se han vencido los plazos tanto ordinario como extraordinario y el Ministerio Público no ha dado por concluido la etapa de investigación preparatoria34.
Durante la etapa intermedia, la actividad girará en torno al tipo de pronunciamiento que el Ministerio Público ha emitido: así, si éste último ha formulado acusación, se deberá:
Identificar los defectos formales de la
acusación.
Deducir excepciones y otros medios de
defensa.
Solicitar la revocación de una medida
coercitiva.
Solicitar la actuación de prueba anticipada.
Solicitar la aplicación del principio de
oportunidad.
Ofrecer pruebas para el Juicio Oral.
Objetar la reparación de los daños.
Proponer los hechos que aceptan y obviar
pruebas para el juicio Oral35.
Para la parte de Juicio Oral, la participación del Defensor será, la de:
Formular sus alegatos Iniciales.
Interrogar al Acusado.
Participar en el examen y contra-examen,
según fuese el caso, de testigos y peritos.
Participar en la incorporación de la prueba
documental y demás prueba material.
Formular sus alegatos finales o de cierre.
Comunicarse permanentemente con su
patrocinado en la audiencia36.
Sobre el particular, las legislaciones de las entidades federativas que han incorporado el Nuevo Sistema de Justicia Penal, (aunque de forma gradual) previsto y exigido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que son entre otros: Chihuahua, Durango, Baja California, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Nuevo León, Estado de México, Guanajuato, Yucatán, han constituido un paquete legislativo tal, que les permite operar y cumplir cabalmente con lo determinado por la norma máxima del país en materia de proceso penal y defensa pública, al crear leyes que fundamentan la participación correcta y adecuada del defensor público al nuevo sistema.
A continuación revisaremos las leyes más representativas de este avance legislativo en congruencia con el nuevo modelo de justicia penal, destacando desde luego, la función de la Defensoría Pública.
Ley de Defensoría Pública del Estado de Chihuahua37. Determina en su artículo 2º que la Defensoría Pública tiene por objeto: I. En materia penal del fuero común, patrocinar a los imputados que no cuenten con defensor particular, en los términos
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que señala la Constitución Federal, los convenios y tratados internacionales vigentes en el país y el Código de Procedimientos Penales del Estado… Los Menores Infractores gozarán en todo momento de estos mismos beneficios. Es preciso comentar, que el Estado de Chihuahua, fue la primera entidad que adoptó plenamente el nuevo modelo de justicia penal, incluso, antes de la reforma constitucional de 2008. Su mérito es fundamental, porque ha sido quien marca en gran medida, los derroteros por los que tienen que avanzar el resto de las entidades.
Instituto de la Defensoría Pública de Nuevo León. Con fecha 10 de septiembre del 2006, la Defensoría de Oficio del estado de Nuevo León se convirtió en un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría General de Gobierno en donde se estableció que contaría con autonomía técnica, teniendo a su cargo las disposiciones de la propia Ley de la Defensoría de Oficio, adicionando algunas reformas a fin de coincidir con las implementadas por la Ley de Justicia Especializada para Adolescentes infractores e incorporando mas adelante, la Coordinación de Mediación, Gestoría y Arbitraje. Finalmente el día 06 de Febrero del 2009, fue publicado el Decreto No. 330, expidiendo la Ley de Defensoría Pública para el Estado de Nuevo León, la cual entró en vigor con fecha 07 de Abril del presente año38.
Ley Orgánica de la Defensoría Pública del Estado de Baja California39. Que es coincidente con el objeto de regulación marcado por la Ley de Chihuahua, y que como dato, se hace referencia al artículo 20, que dice: Son obligaciones de los
Defensores, atendiendo a su área de especialización: I.- Defender técnicamente en materia penal, a las personas en los supuestos y condiciones que dispongan las leyes; II.- Defender técnicamente a los adolescentes acusados de conductas tipificadas como delitos y/o a sus representantes legales, conforme a la Ley de la materia…
Ley del Instituto de la Defensoría Pública del Estado de Durango40, que en su artículo primero precisa: La presente Ley tiene por objeto regular la prestación del servicio de Defensoría Pública en asuntos del fuero común, a fin de garantizar el derecho a la defensa en materia penal y en la protección del interés del menor infractor… Ley que presenta una propuesta adicional, la existencia de los Servicios Auxiliares: Los integrados por peritos en las diversas artes, ciencias, profesiones u oficios; trabajadores sociales, por las personas e instituciones de reconocida probidad, capacidad y experiencia para desempeñar funciones de consultoría externa en las diferentes ramas del derecho cuyos servicios se requieran de conformidad con la presente Ley41. Con los que se garantiza plenamente, una defensa adecuada, ya que el defensor, tendrá a igualdad de condiciones, con respecto de su contra parte (Ministerio Público), al contar con un equipo de expertos científicos y técnicos en materia de criminalística y criminología, que le permitan demostrar su Teoría del Caso (Figura jurídica similar, que se encuentra en la Ley de Defensoría Pública Federal). Logrando así, la equidad procesal. Claro está, que el Defensor Público, siempre ha contado con apoyo de peritos, pero éstos, o bien son de la Procuraduría o son personal contratado para casos especiales, pero, en general, no
cuenta con un equipo de expertos que le ayuden al esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune, y que el daño causado por el delito, se repare. Por lo tanto, el siguiente paso, y a manera de propuesta, es la Creación de una Dirección de Servicios Científicos y Tecnológicos de apoyo a Defensores Públicos en Investigaciones Criminales, Procesos Penales, Mecanismos Alternativos de Justicia, Justicia integral para Adolescentes y Ejecución de Sanciones Penales. Elementos y herramientas, que harán más independiente y eficaz la labor del Defensor Público.
Instituto de la Defensa Pública del Estado de México. Con la reforma a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos publicada el 18 de junio de 2008, la cual ordena la implementación del Sistema Acusatorio de Justicia Penal y establece las bases del modelo de seguridad pública del país manteniéndose a la vanguardia implementa estas reformas y con la expedición de Códigos de Procedimientos Penales y derivado de la vigencia del nuevo modelo penal, LA LVII LEGISLATURA del Estado de México, aprueba la Ley de la Defensoría Pública, publicado en la Gaceta de Gobierno el 4 de febrero de 2010, la cual establece que el servicio de orientación y representación jurídica gratuita, estará a cargo del Instituto de la Defensoría Pública del Estado de México. Que tendrá como principales obligaciones, las siguientes42:
I. Asumir la defensa en materia penal del imputado en cualquier actuación policial, ministerial o judicial, cuando éste lo solicite o cuando sea designado por el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional;
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II. Intervenir en cualquier fase del procedimiento, tratándose de adolescentes, desde que es puesto a disposición de la autoridad hasta la aplicación de las medidas, conforme a la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de México;
III. Procurar en todo momento el derecho de defensa, velando porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que establecen las Constituciones Federal y Local, así como las leyes que de ellas emanen;V. Tramitar la medida cautelar de libertad mediante la exhibición de garantía económica de los imputados a través de una fianza de interés social, en los casos en que proceda y previo cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley;VI. Hacer valer las causas de inimputabilidad, sobreseimiento o excluyentes de responsabilidad en favor de los imputados cuya defensa esté a su cargo, así como la prescripción de la acción penal y gestionar el trámite relativo a los indultos o cualquier beneficio de sus defendidos en los términos de las disposiciones aplicables;VII. Gestionar la libertad de sus defendidos procurando que de inmediato se le fijen los montos de las fianzas en póliza, que las mismas sean accesibles, así como promover las de interés social, previo estudio socioeconómico, y hacer saber al garante en la audiencia en que se decida la medida cautelar, la consecuencia del incumplimiento;VIII. Informar a sus superiores jerárquicos de las quejas que los usuarios les hagan saber sobre el trato que reciban en los Centros Preventivos y de Readaptación Social, para los efectos legales conducentes;
IX. Promover oportunamente en todas las etapas del procedimiento los asuntos del orden penal… y justicia para adolescentes, que les hayan sido encomendados, las pruebas necesarias, atendiendo a su desahogo, así como la interposición de los recursos e incidentes que procedan y, en su caso, el juicio de amparo.
X. Denunciar en su caso, las violaciones a los derechos humanos que detecten en ejercicio de sus atribuciones independientemente de la autoridad de que se trate;XI. Procurar la justicia restaurativa y los mecanismos alternativos en la solución de controversias;XII. Mantener informado al usuario, sobre el desarrollo y seguimiento del proceso o juicio;XIII. En los casos en que proceda, formular solicitudes de procedimientos especiales;XIV. Guardar el secreto profesional en el desempeño de sus funciones… Legislación estatal, que no deja lugar a dudas, la congruencia entre la ley secundaria y el mandato constitucional, del renovado papel del Defensor Público de las entidades federativas, que se propaga de forma similar en toda la República Mexicana, para bien de los más vulnerables, que claman certeza jurídica, justicia y paz social.
Instituto de la Defensoría Pública de Zacatecas43. Bajo la misma temática, establece en su Artículos 1º u 10. Artículo 1º. El presente ordenamiento tiene por objeto regular en su interior, al Instituto de la Defensoría Pública para el Estado de Zacatecas, como órgano desconcentrado de la Coordinación General Jurídica, con facultad de decisión y competencia específica, cuya función principal es la defensa jurídica, el patrocinio y la asesoría
legal fundamentalmente a quienes carecen de recursos económicos y por lo tanto será gratuita… Artículo 10.- Son atribuciones del Subdirector en Materia Penal, las siguientes: I. Coordinar las actividades de los Defensores Públicos a su cargo; II. Elaborar, proponer y dictar las medidas administrativas necesarias para hacer efectivo el derecho a una defensa de calidad a quien lo requiera, tanto en el sistema tradicional, como de oralidad… Tiene perfectamente claro, que la Defensa Pública, en esta etapa de transición, se requieren expertos en Derecho, pero con las debidas competencias, en ambos modelos, en especial en el Sistema de Oralidad, como la misma legislación lo identifica.
Ley de la Defensoría Pública Penal del Estado de Guanajuato44. En su Artículo 7, establece: La Defensoría Pública es una institución de orden público y de interés social, que tiene por objeto: I. Proporcionar obligatoria y gratuitamente defensa adecuada y de calidad en materia penal, en el procedimiento, así como en la solución anticipada de conflictos, cuando así lo disponga la ley, a las personas que la soliciten o, a quienes les haya sido designada por el Ministerio Público, el Juez o el Tribunal de la causa; II. Dar asistencia jurídica a las personas incapaces en asuntos penales, en el procedimiento especial para inimputables, procurando su debido tratamiento…IV. Informar y explicar a las personas inculpadas o sentenciadas las garantías que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Constitución Política para el Estado de Guanajuato, consignen a su favor.
Ley del Instituto de la Defensa Pública de
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Yucatán45, que establece en su segunda exposición de motivos lo siguiente: Los diputados integrantes de estas comisiones permanentes nos proclamamos a favor con lo señalado en la Iniciativa en estudio, al referir que con el objeto de estar acorde con las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Constitución Política del Estado de Yucatán para a la implementación de justicia penal acusatorio en nuestro Estado en materia de Seguridad y de Justicia, se propone una nueva Ley del Instituto de Defensa Pública del Estado de Yucatán, misma que se caracteriza por proporcionar defensa penal de alta calidad profesional y gratuita a las personas que carezcan de abogado por cualquier circunstancia, velar por la igualdad ante la ley, por el debido proceso y actuar con profundo respeto por la dignidad humana
de los representados, ofrecer servicios a los adolescentes de conformidad con la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Yucatán, y asesorar en asuntos civiles, administrativos, mercantiles y de amparo a quienes así lo soliciten y no se encuentren en condiciones de retribuir los servicios de un abogado postulante.
Con todo lo expuesto, se puede afirmar, que las Autoridades Federales y Locales, en materia de Defensoría Pública, están trabajando en la construcción de una Institución sólida, confiable y eficaz, que garantice el respeto y protección de los derechos humanos de toda persona, así sea, en los momentos más difíciles de su vida, y en las condiciones de mayor vulnerabilidad. La sociedad mexicana, con está nueva visión de la Defensa Pública, los
operadores o sujetos procesales que velarán por los intereses de menores, imputados, acusados, sentenciados y de quienes cumplan una sanción penal, se convertirán, en verdaderos paladines de la justicia penal en México, donde todos saldremos ganando.
Pero, se les debe apoyar aun más, se deben multiplicar las plazas de defensores públicos, cumpliendo con los estándares de calidad que la función exige. Fortalecerlos con equipos interdisciplinarios de científicos y herramientas tecnológicos, que les apoyen directamente y sin depender de otra institución, en su labor de defensa del inocente, o de quien se ve involucrado en una causa penal.
No puede haber igualdad procesal, defensa de derechos humanos, certeza jurídica, ni mucho menos justicia penal, si no se cuenta con un Defensor Público Penal, con las características y elementos que la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige.
1 Docente certificado por la SETEC.2 Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Junio de 2008. 3 Artículo Transitorio Segundo: El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16 párrafo segundo (actualmente párrafo tercero) y decimoquinto (actualmente decimocuarto); párrafos tercero (actualmente cuarto), cuarto (actualmente quinto) y sexto (actualmente séptimo); 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contados a partir del día siguientes de la publicación de este decreto.4 El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación del mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar
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que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la Ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto,5 La imposición de penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial.6 Acuerdo general 1/2012, del pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que modifica el diverso acuerdo General 22/2011, que establece la competencia de la función de ejecución penal y crea los juzgados de distrito Especializados en ejecución de penas.7 La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.8 Toda persona imputada: Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera.9 Artículo 8, numeral 2, incisos d), e) y f) (Garantías Judiciales) de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José).10 Colín Sánchez, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, decimonovena edición, Porrúa, México, 2003, pág. 242.11 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Artículo 20, fracción V de la Constitución Política de la República Mexicana de 1857. V. Que se le oiga en defensa por sí ó por persona de su confianza, ó por ambos, según su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentará lista de los defensores de oficio, para que elija el que, ó los que le convengan, http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1857.pdf, fecha de consulta, 18 de Junio de 2012. TORRE RANGEL, Jesús Antonio de la, La influencia de Ponciano Arriaga en el liberalismo jurídico de Aguascalientes, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2008.12 Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho Mexicano, segunda edición, Oxford, México, 2004, pág. 670.13 Gutiérrez Aragón, Raquel y Ramos Verástegui Rosa María, Esquema fundamental del Derecho Mexicano, decimaquinta edición, Porrúa, México
2002, pág. 89.14 Rojas Caballero, Ariel Alberto, Las Garantías Individuales en México, Porrúa México , 2002, Página 461.15 Antecedentes de la Defensoría Pública Federal, Instituto Federal de Defensoría Pública, http://www.ifdp.cjf.gob.mx/Quees/antec.asp, fecha de consulta, 18 de junio de 2012.16 Ídem.17 Ídem.18 Ídem.19 Artículo 6º de la Ley Federal de Defensoría de Oficio.20 Guillén López, Raúl, Las Garantías Individuales en la Etapa de Averiguación Previa, Porrúa, México, 2003, páginas 128 y 129.21 Rivera Silva, Manuel, El Procedimiento Penal, trigésima sexta edición, Porrúa, México, 2007, pág. 303.22 Colín Sánchez, Guillermo, Op. Cit., pág. 240.23 De la Cruz Agüero, Leopoldo, Procedimiento Penal Mexicano, quinta edición, Porrúa, México, 2004, página 74.24 Arilla Bas, Fernando, El Procedimiento Penal en México, 24 Edición, Porrúa, México, 2007, pág. 100.25 Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación. Fondo Juríca, México, 2009, página 38.26 Ídem.27 Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, Op. Cit., pág. 92.28 Idem.29 Último párrafo del Artículo 15 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán de Ocampo, que se incorpora a la Reforma Penal de 2008, mediante Decreto número 425, publicado en el Periódico Oficial del Estado, el día viernes 13 de enero de 2012.30 Artículo 7 de la Ley de Justicia Integral para Adolescentes del Estado de Michoacán de Ocampo.31 LVI LEGISLATURA, Cámara de Diputados, Iniciativa del Ejecutivo Federal, con proyecto de decreto que expide el Código Federal de Procedimientos Penales. Gaceta Parlamentaria, Año XIV, Palacio Legislativo de San Lázaro, jueves 22 de septiembre de 2011, número 3353-II, México, Página 11.32 El Artículo 6º de la Ley Federal de Defensoría Pública marca como principales obligaciones de los Defensores Públicos, las siguientes: I. Prestar personalmente el servicio de orientación, asesoría y representación a las personas que lo soliciten en los términos que
establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…II. Representar y ejercer ante las autoridades competentes los intereses y los derechos jurídicos de los defendidos o asistidos, a cuyo efecto harán valer acciones, opondrán excepciones o defensas, interpondrán incidentes o recursos y realizarán cualquier otro trámite o gestión que proceda conforme a Derecho que resulte en una eficaz defensa…III. Evitar en todo momento la indefensión de sus representados…IV. Vigilar el respeto a las garantías individuales (hoy Derechos Humanos) de sus representados y formular las demandas de amparo respectivas, cuando las garantías individuales se estimen violadas…VI. Atender con cortesía a los usuarios y prestar sus servicios con diligencia, responsabilidad e iniciativa…33 Diario Oficial de la Federación, Tomo DCCII No. 18, México, D. F., martes 27 de marzo de 2012.34 Pastrana Berdejo, Juan David y Benavente Chorres, Hesbert, El Juicio Oral Penal. Técnicas y Estrategias de Litigación Oral. Flores editor y distribuidor, 2ª edición, México, 2010, páginas 143, 144 y 145.35 Ídem.36 Ídem.37 Periódico Oficial del Estado de Chihuahua, Ley de Defensoría Pública del Estado de Chihuahua. Actualizada al 18 de Febrero de 2009.38 Instituto de Defensoría Pública de Nuevo León. http://www.nl.gob.mx/?P=idp_antecedentes&m4=true. Fecha de consulta, 18 de Junio de 2012.39 Congreso del Estado de Baja California, Ley Orgánica de la Defensoría Pública del Estado de Baja California, Publicada en el Periódico Oficial del Estado el 24 de Mayo de 2009.40 H. Congreso del Estado de Durango. Ley del Instituto de Defensoría Pública del Estado de Durango, Actualizada al 18 de Febrero de 2011.41 Artículo 3º, fracción VIII, y del 41 al 46 de la Ley del instituto de la Defensoría Pública del Estado de Durango, 42 Artículo 17 de la Ley de la Defensoría Pública del Estado de México. Actualizada al 16 de Octubre de 2011.43 Decreto de creación del Instituto de Defensoría Pública Publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Zacatecas el 22 de Noviembre de 2008 como un organismo público desconcentrado de la Coordinación General Jurídica.44 Procuraduría General de Justicia. Fecha de Publicación del POGEG: 03 Junio de 2011.45 H. Congreso de Yucatán, Exposición de Motivos de la Ley del Instituto de la Defensa Pública de Yucatán. Actualizada al mes de marzo de 2011.
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El Decreto de Creación por el cuál se integra la Secretaría Técnica menciona que “... contará con las siguientes Direcciones Generales: de Estudios y Proyectos Normativos; de Asistencia Técnica; de Coordinación Interinstitucional; de Planeación, Capacitación y Difusión, y de Administración y Finanzas, auxiliadas por las direcciones generales adjuntas, direcciones, subdirecciones de área,jefaturas de departamento o sus similares y personal de apoyo suficientes para cubrir las necesidades de servicio...”
La Dirección General de Administración y Finanzas asegura la aplicación de las políticas, bases, lineamientos y procedimientos de carácter administrativo para la organización y funcionamiento de la SETEC; coordina los procesos internos de programación, presupuesto, gestión de recursos humanos, materiales, financieros, informáticos y de comunicaciones.
La Dirección General de Planeación, Capacitación y Difusión determina y establece las políticas y propuestas de los planes y programas nacionales de capacitación para estudiantes y todos los operadores directos e indirectos del sistema de justicia penal; Instrumenta y dirige las estrategias de comunicación y difusión sobre las características del Nuevo Sistema de Justicia Penal y sus bondades, así como las actividades del Consejo de Coordinación. Coordina y establece los mecanismos y criterios para la certificación de las capacidades docentes en torno al Nuevo Sistema de Justicia Penal.
La Dirección General de Estudios y Proyectos Normativos es la encargada de brindar el apoyo y asesoría a las entidades federativas y a la federación, en la adecuación de su normatividad interna en materia penal,a través de la elaboración y distribución de lineamientos normativos y de la emisión de comentarios a sus proyectos legislativos. Se encarga también de elaborar estudios especializados en temas referentes al sistema de justicia penal.
La Dirección General de Asistencia Técnica apoya a las entidades federativas, en la Reorganización Institucional, teniendo como objetivo mejorar el proceso penal mediante el desarrollo de manuales de procedimientos y protocolos; la innovación de estructuras orgánicas y los perfiles de puesto de las instituciones. Asimismo, se encarga de fijar los lineamientos de Infraestructura, definiendo los criterios de elaboración de proyectos arquitectónicos enfocados a la remodelación o creación de espacios físicos adecuados, para las necesidades que el Nuevo Sistema de Justicia Penal demanda. Atiende también, todo lo referente a las Tecnologías de la información, encargándose de definir los criterios de equipamiento y herramientas tecnológicas adecuadas, que permitan agilizar y sistematizar el proceso penal, mejorando la productividad y los niveles de calidad en las instituciones.
La Dirección General de Coordinación Interinstitucional, es la encargada de impulsar el proceso de implementación a partir de tres grandes líneas de acción: Coordinar y dar seguimiento a nivel nacional de la asignación de recursos y ejecución de proyectos para la implementación del sistema de justicia penal; Fortalecer las relaciones interinstitucionales con los principales operadores del sistema en todo el país, en particular los organismos implementadores estatales. y Desarrollar y operar herramientas y metodologías para llevar a cabo la planeación integral de la reforma en las entidades federativas e instituciones federales, incluyendo sistemas de seguimiento y evaluación que permitan conocer el avance en el proceso de implementación.
La Coordinación de Asesores es el área de apoyo directo del Secretario Técnico a través de la cual se diseñan los discursos, mensajes y presentaciones; coordina y supervisa la ejecución y cumplimiento de los acuerdos, programas y productos de trabajo de las Direcciones Generales de la SETEC; es enlace con las áreas estratégicas de coordinación de Presidencia, SEGOB, SHCP; coordina la organización y realización de las reuniones del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, así como da seguimiento a sus acuerdos, resoluciones y compromisos emanados; igualmente diseña e implementa los esquemas de vinculación del Consejo de Coordinación y de la Secretaría Técnica con organizaciones de la sociedad civil y; desarrolla actividades de cooperación internacional en apoyo al fortalecimiento, la instrumentación y/o consolidación del nuevo Sistema de Justicia Penal.
Lic. Felipe Borrego Estrada, Secretario Técnico
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IMPORTANCIA DEL PROCESO PENAL ABREVIADO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Dr. Elías Huerta Psihas1
Nuestro sistema de justicia penal está en crisis y sin duda que la exigencia ciudadana más reiterada
es poner fin a la inseguridad, a los elevados índices de impunidad y corrupción y a la espiral de violencia que ha provocado más de 50 mil muertes en lo que va del sexenio de Felipe Calderón. Por ello, igualmente ha crecido una justificada exigencia ciudadana para substituir el anacrónico e ineficiente sistema de justicia penal, por uno moderno que sea transparente, expedito, garantista y que combata la corrupción.
En efecto, cada vez son más las voces que se alzan para exigir a nuestros gobernantes --de los tres niveles de gobierno--, acciones efectivas para revertir las graves carencias que tenemos en el sector de la justicia penal, para remontar el ambiente de incertidumbre, angustia y vulnerabilidad en que se encuentra la sociedad entera, y que se traduce en hechos –por citar tan solo algunos-, como el desanimo y la desesperación frente a ministerios públicos que tratan con prepotencia y descortesía a quienes se ven en la penosa necesidad de acudir a una agencia investigadora, sin importar si se es víctima o acusado; o que son víctimas de secuestros exprés o de todo tipo de extorsiones, o las reiteradas denuncias de familias completas que acuden de visita a las cárceles y que son objeto de insultantes vejaciones y actos de corrupción que se multiplican cínicamente todos los días ante la complicidad de custodios y autoridades. En este contexto, una de las medidas con las que se pretende dar respuestas a esta problemática, ha sido la adopción de un nuevo modelo de justicia penal que pretende contribuir a remediar algunos de estos males, y aunque aún no cumple con
su cometido, ni es por mucho la panacea para solucionar la difícil situación por la que atravesamos, sin duda que se trata de una estrategia que podría coadyuvar para tener en México una justicia penal expedita, transparente y sobretodo, que proteja de manera prioritaria los derechos humanos de las personas.
Con este nuevo sistema penal, de corte acusatoria, oral y adversarial, que ha logrado ya algunos resultados positivos en varios países de América Latina y Europa, se espera que, una vez implementado en todo el país, avancemos hacía una justicia penal que resuelva una gran parte de los problemas que hoy padecemos con el actual sistema penal inquisitivo, injusto, lento e ineficiente, que tal parece que lo que castiga es la ignorancia y la pobreza, basado en la penosa estadística que más del 60% de las personas que hoy están privadas de su libertada en la totalidad de las cárceles del país, están ahí por delitos de cuantía menor a $8,000.00 (ocho mil pesos); como dicen los argentinos: “por delitos de gallinas”.
De esta manera, nuestro país se ha sumado a un numeroso grupo de estados en todo el mundo, y particularmente en la región, que con éxito han experimentado este cambio gradual de su sistema penal, de uno inquisitivo por uno acusatorio adversarial, que tiene como algunos de sus ingredientes principales la igualdad de las partes, la publicidad –sinónimo de transparencia—, la inmediatez y la oralidad. Cabe mencionar la afirmación de la senadora chilena Soledad Alvear, quien como Ministra de Justicia en Chile, implemento hace más de diez año este sistema en su país, y sin titubear sostiene que: “Los juicios orales son el principal
antídoto contra la corrupción”, así como la afirmación del Dr. Luis Camilo Osorio Izasa, quien como Fiscal General de la Nación en Colombia lidereo este cambio, y reiteradamente sostiene que: “La oralidad y el juicio público constituyen dos instrumentos de la democracia al propiciar el control social de la actuación de quienes participan en los procesos penales, particularmente de los jueces y las sentencias que emiten, quienes se ven obligados a producir, en forma expedita y espontanea, y con base en la ciencia y la equidad, sus fallos de cara al pueblo, lo que constituye una forma sublime de impartir justicia”
En estas condiciones, resulta alentador ser testigos del cambio que se ésta realizando en México, al ir mudando de un anacrónico sistema de justicia penal inquisitivo, por uno moderno de corte acusatorio y oral. Se trata de un esfuerzo serio que nos permitirá a toda la sociedad entrar al Siglo XXI con instituciones de justicia confiables, eficaces y efectivas, que nos permitan remontar algunos de los graves problemas que tanto nos laceran, como los ya mencionados (inseguridad, impunidad, corrupción y violencia), y ayudarnos a incorporarnos en este mundo globalizado con mayores niveles de competitividad y empleo.
Con el ánimo de cumplir con una mejor explicación de lo que significa y representa el proceso abreviado (o procedimiento abreviado), como una forma novedosa y eficaz para resolver con rapidez un conflicto penal, repaso brevemente los principales rasgos del nuevo proceso penal, no sin antes recordar que estamos exactamente a la mitad del camino para la implementación en todo el territorio nacional del nuevo
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sistema penal acusatorio, ya que la reforma constitucional de Seguridad y Justicia de 2008, que lo incorporo al texto de nuestra Ley Fundamental, en su artículo segundo transitorio previó un plazo improrrogable de ocho años. De tal manera que han ya transcurrido cuatro años y nos faltan otros tantos. Por ello, me parece oportuno insistir en que las todos las autoridades competentes en el Distrito Federal, ciudad capital de la República y asiento de los poderes federales, están obligadas a aceleren los trabajos para que este modelo entre en vigor a la brevedad posible, sobre todo, si consideramos que aquí tenemos al tribunal de justicia más grande del país (y tal parece que del mundo), y la Procuraduría de Justicia más robusta, numerosa y capacitada.
CAMBIOS EN LA FUNCIÓN JURRISDICCIONAL.
El primer punto importante de la reforma, además del cambio de un sistema escrito a uno de tipo público y oral, es el del papel de los jueces dentro del proceso. Mientras en el antiguo modelo penal tradicional (que como se ha señalado) continua aplicándose en la mayoría de las entidades federativas, incluido el D.F., solamente existe un juez: el Juez de Instrucción. Y en el nuevo modelo acusatorio se desdobla esta función en tres juzgadores: el Juez de Control (de Garantías), el Juez de Juicio Oral y el Juez de Ejecución de Sanciones Penales.
En esta gráfica se expresa el universo cerrado del procedimiento acusatorio oral y la parte en la que actúan las tres clases de juzgadores:
Me permito exponer a grandes rasgos la función que compete realizar a cada uno de estos jueces en el nuevo proceso penal.
JUEZ DE CONTROL (DE GARANTÍAS). No obstante que el nuevo proceso acusatorio se delinea en el artículo 20 Constitucional, todos los demás preceptos reformados están íntimamente relacionados, ya que en el artículo 16 se establecen parte de las importantes atribuciones que tienen los Jueces de Control, también llamados de garantías. Cabe aclarar que en la mayoría de los países latino americanos que previamente han adoptado el sistema acusatorio, se les denomina jueces de garantías, por ser su función principal garantizar a los indiciados el irrestricto respeto de sus garantías individuales. En nuestro caso, al existir Juicios de Amparo --que son realmente de garantías--, el legislador optó por denominarlo juez de control, para no confundirlos con los de amparo. Así, el Juez de Control constituye una figura judicial establecida para cuidar que los derechos y garantías constitucionales de los indiciados y de las víctimas u ofendidos sean observadas, así como para resolver de forma inmediata y por cualquier medio las medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad que requieran control judicial (arraigo, cateo e intervención de comunicaciones). Igualmente, ordenará prisión preventiva en delitos de Delincuencia Organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos violentos (armas y explosivos) y
graves contra la seguridad de la nación y la salud. De manera señalada, una de las funciones estelares de los jueces de control es aplicar el principio constitucional de Presunción de Inocencia, que permite que ningún indiciado sea ilícitamente privado de su libertad ni sujeto a prisión preventiva, mientras no se acredite, luego en un juicio oral, que es culpable del delito o delitos que se le imputan. La excepción a esta regla --que también vigila el Juez Control-, es que solo procederá prisión preventiva en casos de delitos de delincuencia organizada o los graves ya señalados y si existe duda fundada de que se puede sustraer el indiciado de la acción de la justicia.
JUEZ DE CONOCIMIENTO (DE JUICIO
ORAL). Las principal atribuciones de este tipo de juez es la de presidir personalmente el juicio oral (sin poder delegar esta facultad en nadie más) y dirigir el desahogo de todas las pruebas. Este funcionario no deberá tener conocimiento previo del caso a juzgar. El juicio se desarrollará de manera pública, contradictoria, oral y con absoluta igualdad de las partes (Ministerio Público y defensa), lo que representa un alto grado de transparencia y el principal antídoto contra la corrupción. El Juez debe respetar la igualdad procesal de quien sostiene la acusación y de la defensa.
Otras importantes funciones de este funcionario judicial es dictar la sentencia en forma oral en audiencia pública y sólo condenará al indiciado cuando exista convicción de culpabilidad, aplicando siempre el principio de in dubio pro reo. Esto es, que en caso de duda se debe
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beneficiar al reo. También debe velar en forma prioritaria por la reparación del daño aplicando y vigilando las medidas tendientes a la protección de víctimas u ofendidos y testigos.
JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS. En lo que implica uno más de los cambios radicales de esta reformas, el artículo 21 Constitucional otorga al Poder Judicial la facultad exclusiva, además de imponer las penas, para su modificación y duración, creando la figura de un nuevo Juez de Ejecución de Penas, limitando al Poder Ejecutivo, que antes tenía esta atribución, únicamente a la organización de las prisiones en las que serán cumplidas las penas dictadas por los jueces. Así, el Juez Ejecutor vigilará y controlará el cumplimiento de las penas con la obligación de proteger los derechos de los sentenciados y corregir abusos y corrupción en las prisiones. Con esta facultad se fortalece el papel de los jueces en esta etapa terminal del proceso penal.
FORMAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO.
Si bien en el texto de la Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia no se describe cuales son las formas anticipadas para culminar con el nuevo proceso penal, y que aún no concluye la etapa de promulgación, en ámbito federal, del nuevo Código Procesal Penal Acusatorio, tomando como referencia lo que se ha establecido en otros países, como Colombia y en códigos locales de entidades donde se ha concluido la implementación completa del sistema acusatorio previamente, como Chihuahua, Morelos y Estado de México, podemos
afirmar que éstas son cinco:
I.- EL ACUERDO REPARATORIO; II.- LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO; III.- EL PROCESO ABREVIADO; IV.- EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO y; V.- LA SENTENCIA ANTICIPADA.
PROCESO ABREVIADO.
Abordaremos ahora este tipo de procedimiento que, como ya se señaló, constituye el objeto central del presente trabajo, no sin antes aclarar que en algunos anteproyectos de código se le denomina Procedimiento, pero en el que actualmente se discute en la Cámara de Diputados se le trata como “Proceso Abreviado”. Reitero que a la fecha no se ha expedido por parte del Congreso de la Unión el nuevo Código
Federal del Proceso Penal Acusatorio que reglamente y concrete la reforma constitucional, y los únicos modelos que existen hoy en esta materia son los ante proyectos de códigos procesales penales elaborados por una comisión especial de la Conferencia Nacional de Tribunales de Justicia de la República Mexicana (CONATRIB) y otro que elaboró la Secretaria Técnica de la Comisión para la Implementación de la Reforma Penal (SETEC), mismo que sirvió de base para la iniciativa de ley correspondiente que el pasado año 2011 el Ejecutivo Federal envió a la Cámara de Diputados y que actualmente se encuentra discutiéndose en calidad de Proyecto de Decreto en la Comisión de Justicia de la Cámara baja, proyecto que esencialmente tomamos de modelo para exponer las principales características del Proceso Abreviado.
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REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL PPROCESO ABREVIADO: este medio de justicia expedita procederá frente al Juez de Control cuando concurran los siguientes requisitos: I.- Que el imputado admita el hecho que le atribuye el ministerio público en su escrito de acusación. II.- Que el imputado consienta la aplicación de este procedimiento. III.- Que el imputado no se haya beneficiado con antelación por este procedimiento, tanto en el fuero federal, como en cualquier otro, o se encuentre gozando de la misma, salvo que haya sido absuelto y hayan trascurrido cinco años desde la resolución mediante la cual se le aplicó el procedimiento.
IV.- La víctima, podrá oponerse justificadamente y el Juez de Control determinará la procedencia de dicha oposición. El proceso abreviado no procederá para delitos graves como por ejemplo: genocidio, desaparición forzada de personas, corrupción de menores, turismo sexual de menores, violación, homicidio, secuestro, tráfico de menores y de indocumentados, tortura y delitos fiscales.
OPORTUNIDAD.- El ministerio público podrá solicitar la apertura del procedimiento abreviado después de que se dicte auto de vinculación a proceso y existan medios de convicción suficientes para corroborar la acusación y hasta antes de que se dicte auto de apertura a juicio oral. Si ya existiera acusación, el ministerio público podrá modificarla verbalmente en la audiencia intermedia y solicitar una pena distinta.
Tratándose de delitos fiscales se requerirá que no exista oposición de la SHCP. Si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el juez de control, se tendrá por no formulada la acusación verbal. El ministerio público podrá solicitar una pena menor hasta en un tercio a la señalada para el delito por el cual acusa.
