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Los Derechos de los niños en el Derecho Internacional. La dignidad de los niños como fundamento de los límites al iuspuniendi y a la protección.

MIGUEL CILLERO BRUÑOL Desde mediados del siglo XX se ha podido apreciar una constante y progresiva evolución en la conciencia universal sobre la necesidad de reconocer expresamente y de proteger y garantizar los derechos de las personas menores de dieciocho años a quienes los instrumentos internacionales denominan niños. El punto de partida de este proceso puede encontrarse en la superación de la dicotomía entre libertad y protección que se ha reseñado, poniendo énfasis en una condición más general, de raíz kantiana como es la dignidad humana. La nueva concepción jurídica de la infancia que predominará a partir de la segunda guerra mundial se sustenta en que todas las personas humanas, cualquiera sea su edad, sexo o condición social, se encuentran dotadas de una igual dignidad y, en consecuencia de iguales derechos e inmunidades frente a cualquier acción estatal que pueda afectar, ya sea por acción u omisión, sus derechos. Asimismo, la justificación de los derechos de las personas deja de encontrarse en el recurso a un hipotético pacto de sesión de libertades, ni en los atributos racionales que le permiten a las personas ejercer su libertad. Estas ideas constituyen, básicamente, lo que ha dado en llamarse liberalismo igualitario, construcción elaborada como alternativa al utilitarismo individualista, por autores como RAWLS y DWORKIN. La idea central, al decir de DWORKIN, es que todas las personas merecen igual consideración y respeto, y para que se pueda afirmar que alguien tiene un derecho, deben existir garantías jurídicas suficiente que éste no podrá ser abolido, o afectado, por cálculos consecuencialistas basados en el beneficio social. En este sentido, este liberalismo es igualitario porque protege los derechos de todos y especialmente, los de quienes se encuentren

Este Trabajo será publicado en un Libro de la Universidad Nacional de Colombia. Favor de no difundir hasta su publicación. Abogado de la Universidad de Chile, Doctor en Derecho, Profesor de la Universidad Diego Portales de Chile e Investigador Afiliado de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. El presente trabajo se basa en un capítulo inédito de la tesis doctoral del autor: “El tratamiento de la criminalidad violenta graveen el Derecho penal juvenil” (2010) calificada como sobresaliente cum laude por el tribunal respectivo, investigación que obtuvo el Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad Pablo de Olavide, y fue dirigida por el Profesor Doctor Francisco Muñoz Conde.

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dotados de menos poder político para defenderse de las acciones que puedan favorecer el interés general, pero a costa de los derechos de los débiles o de las minorías1. Recurrir al liberalismo igualitario y al principio de dignidad, permite superar el problema que había dividido hasta ahora a la doctrina de la protección de la infancia, por la que parecía sensato no sólo proteger la libertad de los niños (liberacionistas), sino también protegerlos de su propia libertad, de las propias decisiones que ellos tomaran o se abstuvieran de tomar y que les afectaran en su bienestar actual o futuro (proteccionismo). El debate sobre la preferencia por defender el interés del niño o su libertad, resultaba improductivo y requería una reformulación teórica diferente sobre la cual fundar sus derechos y las obligaciones y límites del Estado, la familia y la comunidad respecto de los niños. Fueron dos conceptos claves de la filosofía de KANT, los que han servido para avanzar en esta teoría: la autonomía personal y la dignidad humana. Ambas nociones resultarán centrales para la teoría contemporánea de los derechos de los niños y, también para el Derecho penal, ha servido de sustento teórico para la estructuración jurídica de las normas internacionales sobre el tema. La idea de dignidad humana es particularmente relevante para el Derecho penal, porque entrega un fundamento universal, a diferencia del pactismo de raigambre utilitarista, para limitar el poder punitivo del Estado;la dignidad personal, se aplica respecto de todos los seres humanos, sin importar si participó o no de un hipotético pacto social o en los actos legislativos para configurar la norma penal2, o incluso, sea cuál sea el catálogo de derechos que se le reconoce a cada sujeto. Esto es, si bien el reconocimiento de la dignidad humana, conlleva necesariamente un principio de igual distribución de derechos, puede sostenerse que aunque en los hechos estos derechos se distribuyan violando el principio de igualdad, las protecciones ante el poder punitivo que emanan de la dignidad de la persona, aún quedan subsistentes. Ninguna desigualdad estructural o fáctica podrá, en esta perspectiva, por ejemplo justificar una relativización de la prohibición de la tortura, o la negación de las garantías del debido proceso penal.

