DELITO CONTRA LA SALUDEN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO.

ANTECEDENTES DE LA REFORMA.

El veinte de agosto de dos mil nueve, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, reformas a diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y Código Federal de Procedimientos Penales, las que entraron en vigor el veintiuno de ese mes y año.

El Código Penal Federal y la Ley General de Salud contemplan un catálogo de delitos contra la salud, la primera codificación los regula en sus artículos 193 al 199 contenidos en el capítulo I, título séptimo, mientras que la legislación especial a partir de la reforma contempla ese tipo de delito, pero en su modalidad de narcomenudeo, en sus artículos 473 al 482 del capítulo VII.

De la lectura del proceso legislativo que reformó la Ley General de Salud, principalmente de la iniciativa presentada por el grupo parlamentario Partido Revolucionario Demócrata, ante la Cámara de Origen (Senadores), se obtienen los siguientes antecedentes.

Desde 2004, cuando aún era presidente de México Vicente Fox, se inició la discusión legislativa sobre dos reformas en materia penal y de salud, que dotarían de facultades a estados y municipios para investigar y sancionar el llamado "narcomenudeo".

Dicha iniciativa reformó el artículo 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la adición de un tercer párrafo.

“Artículo 73. El Congreso tiene facultad:[…]” XXI.- Para establecer los delitos y las faltas contra la

Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse; expedir una ley general en materia de secuestro, que establezca, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; así como legislar en materia de delincuencia organizada.

Las autoridades federales podrán conocer también de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales.

En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales.

[…]”

(Publicada el 28 de noviembre de 2005 en el DOF)

En dicho párrafo se faculta al Congreso para establecer que las autoridades del fuero común pueden conocer y resolver sobre delitos federales; es decir, la denominada competencia concurrente.

Esta reforma fue el sustento constitucional para la iniciativa de reforma a la Ley General de Salud, para que el narcomenudeo fuera una materia concurrente, es decir, que tanto la federación como las entidades federativas tuvieran facultad para investigar y combatir el delito.

El veintisiete de abril de dos mil seis la Cámara de Senadores estudió una propuesta de reforma a diversas disposiciones de la Ley General de Salud y el Código Penal Federal, el cual fue presentado para su estudio por el Ejecutivo en términos del artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Dicha propuesta tenía el propósito de facultar a las entidades federativas para conocer y resolver en materia de narcomenudeo y establecía la cantidad de estupefacientes de la cual podían conocer.

A pesar de las bondades de la reforma, el texto final presentó ciertas inconsistencias y deficiencias, como que las cantidades de algunas drogas señaladas en las tablas resultaban elevadas en relación con las dosis regulares para el consumo personal.

Además, en mayo de dos mil seis el entonces presidente Vicente Fox vetó las reformas a la Ley General de Salud y a los Códigos Penal Federal y Federal de Procedimientos Penales. La Presidencia de la República argumentó que "decidió hacer observaciones al contenido de estos instrumentos legales, entre ellas la revisión de las cantidades personales de posesión de drogas -marihuana, heroína y cocaína- y la definición de las personas que entrarían en el perfil de adictos".

Esto, según datos que se obtienen de la iniciativa de reforma presentada por el grupo parlamentario del Partido Revolucionario Demócrata ante la Cámara de Senadores el nueve de octubre de dos mil ocho.

Asimismo, se advierten los puntos de oposición a la iniciativa propuesta por el entonces presidente de México, Vicente Fox, esencialmente consistió en:

**Transferencia de facultades disfrazadas de concurrencia de competencias.

**Falta de recursos presupuestarios para instrumentar los programas de combate al narcomenudeo.

**Falta de capacitación e infraestructura de los cuerpos policíacos.

**Mayor vulnerabilidad del sistema para ser presa de la corrupción.

**Criminalización del consumidor de estupefacientes.

**Inclusión de disposiciones de carácter penal en una normatividad administrativa como la Ley General de Salud.

REFORMA A LA LEY GENERAL DE SALUD.

Ante el Congreso de la Unión (Cámara de Senadores), se presentaron dos iniciativas: la del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Gobernación y la del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática (senador René Arce Islas).

La iniciativa a cargo del Ejecutivo Federal se constriñe esencialmente acerca de los temas de prevención y tratamiento a través de programas de rehabilitación; corresponsabilidad de las entidades estatales y de la Federación en la prevención y combate del narcomenudeo (competencia concurrente); propone sancionar tres conductas, a saber: comercio o suministro, la posesión con fines de comercio o suministro y posesión simple de los narcóticos señalados en la tabla de orientación.

Pues al respecto, se dijo:

“A fin de eficientar la labor del Estado en materia de combate al narcomenudeo se requiere de reformas legislativas que permitan determinar de manera clara la corresponsabilidad de los Gobiernos federal y de las entidades federativas para la prevención y el combate a la posesión, comercio y suministro de narcóticos; la tipificación y sanción de esas conductas delictivas; así como la determinación de mecanismos para el tratamiento médico y programas de prevención para farmacodependientes y no farmacodependientes.[…]Se trata de fortalecer la investigación y combate a este tipo de ilícitos, no debilitar la capacidad del Estado, por tanto, se plantea un esquema de competencias en el cual las entidades federativas podrán hacer frente […]

[…]La iniciativa propone sancionar tres conductas: comercio o suministro, aún gratuitamente del narcótico sin autorización; posesión del narcótico con la finalidad de comerciarlo o suministrarlo, aún gratuitamente, y la posesión simple del mismo.[…]Se dará seguimiento al cumplimiento de los programas de rehabilitación o prevención, en caso de que la persona no termine el programa se iniciará averiguación previa en su contra.[…]El fenómeno del narcotráfico debe ser enfrentado por el Estado mexicano empleando todos los recursos a su alcance, otorgándole prioridad a los medios de prevención y atención a las adicciones, sin descuidar la organización de la estructura punitiva contra las organizaciones criminales que promueven el consumo de drogas entre nuestra juventud.”

Por su parte, la iniciativa presentada por el grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática pugna en favor de la iniciativa, bajo la perspectiva de que la anterior política antidrogas de prevención del consumo y la fármacodependencia había fracasado, pues se pretendía combatir la oferta de narcóticos en lugar de prevenir su consumo.

De manera que la propuesta de iniciativa de ese grupo parlamentario consiste básicamente en priorizar la prevención del consumo y el tratamiento de los fármacodependientes, en vez de reprimirlos y hacerlos víctimas de las extorsiones por parte de ‘policías, agentes del Ministerio Público y juzgadores’.

Porque al respecto se expuso:

“Se persiste en combatir la oferta de narcóticos en lugar de prevenir el consumo de los mismos. Esta política ha demostrado su fracaso en el aumento del consumo, […][…]Sin embargo, no compartimos que criminalizar a los jóvenes que consumen narcóticos sea una medida que permita combatir realmente al flagelo del narcomenudeo. Es necesario priorizar la prevención del consumo y el tratamiento de los farmacodependientes, más que reprimirlos y hacerlos víctimas de las extorsiones por parte de policías, agentes del ministerio público y juzgadores, como actualmente ocurre.

Luego, en el Diario de Debates de veintiocho de abril de dos mil nueve, las Comisiones Unidas de Justicia; de Salud; y de Estudios Legislativos, Segunda, de la Cámara de Senadores, sometieron al pleno de la Asamblea Legislativa el proyecto de decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de

Procedimientos Penales, bajo las siguientes consideraciones:

I. La facultad del fuero común para conocer y resolver de un delito que se manifiesta en la conducta de quien comercia o suministra narcóticos (federalismo redistribuidor de competencias);

II. Competencia concurrente;

III. Garantizar la coexistencia armónica de dos diferentes órdenes jurídicos de un sistema constitucional;

IV. Salvaguarda del principio de legalidad y el de competencia indelegable;

V. Clarificación de la aplicación de excusas absolutorias, conforme a las cantidades estimadas para consumo personal;

VI. Definición de conceptos tales como: consumo personal, fármacodependencia, narcóticos, posesión;

VII. Evitar la penalización indiscriminada de enfermos y miembros de los pueblos y comunidades indígenas;

VIII. Colaboración de Estados y Federación en la lucha contra la delincuencia;

IX. El fundamento constitucional de la corresponsabilidad de los Estados y la Federación en la lucha contra la delincuencia;

X. Precisión de las legislaciones secundarias que facultan a los Estados y a la Federación para participar en operativos de coordinación conjunta en la investigación y persecución de delitos;

XI al XX. Observaciones para la modificación de la iniciativa del proyecto de decreto respectivo en relación con los artículos que conforman el capítulo IV del título décimo primero de la Ley General de Salud;

XXI y XXII. Observaciones a los artículos 477 y 478 de la Ley General de Salud, que contempla la posibilidad de que el Ministerio Público no ejerza acción penal si el inculpado se somete voluntariamente al tratamiento médico respectivo para atender su fármacodependencia;

XXIII. Reflexión en torno a las disposiciones transitorias, en donde únicamente precisaron que en cumplimiento a los principios de legalidad y seguridad jurídica, se garantice la continuidad de los procedimientos penales que se estén substanciando conforme a las disposiciones

vigentes al momento de la comisión de los hechos; y, establecer la aplicación de las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas, a las personas que hayan cometido un delito de los contemplados en el mismo, incluidas las procesadas o sentenciadas;

XXIV. Precisión en cuanto a que en una de las disposiciones transitorias se comprenden los plazos adecuados para la instrumentación de las acciones, mecanismos y reglas jurídicas necesarios para que las reformas de mérito puedan surtir sus efectos lo más eficazmente posible;

XXV y XXVI. Contienen la aprobación de esas comisiones en favor de la iniciativa pues precisan que se consolida un marco legal bajo los principios fundamentales de legalidad, seguridad jurídica, unicidad ideológica y de congruencia que consolida la vigencia del sistema Federal y del principio de distribución de competencias sobre la base de la cooperación y el auxilio recíproco, a través de un ordenamiento jurídico que encuentra su fundamento en la propia Constitución y que se orienta, en lo posible, al combate frontal y decidido del delito de narcomenudeo en todas sus modalidades.