REGLAS GENERALES.- la existencia de coimputados no impide la aplicación de estas reglas a alguno de ellos. La incomparecencia injustificada de la victima u ofendido a la audiencia, no impedirá que se resuelva sobre la apertura del procedimiento abreviado y que se dicte sentencia.
VERIFICACIÓN DEL JUEZ.- antes de resolver sobre la solicitud del ministerio público, el juez verificará en audiencia que el imputado:
I.- Ha presentado su conformidad al proceso abreviado en forma voluntaria e informada y con la asistencia de su abogado defensor.
II.- Conoce su derecho a exigir un procedimiento ordinario y que renuncia voluntariamente a ese derecho, aceptando ser juzgado con base en los antecedentes recabados en la investigación.
III.- Conoce las características y las consecuencias del acuerdo de reconocimiento de los hechos.
IV.- Acepta los hechos materia de la acusación de manera libre y espontánea.
TRÁMITE DEL PROCESO ABREVIADO.- Una vez que el Juez de Control autoriza el proceso abreviado, se concederá la palabra al ministerio público, para plantear
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la acusación, así como a los demás sujetos que intervienen en el proceso y al final expondrá el acusado.
SENTENCIA.- Concluido el debate, el juez emitirá su fallo sobre condena o absolución en la misma audiencia, y deberá dar lectura pública a la sentencia, dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. Podrá dictar la absolución del acusado sí, no obstante la aceptación de los hechos por el acusado, no existan pruebas suficientes para corroborar la acusación. Dentro de los cinco días siguientes, el juez deberá redactar la sentencia que se agregará por escrito, misma que excederá su contenido más allá de lo vertido en la explicación oral. En ningún caso el proceso abreviado impedirá la aplicación de alguno de los mecanismos alternativos de solución de controversias, cuando resulte procedente.
Se reproducen a continuación los artículos 521 y 522 del Título VIII denominado “FORMAS ANTICIPADAS DEL PROCESO” y los artículos 545 al 552 que establecen las reglas del Proceso Abreviado, del citado Proyecto de Decreto de Código Federal del Proceso Penal Acusatorio: “….
TÍTULO VIII
FORMAS ANTICIPADAS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO
CAPÍTULO I
Disposiciones comunes
Artículo 521. Principio general
En los asuntos sujetos a proceso simplificado o abreviado se aplicarán las disposiciones establecidas en este Título para cada uno de ellos.
En lo no previsto, y siempre que no se opongan a las primeras, se aplicarán las reglas del proceso ordinario.
Artículo 522. Formas de terminación anticipada del proceso
Son formas de terminación anticipada del proceso:
I. El acuerdo reparatorio;
II. El proceso simplificado;
III. La suspensión condicional del proceso, y
IV. El proceso abreviado.
Proceso abreviado
Artículo 545. Requisitos de procedencia
El proceso abreviado procederá, cuando concurran los siguientes requisitos:
I. Que el imputado reconozca estar debidamente informado de los alcances de la acusación que formule el ministerio público para iniciar este proceso, la cual contendrá solamente una enunciación de los hechos y la clasificación jurídica del delito que se le atribuyen;
II. Que el imputado acepta la acusación señalada en la fracción anterior, es decir, admite el hecho y la clasificación jurídica del delito que se le atribuyen;
III. Que el imputado asegure la reparación del daño;
IV. Que el imputado consienta la aplicación de este proceso, para lo cual deberá estar debidamente informado de los alcances del mismo, y
V. Que el imputado no se haya beneficiado
con antelación por este proceso, en el fuero federal o en cualquier otro o se encuentre gozando del mismo, salvo que haya sido absuelto o hayan transcurrido cinco años desde el cumplimiento de la resolución mediante la cual se aplicó el proceso.
Además de los requisitos señalados, el proceso abreviado procederá para los delitos en los que no proceda el proceso simplificado ni la suspensión condicional del proceso.
Sólo en los supuestos siguientes, la procedencia del proceso abreviado se sujetará a que el agente del ministerio público eleve la propuesta al Titular de la Unidad Administrativa de su adscripción quien deberá acordarlo con el Titular de la Procuraduría General de la República o con el servidor público que haya delegado esta facultad: Del Código Penal Federal: Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis; Desaparición forzada de personas previsto en el artículo 215-A; Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 BIS; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender
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el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204; Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis; Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 Bis; Homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323; De la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI, del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el delito de secuestro previsto en los artículos 9, 10, 11, 17 y 18; de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito de tortura, previsto en los artículos 3 y 5; de la Ley de Migración, los delitos previstos en los artículos 159, 160 y 161 y de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, los previstos en los artículos 5 y 6.
Artículo 546. Oportunidad
El ministerio público podrá solicitar la apertura del proceso abreviado después de que se dicte auto de vinculación a proceso y existan medios de convicción suficientes para sustentar la acusación y hasta antes de que se dicte auto de apertura a juicio oral.
Si no se hubiere formulado aún acusación, el ministerio público la formulará verbalmente o por escrito en la audiencia que el juzgado convoque para resolver la solicitud de proceso abreviado, a la que deberá citar a todas las partes.
Si dicha solicitud se plantea en la misma audiencia donde se determine la vinculación a proceso del imputado, la acusación podrá ser formulada verbalmente y por escrito en dicha audiencia, para lo cual únicamente deberán hacerse saber los hechos por los
cuales se acusa al imputado, así como la clasificación jurídica del delito que se imputa y se procederá en lo demás conforme a las reglas de este Capítulo. Si ya se hubiere formulado acusación, el ministerio público podrá ampliarla o, en su caso, modificarla verbalmente en la audiencia intermedia y solicitar una pena distinta, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a las reglas de este Capítulo.
El ministerio público podrá solicitar la reducción, hasta en una cuarta parte, de la pena que le correspondiere al delito por el cual acusa, incluso respecto de la pena mínima
Los sentenciados conforme al proceso abreviado, por los hechos objeto de dicho proceso, no gozarán de beneficios alguno en la ejecución de la sanción, salvo el previsto en el párrafo anterior.
Artículo 547. Oposición de la víctima u ofendido.
La víctima u ofendido solo podrá oponerse al proceso abreviado cuando considere que el ministerio público en su acusación haya efectuado una clasificación jurídica de los hechos diferente a la que legalmente corresponde o atribuido una forma de participación que no se ajuste a la conducta realizada por el imputado, pero su criterio no será vinculante. En dicho acto la autoridad competente para satisfacer un requisito de procedibilidad o equivalente para el ejercicio de la acción penal exigido expresamente en la ley podrá presentarle una propuesta de clasificación.
Artículo 548. Verificación del juez
Antes de resolver sobre la solicitud del ministerio público, el juez verificará en
audiencia que el imputado:
I. Ha prestado su conformidad al proceso abreviado en forma voluntaria e informada y con la asistencia de su defensor;
II. Conoce su derecho a exigir un proceso ordinario y que renuncia libre y voluntariamente a ese derecho, aceptando ser juzgado con base en los antecedentes recabados en la investigación;
III. Entiende los términos de la aceptación del proceso abreviado y las consecuencias que éste pudiere significarle, y
IV. Acepta en forma libre la acusación que el ministerio público formuló para iniciar este proceso, es decir, admite el hecho y la clasificación jurídica del delito que se le atribuyen.
Artículo 549. Admisibilidad.
El juez de control aceptará la solicitud del ministerio público cuando concurran los requisitos previstos en este Capítulo.
Si el proceso abreviado no fuere admitido por el juez de control, se tendrá por no formulada la acusación verbal que hubiere realizado el ministerio público, lo mismo que las modificaciones que, en su caso, hubiere realizado a su respectivo escrito y se continuará de acuerdo a las disposiciones para el proceso ordinario. Asimismo, el juez ordenará que todos los antecedentes relativos al planteamiento, discusión y resolución de la solicitud de proceso abreviado sean eliminados del registro.
Artículo 550. Trámite del proceso
Autorizado el proceso abreviado, el juez de control abrirá las intervenciones y concederá la palabra al ministerio público,
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quien efectuará una exposición resumida de la acusación y presentará las actuaciones y diligencias de la investigación que la respalden. A continuación se dará la palabra a los demás sujetos que intervienen en el proceso. En todo caso, la exposición final corresponderá siempre al acusado.
Artículo 551. Sentencia
Terminado el debate, el juez emitirá su fallo sobre condena o absolución en la misma audiencia, y deberá dar lectura pública a la sentencia, dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas, explicando de forma sintética los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta para llegar a su conclusión.
En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior a la solicitada por el ministerio público.
Posteriormente a la explicación del fallo o en su caso, de la individualización de la pena, dentro de los cinco días siguientes, el juez deberá redactar la sentencia que deberá agregarse por escrito la cual no podrá exceder del contenido de lo vertido en lo explicación oral.
En ningún caso el proceso abreviado impedirá la aplicación de alguno de los mecanismos alternativos de solución de controversias, cuando resulte procedente.
Artículo 552. Reglas generales
La existencia de coimputados no impide la aplicación de estas reglas a alguno de ellos.
La incomparecencia injustificada de la víctima u ofendido a la audiencia no impedirá que se resuelva sobre la apertura del proceso abreviado y, en su caso, se dicte la sentencia respectiva.
La autoridad responsable para medidas cautelares y salidas alternas contará con una base de datos para dar seguimiento al cumplimiento de los procesos abreviados, la cual deberá ser consultada por el ministerio público, antes de solicitar dicho proceso. La impresión oficial de los registros de la base de datos es indicio suficiente del antecedente, salvo prueba documental en contrario. �CONCLUSIÓN:
El proceso o procedimiento abreviado constituye un claro ejemplo de las bondades del nuevo sistema penal acusatorio oral, que contiene varias herramientas para culminar de manera sencilla, rápida y sobretodo, transparente, con algunos trámites judiciales que hoy son largos, tediosos e injustos. Sin embargo, es menester insistir
en que para que se cumpla con las nuevas
atribuciones que la Constitución otorga a
los Poderes Judiciales, Federal y Estatales,
se requiere un esfuerzo permanente
orientado a implementar una vigorosa
política de preparación y capacitación de
todos los operadores del nuevo sistema,
pero particularmente, de los juzgadores
que se hagan cargo de estas tres nuevas
funciones jurisdiccionales, especialmente
del Juez de Control, que tiene atribuciones
y funciones esenciales de tutela de las
garantías individuales de los indiciados y de
los derechos de las víctimas u ofendidos.
1 Presidente de la Asociación Nacional de Doctores
en Derecho, Colegio de Profesionistas, A.C.
Rector de la Universidad Ius Semper, A. C.
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Mtro. Fernando Alday López Cabello1
VINCULACIÓN A PROCESO, ELEMENTO ENDÉMICO AL PROCESO PENAL ACUSATORIO MEXICANO
I. NOTA INTRODUCTORIA
El presente trabajo pretende establecer con claridad las razones que han llevado al nuevo modelo de justicia penal mexicano, impuesto por la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, a incluir dentro de su contenido la denominada “vinculación a proceso”; para tales efectos, analizaremos los antecedentes, fundamentos y contenido de la vinculación a proceso, para entender las razones por las cuales ha sido contemplada en la legislación mexicana como parte de la etapa de investigación y como presupuesto para conseguir la judicialización de la investigación y establecer el plazo para el cierre de la misma. En primera instancia definiremos con claridad de que se trata la vinculación a proceso, ya que en la actualidad existe aún confusión entre los operadores jurídicos que se encuentran en vías de capacitación del sistema, para comprender las bases y alcances de la misma, también estudiaremos los fundamentos y principios que sustentan a la vinculación a proceso y la colocan incluso en el orden Constitucional, como presupuesto de validez para la detención ante autoridad judicial. Así mismo, se analizará como algunos otros países de América Latina, que han cedido paso a sistemas de justicia penal de corte acusatorio, tales como Colombia, Chile o República Dominicana, por citar los ejemplos que se incluyen en el presente trabajo, han desarrollado procesos que no incluyen figuras similares a la de vinculación a proceso, destinando sus esfuerzos únicamente a una audiencia de imputación y no por ello vulnerando garantías de las partes que intervienen en el proceso, pero si logrando, desde el punto de vista personal, un proceso más ágil, claro y por tanto sencillo, que satisface las necesidades de la impartición de justicia y por su sencillez
acerca al público al entendimiento y participación en los procesos penales. Por último, se verificará la utilidad real de la vinculación a proceso y se propondrá un escenario donde el proceso penal acusatorio mexicano se desarrolle sin la misma.
II. ¿QUÉ ES LA VINCULACIÓN A PROCESO?
El auto de vinculación a proceso no es equivalente al “ejercicio de la acción penal” y tampoco al “término constitucional”.
En primer lugar es importante señalar que en el proceso mixto anterior a la reforma, no existía, como tal, la vinculación a proceso, de ahí que esta nueva figura confunda a los operadores jurídicos y como resultado, busquen algún elemento de la legislación anterior para compararla, y tal vez así, comprenderla; víctimas de esta desesperación han caído dos figuras, el ejercicio de la acción penal y el llamado término constitucional. En las líneas siguientes, nos avocaremos a construir las diferencias entre estos elementos, propios del antiguo sistema de justicia penal de corte inquisitivo y el auto de vinculación a proceso.
Acerca del ejercicio de la acción penal sabemos, que:
La acción penal es una atribución del Estado, consistente en hacer que las autoridades correspondientes apliquen la norma penal a los casos concretos por presentarse.!
Esta atribución se encontraba delegada, hasta antes de la reforma, y de acuerdo al contenido del Artículo 21 Constitucional de manera exclusiva al Ministerio Público, quien determinaba los casos en los que la ejercitaba. Antes de la reforma del 2008, el
Ministerio Público ejercía el monopolio de la acción penal, puesto que era el único ente facultado por la Carta Magna para llevarla a cabo. Hoy en día, consecuencia de las modificaciones de la reforma del 18 de junio de 2008, se abre la posibilidad para que, bajo ciertas circunstancias, los particulares ejerciten la acción penal directamente ante el Juez de Control, asimilando la figura a la instancia del derecho civil, donde no media autoridad entre el ciudadano y el juez al momento de hacer valer sus pretensiones.
Para Fernando Castellanos, en una explicación tanto más amplia que la anterior, la acción penal corresponde a lo siguiente:
Es la actividad del Estado cuya finalidad consiste en lograr que los órganos jurisdiccionales apliquen la ley punitiva a casos concretos.!
Si tomamos en cuenta las definiciones que hemos aportado en un mero intento de refrescar la memoria del lector acerca de la definición del ejercicio de la acción penal, y mediante un breve ejercicio, podríamos sustraer lo siguiente: En primer lugar, se trata de una facultad de hacer, asignada – hasta antes de la reforma – únicamente al Ministerio Público!, la cual consiste en llevar a cabo la implicación del órgano jurisdiccional a fin de que este ejerza la función que le corresponde de administrar justicia. En palabras más llanas, en el marco del sistema inquisitivo mixto que utilizábamos anterior a la reforma, es la manera de llevar ante el juez la investigación que ha realizado el Ministerio Público. Hasta aquí no existe una clara diferencia con la vinculación a proceso en el sistema acusatorio, ya que es en este momento que el Ministerio Público hace al Juez parte de la investigación, o le invita al proceso, para que ejerza el control
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sobre la misma, a fin de no atentar contra las garantías del imputado y orientar los resultados de la investigación a la legalidad del proceso.
En segundo lugar, advertimos que con el ejercicio de la acción penal, el contenido de la investigación – y la determinación de la misma – pasa a manos del órgano jurisdiccional, sufriendo el Ministerio Público una metamorfosis en cuanto a sus funciones, pasando de ser autoridad a representante. Al respecto las siguientes líneas:
La solicitud de vinculación a proceso no puede tomarse como el “ejercicio de la acción penal”, si se considera que la “consignación” señala el fin de la etapa de averiguación previa, durante la cual se realizan las actividades de investigación, y el inicio de la pre-instrucción, a partir de la cual el MP deja de ser autoridad para permanecer únicamente como abogado de la acusación. En el nuevo proceso acusatorio el auto de vinculación puede incluir una decisión del juez sobre el plazo en que debe terminarse la investigación, por lo cual es evidente que la etapa de investigación no puede concluir con el auto de vinculación a proceso, a diferencia de lo que ocurría con el “ejercicio de la acción penal” en el proceso penal mixto tradicional.!
El ejercicio de la acción penal tenía como finalidad dar por terminada la etapa de investigación en el sistema inquisitivo, mientras que, la vinculación a proceso es la solicitud hecha por el Ministerio Público al Juez de que intervenga en la investigación, a fin de tutelar las garantías del imputado y para el establecimiento de medidas cautelares, que permitan el desarrollo de la misma, y en última instancia se le solicita de el plazo para culminar la investigación,
mas no por ello se habla de una terminación propiamente, como en el caso anterior del ejercicio de la acción penal, que al momento de realizarse, en automático, daba por terminada la etapa.
En cuanto hace al término constitucional, analizaremos las respectivas discrepancias con la vinculación a proceso.
El término constitucional, dentro del proceso penal mixto previo a la reforma, tenía como que dentro de las 48 horas posteriores a la puesta a disposición del imputado ante el juez, aquél deberá rendir su declaración preparatoria, la cual se considera una garantía individual (…) además de que su realización es un requisito para que el juez pueda determinar válidamente su situación jurídica (…) con lo que se convertirá en procesado.!
En el proceso inquisitivo previo a la reforma del 18 de junio de 2008, el denominado auto de término constitucional era la instrucción u orden del juez, para que dentro del plazo de 48 horas señalado en la constitución – de ahí el nombre de término constitucional – el imputado hiciera su declaración preparatoria, la cual consistía en relatar – posiblemente por segunda o tercera vez – los hechos tal y como el sostenía que habían ocurrido. Como consecuencia de esta declaración, los jueces determinaban la situación jurídica del imputado, generalmente convirtiéndolo en procesado y dictando la universal medida de prisión preventiva durante el proceso, que tan fuertemente ha sido criticada.
Encontramos aquí solo un punto de similitud entre el término constitucional y la vinculación a proceso, en referencia a la imposición de la medida cautelar; con el nuevo sistema de corte acusatorio
sin embargo, el Ministerio Público puede solicitar la medida cautelar de un catálogo más amplio!, contenidos en los Códigos de Procedimientos de cada entidad o el federal, según fuera el caso, y estará a arbitrio del Juez decidir, previo ejercicio del derecho de contradicción por parte de la defensa, cual medida se ajusta más a los intereses superiores de ambas partes, así como a la finalidad última del procedimiento y en cumplimiento de las garantías constitucionales del imputado; la amplitud en cuanto a posibilidades de medidas cautelares abona al garantísmo del nuevo sistema procesal penal, ya que lo que se busca es imponer medidas menos lesivas que la prisión preventiva al imputado, cuando el caso lo permita, así como garantizar en primera instancia su comparecencia a las audiencias del proceso.
En contraste con este análisis del Maestro Nandayapa, encontramos lo descrito en el Cuaderno de Apoyo para la Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, editado por la Secretaría de Servicios Parlamentarios, Centro de Documentación, Información y Análisis en Junio de 2008, donde textualmente señalan:
Artículo 19. Se propone modificar este artículo para distinguir los supuestos y consecuencias que del auto de formal prisión respecto del diverso auto actualmente denominado “de sujeción a proceso y al que esta propuesta llama “auto de vinculación a proceso”. Este cambio obedece a la necesidad de abandonar el concepto de “sujeción”, de cuño inquisitorio.
A diferencia del auto de formal prisión, que amerita la demostración del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del
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indiciado, el auto de vinculación a proceso se sustenta únicamente en la existencia de un hecho punible, sin implicar la imposición de la prisión preventiva, aunque si otras medidas cautelares menos lesivas, como la prohibición de abandonar una determinada circunscripción territorial.
Esta descripción señala que únicamente se sustituye un término por otro, en razón de su cuño inquisitorio, pero creemos que el asunto va mas allá, explicamos. La reforma del 18 de junio de 2008 modificó por completo el sistema de impartición de justicia de México, se pasó de un sistema inquisitivo mixto, con un procedimiento predominantemente escrito a uno de corte acusatorio y garantista, impulsado por un modelo de audiencias orales que desarrollará el proceso de una manera más ágil, en esta línea de pensamiento, sería un error considerar que el cambio de “sujeción a proceso” a “vinculación a proceso” como señala el párrafo antes transcrito, estriba tan solo en el abandono de un concepto por sus características inquisitivas (sujeción).
En conclusión, la vinculación a proceso es un lastre del antiguo sistema inquisitivo, que se ha fijado sobre el nuevo sistema procesal penal acusatorio mexicano, sin un objetivo claro, entorpeciendo el procedimiento al incluir una audiencia más para solicitar el plazo de cierre de la investigación atentando contra los principios de concentración y continuidad que sustentan el esquema del nuevo sistema, consecuencia de la reforma constitucional, que buscó entre otras cosas, crear un sistema de impartición de justicia ágil, el cual permitiría cumplir con el antiguo precepto de “justicia pronta y expedita”, contenido en nuestra Carta Magna.
III. ANTECEDENTES
En una segunda fase de la investigación, cuando ya se han reunido datos que establecen que se ha cometido un hecho presuntamente delictivo y que existe la probabilidad de que el indiciado lo cometió (…) el MP solicita al juez que la persona investigada sea vinculada a proceso.!
Una vez ubicada la vinculación a proceso dentro de la fase de investigación, observamos que previo a la solicitud el Ministerio Público de la vinculación a proceso del indiciado, ya se deberá de contar con elementos, producto de la investigación, que abonen a demostrar la existencia del hecho y la probable participación del indiciado, toda vez que serán la base para solicitar la vinculación, con la vinculación a proceso, se pasa a la parte judicializada de la investigación, es decir, la parte en la que el juez de garantías o juez de control verificará la legalidad de los actos de la investigación e impondrá un término para finalizar la misma.
El control judicial de la investigación resulta relevante, toda vez que si se busca implementar una medida cautelar al imputado, a fin de continuar la investigación o facilitar la misma, debemos de tomar en cuenta que dicha imposición se considera un acto de molestia, los cuales están prohibidos por la Constitución, salvo que sean antecedidos por una orden judicial autorizándolos; por otro lado, el plazo del cierre de la investigación también debe ser limitado por la autoridad judicial, ya que si se dejara en manos del Ministerio Público, contaríamos con investigaciones interminables, que como consecuencia también podrían acarrear vulneraciones a las garantías del imputado.
IV. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA VINCULACIÓN A PROCESO
Con la reforma al sistema de justicia penal mexicano del 18 de junio de 2008, y para fortalecer la implementación del sistema acusatorio, se modifico el contenido del primer párrafo del Artículo 19 Constitucional, del cual, a continuación hacemos una comparación para efectos prácticos.
-Artículo 19 Constitucional previo a la Reforma del 18 de junio de 2008!.
“Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión (…)”.
- Artículo 19 Constitucional posterior a la Reforma.
“Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso (…)”.
Más aún, los requisitos establecidos en la Carta Magna, tanto para el auto de formal prisión, como para el de vinculación a proceso quedaron redactados de manera prácticamente igual, solamente modificando los extintos conceptos de cuerpo del delito y probable responsabilidad por los de datos que establezcan la comisión del hecho y la probabilidad de la participación del indiciado.
De esta comparación, resulta obvio caer en el error que muchos operadores jurídicos y estudiosos del nuevo sistema no han advertido, que es el de confundir, como mencionamos en el apartado anterior, el auto de formal prisión, vigente en el sistema
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inquisitivo mixto, con el nuevo auto de vinculación a proceso, en parte debido a la similitud existente entre los requisitos para su expedición, así como por su ubicación dentro de la Carta Magna.
Para efectos prácticos mencionaremos brevemente en qué consistía el auto de formal prisión del sistema anterior:
El auto de formal prisión es la modalidad del auto de sujeción a proceso que prevé una
pena privativa de libertad no alternativa.
Es por elementos procesales de este tipo, que se sostuvo por muchos años que el derecho a la presunción de inocencia no existía en el derecho penal mexicano, aunque la SCJN declaró en reiteradas ocasiones que si, la cuestión aquí es que la Constitución no contenía per se determinado principio, era necesario interpretarlo a partir del contenido del Artículo 16 Constitucional, en relación a los requisitos procedimentales para el ejercicio de la acción penal y de los tratados internacionales suscritos por el país. Así lo señaló Germán Martínez Cisneros:
En el plano meramente legal, en México es un derecho fundamental de todo ser humano, que se manifiesta con mayor énfasis cuando éste es sujeto de procedimiento y deriva de la interpretación sistemática de diversos artículos de nuestra Constitución nacional.
Hoy en día, y después de la reforma del 18 de junio de 2008 ya no es necesario realizar la interpretación, en observancia a lo estipulado textualmente en el Artículo 20 Constitucional, apartado B, fracción I, que a la letra dice:
Artículo 20 apartado B: De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
culpabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
Con los cambios introducidos en la reforma del 18 de junio de 2008, resultaba imposible mantener la figura del auto de formal prisión en la legislación, por la connotación relativa a la pena privativa de libertad que soportaba, dado que la sujeción a proceso comprendía el auto de formal prisión, fue necesario modificar el término por el de vinculación a proceso, como una nueva fórmula procesal que fuera capaz de mantener y respetar el principio de presunción de inocencia al momento de someter a alguien a una investigación “judicializada”. Sobre esto elaboramos en los siguientes párrafos.
V. VINCULACIÓN A PROCESO COMO ELEMENTO ENDÉMICO AL PROCESO PENAL ACUSATORIO MEXICANO
Resulta digno de ser mencionado, que en el estudio comparado de la legislación penal de los demás países de América latina que han cedido paso a los beneficios de las reformas que han orientado sus sistemas de justicia penal hacia un sistema de carácter acusatorio, no es posible encontrar, como tal la denominada audiencia de vinculación a proceso, como resultado de este estudio, se puede inferir, que la figura de la vinculación a proceso, es endémica al proceso penal mexicano.
En los siguientes apartados haremos un breve estudio de derecho comparado, con la finalidad de comprender las razones y legislaciones de los demás países mencionados en este texto, comparando en última instancia sus contenidos y aproximaciones a la judicialización de la investigación con nuestro esquema procesal
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mexicano, señalando características similares y disyuntivas, y tratando de construir en base a eso, comentarios pertinentes en relación al porque en México existe la vinculación a proceso.
1. PROCESO PENAL ACUSATORIO MEXICANO
Dicha audiencia se desarrolla dentro de la etapa de investigación, tras haber solicitado el Ministerio Público al Juez de Control la oportunidad de formular imputación, y ya habiendo efectuado la comunicación correspondiente al ahora imputado, deberá el Ministerio Público aguardar a que este rinda o no su declaración preparatoria, e inmediatamente después pedir al juez le permita solicitar la vinculación a proceso del indiciado.
Dicha determinación se sujetará a la
determinación del defensor y del imputado, para que en ese mismo momento manifiesten su conformidad, o bien se emita la resolución sobre la vinculación a proceso dentro del término que constitucionalmente se contempla para ese efecto (72 horas siguientes o 144 al duplicarse), a fin de que puedan ser ofrecidos los medios de prueba que la defensa estime oportunos.
Como ya ha quedado establecido, la vinculación a proceso tiene como fundamento la judicialización de la investigación, es decir, que ahora el juez pase a tener control sobre las actuaciones del Ministerio Público en la misma, pero también la posible imposición de medidas cautelares con respecto del indiciado, si bien abordaremos lo relativo a medidas cautelares en otro apartado, resulta importante señalar en este espacio que las mismas se introdujeron a la legislación
mexicana como opción alternativa a la pena de prisión, en virtud de lo expuesto en relación a la presunción de inocencia en párrafos anteriores.
Aclarado el punto anterior, pasemos al desarrollo de la audiencia.
Las partes deberán estar presentes en la audiencia de vinculación a proceso, generalmente esta audiencia tiene lugar inmediatamente después de la imputación formulada por el Ministerio Público, aunque no es una regla – ya que el imputado tiene derecho a que se le otorgue un plazo de 72 o 144 horas para presentar y desahogar medios de prueba.
Existen salvedades con respecto de los distintos Códigos Procesales Penales en nuestro país, en relación con la ausencia de alguna de las partes, pero en términos generales, se considera que la siguiente fórmula es operante.
-Ante la ausencia del Juez, la fase preliminar será nula.
-Si el Ministerio Público se ausenta, se sobreseerá el asunto.
-Si la defensa no va a la audiencia de vinculación a proceso, se asignará a un abogado de oficio.!
-Si el imputado no asiste, necesariamente debe justificar su ausencia y no podrá dejársele sin representación en la audiencia.
Durante el desarrollo de la audiencia, el uso de la voz lo tendrá en primera oportunidad el imputado, quien tendrá oportunidad de desahogar los medios de prueba que hubiese ofrecido con anterioridad, dichas pruebas se desahogarán de acuerdo a las reglas previstas
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para el desahogo de las mismas, como si se tratase de la audiencia de juicio oral, una vez desahogadas las pruebas presentadas por el imputado, si las hubiere!, se concederá primeramente el uso de la voz al Ministerio Público, quien expondrá los cargos que pesan sobre el imputado y solicitará la vinculación a proceso del mismo, así como también la medida cautelar consistente con la gravedad del delito que trate el caso y respetando el catálogo previsto y establecido en la ley adjetiva.
Durante su presentación, el Ministerio Público está llamado a aportar elementos que permitan suponer, hasta cierto grado de certeza – no completa convicción más allá de duda razonable, por no encontrarnos en la etapa de Juicio Oral – los siguientes requisitos: El delito que se imputa al acusado, la existencia de un hecho que la ley califica como delito, el lugar, tiempo y circunstancias de la ejecución, así como que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó.
Posteriormente, mediante el principio de contradicción, la defensa o el mismo imputado podrán manifestar lo que a su derecho convenga, con la finalidad de atacar o controvertir los argumentos del Ministerio Público.
Escuchados los intervinientes se someterán a debate las peticiones de las partes y se alcanzará un resultado, si el juez considera que existen datos que establecen el hecho delictuoso, así como la comisión o participación del imputado en la misma, el Juez dictará en la misma audiencia el auto de vinculación a proceso, con su debido fundamento. En caso contrario podrá dictar el auto de no vinculación respectivo, sin perjuicio de que el Ministerio Público reúna
mayores elementos e intente nuevamente formular la solicitud.
El contenido de dicho auto, de acuerdo al Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, deberá incluir los elementos que, si bien ya se han reseñado en líneas anteriores, por motivos de orden se incluyen a continuación:
1) El delito que se imputa al acusado.
2) El lugar, tiempo y circunstancias de ejecución.
3) Los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito, y
4) Los datos que establezcan que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.
2. PROCESO PENAL ACUSATORIO CHILENO
En cuanto hace al Código adjetivo Chileno, encontramos primero las referencias a la formalización de la investigación en el artículo 229, que a la letra señala:
Art. 229. Concepto de la formalización de la investigación. La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.
Resultan relevantes los siguientes aspectos; en primer lugar, que al igual que México, se considera a la imputación como una comunicación al imputado en presencia del juez, sin embargo, se le comunica que se le investiga por un delito, no por un hecho presuntamente delictivo, como en México;
en segundo puesto, la consideración de la formalización de la investigación se manifiesta en la imputación, no en la vinculación como en nuestro país, porque Chile, al igual que los demás países latinoamericanos incluidos en esta investigación, no contemplan la denominada vinculación a proceso.
Para continuar con los alcances, contenidos y efectos de la imputación en el Código Procesal Penal Acusatorio Chileno, analizamos a continuación el artículo 232, el cual se refiere a la audiencia de imputación como la audiencia de formalización de la investigación, tratando del desarrollo de la misma.
Una vez llegado a un acuerdo sobre las solicitudes de las partes, el Juez de oficio o a petición de alguna de las partes, fijará el plazo para el cierre de la investigación, el Código en este momento, nos remite al artículo 247, encargado de señalar lo relativo a la conclusión de la investigación. En ese tópico, el proceso chileno no difiere del mexicano, toda vez que llegado el momento del término para el cierre de la investigación el fiscal cuenta con la posibilidad de solicitar el sobreseimiento o formular la acusación.
Nuevamente resulta notable la ausencia de la denominada audiencia de vinculación a proceso, toda vez que la formalización de la investigación queda subsanada con la imputación y la solicitud de las medidas de aseguramiento respectivas se efectúan en la misma audiencia.
Al respecto Andrés Baytelman y Mauricio Duce señalan que en el Proceso Chileno:
En los casos en que el Ministerio Público decida llevar adelante una investigación podrá investigar libremente sin limitaciones
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de tiempo, no obstante, cuando la persecución respecto de una persona determinada pueda implicar afección a sus derechos constitucionales y, en consecuencia, se requiera la intervención judicial, deberá formular cargos precisos en contra del imputado. Esta formulación de cargos se denomina formalización de la investigación y sustituye al auto de procesamiento del sistema inquisitivo (…) la formalización de la investigación tiene por objetivo central dejar en evidencia el hecho de llevarse a cabo una investigación del orden criminal, por un hecho determinado, respecto de una o más personas, también determinadas. La formalización de la investigación tiene el efecto de suspender el curso de la prescripción de la acción y de dar inicio a un plazo máximo de dos años para ser cerrada.
Es evidente del análisis de la obra de estos autores, que aunque podríamos imaginar que la figura denominada “formalización de la investigación” guarda cierta identidad con la figura mexicana de la “vinculación a proceso”, debemos recordar lo expuesto en relación con el Código de Procedimientos Penales de Chile, ya que la formalización de la investigación no es otra cosa que la imputación.
Resulta curioso que el proceso Chileno, centre el término alrededor de la investigación, mientras que en el caso de México, el mismo se centra en torno al proceso. Lo anterior muestra los vestigios de una transición, más que de un cambio de un sistema a otro.
3. PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO.
En el sistema acusatorio Colombiano por
ejemplo, no existe la vinculación a proceso como tal, se bastan con la formulación de la imputación, para comunicar tanto al indiciado como al juez que se está realizando una investigación en contra del primero, por la comisión de hechos constitutivos de un delito y cuya participación se presume, solo con la finalidad de establecer lo relativo a medidas de aseguramiento; es que se convoca a una nueva audiencia, en el supuesto de que no se hubieran solicitado durante la misma imputación.
El mismo Código de Procedimiento Penal Colombiano, en su Título III, el cual está dedicado a la formulación de la imputación, la define como:
La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
El proceso penal acusatorio Colombiano, difiere del Mexicano una vez, mas, en tanto en México consideramos a la imputación como la comunicación que se hace al imputado, en presencia del Juez, de que se realiza una investigación en su contra por hechos posiblemente constitutivos de un delito, en los cuales se presume su participación, en Colombia solo se le hace saber que él es el imputado, es decir, que se le considera como probable responsable de dichos hechos, con la finalidad de solicitar al Juez autorice la imposición de una medida cautelar sobre el imputado, a fin de enderezar la acusación en su contra.
Al respecto nos parece adecuado el acercamiento Colombiano, no despreciando el nacional, toda vez que lo encontramos más directo, y la judicialización de la
investigación, a través de el comunicado que se hace solicitando la imputación cumple con el objetivo particular de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, la cual al constituir propiamente un acto de molestia, deberá siempre ser tramitada ante autoridad judicial.
La falta de la vinculación a proceso, se hace evidente también en el contenido del artículo 294, relativo al vencimiento del término para la formulación de la acusación, al momento que se habla del vencimiento del término previsto en el artículo 175 (formulación de la acusación) y nos remite a este, en el cual se señala:
(…)El término que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este Código. (…).
Es obvio que el proceso Colombiano maneja un esquema distinto al Mexicano, en el cual basta a las partes con la imputación para formalizar “judicialmente” la investigación y pasar directamente a la formulación de la acusación, lo cual permite notar además, que los plazos para el cierre de la investigación no son extensos, como en el caso del proceso Mexicano.