1Véaseportodos a DWORKIN, R.: “Taking Rights Seriously” , Harvard University press, NY, 1977; y RAWLS, J.: “A Theorie of Justice”, Harvard University press, 1971. VON HIRSCH ha señalado que el correlato de estas ideas en el ámbito penal, será la afirmación del principio del daño, y de relación de proporcionalidad de éste con la pena. VON HIRSCH, A.: “Censurar y Castigar”, ob. cit. p. 2 Piénsese por ejemplo en las justificación de la validez y eficacia del Derecho penal basada en la idea que los sujeto, al concurrir a la formulación colectiva de la ley, queda legítimamente sometido a las consecuencias jurídicas negativas – sanciones y penas – que éstas establecen. Véase específicamente sobre las dificultades de esta fundamentación en el Derecho penal juvenil a COUSO, J. : “Fundamentos del Derecho Penal de Culpabilidad”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

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Estas idea resultaron fundamentales, ya desde la sentencia de 1967 de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso GAULT, para la configuración de los derechos humanos de los niños como límites al poder estatal, que tienen por fundamento el igual valor de la vida de la persona humana cualquiera sea la edad o etapa de la vida por la cual ésta se encuentre transitando. La idea de inviolabilidad de la dignidad humana, tan propia de los ordenamientos constitucionales de la post guerra, tiene, entonces, un marcado acento limitador o de garantía frente a la expansión del poder punitivo, talante que, sin renunciar a la igual distribución de derechos y libertades, enfatiza el carácter ilegítimo de la violación de derechos a través de actos de carácter abusivo o arbitrarios realizados por el Estado; sea que estas acciones estén destinadas a castigar, proteger o a rehabilitar a los niños. En la doctrina constitucional de la post guerra, la primacía de los derechos de la persona humana por sobre los intereses del Estado o de la colectividad se convierten en una nota distintiva del Estado de Derecho, y la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana se erige como un límite absoluto al poder punitivo, que alcanza a todos los individuos, cualquiera que sea su raza, sexo, edad o condición social3. La dignidad humana de los niños y adolescente y su inviolabilidad, pasan, entonces, a ocupar un espacio central dentro de la arquitectura teórica un nuevo Derecho penal juvenil basado en los derechos humanos de los niños y adolescentes, que encuentra en el marco de la legislación internacional su más fructífero campo de desarrollo.

a) El desarrollo del Derecho Penal Juvenil en los instrumentos internacionales de derechos del niño.

La relevancia y sistematización que ha adquirido la normativa internacional sobre la materia ha justificado que algunos autores sostengan que ella constituye por sí misma un modelo de Justicia Penal Juvenil4; sin embargo, nuestro interés es analizar este conjunto de

3 Véase en relación a la Constitución alemana a MAIHOFER, W.: “RechstaatundmenschlicheWürde”, 1968, se sigue la traducción al español de Guzmán Dánbora contenida en “Estado de Derecho y Dignidad Humana”, ed. Bdef, Buenos Aires/Montevideo, 2008. El autor resalta la vinculación entre el concepto de dignidad humana y la particular situación histórico espiritual de la Alemania después de la experiencia nacionalsocialista. MAIHOFER caracteriza las violaciones a la dignidad humana como aquellas lesiones ilegítimas que minan la confianza del sujeto en sí mismo y su confianza en los demás, esto es los sentimientos de autoconfianza en el propio ser y de solidaridad que nos hacen confiar en que las demás personas no se aprovecharán de nuestra condición de debilidad. Véase MAIHOFER, W.: ob. cit. pp. 1-11. 4 El también llamado modelo de las 4d (descriminalización, diversión, desinstitucionalización y debido proceso) encuentra su base en el debate anglosajón de los años 60 y 70 y es parte de los principios inspiradores de la normativa internacional. Véase por todos SALINAS-GIMENEZ COLOMER, E.: ob. cit.; GARCÍA PÉREZ, O.: “La Evolución del sistema penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la Luz de las Directrices Internacionales” en ACTUALIDAD PENAL, Nº 32, 4 al 10 de Septiembre 2000 pp. 673-698; DÜNKEL,F.: “El Futuro de la Justicia Juvenil: perspectivas europeas”, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 10, UNICEF, Santiago de Chile,