Por tanto, del proceso legislativo de la reforma en comento se advierten dos puntos esenciales que fueron materia de debate:

1. El reconocimiento de que los farmacodependientes no son delincuentes sino personas enfermas que requieren tratamiento médico y psicológico, con lo cual se despenaliza el consumo de narcóticos.

2. Extender la competencia, en forma concurrente con la Federación, a las autoridades de procuración e impartición de justicia estatales para conocer y resolver de los delitos o ejecutar las sanciones y medidas de seguridad en materia de narcomenudeo, en relación con las conductas y narcóticos que se consideraron más comunes.

Así pues, los puntos más sobresalientes de la reforma a la Ley General de Salud, son los siguientes:

1. Consumidor y criminal, no pueden ser, en principio, la misma figura jurídica, por lo que se propone considerar al farmacodependiente un enfermo.

2. Rehabilitación obligatoria para farmacodependientes, es decir, establece el tratamiento médico al que deberán sujetarse las personas consumidoras de narcóticos.

3. Competencia concurrente, esto es, que tanto la federación como las entidades federativas tienen facultad para investigar y combatir el narcomenudeo.

4. Reconoce los derechos de pueblos y culturas de México, respecto a sus usos y rituales de ciertas sustancias, así como las dosis mínimas para el consumo personal.

DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO (LEY GENERAL DE SALUD).

Con motivo de la reforma a la Ley General de Salud, el legislador estableció un apartado especial de delitos en materia de narcomenudeo, que contempla las modalidades siguientes:

A. Posesión simple.

Se regula en el artículo 477 de la ley especial, que dispone:

“Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.”

B. posesión con fines. Modalidad que se contempla en el precepto 476 de la Ley General de Salud, que dispone:

“Artículo 476. Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente”

C. comercio y suministro.

Finalmente, esta modalidad se contempla en el artículo 475 y se regula de la siguiente manera:

“Artículo 475. Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización

comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.”

De cada una de las descripciones típicas que de tales modalidades hacen los mencionados artículos 475, 476 y 477 de la legislación especial, se desprende que los elementos de esas modalidades coinciden plenamente con los previstos en el Código Penal Federal en sus artículos 194, fracción I, 195, párrafo primero, y 195 bis, respectivamente.

Conceptos Generales (art. 473 LGS).

Narcomenudeo: Tráfico de narcóticos al menudeo o al consumidor.

Es la posesión, comercio o suministro de narcóticos, cuando por el tipo y cantidad de droga, se determine que es para su distribución al menudeo o al consumidor general.

Narcóticos: Los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determine la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia.

Farmacodependencia: Es el conjunto de fenómenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos de los previstos en los artículos 237 y 245, fracciones I a III, de la Ley General de Salud.

Farmacodependiente: Toda persona que presenta algún signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos.

Consumidor: Toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrópicos y que no presente signos ni síntomas de dependencia.

Posesión: Tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona.

Tabla: La relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud.

Definición de las conductas.

Posesión con fines: Tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona, con la finalidad de comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente (art. 476 LGS).

Posesión simple (“sin fines”): Tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona, cuando por las circunstancias del hecho no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente (art. 477 LGS).

Comercio: Se entiende la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico (arts. 473-I y 475 LGS).

Suministro: Transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos (arts. 473-VII y 475 LGS).

Tipos de droga de las que conocerán las autoridades locales.

Las autoridades locales únicamente conocerán de los tipos de narcóticos, previstos en la Ley General de Salud, en la tabla contenida en su artículo 479, esto es:

a. Ópiob. Diacetilmorfina o Heroínac. Cannabis Sativa, Indica o Marihuanad. Cocaínae. Lisergida (LSD)f. MDA Metilendioxianfetaminag. MDMA dl-34-metilendioxi-n-dimetilfeniletilaminah. Metanfetamina.

Por tanto, quedan excluidos los estupefacientes y psicotrópicos a que se refieren los artículos 237, 245, fracciones I, II y III y 248 de la Ley General de Salud.

“Artículo 479. Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:

Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato

NarcóticoDosis máxima de consumo personal e inmediato

Opio 2 gr.Diacetilmorfina o Heroína 50 mg.Cannabis Sativa, Indica o Mariguana 5 gr.Cocaína 500 mg.Lisergida (LSD) 0.015 mg.

MDA,

Metilendioxianfetamina

Polvo, granulado o cristal

Tabletas o cápsulas

40 mg.Una unidad conpeso no mayor a200 mg.

MDMA, dl-34metilendioxi-n-dimetilfeniletilamina

40 mg.Una unidad con peso no mayor a200 mg.

Metanfetamina 40 mg.Una unidad conpeso no mayor a200 mg.

Aunado a ello, la ley especial también requiere, para su aplicación, que la cantidad de los narcóticos sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las dosis previstas en la tabla de referencia.

Tabla de Narcóticos

Narcótico Ley General de Salud Código PenalFederal

Opio 2 gramos 1 miligramoa 1.999 kilogramos

2 kilogramos y más

Diacetilomorfina o Heroína 51 miligramos a 49.99 gramos 50 gramos y másCannabis Sativa, Indica o Marihuana

5 gramos 1 miligramo a 4.999 kilogramos

5 kilogramos y más

Cocaína 501 miligramos a 499.99 500 gramos y másLisergida (LSD) 0.016 miligramos a 14.99 gramos 150 miligramos y másMDA, Metilendioxianfetamina 41 miligramos 39.99 gramos 40 gramos y másMIMA, dl-34-metilendioxi-n-dimetilfeniletilaminaMetanfetamina

En consecuencia, la reforma a la Ley General de Salud que entró en vigor el veintiuno de agosto de dos mil nueve, establece la necesidad de que las autoridades del fuero común conozcan de los delitos contra la salud, en las diversas modalidades en cita con el firme propósito de combatir el narcomenudeo.

COMPETENCIA LOCAL.

Uno de los puntos esenciales que fueron materia de reforma a la Ley General de Salud fue extender la competencia, en forma concurrente con la Federación, a las autoridades de procuración e

impartición de justicia estatales para conocer y resolver de los delitos o ejecutar las sanciones y medidas de seguridad en materia de narcomenudeo, en relación con las conductas y narcóticos que se consideraron más comunes.

La finalidad del legislador de ubicar conductas delictivas en materia de narcomenudeo en la ley general (especial), además de las ya contempladas en el Código Penal Federal, fue la de propiciar que las autoridades locales estén en posibilidad de atender directamente el tratamiento de los fármaco dependientes de su propia comunidad, y dar competencia a las autoridades de procuración e impartición de justicia estatales para conocer y resolver de los delitos o ejecutar las sanciones y medidas de seguridad en materia de narcomenudeo.

Esta facultad legislativa proviene del artículo 73, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que el Congreso tiene la facultad de legislar en materia de salubridad.

Lo anterior constituye una facultad del Congreso General para expedir leyes sobre salubridad general de la República, ya que esta facultad se refiere en términos del artículo 4° constitucional a la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona el derecho a la protección de la salud, para lo cual debe establecer el marco normativo general que permita el acceso a los servicios de salud y la coincidencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad en general, lo que se cumple a través de la Ley General de Salud, reglamentaria del artículo 4° constitucional.

La reforma a la Ley General de Salud permite claramente la colaboración e inducción de los distintos niveles de gobierno al incorporarlos de manera expresa en el combate al narcomenudeo y tratamiento de las personas fármaco dependientes, según las condiciones socio-políticas de cada entidad.

Lo anterior no federaliza las competencias o atribuciones, sino que establece las bases normativas generales para su organización y coordinación con quienes intervengan en su ejecución.

La división funcional de atribuciones se estructura con la finalidad de establecer un adecuado equilibrio de fuerzas, mediante un régimen de cooperación y coordinación que funcionan como medios de control recíproco, limitando y evitando el abuso en el ejercicio del poder público, garantizando así la unidad del Estado y asegurando el establecimiento y la preservación del Estado de derecho.

Esto es, la finalidad de leyes generales expedidas por el Congreso de la Unión –como es la Ley General de Salud– es la de

establecer el marco normativo amplio sobre los objetivos y criterios a los cuales deben sujetarse las autoridades federales y locales, en el desarrollo de actividades propias del servicio que presta el Estado Mexicano, donde se exige la intervención de todos los niveles de gobierno, para satisfacer de mejor manera, la garantía social de la salud de los habitantes del país.

La creación de esta clase de leyes (generales), encuentra su justificación en la condición esencialmente mutable de aquellos fenómenos que exigen una regulación flexible o dúctil que se adecue a las cambiantes circunstancias del suceder cotidiano de cada localidad, de manera que las entidades federativas a través de sus legislaturas diseñan la normatividad jurídica adaptada a las necesidades y circunstancias sociales propias de cada localidad.

La expedición de toda ley general implica entonces, una colaboración de poderes y facultades entre los distintos niveles de gobierno. El Congreso consagra los preceptos generales y las autoridades federales y locales se encargan de su aplicación.

Es lo que acontece ahora con la Ley General de Salud, al establecer el legislador en la reforma un apartado especial de: “Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo”.

Entonces, el que las conductas delictivas previstas tanto en el Código Penal Federal como en la Ley General de Salud, sólo significa en este último caso, una mayor especificación del legislador en la conducta, es decir, sólo entraña una adecuada ubicación de ésta conforme a los propios fines de la reforma en lo que se ha denominado “narcomenudeo”, en aquellos casos en los que, el legislador considera que afectan en menor medida al bien jurídico tutelado por la norma, según los aspectos cualitativos y cuantitativos de la droga objeto del delito, lo cual incide, entre otros aspectos, en la punibilidad.

Así tenemos que el artículo de la Ley General de Salud que dota de competencia a las autoridades locales en materia de narcomenudeo, es el siguiente:

Artículo 474 de la Ley General de Salud.

ARTICULO 474. Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes:

I. En los casos de delincuencia organizada.

II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo.

III. El narcótico no esté contemplado en la tabla.

IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación:

a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o

b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación.

La autoridad federal conocerá de los casos previstos en las fracciones II y III anteriores, de conformidad con el Código Penal Federal y demás disposiciones aplicables. En los casos de la fracción IV de este artículo se aplicará este capítulo y demás disposiciones aplicables.

Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez.