Con respecto a los contenidos y alcances de la imputación, nos permitimos transcribir a continuación el contenido ubicado en el Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, editado poco después de la reforma a su Código de Procedimiento Penal en 2004.
“La audiencia preliminar de formulación de imputación, es el acto por medio del cual el
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fiscal delegado que dirige la investigación comunica a una persona, en audiencia ante el juez de control de garantías, su calidad de imputado. En otras palabras, de manera clara y sucinta relaciona los hechos jurídicamente relevantes que ha derivado de los elementos materiales probatorios o evidencia física o información obtenida y que la señalan como probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada.
Para formular imputación se requiere que de los elementos materiales probatorios o evidencia física e información recaudada, el fiscal pueda inferir razonablemente que el indiciado es autor o participe de la conducta que se investiga. La inferencia no es objeto de discusión en la respectiva audiencia porque la formulación de imputación es un acto de comunicación y ejercicio de la acción penal de responsabilidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación por conducto del fiscal delegado asignado al caso.
Si en la audiencia de formulación de imputación no fue posible solicitar o imponer la medida de aseguramiento, el fiscal de conocimiento diligenciará el formato de solicitud de audiencia preliminar con indicación del nombre y demás datos del imputado, la conducta investigada y los elementos de conocimiento que estima necesarios para sustentar la medida y su necesidad, y lo remitirá al juez de control de garantías para que señale fecha y hora de la audiencia y convoque a quienes deban intervenir en ella”.!
Resulta de particular relevancia que el manual reseñado, nos señala que la inferencia de que el indiciado es autor o participe de la conducta investigada no
está sujeta al principio de contradicción, puesto que esta es responsabilidad exclusiva de la Fiscalía, lo cual resulta a nuestra óptica acertado, si bien el principio de contradicción impone a las partes la igualdad de condiciones para el litigio, la Fiscalía está actuando en ejercicio de una facultad conferida a nivel Constitucional, por lo que el contradecir dicha facultad en audiencia, aduciendo la aplicación del principio de contradicción, no sería el recurso ideal para combatir dicha facultad. La cual debiera ser revisada por instancias de control ajenas al Juez que tramita la imputación y posterior imposición de medidas de aseguramiento. Dicho esquema difiere del mexicano, donde se acepta incluso que previo a la vinculación a proceso, el imputado presente pruebas, las cuales si bien en la legislación no se marca la finalidad de las mismas, debiéramos entender estarán encaminadas a desvirtuar la posición del Ministerio Público, en cuanto
a este debe señalar la relación existente entre los hechos y la participación del imputado.
Así mismo, vemos que el sistema Colombiano admite la solicitud e imposición de las mismas desde la misma imputación, dándose una intervención directa al Juez desde este punto de la etapa de investigación, sujetándolas de tal manera a control judicial.
4. PROCESO PENAL ACUSATORIO DOMINICANO.
En la República Dominicana, se da un caso similar al de Colombia y Chile, donde inmediatamente después de poner en conocimiento al Juez y al Imputado sobre la investigación que se realiza, se pueden solicitar medidas cautelares.
“La investigación que realiza el fiscal
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constituye la actividad más sobresaliente y extensa dentro de la investigación preliminar, pero no es la única actividad procesal de ésta etapa, pues dentro de estas deben incluirse las diligencias preliminares de la Policía Judicial, los actos conclusivos de la etapa, como la acusación, la solicitud de sobreseimiento y las actividades propias del Juez, como ejemplo los anticipos de prueba y lo relativo a las medidas cautelares entre otras. (…) El Ministerio Público puede solicitar al Juez de la Instrucción la aplicación de una medida de coerción. El Juez luego de citar a las partes, realiza una audiencia en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, pero si el imputado ha sido arrestado el plazo se reduce a veinticuatro horas. En la audiencia, es indispensable la presencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. (…) Cuando el Ministerio Público decide acusar es porque la investigación ha arrojado fundamentos suficientes contra el imputado y debe reglarse por las disposiciones enumeradas en el art. 294 del código procesal penal. La acusación debe ser notificada por el Ministerio Público al querellante o a la víctima cuando así lo
solicite”.
Revisando el apartado anterior, en la República Dominicana, el proceso va directamente, de la imputación a la acusación. Dejando la solicitud e imposición de las medidas cautelares dentro de la imputación, haciéndolas consecuencia de la misma.
VI. CONCLUSIONES
Una vez analizado el material es fácil discernir donde surgen las confusiones entre el auto de vinculación a proceso y el auto de término constitucional o el auto de sujeción a proceso, sin embargo en vías de analizar
más profundamente la vinculación a proceso, notamos que se trata de un elemento proveniente del antiguo sistema inquisitivo, lo cual nos parece inadecuado en el marco de la aplicación de la reforma del 18 de junio de 2008, toda vez que si no mal recuerdo el Dr. Enrique Díaz-Aranda señala que no existe sistema puramente inquisitivo ni puramente acusatorio, resultaría impensable estimar que el legislador permitió la permanencia de una figura de corte predominantemente inquisitivo en una reforma sustancial al sistema de justicia penal.
A manera de una breve conclusión en el tema del estudio de derecho comparado, entre el Sistema Procesal Penal Mexicano y los sistemas de los demás países de Latinoamérica aquí reseñados, sería válido rescatar la explicación dada en el material denominado Cuaderno de Apoyo para la Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, editado por la Secretaría de Servicios Parlamentarios, Centro de Documentación, Información y Análisis en Junio de 2008, revisado anteriormente dentro de este trabajo, y señalar que si bien, no nos parece válido en cuanto a contenido, por hacer equivalente la vinculación a proceso con la sujeción (materia del sistema inquisitivo anterior a la reforma en México), encontramos irracional la necesidad de llevar a cabo 2 audiencias (una de imputación y otra de vinculación a proceso) con la finalidad de comunicar primero al imputado y posteriormente al Juez el desarrollo de la investigación, si bien ambas audiencias se dan en general, dentro de una misma, resulta engorroso y reiterativo que el Ministerio Público exponga en repetidas veces los elementos con que cuenta para acreditar la existencia de un hecho calificado como delito y la posible participación del imputado en los
mismos. Es de meditarse el hecho de que, a nuestro parecer, el proceso penal acusatorio mexicano, podría vivir sin la audiencia de vinculación a proceso, adoptando un modelo similar al de los demás países, donde en el momento de la comunicación que se hace al probable de que se desarrolla una investigación en su contra, se solicita al juez dicte las medidas cautelares pertinentes para la continuación de la investigación, así como un plazo para la culminación de la misma. A partir de ahí el Ministerio Público puede formular su acusación o solicitar el sobreseimiento, a como corresponda de acuerdo al caso.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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Quintero, M. E.-O. (2010). Principios del Sistema Acusatorio. Una visión sistémica. Perú: Ara Editores.
1 Maestro en Derecho Procesal Penal Acusatorio por la Universidad Autónoma de Guadalajara, Campus Tabasco.2 Natarén Nandayapa, C. F. (2010). Litigación oral y práctica forense penal. México, D.F.: Oxford.3 Amuchategui Requena, G. I. (2005). Derecho Penal. México, D.F.: Oxford.4 Castellanos Tena, F. (2006). Lineamientos Elementales del Derecho Penal. México, D.F.: Porrúa.5La reforma del 18 de junio de 2008, como ya mencionamos, contempla cambios al Artículo 21 Constitucional, para incluir la acción penal privada, en determinados casos.6Natarén Nandayapa, C. F. (2010). Litigación oral y práctica forense penal. México, D.F.: Oxford.7 Ídem.8 A manera de ejemplo, encontramos que el Código Federal de Procedimientos Penales, proyecto SETEC, en su artículo 248, cuenta con hasta quince supuestos de medidas cautelares, que abarcan desde la prisión preventiva como última instancia, pasando por embargos, sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución, separación inmediata del domicilio, entre otras.9 Natarén Nandayapa, C. F. (2010). Litigación oral y práctica forense penal. México, D.F.: Oxford.10 Ejemplar de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuya última reforma aparece en fecha 19-06-2007.11 Ejemplar de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuya última reforma aparece en fecha 13-04-2011.12 Natarén Nandayapa, C. F. (2010). Litigación oral y práctica forense penal. México, D.F.: Oxford13 Martínez Cisneros, G. (2008). La Presunción de Inocencia. De la Declaración Universal de Derechos Humanos al Sistema Mexicano de Derecho Penal. Revista del Instituto de la Judicatura Federal , 227 - 265.14 Constantino Rivera, C. (2008). Introducción al Estudio Sistemático del Proceso Penal Acusatorio. México, D.F.: Magister.15 Martínez Garnelo, J. (2011). Derecho Procesal Penal en el Sistema Acusatorio y su Fase
Procedimental Oral. México, D.F.: Porrúa.16 Previa oportunidad para que se imponga de la carpeta de investigación y antecedentes de la imputación, etc. Esta oportunidad generalmente consistirá en una suspensión, lo cual afecta el principio de continuidad.17En verdad es poco común que se presenten pruebas en este momento, en primer lugar porque al carecer la ley de claridad en cuanto al objeto de las mismas, la defensa generalmente decide no tomarse la molestia, en segundo lugar porque la posibilidad de dilatar en 72 o 144 horas la audiencia de vinculación a proceso, en casos de detenciones por delitos flagrantes o urgentes hace esperar al imputado en calidad de detenido, lo que resulta poco atractivo; en la práctica, es más la defensa privada la que utiliza esta oportunidad para presentar pruebas, pues a decir de los jueces que han participado en audiencias, se tiene la creencia de que en caso de que no las presentaran, podría acusárseles de no cumplir con su trabajo, por otra parte, los abogados o defensores públicos, generalmente omiten el presentar pruebas en esta etapa en razón tal vez de su falta de interés, aunque se ha señalado la ineficacia de presentar pruebas durante la vinculación a proceso, ya que debería tratarse de un elemento probatorio de claridad y valor excepcional para permitir al imputado ser puesto en
inmediata libertad, en última instancia, la decisión
de presentar o no pruebas en este momento procesal
recae en la defensa y en el propio imputado; en razón
de lo anterior, consideramos además que dicha figura
guarda parecido con el plazo constitucional, el cual se
trata de un vestigio del sistema anterior inquisitivo,
el cual solo abona a la confusión con las finalidades y
alcances de la vinculación a proceso.
18 Baytelman y Duce, A. y. (2009). Litigación penal
Juicio oral y prueba. México D.F.: Fondo de Cultura
Económica - INACIPE.
19 El énfasis es nuestro.
20 Párrafo tomado del Manual de Procedimientos de
Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano,
2005.
21 Código de Procedimiento Penal Colombiano, Ley
906 de 2004.
22 Tomado del Manual de Procedimientos de Fiscalía
en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, 2005.
23 Proceso Penal Acusatorio en la República
Dominicana. Escuela Nacional de la Judicatura,
República Dominicana, 2001.
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Modelo de Gestión Tipo de la SETEC para los Operadores del Sistema de Justicia
Penal
El Modelo de Gestión Tipo de la SETEC es un instrumento técnico-metodológico que ha sido realizado a partir de la revisión y análisis
de las tareas, las responsabilidades de los operadores y sus recursos humanos, y su interacción con las instituciones, entre otros
factores; a fin de poder conectar las nuevas prácticas jurisdiccionales y operativas de los operadores del Sistema de Justicia Penal y,
con ello, ofrecer un servicio de justicia penal ágil y efectivo.
Asimismo, su diseño atiende fundamentalmente las directrices que la propia Reforma establece para el funcionamiento adecuado del
Nuevo Sistema de Justicia Penal, así como al estudio de las mejores prácticas identificadas a nivel nacional e internacional y a las
necesidades de adaptación de los procesos a partir de los cambios normativos, tecnológicos y del contexto social.
Por consiguiente, el objetivo de este Modelo es definir el nuevo Modelo de Gestión que soportará la operación eficiente del Nuevo
Sistema de Justicia Penal en las distintas Instituciones Operadoras que intervienen en la ejecución del Nuevo Sistema.
www.setec.gob.mx
www.reformajusticiapenal.gob.mx
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de Justicia Penal
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LA URGENTE Y NECESARIA REDEFINICIÓN DE NUESTROS INTERESES Y OBJETIVOS NACIONALES PARA LOGRAR EL ÉXITO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
Lic. Marco Antonio López Valdéz1
Todo se mueve en el universo. No hay persona o cosa que permanezca un solo instante en
reposo. Así, como es arriba es abajo, la sociedad esta en constante cambio y fluye con el correr del tiempo. Este movimiento, esta acción vista de modo ontológico, además de implicar cierta actividad o inactividad, particularmente al referirse a un ser humano, alude también a la voluntariedad o finalidad de dicho sujeto con tal capacidad (capacidad de acción o capacidad de voluntad). “Es común advertir pues, que la acción, en sentido ontológico, viene previamente dada, es decir, previamente configurada; el concepto de acción, así entendida, es previo a su regulación legislativa; la regulación legislativa, a propósito, se limita a describir la acción(efecto)”2; luego entonces, podemos decir que la actividad del hombre como persona tiene un fin último, “comentando el pensamiento de Jacques Maritan cuando decimos que el hombre es persona, con esto significamos que no es solamente un pedazo de materia, un elemento individual en la naturaleza, como un átomo, una espiga de trigo, una mosca o un elefante. Cierto que el hombre es un animal y un individuo; pero no como los demás. El hombre es un individuo que se caracteriza por la inteligencia y la voluntad. No existe de solo de un modo biológico, antes bien, hay en él una existencia más rica y más elevada; superexiste igualmente en conocimiento y en amor”.! Así pues, ese fin último del hombre es la felicidad, y para lograr dicho propósito requiere de libertad como condición mínima indispensable para la realización y desenvolvimiento de su personalidad y el logró de sus intereses, aspiraciones y objetivos personales.
Si el hombre es voluntad enfocada a la felicidad, “es evidente que constituye, como lo concibe Kant, un ente auto teleológico (persona). Por consiguiente, en función de la auto teleología, el hombre es naturalmente libre para concebir sus propios fines vitales y para seleccionar y poner en práctica los medios tendientes a su realización. De ahí que, filosóficamente, la libertad sea un atributo consubstancial de la naturaleza humana, es decir, que el hombre, en su íntima esencia, es libre por necesidad ineludible de su personalidad, o sea de su auto teleología, como elemento substancial de su ser.”4
Entendemos claramente por lo expuesto, que el hombre es esencialmente libre, sin embargo no podemos dejar de considerar también que esa libertad no implica soledad, el ser humano también es un ser social por naturaleza, como dijera Aristóteles un Zoom politikon, y es en esa socialización con sus semejantes se hace evidente la necesidad de generar consensos que regulen, encausen y dirijan abajo, de manera primaria (matrimonio/familia), y arriba, de una forma mas elaborada (estado nación) la vida en común del hombre; en este orden de ideas, sin pretender extendernos filosóficamente más allá de los límites permitidos por la motivación de este apunte, es importante mencionar que en un principio los intereses, aspiraciones y objetivos de los seres humanos estaban ordenados en el sentido de las leyes de la naturaleza, sin embargo, en este principio, una vez que las primitivas formas de organización social que sistémicamente existieron pudieron estabilizar y proteger la realidad en que vivían, evolucionaron, se transformaron, cambiaron; motivados por la voluntad auto teleológica natural del hombre creando así
una nueva realidad en la que otra vez se hizo evidente la creación de un nuevo orden que permitiera estabilizar y proteger esa realidad nueva, que desde luego reflejaba los intereses, aspiraciones y objetivos de los miembros de ese conglomerado social.
Ahora bien, para que la vida en común sea posible y pueda desarrollarse por un sendero de orden, para evitar el caos en la sociedad, es indispensable que exista un equilibrio (justicia) de los factores que integran la realidad social primero arriba, en la voluntariedad y el fin como ya se dijo, y abajo materialmente (ley) en la regulación que encauce y dirija la vida en común de la realidad, en una palabra, como lo refiere Ignacio Burgoa en su obra Garantías Individuales, es menester que exista un derecho.
En este orden de ideas, todo sistema de derecho es un producto cultural, el cual esta determinado, arriba, por las condiciones histórico – políticas que imperan en una realidad social determinada y que se enriquece, abajo, de los intereses, aspiraciones y objetivos individuales del conglomerado social, mismo conglomerado social que le da vida a la realidad a la cual va dirigido el sistema de derecho con el fin de estabilizar y proteger valga la redundancia la propia realidad que lo creó como ya se dijo.
Pero ¿que son los intereses, aspiraciones y objetivos nacionales?, en primer término podemos decir que el interés nacional es el factor fundamental que sirve de guía a los creadores de decisiones de un Estado para trazar la política exterior, típicamente el Interés Nacional de un Estado, es un concepto sumamente generalizado de aquellos elementos que constituyen sus necesidades más importantes.
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Se presenta como elemento de inicio, además de trazar lineamientos a seguir en la política exterior, para establecer prioridades en la política general del Estado en relación con los objetivos nacionales, el desarrollo de los programas y las estrategias en todos los niveles.El interés nacional es un factor determinante para guiar a quienes toman las decisiones en el proceso de la política general de la Nación. En opinión del Doctor Leonardo Curzio, analista político y catedrático de la Universidad Iberoamericana, el interés nacional puede manifestarse en niveles de importancia:Intereses vitales Aquellos que garantizan la supervivencia de un Estado Nación, está en juego elterritorio , población o independencia nacional.
Intereses críticos Aquellos en donde no está en juego la supervivencia del Estado, no afectanintereses vitales de momento pero de alguna manera a largo plazo podríanpresentar un problema para la supervivencia del Estado.
Intereses serios Aquellos que no afectan los intereses de primer o segundo orden pero losesfuerzos nacionales deben encaminarse a garantizar el bien común.Podemos concluir en base a lo anterior que los intereses nacionales son permanentes, es decir, que los intereses y aspiraciones nacionales son la manifestación de un pueblo como Nación, estos son materializados en objetivos nacionales, los cuales encontramos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, además de leyes vigentes, expresados en declaraciones de funcionarios oficiales,
pensadores e intelectuales, así como documentos oficiales, literarios y de índole humanístico o simplemente en la opinión pública, hechos nacionales y necesidades del pueblo.
Los intereses nacionales de manera objetiva, son presentados en forma más tangible y accesible a la comprensión general y a su materialización por los órganos del Estado, que las traducen en líneas de acción política en los campos internos y externo, en lo económico y psicosocial.
Todos los Estados a lo largo de su historia manifiestan sus intereses y aspiraciones nacionales a través de un proyecto nacional que haga posible la supervivencia del Estado, así pues, en opinión del Doctor José Thiago Cintra profesor – investigador
del Centro de Estudios de Asia y Africa del Colegio de México y fundador del Centro Latinoamericano de Estudios Estratégicos señala:“Los intereses nacionales son la expresión de deseos colectivos despertados por necesidades primarias y secundarias de toda la Nación....Cuando estos intereses se proyectan en la conciencia nacional pasan a la categoría de aspiraciones nacionales y por ende, contribuyen al fortalecimiento de la identidad nacional....El surgimiento de los objetivos nacionales se vinculan a la evolución histórico-cultural a través de un proceso abierto a la participación de toda la comunidad nacional. Así, los objetivos nacionales representan la cristalización de los intereses y aspiraciones que, en determinada fase de su evolución histórico-cultural, la Nación busca satisfacer”.
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En resumen, las aspiraciones nacionales son los ideales comunes a todo un pueblo que expresan deseos, pretensiones o finalidades a que él mismo aspira. Las aspiraciones son por lo general ideales de carácter noble, basados en la moral, pueden darse a conocer abiertamente.Los intereses nacionales son el concepto que las naciones aplican para influir al resto del mundo, en su beneficio (arriba), lo que desde luego refleja los intereses de las personas (abajo) que le dan vida al estado nación.
Los objetivos nacionales son postulados o principios básicos permanentes, que definen modos de vida. Estos tres elementos, están estrechamente ligados e interrelacionados en la concepción, preparación y conducción de toda actividad política, en cuyos fines se encuentran, crear primero, para después
estructurar organizar y ordenar la vida interior de la Nación y del Estado (abajo) para consumar su proyecto nacional en el exterior (arriba).
Para la consecución de los intereses, aspiraciones y objetivos nacionales, desde luego que es necesario materializar la acción nacional lo cual se se logra con la creación de un derecho constitucional, en este orden de ideas, el sistema de derecho penal, que tiene como génesis el sistema de derecho constitucional, cumple una importantísima función en la orientación de la realidad que da vida al derecho constitucional y al derecho penal mismo, este último como medio de protección y de estabilización del propio sistema que creó la realidad del cual emanan tanto el derecho constitucional como el derecho penal, este último compuesto de un derecho sustantiva o
material y de un derecho adjetivo. Así, el derecho penal material o sustantivo, es la energía potencial que necesita para poder materializarce al derecho proecesal penal que es el medio con que esta energía puede concretamente ponerse en acción.
Luego entonces, así como el sistema de derecho constitucional es reflejo de una realidad político social, también el sistema de derecho penal, como medio de estabilización y protección de la sociedad constituye un tema de enorme importancia para la concepción, preparación y conducción de toda actividad política, que tiene como fin, crear primero, para después estructurar organizar y ordenar la vida interior de la Nación y del Estado.
El sistema de derecho penal pues, contiene una parte sustantiva y una parte adjetiva, la parte sustantiva es el espiritu, si se nos permite la expresión, el cual acciona y también se manifiesta por medio de los intereses, aspiraciones y objetivos nacionales, y la parte adjetiva es la materialización de ese espíritu penal en la realidad, que tiene como contenido y fin la aplicación de la ley y la materialización de la justicia, lo que desde luego debe cumplir con los intereses, aspiraciones y objetivos nacionales para la estabilización y proteción del sistema de estado nación.
Ahora bien, como se mencionó el sistema de derecho penal materializa lo que en el sistema político social de la nación debe ser y lo que no debe ser, esta concresión sustantiva reiteramos estabiliza el sistema, garantíza su viabilidad y desde luego garantiza su seguridad en el dicho y con el derecho procedimental lo confirma en el hecho.
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El derecho penal sustantivo construye normativamente hablando típos penales que cumplen una función motivadora, seleccionadora y de garantía del sistema de derecho, Constitucional primero y del propio sistema penal despues, aunado a que protege los bienes que consideramos importantes de acuerdo a nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales, lo que da permanencia y confirmación al propio sistema desde abajo hasta arriba.
Es este orden de ideas México “al tiempo que se van consolidando las reformas económicas y políticas, nuestra sociedad, mas globalizada y plural, esta en condiciones de plantear mayores expectativas a su sistema jurídico, y el cambio a los procesos penales adquiere una relevancia total en la vida publica de nuestra Nación.
Para el ciudadano común, el proceso penal y la mayoría de las leyes procesales, son un conjunto de tramites desconocidos, oscuros y atemorizantes, expedientes interminables, terminología confusa, comunicados, escritos y notificaciones, todo en exceso, lo que hacen que el proceso desde su origen en la averiguación previa sea poco ágil, a la vez que tortuoso para las partes, quienes se enfrentan a una impartición justicia obsoleta, complicada e inoperante con los ritmos del siglo XXI.!
En tal virtud, para cumplir el anhelo de los mexicanos fueron creados nuevos mecanismos e instrumentos legales que permitirán contar con un proceso penal moderno y expedito, que garantíce avanzar de frente en el combate a la criminalidad; esos mecanismos e instrumentos legales fueron publicados el 18 de junio de 2008
en el Diario Oficial de la Federación; se realizó una reforma constitucional de gran calado al sistema de enjuiciamiento criminal, “la reforma constitucional de 2008 incorporó nuevas reglas y nuevos principios a la Constitución, como son el de la publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Por lo tanto, los sistemas de justicia penal, tanto de la Federación como de las entidades federativas tienen que modificar el diseño de sus normas, estructuras organizacionales, procesos de gestión, estructuras físicas y comportamientos culturales para, así, transformar el sistema de acuerdo a los nuevos requerimientos de un sistema penal para la democracia.”11
La mencionada reforma al sistema de justicia penal esta en tránsito, en proceso de implementación para dar vida a un nuevo sistema de procesameinto penal ágil, garantista, acusatorio, preponderantemente oral, respetuosos del debido proceso y la igualdad de las partes en el mismo; este nuevo sitema de justicia penal en teoría refleja los intereses, aspiraciones y objetivos nacionales del sistema político social de los Estados Unidos Mexicanos.
La reforma al sistema de justicia penal obedece a una corriente de cambio motivada por los acontecimientos internacionales e influencias geopolíticas, que desde luego para estar en sintonía con los factores reales de poder internacional era necesaria, no se critica, se celebra y se aplude tan valiente decisión, nuestra humilde intervención tiene una motivación proactiva que pretende contribuír al esfuerzo de todos para el éxito en la implementación del nuevo sistema de justicia penal.
Hemos comentado en un esfuerzo de sintesis, a nuestro leal saber y entender, la génesis del sistema de derecho de manera general, luego de manera particular el sistema de derecho penal, para así ir decantanto poco a poco las ideas hasta llegar a la motivación, a nuestro leal saber y entender, que creó la idea primero, decisión y acción después de creación de un Nuevo Sistema de Justia penal en México, sin embargo, la forma es fondo decia un político mexicano, y en nuestra humilde y muy respetuosa opinión, el Nuevo Sistema de Justicia Penal pretende dar una imagen, en la forma de aplicación de la ley penal con en el procesamiento criminal, de un cambio de sistema político social, pretende dar la imagen, en la forma insisto de que nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales han cambiado, cuando en el fondo los mexicanos conservamos nuestros intereses, objetivos y aspiraciones individuales y nacionales intocados y somos por definición y convicción propia reticentes al cambio, en consecuencia el verdadero sistema que nos rige en el fondo sigue inmaculado.
Así pues, tenemos una concepción equívoca de la realidad, y considerando que en lo individual la conciencia determina la realidad que vivimos, en México la conciencia colectiva ha generado una realidad incongruente con los fines del proceso penal acusatorio, lo que decimos tiene un propósito constructivo, pretendemos muy humildemente iluminar el lugar en donde se encuentra la circunstancia que impide el transito de la reforma, a nuestro leal saber y entender, y por tanto poder derribar el obstaculo y alinear nuestra intención y acción en armonía y paz, al cumplimiento del anhelo que tenemos de que la justicia se manifieste
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en el la república; dicho de otro modo orientar nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales para que con libertad, seguridad y justicia lleguemos a consolidar nuestro propósito superiror, la felicidad en lo individual y por consecuncia la felicidad en el Estado Nación.
Ya se dijo que la política es la manifestación de los intereses, aspiraciones y objetivos nacionales, estos se traducen en líneas de acción política, que a su vez crean el derecho y particularmente el sistema de derecho penal compuesto por un derecho sustantivo y un derecho adjetivo, Código Penal Federal y Código Federal de Procedimientos Penales, así, desde la concepción semántica del concepto política esta el obstaculo al que nos referimos anteriormente, a propósito de la equívoca semantica en nuestro país el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ramon Cossio publico en twitter que “Uno de los problemas de nuestra vida pública es lo equívoco de su semántica. Con el paso de los años ciertas palabras han llegado a significar algo peculiar, distinto de aquello que, en principio, significaban. Al utilizarlas se generan sentidos por completo diversos a los que creemos tienen, con lo cual se están propiciando malentendidos y confusiones crecientes. Decimos una cosa pensando que va a entenderse algo cuando, en realidad, quien la escucha entiende otra. Las razones de esta equívoca situación no son nuevas ni responsabilidad de alguien en lo individual. El modo como se ha dado nuestro devenir político ha generado imágenes colectivas, mitos fundacionales y transicionales, identificación de buenos y malos, todo lo cual ha requerido de un lenguaje para ser expresado. El asunto no es, desde luego, la pluralidad de los
sentidos, pues ello es concomitante a cualquier sociedad, particularmente a aquellas que, como la mexicana, se encuentran en transformación. El problema que vivimos tampoco puede llevarnos a postular el establecimiento de un lenguaje común e inequívoco en el que, de algún modo, todos le diéramos a las palabras un único sentido. Se trata de otra cosa. Prácticamente, de percatarnos de la existencia del problema. Luego, deseablemente, hacer cosas distintas a las que venimos haciendo.
En los días que corren se habla de política. Todo, de algún modo, se vincula con ella. Sin embargo, ¿qué estamos entendiendo por “política”? En buena medida, no mucho más que “grilla”. Es decir, el establecimiento de relaciones para alcanzar el poder y beneficiarse de él. Quien hace política, podría decirse así, subordina todo a su personal provecho a partir del modo como logra conexiones personales. Adquirir el poder o estar cerca de quien lo ha adquirido, vendría a ser el ejercicio “político” por excelencia. La “chamba”, el contrato, la recomendación, la influencia, pues, dependería de “hacer política”, de comportarse “como político”. Comer con, conocer a, estar cerca de, serían, en este sentido, modos de hacer política. A mayor número de conocidos, a mayor cercanía, mayor capacidad política, podría decirse.
Si por política se está entendiendo esta manera de conducir la cosa pública, es evidente que entre más se hable de ella, mayor distancia se logrará con quienes la ejercen y menos legitimación se otorgará a su ejercicio. Las soluciones que se presenten a los problemas colectivos tenderán a verse con desconfianza. Es más, sería ridículo exhortaral voto o a
la acción colectiva cuando las personas entiendan que aquello a lo que se convoca es a privilegiar a ciertos grupos o personas. Si la política se entiende como “grilla”, es suicida ocuparse, participar o confiar en ella.
Sin embargo y a pesar del sentido generalizado, es preciso recuperarla, darle y exigir un significado renovado que sustituirá a la “grilla”. Para reencauzar las cosas es necesario darle otro sentido al lenguaje que estamos utilizando. La política es una tarea de enorme seriedad y consecuencias. Se trata de elegir o nombrar a quien suponemos tiene la capacidad de resolver problemas más o menos generales. De antemano sabemos que como la solución a esos problemas es compleja e impone enormes cargas, se requiere de personas que, simultáneamente, sean capaces de formar los consensos necesarios para generar divisiones y, nuevamente, hacer que las cosas pasen realmente para trasformar la realidad. La política no puede reducirse a conocer a o a estar cerca de. Tal vez ello sea necesario en ciertos momentos o situaciones que requieren de un encuentro personal, más como instrumento que como fin.
Nuestro sistema social y, por ende, jurídico, está hecho para que una buena parte de las soluciones generales tengan que tomarse por vías políticas. Por ello, es necesario recuperar a la política como forma de generar soluciones. Lo que estamos requiriendo es hacer más y mejor política, más trabajo para ponernos de acuerdo en la mayor cantidad de temas posibles. Luego, más y mejor administración para lograr su realización. Sin embargo, si por política, repito, seguimos entendiendo mera “grilla” y por administración “burocracia”, poco es
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lo que habrá de lograse. Si nos detenemos a pensar un momento en lo que queremos significar con palabras como “política” y “político” estaríamos por buen camino.
La modificación de la semántica pública es indispensable para acometer las cosas de manera distinta. Si hubiera una reflexión sobre lo que nos resulte “adecuado” entender por política, estaríamos dejando de lado muchas cosas que no califican en ella. Así, tendríamos que comenzar por reconstruir la realidad para que, al menos, se acerque al sentido que queremos darle. Ello pasa, a su vez, por el nombrar las cosas de manera diferente.”12
Pablo I. Monzalvo Pérez, en su obra Propuesta de Cambio al Modelo Mexicano de Seguridad Pública, citando al filosofo Samuel Ramos refiere que en latinoamérica como en México somos reveldes, y esto de debe dice a la “falta de vida interior a estos hombres dominados por las solícitaciones del exterior, por el tumulto de la política; no se encuentran entre ellos ni grandes líricos, ni grandes místicos. Frente a las realidades vulgares, ellos levantan su individualismo exasperado” refiere particularmente del mexicano que “es renuente a todo ordenamiento legal y a todo concepto de autoridad, como parte de su cultura, por lo tanto, parte de la historia, la propia y la nacional.”13
En conclusión, todo sistema de derecho penal es un producto cultural determinado por las condiciones histórico políticas que imperan en la comunidad jurídica que lo adopta, por eso, “esta reflexión, que puede y debe conducir todos los ejercicios de reforma, debe practicarse en el doble plano histórico y cultural.”14
En México la realidad político social esta en proceso de transformación, la reforma que da vida al Nuevo Proceso Penal Acusatorio es una parte del rompecabezas, sin embargo para que tenga éxito la implementación del nuevo sistema de justica penal es necesario redefinir, reorientar nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales en el fondo, y eso significa crear una dogmática penal primero y despues un Nuevo Código Penal Federal que refleje quienes somos y que queremos realmente como mexicanos, lo que como ya se dijo insidirá en las líneas de accion política nacional y contribuirá a la creación de una nueva realidad nacional.Indiscutiblemete el sistema penal, como hemos destacado, “cumple una limitada pero no menos importante, por exclusiva, función de control social que se manifiesta ya incluso en el proceso de creación de la norma con la que advierte cuáles son los comportamientos que no está dispueto a tolerar para la solución de los conflictos sociales”15
Cualquier jurista modesto sabe que mientras más desarrollado y sistematizado se encuentre el orden normativo de un Estado, mayor es el nivel de estabilidad y seguridad primero jurídica de los ciudadanos y por consecuencia en la nación en todos sus niveles.
La idea de desarrollar un teoría del delito en México, a partir de su realismo normativo y del método dogmático no es nueva, lleva ya buen rato en la mesa de discusión y creo igual que muchos que ya hemos madurado y ha llegado el momento de trabajar en el camino correcto; y el camino correcto es primero, la elaboración de una teoría del delito a partir del realismo normativo, para crear después un nuevo Código Penal
Federal que refleje nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales. Para que esa energía pueda ser canalizada adecuadamente y pueda cumplir su objeto y fin el nuevo proceso penal acusatorio.
La teoría del delito debe observar nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales, cuya filosofía, método y sistema se desprenda de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la jurisprudencia. “La teoría del delito no pierde relevancia, ni queda desterrada con la entrada en vigor del nuevo sistema procesal acusatorio en México; muy por el contrario, se convierte en su principal caldo de cultivo; y esto es así porque ahora se agudiza la necesidad de trabajar hacia la construcción de la teoría del delito en México a partir de nuestra realidad normativa.
Pero además, los servidores públicos de procuración (Ministerios Públicos) y aplicación del Derecho (Jueces, Magistrados y Ministros), así como postulantes en la materia, deberán tener un amplio conocimiento de la estructura sistemática del hecho punible a partir de la normatividad penal; de lo contrario, se verán defraudados al momento de realizar el planteamiento jurídico de la teoría del caso en cualquier fase del procedimiento penal.”16
Así pues, si bien la pena ha sido y es invariablemente una autoafirmación del Estado, los fundamentos de ésta variarán según cual sea el Estado de que se trate, así, tenemos un código penal federal de 1931, el cual obedecía a otra realidad político social, a otro sistema, recogía desde luego los intereses, objetivos y
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aspiraciones nacionales de la época, sin embargo muchos de los bienes jurídicos que tutela y los fines para los cuales fue creado dicho código penal federal están caducos.
Es necesario, establecer un límite claro al ejercicio del poder de arriba hasta abajo, y sin recurrir a formas sutiles, como leyes de excepción que tratan a los seres humanos como enemigos, redefinir nuestros intereses, aspiraciones y objetivos nacionales hacia los más altos valores de la humanidad, y materializar los nuevos intereses, aspiraciones y objetivos nacionales en una dogmática penal mexicana primero y en un nuevo código penal federal congruente con la realidad político social después.
Es urgente redefinir pues, nuestros
intereses, aspiraciones y objetivos nacionales para crear una dogmática penal nacional que sirva de base a un nuevo código penal federal, para que junto con el nuevo proceso penal, se de vida realmente en la república a un nuevo sistema de derecho penal moderno, un nuevo sistema que nacerá con el principio garantista formal y material que en la ciencia penal se conoce como principio de legalidad que abarcará de arriba hasta abajo todo el sistema de derecho nacional, lo que redundará invariablemente en el éxito y consolidación del Nuevo Sistema de Justicia Penal en México.