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instrumentos en su carácter de sistema normativo específico, que tiene una particularidad que lo distingue de leyes penales juveniles nacionales que revisamos en el capítulo anterior, cual es que sus normas deben integrarse a las distintas normativas, constituyendo un núcleo común entre todas ellas, sometido al control de instancias jurisdiccionales y administrativas internacionales5 . Como dijimos anteriormente, se trata de un fenómeno al que MUNCIE denomina globalización de la legislación penal juvenil, como un efecto de la normativa internacional. Por ello, a continuación procederé a un examen al conjunto sistemático de principios, normas y decisiones judiciales de carácter internacional, en cuanto ellos constituyen también un sistema normativo propio de Derecho penal juvenil, que se integra con la legislación de los Estados sobre la materia. Tanto la legislación nacional como los acuerdos internacionales, han reconocido progresivamente al niño un conjunto de protecciones jurídicas fundamentales, que constituyen sus derechos humanos.

Con el proceso de positivización internacional de los derechos humanos de los niños, éstos se convierten en derechos subjetivos, cuyo contenido y alcance, así como su garantía y tutela, quedan estrictamente delimitados. Al atribuirse o reconocerse derechos a los niños por el ordenamiento jurídico internacional se los está constituyendo como sujetos de derecho frente al Estado6, y se desplaza o relega a segundo plano la idea de incapacidad. Este avance en la protección de los Derechos de los niños ha corrido por dos vías paralelas: la aceptación que los niños gozan de los derechos consagrados a todas las personas7 , a través del afianzamiento del principio de no discriminación e igualdad; y el reconocimiento de derechos específicos en su favor, a través de instrumentos destinados solamente a los niños.

Los derechos de los niños profundizan, adecuan y complementan los derechos reconocidos a todas las personas a través de disposiciones específicas que contienen protecciones y derechos especiales que atienden a la condición de niño de su portador. De esta forma se constituye al niño como un sujeto de derecho especial, dotado de una

pp. 63-97, p. 64. CILLERO BRUÑOL, M.: Adolescents and the penal system: proposal based on the Convention on the rights of the child”, contenido en BARTEL, E.J.: y O’DONNELL, A. (edited by): “The child in Latinamerica: Health, development, and rights”, University Notre Dame press, Notre Dame, Indiana, 2001, pp. 197- 240. 5 Como son, para el ámbito de estudio de este trabajo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, creado por la Convención sobre Derechos del Niño. 6 Véase por todos en este punto a ALÁEZ, B.: “Minoría de Edad y Derechos Fundamentales”, edTecnos, Madrid, 2003 7 Paradigmático es en este sentido el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

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supraprotección, o protección complementaria, puesto que se agregan nuevos derechos y garantías, más allá de aquellos que corresponden a todas las personas.

En este sentido, se puede afirmar que la protección especial de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se constituye en un límite adicional al iuspuniendi, tal como lo reconoce Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que la legislación internacional ha generado un corpus iuris especial de protección de los derechos de la infancia y la adolescencia8 . En síntesis, los derechos y garantías consagrados en estos instrumentos internacionales permiten ampliar los principios limitadores del iuspuniendi, integrándose al sistema de garantías del Derecho penal juvenil, principios como el de especialidad, de interés superior del niño, de excepcionalidad de la privación de libertad y de prioridad de los fines educativos de las sanciones. Los instrumentos generales de Derechos Humanos, cualquiera sea su alcance territorial, establecen los derechos de un modo general: para "toda persona" o bajo las fórmula "a nadie o ninguna persona", disposiciones que, sin duda, incluyen a niños y adultos en los derechos y protecciones que consagran.

Por ello, es necesario desarrollar una dogmática integrada entre todos los instrumentos internacionales, articulada sobre el instrumento jurídico más relevante, tanto por su jerarquía normativa como por su contenido, que es la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, verdadero hito confirmatorio del status de persona del niño. Esta hermenéutica, debe estar teleológicamente orientada hacia la máxima realización de los derechos y garantía, según lo dispuesto en los artículos 3 (interpretación basada en el interés superior del niño) y 41 del propio tratado: «nada de lo dispuesto en la presente convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado».