En la instrumentación y ejecución de los operativos policíacos que se realicen para cumplir con dichas obligaciones las autoridades se coordinarán en los términos que establece la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública y demás disposiciones aplicables.

El Ministerio Público de la Federación podrá solicitar a las autoridades de seguridad pública de las entidades federativas, le remitan informes relativos a la investigación de los delitos a que se refiere este capítulo.

El Ministerio Público de las entidades federativas deberá informar oportunamente al Ministerio Público de la Federación del inicio de las averiguaciones previas, a efecto de que éste cuente con los elementos necesarios para, en su caso, solicitar la remisión de la investigación en términos de la fracción IV inciso b) de este artículo.

En los casos a que se refiere el segundo párrafo de este artículo, el Ministerio Público del fuero común podrá practicar las diligencias de averiguación previa que correspondan y remitirá al Ministerio Público de la Federación, dentro de los tres días de haberlas concluido, el acta o actas levantadas y todo lo que con ellas se relacione.

Si hubiese detenidos, la remisión se hará sin demora y se observarán las disposiciones relativas a la retención ministerial por flagrancia.

Cuando el Ministerio Público de la Federación conozca de los delitos previstos en este capítulo podrá remitir al Ministerio Público de las entidades

federativas la investigación para los efectos del primer párrafo de este artículo, siempre que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada.

Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez.

El transcrito artículo es el fundamento que dota de competencia a las autoridades locales en materia de narcomenudeo.

Dicho artículo establece que las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas en materia de narcomenudeo, cuando los narcóticos estén previstos en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato (del artículo 479 de la ley en consulta) siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

REQUISITOS QUE ACTUALIZAN LA COMPETENCIA LOCAL.

Conforme a lo establecido por el artículo 474 de la Ley General de Salud, estos son los supuestos que actualizarán la competencia local en el narcomenudeo (siempre que esté reunidos todos)

1. Únicamente será por el delito contra la salud en las siguientes modalidades (Capítulo VII Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo de la Ley General de Salud).

1. Posesión con fines de comercio o suministro.2. Posesión simple (“sin fines”).3. Comercio.4. Suministro.

2. Únicamente por cualquiera de los siguientes narcóticos (previstos en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, del artículo 479 de la ley en consulta)

1. Opio

2. Diacetilmorfina o Heroína3. Cannabis Sativa, Indica o Mariguana4. Cocaína5. Lisergida (LSD)6. MDA, Metilendioxianfetamina7. MDMA, dl-34-metilendioxi-n-dimetilfeniletilamina8. Metanfetamina

3. Siempre que la cantidad de la droga sea inferior a la indicada en la tabla, multiplicada por mil, o sea:

Narcótico COMPETENCIA LOCAL cantidad inferior que resulte de la tabla x mil HASTA

Opio 1.999 kilogramos

Diacetilmorfina o Heroína 49.99 gramos

Cannabis Sativa, Indica o marihuana 4.999 kilogramos

Cocaína 499.99 gramos

Lisergida (LSD) 14.99 miligramos

MDA, Metilendioxianfetamina

39.99 gramosMIMA, dl-34-metilendioxi-n-dimetilfeniletilaminaMetanfetamina

4. No existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

Desde la Constitución se define lo que debe entenderse por delincuencia organizada, que consiste en una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia (artículo 16, párrafo noveno).

Cuando se habla de “elementos” se refiere a medios de prueba, y cuando se habla de “presumir”, según consideraciones de figuras comparadas como el origen ilícito de los recursos en el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, se ha interpretado en el sentido de que indiciariamente haya prueba (no necesariamente plena) de que el origen es ilícito, de manera que, en este caso, bastaría con que hubiera indicios de delincuencia organizada, es decir, que obren pruebas (aunque no plenas) suficientes para que la investigación se remita al fuero federal; aunque si después no se prueba plenamente, ya no se devuelve al fuero común.

5. El Ministerio Público Federal no hubiese prevenido en el conocimiento del asunto, o si previno, lo remita al homólogo del

fuero común, siempre que los narcóticos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada.

Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez (último párrafo del artículo 474 de la Ley General de Salud).

6. El Ministerio Público Federal no haya solicitado al Ministerio Público local la remisión de la investigación.

Cuándo inicia la competencia local.

El artículo primero transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre otras, de la Ley General de Salud, publicado en el diario oficial de la federación el 20 de agosto de 2009, estable que para lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda.

Al respecto, el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito al resolver la competencia 26/2009, suscitada entre el Juzgado Segundo de Distrito y el Juzgado Segundo Penal de Partido de Irapuato, ambos del Estado de Guanajuato, consideró que el periodo en que las normas permanecen inactivas recibe el nombre de vacatio legis, el cual tiene como propósito dar certeza jurídica de la ley, no sólo de su pleno conocimiento a quienes va dirigido, sino para que cuenten con el tiempo que el legislador estime razonablemente prudente para tomar las providencias necesarias con el fin de su efectivo cumplimiento.

Por ello, el plazo de un año previsto en el artículo primero transitorio de las reformas a la Ley General de Salud, aunque no se dirige directamente a los órganos jurisdiccionales, sí los vincula, pues mientras esté transcurriendo dicho plazo, no pueden substanciar los procedimientos en materia de narcomenudeo, a pesar de que cuenten o no con los instrumentos jurídicos y materiales necesarios para atender estos asuntos.

Pues, al no fenecer aún el periodo de vacatio legis, carecen a la fecha de competencia legal para su conocimiento y, por tanto, subsiste

la competencia legal a favor de los tribunales federales.

La tesis es la siguiente:

“DELITOS CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. MIENTRAS NO FENEZCA EL PERIODO DE UN AÑO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DE LA LEY GENERAL DE SALUD, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE AGOSTO DE 2009, LOS TRIBUNALES LOCALES CARECEN DE COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE AQUÉLLOS Y, POR TANTO, SUBSISTE A FAVOR DE LOS TRIBUNALES FEDERALES. La vigencia de las normas supone el periodo temporal en el que adquieren el carácter de obligatorias para sus destinatarios. En tanto que el periodo en que tales normas permanecen inactivas recibe el nombre de vacatio legis, el cual tiene como propósito dar certeza jurídica de la ley, no sólo para lograr el pleno conocimiento a quienes va dirigido, sino para contar con el tiempo que el legislador estime razonablemente prudente en tomar las providencias necesarias y lograr su efectivo cumplimiento. Ahora, del análisis al artículo primero transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que se concedió a las Legislaturas de los Estados y a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal una vacatio legis por el término de un año, para efecto del artículo 474 de la citada ley, esto es, para realizar las adecuaciones necesarias a su legislación. Por ello, aun cuando dicho periodo de inactividad de las normas en cuestión, no se dirigió directamente a los órganos jurisdiccionales, sí les aplica por vía de consecuencia, pues en tanto el órgano legislativo de una determinada entidad federativa tenga la posibilidad de establecer cierta regulación con relación a los asuntos en materia de narcomenudeo, aquéllos no podrán sustanciar los juicios en cuestión. Consecuentemente, al margen de que los tribunales locales cuenten con los instrumentos jurídicos y materiales necesarios para atender los asuntos en materia de narcomenudeo en los términos del decreto señalado, lo cierto es que mientras no fenezca el periodo de un año, carecen de competencia para su conocimiento y, por tanto, subsiste a favor de los tribunales federales”. (Tesis XVI.P. J/6 sustentada por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito, visible en la página 2808, del tomo XXXI, marzo de 2010, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta.).

NOTA: A LA FECHA (SEPTIEMBRE DE 2011), ES DE HACERSE NOTAR QUE EN SESIÓN DEL 30 DE JUNIO DE 2011 LA SCJN, AL RESOLVER LA C.T. 448/2010, INTERPRETÓ EL ALCANCE DE LOS TRANSITORIOS SEGUNDO Y TERCERO, EN EL SENTIDO DE QUE LAS AUTORIDADES ESTATALES YA CUENTAN CON COMPETENCIA JURISDICCIONAL PARA CONOCER DE LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO. (ENGROSE PENDIENTE).

COMPETENCIA FEDERAL.

Conforme al mismo artículo 474 de la Ley General de Salud se actualiza en los siguientes supuestos:

1. Si hay delincuencia organizada (fracción I del artículo 474).

2. Cuando la cantidad de droga sea superior a la indicada en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato del artículo 479 de la ley en consulta, multiplicada por mil (fracción II del artículo 474):

Narcótico COMPETENCIA FEDERAL cantidad de tabla multiplicada por mil DESDE

Opio 2 kilogramosDiacetilmorfina o Heroína 50 gramosCannabis Sativa, Indica o marihuana 5 kilogramos Cocaína 500 gramosLisergida (LSD) 15 miligramosMDA, Metilendioxianfetamina

40 gramosMIMA, dl-34-metilendioxi-n-dimetilfeniletilaminaMetanfetamina

3. por las mismas modalidades con diferentes narcóticos a los previstos en la tabla (fracción III del artículo 474; por ejemplo las pastillas psicotrópicas, como en clonazepam).

4. por las mismas modalidades, narcóticos y cantidades, si previene el Ministerio Público Federal o solicita al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación (inciso “a” fracción IV del artículo 474).