1Abogado Penalista, capacitador certificado por la Secretaría Técnica para laImplementacióndel Nuevo Sietema de Justicia Penal, Secretaría de
Gobernación, catedrático del Instituto Nacional de Ciencias Penales, catedrático del Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.2 Cfr. JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier, La Teoría del Delito Aproximación al Estado de la Discusión, Editorial Porrúa, México 2010 pp. 259 – 260.3 Cfr. Cita en BURGOA, Ignacio, Las Garantías Individuales, 39ª edición, Editorial Porrúa, México 2007 pp. 12.4 Cfr. Op. cit. pp. 17-20 5 Ibid. 6 Colección del oficial de Estado Mayor Mexicano “Seguridad Nacional y Sistema de Planeo” Secretaría de la Defensa Nacional.7 Curzio Gutiérrez L. Seguridad Interna y Externa. Ponencia presentada en el diplomado Seguridad Nacional Escenarios estratégicos de fin de siglo. INAP. 8 de julio de 1998.8 Thiago Cintra J. Seguridad Nacional, Poder Nacional y Desarrollo. Cuadernos del diplomado en análisis político. México D.F. CISEN, Secretaría de Gobernación 1991. pág. 2.9 Manzini, Derecho Procesal Penal, citado por el Mtro. Cuauhtémoc Vázquez González de la Vega en la clase de Teoría de la Culpabilidad en la Maestría en Ciencias Penales, Universidad Anáhuac, Mayo 2006. 10 Mtro. Cuauhtémoc Vázquez González de la Vega, Protocolo de Investigación, La Simplificación del Proceso Penal, Instituto Nacional de Ciencias Penales.11 TORRES ESTRADA Pedro Rubén, Reforma Constitucional Penal en México y su Instrumentación, Editorial Porrúa, pp. 112 Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Twitter: @JRCossio13 MONZALVO PÉREZ, Pablo I. , Propuesta de Cambio al Modelo Mexicano de Seguridad Pública, , pp.23214 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Panorama del Proceso Penal, editorial Porrúa México 2004. pp. 1515 BUSTOS RAMIREZ Juan J. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE, Nuevo Sistema de Derecho Penal, Ed. Trotta, Madrid 2004, pp. 5716 JIMÉNEZ MARTÍNEZ Javier, La Filosofía del Hecho Punible- Causalismo-Finalismo-Funcionalismo y Dogmática Penal Mexicana, Raúl Juárez Carro Editorial, México, 2010, pp. 287-302.
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INVESTIGACIÓN, CADENA DE CUSTODÍA Y PRUEBA ANTICIPADA EN LOS PROCESOS PENALES DE NATURALEZA ORAL
Mtro. Eduardo Martínez Bastida1
México y Panamá son los últimos países en sucumbir, vía las artificiales necesidades que ha
construido la pandemia globalizadora, ante el proceso acusatorio oral con las variantes adoptadas por Chile. Así, la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008 introdujo al artículo 20 constitucional el proceso penal acusatorio y oral regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Con la innovación anterior se afirma que será superado el actual proceso penal de naturaleza inquisitiva, escrito, secreto, desigual, disperso, discontinuo y mediato.
A colación de lo anterior, es conveniente precisar que el denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente no es, un verdadero proceso. Si este se identifica con la esencia procesal de que ante un tercero imparcial comparecen dos partes (y, por lo mismo, parciales) situadas en pie de igualdad y con plena contradicción, planteando un conflicto para que aquél lo solucione actuando el derecho objetivo, pues algunos de los caracteres que hemos indicado como propios del sistema inquisitivo llevan ineludiblemente a la conclusión de que este sistema no puede permitir la existencia de un verdadero proceso.
El llamado proceso acusatorio sí es un verdadero proceso, por cuanto en él existen realmente un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista un verdadero proceso. Algunos de estos caracteres podrían modificarse, sin que ello impidiera la subsistencia del proceso. Por ejemplo nada dice respecto de la esencia del
proceso el que el Juez sea profesional o popular o que el procedimiento sea oral o rescrito, pero sí afecta a esa esencia el que el Juez sea el mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea sujeto sino objeto del proceso.2
De lo expuesto con antelación puede colegirse que el Constituyente Permanente pasó por alto los siguientes aspectos:a) El sistema inquisitivo no es un proceso, por lo que hablar de proceso inquisitivo es una contradicción en sus términos y hacer referencia al proceso acusatorio es un pleonasmo;b) La esencia del proceso acusatorio radica en la separación tajante entre las actividades de investigación-acusación y la jurisdiccional.c) La oralidad y la escritura son reglas configuradoras del procedimiento (es mera forma) y no constituyen los principios esenciales del mismo (fondo).d) Es falso que el proceso mixto (escrito y oral) tenga por objeto “juzgar papeles”, esto porque no se juzgan los papeles sino los hechos consignados en tales.e) En México los procesos penales han tenido una naturaleza mixta caracterizada por la publicidad, contradicción, continuidad, dispersión, mediación en cuanto al desarrollo de las audiencias e inmediación en cuanto al dictado de las resoluciones. Es decir el “viejo” proceso penal no tiene una esencia netamente inquisitorial.
II.- OBJETO, ETAPAS Y PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL ORAL.
Señala la fracción I, apartado A, del artículo 20 Constitucional que el proceso penal tiene por objetivo el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar
que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Lo anterior explica que el proceso penal oral conste de tres etapas:a) Investigación.b) Intermedia. c) Del juicio oral que incluye la audiencia de debate y la audiencia individualización de sanciones y reparación del daño.
Algunos estudiosos agregan etapas como la de impugnación de sentencia y ejecución de la pena, cuando estas carecen de relación con el objeto del proceso penal oral y otros dividen la etapa de juicio oral en audiencia de debate por una parte y de individualización de sanciones y reparación del daño por otra; todos estos supuestos de naturaleza formal deben encontrar una esencia que les permita ser un autentico proceso penal oral en el deber ser. Estos presupuestos o principios esenciales son los siguientes:a) Publicidad. Es un presupuesto legitimador de la administración de justicia pues al vincularle directamente con la sociedad, la última ejerce control sobre la primera. A nivel constitucional el apartado B en la fracción V del artículo 20 de la Norma Fundamental contempla como derecho de la persona imputada el ser juzgado en audiencia pública por un Juez o Tribunal. La publicidad sólo puede restringirse en los casos de excepción que determine la ley. b) Contradicción. Implica que la defensa tiene la posibilidad de formular enunciados contradictorios respecto de la imputación que formule el Ministerio Público, así como alegar e intervenir en las audiencias a efecto de restar valor probatorio a las pruebas de la parte acusadora. En la Carta Magna el apartado A en la fracción VI del artículo 20 se prevé como principio
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general que ningún Juzgador trate asuntos procesales con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra. c) Concentración. Principio que pregona la realización del debate en una sola audiencia.d) Continuidad. Se refiere a que el debate no debe ser interrumpido pero es permitido tomar recesos e incluso prolongarse en sesiones sucesivas hasta llegar a su culminación. e) Inmediación. Toda audiencia debe ser desarrollada en presencia del Juez sin que pueda delegarse en ninguna persona el desahogo y valoración de pruebas.
III.- INVESTIGACIÓN, CADENA DE CUSTODÍA Y PRUEBA ANTICIPADA EN EL PROCESO PENAL DE NATURALEZA ORAL.La mayor parte de los procesos orales en las entidades federativas que han adoptado al mismo y el Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales coinciden en que la etapa de investigación tiene por objeto esclarecer los hechos motivo de la denuncia o querella y determinar si existe fundamento para iniciar un proceso oral en contra de una o varias personas. La carpeta de investigación se inicia por medio de denuncia, querella, denuncia anónima (artículo 113 Código Federal de Procedimientos Penales) y acción penal privada (artículo 21 constitucional párrafo II) que, dicho sea de paso, adquirirá gran importancia en términos del artículo undécimo transitorio3 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Protagonista en la etapa de investigación es el Juez de Control que resuelve, en forma inmediata y por
cualquier medio, solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad (artículo 16 Constitucional párrafo XIII), así como autorizar la prueba anticipada e incluso resolver de manera definitiva la reserva de la carpeta de investigación o la no consignación de la misma en audiencia pública.
Así, el Agente del Ministerio Público ordenará se llevan a cabo las diligencias necesarias para la investigación, previa autorización del Juez de Control, en los casos siguientes:a) Cateo;b) Intervención de comunicaciones privadas;c) Arraigo;d) Exhumación de cadáveres;e) La toma de muestras de fluido corporal, vello o pelo, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida se niegue a proporcionar la misma; yf) El reconocimiento y examen físicos de las víctimas, en tratándose de delitos sexuales, lesiones u otros, cuando aquélla se niegue a ser examinada.Ahora, el Agente del Ministerio Público no requerirá autorización del Juez de Control, en los casos siguientes:a) La inspección del lugar del hecho;b) La inspección de lugar distinto de los hechos;c) La inspección de personas y vehículos.d) La inspección del cadáver;e) El aseguramiento y custodia de instrumentos, objetos y productos del delito, así como otros indicios y bienes relacionados con el delito;f) Entrevista a testigos; yg) Peritajes.Las actuaciones practicadas durante la etapa de investigación carecen de valor
probatorio para dictar la sentencia y únicamente pueden ser valoradas para vincular a un sujeto a proceso. Así mismo se hace notar que las pruebas se valoran según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos; no obstante lo anterior determinadas diligencias no pueden ser del conocimiento del investigado siempre que sea necesario para el éxito de la investigación.
A su, vez el Agente del Ministerio Público deberá dejar constancia de las actuaciones que realice en la etapa de investigación utilizando cualquier medio que permita garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a ella de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho para exigirlo. La policía levantará un acta, en la que dejará constancia de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar practicadas, así como de las instrucciones recibidas del fiscal y del Juez. El acta será firmada por el servidor público a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información.
Estas actuaciones se concentran en la denominada carpeta de investigación que, no es otra cosa, más que la llamada “Teoría del caso” del órgano de acusación sustentada por la “hipótesis del caso” que arroje la investigación policial.
La sospecha de acciones delictivas nos enfrenta a la “hipótesis delictiva”. La existencia del delito sin la presencia de un imputado nos enfrenta a la hipótesis del caso. En estos casos, delito y prueba, entonces, nos colocan ante las puertas de una investigación policial. Delito, prueba
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e imputado debidamente identificado nos colocan ante una “teoría del caso” que convoca al ministerio público en la etapa de investigación procesal por delito…Si bien la investigación por delito es responsabilidad del órgano acusador, convocado a sostener la acusación exigido por la carga de la prueba, toda investigación por delito debe estar a cargo de una policía técnica y científica que, utilizando las artes de la criminalística, la criminología, la victimología y la ambientología y, con ellas, la psicología, la sociología y la antropología, etc.; permitan comprobar que un hecho ilícito, causado por una persona humana, ha tenido repercusiones sociales y merece una sanción punitiva o, cuanto antes, una solución del conflicto.4
Así la obligación de la policía es erigir la hipótesis del caso en teoría del caso, en base a los apotegmas criminalísticos siguientes:a) El tiempo es la evidencia que se aleja.b) La evidencia es el testigo que no miente.Respecto del primer punto es dable afirmar que lo que es cierto es que el procesamiento de la escena, en el menor tiempo posible permite demostrar, con la evidencia, la realidad de la acción. Dejar pasar el tiempo contamina la escena y, por ende, impide la demostración de la verdad en la realidad de la escena misma.
Por eso la realidad de la evidencia está sometida al tiempo. Su paso arrastra consigo la evidencia y, por ende, la imposibilidad de descubrir el delito.5
Entender a la evidencia bajo los parámetros del segundo punto tiene por objeto determinar la participación de un sujeto en un hecho. Por lo menos su relación –transferencia- con la víctima, con el lugar, o con el objeto del delito.
¿Qué hacia la huella dactilar del imputado en, por ejemplo, la droga decomisada; en la casa en que se suscitó y denunció el robo; en el arma homicida, etc.? Si no se trata de una huella, sino, la misma persona o, “partes” de ella, por ejemplo, el vello público, su sangre o semen; el arma homicida registrada a su nombre, etc., tal parece que es más fácil de demostrar en el hecho de su participación.6
Todo lo anterior, a fin de cumplir la exigencia constitucional de obtener una cadena de custodia donde se observen los derechos fundamentales del gobernado. Esta cadena de custodia queda constituida por los eslabones siguientes: hallazgo, acopio, procesamiento, incorporación, desahogo y valoración de la prueba lícita, en términos del artículo 77 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, siendo el momento más importante de la citada cadena el hallazgo y acopio en base a que la evidencia es el testigo que no miente y el tiempo es la evidencia que se aleja. Esto, con fundamneto en el párrafo final mdel artículo 123 bis del Ordenamiento Procesal Penal Federal que establece que la cadena de custodia inicia donde se descubra, encuentre o levante la evidencia física y finaliza por orden de autoridad competente.
Cabe hacer notar que en fecha 3 de febrero de 2010 se publica en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo número A/002/10 mediante el cual se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito. La disposición decimo
segunda de dicho acuerdo establece, en su parte relativa que:Una vez que los servicios periciales reciban los elementos materiales, objeto de la CADENA DE CUSTODIA, el servidor público a cargo, procederá de inmediato, con diligencia, para evitar cualquier alteración de los citados elementos, a turnarlos al laboratorio o PERITO correspondiente para efectos de la realización de las pruebas periciales que correspondan, dejando constancia del acto de entrega y recepción en el RCC.
El o los peritos asignados, se cerciorarán sin demora del correcto manejo de los INDICIOS O EVIDENCIAS y realizará los peritajes que se le instruyan, asentando los datos necesarios en términos del RCC.Los peritos darán cuenta por escrito al AMPF, cuando el INDICIO O EVIDENCIA, no haya sido debidamente resguardado, de conformidad con lo dispuesto en el CFPP, el presente Acuerdo y demás disposiciones aplicables, sin perjuicio de practicar los peritajes que se les hubiesen instruido.
Por su parte, el lunes 23 de abril de 2012 se publica en el Diario Oficial de la Federación el ACUERDO A/078/12 de la Procuradora General de la República, por el que se establecen las directrices que deberán observar los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito. La disposición vigésimo séptima, inciso g) de dicho acuerdo en su parte relativa establece que:VIGESIMO SEPTIMO.- Para proceder a la transportación o depósito de los indicios se procederá de la manera siguiente: …
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g) Ningún servidor público recibirá el indicio o evidencia que no esté embalado, sellado, rotulado y con registro de Cadena de Custodia de conformidad con lo establecido, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin, garantizando siempre el principio de autenticidad del indicio. En todo caso, el que remplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente Acuerdo;…
Como puede verse, existe contradicción entre los acuerdos indicados con anterioridad ya que el Acuerdo A/002/10 permite que el perito practique sus peritajes informando al Agente del Ministerio Público Federal de que el indicio o evidencia no fue debidamente resguardado, mientras que el Acuerdo A/078/12 ordena que ningún servidor público reciba el indicio o
evidencia que no esté embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia para garantizar el principio de autenticidad del indicio. Para resolver este concurso aparente de normas debemos acudir a lo establecido en el artículo 123 quater y quintus del Código Federal de Procedimientos Penales que dicen:Artículo 123 Quater.- El Ministerio Público se cerciorará de que se han seguido los procedimientos para preservar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito.
Tratándose de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, el Ministerio Público ordenará la práctica de las pruebas periciales que resulten procedentes. Respecto de los instrumentos, objetos o productos del delito ordenará su aseguramiento de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 181 de este Código, previos los dictámenes periciales a los que hubiere lugar.
En caso de que la recolección levantamiento y traslado de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito no se haya hecho como lo señala el artículo anterior, el Ministerio Público lo asentará en la averiguación previa y, en su caso, dará vista a las autoridades que resulten competentes para efectos de las responsabilidades a las que haya lugar. Artículo 123 Quintus.- Los peritos se cerciorarán del correcto manejo de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito y realizarán los peritajes que se le instruyan. Los dictámenes respectivos serán enviados al Ministerio Público para efectos de la averiguación. La evidencia restante será devuelta al Ministerio Público, quien ordenará su resguardo para posteriores diligencias o su destrucción, si resulta procedente.
Los peritos darán cuenta por escrito al Ministerio Público cuando los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito no hayan sido debidamente resguardados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores y demás aplicables, sin perjuicio de la práctica de los peritajes que se les hubiere instruido.
Así, el acuerdo a aplicarse en el caso concreto será el A/002/10.
De gran importancia resulta en esta etapa el anticipo de la prueba o prueba
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anticipada que es un medio de convicción que, en razón de su naturaleza definitiva e irreproducible, requiere desahogo incorporativo previo a la audiencia en que se produce su desahogo valorativo.
La doctrina y el derecho comparado, consideran como actos definitivos e irreproducibles:a) Actos probatorios que, en su realización (hallazgo, acopio y procesamiento) vulneran Derechos Fundamentales.b) Actos probatorios relacionados con documentos privados.c) Actos probatorios que exigen la destrucción del indicio.d) Actos probatorios que están sujetos a descomposición por el transcurso del tiempo.e) El testimonio que, por algún obstáculo, no podrá recibirse durante el juicio. Los requisitos para la práctica de una prueba anticipada son:f) Que sea practicada en audiencia, ante el juez de control, respetando las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio;g) Que sea solicitada por alguna de las partes, expresando las razones por las cuales el acto se debe realizar con anticipación; yh) Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.No obstante lo anterior, en México la prueba anticipada se está entendiendo únicamente como testimonio anticipado y se sujeta a las reglas siguientes: Una vez que concluye su declaración el testigo, perito u oficial de policía se le hace saber su obligación de comparecer a la audiencia de juicio y si el testigo que depone en la investigación manifiesta su imposibilidad
de comparecer a la audiencia de debate del juicio oral se debe solicitar al Juez de Control que reciba su declaración anticipadamente, mandando citar a todos aquellos que tuvieren derecho de asistir a la audiencia de debate, salvo que sea un caso de extrema urgencia se requiere la anticipación del testimonio de manera verbal, o para alcanzar el éxito de la investigación se prescinde de las citaciones, pero se designa un defensor público. En la audiencia de desahogo de testimonio anticipado se utilizan las reglas del examen o interrogatorio y contra examen o contrainterrogatorio y se video graba en su totalidad.
Una vez que el agente del Ministerio Público tiene datos de prueba suficientes de la comisión de un hecho considerado por la ley como delito consigna y probabilidad
de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión consigna, sin detenido, la carpeta de investigación al Juez de Control y solicita la celebración de la audiencia de formulación de la imputación para comunicar al imputado que desarrolla una investigación en su contra en presencia del Juez de Control. Si la carpeta se consigna con detenido la formulación de la imputación se lleva a cabo en la audiencia de control de detención. Es importante precisar que se entiende que existe un hecho delictivo, cuando los datos de prueba revelen razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo que constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como delito, así como los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de que se trate los requiera.7 Así se considera dato de prueba, la referencia al contenido de
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un determinado medio de prueba aún no desahogado ante el juez de juicio oral, que se advierta idóneo, pertinente y suficiente, para establecer que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión.
En estas audiencias preliminares el Juez de Control informa al imputado detenido sobre sus derechos constitucionales y procede a calificar la detención ratificándola o decretando la libertad con las reservas de ley si hay detenido, en caso opuesto se manda citar al imputado para que comparezca a la audiencia de formulación de la imputación con el apercibimiento de ser aprehendido en caso de incomparecencia sin justa causa. En la citada audiencia el Juez de Control verifica que el imputado conozca sus derechos y, hecho lo anterior, otorga la palabra al Agente del Ministerio Público para que exponga verbalmente el delito imputado, circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión, grado de intervención atribuido, nombre del acusador y de los testigos que deponen en su contra. Acto seguido se cuestiona al imputado si entiende la imputación y si es su deseo rendir su declaración preparatoria. Rendida o no la declaración se señala fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de vinculación a proceso que puede tener verificativo en ese momento, en 72 o 144 horas. En el segundo caso inicia con el desahogo de los medios de prueba que ofrezca el imputado. Desahogada la prueba, si la hubo, se le concederá la palabra en primer término al Ministerio Público y luego al imputado. Agotado el debate, el Juez resolverá sobre la vinculación o no del imputado a proceso. El juez de control, de oficio o a petición
de parte, al resolver sobre la vinculación del imputado a proceso fijará un término para el cierre de la investigación sin que pueda ser mayor a dos meses, en caso de que el delito merezca pena que no exceda de dos años de prisión, o de seis meses, si la pena excediere de ese tiempo. El auto de vinculación a proceso produce los siguientes efectos:a) Interrumpe el término de la prescripción.b) Comienza a correr el término para el cierre de la investigación; yc) El Ministerio Público no podrá archivar la carpeta de investigación.Practicadas las diligencias necesarias para la investigación el Ministerio Público la declarará cerrada y dentro de los diez días siguientes podrá:a) Formular acusación;b) Solicitar el sobreseimiento; oc) Solicitar la suspensión del proceso.
IV.- ETAPAS INTERMEDIA Y DE JUICIO.
Si el Ministerio Público formula escrito de acusación se debe notificar y correr traslado a todas las partes en un término de 24 horas. El escrito de acusación debe contener:a) Nombre del acusado y de su defensor.b) Nombre de la víctima u ofendido.c) Hecho típico imputado.d) Autoría y participación.e) Preceptos legales aplicables.f) Anuncio de las pruebas a desahogarse en la audiencia de debate, individualizando testigos y peritos. Si el testigo tiene un criterio de oportunidad a su favor se deberá hacer del conocimiento de la defensa al anexar copia del criterio de oportunidad. g) Anuncio de las pruebas a desahogarse en la audiencia de individualización de sanciones y reparación del daño.h) Pena solicitada.
i) Daño causado a la víctima.
Exhibida la acusación el Juez de Control señala fecha y hora para que tenga lugar la audiencia intermedia, que tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de pruebas, en un término no inferior a 20 ni superior a 30 días. Esta audiencia tiene por objetivo depurar la litis pues el acusado puede hacer valer incidencias tales como: incompetencia, litispendencia, falta de requisitos de procedibilidad, prescripción o cosa juzgada. Por otra parte, la víctima u ofendido puede constituirse en acusador coadyuvante siempre que sea solicitado hasta 10 días antes de la celebración de la audiencia intermedia. Esta audiencia inicia con un alegato sintetico de cada parte, posteriormente se resuelven las excepciones del acusado y se pasa a la etapa de ofrecimiento y objeción de pruebas de cada parte. El juez de Control excluirá las pruebas impertinentes, las que tiendan a acreditar hechos públicos notorios y las obtenidas con violación de Derechos Fundamentales. Así mismo las partes podrán solicitar al Juez de Control que tenga por acreditados ciertos hechos que no podrán ser discutidos en la audiencia de debate de Juicio Oral. Al finalizar la audiencia, el Juez dicta el auto de apertura del juicio oral, esta resolución debe indicar:a) El Tribunal competente para celebrar la audiencia de debate del juicio oral;b) La o las acusaciones objeto del juicio;c) Los hechos que se tuvieron por acreditados;e) Las pruebas que deberán desahogarse en la audiencia de debate y las que deberán desahogarse en la audiencia de individualización de sanciones y reparación del deño; yf) La individualización de quienes deben
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ser citados a la audiencia de debate.
Una vez dictado el auto de apertura el Juez de Control remite al Tribunal del Juicio Oral la causa para que dentro de las 48 horas siguientes a la radicación señale fecha y hora para que tenga verificativo la audiencia de debate. El término para señalar esta no podrá ser inferior a 15 días ni superior a 60.
La audiencia de debate del juicio oral es la etapa de decisión de las cuestiones esenciales del proceso que se desarrolla sobre la base de la acusación. Al iniciar la audiencia el Auxiliar de Sala verificará la disponibilidad del Ministerio Público, del acusado, de su defensor, de los testigos, peritos, interpretes y de los demás intervinientes que hubieren sido citados a la audiencia. Hecho esto solicita a los presentes ponerse de pie para recibir a los integrantes del Tribunal. Una vez que ingresan a la Sala de Audiencias el Juez ordena al Auxiliar de Sala que de lectura al auto de apertura del juicio oral. Hecho lo anterior, el Juez se dirige al acusado para cuestionarle si entendió la acusación que obra en su contra, si su detención se realizó conforme a derecho y si no se vulneraron sus derechos fundamentales. Posteriormente pregunta a las partes si tienen preparados sus alegatos de apertura, otorgando el uso de la voz por un término de 15 minutos primero a la Representación Social y después a la defensa. Si el Ministerio Público reclasificó su acusación en el alegato de apertura se hará saber a la defensa su derecho a pedir la suspensión del debate para preparar una nueva defensa y pruebas. El acusado podrá declarar en cualquier momento, ya de manera espontanea o a preguntas de la defensa pudiendo
negarse a responder cuestionamientos del Ministerio Público o del propio Tribunal. Cada parte determina el orden en que rinde su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida por el Ministerio Público y el acusador coadyuvante, y luego la ofrecida por el imputado. Durante la audiencia los peritos y testigos deben ser interrogados personalmente sujetándose al interrogatorio o examen que formule el oferente y al contrainterrogatorio o contra examen que formule el contrario. El Juez identificará al perito o testigo, le tomará protesta de conducirse con verdad y la advertirá de las penas en que incurren los falsos declarantes. En sus interrogatorios las partes no podrán formular preguntas sugestivas o indicativas. Durante el contrainterrogatorio las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio. Pueden introducirse al juicio la prueba anticipada, previa lectura o reproducción, así como los documentos que son leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. Las grabaciones, elementos audiovisuales y computacionales se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción. Son admisibles las pruebas supervenientes siempre que se manifieste, bajo protesta de decir verdad, no haber sabido de su existencia o no fue posible prever su necesidad. Terminada la recepción de pruebas se procede a recibir los alegatos de clausura de las partes, con reglas similares a la de los alegatos de apertura y no habiendo más manifestaciones a realizar se procede a declarar cerrado el debate. Inmediatamente después el Juez delibera en sesión privada y una vez concluida esta se constituye nuevamente en la Sala de Audiencias y es leída la parte relativa a la
condena o absolución del acusado.
En caso de que se resolviese condenar al acusado, en la misma audiencia se señalará la fecha en que se celebrará la de individualización de sanciones y reparación del daño, en un plazo que no podrá exceder de cinco días. Abierta la audiencia se dará el uso de la voz al Ministerio Público para que manifieste lo que considere pertinente respecto a la individualización de las sanciones que solicitó, acerca del daño provocado por el delito y su monto. En seguida se da el uso de la voz a la víctima u ofendido para que se manifieste en relación a los temas indicados. Posteriormente la defensa del acusado expondrá los argumentos que funden sus peticiones en relación a lo expuesto por el Ministerio Público y la víctima u ofendido. Expuestos los alegatos iniciales, se procede al desahogo de pruebas, empezando por las del Ministerio Público, después las de la víctima u ofendido y concluyendo con las de la defensa. Desahogadas las pruebas las partes formularan sus alegatos finales. Después de deliberar brevemente, el Tribunal se manifestará con respecto a la pena a imponer al sentenciado y sobre la existencia del daño causado y su reparación. A continuación, el Tribunal procederá a leer y explicar íntegramente la sentencia condenatoria (Artículo 17 Constitucional Párrafo 4). Cabe indicar que el debido proceso no culmina en esta audiencia sino que se mantiene durante las audiencias que se desarrollen ante el Juez de Ejecución en la etapa correspondiente.
V.- REFLEXIONES FINALES.
La incorporación del proceso oral a la materia penal ha generado posiciones encontradas, mientras unos hablan de sus
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bondades otros cuestionan seriamente su eficacia. En verdad, debemos decirlo, la reforma procesal es atractiva; no obstante el hecho de que, en los procesos mixtos, se documente la oralidad no implica que, para transitar al proceso oral, sea necesario oralizar la documentación. La verdadera esencia del proceso acusatorio radicará en alcanzar un garantismo creciente y un autoritarismo decreciente a partir de una autentica investigación pericial que sustente la teoría del caso del Agente del Ministerio Público, en donde la cadena de custodia no se contamine con hallazgos vulneradores de Derechos Fundamentales y con una eficaz separación entre el órgano que acusa y el órgano que juzga; así, si el Juez de Control “asesora” al Ministerio Público respecto de los requisitos que no reúne su solicitud de orden de aprehensión para que los cumplimente (artículo 163 Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua y artículo 187 del Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación) y tal Juzgador de Control, tratándose de un proceso abreviado, tiene la obligación de dictar sentencia (artículo 20, apartado A, Fracción VII de la Constitución) es evidente la inexistencia del principio acusatorio en el caso concreto, no obstante que tal proceso tenga una naturaleza oral.
VI.- BIBLIOGRAFÍA
Baytelman A. Andrés et.al., Litigación Penal Juicio Oral y Prueba, México, Fondo de Cultura Económica e Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008.
Hidalgo Murillo José Daniel, La Etapa de
Investigación en el Sistema Procesal Penal Acusatorio Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2009.
Martínez Bastida Eduardo, Curso de Introducción a los Procesos Orales en Materia Penal, México, Raúl Juárez carro Editorial, SA de CV, 2009.
Montero Aroca Juan, El significado Actual del llamado principio acusatorio en Terrorismo y Proceso Penal Acusatorio, España, Tirant lo Blanch, 2006.
1 Mtro. en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Abogado Postulante. Catedrático de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Asesor de la UNESIRP del H. TSJDF. Capacitador certificado, en razón de sus méritos, por la SETEC. Miembro de Número del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados. Consejero Editorial de la Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal “Criminogénesis”. Autor de diversas obras y artículos en revistas
especializadas de México y Argentina. Ex investigador externo por concurso de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación.
2 Montero Aroca Juan, El significado Actual del llamado principio acusatorio en Terrorismo y Proceso Penal Acusatorio, España, Tirant lo Blanch, 2006, pp. 319-320.
3 El Precepto comentado establece: “El H. Congreso de la Unión podrá facultar a las Víctimas u ofendidos por los delitos previstos en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria del Artículo 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para ejercer el derecho respecto al ejercicio de la acción penal ante la autoridad judicial por el delito de secuestro, en la ley de la materia que al efecto se expida.”
4 Cfr. Hidalgo Murillo José Daniel, La Etapa de Investigación en el Sistema Procesal Penal Acusatorio Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2009, pp. 3-4.
5 Ídem p. 14.
6 Ídem.
7 Artículo 185 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México.
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EL NIVEL DE ANÁLISIS JURÍDICO EN LA TEORÍA DEL CASO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO Y SU APLICACIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. ESPECIAL REFERENCIA A LOS TIPOS PENALES CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 475 DE LA LEY GENERAL DE SALUD Mtro. Mauricio Alejandro Murillo de la Rosa1
El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una de las más trascendentes reformas –desde su promulgación- a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo: CPEUM)1. Dichas modificaciones inciden en el sistema de justicia penal y en el de seguridad pública. Mediante esta enmienda Constitucional se transita de un sistema procesal mixto y escrito a uno acusatorio y oral.2
A efecto de delimitar nuestro objeto de estudio, nos referiremos exclusivamente a la teoría del caso y en particular al nivel de análisis jurídico. Así, nos referiremos a su vinculación con la tipicidad y para ilustrar dicho estudio haremos un breve análisis dogmático de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo.
El 20 de agosto de 2009, en el Diario Oficial de la Federación se publicó el Decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código de Procedimientos Penales.
En términos generales, la reforma a la Ley General de Salud (en lo sucesivo: LGS) contempla que a través de la Secretaría de Salud se elabore un programa nacional para la prevención y tratamiento de la farmacodependencia, y sea ejecutado en coordinación con dependencias y entidades del sector salud y con los gobiernos de las entidades federativas. Además, en el capítulo VII de la LGS se crean varios delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo; estableciéndose las reglas de competencia que precisan cuando deberán conocer las autoridades federales y en qué casos las autoridades del fuero común.
Por su parte, las modificaciones al Código Penal Federal consisten en adecuar las figuras de los delitos contra la salud a los nuevos tipos penales previstos en la LGS en su modalidad de narcomenudeo, respecto de la autoridad competente para conocer de éstos delitos.
Finalmente, el contenido de las reformas al Código Federal de Procedimientos Penales contempla la posibilidad de que el titular del Ministerio Público de la Federación autorice agentes de la policía que en la investigación de los delitos de narcomenudeo, compren, adquieran o reciban la transmisión material de algún narcótico para lograr la detención del probable responsable del comercio o suministro de narcóticos o de la posesión de los mismos con dichos fines y el aseguramiento correspondiente. Aunado a ello, prevé algunas reglas procesales para el tratamiento de los farmacodependientes.
Conviene precisar desde este momento que, el presente trabajo únicamente se abocará al estudio dogmático de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo previstos en el artículo 475 de la LGS. II. La reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de justicia penal
El contenido de la reforma Constitucional al sistema procesal penal mexicano es sumamente amplio, ya que la transformación del sistema proveniente desde 1917 o tradicional, a un sistema acusatorio requería de una cirugía mayor. A manera enunciativa diremos que contempla aspectos tales como la modificación de los requisitos para librar
una orden de aprehensión y para dictar un auto de vinculación a proceso, inclusión de la figura del juez de control, la aplicación del arraigo en tratándose de delincuencia organizada y en general la creación de un sistema jurídico de excepción para ésta3, el cambio de paradigma para decretar la prisión preventiva, la inclusión de los principios del proceso penal acusatorio, la transformación de un proceso escrito a uno oral, la presunción de inocencia, el mando y conducción del ministerio público respecto de las policías en la investigación de los delitos, la incorporación del criterio de oportunidad, las salidas alternativas, entre otras4.
Este nuevo sistema procesal penal conlleva un grado de dificultad importante para su implementación, lo que requiere tanto que se realicen las reformas normativas necesarias, como que los operadores del sistema cuenten con una amplia capacitación para su adecuada comprensión e intervención.
Quizá el cambio en la estructura del sistema judicial más paradigmático esté constituido por el juicio oral, que constituye la tercera etapa de éste. Ello implica la comunicación simultánea entre todos los intervinientes al mismo tiempo que se realizan en una audiencia pública. Una de las características de la audiencia es la oralidad. Como afirman DUCE y RIEGO: “Ella básicamente consiste en una metodología de producción de información y su comunicación entre las partes y el tribunal. Esta metodología supone el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura. A diferencia de la publicidad y la contradicción, la oralidad no es una característica que aparezca explícitamente mencionada en los tratados
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internacionales, pero sí constituye una derivación directa de los mismos. Tanto los organismos encargados de la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, como la doctrina procesal, han entendido que la oralidad constituye el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediación y la publicidad en el proceso”.5
Precisamente, la tercera etapa del proceso penal está plenamente identificada por la oralidad, por tanto las partes deben contar con las herramientas necesarias para hacer que su versión de los hechos persuada al tribunal. En ese sentido, TRAVERSI afirma que: “El objetivo que un abogado se propone alcanzar, en cualquier tipo de juicio y, por lo tanto, también en el proceso penal, es el de convencer al juez para que acoja la tesis que mantiene”.6
Por su parte, GUERRERO AGRIPINO sobre el particular afirma que: “… en la elaboración de la teoría del caso que prevalece en la etapa del juicio oral del proceso penal acusatorio deben sistematizarse, de manera coherente, tres ámbitos: el fáctico, el de la dogmática jurídica penal y el argumentativo”.7
En el siguiente apartado nos ocuparemos de la teoría del caso, haciendo especial referencia al nivel de análisis jurídico.