Con esta norma en la Convención sobre Derechos del Niño se confirma la vigencia de todas las protecciones establecidas al niño como persona humana y en su condición particular de persona menor de dieciocho años. Recapitulando lo ya expuesto, hay que considerar que el análisis que sigue se funda en tres premisas fundamentales: a) el niño es titular de los derechos y garantías penales que las Constituciones nacionales, los instrumentos internacionales y las leyes reconocen a todas las personas; b) el sistema penal de adolescentes , en la medida que restrinja la libertad personal o utilice otros recursos de tipo punitivo, debe respetar todas las garantías penales generales; y 8 CIDH: OC 17, 2004, ob. cit. Prácticamente toda la doctrina española y latinoamericana reconoce este punto, existiendo algunos autores que señalan incluso que esta protección especial de los derechos del niño termina por excluir el iuspuniendi, siendo el fundamento exclusivo de la intervención el interés superior del menor. Véase en este sentido a HERNÁNDEZ GALILEA, J.M.: ob. cit. pp. 62-64.

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c)el niño goza, además, de derechos y protecciones específicas contempladas en diversos instrumentos nacionales e internacionales, que deben plasmarse en un sistema especializado de enjuiciamiento y sanción de los adolescentes que infringen la ley penal9.

b) Instrumentos Internacionales de carácter universal anteriores a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

La Sociedad de las Naciones adoptó, en su V asamblea del 24 de Septiembre de 1924, el primer texto formal sobre los derechos de los niños, denominado Declaración de Ginebra. Este texto se basa en un documento denominado Declaración de los Derechos del Niño, elaborado por EnglantineJebb quien fundó en 1919 la influyente organización internacional de protección de los derechos de los niños conocida en la actualidad como SaveTheChildren. Si bien estos instrumentos utilizan el concepto derechos de los niños, ellos contemplan más bien un conjunto de principios humanitarios limitados a establecer indicaciones respecto del trato que los niños deben recibir de parte de la sociedad; estos texto son expresión de la vertiente humanitaria que concurrió en la formación de las leyes y Tribunales de Menores a comienzos del siglo XX.

Lo incompleto de esta Declaración reafirma la idea que los niños son un objeto jurídico, una «categoría de personas que deben ser protegidas»10 más que un sujeto al que se le reconocen derechos en sus relaciones sociales y que puedan servir para limitar el poder punitivo del Estado. Después de la Segunda Guerra Mundial se forman las Naciones Unidas, cuya Asamblea General aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos el 12 de Diciembre de 1948. Los derechos contemplados en la Declaración son aplicables a todos los hombres, incluidos los niños, en virtud del principio de no-discriminación e igual protección ante la ley (artículos 2 y 7 de la Declaración Universal).

La Declaración Universal de Derechos Humanos contempla derechos y garantías vinculados a la aplicación del sistema penal que debieran considerarse en la legislación de infancia y que han sido posteriormente recogidos por la Convención sobre los Derechos del Niño.

9 Así lo dispone expresamente el artículo 40.3 de la CDN. 10 ALSTON, PH.: "TheBestInterestPrinciple: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights", en TheBestInterest of TheChild. Editedby Philip Alston, UNICEF, Oxford UniversityPress, 1994, p.1

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Entre estas disposiciones pueden citarse la prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5 Declaración, recogida por el artículo 37.a) de la Convención sobre los Derechos del Niño); la prohibición de la detención, prisión o destierro arbitrarios (artículo 9 Declaración y 37.b) Convención sobre los Derechos del Niño); el derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales de Justicia y a ser oído por un Tribunal imparcial ( artículos 9 y 10 Declaración recogido por el artículo 40.2.a) de la Convención); la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley penal y el derecho a la defensa (artículo11 de la Declaración y 40.2.a) de la Convención). También es importante mencionar el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia…" Este derecho es recogido por el artículo 16 de la Convención de Derechos del Niño y se constituye en un límite a la intervención penal, en particular a las intromisiones a la vida privada y familiar que pueden derivarse de las concepciones educativas de la pena de adolescentes. A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la comunidad internacional mantuvo una permanente preocupación por la infancia. En 1950 se elaboró un nuevo texto de Declaración Universal de Derechos del Niño, que fue analizado desde la perspectiva de uniformar la Declaración del Niño 1924 corregida y la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Correspondió a la Comisión de Derechos Humanos estudiar el asunto; en ella se formaron dos opiniones: una dirigida a redactar una Convención, que crearía obligaciones precisas para los estados partes y dotaría a los derechos de los niños de una fuerza jurídica mayor. La otra, que fue la fórmula elegida, proponía que se formulara una Declaración, basada en la aplicación de los principios generales de derechos humanos a la realidad de los niños11.