Al respecto conviene ver la tesis siguiente:

“DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. SI LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIÓN FUERON DEL CONOCIMIENTO INICIAL DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN SE ACTUALIZA LA COMPETENCIA EXCEPCIONAL DE LAS AUTORIDADES FEDERALES A QUE SE REFIERE LA FRACCIÓN IV, INCISO A), DEL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, POR LO QUE EL CONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO QUE SE INSTAURE POR AQUELLOS ILÍCITOS COMPETE A UN JUEZ DE DISTRITO Y NO A UN JUEZ DEL FUERO COMÚN. El primer párrafo del artículo 474 de la Ley General de Salud establece una competencia genérica para las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas para conocer y resolver de los delitos o ejecución de las sentencias y medidas de seguridad a que se refiere el capítulo VII de dicha ley, esto es, para los delitos de narcomenudeo; sin embargo, no se trata de una facultad exclusiva de las autoridades del fuero común, ya que en términos de la fracción IV del citado precepto legal, surge una facultad excepcional de las autoridades mencionadas, pero a nivel federal, para conocer de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo cuando quien prevenga en el conocimiento del asunto sea el Ministerio Público de la Federación, o bien, cuando la aludida representación social solicite a su similar del fuero común la remisión de la investigación. Luego entonces, si los hechos materia de la consignación fueron del conocimiento inicial del agente del Ministerio Público de la Federación, resulta inconcuso que, en términos del inciso a) de la citada fracción IV, compete a un Juez de Distrito conocer del procedimiento que se instaure por aquellos delitos y no a un Juez del fuero común, al surgir la facultad excepcional para que sean las autoridades federales quienes conozcan del asunto”. Tesis XIV.P.A.17 P, sustentada por el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito, página 2053, tomo XXXI, enero de 2010, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

5. por diferentes modalidades: producción, transporte, trafico, introducción, extracción, aportación de recursos económicos o de cualquier especie, colaboración al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de delito contra la salud en cualquiera de sus modalidades, publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de los narcóticos previstos en la Ley General de Salud, desvío de precursores químicos, siembra, cultivo, cosecha, aunque en cantidad y tipo de droga previstas en la tabla (artículos 194, 196 ter, 198 del Código Penal Federal).

Conflictos por fuero.

1. En términos de lo dispuesto en el artículo 474, penúltimo párrafo, de la Ley General de Salud, cuando el Ministerio Público Federal conoce de un asunto de narcomenudeo estatal y decide que corresponde al fuero común, lo debe enviar a su homólogo del fuero común y no al juez.

“Articulo 474. […]Cuando el Ministerio Público de la Federación conozca de los

delitos previstos en este capítulo podrá remitir al Ministerio Público de las entidades federativas la investigación para los efectos del primer párrafo de este artículo, siempre que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada.

2. si el Juez local advierte que el asunto de narcomenudeo es Federal, debe aplicar la legislación sustantiva y adjetiva federal, porque actuaría en auxilio de la justicia federal, con competencia auxiliar por urgencia.

El juez debe declinar su competencia, conforme al artículo 431 del Código Federal de Procedimientos Penales.

“Articulo 431. La declinatoria puede iniciarse y sostenerse de oficio por los tribunales y para el efecto se oirá la opinión del Ministerio Público y se resolverá lo que se estime procedente remitiéndose, en su caso, las actuaciones por conducto del Ministerio Público a la autoridad que se juzgue competente.”

La ley manda hacerlo en incidente, por separado (artículo 438); éste puede abrirse con la propia resolución donde se propone.

La declinación de competencia se podrá hacer una vez que se resuelva lo urgente, lo que no admite demora, según artículo 432 del Código Federal de Procedimientos Penales, que dice:

“Articulo 432. La competencia por declinatoria no podrá resolverse hasta después de que se practiquen las diligencias que no admitan demora, y en caso de que haya detenido de haberse dictado el auto de formal prisión o el de libertad por falta de elementos para procesar.”

Es decir:

Si la persona está caucionada, es desde luego (sólo radicar y proponer).

Si se pide orden de aprehensión sea o no por delito grave, es desde luego (sólo radicar y proponer).

Ello conforme a la siguiente tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

“ORDEN DE APREHENSIÓN. CUANDO LA AVERIGUACIÓN PREVIA SE CONSIGNE POR DELITOS GRAVES SIN DETENIDO,

DEBE SER LIBRADA POR AUTORIDAD COMPETENTE, PUES NO SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UNA DILIGENCIA URGENTE DE LAS QUE NO ADMITEN DEMORA.- La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableció que la orden de aprehensión es un acto que afecta a la persona, al restringir provisionalmente su libertad personal o ambulatoria, por lo que el juzgador que la emita debe ser legalmente competente para conocer del proceso penal que llegue a instruirse con motivo de los delitos por los que la libra. Asimismo, el artículo 432 del Código Federal de Procedimientos Penales obliga al juez a que, tratándose de consignaciones con detenido, practique las diligencias que no admitan demora o, en su caso, dicte el auto de formal prisión o el de libertad por falta de elementos para procesar, antes de que se resuelva la competencia por declinatoria, para que se respeten irrestrictamente los términos previstos en la Constitución, como son los de cuarenta y ocho y setenta y dos horas que se fijan para la declaración preparatoria y para resolver la situación jurídica del imputado, respectivamente. Sin embargo, el mencionado precepto no reconoce competencia extraordinaria al juez para que actúe en lo relativo a la solicitud de libramiento de una orden de aprehensión proveniente de la consignación de una averiguación previa por cualquier clase de delito sin detenido, bajo el argumento de que se trata de una diligencia urgente que no admite demora, pues no subyace dicha necesidad. Por tanto, conforme al artículo 142 del Código citado, la solicitud antes descrita no constituye una diligencia urgente que no admite demora, porque el órgano jurisdiccional no tiene que inadvertir un aspecto de previo y especial pronunciamiento, que por su naturaleza constituya un presupuesto procesal, como lo es determinar si es legalmente competente para librar la orden de aprehensión solicitada por el agente del Ministerio Público y para conocer del proceso penal que llegue a instaurarse. Esto es así, porque los términos establecidos en la consignación para su radicación y la orden o negativa de la aprehensión inciden y son aplicables al juez que sea competente de acuerdo con los órdenes jurídicos que regulan sus atribuciones, mas no pueden constituir un criterio para fijar dicha competencia. (Registro No. 164290.- Novena Época.- Instancia: Primera Sala.- Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- XXXII, Julio de 2010.- Página: 186.- Tesis: 1a./J. 49/2010.- Jurisprudencia.- Materia(s): Penal, Constitucional).

Si la consignación es con detenido, una vez que se dicte el auto de término constitucional.

El juez declinante debe seguir actuando mientras el juez federal no admita el planteamiento de competencia y hasta la formulación de conclusiones de la defensa (artículo 429 del Código Federal de Procedimientos Penales).

Si alguna de las partes apela la resolución del término constitucional o el mandamiento de captura, es competente para conocer del recurso, el Tribunal Unitario de Circuito, porque el juez del fuero común actuó con base en una competencia temporal, por la urgencia del caso.

Sirve de apoyo la tesis siguiente:

“RECURSO DE APELACIÓN EN MATERIA PENAL. CUANDO SE INTERPONE EN CONTRA DE UN AUTO DICTADO POR UN JUEZ DE DISTRITO QUE ACTÚA FUERA DE SU COMPETENCIA ORDINARIA, EN FUNCIÓN DE LA URGENCIA DE LA DILIGENCIA, ES COMPETENTE EL TRIBUNAL UNITARIO CON JURISDICCIÓN EN EL LUGAR EN EL QUE OCURREN LOS HECHOS PRESUNTAMENTE DELICTIVOS Y NO EL SUPERIOR DEL QUE DICTÓ CON BASE EN ESA COMPETENCIA TEMPORAL.”

Tesis de jurisprudencia 114/2007, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 270 del tomo XXVI, Septiembre de 2007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Esto se reafirma porque la clasificación legal se hizo conforme a la legislación federal, y así resulta aplicable la tesis:

“CONFLICTO COMPETENCIAL ENTRE UN JUZGADO PENAL DEL FUERO COMÚN Y UNO DE DISTRITO EN MATERIA DE PROCESOS PENALES FEDERALES. PARA RESOLVERLO, EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEBE ATENDER ÚNICAMENTE AL DELITO POR EL QUE SE DICTÓ EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O DE SUJECIÓN A PROCESO.”

Tesis 1a./J. 127/2008 publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; Tomo XXIX, Marzo de 2009; Página 67; Materia Penal.

Esta forma de actuar no se opone al contenido del 480 de la Ley General de Salud que dispone que todo el proceso se regirá por las leyes adjetivas locales, por la sencilla de que en caso de conflicto, el superior jerárquico del juez local, en este caso, las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no están facultados para resolver los conflictos por fuero, esto corresponde a un Tribunal Colegiado de Circuito de conformidad con lo dispuesto por el punto Quinto, fracción II, del Acuerdo General 5/2001, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la determinación de los asuntos que conservará para su resolución y el envío de los de su competencia originaria a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito.

CONEXIDAD DE DELITOS.

En términos del segundo párrafo del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales, en caso de concurso de delitos será competencia de los jueces federales el conocimiento de los delitos del orden común que tengan conexidad con los delitos del fuero federal.

El artículo 475 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que los delitos son conexos cuando:

I. han sido cometidos por varias personas unidas.

II. han sido cometidos por varias personas, aunque en diversos tiempos y lugares, pero a virtud de concierto entre ellas.

III. se ha cometido un delito: para procurarse los medios de cometer otro, para facilitar su ejecución, para consumarlo, o para asegurar la impunidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido los siguientes criterios:

“COMPETENCIA DE UN JUEZ DE DISTRITO EN CONCURSO DE DELITOS PERTENECIENTES AL FUERO FEDERAL Y AL COMÚN. La circunstancia de que se incida en la comisión de delitos del fuero común, con aprovechamiento de armas de fuego, no constituye razón suficiente para que de todos conozca un Juez de Distrito, pues si bien el párrafo segundo del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales le otorga competencia para conocer de los delitos del fuero común que concurren con los del federal, esto sólo opera si entre ellos existe conexidad; por tanto, si la causa se instruye por los ilícitos de portación de arma de fuego sin licencia y robo, al pertenecer el primero al ámbito de competencia federal, operará la atracción de este fuero, si además del concurso de delitos se presenta la conexidad regulada por el precepto 475 del ordenamiento en cita, cuya hipótesis de la fracción I no se actualiza, porque únicamente un sujeto activo portó el arma de fuego sin licencia, y no varias personas unidas, situación que sólo se presenta respecto al robo. Tampoco se satisface el requisito de la fracción II del artículo transcrito, por no constar que haya habido concierto entre los activos para cometer el delito de portación de arma de fuego sin licencia. Respecto a la fracción III, el legislador fundamentó la existencia de la conexidad en un elemento eminentemente subjetivo, al señalar que el delito se comete "para"; esto es, que al perpetrarse, el activo o activos deben tener conciencia plena de que es un medio para cometer otro, facilitar su ejecución, consumarlo o asegurar la impunidad; aspecto que no se acredita, de ser ocasional el delito de robo cometido con posterioridad; por ende, su conocimiento

corresponde al Juez del fuero común”.(Tesis 1a./J. 39/97 de la 1ª Sala de la SCJN, página 106, tomo VI, noviembre de 1997, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación)