III. La teoría del caso
Conviene precisar que, la teoría del caso se elabora desde la etapa de investigación, depurándose en la etapa intermedia y finalmente se desahoga en la etapa de juicio oral. Por teoría del caso, GUERRERO AGRIPINO afirma: “es la toma de postura que sostiene cada parte con base a su conocimiento e interpretación del suceso.
Desde luego, dicha toma de postura se encuentra influida por los intereses respectivos de cada parte. La teoría del caso es el relato de lo sucedido de acuerdo al punto de vista específico de cada una de las partes. Se construye mediante la articulación coherente y ordenada de las proposiciones fácticas que sustentan la posición jurídica respectiva”8.
III.1. Niveles de análisis de la teoría del caso
A manera de ilustrar la necesidad de que la teoría del caso se componga de diversos niveles de análisis, PASTRANA BERDEJO y BENAVENTE CHORRES afirman que: “si los hechos que el abogado maneja no son subsumibles dentro de un tipo penal (semejante a lo que se conoce en México como cuerpo del delito) no tiene un caso penal sino una historia, pura y simple. Si los hechos son subsumibles dentro del tipo penal, pero no hay prueba, se tiene una buena historia delictiva. Si los hechos son subsumibles dentro del tipo y además se tiene una buena prueba, el Ministerio Público tiene un caso”.9
En otras palabras, la teoría del caso debe contar con “la explicación de los hechos, el fundamento jurídico y los medios de prueba”.10 En ese sentido conviene precisar, como lo hacen PASTRANA BERDEJO y BENAVENTE CHORRES al señalar que: “En suma, a la correspondencia de la hipótesis fáctica, la hipótesis jurídica y la hipótesis probatoria se le denomina teoría del caso, la cual es elaborada a partir de la prueba y sus inferencias, y a partir del tipo penal que aparece como posible de aplicar. Esta teoría es la que guiará la investigación, se someterá al contradictorio en el juicio oral
y finalmente se validará o rechazará en la sentencia”.11 A continuación procedemos a comentar dichos niveles de análisis de la teoría del caso.
III.1.1. Nivel de análisis fáctico
El Derecho penal no regula toda la conducta humana, ya que el legislador hace una selección de éstas y crea normas que ordenan o prohíben la realización de un determinado comportamiento humano. Por ello, es de suma trascendencia para la elaboración de una buena teoría del caso, conocer lo más exacto posible la mecánica en que sucedieron los hechos sujetos a examen. Ello implica que, tanto el Ministerio Público como el defensor deben contar con una narración cronológica de los hechos.
Una vez ordenados los hechos de acuerdo a la secuencia temporal en que ocurrieron, es importante definir si éstos pueden tener relevancia penal. Lo siguiente será la construcción de proposiciones. Una proposición fáctica es “una afirmación de hecho que satisface un elemento legal. Dicho de otro modo es un elemento legal reformulado en lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, experiencias éstas sobre las que un testigo sí puede declarar”.12
Una vez que se ha identificado qué proposiciones son fuertes o débiles, de acuerdo a que satisfagan o no el elemento legal para el que serán ofrecidas, procede llevar a cabo el segundo nivel de análisis.
III.1.2. Nivel de análisis jurídico
Una vez que se tiene claridad de la forma en que ocurrieron los hechos se debe tomar
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respecto de ellos una postura jurídica. Este análisis, como afirma GUERRERO AGRIPINO: “se orienta en dos sentidos por un lado, la concurrencia de cada uno de los elementos que configuran el delito; por otro, la existencia de una determinada causa de exclusión de alguno de ellos”.13 En ese sentido, con relación a la teoría jurídica, “nos estamos refiriendo a la teoría del delito que manejaremos para dotarle de sentido penal a los hechos materia de proceso. En ese sentido, la teoría del delito es una herramienta de trabajo, que permite a las partes analizar de una manera organizada los diferentes contenidos jurídicos y normativos aplicables a una conducta”.14
Conviene precisar que, la sistemática que se utilice en este análisis debe tener sustento en la norma penal que se va a aplicar, por lo que deberá estar basado en el método del Derecho penal: La dogmática jurídico-penal.15 En otros términos, primero se debe contar con un análisis dogmático de la norma penal objeto de aplicación, a fin de estar en posibilidades de valorar si las proposiciones fácticas colman cada uno de los elementos del delito.
Con la finalidad de dar un ejemplo de cómo debe elaborarse el análisis dogmático en la teoría del caso, utilizaremos los tipos penales contenidos en la LGS en su modalidad de narcomenudeo. Por cuestiones de extensión, únicamente nos enfocaremos al estudio de uno de los elementos del delito que es la tipicidad, sin entrar al estudio del resto.
III.1.3. Nivel de análisis probatorio
Los medios de prueba nos permitirán demostrar que los hechos planteados
ocurrieron en realidad y por tanto, la postura jurídica asumida es la adecuada. Así, el análisis probatorio “consiste en establecer las evidencias que corroboren la existencia de aquellas proposiciones fácticas que configuran (o descartan) los elementos de la teoría del delito seleccionada”.16
Desde luego que, los medios probatorios que se aporten al proceso penal deben ser lícitos, toda vez que de no ser así serán nulos, lo que implica que el juez no deberá aceptarlos y en caso de que no se advierta su ilicitud en el momento de su admisión pero sí con posterioridad, éste deberá de negarle cualquier valor probatorio.
Siguiendo a PASTRANA BERDEJO BENAVENTE CHORRES, las evidencias con que podemos contar se pueden clasificar de la siguiente manera: 1. Por su naturaleza física y 2. Por su fuerza demostrativa.17
Atendiendo a su naturaleza física, se puede organizar por clases: Evidencia personal o testimonial, que comprende el interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos. Evidencia documental, que se refiere a cualquier superficie o soporte de un mensaje comunicante, sean palabras o imágenes. Evidencia real, que comprende cualquier objeto o cosa que se aporte al proceso como objeto o instrumento del delito.
A su vez, los medios probatorios en atención a su fuerza probatoria, se dividen en: Evidencia directa, si establecen la existencia de un hecho en forma inmediata. Evidencia indirecta o circunstancial, cuando aportan elementos de convicción que apoyados con otros indicios pueden
conducirnos a la demostración de un hecho.
En el siguiente apartado, se hará un breve análisis dogmático de los tipos penales contra la salud en su modalidad de narcomenudeo contenidos en la LGS.
IV. Naturaleza de los tipos penales contra la salud en su modalidad de narcomenudeo
En atención al principio nullum crimen sine lege, las normas penales se deben contenerse en una Ley. Generalmente las disposiciones penales se han establecido en los Código Penales. No obstante, en algunos casos, el legislador crea figuras delictivas en Ordenamientos jurídicos diferentes al Código Penal. A dichas normas se les conoce como leyes penales especiales18 y, generalmente, establecen figuras típicas que corresponderían a la Parte Especial, debiéndose aplicar —en lo conducente— las reglas establecidas en la Parte General.19
En el caso de los delitos llamados de narcomenudeo, el legislador federal optó por crear dichas figuras delictivas en una ley penal especial, concretamente están contenidos en la LGS.
III. Delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo previstos en la Ley General de Salud
Los tipos penales previstos en la LGS disponen textualmente:
Artículo 475.- Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún
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gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.
Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga la capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquella fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa.
Las penas que en su caso resulten aplicables por este delito serán aumentadas en una mitad, cuando:
I. Se cometan por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas prohibidas en el presente capítulo. Además, en este caso, se impondrá a dichos servidores públicos destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta;
II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro de espacios comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, oIII. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esta situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además, suspensión e inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco años. En caso de reincidencia podrá imponerse, además,
suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la autoridad judicial.
Artículo 476.- Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.
Artículo 477.- Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.
No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder.
Artículo 478.- El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien
sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia.
El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la correspondiente orientación médica o de prevención. La información recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines estadísticos.
Artículo 479.- Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:
IV. Breve referencia del tipo penal y de la tipicidad
Para que un comportamiento humano pueda ser considerado como delito —desde el punto de vista dogmático—, debe reunir ciertas características.20 Asumiendo un concepto material o estratificado del delito, se considera que existen varios niveles de análisis, que sirven para hacer un estudio sistematizado de éste.21 Siguiendo la posición estratificada del
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delito, la postura mayoritaria acepta como elementos del delito: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.22
Así, en opinión de ROXIN23 la acción: es
una conducta humana significativa en
el mundo exterior, que es dominada o al
menos dominable por la voluntad. Este concepto excluye todos aquellos efectos producidos por la naturaleza o los animales; así como también los actos involuntarios del hombre.
Para individualizar una conducta que tenga relevancia penal, crea los tipos penales —los cuales se encuentran en la Parte Especial de los Códigos Penales o en leyes especiales—. En ese sentido, el tipo penal es un presupuesto del delito; ya que para que una conducta humana pueda ser considerada como delictiva éste debe existir previamente. El que una conducta reúna todas y cada una de las características objetivas y subjetivas exigidas por el tipo penal se conoce como tipicidad. En otros términos, el encuadramiento de la conducta a un tipo penal, constituye un elemento del delito llamado tipicidad.24
Ahora bien, no basta que la conducta sea típica sino que además debe ser antijurídica.25 Ello quiere decir que, no toda conducta que encuadre en un determinado tipo penal —tipicidad— está prohibida. Así, la antijuridicidad es un elemento que permite evitar contradicciones con el resto del Ordenamiento jurídico; ya que si una conducta está permitida por la ley —causas de justificación— y al mismo tiempo encuadra en un tipo penal, no se puede afirmar que ésta sea contraria a Derecho. La conducta que reúne las características de tipicidad y de antijuridicidad recibe el nombre de injusto.
El hecho que, una conducta típica y que además sea antijurídica no basta para que alcance la categoría de delito. Se requiere la formulación de una imputación personal, que consiste en la formulación de un juicio de culpabilidad.26
Por su parte, el tipo penal tiene su importancia en función del principio de legalidad penal, relacionado con el principio de tipicidad. Así el tipo penal, tiene las siguientes funciones:
IV.1. Función garantizadora El tipo penal proporciona certeza jurídica a los destinatarios de la norma penal. En la teoría jurídica del delito este elemento constituye la expresión, en términos sistemáticos, de las garantías del principio de legalidad27. En ese sentido, el tipo materializa el principio: nullum crimen nulla poena sine lege, es decir, que solo puede ser delito aquello que aparece previsto como tal en un tipo legal.
IV.2. Función indiciaria (de la tipicidad)
Cuando una conducta encuadra en una descripción típica, implica que al mismo tiempo, de manera indiciaria, se está actuando antijurídicamente. En otros términos, después de la verificación de la tipicidad, será necesario un ulterior juicio que tiene por objeto la comprobación de si la conducta típica está justificada no, a la vista del ordenamiento jurídico en su conjunto.28 En otros términos, la existencia del encuadramiento de una conducta en el tipo legal penal supone el indicio de un injusto, es decir, es indicio acerca de la posible existencia del delito en sentido estricto, o lo que es lo mismo, la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad.29
IV.3. Función fundamentadora
En complemento al principio de legalidad, la autoridad sólo podrá fundamentar una imputación a una persona de un hecho delictivo si su conducta está prevista jurídicamente como un tipo penal.
IV.4. Función de instrucción o motivación
El tipo penal conlleva una función de instrucción, en la medida en que instruye a la población acerca de cuál es la conducta social deseada, derivado del conocimiento acerca de cuáles son los comportamientos que están prohibidos u ordenados, para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Así, la función de motivación del tipo permite que el destinatario de la norma pueda conocer cuál es la conducta prohibida, de cuya realización debe abstenerse.30
IV.5. Función preventiva general
La función instructora a su vez, da origen a una función preventiva general de la ley penal. Dicha función preventivo-general tiene un doble sentido: por una parte, previene el delito al instruir respecto de cuál es la conducta social deseada, a través de la norma penal y, por otra parte, lo hace en forma vinculatoria la conminar su cumplimiento con una pena, con lo que se deja en claro cuál será la respuesta del Estado para quienes infrinjan la ley penal.
V. Clasificación de los tipos penales
Con la finalidad de estar en condiciones de realizar un análisis dogmático de los tipos penales de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, a continuación realizaremos una breve exposición de la clasificación de los tipos
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penales. V.1. Tipos de resultado y de mera actividad
En los llamados tipos de resultado, como señala SILVESTRONI:31 la norma no solo describe la acción sino que también releva la producción de cierto suceso separado temporal y espacialmente de ella. En cambio, en los tipos de pura actividad se describe solamente la acción. En algunas ocasiones pueden existir resultados ocasionados por la conducta del sujeto activo pero que no tienen relevancia para el legislador y por tanto, aunque se lleguen a producir no conforman ningún elemento del tipo penal.
V.2. Tipos de lesión y de peligro
En los llamados delitos de lesión existe una afectación al bien jurídico tutelado por el tipo penal. Esa afectación puede
destruir al bien jurídico o solo dañarlo parcialmente. En cambio, en los delitos de peligro simplemente se amenaza el derecho poniendo al bien ante el mero peligro de lesión, pero sin cortar la relación de disponibilidad.32
V.3. Tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto
En los tipos de peligro concreto se describe una conducta que conlleva una amenaza real de afectación a un bien jurídico, mientras que en los tipos de peligro abstracto la conducta descrita prevé un eventual o posible daño.
V.4. Tipos comunes y especiales
Se denomina tipos comunes a aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona. En cambio, los tipos especiales solo pueden ser cometidos por quien reúna
la calidad prevista en la figura delictiva. Aunado a lo anterior, los delitos especiales pueden ser propios o impropios según que la calidad del autor sea necesaria para la propia existencia del delito o sólo para la concurrencia de un agravante33. Así, el legislador utiliza la expresión el que para referirse a un sujeto activo indeterminado, en cambio, en los tipos especiales alude a una calidad especifica —como puede ser: al servidor público que—.
En los delitos especiales se presentan varios problemas de entorno a la forma de intervención de los sujetos. Además, existen figuras —delitos de propia mano—que requieren del contacto corporal (como se suele afirmar respecto de los delitos sexuales) o la realización personal del tipo (como en la bigamia). En ambos casos se cierra el paso a la posibilidad de comisión del delito utilizando a otro como instrumento (autoría mediata).34
V.5. Tipos de acción y de omisión
Los tipos de acción, como apunta MIR PUIG:35 son aquéllos en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima nociva. Son de omisión aquéllos en que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo.
A su vez, los tipos de omisión de mera actividad se conocen como delitos de omisión pura, simple o propia. En estos delitos sólo se describe un no hacer, sin que sea necesaria la producción de algún resultado.
Por su parte, existen otros tipos que ordenan evitar la producción de un resultado. Estos tipos son conocidos de omisión impropia o de comisión por
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omisión. Son delitos de resultado, ya que no basta el no hacer si no se produce el resultado típico.
V.6. Tipos de autoría y tipos de participación
Esta clasificación obedece a la forma de intervención del sujeto en el hecho. Siguiendo a MIR PUIG:36 El tipo de autoría requiere la realización de un delito (consumado o no) de la Parte Especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como mero instrumento (autoría mediata), por sí solo o junto con otros (coautoría). Los tipos de participación suponen la inducción de o la cooperación con el autor de un delito (consumado o no) de la Parte Especial.
V.7. Tipos básicos y tipos derivados
Los tipos derivados o complementados, son aquellos que se integran con la figura básica adicionando determinados elementos que agravan —tipos agravados— o atenúan —tipos privilegiados— la reacción punitiva.
V.8. Tipos de delito instantáneo, tipos de delito permanente y tipos de delito continuado
En los tipos de delito instantáneo tanto el resultado y la lesión al bien jurídico penalmente protegido, como afirma MALO CAMACHO37: aparece producido de manera concomitante e instantánea con el momento de realización de la conducta típica que viola la norma, pudiendo implicar delitos de mera conducta, o bien delitos de resultado material.
Por su parte, el tipo de delito permanente
es un delito de trato sucesivo, —siguiendo al precitado autor— es aquél que se prolonga en el tiempo, hasta que la realización de una nueva conducta da por terminado ese estado de antijuridicidad, generando la terminación del delito.38
Finalmente, el tipo de delito continuado —de acuerdo con el tratadista en cita— consiste en que, diversas conductas, cometidas en tiempos diversos, cada una de las cuales lesiva de un específico bien jurídico protegido, aparecen reguladas por el derecho como una sola conducta, por razón de la unidad de la intención criminosa del autor.39 Conviene precisar que —según la legislación de que se trate— en ocasiones además de la unidad de intención, el legislador exige la unidad de sujeto pasivo, o bien, que el bien jurídico tutelado sea de la misma especie.
V.9. Tipos de delito unisubsistentes y
tipos plurisubsistentes
Los delitos unisubsistentes —también llamados unisubjetivos, mono-subjetivos o individuales— se caracterizan porque la conducta típica puede ser cometida por un solo sujeto activo. En cambio, los tipos de delito plurisubsistentes —conocidos como plurisubjetivos o colectivos— son aquellos en que el legislador exige que la conducta típica sea realizada por un número plural de sujetos activos.
VI. Análisis sobre el contenido del tipo previsto en el artículo 475 de la Ley General de Salud
Es importante precisar que, en este apartado se pretende realizar un breve
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análisis dogmatico de esta figura delictiva, tratando únicamente los aspectos más relevantes de ésta, sin que de ninguna manera pueda considerarse como un estudio exhaustivo de la misma.
VI.1. Tipo objetivo
En la parte objetiva, se agrupan aquellos aspectos que no residen en la voluntad o intención del autor.
A. La acción típica
Considerando que es el propio tipo penal el que describe la conducta prohibida u ordenada, en este apartado haremos referencia específica a la conducta típica constitutiva del tipo narcomenudeo de referencia. En el caso concreto nos encontramos en presencia de una figura de acción.
De acuerdo con el primer párrafo del artículo 475 de la LGS, la acción típica consiste en comerciar o suministrar, sin autorización, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.40
Por su parte, la fracción I del artículo 473 de la LGS establece que para los efectos del capítulo que contempla los delitos de narcomenudeo, se entiende por comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico. En cuanto al suministro, la fracción VII de dicho artículo señala que es: la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos.
De lo anterior, podemos afirmar que las conductas tipificadas consisten en: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico, así como transmitir de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos. De acuerdo a la descripción de las conductas típicas, nos encontramos en presencia de un tipo penal alternativamente formado pues basta con que se ejecute una de las conductas prohibidas para que la conducta (en caso de reunir los demás elementos) sea típica.
B. El sujeto activo
Si bien el tipo penal básico, contenido en el primer párrafo del artículo de referencia, no se exige alguna calidad específica para quien realice la conducta descrita —tipo común—, sí contempla una agravación de la sanción en atención a la calificación del sujeto activo en los casos señalados en las fracciones I y III.
En el caso de la fracción I, se exige que el sujeto activo sea servidor público encargado de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas previstas en el capítulo VII de la LGS.
En el supuesto de la fracción III se cualifica al sujeto activo en caso de que sea profesionista, técnico auxiliar o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera sus ramas y se valgan de esa situación para cometer el delito.C. El sujeto pasivo
El legislador en el segundo párrafo del artículo 475 de la LGS establecido una agravante cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad
para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos.
Llama la atención el hecho que el legislador dé el carácter de víctima de este delito, a la persona menor de edad o que no tenga la capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente. De hecho, el término víctima fue utilizado por el legislador como sinónimo de sujeto pasivo.
Considerando que la conducta típica consistente en comercializar implica vender o comprar narcóticos, piénsese en el caso de que un menor de edad sea el vendedor y una persona mayor de edad quien compre, tendría que considerarse que el vendedor sería la “víctima” del adulto que le compra algún narcótico de los previstos en la tabla.
Lo anterior implicaría que la conducta de un menor que se dedique a vender narcóticos de los previstos en la tabla sería impune, aún en el supuesto de la justicia penal para adolescentes, ya que éste tiene el carácter de víctima o, en términos jurídico penales, de sujeto pasivo.
Por otra parte, el otro supuesto previsto en este segundo párrafo que consiste en la utilización de algún menor de edad o de quien no tenga la capacidad para comprender la relevancia de la conducta, puede entenderse como la agravación de pena este caso específico de autoría mediata.
D. El bien jurídico
Se considera que la función del Derecho
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penal consiste en la protección de bienes jurídicos, por lo que éstos se presentan como un límite a la potestad punitiva del Estado en el sentido de la necesidad absoluta de protección de la sociedad.
Se ha atribuido el concepto de bien jurídico a BIRNBAUN, quien acuñó este concepto —en las primeras décadas del siglo XIX— en un sentido dogmático como objeto de protección elegido por el legislador.41
Las teorías en torno al bien jurídico pueden agruparse en dos grandes categorías: 1. Las que son inmanentes al sistema jurídico-penal y 2. Las que son trascendentes a dicho sistema. Las primeras cumplen una función meramente sistemática —en relación al objeto de protección del injusto penal— en cambio las segundas, estiman que el bien jurídico cumple una función crítica del sistema —aspecto político criminal—.
Partiendo de un concepto vinculante para el legislador —de carácter político criminal—, que tiene su origen en la Constitución, ROXIN42 define el bien jurídico como: circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Por su parte, MIR PUIG43 afirma que: Bienes jurídicos son las condiciones necesarias, según la observación empírica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales.
Desde el punto de vista material de la antijuridicidad, es una acción contraria a derecho que lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger; por lo que va más allá del resultado de la
contrariedad de la conducta a la norma positiva —antijuridicidad formal—. Como bien apunta QUINTERO OLIVARES44: El concepto de antijuridicidad material se vincula directamente con la función y fin de la norma no sólo con su pura realidad positiva.
Para el precitado autor, la antijuridicidad material trae aparejadas varias consecuencias, entre las que destaca la de la interpretación de la norma al afirmar que: si partimos de la base de que el tipo penal se orienta sólo a la protección de bienes jurídicos, el intérprete puede buscar en ese sentido el significado profundo del tipo.45
Por lo que respecta a la función político criminal que cumple el bien jurídico, debemos partir de un determinado modelo de Estado.46 Así, desde la óptica de un Estado social y democrático de Derecho, como afirma MIR PUIG47: En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida —y sólo en la medida— de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un estado democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.
Derivado de la postura aquí expuesta, se puede afirmar que en el citado modelo de Estado, el Derecho penal encuentra límites: en el Estado social está constreñido a la exigencia de la necesidad social de la
intervención penal. Por su parte, el Estado democrático —siguiendo al precitado tratadista48— obliga en lo posible a poner al Derecho penal al servicio el ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.
En ese orden de ideas, entre los límites del Ius puniendi en un Estado social, se encuentra el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Así, el concepto de bien jurídico adquiere un sentido político criminal. De ahí que: el bien jurídico no lo decide el Derecho positivo, sino que, por el contrario, está llamado a limitar al legislador: bien jurídico será sólo aquello que merezca ser protegido por la ley penal.49
En el caso de los delitos de narcomenudeo, los tipos penales contemplados en la LGS tutelan un bien jurídico colectivo referente a la salud pública.50
E. El resultado
El tipo el tipo de narcomenudeo previsto en el artículo 475 de la LGS describe las conductas de: comerciar o suministrar. En atención a ello, no se requiere la producción de resultado material alguno. En ese sentido, nos encontramos en presencia de un delito de peligro abstracto. Ésta situación se traduce en que no es necesaria la afectación al bien jurídico tutelado por esta figura, pues basta con una eventual o posible lesión a éste.
La doctrina ha cuestionado bastante la utilización de tipos de peligro abstracto, en un Derecho penal basado en el principio de lesividad, ya que la mera presunción de que ciertas conductas pueden afectar
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a terceros no basta para legitimar la injerencia punitiva si esa afectación no se produce realmente en el caso concreto.51
F. La autoría y participación
No toda forma de intervención en un hecho delictivo tiene relevancia penal. La participación —lato sensu— de un interviniente en un delito, únicamente tendrá responsabilidad penal si se encuentra prevista por la norma penal. Así, la conducta descrita en el tipo penal está referida al autor de la misma. Sin embargo, en la realización del delito en ocasiones intervienen varios sujetos, cuya responsabilidad puede ser distinta, por lo es importante determinar su grado de intervención. Como afirma GIMBERNAT ORDEIG52: El problema central de la teoría de la participación delictiva es el de la distinción entre autor y cómplice.
Ahora bien, existen posturas que parten de un concepto unitario de autor, que abarca todas las formas de intervención delito. En contrapartida, hay posturas diferenciadoras que consideran necesaria la delimitación entre autoría y participación, ya que ésta tiene una naturaleza accesoria respecto de aquélla, como bien apunta MUÑOZ CONDE53: La participación es accesoria; la autoría, principal.
En la actualidad, la postura más aceptada es la teoría del dominio del hecho —criterio para delimitar el concepto de autor y diferenciarlo de la participación— como afirma ROXIN54: Esa teoría indudablemente ha conseguido desplazar a segundo término a las demás teorías de la participación; hoy casi no quedan autores que no trabajen de una forma u otra con la idea del dominio del hecho.
Así, MUÑOZ CONDE55 afirma que: es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización.
Las clases de autoría son: directa o individual, mediata y coautoría. Por su parte las formas de participación —stricto sensu— se dividen en: inducción y complicidad.
Ahora bien, autor directo siguiendo al precitado autor es: el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho típico.56 Por su parte, la autoría mediata es aquélla en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza.57 En esta clase de autoría, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato.58 Finalmente, la coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente.59
Los tipos penales en estudio permiten cualquier forma de intervención de los sujetos activos. De hecho el tipo penal agravado previsto en el segundo párrafo del artículo 475 de la LGS prevé un caso de autoría mediata agravada.
G. Circunstancias de tiempo y lugar
Si bien esta figura típica no exige circunstancias de tiempo y lugar para su realización, la ratio de agravación de la punibilidad prevista en la fracción II del citado artículo 475 de la LGS consiste en realizar la conducta típica en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio
comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan.
Es importante destacar que, no basta la comisión del delito en los lugares señalados en dicha fracción II, sino que además se requiere que la comercialización o suministro con personas que acudan a ellos, por ejemplo que el sujeto activo le venda algún narcótico a un estudiante de una escuela que esté a menos de trescientos metros.
H. Los elementos normativos
Los elementos normativos o valorativos, como señala QUINTERO OLIVARES60: son aquellos cuya significación no es posible conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se hará unas veces con ayuda de otras ramas del Derecho y otras mediante una valoración social que realiza el interprete.
En el caso del tipo de narcomenudeo, éste se encuentra conformado por elementos que no son apreciables con la mera utilización de los sentidos —elementos descriptivos—, sino que requieren de una valoración jurídica. Esos elementos normativos, consisten en la realización de la conducta típica sin autorización. Desde luego que, dicha autorización debe ser otorgada por la autoridad competente y en los términos de las disposiciones administrativas aplicables.
Por otra parte, las conductas que conforman el acto de comerciar con esta clase de narcóticos también requieren de una interpretación jurídica, como son
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los casos de venta, compra, adquisición o enajenación, pues para desentrañar su sentido debe acudirse a las disposiciones del Derecho privado. VI. 2. Tipo subjetivo
Corresponde a la parte subjetiva, el análisis de todo aquello que pertenece a la dirección de la voluntad del autor y a su conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
A. El dolo
Tanto el concepto como la ubicación sistemática del dolo no ha sido pacifica en la doctrina. No obstante, se asumirá la postura del dolo como elemento de la parte subjetiva del tipo penal. En ese sentido, partiendo de un concepto neutro o avalorado —dolus naturalis—, el dolo se integra por dos elementos a saber: 1. Aspecto cognitivo y 2. Aspecto volitivo.61
En el caso concreto de la figura de narcomenudeo, el dolo se refiere al conocimiento de la realización de un acto de comercio (en los términos de la fracción I del artículo 473 de la LGS) o bien, del suministro (de conformidad con la fracción VII del artículo 473 de la LGS).
B.Los elementos subjetivos especiales
En ocasiones el legislador estima pertinente incluir —en la parte subjetiva del tipo penal— otros elementos distintos al dolo. Así, BERDUGO62 refiere que: en ocasiones el legislador ha querido por alguna razón restringir el ámbito de punibilidad propia del tipo doloso, y ha incorporado expresamente a la descripción típica algún elemento subjetivo especial,
cuya concurrencia se exigirá además del dolo. Estos elementos pueden ser ánimos, deseos, finalidades o intenciones específicos distintos al dolo.
En relación al tipo de narcomenudeo, no se advierte la presencia de esta clase de elementos.
C. La culpa
En referencia al delito imprudente, de acuerdo con QUINTERO OLIVARES63: consiste en la ejecución del tipo objetivo de un delito doloso, a causa de haber infringido un deber de prudencia o de cuidado, sea por ignorar la concurrencia de ese deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, o porque, aun conociéndola, el autor creyó que un resultado previsible no habría de producirse, todo ello realizando una acción que objetivamente puede ser imputada al autor.
En el caso del tipo penal de narcomenudeo —como ya se especificó—, se trata de una figura típica contemplada en una ley penal especial. En ese sentido, el artículo 6º. del Código Penal Federal establece la aplicación supletoria del Libro Primero y en su caso, las conducentes del Libro Segundo este Ordenamiento.
Aunado a ello, en su artículo 60 el Código Penal Federal delimita la aplicación de la punibilidad a titulo culposo a determinados delitos —numerus clausus— ahí enumerados. Cabe señalar que, dicho precepto no incluye los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo. Ahora bien, aplicando dicho artículo en forma supletoria a la LGS se puede afirmar que este delito no admite la forma imprudente de comisión.
Una vez que se cuenta con trabajo dogmático de la descripción tipica aplicable al caso, se deberá a proceder a la valoración de si las proposiciones fácticas obtenidas del análisis fáctico colman los elementos del tipo penal de que se trate.
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1 Maestro en ciencias jurídico penales y docente nacional certificado por el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.
“Se trata, sin duda, de la reforma al sistema de justicia penal más importante desde 1917”. VIZCAÍNO ZAMORA, Álvaro, “El Ministerio Público en el Sistema Penal Acusatorio Mexicano” en VV.AA., Cultura Constitucional, Cultura de Libertades, Ed. Revista Anual de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, México, 2010, p. 313.
2 En ese sentido, GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Manual Práctico del Juicio Oral, Ed. UBIJUS, México, 2010, p. 19. “Ahora bien, en efecto, el sistema de justicia penal de México, tiene tintes inquisitivos y acusatorios”.
3 “Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad”. JAKOBS, Günther, y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Ed. Hammurabi, Argentina, 2005, pp. 41 y 42.
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4 Para mayor comprensión de los alcances de esta reforma Constitucional, léase: MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, “Retos de la implementación de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal”, en VV.AA., Cultura Constitucional, Cultura de Libertades…, Op. Cit.
5DUCE J., Mauricio y RIEGO R., Cristián, Proceso Penal, Ed. Jurídica de las Américas, México, 2009, p. 379.
6 TRAVERSI, Alessandro, La Defensa Penal Técnicas argumentativas y oratorias, Ed. Aranzadi, Navarra, 2005, p. 203
7 GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe, Teoría del Delito y Argumentación Jurídica Notas para la construcción de la teoría del caso en el sistema acusatorio, Ed. Azafrán y Cinabrio, Guanajuato, México, 2011, p. 30.
8 Ibíd., p. 85.
9 PASTRANA BERDEJO, Juan David y BENAVENTE CHORRES, Hesbert, El Juicio Oral Penal Técnicas y estrategias de litigación oral, T. II, Ed. Flores, México, 2010, p. 149.
10 GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Manual práctico del Juicio Oral…, Op. Cit., p. 242.
11 PASTRANA BERDEJO, Juan David et al., El Juicio Oral Penal…, Op. Cit., p. 155.
12 Ibíd., p. 156.
13 GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe, Teoría del Delito y Argumentación Jurídica…, Op. Cit., pp. 86 y 87. Para una mayor comprensión de los elementos del delito y las causas de exclusión de éste, léase: MURILLO DE LA ROSA, Mauricio Alejandro, “El concepto de delito en el nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato”, en VV. AA. Estudios Jurídicos en Homenaje al Lic. Enrique Cardona Arizmendi, Ed. Universidad de Guanajuato, Guanajuato, 2002.
14 PASTRANA BERDEJO, Juan David, et al., El Juicio Oral Penal…, Op. Cit., p. 159.
15 Para una mayor comprensión de este aspecto, véase: MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Ed. B de F, Argentina, 2003.
16 PASTRANA BERDEJO, Juan David, et al., El Juicio Oral Penal…, Op. Cit., p. 164.
17 Ibíd., p 164 y 165.
18“Además de los tipos delictivos previstos como tales en el Código Penal, existen, asimismo, otros que aparecen recogidos en leyes diversas de aquél, regularmente denominadas por la doctrina: Leyes penales especiales” MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, México, 1998,
p. 13.
19 En algunos casos, en leyes especiales, el legislador no se limita a la mera creación de tipos penales sino que además regula, en vía de excepción, algunos aspectos correspondientes a la Parte General como por ejemplo cuestiones de tentativa o de la forma de intervención de los sujetos.
20 Contrario a lo señalado, existe una postura diversa que parte de una concepción unitaria del delito o de carácter formal, la cual no acepta la creación de estratos o niveles de análisis.
21 “Cuando afirmamos que el concepto de delito es estratificado, es necesario insistir en que lo estratificado, lo que se realiza por etapas, no es el delito, sino su análisis: lo estratificado es el proceso analítico. La conducta humana no es estratificada sino que ciertas conductas se denominan delitos cuando poseen unas características que se estudian en un cierto orden”, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Ed. Cárdenas, México, 1988, pp. 26 y 27.
22 “En la moderna dogmática del Derecho penal existe en lo sustancial acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros procesos eventuales de punibilidad. Por tanto toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Su contenido concreto y su relación recíproca son discutidos y, según los distintos puntos de vista científicos de que se parta, presentan un aspecto diferente para cada una…”. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito, Tomo I; trad. Luzón Peña, Diego Manuel; Díaz y García Conlledo, Miguel y Remensal, Javier de Vicente, Ed. Civitas, 1997, pp. 193 y 194
23Ibíd., p. 194.
24“…por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles”... Ibíd., pp. 194 y 195
25 “La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida”… Ibíd., p. 195.
26 En ese sentido, la diferencia entre “la falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y, por ello, sigue estando no permitida y
prohibida. Únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica…”. Ídem.
27 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, MORALES PRATS, Fermín, PRATS CANUT, José Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte General, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 2000, p. 300.
28 Ídem.
29 Existe un amplio sector de la doctrina que no comparte esta postura y que, por el contrario, asume una orientación diversa conocida como la teoría de los elementos negativos del tipo, lo que ha propiciado un amplio debate al respecto. Según esta postura, la tipicidad constituye la antijuridicidad material (la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad); por tanto, existe una fusión entre la tipicidad y la antijuridicidad. Al respecto, véase: MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Ed. PPU, Barcelona, 1996, pp. 127 a 133.
30 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, et al., Manual de Derecho Penal…, Op. Cit. p. 300.
31 SILVESTRONI, Mariano H., Teoría constitucional del delito, Editores del Puerto, Argentina, 2004, p. 207.
32 Ídem.
33 Ibíd., p. 208.
34 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal…, Op. Cit., p. 207.
35 Ibíd., p. 203.
36 Ibíd., p. 207.
37 MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho Penal…, Op. Cit., p. 314
38 Idem.
39 Ibid., p. 315
40 Cabe señalar que, la tabla a que se refiere dicho precepto legal se encuentra prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud.
41 Al respecto, véase: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la Problemática del Bien Jurídico, en: “Archivo de Derecho Penal, Ensayos Penales”, coordinador: Francisco Galván González, Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 1994, p. 91.
42 ROXIN, Claus, Derecho Penal…, Op. Cit., p. 56.
43 Sobre dicha definición, este autor explica que: “…para evitar una concepción poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple sólo desde la
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perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social”. MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, Concepto y Método, Ed. B de F, Argentina, 2003, p.123.