El 20 de Noviembre de 1959 se aprueba por la unanimidad de la Asamblea General de las Naciones Unidas la Declaración Universal de los Derechos del Niño. La Declaración se estructura sobre la base de diez principios y es un texto caracterizado por su brevedad. Según se dispone en el segundo considerando la Declaración debe entenderse como una especificación o complemento de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

El contenido de la Declaración no aborda los aspectos más directamente vinculados a la relación del niño con el sistema penal; sin embargo, establece el derecho del niño a gozar de una protección especial y a que se considere su interés superior por las personas encargadas de su educación y orientación.

La Declaración no tenía fuerza obligatoria y su generalidad y brevedad, la convierten fundamentalmente en un instrumento destinado a fortalecer la conciencia de la sociedad por las 11 Véase ÁLVAREZ VÉLEZ: M.I.: ob. cit. pp. 36 y 37.

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necesidades y derechos de los niños, más que en un instrumento normativo para resolver conflictos jurídicos específicos. La influencia de la Declaración fue importante en diversos ámbitos de la vida de la infancia, en particular en los llamados derechos de supervivencia y desarrollo, pero, ciertamente, limitada en sus contenidos y en su fuerza jurídica, no fue un mecanismo eficaz para regular y limitar la aplicación indebida del sistema punitivo a los niños. Como bien señala ALSTON la Declaración todavía se mantenía en un contexto en que el niño era más un objeto de derecho que un sujeto12 . Los Pactos de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son el hito siguiente de este proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho Internacional. Estos instrumentos están destinados a dar plena eficacia jurídica a la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el fin de que sus principios, directrices y derechos adquieran inequívoca obligatoriedad jurídica en el derecho interno a través de su ratificación por los Estados miembros de Naciones Unidas. En ellos se contemplan normas generales que son aplicables a la infancia en virtud del principio de igualdad y algunas disposiciones específicas vinculadas a los derechos de los niños y la familia. Las relaciones entre las personas y el sistema penal, se encuentran reguladas en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos que contiene, las que se podrían denominar las primeras garantías o derechos específicos de los niños ante el sistema penal contenidas en un instrumento universal de carácter vinculante:

En primer lugar el artículo 24.1 establece un principio general de protección: “Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia, como por la sociedad y el Estado".

Posteriormente se consagran limitaciones a las penas, el principio de especialidad del juicio, de la sanción y de su ejecución; la celeridad del procedimiento y una consideración especial por la readaptación social.

Artículo 6.5 : "No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de dieciocho años de edad ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez13".

12 ALSTON, PH.: ob cit. p.4 13 Esta garantía se encuentra ampliada por el artículo 37 de la CDN que prohíbe también la reclusión perpetua y todas las penas crueles, inhumanas o degradantes.

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Artículo 10.2.a: "Los menores procesados estarán separados de los adultos, y deberán ser llevados a los Tribunales de Justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento".

Artículo 10 No. 2 b: "Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica" Artículo 14 inc. 1. : "toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en el caso que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores".

Artículo 14.4 : "En el procedimiento aplicable a menores de edad, a efectos penales, se tendrá en cuenta esa circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social".

Este conjunto de garantías básicas, unidas a las reconocidas a todas las personas, significan un reforzamiento innegable de la posición jurídica del niño ante el sistema penal. El hecho de que al tratar de los diferentes derechos en forma sistemática se incorporara excepciones o normas especiales favorables a los niños y jóvenes, revela que el Pacto tuvo en consideración la necesidad de establecer un sistema de enjuiciamiento y sanción especializado que vendrá a desarrollarse en los instrumentos específicos de protección de los derechos humanos de la infancia y la adolescencia.

Reconocidos por un Tratado los lineamientos centrales y los derechos fundamentales relativos a la Justicia Penal Juvenil, el sistema de Naciones Unidas, a través de sus Congresos y órganos especializados, se encargó de elaborar directrices y reglas especializadas sobre la Justicia Juvenil, que fueron sometidas a la aprobación de la Asamblea General de Naciones Unidas.