“COMPETENCIA EN MATERIA PENAL. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA TRATÁNDOSE DE DELITOS CONEXOS, SI YA SE DICTÓ SENTENCIA EN ALGUNO DE ELLOS. El segundo párrafo del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales, prevé la posibilidad de que tanto el Ministerio Público de la Federación como los Jueces de Distrito en sus respectivos ámbitos, conozcan de delitos del orden común, hipótesis que se actualiza en el caso de concurso de delitos y que además exista conexidad entre los ilícitos del orden federal y los del fuero común. Cuando exista conflicto de competencia por posible conexidad de delitos, la materia de la contienda consistirá en analizar si entre los delitos de ambos fueros existió esa conexidad, ya que en ese evento los Jueces Federales tendrán competencia para conocer de los delitos del orden común conexos; en caso contrario, se debe establecer que el competente es un Juez de fuero común. Ahora bien, en los casos en que el motivo por el que se estima competente para conocer de ellos a un Juez de Distrito, sólo obedezca a la conveniencia de evitar que se divida la continencia de la causa, pero ya se hubiere dictado sentencia por los delitos del orden federal, en estos casos es evidente que ha desaparecido el posible motivo de la conexidad, cuenta habida que ya no se podrá resolver en la misma sentencia respecto de los ilícitos que se estiman conexos, puesto que en los mencionados del orden federal, ya se dictó sentencia que puso fin al procedimiento”. (Tesis 1a. VIII/99, de la 1ª Sala de la SCJN, página 45, tomo IX, marzo de 1999, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación.)

“COMPETENCIA FEDERAL EN DELITOS DEL FUERO COMÚN QUE TIENEN CONEXIDAD. SI LA AUTORIDAD FEDERAL NO EJERCE LA FACULTAD DE ATRACCIÓN, CADA AUTORIDAD JUDICIAL RESPECTIVA DEBE CONTINUAR CONOCIENDO DE LOS DELITOS QUE SON DE SU FUERO. Si de actuaciones no se desprende constancia alguna que el Ministerio Público Federal haya tenido conocimiento de los hechos durante la averiguación previa, o que se haya pronunciado en algún sentido al serle notificada la resolución respecto de la competencia planteada, es evidente que no se configura el conflicto competencial planteado por jurisdicción en el sentido de poder determinar la competencia federal respecto de los delitos del fuero común. En cambio, es de afirmarse que cada autoridad judicial (federal y local) debe continuar conociendo de los delitos que son de su fuero, separando adecuadamente los procesos federal y local en estricta observancia de la legislación respectiva, reservándose cada una sólo el conocimiento de los delitos de sus fueros”. (Tesis 1a. XXXIX/98, de la 1ª Sala de la SCJN, página 236, tomo VIII, septiembre de 1998, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación.)

(DESPUÉS DEL DIAGRAMA VER CASOS PRÁCTICOS)

DIAGRAMA SOBRE COMPETENCIA EN NARCOMENUDEO

-Comercio (grave) 475 LGS Narcomenudeo Local -Suministro 1. Droga prevista el Tabla (grave) C Con fines 476 LGS 2. En cantidad inferior a Tabla por mil (grave) 3. No hay DO -Posesión 4. MPF no prevenido o remita MP local -Simple 477 LGS 5. MPF no solicite a MP local remita exp. No grave -Comercio 1. Si acciona MPF -Suministro 2. Cantidad superior a las Tabla por 1000 -Posesión Con fines 3. Droga no contenida en Tabla. 4. Hay DO Simple -Transporte Competencia -Tráfico 194 -Producción Fracción I -Prescripción CPF Narcomenudeo Federal -Introducción -Extradición -Aportación de recursos económicos Todo tipo de narcótico. -Financiamiento 194 F. III -Supervisión CPF -Fomento -Publicidad Para consumo -Propaganda 194 Fracción IV CPF -Permisión De las conductas anteriores -Autorización anteriores por servidor público. -Tolerancia 194 CPF

194 Fracción II CPF

LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL PROCEDIMIENTO DE COMPETENCIA LOCAL.

Es o no necesario determinar si en narcomenudeo existe ley supletoria?

La respuesta es SÍ, porque es una materia que se mueve en una zona de confluencia entre federal y local. Es decir, a raíz de la distribución de competencia surge la necesidad de determinar si el juez de fuero común debe aplicar el Código Sustantivo local precisamente por su fuero, o bien, si por la materia regulada (federal) es preciso aplicar el Código Penal Federal.

2. Entonces, ¿cuál es la ley sustantiva supletoria: el Código Penal de cada Estado o el Código Penal Federal?

El código supletorio para narcomenudeo es el Código Penal Federal.

En toda la Ley General de Salud, la única regla específica de supletoriedad se encuentra en el artículo 480 que dispone:

“ARTICULO 480. Los procedimientos penales y, en su caso, la ejecución de las sanciones por delitos a que se refiere este capítulo, se regirán por las disposiciones locales respectivas, salvo en los casos del destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, en los cuales se observarán las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales.”

Y sintácticamente esta norma deja bien claro que para la cuestión procesal y la ejecución de las saciones la legislación aplicable es la local, excepto lo relativo al destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución que traslada a la ley federal; pero en lo sustantivo no hay norma que lo especifique claramente, no obstante, existen un par de razones que llevan a concluir que se debe observar el Código Penal Federal.

La primera; no hay norma explícita que diga que se debe aplicar el Código Penal de cada estado;

La segunda; si la materia regulada es federal pues está prevista en la Ley General de Salud que es de esta naturaleza, entonces el

código aplicable es el Penal Federal.

Tercera; hay una razón adicional que se desprende del contenido del tercer párrafo del artículo 481 de la Ley General de Salud que dice:

ARTICULO 481. El Ministerio Público o la autoridad judicial del conocimiento, tan pronto identifique que una persona relacionada con un procedimiento es farmacodependiente, deberá informar de inmediato y, en su caso, dar intervención a las autoridades sanitarias competentes, para los efectos del tratamiento que corresponda.

En todo centro de reclusión se prestarán servicios de rehabilitación al farmacodependiente.

Para el otorgamiento de la condena condicional o del beneficio de la libertad preparatoria, cuando procedan, no se considerará como antecedente de mala conducta el relativo a que se le haya considerado farmacodependiente, pero sí se exigirá en todo caso que el sentenciado se someta al tratamiento médico correspondiente para su rehabilitación, bajo vigilancia de la autoridad ejecutora.

Véase cómo tal artículo hace referencia a dos figuras del orden federal: la condena condicional y el beneficio de la libertad preparatoria, prevista la primera en el artículo 90 y la segunda en el 84 del Código Penal Federal, con lo cual queda claro que al crear la norma el legislador estaba observando su ley federal.

Lo anterior se hace más patente cuando se observa que a través del citado 481 el legislador creo una regla de excepción a lo establecido en el 90, fracción I, inciso b y 84, fracción I, del Código Penal Federal, pues ambos condicionan el otorgamiento de los beneficios de condena condicional y libertad preparatoria al hecho de que el sentenciado haya observado buena conducta, de manera que con la nueva regla se excluye la posibilidad de que la fármacodependencia sea considerada como antecedente de mala conducta.

Por tanto, en términos de lo dispuesto en los artículos 480 y 481 de la Ley General de Salud, la legislación aplicable para la sustanciación de los procedimientos penales y la ejecución de las sanciones, en casos de narcomenudeo estatal será:

A) Sustantiva: Ley General de Salud y Código Penal Federal (esta última en los supuesto y por las razones ya comentadas).

B) Procesal:

1. Código de Procedimientos Penales del Estado; y

2. Código Federal de Procedimientos Penales, sólo en los siguientes casos:

a) Destino y destrucción de narcóticos

b) La clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución.

LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL PROCEDIMIENTO DE COMPETENCIA FEDERAL.

La legislación aplicable para la sustanciación de los procedimientos penales y la ejecución de las sanciones será:

A) Sustantiva: a) Ley General de Salud b) Código Penal Federal.

B) Procesal: Código Federal de Procedimientos Penales

LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN.

Conforme al artículo 480 de la Ley General de Salud, las autoridades locales encargadas de la procuración e impartición de justicia, deberán aplicar el Código Federal de Procedimientos Penales para los fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución.

Lo anterior, para determinar qué modalidades del narcomenudeo en el delito contra la salud son graves y, por ende, que no es posible jurídicamente otorgar la libertad del indiciado bajo caución y por exclusión, aquella que no está incluida puede ser objeto de ese derecho.

En el mismo decreto de 20 de agosto de 2009, donde se publicaron reformas a la Ley General de Salud, se publicaron reformas al Código Federal de Procedimientos Penales, concretamente, el artículo 194, fracción XV.

Artículo Tercero. Se REFORMAN las fracciones IV y V del artículo 137; el inciso 12 de la fracción I y la fracción XV del artículo 194; los artículos 523, 526 y 527; el nombre del CAPITULO III denominado:

“ARTICULO 194. Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes

[…]

XV. De la Ley General de Salud, los previstos en las fracciones I, II y III del artículo 464 Ter, y en los artículos 475 y 476.

[…]”

Se agregó que los delitos previstos en las fracciones I, II y III del artículo 464 Ter, y en los artículos 475 y 476 de la Ley General de Salud son graves.

El artículo 464 ter se refiere a la materia de medicamentos, materias primas o aditivos y quien los adultere, falsifique, contamine, altere, envase, empaque, venta, distribución, transporte, etc, sin las licencias o autorizaciones, que sólo son materia de competencia federal.

Por tanto, para el narcomenudeo son graves el comercio y suministro,a si como posesión con finalidad (arts 475 y 476 LGS) de cualquiera de los narcóticos previstos en el Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, del artículo 479 de la ley en consulta. Por ello, no es posible que el Ministerio Público o Juez concedan la libertad del indiciado bajo caución.

En cambio, la modalidad de posesión simple del artículo 477 de la ley en consulta al no estar prevista en el mencionado artículo 194 del código federal procesal, sí puede ser objeto de la libertad provisional bajo caución.