44 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Introducción al Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1981, p. 79.
45 Ibíd., pp. 79 y 80.
46 Como bien apunta FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2001, p. 470: “Tras la Segunda Guerra Mundial, con el renacimiento de una cultura penal liberal y democrática, el concepto de bien jurídico ha recuperado su carácter garantista gracias al trabajo de un conspicuo número de penalistas que, por un lado, han restaurado su referencia semántica a situaciones objetivas y a intereses de hecho independientes de las (o previos a las) normas jurídicas, y, por otro, le han devuelto la relevancia crítica y la función axiológica, aunque sólo sea como límite interno referido a valores o bienes constitucionales.”
47 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal…., Op. Cit., p. 64.
48 Ibíd., p. 74.
49 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las Bases…, Op. Cit., p. 123.
50 En relación al artículo 368 del Código Penal español existe una discusión doctrinaria respecto del bien jurídico tutelado por esa figura típica, ya que “su ubicación sistemática asintió que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia concibiera que el bien jurídico protegido fuera la salud pública. No obstante, algunos autores han defendido la protección de otros bienes jurídicos como la libertad, la seguridad ciudadana y los intereses fiscales entre otros”. NUÑEZ PAZ, Miguel y GUILLÉN LÓPEZ, Germán, Moderna revisión del delito de tráfico de drogas: estudio actual del art. 368 del Código Penal, en: Revista Penal, n. 22, julio, 2008, p. 81. http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal
51 En ese sentido, SILVESTRONI señala que: “El ejemplo paradigmático de estos tipos inconstitucionales está dado por las leyes vinculadas al tráfico, tenencia y consumo de drogas. Si bien, en general, ninguna de las conductas atrapadas por esos tipos afecta en verdad un bien jurídico, las normas que las sancionan se encuentran dentro de un paraguas que las protege de la aplicación más simple y razonada de las garantías constitucionales. No se explica que los defensores de la autonomía personal omitan llevar
hasta las últimas consecuencias las derivaciones constitucionales del concepto bien jurídico; salvo en razón de la existencia de un tabú político que impide todo debate racional al respecto”. SILVESTRONI, Mariano H., Teoría constitucional del delito…, Op. Cit., pp. 207 y 208.
52 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y Cómplice en Derecho Penal, Ed. B de F, Argentina, 2006, p. XXV.
53 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Ed. Tirant lo Blanch; Valencia, 2004, p. 435.
54 ROXIN, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 127.
55 MUÑOZ CONDE, Francisco, et. al., Derecho Penal…, Op. Cit., p. 436.
56 Idem.
57 Ibíd., p. 437.
58 Ídem.
59 Ibíd., p. 438.
60 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, et al., Manual de
Derecho Penal…, Op. Cit., p.307.
61 Cabe mencionar que, la doctrina reconoce otro
tipo de dolo llamado dolo malo —dolus malus—
que además del conocer y querer la realización de
los elementos objetivos del tipo penal, se integra por
un tercer componente conocido como conciencia de
antijuridicidad. Al respecto, véase: MUÑOZ CONDE,
Francisco, El error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 26.
62 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio;
ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan
Carlos; GARCÍA RIVAS, Nicolás; SERRANO
PIEDECASAS, José Ramón y TERRADILLOS
BASOCO, Juan, Curso de Derecho Penal, Parte
General, Ediciones experiencia, España, p. 261.
63 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, et al., Manual
de Derecho Penal…, Op. Cit., pp. 350 y 351.
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LA INMEDIACIÓN: PRINCIPIO RECTOR Y DETONANTE DE LA PROFESIONALIZACIÓN
Mtro.José Guadalupe Osuna Millán1
Opiniones diversas se advierten en torno a los objetivos de la reforma
constitucional en materia de seguridad y justicia del dos mil ocho, particularmente, la puesta en marcha de lo dispuesto por el artículo 20 Constitucional: “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación...”2. No obstante, el enfoque necesario pocas veces emerge y precisamente el entendimiento de éste se vislumbra como la herramienta más eficaz de cara a la profesionalización de las instituciones encargadas de procurar e impartir justicia.
Independientemente de ser el punto toral de la reforma, la elección de un enjuiciamiento acusatorio, que de sí entraña una clara definición de roles además de un sistema de responsabilidades, la puntal denominación se enfoca a la mejora del servicio de justicia penal a través de un proceso transparente cuya publicidad demande mayor exigencia a las autoridades para garantizar en base a la evaluación constante, la verdadera profesionalización de las instituciones involucradas. Empero, si bien bajo la inercia de un positivismo obligatorio, existe una herencia expresa por la vigencia normativa como aspecto fundamental en donde lo no escrito en no muchas ocasiones cobra vida legal, al respecto, es precisamente la parte de los principios, lo que en antaño solo era retórica argumentativa, ahora cobra vigencia práctica y de esta manera arropa a la inmediación no solo como principio rector, sino como “test de calidad y legitimidad” a partir del cual se gesta la reconversión de los operadores en expertos profesionales.
Ciertamente a lo largo de la historia y en distintas latitudes se pueden contemplar en resumen tres grandes corrientes de enjuiciamiento penal: Acusatorio, Inquisitivo y Mixto. Al respecto, el esquema procesal utilizado en nuestro país, fuera de los estados que al momento han trascendido en una reforma encaminada a la oralidad, publicidad y trasparencia3, es netamente escrito y procesalmente mixto con un claro monopolio de la función del Ministerio Público, un órgano jurisdiccional que instruye y produce prueba, y con notorias dificultades para conocer no solo el desarrollo del mismo, sino la actuación de los operadores directos, tanto en la investigación como en el proceso, dificultades que tornan imposible la evaluación de éstos y por ende su evolución, su mejora continua.
No obstante, más allá de generar controversia en un análisis comparativo relativo a que sistema es mejor, la realidad denota el desgaste del proceso tradicional y es clara la necesaria incorporación de mecanismos que mejoren el servicio de justicia en todas sus vertientes a fin de garantizar no solo la eficacia del Estado frente al delito, sino la eficiencia y calidad en el trayecto para condenarlo, sin prescindir en sí de la justicia, en sí, del debido proceso. Es aquí donde precisamente la posibilidad de audiencias públicas y orales, pero sobre todo la inmediación como principio rector, como necesidad obligada de la presencia del juez y de las partes de forma ininterrumpida en cada uno de los actos procesales, pero sobre todo como única vía para generar convicción en quien resuelva en base a la dotación de información y prueba proveniente de forma ineludible de la fuente directa, apuntala un sistema de responsabilidades que incentiva la mejora
de los cimientos profesionales y éticos de los encargados de la procuración e impartición de justicia.
En este sentido por lo que toca a la profesionalización de los operadores directos, tal vez respecto al órgano jurisdiccional, ésta no entrañe extrema urgencia en comparación con la requerida a policías, peritos y ministerios públicos en una realidad como la que actualmente enfrenta México y sobre la que el tema de incapacidad, ineficiencia, displicencia y corrupción brotan como caracteres primarios de la investigación, cuando de condenar verdaderos delincuentes se trata. Algunos números dan cuenta de ello y al respecto Ernesto Canales4 menciono hace un par de años que el sistema penal mexicano es insuficiente, el ochenta y cinco por ciento de los crímenes que se cometen quedan impunes, y el noventa y cinco por ciento de los juicios son resultado de detenciones en flagrancia, puntualizando que entre los principales problemas que se presentan se encuentran: policías sin coordinación y al servicio de ministerios públicos, estos últimos sin el mandato de realizar investigaciones objetivas, la falta de profesionalización en la averiguación y en la investigación, lo que corrobora el alto índice de impunidad existente en donde el 98.3% de los delitos quedan impunes5. Al respecto sería importante relacionar tales cifras con la capacidad de respuesta del Estado, pero sobre todo con la formación que de cara a un servicio profesional de forma exigua tienen nuestros policías y las instituciones del ministerio público. “En México cuando hay enfrentamientos mueren más policías que delincuentes por la poca capacitación y el menor equipamiento; además, el 60% de los policías padece enfermedades como
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hipertensión, obesidad, diabetes, miopía y gastritis; aproximadamente el 40% de las lesiones que sufren los uniformados son autoinfligidas o causadas por sus propios compañeros en prácticas o durante operativos, generalmente derivadas del mal acondicionamiento físico y poco desarrollo técnico”6, se suma que “los policías en México tienen una escolaridad promedio de 8.8 años de educación y 70% de los municipales está por debajo de los 10 años de estudios7. Ahora, por lo que toca al ministerio público el panorama no es mejor, ciertamente existen grandes carencias presupuestarias a la par de exiguos procesos que se obliguen a una gestión pública de calidad, los cuales impiden el fortalecimiento de la institución, ya que los procesos de capacitación y evaluación constante dentro de programas puntuales que privilegien el servicio civil de carrera no existen puesto que las exigencias de un sistema tradicional no requiere profesionales en la materia. Ciertamente tales inercias no solo ocasionan investigaciones endebles, sino una percepción social de desconfianza y descrédito, al respecto un estudio realizado por el Miguel Carbonell advierte que tanto el ministerio público como las policías de investigación dan cuenta de una baja percepción social en cuanto a efectividad, solo superando a las policías municipales y de vialidad8.
De lo anterior se desprende precisamente como premisa, la necesaria profesionalización del servicio de justicia y parte medular no solo se logra con la capacitación de éstos, sino con la generación de incentivos al interior de las instituciones que ofrezcan un servicio civil capaz de afrontar las exigencias que un proceso transparente, con audiencias
públicas y con la obligada inmediación a partir de la cual, el policía, el ministerio público o el perito den cuenta ante el juez de forma oral y pública de sus acciones a lo largo de la investigación, es decir, se hagan responsables de sus actos y den cuenta de su experticia, formación, ética y preparación como encargados del Estado para la procuración de la justicia. Por tanto, no basta con poner más policías y más patrullas en las calles, sino generar una escrupulosa evaluación y generar un sistema de enjuiciamiento autodepurable, con altos estándares de calidad, capaz de proporcionar una mejora continua.
Por tanto al vislumbrar a la inmediación como instrumento para lograr la profesionalización de los actores del servicio de justicia, menester resulta entender como los principios rectores
cumplen cabal importancia dentro del sistema de enjuiciamiento. Dichos principios aseguran la intervención de las partes en conflicto en la construcción de la decisión jurisdiccional convirtiendo al proceso penal, en un proceso de comunicación en que cada uno de los intervinientes tienen la posibilidad real de influir sobre su resultado, es decir, dichas garantías procesales, particularmente la inmediación, emergen como actores de legitimación de la decisión judicial. Si bien en líneas anteriores se puso de manifiesto el desgaste del sistema inquisitivo y la oportunidad del acusatorio para una mejora al servicio, no es pretensioso advertir que la finalidad del procedimiento penal, el esclarecimiento de los hechos, se satisface de forma auténtica en un proceso de esta naturaleza. En un proceso inquisitivo, incluso en el mixto, las pruebas
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se practican en secreto y por escrito, son pruebas preconstituidas que delegan su desahogo y valoración en la realidad, a empleados administrativos.
Es dable entonces, más allá de avivar el debate entorno a los tipos de enjuiciamiento, cuestionar y clarificar las diferencias que hacen de uno y otro un potencial instrumento de profesionalización. Al respecto, la solución que da cuenta de ello se sitúa en la prohibición de que puedan ser valorados y por tanto considerados para motivar una resolución, antecedentes escritos contenidos en el expediente o carpeta, en relevo de la prueba “viva”, cuyo desahogo no haya sido producido en audiencia pública, en presencia de los jueces y ajustándose al contradictorio, es decir, aquellos respecto de los cuales no recaiga la inmediación. No obstante, esto ha sido la constante en México y solo se excluyen
de ella, las entidades federativas que han trascendido hacia la implementación de un sistema de corte acusatorio y adversarial, esto en razón a un carga centenaria que privilegia las pruebas recabadas de forma unilateral por el ministerio público durante la averiguación previa, inercia incluso avalada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en lo relativo a la inmediatez procesal en donde debía prevalecer la información primaria sobre la posterior, dificultando la posibilidad de que las pruebas desahogadas en la instrucción pudieran tener mayor valor que lo actuado durante la averiguación previa.
Es así como el principio de inmediación impone al juez la inminente obligación de que su fallo sea de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba, es decir, de la víctima directamente, de los
testigos directamente, de los policías y peritos directamente, de los que ante él comparezcan, sin la posibilidad de relevar su presencia por la lectura de sus declaraciones, dictámenes o informes previos. Dicho de otro modo, de nada serviría y que tan viable sería, garantizar el derecho a un juicio oral, si al momento de la sentencia se permitiera al tribunal resolver sobre la base de prueba que no ha sido rendida directamente ante él, sin la posibilidad de que quienes participaron dentro de la investigación se responsabilizaran por sus actos.
Al respecto se visualizan dos aspectos que se comprenden dentro de la inmediación. El formal, que impone al tribunal que dicta la sentencia, el deber de observar por sí mismo la recepción de la prueba, sin poder dejar ésta a cargo de otras personas, siendo la presencia ininterrumpida de los jueces que integran el tribunal oral una condición de validez. Y el material, respecto del cual el tribunal debe extraer los hechos de la fuente directa por sí mismo, sin que pueda utilizar equivalentes probatorios, obligando por tanto a que el órgano jurisdiccional deba formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, en una íntima relación con las normas que prohiben por regla general, incorporar o invocar como medio de prueba, ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de actuaciones realizadas por la policía, peritos o el propio ministerio público. Por ello, dicha inmediación material tiene su fundamento en el valor que se reconoce al juicio oral, como el instrumento capaz de poner a prueba la confiabilidad de la información que el tribunal recibe y la capacidad y profesionalismo de esos policías, peritos y ministerios públicos.
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En consecuencia, la reforma constitucional que establece la inmediación como principio rector dentro del acusatorio, impone su necesidad al disponer que sólo las pruebas recabadas en presencia de los jueces podran ser tomadas en cuenta por éstos para fundar una sentencia. Por tanto, en la escena cotidiana es innegable admitir como cierto, que reconstruir un hecho a partir de medios de convicción implica de forma razonable, que el conocimiento es probable, sin olvidar que presenciar un hecho, no garantiza el conocimiento de lo ocurrido y por ello, el acusatorio, que prescinde de la confesión como prueba plena, es un sistema que busca poner mayor énfasis en investigaciones científicas y profesionales, ya que a partir de éstas se obtiene la información que adminiculada al interior de un proceso inductivo y a partir del sentido común, de la lógica y de las máximas de la experiencia, se obtiene una conclusión que debe superar el estándar de “más allá de toda duda razonable”.
Por tanto, ahora el juicio oral en lo que se refiere a la parte de la prueba, no plantea el descubrimiento de una verdad única por el tribunal imparcial, sino en la competencia de dos versiones de un solo hecho por alcanzar dicho estándar de convicción, a partir de procesos dialécticos en dos vertientes: la competencia por la credibilidad del tribunal y porque dicha credibilidad depende de la calidad de la información que se obtiene de la prueba, prueba que debe ser en el caso de policías y peritos, simplemente profesional.
En conclusión es claro que la inmediación, junto con los demás principios rectores del sistema acusatorio, generan un entorno en el que a partir de la publicidad y de la contradicción se produce información de
calidad que permite confiar en la justicia de las decisiones que toman los jueces y en las instituciones encargadas de la procuración de justicia, al poder evaluar la participación de éstos, no solo dentro del proceso, sino al interior de la investigación. Justicia que no debe ser entendida por sí misma, como un instrumento directo contra la impunidad, pues una sentencia que absuelve por duda razonable clara y necesariamente es justa, pero eventualmente no contribuye a erradicar la impunidad, aunque si contribuye si es el caso, en detectar la falencias de las instituciones, al permitir a partir de la transparencia y el control social, la evaluación puntal de sus actos para incentivar un sistema de responsabilidades que a largo plazo, consolide un verdadero servicio de justicia. Ya lo decía Alberto Binder,9 un servicio de justicia transparente y evaluable generara necesariamente una reconversión integral en todos y cada uno de sus actores. Por tanto, los fundamentos, racionalidad y operación de la policía y del ministerio publico se verán impactados, haciendo obligatoria una verdadera y una profunda transformación. Mientras tanto, sólo queda trabajar arduamente en un proceso de fortalecimiento institucional que permita al Estado combatir el delito, sin prescindir de la justicia.
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I, Parágrafo Quinto, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002.ZEPEDA LEUCONA, Guillermo, La Policía mexicana dentro del proceso de reforma del sistema penal, CIDAC, México, 22 de febrero de 2010, p. 16. Disponible en versión electrónica en: http://www.cidac.org/esp/cont/ reportes/la_policia_mexicana_dentro_del_proceso_de_reforma_del_ sistema_penal.phpCARBONELL, Miguel, La Reforma Penal que México Necesita. RENACE, México 2012.Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Código de Procedimientos Penales del Estado de Baja California.
1. Gobernador Constitucional del Estado de Baja California2. Artículo 20 Constitución Política de los Estados Unidos de Mexicanos. Reforma 18 junio 2008 3 Entidades Federativas con la implementación de un sistema acusatorio, adversarial, público y oral: Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Durango, Edo. Mex., Baja California, Guanajuato, Yucatán y Nuevo León. Mayo 2012. 4 Ernesto Canales. Presidente del Patronato RENACE, EL SOL DE MEXICO, 2009, MEXICO.5 FUENTE: Elaborado por CIDAC con base en: columna 1: 3ª Encuesta de victimización ICESI, 2005; columna 2: anuarios estadísticos, 2006; columna 3: base de datos CIDAC y cuadernos de estadísticas judiciales, INEGI.6 Zepeda Lecuona, Guillermo, La Policía mexicana dentro del proceso de reforma del sistema penal, CIDAC, México, 22 de febrero de 2010, p. 16. Disponible en versión electrónica en: http://www.cidac.org/esp/cont/ reportes/la_policia_mexicana_dentro_del_proceso_de_reforma_del_ sistema_penal.php7 Fuente: http://www.eluniversal.com.mx/nacion/176675_old.html8 PERCEPCIÓN SOCIAL SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LAS AUTORIDADES, Muy Efectivo: Policía Ministerial 8%, Procuradurías 8%. La Reforma Penal que México Necesita. Doctor Miguel Carbonell, RENACE, México 2012.9 Alberto Binder. Jurista y procesalista argentino pionero de la reforma penal en latinoamérica.
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Guía de Diseño Arquitectónico de la Infraestructura para los edificios del
Sistema de Justicia Penal y Prototipos Arquitectónicos
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TEORÍA Y PRÁCTICA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO Y ORAL EN LA CÁTEDRA UNIVERSITARIA
Mtro. Antonino Sierra Sarabia1
Ni duda cabe que la modificación constitucional a los artículos 16, 17, 18, 20, y 21 publicada en el
Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de junio del 2008 y que en términos generales se refiere a la Procuración y Administración de justicia en materia penal ha venido a cambiar sustancialmente la forma de enjuiciamiento penal que se venía practicando desde hace muchos años en todo el territorio nacional.
En efecto, el sistema procesal acusatorio y oral previsto ahora constitucionalmente con sus principios de publicidad, inmediación y contradicción, presunción de inocencia del imputado, independencia de los sujetos procesales principales así como de sus instituciones procesales como los criterios de oportunidad, mecanismos alternativos de solución de controversias y establecimiento de jueces de control entre otros da un giro de trescientos sesenta grados a aquel sistema que aun se lleva a cabo en algunos Estados de la República y que se ha clasificado como mixto, esto es que contiene tanto elementos del sistema inquisitivo como del acusatorio permitiendo tal situación que sea criticado por las constantes violaciones a los derechos fundamentales de quienes de uno u otro modos se ven involucrados como imputados o como ofendidos o víctimas del delito.
Ya desde hace mucho tiempo Guillermo Colín Sánchez había caracterizado al Proceso Penal acusatorio de la siguiente manera:
“En la actualidad, ha sido adoptado por aquellos países organizados bajo el régimen democrático y sus características son las siguientes: los actos esenciales no residen
en una sola persona… se encomiendan a personas distintas: los actos de acusación residen en un órgano del Estado (Ministerio Público), los actos de defensa en el defensor (particular o de oficio) y los actos de decisión, en los órganos jurisdiccionales (juez, magistrado, etc.)… La liberad de las personas está asegurada por un conjunto de garantías… imperan los principios de igualdad… publicidad y concentración… correspondiendo la aportación de las pruebas, a las partes y la valoración de las mismas al órgano jurisdiccional” (Derecho Mexicano De Procedimientos Penales, Editorial Porrúa, México, 1980, página 75).
La Publicidad del Proceso Penal pretende la transparencia de los actos no solamente jurisdiccionales sino también los del Ministerio Público y aun los de la defensa. La sociedad que observa el trámite de la audiencia del juicio oral será testiga de cuanto ocurra en ella constituyéndose entonces en una especie de censor o crítico del proceso en sí. Este principio por otro lado, trata de evitar lo clandestino, lo oculto, lo que se pueda hacer en privado con todo lo que ello pueda implicar: maniobras, manipulaciones, presiones, etcétera.
“La publicidad del enjuiciamiento penal permite que los particulares ejerzan un control sobre el poder judicial, consistente en la verificación de las condiciones, requisitos y presupuestos en que se desarrolla la administración de justicia por parte de aquellos que tienen a su cargo la representación del Estado en este segmento…” (Torres, Sergio Gabriel, Barritta, Cristian Edgardo y Daza Gómez, Carlos, Principios Generales Del Juicio Oral Penal, Flores Editor y Distribuidor, México, 2006, página 40).
La Inmediación se traduce en la obligación que tienen los jueces de recibir directamente el material probatorio que les aportan las partes: si ellos deben valorar las pruebas y dictar sentencia con base en ellas, es comprensible que no debe existir intermediario alguno entre las partes y ellos. Solamente en tanto los jueces estén al pendiente del desahogo de las pruebas, de manera personal, su resolución final será más apegada a los hechos investigados y en consecuencia a la justicia.
Gonzalo Armienta comenta que “Una de las etapas del procedimiento penal en donde debe aplicarse con mayor fuerza la inmediación y la oralidad es en la etapa probatoria y sobre todo dentro de la prueba testimonial, ya que en ésta el juzgador formará un criterio sobre lo alegado por las partes, y sin duda la prueba testimonial es en donde se requiere para su desahogo la presencia inmediata del juzgador” (El Juicio Oral Y La Justicia Alternativa En México, Editorial Porrúa, México, 2009, página 51).
La Contradicción implica a los contrarios, y éstos en el Proceso Penal son por un lado el Ministerio Público y por el otro el imputado; en tal virtud, dentro del proceso ambos tienen igualdad de derechos; así cuando uno de ellos aporte una prueba, el otro tendrá derecho de refutarla o contradecirla y por supuesto aportar sus pruebas con tales miras. Juan David Pastrana Berdejo y Hesbert Benavente Chorres explican que este principio:
“postula un procedimiento marcadamente contradictorio, en donde toda la actividad procesal depende de la intervención de las partes. En efecto, este sistema obedece a la presencia de intereses
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jurídicos contrapuestos: los del acusador y los del acusado, los cuales son llamados a exponerlos, fundamentarlos y dotarles de toda marca probatoria y de valoración normativa, a fin de que un tercero (llámese observador imparcial), el cual es el juez decide cuál interés le funda razonabilidad para ser amparado…” (El Juicio Oral Penal, Técnicas Y Estrategias De Litigación Oral, Flores Editor y Distribuidor, México, 2009, páginas 11 y 12).
Lo anterior tiene su fundamentación constitucional en lo dispuesto por el párrafo 1°. Del artículo 20 que textualmente reza: “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación…”
Respecto de la Presunción de Inocencia del imputado cabe señalar que por vez primera y de manera expresa, el texto Constitucional del país lo consagra en sus preceptos. Consiste dicho principio en que toda persona a la cual se le formula una imputación de haber cometido un delito, se le debe tener como inocente hasta en tanto una resolución judicial –después de un proceso debido- no lo declare culpable. Tan importante resulta este principio para todo imputado, que de él se derivan los hechos de que en caso de duda del juzgador tendrá que absolver al imputado, esto es aquello de “in dubio pro reo” pues es mucho mejor dejar un delito impune que castigar a una persona inocente y de que el juzgador para dictar una sentencia condenatoria deberá estar convencido –obviamente luego de la valoración del material probatorio- de la culpabilidad del imputado; finalmente, de que le corresponderá al Ministerio Público –siendo el órgano de la acusación- el aportar las pruebas de la culpabilidad del imputado,
o sea que la carga de la prueba será para dicho órgano ministerial, sin que, por otro lado, le sea negado el derecho al imputado para que aporte las pruebas que estime convenientes a su defensa.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consigna estos principios en el artículo 20 Apartado A fracción V cuando dice: “La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora…”, fracción VIII cuando establece: “El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado”, Apartado B al indicar: “De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”.
Debemos hacer hincapié en la separación de los sujetos procesales principales en este Proceso Penal puesto que es, se podría decir, el elemento más distintivo del mismo: el Ministerio Público es el encargado por disposición constitucional de la investigación de los delitos y del ejercicio de la acción penal; dicho en otras palabras es quien deberá procurar que se haga justicia en materia penal; la defensa que ahora podrá ser particular o pública y que le corresponde al imputado aclarándose que ahora quien lleve a cabo dicha función tendrá que ser licenciado en Derecho precisamente para estar en igualdad de condiciones que el órgano de la acusación; y el órgano de la decisión que tendrá que recibir las pruebas de las partes, valorarlas y finalmente dictar sentencia.
Los Criterios de oportunidad se pueden explicar como las razones de política criminológica que el Ministerio Público está facultado para esgrimir y poder
abstenerse del ejercicio de la acción de su competencia. Por vez primera también la Ley Suprema del país consigna esta facultad que constituye realmente una excepción al principio de legalidad que implica la obligación ministerial de ejercitar la acción penal una vez satisfechos los requisitos que la misma ley establece. Si el delito de que se trata no tiene trascendencia social, el Ministerio Público podrá abstenerse de excitar al órgano judicial. Para nosotros, “Las ventajas que puede proporcionar la aplicación de estas medidas de política criminológica son bastantes, desde la satisfacción del ofendido o víctima del delito o a través de la reparación del daño hasta el descongestionamiento de los juzgados pasando por el beneficio que obtendrá el imputado…” (Sierra Sarabia, Antonino, Terminología Básica En El Proceso Penal Acusatorio Y Oral, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales S. C., Zacatecas México, 2011, página 45).
La facultad ministerial mencionada está consagrada en el artículo 21 constitucional en los siguientes términos: “…El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley…”.
En cuanto a los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, se trata de medidas legales autorizadas judicialmente para que el proceso penal se dé por terminado: las leyes previenen dos mecanismos detallados: por un lado está la suspensión del proceso a prueba que, como su nombre lo indica, permite que cese el trámite del proceso durante determinado tiempo que fija el juez, tiempo durante el cual el imputado deberá cumplir ciertas condiciones y, si así lo hace, la acción penal
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se extinguirá y por consecuencia el proceso concluye procediendo el sobreseimiento. Sostenemos que esta medida puede convertirse –aplicada convenientemente- en un verdadero medio de reinserción social puesto que las condiciones que se le pueden imponer al imputado son benéficas para su personalidad, de modo que las ventajas son también múltiples dentro del Proceso Penal. La Conciliación es otro de estos mecanismos que pueden tramitarse en el Proceso Penal: se trata de un acuerdo entre el imputado y el ofendido o víctima del delito para dar por terminando el conflicto suscitado con motivo de la comisión del delito.
Se advierte pues, que ahora la finalidad del Proceso Penal no tiene que ser necesariamente que el órgano jurisdiccional dicte una sentencia, sino que más bien de lo que se trata es de que se resuelva el conflicto derivado del delito y esto como estamos viendo podrá suceder sí, con la sentencia, pero también con la aplicación de criterios de oportunidad, con la conciliación o con la suspensión del proceso a prueba.
La forma de concluir un proceso penal sin llegar a la sentencia, es decir, sin que se siga el proceso por todas sus etapas viene establecida por el artículo 17 constitucional: “…Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial” lo cual explica José Daniel Hidalgo así:
“México introduce, desde la Constitución Política, “Mecanismos alternativos de solución de controversias” (Cfr. Art. 17.3 Constitucional), aunque “positivamente” reglados, reservados a la ley. Se comprende
que el juez no puede seguir teniendo, como único modo de poner fin al litigio, la sentencia condenatoria o absolutoria…” (Sistema Acusatorio Mexicano Y Garantías Del Proceso Penal, Editorial Porrúa y Universidad Panamericana, México, 2009, página 48).
Respecto de los Jueces de control también previstos por nuestra Constitución Federal, se trata de una nueva tarea asignada a los jueces que resolverán las situaciones jurídicas previas a la etapa de juicio oral, la de ser vigilantes del respeto de los derechos fundamentales de quienes intervengan en el Proceso Penal ya sea como imputados, ofendidos o víctimas del delito y aun como peritos o testigos. Por fin el Ministerio Público y la Policía que lo auxilie en la investigación preliminar tendrán un control en sus actuaciones, de manera que si el imputado o el ofendido se consideran afectados ilegalmente dentro de las primeras actuaciones ministeriales y policiacas podrán acudir ante el juez de garantía con sus respectivas reclamaciones. Angel Juárez Cacho escribe que:
“El juez de control vigilará la legalidad de las actuaciones de la policía y el fiscal a la hora de investigar y detener al acusado o imputado y este juez, también preparará las pruebas que se presentarán en el juicio oral. Tendrá también potestad de resolver el caso antes de que se llegue a la etapa de juicio oral usando el principio de aceptación de responsabilidad y otros medios alternativos de la justicia restaurativa” (Las Audiencias En El Proceso Acusatorio Y Juicio Oral, Editorial Raúl Juárez Carro, México, 2009, página 34).
El artículo 16 constitucional previene respecto de lo anterior que “Los Poderes
Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos…”.
Característica distintiva y en gran medida del sistema de enjuiciamiento penal acusatorio respecto del inquisitivo, es la oralidad. Es cierto que no todo el Proceso será oral pero sí todas las audiencias dentro del mismo. Esta característica que según Sergio Gabriel Torres, Cristian Edgardo Barritta y Carlos Daza Gómez
“…consiste en la utilización del sistema de signos fonéticos (lenguaje oral), siendo sus ventajas una mayor facilidad de emisión, una mayor potencia expresiva, y la ineludible inmediación entre emisor y receptor con la consecuente posibilidad de que dichos signos fonéticos sean acompañados por acciones (v. gr. ademanes, contracciones fisonómicas, movimientos del cuerpo), voluntarias o involuntarias, que incrementan la potencia expresiva de aquéllos” (Obra citada, página 27) se actualiza más que en ninguna otra etapa en la de juicio oral y dentro de ella sobre todo en la audiencia del mismo nombre: son orales las presentaciones de las partes, orales los alegatos de apertura (o teorías del caso como los llaman los teóricos), orales los desahogos de pruebas, orales también los alegatos de clausura y, finalmente, son del mismo modo orales la lectura de la sentencia y su explicación. Efectivamente es la oralidad un medio importantísimo para las partes. A través de ella el Ministerio Público podrá convencer, atendiendo a las pruebas presentadas, a los miembros del
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tribunal, de sus pretensiones; lo mismo podrá hacer el defensor. Del mismo modo el imputado tendrá derecho a hacerse escuchar de parte del tribunal que habrá de resolverle su situación jurídica definitiva; en su caso, también el ofendido o la víctima del delito. Es pues una buena oportunidad para que de viva voz y ante la presencia personal o directa de los jueces los involucrados en el Proceso manifiesten sus posiciones, sus reclamos, su verdad.
Todas estas características y otras constituyen prácticamente los principios sobre los cuales se establece el Proceso Penal Acusatorio y Oral en nuestro país, mismo que generalmente se hace consistir en tres etapas: la preliminar y que tiene por objeto que la autoridad judicial (juez de control) determine si hay o no elementos de convicción para procesar a una persona imputada de haber cometido un delito, la intermedia, que sirve sobre todo para que el mismo juez de garantía admita las pruebas que las partes desahogarán en la audiencia respectiva dentro de la ultima etapa procesal y, finalmente la de juicio oral en la que se manifiestan con mayor intensidad esos principios de los cuales se ha hecho mención y sirve para que un tribunal habiendo recibido y valorado los elementos probatorios, dicte la sentencia que corresponda.
Debemos aclarar que antes de las modificaciones constitucionales citadas, ya algunas entidades de la República habían establecido normativamente el Proceso Penal Acusatorio y Oral; entre ellas Oaxaca, Chihuahua y Nuevo León y que, indudablemente la influencia de algunas legislaciones latinoamericanas como las de Chile, Argentina, Colombia, Costa Rica, así como las norteamericana, española y
británica es notoria en la mexicana que como podemos advertir ha llegado tarde a la práctica de tal procesamiento.
Lo anterior ha motivado que también en nuestro Estado el Proceso Penal Acusatorio y Oral se venga practicando desde enero del 2009 con fundamento en el Código Procesal Penal publicado el 15 de septiembre del 2007 en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado si bien solamente y hasta la fecha en el primero de los 18 distritos judiciales.
La capacitación de los operadores del nuevo sistema procesal penal (agente del Ministerio Público, jueces, defensores, peritos, conciliadores, policías y abogados litigantes) en nuestro Estado ha estado corriendo de parte de gente experimentada no solamente de las entidades que ya
operaban el sistema sino también de personajes extranjeros.
Es un hecho y dado que la propia Ley Suprema de nuestro país previene en su artículo segundo transitorio entre otras cosas que “El sistema procesal penal acusatorio… entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto. En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio…” y en el tercero que “…el sistema procesal acusatorio… entrará en vigor al día siguiente de la publicación
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del presente Decreto… en las entidades federativas que ya lo habían incorporado en sus ordenamientos legales vigentes. Siendo plenamente validas las actuaciones procesales que se hubieren practicado con fundamento en tales ordenamientos…”, que las entidades de la Federación que aun no cuenten con este Proceso Penal Acusatorio y Oral tendrán todavía más de cuatro años para expedir la normatividad correspondiente puesto que el plazo para dicho efecto según se ha visto va de junio del 2008 a junio del 2016.
Todo cuanto se ha reseñado sobre el enjuiciamiento penal acusatorio y oral previsto primero por algunos Códigos de las entidades federativas (entre ellos el de Zacatecas) y luego por la Ley Suprema del país, nos lleva consecuentemente al cuestionamiento: ¿cómo se ha venido enseñando el Procedimiento Penal y
cómo se deberá enseñar el nuevo Proceso Penal Acusatorio y Oral en las Escuelas, Facultades o Unidades Académica de Derecho de las Universidades públicas o privadas del país?...no olvidemos que tales instituciones académicas son el “semillero” del cual se provee a los gobiernos del personal que laborará en las distintas instancias relacionadas con este tipo de enjuiciamiento penal.
En primera instancia podemos afirmar que así como las modificaciones constitucionales y legales ya citadas han obligado a los operadores a la capacitación correspondiente, del mismo modo están obligando a las instituciones académicas universitarias a la preparación de los estudiantes que luego fungirán como agentes del Ministerio Público, como jueces, defensores, peritos, conciliadores, magistrados, litigantes, maestros, etcétera.
A nivel general la preparación de que se habla requerirá en primer lugar, la capacitación de quienes están al frente de los estudiantes, de los profesores universitarios en esta materia importantísima: la del Derecho Procesal Penal a través de cursos permanentes impartidos por personal con experiencia acreditada; cabe aquí reconocer la iniciativa que la Secretaría de Gobernación Federal por conducto de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del sistema de Justicia Penal ha puesto en marcha para que, en efecto, los docentes de las Escuelas, Facultades o Unidades Académicas de Derecho de las diversas Universidades del país puedan acceder a las Certificación precisamente en Juicios Orales.