En 1980, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas (Venezuela), propuso diversos principios básicos para la elaboración de un conjunto de reglas para la administración de justicia juvenil, que tuvieran por objeto regular la prevención y sanción del delito juvenil en el marco del respeto de derechos de las personas menores de edad que infringieran la ley penal. El Congreso recomendó que se pidiera al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia, órgano permanente del Consejo Económico y Social, que elaborara las reglas que fueron aprobadas finalmente en el marco de una reunión preparatoria del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en Beijing en 198514.

14 Por ello son conocidas como Reglas de Beijing de 1985. La Asamblea General las aprobó el 29 de Noviembre de 1985, resolución 40/33 donde en su anexo se encuentra su texto íntegro.

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Las Reglas de Beijing, tienen la virtud de ser el primer instrumento universal sobre la materia, y fueron concebidas para aplicarse a los diferentes sistemas jurídicos del mundo. Ellas constituyen un conjunto de estándares mínimos sobre las finalidades, límites y modalidades de la Justicia Juvenil15 y son un antecedente directo de la Convención, según se establece en el preámbulo de esta última.

Debido a su especificidad, sus normas no han perdido vigencia, en la medida que tratan materias, como los criterios de determinación de las consecuencias jurídicas, que no se encuentran regulados de un modo tan exhaustivo en otros cuerpos normativos internacionales16.

Las Reglas de Beijing, son fiel reflejo de la política criminal y las visiones criminológicas imperantes en los Congresos de Naciones Unidas, que sostenía la existencia de una conexión muy explícita entre los factores estructurales, con el delito y los sistemas reacción penal; una subordinación de la justicia penal a las exigencias de la justicia social; la promoción de estrategias de diversión y desjudicialización; y una primacía de los fines preventivo especiales positivos de la pena que llevaban a la existencia y aplicación preferente de un conjunto de sanciones no privativas de libertad17.

En este sentido la Regla 1.4. puede ser considerada la mejor síntesis del programa político criminal que subyace en las Reglas aprobadas por Naciones Unidas: «La justicia de menores se ha de concebir como parte integrante del proceso de desarrollo nacional y deberá administrarse en el marco general de la justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad»18.

15 Las Reglas se encuentran complementadas por un comentario oficial de cada una de ellas, que fueron concebidos como parte integrante de las propias reglas y no como meras opiniones. 16 Además que la propia Convención hace referencia a las Reglas, tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado que existe un corpus iuiris de protección de los derechos de los niños, que se integre no sólo por los Tratados sino que también por las Reglas. Véase, CIDH OC 17, 2002. 17 Estas tendencias criminológicas se enmarcan en lo que GARLAND ha denominado criminología del Estado de Bienestar. Véase GARLAND, D.: “The Culture of Control...” ob. cit. 18 Las referencias al vínculo de subordinación de la política criminal a la justicia social y a las consideraciones estructurales es frecuente en la declaración que acompaña la Aprobación de las Conclusiones del Séptimo Congreso para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Por ejemplo se recuerda que ya en la convocatoria del Congreso se debía tomar en consideración «las circunstancias y tradiciones políticas, económicas, sociales y culturales de cada país y la necesidad de que los sistemas de prevención del delito y de justicia penal estuviesen en consonancia con los principios de la justicia social», Resolución 40/32. Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.

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Esta fórmula, sin una referencia explícita a la Justicia Social, ya que ésta es una directriz política más que normativa, es recogida por el inciso final del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño bajo la fórmula de considerar «la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad».

c) Instrumentos Internacionales de carácter regional anteriores a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

En el ámbito de los instrumentos regionales de Derechos Humanos, se revisarán brevemente el desarrollo de los instrumentos del sistema europeo y del sistema interamericano de derechos humanos, antes de la aprobación de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

En 1950 se celebra el Convenio Europeo Para la Protección de los Derechos Humanos (Tratado de Roma) que, además del conjunto de garantías generales, también contiene normas específicas sobre derechos de los niños. Es importante detenerse en este documento regional de derechos humanos, por cuanto él hace referencia a la vinculación de los "menores" con el sistema penal.