Lo anterior puede ilustrarse de la siguiente manera:

a) Comercio y suministro (art. 475 LGS)

No procede Libertad bajo Caución

a) Posesión con fines de comercio o suministro (art. 476 LGS).

Sí procede Libertad bajo Caución b) Posesión simple (“sin fines” art. 477 LGS)

Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo (Ley General de Salud).

Conductas.a) Posesión con fines de comercio o suministro (art. 476

LGS).

b) Posesión simple (“sin fines” art. 477 LGS)

c) Comercio y suministro (art. 475 LGS)

Conceptos Generales (art. 473 LGS).

Narcomenudeo: Tráfico de narcóticos al menudeo o al consumidor.

Es la posesión, comercio o suministro de narcóticos, cuando por el tipo y cantidad de droga, se determine que es para su distribución al menudeo o al consumidor general.

Narcóticos: Los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determine la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia.

Farmacodependencia: Es el conjunto de fenómenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos de los previstos en los artículos 237 y 245, fracciones I a III, de la Ley General de Salud.

Farmacodependiente: Toda persona que presenta algún signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos.

Consumidor: Toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrópicos y que no presente signos ni síntomas de dependencia.

Posesión: Tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona.

Tabla: La relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud.

Definición de las conductas.

Posesión con fines: Tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona, con la finalidad de comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente (art. 476 LGS).

Posesión simple (“sin fines”): Tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona, cuando por las circunstancias del hecho no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente (art. 477 LGS).

Comercio: Se entiende la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico (arts. 473-I y 475 LGS).

Suministro: Transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos (arts. 473-VII y 475 LGS).

Análisis de los elementos de cada una de las conductas.

Previamente al estudio de los elementos de cada una de las conductas delictivas previstas en la Ley General de Salud, debe precisarse que en todos los casos se requiere que concurran las siguientes circunstancias:

a) El narcótico esté incluido en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato.

b) En cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de la tabla.

Tabla prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud.

Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato

NarcóticoDosis máxima de consumo personal e inmediato

Opio 2 gr.Diacetilmorfina o Heroína 50 mg.Cannabis Sativa, Indica o Mariguana 5 gr.Cocaína 500 mg.Lisergida (LSD) 0.015 mg.

MDA,

Metilendioxianfetamina

Polvo, granulado o cristal

Tabletas o cápsulas

40 mg.Una unidad conpeso no mayor a200 mg.

MDMA, dl-34metilendioxi-n-dimetilfeniletilamina

40 mg.Una unidad con peso no mayor a200 mg.

Metanfetamina 40 mg.Una unidad conpeso no mayor a200 mg.

Tabla multiplicada por MIL (para efectos de competencia).

Narcótico COMPETENCIA LOCALcantidad inferior que resulte de la tabla x mil HASTA

COMPETENCIA FEDERAL Cantidad de tabla x mil DESDE

Opio 1.999 kilogramos 2 kilogramos

Diacetilmorfina o Heroína 49.99 gramos 50 gramos

Cannabis Sativa, Indica o marihuana

4.999 kilogramos 5 kilogramos

Cocaína 499.99 gramos 500 gramos

Lisergida (LSD) 14.99 miligramos 15 miligramos

MDA, Metilendioxianfetamina 39.99 gramos 40 gramosMIMA, dl-34-metilendioxi-n-

dimetilfeniletilaminaMetanfetamina

La descripción legal de cada una de las modalidades del delito contra la salud, previstas en la Ley General de Salud, que a continuación se verán, contemplan elementos comunes, puesto que en todas ellas se requiere demostrar:

I. La existencia de alguno de los narcóticos de los señalados en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato;

II. El que se determine la cualidad de tales narcóticos; y,

III. La conducta se realice sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud.

I. Existencia del narcótico.

En relación con las diversas modalidades del delito contra la salud contempladas en la Ley General de Salud, los narcóticos que pueden ser objeto del delito son los que contiene la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, prevista en el artículo 479 de la legislación en cita; a saber:

NarcóticoOpioDiacetilmorfina o HeroínaCannabis Sativa, Indica o marihuana

CocaínaLisergida (LSD)MDA, MetilendioxianfetaminaMIMA, dl-34-metilendioxi-n-dimetilfeniletilaminaMetanfetamina

La existencia de ese tipo de sustancias se demuestra principalmente con la fe ministerial.

II. Cualidad del narcótico.

La cualidad del narcótico, esto es, la plena identificación de la sustancia asegurada y su clasificación como alguno de los narcóticos que pueden ser objeto del delito contra la salud, se determina con base en un dictamen pericial en materia de química.

Es así, porque necesariamente se requiere de conocimientos especiales para identificar con precisión si la sustancia asegurada tiene la calidad de droga, y en caso afirmativo, determinar su tipo y naturaleza química, con lo cual, al mismo tiempo, será factible determinar su clasificación legal de acuerdo con los preceptos de la Ley General de Salud y, por ende, si se trata de alguno de los narcóticos de los que pueden ser objeto del delito contra la salud.

Entonces, este elemento se demuestra con un dictamen pericial en química forense, siempre y cuando el perito cuente con título oficial en esa ciencia, en el caso, en química, que emitan su opinión por escrito en la que plasmen las operaciones y experimentos que su ciencia les sugirió para arribar a la conclusión expuesta y, además, expresen los hechos y circunstancias que sirvan de fundamento a su opinión.

Lo anterior, porque en la medida en que cumplan con dichos requisitos se podrá otorgar valor probatorio a dicha opinión pericial; al efecto, es aplicable la tesis: “PERITOS. VALOR PROBATORIO DE SU DICTAMEN.”

III. Falta de autorización de las autoridades de salud en las conductas relativas a los narcóticos.

La Ley General de Salud dispone los casos y condiciones en que expedirá autorización para la adquisición, posesión, comercio, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con substancias psicotrópicas o cualquier producto que los contenga, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 247, último párrafo, de la Ley

General de Salud.

“Artículo 247. (...) (…) (…)Los actos a que se refiere este artículo sólo podrán realizarse

con fines médicos y científicos y requerirán, al igual que las substancias respectivas, autorización de la Secretaría de Salud.”

Por tal razón, quien realiza alguna de las conductas descritas por alguno de las modalidades del delito contra la salud, debe demostrar que cuenta con esa autorización por parte de la Secretaría de Salud.

Si bien se trata de un elemento negativo, no obstante ello es factible su acreditación con los datos objetivos que obren en la causa penal de que se trate y, en todo caso, corresponde al sujeto activo demostrar que sí tenía ese permiso de la autoridad, de modo que ante la sola ausencia de dicha autorización se demuestra el elemento del delito en estudio.

ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS:

POSESIÓN SIMPLE (“sin fines”).

“Articulo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente…”

El artículo 477 de la Ley General de Salud contempla esta modalidad delictiva, al describir como conducta típica penal el poseer algún narcóticos de los previstos en la tabla cuando, por las circunstancias del hecho, tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos aún gratuitamente, sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud.

En este contexto, la conducta del caso contiene los siguientes elementos:

a) La existencia de un narcótico y su cualidad;

b) Alguien posea ese tipo de droga;

c) Por las circunstancias del hecho, la posesión no pueda

considerarse destinada a comerciar o suministrar aún gratuitamente la droga, y

d) Falta de autorización a que se refiere la Ley General de Salud.

Elementos cuyo estudio debe realizarse sucesivamente, en orden a su ennumeración, toda vez que desde una perspectiva lógica, primeramente será necesario demostrar la existencia y cualidad del narcótico, para determinar si se trata de alguno de los que pueden ser objeto del delito, enseguida deberá analizarse si se acredita el verbo típico penal, esto es, la posesión, a fin de determinar las circunstancias en que se llevó a cabo tal conducta y, posteriormente, si de esas circunstancias es factible determinar la ausencia de una finalidad específica; y, finalmente, de acreditarse lo anterior, analizar si el sujeto tenía o no autorización para poseer esos narcóticos.

En esta modalidad (posesión simple) las circunstancias en que se desarrolló la conducta posesoria del narcótico no arrojan datos objetivos y materiales que evidencien que el sujeto activo tuviera el firme propósito delictivo de darle una finalidad específica al narcótico, como podría ser la de comerciar o suministrarlos aún gratuitamente.

Lo expuesto en el párrafo anterior es el elemento que distingue a la posesión simple de la modalidad de posesión con fines, puesto que en aquélla el activo simplemente se encuentra en posesión de cierto tipo y cantidad de droga, pero no es factible determinar con qué finalidad la poseía; por el contrario, en la posesión con fines, los datos que arrojan las circunstancias del hecho delictivo evidencian plenamente que el sujeto activo poseía el narcótico con la finalidad de realizar alguna de las conductas delictivas específica (comercio o suministro).

Aquí cabe mencionar que posesión simple se demuestra por exclusión de la posesión con fines y de excluyentes de responsabilidad.

(VER EJEMPLOS PRÁCTICOS)

POSESIÓN CON FINES DE COMERCIO Y LA POSESIÓN CON FINES DE SUMINISTRO (art. 476 LGS).

“Articulo 476. Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o

suministrarlos, aún gratuitamente.”

La modalidad de posesión con fines, ya de comercio o suministro, se encuentra regulada en el artículo 476 de la Ley General de Salud el cual contempla como conducta típica penal la de poseer narcóticos sin autorización a que se refiere la propia ley, siempre que tal posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos aun gratuitamente.

De ese marco jurídico se desprende que los elementos de dicho ilícito son:

a) Existencia de un narcótico, su cualidad.

b) El sujeto activo esté en posesión de ese tipo de narcótico;

c) La posesión de esa droga, tenga una finalidad de comerciarla o suministrarla aún gratuitamente; y,

Artículo 473. Para los efectos de este capitulo se entenderá por:I. Comercio: La venta, la compra, adquisición o enajenación de

algún narcótico;(…) (…) (…)VII. Suministro: La transmisión material de forma directa o

indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos…”

e) Falta de autorización a que se refiere la Ley General de Salud.