Se trata de que aquellos profesores que se consideran con los conocimientos suficientes sobre este nuevo Sistema de Enjuiciamiento Penal establecido constitucional y legalmente en todo el país y en algunas entidades federativas respectivamente, acudan a la presentación de los exámenes correspondientes ante dicha institución; prácticamente aquellos consisten en un cuestionario escrito contestado el cual en su mayor parte, se pasará a una entrevista oral personal ante funcionarios capacitados para el efecto; obviamente el contenido de los exámenes y de las entrevistas es meramente de Derecho Procesal Penal Acusatorio y Oral.
Decimos que es de reconocerse la iniciativa reseñada por cuanto contribuye al mejoramiento de la calidad de la enseñanza de la materia respectiva en nuestras Universidades cuyo producto final será precisamente el profesionista mejor habilitado con los instrumentos teóricos y prácticos para desempeñar mucho mejor la
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función que le corresponde en este campo de las procuración y administración de la justicia penal. Los docentes pues, deben aprovechar esa oportunidad que se ofrece a nivel nacional.
Estimamos que para la capacitación de los docentes se necesitará presupuesto que las instancias competentes sabrán destinar sobre todo a la construcción o habilitación de locales que sirvan o funcionen como Salas de Audiencias para las simulaciones respectivas, a la adquisición de la bibliografía tanto impresa como electrónica relativa a la materia y adicionalmente de películas, videos y otros materiales indispensables. Previamente tendrán que modificarse los contenidos de los programas correspondientes a la asignatura del Derecho Procesal Penal ya que como opinan Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza:
“Para empezar será necesario modificar los planes y programas de estudio a efecto de enseñar de otra manera el derecho procesal penal y dar lugar al desarrollo de habilidades para identificar los elementos esenciales de un caso y defenderlos frente al juez, en una audiencia pública y oral. Habrá que enseñar a los alumnos que lo más importante en su formación jurídica no es la capacidad de memorización, ni su talento oratorio, sino sus cualidades argumentativas” (Qué Son Y Para Qué Sirven Los Juicios Orales, Editorial Porrúa, Renace y Universidad NacionalAutónoma de México, México, 2008, página 167).
Es una realidad que si antes o hasta hoy, los docentes en las aulas universitarias se concretaban a tomar el tradicional dictado –a pesar de las críticas y reclamos estudiantiles- o a las exposiciones orales que
por lo general se convierten en monólogos magistrales en tanto los exámenes se aprueban con las respuestas que memorísticamente se habían grabado los alumnos trayendo esto como consecuencia un conocimiento insuficiente, ahora este proceso requerirá más intervención del alumnado, más iniciativa, más imaginación, más capacidad de crítica y reflexión, atención concentrada y aunque parezca exagerado, más cultura general aparte de la jurídica.
Hemos dicho que se adquiere un conocimiento insuficiente de parte de los estudiantes con el método practicado hasta la fecha de enseñanza-aprendizaje pero no estamos de acuerdo con lo que afirma Leonardo Da Jandra en tanto “En la Facultades de derecho los futuros abogados no aprenden a ser litigantes íntegros y sinceros, sino a recurrir a las artimañas y astucias legaloides que les permitan ganar los casos…” (El Juicio Oral Más Injusto De La Historia, Maya Editores, Oaxaca México, 2008, página 153); y no estamos de acuerdo por nuestros más de treinta años en la cátedra durante los cuales hemos constatado el trabajo de verdaderos apóstoles de la docencia y estudiantes brillantes que han superado inclusive a varios profesores pero que las circunstancias políticas y sociales no les han proporcionado las oportunidades para destacar.
Las cualidades mencionadas con las que deberán contar los estudiantes precisamente entratándose de los Procesos Penales Orales, creemos que están en posesión de ellos, requieren solamente de su descubrimiento y puesta en práctica de parte de los maestros; a ellos corresponde previos los programas del Derecho
Procesal Penal que aprueben las instancias universitarias competentes, practicar simulaciones de juicios orales. Los maestros abandonarán sus técnicas tradicionales para que la mayor actividad en este proceso enseñanza-aprendizaje la lleven a cabo los estudiantes. Serán ellos quienes practicarán los simulacros, al principio, ideados los casos por el profesor y luego por los propios estudiantes, de las audiencias previstas legalmente para el proceso:
“…este método es típico de la educación práctico-experimental y se aplica a través de ejercicios fundamentalmente en la contradicción probatoria, que enfrenta a los alumnos con los problemas de la vida real y el ejercicio profesional, a través del método de casos… una vez el docente haya dado los fundamentos teóricos de la técnica oral respectiva, la entrega y análisis de la información básica, y haya hecho la demostración, pasa a la fase de los Talleres, los cuales tienen la siguiente estructura: asignación de roles, información sobre la metodología, ejercicios por parte de los alumnos, crítica del profesor y repetición del ejercicio” (Montes Calderón, Ana y Jiménez, M. Fernando, Técnicas Del Juicio Oral En El Sistema Penal Colombiano, Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio, República de Colombia, Bogotá, 2004, páginas 7 y 11).
Quizá sea indispensable retomar en la tirilla de materias de la licenciatura en Derecho, una que desde hace mucho tiempo fue descontinuada pero estimándose que si se adecúa precisamente a los lineamientos del sistema acusatorio y oral, podría ser de gran utilidad en la preparación del futuro profesionista del derecho sobre todo si se dedica a este rubro que es el enjuiciamiento
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penal. Nos referimos a la Oratoria Forense.
Si una de las características más importantes del Proceso Penal Acusatorio es la oralidad de la que ya se ha hablado si bien brevemente, indiscutiblemente que tanto el Ministerio Público como el defensor y aun el juez de la causa deberán tener mínimamente capacidad o aptitud para hacerse escuchar por quienes deban hacerlo: ¿cómo se deberá dirigir el órgano acusador al imputado, al testigo, al perito y al órgano judicial para exponerles lo que pretende? y, ¿cómo lo debe hacer también el defensor?... recordemos que la autoridad judicial que debe resolver tendrá que estar convencida de la culpabilidad del imputado o de su inocencia (y en su caso tener duda razonada) para sentenciar con condena o con absolución. El juez del mismo modo deberá estar en aptitud de comunicarse con las partes en las audiencias procesales; de ahí entonces que la oratoria tenga que ser un instrumento indispensable para los sujetos procesales principales como se ha venido insistiendo.
Resultará de suma importancia que los docentes induzcan –ejemplificando en su oportunidad- a sus alumnos a la adquisición de técnicas tanto del interrogatorio (y en consecuencia del contrainterrogatorio) como de la argumentación jurídica. Puesto que las pruebas que dentro del Proceso Penal Acusatorio y Oral se presentarán con mayor incidencia son los testimonios y los dictámenes periciales, el futuro litigante y profesional del Derecho en general deberá saber cuándo y cómo presentar las cuestiones (y en su caso el contraexamen) a los testigos y a los peritos. Del mismo modo deberá tener la capacidad suficiente para presentar sus argumentos jurídicos que estimamos forman parte de la Oratoria
Forense y que le servirán en gran medida en su intención persuasiva en sus alegatos de apertura y luego en los de clausura ante el tribunal de juicio oral. Es por ello que hemos señalado las habilidades o destrezas, la inteligencia, la capacidad de retención, la atención, la sagacidad, la paciencia o tolerancia y todas esas aptitudes que tendrán que ser descubiertas por los docentes y que son indispensables en el Proceso Penal Acusatorio para quienes sobre todo tengan que fungir como órganos de la acusación u órganos de la defensa.
Las partes por ejemplo (Ministerio Público y Defensor), tratándose de testigos deben saber que entre otros requisitos del interrogatorio “1°. Debe ser exacto, es decir, debe adaptarse a las proposiciones de hechos que tenga la “teoría del caso” esgrimida por quien la presente, y 2°. Debe ser completo, esto es, debe lograrse extraer del testigo toda la información que posea, que sea relevante y valiosa para la posición del interrogador, omitiéndose detalles excesivos que distraigan al tribunal” (Gómez Eriz, Patricio, Curso De Derecho Procesal Penal, Universidad del Desarrollo, Santiago de Chile, 2008, página 210), en tanto que las finalidades del contraexamen deben ser atacar la credibilidad personal del testigo y lo declarado por el mismo.
Se considera que del mismo modo deberá existir una relación estrecha entre la Universidad y el Gobierno a fin de que los estudiantes puedan acudir a las audiencias en los lugares del Proceso Penal y con ello, puedan comparar lo aprendido en las aulas con la realidad que observan. Esta relación puede derivar en el acomodamiento de los estudiantes como prestadores del servicio social obligatorio y al mismo tiempo como aprendices o meritorios en las Agencias del
Ministerio Público, en los juzgados y otras dependencias afines para que en un futuro cercano si las circunstancias se presentan tengan oportunidad de acceder también a un empleo puesto que la experiencia la habrán adquirido.
La unidad académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Zacatecas afortunadamente y también antes de la vigencia del Código Procesal Penal ya contaba con maestros debidamente capacitados para la impartición de la asignatura de Derecho Procesal Penal (advirtiéndose la denominación que no corresponde ya al Derecho de Procedimientos Penales) que, del mismo modo ya estaba programada por el colectivo de profesores de la materia. La capacitación de los docentes ha sido proporcionada también por personal enviado por los Gobiernos de los Estados de Oaxaca y Chihuahua. Algunos profesores fueron enviados inclusive a la Ciudad de Chihuahua durante una semana para in situ observar las secuelas del Procedimiento Penal en dicha localidad. Los cursos impartidos tuvieron el carácter de especialidad o de maestría en Juicios Orales.
Cabe también señalar que nuestra Unidad Académica casi al mismo tiempo contaba ya con dos Salas de Audiencias destinadas a los simulacros de juicios orales de parte de maestros y alumnos de la institución; de paso debemos presumir que las instalaciones de dichas salas de audiencias pueden competir con las que nos ha tocado visitar en otros Estados de la República ya sean universitarias o del Poder Judicial. Los docentes de la asignatura llevan continuamente a estas salas de audiencias a sus alumnos a que practiquen los simulacros respectivos observando en ellos
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gran entusiasmo inclusive tomando muy en serio los roles que les han sido asignados en la simulación.
Lo propuesto hasta aquí no dará resultados positivos si no se propicia o induce a los estudiantes a la práctica de la lectura: en lo sucesivo, el docente expondrá su clase previa lectura que los alumnos hayan hecho en los medios a su disposición: libros impresos tradicionales de la materia y bibliografía propuesta por el maestro o bien información obtenida de los medios electrónicos modernos, revistas, películas, videos y todo el material relacionado con los juicios orales, de manera que ante la exposición y luego de los simulacros, el estudiante no se sienta ajeno o desconocedor de la terminología o movimientos y formalidades que escuche o presencie.
Tampoco dará resultados positivos si no se concientiza a los alumnos sobre la importancia y el respeto absoluto a los Derechos Humanos; aquéllos deben llevarse a la vida profesional la idea fija de que éstos no constituyen un slogan de moda o una ficción literaria utilizada solamente en los discursos demagógicos, sino el basamento de toda sociedad civilizada y de todo estado de Derecho y democrático pues como afirma Durward Sandifer: “El concepto de los Derechos del hombre y su correspondiente contrapartida del respeto a los derechos de los demás aparecen en los comienzos de la historia humana como un elemento indispensable de su propia sobrevivencia y de la de los demás hombres” (Fundamentos De La Libertad, UTEHA, México, 1967, página 5).
Definitivamente tenemos que aceptar que este nuevo sistema de enjuiciamiento penal representa una oportunidad académica
universitaria para un cambio también en la enseñanza del Derecho o una de sus ramas más sensible: la penal y con ello el cambio también en la forma de actuar de muchos operadores jurídicos, de modo que junto con Hernany y Jorge Veytia Palomino nos atrevemos a decir: “…ya basta de legisladores, maestros, burócratas, litigantes y jueces de tercer mundo. En un mundo globalizado, mirar un poco fuera de nuestro tradicional microcosmos no es algo tan extraordinario. No es sólo la Patria la que nos estará agradecida, sino nuestra propia conciencia como seres humanos…” (Dejar De implorar Como Favor Lo Que Se Puede Exigir Como Un Derecho, Preparando El Camino De Lo Que Preverán LasLeyes En Acceso A La Justicia Restaurativa, La Reforma Al Artículo 17 Constitucional, Editorial Porrúa, México, 2010, página 31).
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*Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué Son Y Para Qué Sirven Los Juicios Orales?, Editoriales Pórrúa, Renace y UNAM, México, 2008.
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1 Docente certificado por la SETEC
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EL RETO DE LAS INSTITUCIONES ANTE EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Dr. Rafael Tejeda de Luna1
La Revista de Monte-Carlo entre sus columnas de cifras y de jugadas, habría publicado: “Ayer noche, y a pesar de
las reiteradas súplicas que se le hicieron, se empeñó en suicidarse en nuestros jardines el súbdito español Don Pedro de Valdivia. En el bolsillo se le encontró una carta dirigida a un tal Ramón, en la que el noble caballero se mostraba desilusionado de todo y afirmaba que ni existen ni han existido nunca vírgenes en el mundo[…] The Times, de Londres; Le Petit Journal, de Parìs; The New-York Herald Tribune, de Nueva York; Welt an Mutag, de Berlín; The Times of India, de Bombay; Neue Freire Presse, de Viena, habrían dicho: “En Monte-Carlo ha muerto atropellado por un auto el español don Pero de Volivio, toreador de fama. Se le encontró una carta dirigida a otro toreador amigo, en la que negaban que existan vírgenes.
El Het Volk, de Amsterdam, […] habría dicho: “En Praga ha fallecido, a los sesenta años, el que fue famoso bandido español, Pero el de Valdobio. Al fallecer escribía una carta diciendo que las vírgenes se han acabado. Esto ha producido gran indignación en todas las parroquias de España”, El Stokolms Tidninge, de Estocolmo, hubiera escrito […]: “Reina gran agitación, entre las clases religiosas de España a causa de la reciente declaración de un famoso sacerdote de aquel país, que ha negado la existencia de las vírgenes y de algunos santos. […] el Gobierno de España se ha visto obligado a condenar a muerte al citado sacerdote, llamado don Véspero Vildavias.”
Y el Haagsche Post, de Zarevdaj […publicaría] lo siguiente: “Un nuevo Lutero, el obispo español don Pedro de Vildolavia, ha lanzado su grito de rebelión contra el
Dogma […]. La lucha en las calles ha sido verdaderamente espantosa durante ocho días. […] el orden quedó al fin restablecido tras la muerte del cismático Vildolavia y la entrega de armas de sus fanáticos partidarios. “Celebramos la restauración de la paz y del orden”.
Este fragmento de la novela “Pero… ¿Hubo Alguna vez Once Mil Vírgenes?” 2 de Enrique Jardiel Poncela (1901-1952), famoso novelista y dramaturgo español, reconocido por escribir obras de carácter absurdo, ilógicas e, inverosímiles pero con un toque intelectual, nos da una muestra jocosa e insensata, de cómo una noticia sobre un suicidio en un casino, puede ser fácilmente distorsionada y alejada de la realidad, pero además, nos presenta una falta de capacidad (ya sea de particulares o de un Estado) para desmentir lo publicado y desplegar información que permita dar objetividad al suceso acontecido.
Esto lo menciono, porque el tema planteado para hacer una reflexión en este artículo, es sobre el principio de publicidad, que tiene como objetivo dar confianza y certidumbre a la sociedad en relación con los asuntos que se presenten en el nuevo Sistema Penal Acusatorio.
Uno de los temas que debe ser ampliamente conocido por los estudiosos del derecho es el referente a los principios procesales, estos constituyen los primeros fundamentos o reglas que rigen en la materia procesal.
En el plano internacional México ha asumido diversos compromisos, de forma particular me remito a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”3 en donde se establece en el artículo 8 párrafo 5, que:
“El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”
Estos compromisos, aunado a las deficiencias del sistema tradicional, marcaron la pauta (en este tema) para la reforma al sistema de justicia penal publicada el 18 de junio de 2008, en el Diario Oficial de la Federación, la cual retoma el principio señalado en líneas anteriores y modifica el artículo 20 constitucional para establecer en su párrafo primero lo siguiente:
“El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.” 4
Ahora bien, teniendo en cuenta que estos serán los primeros fundamentos en los que se basa toda la actividad procesal en la materia penal, nos enfocaremos a hacer una breve reflexión en voz alta, plasmada en estas líneas ¿Qué implica el principio de publicidad en la citada reforma? En el contexto en el cual se ha planteado en las legislaciones secundarias de las entidades federativas que ya han adoptado el sistema acusatorio adversarial, (evidentemente de una correcta interpretación a este principio), se refieren a la publicidad de las audiencias, con ello se les permite a las personas ajenas al conflicto, que tengan la oportunidad de apreciar a través de sus sentidos cómo se lleva a efecto el desarrollo de la misma, pudiendo presenciar la actuación de agentes del Ministerio Público, Defensores de Oficio, Testigos, entre otros, pero también debido a este principio, se permitirá escuchar la resolución del órgano jurisdiccional, la cual ya no será reservada únicamente para los involucrados, pues como se prevé en las legislaciones
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secundarias, estando las partes presentes en audiencia pública se dará lectura en forma sintética a los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron el pronunciamiento de la decisión de los integrantes del Tribunal.
Como suele ocurrir con las reglas generales, teniendo en cuenta que los principios procesales se constituyen como tales, también tienen ciertas excepciones, dentro de estas podemos considerar que debido a la protección a los derechos fundamentales, existirán casos en los cuales los titulares del órgano jurisdiccional podrán restringir la publicidad o limitar la difusión a través de los medios de comunicación masiva, siempre y cuando existan razones que justifiquen su decisión, entre estas se consideran prioritariamente las siguientes:
-Razones de seguridad nacional,-Razones de seguridad pública,-Protección a víctimas, testigos y menores de edad, y-Riesgo de revelación de datos legalmente protegidos.
En virtud de la reforma, dos aspectos no puedan pasar por alto en esta reflexión, una de ellas es la garantía judicial prevista en las primeras líneas del párrafo segundo del artículo 8 de la mencionada convención,5 en donde se lee:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”
La otra se contempla en la fracción V del apartado C del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,6 en este texto se señala:“Al resguardo de su identidad y otros datos
personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación”
De forma evidente se desprende la relación del principio de publicidad en las audiencias, así como el reto para las instancias que conforman el Sistema de Justicia Penal, las cuales por un lado tienen la obligación de aplicarlo, pues garantiza transparencia en el proceso, pero por el otro, se presenta la responsabilidad de garantizar la presunción de inocencia y la protección a víctimas, como ejes rectores de la reforma constitucional.
Otro punto a considerar es la forma en que se redactan las excepciones al principio de publicidad en las leyes adjetivas penales de las entidades federativas, teniendo en cuenta la existencia de principios procesales básicos, (denominados así porque son comunes a diversas ramas del derecho procesal), encontrando dentro de estos el de la publicidad, que es tema de este artículo; en la materia civil observamos que la regla es la publicidad, existiendo excepciones, una de estas es el respeto a la dignidad de las personas, opción que no se detalla con tal precisión en la materia penal, como referencia a lo anterior se transcribe el texto del artículo 6 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Tabasco:7
“Todo proceso será de conocimiento
público, salvo disposición en contrario de la ley o decisión del juzgador, motivada en razones de seguridad, moral o respeto a la dignidad de la familia o de la persona”
Y por citar otro ejemplo, el artículo 48 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Yucatán, nos dice: 8
“Las audiencias en los negocios judiciales serán públicas, exceptuándose las que se refieran a divorcio o nulidad de matrimonio, y las demás que a juicio del tribunal convengan que sean secretas.”
Esto es sólo una muestra de las excepciones en publicidad y sus alcances, quedando muchas preguntas en cuanto a la Difusión que nos permite el Sistema Penal Acusatorio. Ya existen algunas disposiciones jurídicas que permiten empezar a tener parámetros para visualizar las estrategias que pueden seguirse por lo que respecta a las víctimas, como son el “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”,9 que en su númeral VII, nos habla del Derecho a la Intimidad:“Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos. Derecho a la intimidad 26. Deberá protegerse la intimidad de los niños víctimas y testigos de delitos como asunto de suma importancia.27. Deberá protegerse toda la información relativa a la participación del niño en el proceso de justicia. Esto se puede lograr manteniendo la confidencialidad y restringiendo la divulgación de información que permita identificar a un niño que es víctima o testigo de un delito en el proceso de justicia.
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28. Deberán tomarse medidas para proteger al niño de una aparición excesiva en público, por ejemplo, excluyendo al público y a los medios de información de la sala de audiencia mientras el niño presta testimonio, si así lo permite el derecho interno.”
Otro ejemplo, sería el Protocolo publicado el 16 abril de 2012 en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, por Acuerdo del Procurador A/003/2012,10 en el que se establecen los lineamientos para la presentación ante medios informativos de personas puestas a disposición del Ministerio Público
Sin embargo, a pesar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desechó la impugnación que al respecto presentó la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, dicho Organismo expresó mediante el Boletín 257/201211 de 13 de julio de 2012 que reitera que el acuerdo de la PGJDF sobre presentación de personas detenidas ante medios de comunicación es violatorio de los derechos humanos, sosteniendo que la SCJN no se pronunció sobre el fondo del asunto y que el Acuerdo A/003/2012 es incompatible con el Estado de Derecho.
Lo anterior, es una muestra de que se están empezando a abrir caminos que permitan visualizar normatividades enfocadas hacia una estrategia en medios de comunicación, cabe señalar que en los últimos años, el uso de nuevas técnicas para utilizar en los tribunales, ha traído ventajas significativas al dar mayor celeridad, certidumbre y confianza al momento de difundir los actos que acontecieron y pruebas que se presentaron en un juicio oral. Permitiendo en un momento dado tener una visión panóptica12 de lo sucedido ¿A qué me
refiero con esto?En otra visión sobre el principio de publicidad, podemos decir que desde finales del siglo XVIII, la idea de una visión total sobre las prisiones fue el desafió de ingenieros y arquitectos, y fue hasta que en 1791 fue propuesto por el jurista y filosofo inglés Jeremy Bentham,13 un modelo de prisión con una visión panóptica que permitía un campo de visión completa y total, tratándose de ampliar esto a hospitales, escuelas, instituciones psiquiátricas o toda construcción que “debido a la importancia que representaban dentro de una sociedad en la que el ejercicio del poder encontraba forma desde la creación de sus propios edificios.”14 Esta misma visión a manera de extrapolación, pareciera que trata de plantearse en todas las audiencias en los tribunales, a través de las cámaras de video que permiten tener (“dentro de lo que cabe”) la evidencia visual y auditiva de cada una de las cosas que suceden en una sala de juicio oral o en las audiencias privadas con el juez respectivo.
Se trata de una nueva mirada o mejor dicho percepción que da certidumbre sobre los sucesos y acciones, que las partes procesales hacen o dicen en las audiencias, y también, los asistentes del juez que tienen alguna acción durante el proceso, así como el público.
Sin embargo, esto no garantiza una visión favorable en la opinión pública, pues si bien cualquier resolución de un juez o actuaciones de un fiscal, se deben de hacer conforme a derecho e irrestricto apego a los derechos fundamentales, puede ser que un asunto se gane en el órgano jurisdiccional pero se pierda ante la sociedad.
Este es un serio problema para los tribunales,
La Procuraduría General de la República, la Procuraduría Social de Atención a las Víctimas de Delitos, así como para las procuradurías y fiscalías generales del país, que es enfrentar a la siempre cambiante realidad que trae la modernidad tecnológica en medios masivos de comunicación y redes sociales ¿Cómo transmitir a la sociedad, las acciones o resoluciones tomadas en un juicio, con un lenguaje simple y coloquial, que permita ganar la confianza de la población? ¿Cómo enfrentar los embates de la prensa, de los medios electrónicos y redes sociales desinformadas que generan confusión?
La realidad es que faltan estrategias claras y precisas de estas instituciones, “hay que aprender a litigar en los medios” para presentar ante la sociedad en su conjunto, con buen oficio de comunicación, las acciones y resoluciones que las instituciones están obligadas a asumir. La mercadotecnia social que ofrece el Estado (Poder Ejecutivo y Judicial) para generar credibilidad y certidumbre deben permitir que el principio de publicidad sea cercano al público en lo público.Incluso, viéndolo desde el lado de los medios de comunicación, los periodistas, están tratando de crear una conciencia en su gremio, con códigos de ética y líneas editoriales de cada medio, además, en últimas fechas, se empiezan a ver publicaciones que sugieren a los comunicólogos, cómo deben dar a conocer una noticia sin trasgredir Derechos Humanos, ejemplo de esto es el libro titulado “Escrito sin discriminación, Sugerencias para un Periodista sin Etiquetas”,15 editado por el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, siendo una especie de Manual, escrito por periodistas para los periodistas, para tener cuidado en el uso de términos y conceptos
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según los derechos fundamentales, conocer el marco jurídico sobre el derecho, políticas públicas y programas sociales, así como no ser juez ni etiquetar, sino investigar, aprender, exponer, informar y explicar, entre otros objetivos.
Con esto, se busca, también por parte de los periodistas y los medios de comunicación, empezar a tener un periodismo de calidad, en el nuevo Sistema Penal Acusatorio, que sea creíble, involucrando “…al periodista como individuo y con las reglas de juego dentro de las propias empresas informativas, las relaciones entre estás, las instituciones públicas y los anunciantes, y por supuesto, con los lectores y las audiencias”.
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1 Escritor e Investigador. Director General Técnico de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Tabasco.2 Enrique, Jardiel Poncela, Pero… ¿Hubo Alguna vez Once Mil Vírgenes? Ed. Latino América, 1957, México, Pp. 315-317. 3 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, página de internet de la Secretaría de Relaciones Exteriores, México, consultada el 19 de julio de 2012, http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/CONV.%20AMERICANA%20SOBRE%20DE RECHOS%20HUMANOS.pdf4 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, página de internet consultada el 19 de julio de 2012, foja 13 del documento citado, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf5 Convención Americana sobre Derechos Humanos,… foja 4 del documento citado.6 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,… foja 15 del documento citado.7 Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Tabasco, página de internet del Poder Judicial del Estado de Tabasco, Tribunal Superior de Justicia, Legislación, Códigos, foja 02 del documento citado, consultada el 19 de julio de 2012, http://www.tsj-tabasco.gob.mx/legislacion/ Leyes%20y%20
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Disposición del Ministerio Público, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 16 de abril de 2012, Número 1331, México, D.F., Pp.5-8.11 Boletín 257/2012 de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), públicado en su página de internet con fecha 13 de julio de 2012, consultada el 19 de julio del mismo año, http://www.cdhdf.org.mx/index.php/boletines/2467-boletin-257201212 Panóptico, ca. Dicho de un edificio: Construido de modo que toda su parte interior se pueda ver desde un solo punto. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, Madrid, España, 2012. Página consultada en internet el día 20 de julio de 2012. http://lema.rae.es/drae/?val=pan%C3%B3ptico13 Jeremy Bentham (15/feb/1748-06/jun/1832) pensador inglés padre del utilitarismo, dentro de sus estudios, dedicó su atención al tema de la reforma penitenciaria, elaborando por encargo del rey Jorge III un modelo de cárcel (el Panopticon) [...] ideó una cárcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto. Bastaría una mirada que vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí, terminaría por interiorizarla
hasta el punto de vigilarse a sí mismo. Bentham
se dio cuenta de que “el panóptico” era una gran
invención no sólo útil para una cárcel, sino también
para las fábricas. Si bien el modelo de Bentham fue
criticado (aunque él lo consideraba una genialidad),
de alguna forma todas las cárceles, escuelas y
fábricas a partir de aquella época se construyeron
con el modelo panóptico de vigilancia. El modelo del
Panopticon fue analizado por Michel Foucault en
Vigilar y castigar. Wikipedia, La Enciclopedia Libre.
Página de internet consultada el 22 de julio de 2012,
http://es.wikipedia.org/ wiki/Jeremy_Bentham
14 Gabriel Yépez, La Mirada de un Prisionero, Una
reflexión sobre la video vigilancia electrónica en el
espacio teatral, Ed. Libros de Godot, 2012, México,
P.128.
15 Elia Baltazar, Daniela Pastrana, María Luisa
López, Rosario Zarazúa, Escrito sin discriminación,
Sugerencias para un Periodista sin Etiquetas, Ed.
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación,
2012, México, D.F, p.38.
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FUNCIONES DE LA POLICÍA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. URGENTE CREACIÓN DE UNIDADES PROFESIONALES Y MULTIDISCIPLINARIAS
Lic. José Alfredo Uitzil Canché1
La consabida reforma constitucional del mes de junio de 2008, transformó al sistema penal mexicano desde sus
cimientos, haciéndolo transitar hacia uno de corte acusatorio y predominantemente oral, al ser modificado el texto de los numerales 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123.
Por ser la materia de la presente disertación, la atención será centrada en el diverso dispositivo 21, que constituye la columna vertebral de la actuación policial en el nuevo sistema penal.
Para mejor comprensión, a efecto de resaltar las diferencias y las implicaciones que la modificación constitucional conlleva, es preciso referir el texto de tal numeral tanto antes como después de su reforma.
En su pasaje antiguo, el arábigo disponía en su primer párrafo, que “la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato”.
Una vez reformado, el ordinal de referencia expresa que “la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquel en el ejercicio de esta función”.
De tales trascripciones, se pueden advertir con meridiana claridad las siguientes diferencias:
1.- En el “sistema tradicional”, la investigación de los delitos era tarea exclusiva del Ministerio Público; en el modelo actual, es labor de la representación social y de las policías.
2.- Antes de la reforma, la policía era un auxiliar del Ministerio Público, pero en la actualidad es uno de los sujetos intervinientes en el sistema, con roles y mandamientos expresados a nivel constitucional.
3.- A diferencia de lo ocurrido con anterioridad, ahora la policía no está “bajo la autoridad y mando” del Ministerio Público, sino “bajo la conducción y mando de aquel”; es decir, ha pasado de estar sometido al imperio, jurisdicción y poderío de la representación social, y ahora actúa con identidad propia pero bajo la dirección y guía del Ministerio Público, debiéndose ello a que sus funciones han quedado clarificadas.
El origen de tales diferendos, es precisamente que la propia constitución, ha conferido a la policía la función de investigar los delitos, evolucionando la concepción de los cuerpos policiales, que antaño se hallaban supeditadas a la representación social y nada podían hacer si no eran previamente provocadas a ello, lo que produjo su parálisis investigativa, y su limitación al cumplimiento de las órdenes expresas que se les dieran.
Comparando la lectura del texto legal con la situación que guarda actualmente el cuerpo policial se aprecia que, para el cumplimiento de tales atribuciones, es preciso, imperativo y urgente la creación de unidades profesionales y multidisciplinarias dentro de las corporaciones, que sean capaces de afrontar semejantes tareas en el marco de la legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y con pleno respeto a las garantías individuales y derechos humanos; parámetros que no provienen de la inventiva particular, sino que están delineadas por los principios
rectores de la actuación policial, previstos por el párrafo noveno del artículo 21 constitucional.
Se dice que es preciso la conformación de nuevas áreas al interior de las corporaciones, pues todo lo dicho resulta novedoso y de singular importancia; no se puede afrontar el nuevo rol con las condiciones actuales, puesto que al día de hoy, ninguna de las corporaciones tenía tales facultades y responsabilidades, de modo que resultaría falaz asegurar que los cuerpos de seguridad pública no necesitan ajustes para operar con éxito en el nuevo sistema penal, puesto que se enfrentan a responsabilidades de las que antes carecían.
II
Planteada esa premisa, debe atenderse al punto concerniente a la modalidad de las nuevas unidades que requiere, y para saberlo, habrá que revisar los imperativos que la legislación procesal penal de las entidades ha diseñado para que la policía cumpla con sus funciones.
La generalidad de los códigos de los Estados de la unión que han instaurado el modelo acusatorio, incluyó a la Policía como uno de los sujetos intervinientes del proceso penal, atribuyéndole como sus funciones más importantes:
1.- Recabar la información necesaria de los hechos delictuosos de que tenga noticia, dando inmediato aviso a la Fiscalía General del Estado correspondiente. 2.- Investigar los delitos bajo la supervisión del Ministerio Público. 3.- Impedir que los hechos se lleven a ulteriores consecuencias. 4.- Detener en flagrancia a quienes realicen
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un hecho que pueda constituir delito. 5.- Identificar y aprehender, por mandamiento judicial, a los probables responsables; y 6.- Reunir los antecedentes necesarios para que los fiscales puedan fundar la acusación, el no ejercicio de la acción penal o el sobreseimiento.
La legislación procesal indica que la policía deberá cumplir siempre las órdenes de los fiscales investigadores y de los jueces, procediendo de forma inmediata y sin más trámite, sin que puedan calificar la procedencia, conveniencia u oportunidad del mandato.
Imperativos que permiten afirmar que la policía debe estar preparada para obedecer de inmediato con cualquier tarea que le sea encomendada, en el entendido que tales labores, siempre serán de las encaminadas a la investigación del delito. Cuando para el cumplimiento de sus facultades, requiera de una orden del juez o de la intervención jurisdiccional para el desahogo de prueba anticipada, la policía informará al fiscal investigador, para que éste la solicite al juez competente.
Ordenanzas que tornan procedentes unos cuestionamientos: ¿está capacitado el cuerpo policial para distinguir los casos en que requiere una orden judicial?; ¿conoce los supuestos de procedencia de la prueba anticipada?; ¿puede distinguir con precisión entre tales circunstancias, de manera que antes de cometer alguna ilegalidad, acuda al fiscal a efecto de que éste gestione lo conducente? Pero la legislación ordinaria ha ido más allá al establecer que la policía, aún sin instrucciones precisas del fiscal, puede entre otras cosas: 1.- Recibir las denuncias del público.
2.- Impedir que los hechos produzcan consecuencias ulteriores, “en caso de denuncia o flagrancia”. 3.- Realizar las detenciones en los términos que permita la ley. 4.- Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores o partícipes del hecho punible.
Más aún, la policía puede ingresar a lugares cerrados en los casos específicamente previstos por la norma, puede practicar inspecciones de lugares, de cosas, de personas, de vehículos, reconocimientos e inclusive inspecciones colectivas; puede entrevistar testigos, al imputado – con las limitantes de ley -, y debe en su conjunto, recoger todos aquellos datos de prueba que servirán a la fiscalía para el sustento de sus determinaciones; así también, está obligada a denunciar oficiosamente
los delitos de los que tenga conocimiento, siempre que sea de los que se persiguen por acción penal pública.
Y al respecto cabe cuestionar si en su estado actual, el cuerpo policial: ¿sabe que posee tales atribuciones?; ¿en caso de saberlo, las comprende tanto en su contenido como en sus alcances y consecuencias?; ¿tiene la capacidad de realizar fácticamente dichas encomiendas?; ¿tiene la capacidad para recibir la noticia del hecho en los términos exigidos por el ordenamiento procesal?; ¿tiene la capacidad de distinguir entre los delitos perseguibles de oficio y los de instancia de parte agraviada?; ¿sabe distinguir cuando una conducta amerita querella, y reconocer que la ley no lo faculta a recibirla?
En otra tesitura: ¿conoce con precisión los
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términos en los que la ley califica como procedente una detención?; ¿conoce las modalidades de la flagrancia?; ¿sabe cuando está facultada para allanar un domicilio?; ¿conoce las condiciones en que debe hacerse una revisión corporal?; ¿estará capacitada para levantar un acta en el que consigne las circunstancias que motivaron su entrada a un lugar cerrado?; ¿sabe distinguir las situaciones en las que debe proseguir una persecución hasta el interior de un domicilio?; ¿sabe cómo impedir en el marco de la legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y con pleno respeto a las garantías individuales y derechos humanos, que un hecho produzca consecuencias ulteriores?; ¿conoce y sabe desarrollar los procedimientos para el reconocimiento de personas?; ¿tiene conocimiento acerca de que delitos son peseguibles de oficio, de modo que cuando tenga conocimiento de ellos, pueda proceder a la denuncia obligatoria e inmediata?.