En particular es de relevancia analizar el artículo 5 que establece:

"Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido en la ley: "...d) si se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente".

El interés de esta disposición radica en que se reconoce que los internamientos en instituciones para niños y adolescentes, deben regularse según los límites y requisitos establecidos en la ley para la privación de libertad, anticipándose al criterio adoptado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Gault de 1967. En este sentido, el sistema europeo de protección de derechos humanos establece un estándar de reconocimiento y protección del derecho a la libertad personal para los niños y adolescentes que es equivalente al de los adultos, aún cuando la privación de libertad se hubiere ordenado con fines de protección o de educación.

En 1987, dos años antes de la aprobación de la Convención sobre Derechos del Niño, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, emite una Recomendación sobre las

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reacciones sociales ante la delincuencia juvenil19, que se constituye, en su momento, en el instrumento normativo más relevante del sistema europeo sobre la materia.

La Recomendación, propone directrices para la prevención y tratamiento desjudicializado de la delincuencia juvenil (partes I y II) y en su siguiente sección establece un conjunto de reglas específicas sobre la Administración de Justicia de Menores que son coincidentes con las Reglas de Beijing, anteriormente analizadas.

Estas recomendaciones proponen la utilización de procedimientos rápidos y especializados, evitar el enjuiciamiento de adolescentes como adultos, utilizar la privación de libertad como un recurso excepcional y fortalecer los fines educativos de las sanciones. Reconocen un conjunto de garantías procesales de los adolescentes, y la necesidad de contar con un amplio elenco de sanciones no privativas de libertad.

En síntesis el Consejo de Europa, siguiendo la tradición que comienza a perfilarse desde la perspectiva de los instrumentos de derechos humanos, recomienda que las legislaciones nacionales contemplen un sistema especializado de garantías penales, sustantivas y de enjuiciamiento, para todos los adolescentes, y eviten su enjuiciamiento y sanción como adultos, es decir, que se establezca un sistema penal juvenil, en lugar de recurrir a la justicia penal de adultos.

En el continente americano, en 1948 se adoptó la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Carta de la Organización de Estados Americanos, y en 1969 la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida, también, como Pacto de San José (Costa Rica).

El Pacto de San José es un instrumento clave en el reconocimiento de los derechos humanos en los países de la región. Además de contener todos los derechos generales, este instrumento consagra numerosas disposiciones específicas acerca de los niños, tanto en el ámbito penal, como en las relaciones de familia y otras áreas de derechos.

El artículo 1.2 referente al sujeto titular de los derechos reconocidos, señala que "persona es todo ser humano", por lo que se comprende al niño en todas las disposiciones y, en especial, en el completo catálogo de garantías ante el sistema penal.

19 Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa, RECOMENDACIÓN Nº R (87) 2, disponible en www.iij.derecho.ucr.ac.cr (22 de octubre de 2009).

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Además la Convención Americana contempla derechos específicos para lo niños ante el sistema penal, como el "derecho a una justicia especializada y a un tratamiento cuando puedan ser procesados" (artículo 5.5) y la prohibición de la pena de muerte (artículo 4.5).

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El artículo 19 contempla expresamente el derecho del niño a la protección señalando que «todo niño tiene derecho a las medidas de protección que por su condición de menor requieren por parte de su familia la sociedad y del Estado".

Es interesante que el artículo 27 relativo a la suspensión de las garantías en casos excepcionales, señala expresamente entre las garantías que no se pueden suspender los derechos del niño contemplados en el artículo diecinueve recién transcrito, con lo cual queda de manifiesto el reconocimiento de este Tratado del carácter prioritario de la protección de los derechos de la infancia

c.1) La Convención sobre los Derechos del Niño y la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos del Niño. En América Latina se ha dado el nombre de doctrina de la protección integral al conjunto de principios, directrices y derechos contenidos en los instrumentos internacionales de Naciones Unidas para la protección de los derechos de la Infancia y la adolescencia20. En el ámbito específico de la Justicia Juvenil se ha planteado que las normas internacionales constituyen y sirven de soporte al denominado modelo de responsabilidad o de Justicia21.

La Convención denomina niños a todas las personas menores de dieciocho años, por lo tanto sus normas comprenden a toda esa franja de edad. Para evitar repeticiones, y siguiendo el lenguaje utilizado por el tratado, en esta sección cuando se hable de niños hacemos referencia a todas las personas menores de dieciocho años.