Al igual que en el caso de la posesión simple, el estudio de esos elementos debe realizarse sucesivamente, en orden a su ennumeración, pues como se dijo, desde una perspectiva lógica, en primer lugar será necesario demostrar la existencia y cualidad del narcótico, para determinar si se trata de alguno de los que pueden ser objeto del delito, enseguida deberá analizarse si se acredita el verbo típico penal, esto es, la posesión, a fin de determinar las circunstancias en que se llevó a cabo tal conducta y, posteriormente, si de esas circunstancias es factible determinar de manera inequívoca que el sujeto activo tenía la finalidad de comerciar o suministrar los narcóticos asegurados; y, finalmente, de acreditarse lo anterior, analizar si el sujeto tenía o no autorización para poseer esos narcóticos.

CONFESIÓN. TIENE ESE CARÁCTER LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO, EN EL CASO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 195, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO NO RECONOCE EL ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO REQUERIDO POR LA LEY Y ADUCE QUE LA POSESIÓN DEL NARCÓTICO ES PARA SU CONSUMO

PERSONAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL VEINTE DE AGOSTO DE DOS MIL NUEVE).- La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la confesión, llamada impropiamente como calificada, es aquella en la que el acusado confiesa el hecho ilícito, pero introduce a su favor una causa excluyente o modificativa de responsabilidad. Dicha confesión, en principio, es indivisible y, por ende, debe admitirse en su integridad, pero si no es verosímil o se encuentra contradicha por otros elementos de prueba, entonces podrá dividirse, para tomar en cuenta sólo lo que perjudica al inculpado y no lo que le beneficia. Atento a lo anterior, se concluye que la declaración del inculpado, en el caso del delito contra la salud en su modalidad de posesión de narcóticos referida en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, adquiere el carácter de confesión calificada, cuando reconoce la posesión del narcótico pero no la finalidad de realizar alguna de las conductas establecidas en el diverso numeral 194 del citado ordenamiento y, en cambio, aduce que el narcótico está destinado para su consumo personal. Ello es así porque tal declaración no entraña la negativa de delito alguno, en virtud de que puede actualizarse la posesión simple a la que alude el artículo 195 bis del Código Penal Federal, y además se prevale de una auténtica excluyente de responsabilidad, en términos del artículo 195, segundo párrafo, de dicho Código y 525 del Código Federal de Procedimientos Penales. En este caso, pueden presentarse cualquiera de dos hipótesis, a saber: i) que sea creíble y verosímil el que la posesión del narcótico sea por una sola vez y en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su consumo personal, en términos del artículo 195, segundo párrafo, del Código Penal Federal, en cuyo caso la confesión no podrá dividirse y beneficiará en su integridad al procesado; o bien, ii) que la confesión al respecto no sea creíble ni verosímil y se encuentre contradicha, en cuyo caso constituirá una confesión calificada divisible, de la que sólo se podrá tener por cierto lo que le perjudica al inculpado y no lo que le beneficia. (No. Registro: 164,364.- Jurisprudencia.- Materia(s):Penal.- Novena Época.- Instancia: Primera Sala.- Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- Tomo: XXXII, Julio de 2010.- Tesis: 1a./J. 31/2010.- Página: 34).

(VER EJEMPLOS PRÁCTICOS)

Comercio de narcóticos.

“Articulo 475. Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla…”

Antes de analizar los elementos de esta conducta típica, debemos

tener claro que debe entenderse por comercio; la respuesta se encuentra en el artículo 473, fracción I, de la Ley General de Salud, a saber: ‘comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico’.

La modalidad en comento, se encuentra prevista en el artículo 475 de la Ley General de Salud; el cual contempla como conducta típica la de vender, comprar, adquirir, enajenar o suministrar, aún gratuitamente algún narcótico.

De los preceptos jurídicos mencionados se obtiene que los elementos que integran el tipo penal, en la modalidad mencionada, son los siguientes:

1. La existencia de algún narcótico y su cualidad;

2. el sujeto activo haya realizado un acto de comercio con dicho narcótico (venta, compra, adquisición o enajenación) o bien, lo haya suministrado aún gratuitamente; y,

3. Falta de autorización a que se refiere la Ley General de Salud.

El estudio de los elementos mencionados debe realizarse en el orden en que han sido ennumerados, por las razones expuestas para las anteriores modalidades.

Éste, a diferencia de la modalidad de posesión con fines, el sujeto

activo consuma el resultado pretendido, es decir, cumple con su objetivo de enajenar, adquirir o suministrar aún gratuitamente el narcótico lesionando con ello gravemente al bien jurídico tutelado.

Pues bien, hechas las precisiones anteriores, se obtienen los aspectos que marcan la diferencia entre las modalidades del delito contra la salud mencionadas, lo que así se obtiene del análisis de los elementos que integra cada una de esas conductas delictivas.

Así, para la modalidad de posesión simple no se requiere que el sujeto activo la realice con alguna finalidad (comercio o suministro), requisito éste que sí es necesario para la modalidad de posesión con fines, pues es ese el núcleo de la conducta delictiva, en cambio si la finalidad se concreta, esto es, se materializa, entonces se actualiza un diverso tipo penal que bien puede ser comercio o suministro, conductas que se distinguen entre sí por su propia naturaleza.

En efecto, el comercio se define legalmente como la conducta de vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico de los que pueden

ser objeto de delito, mientras que el suministro se refiere a la transmisión material de forma directa, por cualquier concepto de la tenencia de narcóticos.

Como se ve, cada una de esas conductas contiene características distintivas que las hacen únicas y totalmente independientes unas de otras.

(VER EJEMPLOS PRÁCTICOS)

Sanciones.

I. Delito básico (sin agravantes)

Delito Sanción ArtículoComercio 4 a 8 años de prisión

200 a 400 días multa 475 LGSSuministro

Posesión con fines decomercio o suministro

3 a 6 años de prisión80 a 300 días multa

476 LGS

Posesión simple(“sin fines”)

10 meses a 3 años de prisión1 a 80 días multa

477 LGS

II. Comercio y suministro calificados

Delito Sanción ArtículoCuando un menos de edad o unincapaz para comprenderla relevancia de la conducta o para resistir al agente:

a) Es la víctima.

b) Es utilizada para la comisióndel delito

a) 7 a 15 años de prisión

b) 200 a 400 días multa.

475, segundo párrafo LGS

III. Agravantes de comercio y suministro (básico y calificado).

Hipótesis Sanción Artículo

Se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sancionespor la comisión de conductas prohibidas en el presente capítulo

Las que resulten aplicablesserán aumentadas en una mitad.

Destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al dela pena de prisión

475-I-LGS

Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio comprendidoen un radio que diste a menos detrescientos metros de los límitesde la colindancia del mismo conquienes a ellos acudan

Las que resulten aplicablesserán aumentadas en unamitad.

475-II-LGS

Se realice por profesionistas,técnicos, auxiliares o personalrelacionado con las disciplinasde la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan deesta situación para cometerlos.

Las que resulten aplicables serán aumentadas en unamitad.

suspensión e inhabilitación dederechos o funciones para elejercicio profesional u oficiohasta por cinco años.

En caso de reincidencia podráimponerse suspensión definitivapara el ejercicio profesional.

475-III-LGS

CONDUCTAS DE NARCOMENUDEO NO DELICTIVAS

1. Posesión de medicamentos.

“Articulo 477. […]No se procederá penalmente por este delito en contra de

quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder.”

Para que se de esta conducta como no punible, tendrá que acreditarse que:

a) Los medicamentos contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla.

b) La venta al público esté supeditada a requisitos especiales.

c) Por la naturaleza y cantidad de los medicamentos sean necesarios para tratamiento.

d) De la persona que los posea o de quien esté sujeto a su custodia o asistencia.

POSESION DE MEDICAMENTOS PARA USO TERAPEUTICO. EXCUSA ABSOLUTORIA. OPERA CUANDO SE POSEE CANTIDAD NECESARIA PARA TRATAMIENTO.-

En los términos del último párrafo del artículo 194 del Código Penal Federal, adicionado por decreto de veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, publicado en el Diario Oficial de la Federación de diez de enero de mil novecientos ochenta y seis, la simple posesión de medicamentos, previstos entre las sustancias a las que se refiere el artículo 193 del propio código, cuya venta al público se encuentra supeditada a requisitos especiales de adquisición no será sancionada si los medicamentos por su naturaleza y cantidad son los necesarios para el tratamiento médico de la persona que los posea, lo cual significa que la valoración de la cantidad poseída, debe hacerse a la luz de un criterio racional vinculado al tratamiento médico, sin tomar en cuenta los diversos criterios establecidos por el propio numeral 194 para valorar la posesión de drogas diversas a los medicamentos, como son los de consumo inmediato y de no exceso a la cantidad necesaria para la satisfacción del adicto durante un término máximo de tres días, pues la voluntad del legislador fue excluir de sanción a los simples poseedores de medicamentos, cuando estuvieran sujetos a tratamiento médico, de ahí que si la cantidad poseída es acorde a lo necesario para el tratamiento, conforme a la presentación del producto médico, resulta contrario al numeral 194, último párrafo, determinar que la posesión del medicamento no está excluida de sanción, si la cantidad excede de la necesaria para el consumo inmediato o para la satisfacción del adicto por un término que no exceda de tres días, ya que la razón explicativa de la excusa absolutoria no radica en la satisfacción del adicto, sino en la necesidad de la utilización del producto para el tratamiento médico.(Octava Época.- Registro: 217368.- Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito.- Tesis Aislada.- Fuente: Semanario Judicial de la Federación.- XI, Febrero de 1993.- Materia(s): Penal.- Tesis: .- Página: 301).

2. Posesión por farmacodependiente o consumidor.

Articulo 478. El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de

los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia…”

El delito se excluirá cuando:

a) El narcótico esté señalado en la tabla.

b) En cantidad igual o inferior a la especificada en la tabla.

c) Para su consumo personal (se presume por ser farmacodependiente o consumidor).

d) Esté fuera de algún centro educativo, asistencial, policial o de

reclusión.

Asimismo, el artículo 481 de la Ley General de Salud dispone la obligación tanto para el Ministerio Público, como para la autoridad judicial de tan pronto identifiquen que una persona es farmacodependiente, informar de inmediato y, en su caso, dar intervención a las autoridades sanitarias competentes, para los efectos del tratamiento que corresponda.