Las anteriores cuestiones, si bien no son todas las que el marco procesal establece como obligación policial, las he agrupado pues giran en torno a una cuestión común, que lo es el conocimiento de la ley procesal actual, y en general de los principios y objetivos del sistema acusatorio; comprensión del que carecen nuestros cuerpos policiales, desconocimiento que de ninguna manera obedece a la irresponsabilidad, sino que deriva del hecho de que antes de la reforma, la policía no tenía ninguna de las facultades que hoy se le han atribuido, y como natural consecuencia, no estaba preparada para enfrentarlas.
Empero, a partir de la modificación, tales figuras deben ser del conocimiento íntegro del cuerpo policial, para que su labor no pueda ser calificada como ilegal, para que sus funciones sean cumplimentadas a cabalidad, y para que la investigación
y posterior persecución penal no se vean afectadas con pruebas envueltas en ilegalidad y excluidas por tales razones de manera que favorezcan involuntariamente a la impunidad.
Por lo tanto, y en vista de lo hasta aquí expuesto, es aceptable decir que la primera de las unidades profesionales de las que debe ser dotada la policía, es la unidad de asesoría jurídica; entendiéndola no como la que regula y conduce la administración interna de la corporación y su relación con otras instituciones, sino como aquella compuesta por elementos de ambos sexos, con educación equivalente al nivel licenciatura como estándar mínimo, específicamente en el área del derecho, centrando su especialidad en el conocimiento exacto del sistema acusatorio, del derecho procesal penal, del derecho penal, de la teoría general del proceso, de la teoría de la prueba, teoría del delito, amparo, entre otros, sin soslayar que deberán tener instrucción en los reglamentos de la corporación, y en todos los lineamientos que regulen su vida interna.
La misión de dicha unidad, debiera ser la de formar un grupo de elementos policiacos y profesionistas en derecho, con conocimientos bastos del sistema acusatorio penal y los ordenamientos que lo rigen; que asesore e instruya a quienes fácticamente realizan la investigación del delito, a efecto de que los actos de éstos últimos, reúnan los matices de legalidad, objetividad, lealtad, profesionalismo, eficiencia, honradez y respeto a las garantías individuales y derechos humanos, que son indispensables para reunir los antecedentes necesarios para que los fiscales puedan fundar la acusación, el no ejercicio de la acción penal o el sobreseimiento que corresponda.
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A plazo inmediato, la unidad de asesoría jurídica debe integrarse con la cantidad de elementos indispensables que permita establecer un servicio permanente, que instruya a los investigadores fácticos acerca de la legalidad de la que deben estar dotadas sus actividades cotidianas.
A corto plazo, la unidad debe tener conocimiento de las investigaciones en curso, a efecto de poder asesorar a los investigadores fácticos acerca de la manera en que deben cumplirse los mandamientos de fiscales y jueces; logrando también que los elementos que participen en la investigación, se encuentren en aptitud de proponer diligencias a la fiscalía del Estado. En el mediano plazo, la unidad debe instruir no solo a los investigadores de los asuntos en curso, sino a la generalidad de los elementos, acerca de la legislación aplicable al sistema acusatorio; y en el largo plazo, tanto los integrantes de la unidad como los demás elementos de la corporación, deberán estar al tanto de las reformas, modificaciones o derogaciones que sufra la legislación, a fin de ajustar constantemente la labor policial a las nuevas exigencias procesales.
La existencia de la unidad de referencia, se justifica plenamente, pues servirá para impedir que la labor policial caiga en arbitrariedades, irregularidades o ilegalidades, y evitará que el fruto de las investigaciones pueda ser calificada como ilícita o como discorde con las exigencias procesales. Permitirá a la fiscalía del estado, recibir antecedentes de investigación que sean útiles, pertinentes e idóneos para sustentar sus determinaciones.
Dicha unidad no debe confundirse con los institutos de profesionalización,
capacitación y actualización de personal, puesto que sus integrantes participarán activamente en la investigación específica de los casos concretos, darán asesorías y seguimientos particulares en las investigaciones en curso.
En consecuencia, debe crearse la unidad de referencia, pues entendible resulta que es tarea titánica capacitar a la totalidad de los elementos en tan corto tiempo; a estas alturas, la policía ya debe estar adentrada en el conocimiento de sus nuevos roles - incluso en los estados en donde aún no se adopta -, pero ante el inevitable descubrimiento de que esto no ha ocurrido, es por lo que resulta procedente la conformación de la unidad, máxime que entre las filas de las corporaciones, en la actualidad son escasos los profesionistas en derecho, y si es que existen, dadas las tareas operativas que desarrollan, lo más probable es que estén desligados completamente de los contenidos del sistema acusatorio, razón por la cual se justifica a plenitud la creación de la unidad, con elementos que se dediquen a ella de tiempo completo.
Máxime que será responsabilidad de esa unidad, evitar que las policías incurran en alguna restricción, y en consecuencia darán certeza jurídica a los elementos, a fin de que éstos no sean sancionados de ninguna forma, pues debe recordarse que todas las legislaciones contemplan que los miembros que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones de investigación o lo cumplan negligentemente, serán sancionados según las disposiciones legales aplicables, lo que hay que evitar a toda costa por el bien de las instituciones y de la eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones.
III
Expuesto lo anterior, procede referir diversas obligaciones policiacas para saber cual es otra de las unidades de urgente y necesaria creación. Los códigos procesales en materia penal del sistema acusatorio, son coincidentes en imponer a las policías el deber de resguardar el sitio del suceso; y para éste efecto: 1.- Impedirá el acceso a toda persona ajena a la investigación. 2.- Procederá a su clausura si se trata de lugar cerrado, o a su aislamiento si se trata de lugar abierto. 3.- Evitará que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho, o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo al cabo.
Así también, deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que a).- parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado; y b).- pudieren ser utilizados como medios de prueba.
Todo aquello que sea recolectado, deberá ser remitido a quien corresponda, dejando constancia en el registro que se levantare, de la identificación completa del o de los funcionarios que llevaren a cabo esta diligencia. De igual modo, inmediatamente que se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, la policía se trasladará al lugar del suceso, y lo examinará con el fin de preservar y procesar todos los indicios u objetos, instrumentos o productos del delito que tiendan a demostrar la realidad del evento y a señalar al autor y partícipes del mismo,
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en la forma y términos que establezcan las normas aplicables.
Y cuando la policía descubra indicios u objetos, instrumentos o productos del hecho delictuoso, deberá:
1.- Identificarlos, describirlos y fijarlos minuciosamente. 2.- Recolectarlos, levantarlos, embalarlos técnicamente y etiquetarlos. 3.- Describir y dejar constancia de la forma de la forma en que se haya realizado la recolección y levantamiento respectivos, así como las medidas tomadas para asegurar la integridad de los mismos. 4.- Informar al fiscal del registro de la preservación y del procesamiento de todos los indicios, así como de las actas, partes policiales o documentos en donde se haya levantado constancia del estado original de los objetos; y 5.- Dejar constancia de las disposiciones que se emitan para la continuación de la investigación, para la práctica de las diligencias periciales que pretenda desarrollar o bien realizar las que el Ministerio Público le ordene.
El eficaz cumplimiento de las encomiendas aludidas está sujeto a revisión, pues las legislaciones estatales indican que el fiscal investigador se cerciorará de que se hubieren seguido los procedimientos para preservar los indicios u objetos, instrumentos o productos del hecho delictivo, y para el caso de que la policía no haya cumplido adecuadamente con sus labores, el fiscal deberá asentar esa situación en los registros de la investigación, y en su caso, dará vista a las autoridades competentes para los efectos de las responsabilidades a las que haya lugar.
Como se ve, las referidas imposiciones permiten vislumbrar que exigen para su cumplimiento una serie de conocimientos científicos propios de la criminalística en sus diversas áreas; pues para que las labores sean llevadas al correcto fin, es menester que quienes las desarrollen cuenten con los conocimientos idóneos para ello, para construir una verdadera policía investigadora, que conduzca una indagatoria profesional del injusto para descubrir las pruebas científicas y alcanzar el objetivo de abandonar la dependencia a la prueba testimonial.
De tal forma, que otra de las unidades especializadas de la que deben ser dotados los cuerpos policiacos, es la policía científica investigadora, órgano encaminado a la ciencia forense, que se aleje al máximo de la imagen de corrupción y violencia imperante en la actualidad, y que obtenga una percepción de confianza de la ciudadanía, que a través de su actuación podrá tener la certeza de la adecuada preservación de la escena del hecho, y del correcto procesamiento de los indicios, huellas o vestigios, instrumentos o productos del delito.
En la actualidad, los resultados de eficiencia resultan deficientes, pues las detenciones logradas por la policía se realizan en su mayor proporción bajo los parámetros de la flagrancia; mientras más grande se hace la brecha entre el delito y la detención, mayor es la probabilidad de que el injusto quede impune, lo que produjo el tan sabido comentario que dice que la policía mexicana, tan solo sabe vigilar, pero ignora como investigar.
Tal circunstancia no es fruto de la desidia sino consecuencia del modelo “tradicional”, su limitada capacidad de investigación
deriva de que no tenía tal función, sino que era tan solo un “auxiliar” de un Ministerio Público que guardaba para sí la hegemonía de la indagación, y que tenía supeditada a la policía que incluso, sigue dependiendo administrativamente de las procuradurías o fiscalías.
Pero dado el modelo actual, debe abandonarse la subordinación y construirse un cuerpo policial que actúe en coadyuvancia con la representación social, quien es el conductor jurídico de la indagación, en tanto que las policías son el investigador fáctico.
Para lograr lo anterior, es necesaria la creación de la unidad de referencia, entendida como una agrupación de elementos policiacos de ambos sexos, con educación equivalente al nivel licenciatura como estándar mínimo, específicamente en las áreas de las ciencias forenses, que intervenga directa e inmediatamente en la investigación del delito, tanto en el lugar de hechos o hallazgo, como en laboratorios forenses, a efecto de que los actos indagatorios reúnan los matices de legalidad, objetividad, lealtad, profesionalismo, eficiencia, honradez y respeto a las garantías individuales y derechos humanos, que son indispensables para reunir los antecedentes necesarios para que los fiscales puedan fundar la acusación, el no ejercicio de la acción penal o el sobreseimiento que corresponda, y para que los jueces puedan resolver en derecho los asuntos sometidos a su jurisdicción.
Es de primordial importancia que los elementos que compongan la unidad sean profesionistas con título y cédula debidamente registrados, pues fungirán como peritos en diversas áreas,
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convirtiéndose en órganos de prueba que deberán comparecer ante los tribunales en la etapa correspondiente, y para poder hacerlo, es menester que cuenten con dicho título y cédula, por ser una exigencia que para los peritos ha impuesto la legislación, que indica que solo pueden serlo aquellos que tengan al menos título en el área en el que dictaminen cuando esta se encuentre regulada.
La misión de dicha unidad, debiera ser la de formar un grupo de elementos policiacos y profesionistas en las diversas áreas de las ciencias forenses, con autonomía, equipamiento y demás recursos idóneos para aplicar fácticamente los conocimientos, métodos y técnicas de las ciencias naturales en el examen del material físico relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar en auxilio de las fiscalías y juzgadores, su existencia, o bien reconstruirlo o señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo.
En el plazo inmediato, la unidad de la policía científica investigadora debe integrarse con la cantidad de elementos indispensables que permita establecer un servicio permanente, que incluya profesionistas en cuando menos criminalística y de sus disciplinas auxiliares, como lo son la criminalística de campo, medicina, química, fotografía y balística forense, sistemas de identificación y estudios de fluidos, pelos y fibras; áreas que comúnmente confluyen en la investigación de los antijurídicos.
A corto plazo, la unidad debe contar con instalaciones y equipo, vehículos y laboratorio idóneos para la práctica forense, que le permitan desarrollar sus actividades con la presteza indispensable
para el descubrimiento y procesamiento inmediato de los indicios, a efecto de que sean empleados como evidencia cuando se compruebe científicamente su relación con el delito.
En el mediano plazo, la unidad debe tener autonomía jerárquica e independencia de posición, cuestiones de suma relevancia para la obtención de la confianza ciudadana, que deberá entender que la unidad científica no está supeditada a otro interés que no sea el de conocer la verdad de los hechos.
Y en el largo plazo, la unidad debe funcionar de forma coordinada con los demás investigadores fácticos y con el conductor jurídico, de manera que se torne innecesaria la existencia de las direcciones de Servicios Periciales con los que actualmente cuentan las procuradurías o fiscalías.
En efecto, la reforma penal torna prescindibles las direcciones aludidas, pues el Ministerio Público debe ser el conductor jurídico de la indagatoria, y de ninguna manera asumir las acciones materiales que por concepción constitucional le corresponden a las policías. Consecuentemente, y como una forma de crear inmediatamente la unidad de referencia, debe establecerse un programa gradual de traspaso de personal, equipo y recursos, de las procuradurías o fiscalías hacia las corporaciones policiacas; y en la medida en que la policía científica se fortalezca, transferir a la totalidad del personal; la fiscalía no debe albergar ningún temor al quedarse sin servicios periciales, pues la unidad de referencia, actuará siempre bajo su conducción y mando, dado que así lo ordena la propia constitución.
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IV
Procede ahora disertar acerca de otra de las unidades de necesaria creación, que lo es la unidad de la policía procesal, la cual tiene su origen en el mandato de los códigos estatales que han instaurado el modelo acusatorio, al disponer que durante la tramitación del proceso y para obtener el cumplimiento de sus determinaciones, el juez podrá emplear como medio de apremio el auxilio de la fuerza pública.
En consecuencia, debe crearse al cuerpo de referencia, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las determinaciones judiciales para la tramitación del proceso y para velar por el mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos en las sedes jurisdiccionales.
La creación de la unidad de la policía procesal está plenamente justificada, pues los cambios realizados al sistema de justicia penal, implican que la policía participe directamente en las audiencias del sistema procesal penal acusatorio, con el fin de que las providencias de trámite sean debidamente cumplimentadas. Así las cosas, la unidad de referencia estará en las salas judiciales, a disposición del juez de control, del tribunal del juicio oral o del juez de ejecución según sea el caso, y en consecuencia participará en todas las etapas de las que se compone el proceso. El cuerpo policial en comento, deberá tener la capacidad de resguardar la seguridad y el orden que permitan el desarrollo de las audiencias; así también, recibirá a los detenidos que sean puestos a disposición del juzgador, corroborará su adecuado estado físico, los pondrá a resguardo bajo custodia para presentarlos ante el juez en el momento en que sean requeridos, y si alguno de ellos quedare sujeto a prisión
preventiva, los trasladará y entregará al centro carcelario que corresponda; o bien, pondrá físicamente en libertad a los imputados que ya no requieran permanecer bajo custodia.
Razones por las cuales, deben tener conocimiento preciso acerca de qué tipo de presentación se hace con los imputados, para trasladarlos a los centros de detención, a los centros de prisión preventiva, a la sala de garantías o control, a la sala de tribunal oral, a los centros penitenciarios o a los juzgados de ejecución, según sea el caso. A las tareas enlistadas, procede agregar que corresponderá también a la policía procesal la conducción de los sujetos procesales intervinientes a las salas de oralidad de acuerdo a los requerimientos que haga el juez; velará por la integridad física de tales intervinientes durante las audiencias.
Conducirá a los testigos a la sala de espera, vigilará que no se comuniquen entre sí o con aquellos que ya hubieren declarado; los conducirá ante la presencia del tribunal de acuerdo a los llamados de las partes y al terminar su comparecencia, vigilará que no regresen a la sala, y que no se comuniquen con los testigos restantes. De igual forma, garantizará que en tratándose de asuntos con más de un imputado, estos no se comuniquen entre sí antes de rendir declaración, y velará por que tengan contacto con sus defensores, bajo las vigilancias debidas.
Así también, la policía procesal será la encargada de cuidar que el público que asista a presenciar las audiencias no altere el orden o las interrumpa; que no se encuentre en estado inconveniente, que no porten armas u otros elementos nocivos, que se abstenga de utilizar aparatos
electrónicos, y en general, que se abstenga de asumir cualquier comportamiento que impida el desarrollo armónico de las audiencias.
También, evitará el ingreso de los medios de comunicación cuando la difusión del asunto pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso, o cuando se requiera auto fundado y motivado del Juez o Tribunal ya sea para permitir o limitar la entrada a la prensa.
Y por último, mantener la secrecía de los datos o información de los intervinientes. Si bien parecieran labores sencillas que no requieren de conocimientos especializados, lo cierto es que la unidad de la policía procesal, debe ser capacitada específicamente en diversas áreas humanas y jurídicas, la primera le permitirá conocer sobre derechos y garantías fundamentales y tratar al imputado y demás intervinientes como personas con dignidad; por su parte, la segunda le permitirá comprender los conceptos y contenidos del proceso penal en los que debe participar activamente.
Por supuesto, también deberá tener capacidad técnica y operativa para salvaguardar el orden en el desarrollo de las audiencias, y para lo cual deberá contar con personal capacitado para operar armamento y vehículos y para enfrentar contingencias de seguridad en las que sea menester el uso de la fuerza y de la aplicación lícita de la misma; debiendo tener la capacidad operativa de solicitar refuerzos en forma inmediata, para lo cual necesitará apoyo de comunicaciones.
La unidad en cuestión, deberá estar compuesta por elementos de ambos sexos, con educación media superior como estándar mínimo, pero con capacitación
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permanente en materia de derechos humanos, sistema penal acusatorio, técnicas y tácticas policiacas, así como atención al público en general.
La misión de dicha unidad, debiera ser la de formar un grupo de elementos policiacos con los conocimientos necesarios a efecto de conducir materialmente el correcto desarrollo de las actividades en sede judicial, así como garantizar el orden y la seguridad de los intervinientes.
A corto plazo, la unidad de la policía procesal debe integrarse con la cantidad de elementos indispensables que permita establecer un servicio permanente, y que se ponga a disposición material de los órganos jurisdiccionales, para lo cual se deben celebrar los convenios correspondientes.
A mediano plazo, la unidad debe tener claras sus funciones, facultades y limitaciones, y debe contar con los conocimientos indispensables en materia de derechos humanos y proceso penal, de forma que pueda desempeñar adecuadamente sus funciones.
En el largo plazo, la unidad debe fortalecerse en número de elementos, de manera que se encuentre preparada para la llegada de los modelos orales y adversariales a las demás áreas del derecho.
La existencia de la unidad de referencia, se justifica plenamente, pues sus funciones son distintas a las de la policía de prevención, de reacción o de investigación; y en consecuencia, requiere conocimientos especiales para garantizar el desarrollo de las audiencias públicas.
V
Como último punto pero no menos importante, se encuentra la conformación
de una unidad de seguimiento para medidas cautelares y ejecución de sentencias; pues es bien sabido que en el nuevo modelo de justicia penal, la prisión preventiva será impuesta de manera excepcional, de modo que la mayor parte de los imputados afrontará el proceso penal o purgará sentencia encontrándose en libertad, pero sometido a medidas de cautela cuyo cumplimiento es necesario vigilar.
La unidad de seguimiento para medidas cautelares y ejecución de sentencia, deberá estar conformado por elementos de ambos sexos, con conocimiento de derechos humanos, de la teoría del proceso y del proceso penal, teniendo la misión de vigilar que los imputados o sentenciados sujetos a medidas cautelares, cumplan con aquellas en los términos en que hubieren sido impuestas por los juzgadores de control o de ejecución. Por lo tanto, deberán ser capacitados para conocer las medidas cautelares previstos por la ley, el significado y las implicaciones de cada una de ellas, deberán tener contacto directo con los imputados o sentenciados que se encuentren en libertad, para lo cual precisarán de formas de comunicación; y deberán de conocer las restricciones que para cada caso se hubieren establecido.
Visto el contacto directo que tendrán con los imputados o sentenciados, y visto también que lo medular de su operación será cuidar que aquellos cumplan con las imposiciones que pesan sobre ellos, será importante vigilar a los propios elementos a fin de evitar que incurran en actos de corrupción, para ello, los integrantes de la unidad serán sometidos a pruebas de control de confianza cuando menos una vez al año y de forma sorpresiva; así como deberán ser adoctrinados en las áreas de cultura cívica, ética en el servicio y responsabilidad de servidores públicos, debiendo además devengar un sueldo decoroso.
Esta unidad deberá permanecer bajo
la conducción y mando de los fiscales investigadores, pues son aquellos sobre quienes pesa la obligación de comunicar al juzgador y demostrar con datos de prueba, cuando algún imputado o sentenciado se hubiere apartado de las obligaciones que se le han impuesto.
Consecuentemente, la unidad debe ser conformada de inmediato, con el número de elementos de ambos sexos que garantice un servicio permanente, y ponerse a disposición de los investigadores jurídicos, quieres serán los que les darán las instrucciones precisas con respecto a los imputados sujetos a una medida de precaución.
La creación de tal unidad se justifica pues será la única forma de vigilar y garantizar el cumplimiento de las disposiciones jurisdiccionales a fin de hacer efectiva la finalidad de estas y evitar que los sujetos a medidas de cautela burlen las disposiciones del nuevo procesal penal.
De esta forma doy por concluida la presente disertación, que no pretende más allá de aportar un tema para la reflexión en aras de incrementar la efectividad de nuestro naciente sistema procesal en materia penal.
Estimo también que es factible la conformación de las unidades especializadas de referencia, que para su creación en el plazo inmediato tan solo se requiere de voluntad política que les de vida.
1 Docente Certificado SETEC
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... “será el juez quien debe demostrar la sensibilidad necesaria para decidir respecto a la restricción de la libertad del imputado con motivo de la imposición de la medida cautelar que a su juicio sea la más apropiada, sin que ello implique dejar de garantizar los derechos del imputado y los correspondientes a las víctimas u ofendidos...”
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DIVERSAS MEDIDAS CAUTELARES: UN RETO PARA EL LEGISLADOR AL CONFECCIONAR LA NORMATIVIDAD SECUNDARIA Y UNA GRAN HERRAMIENTA AL ALCANCE DEL JUEZ DE CONTROL
Lic. José Vega Talamantes1
Para los jurisconsultos cuya formación y ejercicio profesional fue predominantemente durante
la vigencia del sistema de justicia penal mixto preponderantemente inquisitivo (en el entendido de que a la fecha en que se escriben estas líneas aún sigue vigente dicho sistema en varias Entidades Federativas del país), era imposible pensar en la tramitación de un proceso penal sin que el inculpado se encontrara sujeto a prisión preventiva, o en el mejor de los casos, gozando de una libertad provisional bajo caución, siempre y cuando se cumplieran los requisitos constitucionales y legales para que el juez otorgara la libertad bajo esa modalidad; mecanismo este último basado, primordialmente, en el sistema de delitos graves para su procedencia.
La razón de dicha concepción no obedecía a un simple paradigma, sino más bien a la naturaleza misma del sistema mixto que desde las disposiciones constitucionales en la materia no otorgaba mayor opción para el inculpado durante la tramitación del proceso, por cuanto a su libertad personal se refiere. Con esas limitantes en el ámbito constitucional era lógico que la legislación secundaria no otorgara mayor apertura, a fin de respetar el pacto federal y evitar con ello un número importante de amparos concedidos por los jueces federales, por exceder las disposiciones constitucionales; concesiones que incluso pudieran haber encontrado fundamento en la inconstitucionalidad de la ley secundaria, más que en la inconstitucionalidad del acto decisivo del juez que tramitaba el proceso penal (aunque fuera este último el acto de aplicación).
Por ello, en relación a los efectos sobre
la libertad del individuo, tampoco se actualizaba diferencia alguna entre la “pena corporal” y la prisión preventiva, y la concepción de esta última como una medida cautelar era estrecha, ya que prácticamente se constreñía a evitar que el probable responsable se sustrajera de la acción de la justicia durante la tramitación del proceso, sin soslayar el prejuzgamiento implícito que suponía sobre la responsabilidad del inculpado en la comisión del hecho delictivo al dictarse el auto de formal prisión, resolución esta última que daba la pauta a sujetarlo a esa medida, aun cuando sólo se requería la acreditación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad para su emisión. Esto llegaba al extremo de pensar que, ya sea que se demostrara plenamente o no la responsabilidad del inculpado llegado el momento de dictar sentencia definitiva, al menos se tenía la certeza de que aquél no había evadido la acción de la justicia durante la tramitación de la causa, sin pensar en la grave afectación irreparable por el encarcelamiento injusto en caso de que no quedara acreditada su plena responsabilidad en la comisión del hecho punible.
En relación a lo anterior, es importante hacer mención al texto vigente del artículo 18, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone lo siguiente: “Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.” Cabe mencionar que la parte del precepto de referencia antes transcrita sufrió una leve modificación (respecto a la cual más adelante se hará alusión), con la reforma
constitucional en materia de seguridad pública y justicia penal publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, que entre sus mayores aportaciones estableció las bases para transitar hacia un sistema de justicia penal de corte acusatorio, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
No obstante, si bien es cierto en apariencia la aludida porción normativa fue objeto de una reforma mínima, la adición de un segundo párrafo al artículo 19 de la Constitución Federal fue la forma en que el legislador dejó atrás la prisión preventiva y la libertad provisional bajo caución como las únicas herramientas con que contaba el juzgador para garantizar, entre otras finalidades, la comparecencia del probable responsable al proceso penal. El citado segundo párrafo del artículo 19 constitucional vigente es del siguiente tenor: “El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.” (lo subrayado es propio).
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Más aún, dentro del paquete de reformas antes citado el legislador fue más allá para dar lugar a que, lo que parecía quedar a un total arbitrio judicial una vez que se recibiera la solicitud de medidas cautelares por parte del Ministerio Público, se convirtiera en una obligación de velar por los intereses del imputado y de la víctima u ofendido, conforme lo prevé el décimo cuarto párrafo del artículo 16 Constitucional, que establece: “Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares… garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos...”
Así, si bien es cierto con la reforma constitucional de junio de 2008 no desapareció la posibilidad para el juzgador de imponer la prisión preventiva únicamente respecto a delitos que merezcan pena privativa de libertad, la interpretación armónica de los dispositivos antes aludidos hace derivar importantes aspectos que serán desarrollados a continuación y que hacen ver diferente la concepción de la prisión preventiva como medida cautelar. Es importante aclarar que para llevar a cabo el desarrollo correspondiente, tomaré como base, en lo conducente, las disposiciones que al respecto se encuentran establecidas en el mejor referente en materia federal con que contamos al respecto: la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide el Código Federal de Procedimientos Penales, presentada por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos el 21 de septiembre de 2011 a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.
I. La prisión preventiva se convierte en la excepción.
En primer lugar, se obtiene la pauta para dejar de prever la prisión preventiva como la regla a seguir en los casos en que el juez se encuentre obligado a imponer una medida cautelar al vincular al imputado a un proceso penal, para convertirla en la excepción a la regla en caso de insuficiencia de otras medidas cautelares. En este sentido, es de hacer notar que desaparece del texto constitucional la figura del auto de formal prisión o “auto de término constitucional” para dar lugar al auto de vinculación a proceso. Como se ve, la misma denominación del auto de formal prisión dejaba ver la intención de que, una vez dictada dicha resolución, la prisión preventiva era automática, a diferencia del auto de vinculación a proceso que, si bien requiere de la acreditación de datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que
exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión, no llega al extremo de prejuzgar a tal grado que sea necesaria la prisión preventiva para preservar ciertas situaciones una vez iniciado el proceso penal, de ahí que pueda válidamente afirmarse que la intención del legislador no fue la prohibición total de la prisión preventiva, sino evitar su abuso, por lo que uno de los más notables aciertos de la reforma constitucional fue la obligación que se impone al Poder Judicial para hacer un uso racional de esa medida.
II. Obligación del juzgador de imponer la prisión preventiva ante la comisión de ciertos delitos.
En este aspecto, es menester hacer mención que la anterior redacción que se tenía en el artículo 18, primer párrafo, de la Constitución Federal, en relación a
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que sólo por delito que mereciera “pena corporal” habría lugar a prisión preventiva, fue sustituida de manera más precisa y correcta por la de “pena privativa de libertad”. Ello en apariencia parece ofrecer únicamente una modificación de tipo nominal, sin embargo, la redacción actual repercute necesariamente en el sistema de sanciones en los diferentes tipos penales, para dejar de prever la prisión preventiva en delitos de bajo impacto social. Aunque también cabe mencionar que seguirá quedando prohibido para los jueces de control el hacer uso de la prisión preventiva en el caso de delitos que no sean castigados con pena privativa de la libertad, por lo que habrá de descartarse automáticamente en esos casos y escoger alguna otra de las opciones que el legislador haya establecido. Cabe mencionar que dentro del paquete de reformas constitucionales que derivaron en el Decreto publicado el 18 de junio de 2008, ni en posteriores
reformas, se ha realizado la modificación conducente en los artículos 38, fracciones I y III, y 95, fracción IV, que aún siguen usando la expresión “pena corporal”; sin embargo, también es pertinente aclarar que estos últimos preceptos no regulan aspectos relacionados con las garantías de seguridad jurídica en materia penal.
III. La obligación del legislador de establecer diversas medidas cautelares en la normatividad secundaria.
Este es el punto que representa un reto, en principio, para el legislador, toda vez que el artículo 19 Constitucional antes citado no establece un número mínimo al referirse a la expresión “otras medidas cautelares”. En la medida que el legislador establezca una diversidad de medidas cautelares en el catálogo respectivo del código de procedimientos penales correspondiente, se facilitará a su vez para el juez de control
la imposición de una medida cautelar distinta a la prisión preventiva, de ahí que sea dable concluir en que primero habrá de realizarse un trabajo exhaustivo por parte del legislador al momento de confeccionar la normatividad correspondiente para el desarrollo del apartado correspondiente a las medidas cautelares, sin que ello sea óbice para que el juez de control observe el principio de proporcionalidad al optar por la imposición de cierta medida cautelar.! Es aquí en donde se actualiza un reto para el juez de control, inclusive en el cambio de la mentalidad si se trata de un juez que fungió como tal durante la vigencia del sistema mixto, a fin de evitar considerar la idoneidad de la prisión preventiva prima facie.
Es relevante mencionar que uno de los grandes aciertos que la Iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal contiene en el tema relativo a las medidas cautelares, consiste en el listado de 14 medidas cautelares específicas, dentro de las cuales se encuentra citada en último lugar la prisión preventiva.! Ello, desde luego, no necesariamente implica que el juez de control, al resolver sobre la solicitud al respecto que realice el Ministerio Público, deba seleccionar o descartar las medidas cautelares en el orden riguroso en el que se encuentran listadas en el artículo 248 de la Iniciativa en comento, pero sí deja ver la consideración de la prisión preventiva como la última ratio en el nuevo proceso penal acusatorio. Otro gran acierto de la Iniciativa Presidencial en el hecho de prever como medidas cautelares aquéllas que estén previstas en las leyes especiales, lo cual sirve como referente para las Entidades Federativas a fin de no limitar al juzgador a lo que al respecto se encuentre previsto en el código de procedimientos penales respectivo.
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IV. Diversos objetivos que persigue la imposición de una medida cautelar
Si bien es cierto uno de ellos consiste en garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, también existen otros igualmente importantes, sin que todos ellos, en lo particular o en su conjunto, impliquen necesariamente el uso de la prisión preventiva. Esos objetivos son los siguientes:
a) Garantizar el desarrollo de la investigación.- En ocasiones, será necesario que el ministerio público solicite una medida cautelar con la finalidad de garantizar el libre y adecuado desarrollo de la investigación. Los principales factores de riesgo para el debido desarrollo de la investigación que el juez habrá de valorar en el imputado para imponer cierta medida cautelar son los siguientes:
1.- Que destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de prueba;
2.- Que influya para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera reticente o induzca a otros a realizar tales comportamientos, o
3.- Que intimide, amenace u obstaculice de cualquier manera la labor de los servidores públicos que participan en la investigación.
b) La protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad.- Como se mencionó en párrafos precedentes, al resolver sobre la solicitud de una medida cautelar el juez tiene la obligación constitucional de garantizar los derechos no sólo de los indiciados, sino también de las víctimas u ofendidos. De ahí que si bien debe ser cuidadoso para evitar una restricción mayor de lo necesario en la libertad personal del imputado, también deberá velar por la protección de la víctima
u ofendido, por lo que deberá considerar lo siguiente:
1.- Si existen datos de prueba de que el imputado puede cometer un delito doloso contra la propia víctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el proceso, o contra algún tercero, o
2.- Si lo anterior es posible derivarse de las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo o su resultado.
Sólo para concluir, debo decir que es indispensable que el legislador, además de ser generoso al prever una diversidad de medidas cautelares, deberá dotar al juez de los mejores mecanismos para lograr una debida imposición de las mismas; es el Ministerio Público quien cuenta con la delicada función de realizar la solicitud de medidas cautelares otorgándole al juez los mayores elementos posibles para fundar y motivar dicha solicitud, y será el juez quien debe demostrar la sensibilidad necesaria para decidir respecto a la restricción de la libertad del imputado con motivo de la imposición de la medida cautelar que a su juicio sea la más apropiada, sin que ello implique dejar de garantizar los derechos del imputado y los correspondientes a las víctimas u ofendidos, aún a pesar de su incompatibilidad, con el ánimo de lograr ese difícil pero no imposible equilibrio que debe prevalecer entre las partes.
BIBLIOGRAFÍAS
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en http://www.scjn.gob.mx/normativa/Constitucion/CONSTITUCIÓN%20POLÍTICA%20D E% 2 0 LO S% 2 0 E S TA D O S% 2 0
UNIDOS%20MEXICANOS.pdf
Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide el Código Federal de Procedimientos Penales, presentada por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos el 21 de septiembre de 2011 a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Gaceta Parlamentaria, LXI Legislatura, Cámara de Diputados, Palacio Legislativo de San Lázaro, Año XIV, Número 3353-II, jueves 22 de septiembre de 2011.
Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fracción XXI del Artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en http://www2.scjn.gob.mx/red/leyes/.
1 Director de Enlace Legislativo de la SETEC.
2 Por exceder los límites del presente artículo, sólo en vía de referencia habremos de decir que este principio implica que el medio previsto por el legislador ha de ser adecuado y exigible para alcanzar el objetivo propuesto (un medio es adecuado cuando mediante él puede lograse el resultado deseado, y es exigible cuando el legislador no habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz, que no limitara el derecho fundamental, o que lo hiciera en menor grado).
3 Véase el artículo 248 de la Iniciativa Presidencial.
4 Por ejemplo, el artículo 26 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fracción XXI del Artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece como medida cautelar la incorporación de personas a los programas de protección expedidos por el Ministerio Público de la Federación, en caso de considerarse que su vida o integridad corporal pueda estar en peligro por su intervención en la averiguación previa o el proceso penal seguido por las conductas previstas en dicha Ley.
de Justicia Penal
145
Nuevo Sistema
146
El Catálogo de Difusión que presenta la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia
Penal, es una publicación en donde se enlistan y describen de manera breve y concreta, los principales productos que ha elaborado la
SETEC del año 2009 a la fecha. El Catálogo, contiene por Dirección General, las herramientas, que se han desarrollado en los rubros de
Capacitación, Difusión, Normatividad, Planeación, Reorganización Institucional, Equipamiento y Tecnologías de la Información,
explicando de manera descriptiva la utilidad y ventajas de contar con dichos insumos en los procesos de implementación del Sistema de
Justicia Penal en cada entidad federativa.
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