Y en de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13-C, 192, fracción II y 192 Quater de la Ley General de Salud , se pone a disposición de la institución estatal encargada de la atención a las adicciones.

La Primera Sala del Alto Tribunal, en sesión privada de veintinueve de septiembre de dos mil diez, aprobó la tesis jurisprudencial número 74/2010, que dice:

“FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA CAUSA EXCLUYENTE DEL DELITO CONDICIONADA A LAS DOSIS MÁXIMAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al emitir la tesis P. VII/2010, señaló que la farmacodependencia es una enfermedad y, por tanto, constituye una causa de exclusión del delito. Ahora bien, la posesión de narcóticos por parte de farmacodependientes, no puede constituir una acción desmedida, sino que debe sujetarse a las dosis máximas establecidas en la tabla de orientación de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud. Delimitación que atiende a la libertad del farmacodependiente, al no restringirle el consumo de sustancias que requiere por el problema de salud que presenta, así como la protección a la salud de terceros evitando la posesión

indiscriminada de narcóticos. Por tanto, la posesión de narcóticos en cantidad superior a las establecidas en la tabla de referencia, no actualiza la causa de exclusión del delito contemplada en el artículo 15, fracción IX, del Código Penal Federal, no obstante que el sujeto activo padezca dicha enfermedad.

Tal criterio se sustenta principalmente en lo siguiente:

“Debe decirse que el ejercicio de la potestad punitiva del Congreso de la Unión para determinar que ciertas sustancias, cuando son poseídas en determinadas cantidades no deben configurar conducta delictiva, de ningún modo, debe considerarse una potestad conflictiva con el orden constitucional, pues en principio, le está provisto al legislador federal, la facultad de designar qué sustancias son capaces de envilecer al individuo y degenerar la razones humana, desde luego atendiendo a razones de política criminal.

En tal virtud, tomando en consideración las justificaciones que se desprenden de la exposición de motivos que originó el acto legislativo que dio vida a las tablas de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato, se pone de manifiesto que las cantidades ahí establecidas, en principio, atienden a respetar un ámbito acotado de libertad para el farmacodependiente en el consumo de narcóticos, con la finalidad de afrontar la necesidad que tiene de ellos para sobrevivir; pues en este aspecto, a un farmacodependiente no puede exigírsele otra conducta (una vez que se prueba esa situación), ya que en realidad es un enfermo que no puede controlar su adicción.

La Tabla también constituye una medida idónea para evitar los problemas de salud pública derivados del tráfico de estupefacientes tomando en consideración que en México, anteriormente las actividades preponderantes relacionadas con el narcotráfico, eran la producción de estupefacientes y la ruta geográfica par ale paso y su consecuente distribución a otros países; sin embargo, en los últimos años se ha incrementado el consumo ilícito de las mismas y en consecuencia, el número de adictos, dado que las organizaciones criminales han aprovechado la venta al menudeo, promoviendo el consumo de drogas, principalmente entre los jóvenes.

En tal virtud, se considera que la implementación de una tabla de dosis máximas para el consumo personal inmediato, constituye un medio apto para proteger la salud pública, por la amenaza que representa para la salud física, emocional y moral de los niños, jóvenes y adultos que habitan el país, al permitir que se posea alguna droga, en mayor cantidad a la prevista por el legislador, dado el incremento que se ha dado en el consumo de drogas y como consecuencia de ello el aumento en el número de personas adictas a ellas.

Por lo que toca a si la medida de trato diferenciado que reclaman los quejosos es necesaria, se debe responder a la siguiente pregunta: ¿es correcto considerar delictiva la conducta del farmacodependiente que posee un narcótico en una cantidad que excede el parámetro de dosis máximas comprendidas en el artículo 479 de la Ley General de Salud?

La respuesta es afirmativa, pues la prevención y el tratamiento de las enfermedades y la lucha contra ellas exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género.

De ahí que no sea punible la posesión para estricto uso personal de los narcóticos por parte de un enfermo farmacodependiente, porque de lo contrario se atentaría contra su derecho a la salud, ya que en nada se contribuye a su rehabilitación por el hecho de considerarse que es un delincuente.

El punto crucial entre la permisión de posesión de dosis narcóticos para el consumo personal e inmediato es que no puede quedar sin limitación. Interpretar en este sentido la libertad personal del individuo implicaría hacer a un lado el derecho a la salud del conglomerado social al que tiene obligación de salvaguardar el Estado. La permisión indiscriminada constituiría un factor que lejos de atender a los objetivos del Poder Reformador, consistente en establecer medidas para el combate al narcomenudeo y atención al incremento de la población farmacodependiente, los colocaría en una situación claramente en desventaja frente a la obligación de protección del derecho a la salud y del bienestar social.

La necesidad de la medida, se justifica en el sentido de que es la más idónea para evitar que una cantidad superior a la considerada como dosis máxima, pueda llegar a manos de otras personas y con ello incentivar o propiciar la inducción al consumo de drogas. Dicha medida, la respaldó el legislador en las opiniones de especialistas para determinar las sustancias de mayor consumo que comprende el marco de narcomenudeo y delimitar la cantidad de consumo permitido.

En consecuencia, esta Primer Sala no llega a una conclusión diversa que establecer en la limitación de dosis máximas para el consumo personal e inmediato de narcóticos un mayor beneficio en la protección de la sociedad en general, frente a la particular libertad del farmacodependiente, de quien no se restringe el consumo de las

sustancias que requiere por el problema de salud que presenta, sino lo que implique una puesta en peligro a la salud, en un marco de protección abstracta.

En el tema es de importancia el presente criterio:

EXCLUYENTE DEL DELITO Y EXCUSA ABSOLUTORIA. SUS DIFERENCIAS.- La figura de excluyente de delito implica que no puede considerarse que existió un delito cuando se realicen ciertas conductas con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos propios o ajenos, o ante la inexistencia de la voluntad de delinquir o de alguno de los elementos que integran el tipo penal, aunque se cometa alguna de las conductas típicas, mientras que la excusa absolutoria implica que existió una conducta típica, pero se excluye la aplicación de la pena establecida para ese delito. Es decir, las excusas absolutorias tienen como efecto la determinación de que sí existió la conducta típica y el respectivo delito (sus elementos y la responsabilidad del agente), pero por determinadas razones el legislador considera que no debe aplicarse la pena; esto es, son causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impiden la aplicación de la pena. Así, las excusas absolutorias no relevan al sujeto activo de su responsabilidad en la comisión de la conducta típica, sino que determinan su impunibilidad. De lo anterior se aprecia la diferencia existente entre una excusa absolutoria y la excluyente del delito, pues en la primera se considera que efectivamente se dio un delito y que existió un responsable, pero no se aplica pena alguna, mientras en la segunda se estima que no se integra el delito y, por tanto, no existe responsable y mucho menos una pena. Esta diferencia no es puramente teórica, sino que tiene repercusiones en todo el sistema mediante el cual se persiguen los delitos y se llevan a cabo los procesos penales, pues cuando se trata de una excusa absolutoria, puede llevarse todo un procedimiento que terminará con una declaratoria de imputabilidad del delito, de ahí que existe la posibilidad de que el titular del monopolio de la acción penal la ejerza y se consigne a los probables responsables y, posteriormente, seguido el juicio, se les pueda considerar responsables del delito, aunque no se les aplique la pena. Por el contrario, cuando se trata de una excluyente del delito, puede acreditarse ante el Ministerio Público y éste se vería obligado, a no ejercer la acción penal si considera que se actualiza alguna de esas excepciones al tipo penal. De igual manera, el Juez que advirtiera la actualización de alguno de los supuestos establecidos como excluyentes del delito, tendría que absolver al procesado y no lo consideraría responsable, pues simplemente no existe delito para la legislación penal. (No. Registro: 165,259.- Tesis aislada.- Materia(s):Penal.- Novena Época.- Instancia: Pleno.- Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- Tomo: XXXI, Febrero de 2010.- Tesis: P. V/2010.- Página: 18)

(VER EJEMPLOS PRÁCTICOS)

DIAGRAMA DE CONDUCTAS DELICTIVAS Y NO DELICTIVAS

-Con fines (de realizar comercio o suministro). -Simple (“sin fines”). Delictivas - Comercio

- Suministro

Narcomenudeo

No delictivas - Posesión de medicamentos. - Posesión por farmacodependiente o consumidor

Registro No. 164956

Localización: Novena ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXXXI, Marzo de 2010Página: 3032Tesis: II.3o.C.75 CTesis AisladaMateria(s): Civil

PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE GENÉTICA HUMANA. EN SU DESAHOGO DEBEN OBSERVARSE LAS ETAPAS DE LA CADENA DE CUSTODIA A FIN DE GARANTIZAR LA CONFIABILIDAD DEL EXAMEN Y DEL DICTAMEN.

La cadena de custodia es un procedimiento de control que se emplea a fin de garantizar que no habrá un vicio de los elementos de prueba, como puede ser la alteración, daños, reemplazos, contaminación o destrucción del material probatorio. Esta cadena se lleva a cabo en etapas, empezando con la extracción o recolección de la prueba, preservación y embalaje, transporte, traspaso, en su caso, a laboratorios para su análisis y, custodia y entrega de los análisis o material probatorio. Dichas etapas deben observarse en el desahogo de la prueba pericial en materia de genética humana; de ahí que la muestra genética debe recolectarse ante la presencia de un funcionario judicial, quien deberá certificar el debido embalaje y entregarlo a los peritos autorizados quienes, continuando con el debido resguardo, deben custodiar la muestra que les fue otorgada; sin embargo, al ser instituciones privadas quienes por lo general realizan el análisis de laboratorio de dicho material genético, la cadena de custodia se garantiza al ser el perito quien presente las muestras y recolecte el resultado del análisis a fin de emitir su dictamen, por lo que cualquier indicio de que hubo una alteración en la debida cadena de custodia, implicaría restarle valor probatorio al dictamen respectivo y otorgarlo al que cumplió ininterrumpidamente con la custodia cabal de las muestras, porque así genera confiabilidad respecto a que el examen sí se pronunció sobre las muestras de quienes debe determinarse su filiación.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 646/2009. 16 de octubre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes Barrera. Secretario: Iván Llolistli Romero Mendoza.