20 Véase por todos GARCÍA MÉNDEZ, E.: “Infancia de los Derechos y de la Justicia”, ob. cit. passim, AFONSO GARRIDO DE PAULA, P.: “ Direito da crianca e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada”, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002,SARAIVA, J.B.C. Desconstruindo o Mito da Impunidade: umEnsaio de Direito (Penal) Juvenil, Brasília, 2002. FRASSETO, F. A. Pela necessidade de umadoutrina do processo de execucao de medidas socioeducativas. Belém/ Pará: Relatório do 19º Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e Juventude, 2001 y DONIZETI LIBERATI , W. Comentarios ao Estatuto da Crianca e do Adolescente. São Paulo: Malheiros Editores, 1995 Los autores concuerdan en que el origen de esta denominación se debe a la Constitución y al Estatuto del Niño y del Adolescente que son prácticamente coetáneos con la aprobación de la CDN. El artículo 227.3 de la CP establece el derecho a la protección especial y entre sus especificaciones reconoce las garantías procesales de los adolescentes infractores, su derecho al conocimiento de los cargos y a la defensa, a ser juzgado en procedimiento breves y especiales. Asimismo, se establece los principios de excepcionalidad y brevedad de las medidas privativas de libertad que se adoptaren y que se tendrá en consideración el respeto a su condición de persona en desarrollo de los privados de libertad. El artículo 228 establece la plena inimputabilidad de los menores de dieciocho años que estarán sujetos a una normativa especial. Norma, esta última que ha traído especiales problemas para a interpretación del Derecho penal juvenil. 21 Véase entre otros a SALINAS-GIMENEZ COLOMER, E.: ob. cit.; GARCÍA PÉREZ, O.: ob. cit. CILLERO BRUÑOL, M.: Adolescents and the penal system: proposalbasedontheConventionontherights of thechild”, contenido en BARTEL, E.J.: y O’DONNELL, A. (editedby): “Thechild in Latinamerica: Health, development, and rights”, UniversityNotre Dame press, Notre Dame, Indiana, 2001, pp. 197- 240.

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Desde un punto de vista doctrinal la Convención obedece a lo que se puede denominar un proteccionismo renovado o liberal22, ya que pretende conciliar la protección de los derechos subjetivos de los niños, con el reconocimiento de su autonomía progresiva para ejercerlos. Esta doctrina, puede caracterizarse como una protección orientada hacia la autonomía23, que es el resultado de la síntesis de las ideas de protección de la infancia de Locke y la afirmación de la libertad de ROUSSEAU, con una noción de autonomía jurídica, que puede desprenderse de las tesis de KANT. Normativamente la Convención construye esta síntesis estableciendo los siguientes prinicipios: igualdad y no discriminación (art. 3); protección (3.2), interés superior del niño (3.1), de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos (5) y el derecho del niño a ser oído (12).

Según la Convención los derechos y el desarrollo de los niños deben ser protegidos de un modo prioritario e igualitario, sin ningún tipo de discriminación que pueda afectarlos y tendiendo siempre a orientar y favorecer la participación del niño y el ejercicio autónomo de sus derechos24.

Estos principios básicos que estructuran a la Convención han de aplicarse en las diferentes materias específicas que regulan sus normas, como por ejemplo las relaciones familiares (5, 9, 16, 18 entre otros), los derechos sociales (24, 27, 29) y la responsabilidad penal juvenil (37 y 40).

Por ello, una dogmática correcta de las normas del tratado, nos obliga a considerar no sólo las normas específicas de la Convención sobre responsabilidad penal juvenil, sino que tener en consideración también los principios que estructuran a este cuerpo normativo internacional, al plantearnos cuestiones como la edad de responsabilidad penal; la necesidad de contar con un sistema igualitario de enjuiciamiento y sanción de los delitos; los derechos del niño en el proceso penal; y las posibilidades efectivas del niño de motivarse 22 Un rol importante en esta visión doctrinal la tienen las teorías de FREEMAN, M.: ob. cit. Una exposición acabada de la situación actual de la teoría de los derechos de los niños puede encontrarse en los distintos artículos contenidos en FANLO, I.: ob. cit.; en CAMPOY CERVERA, I.: “La fundamentación…” ob. cit. passim; ARCHARD, D.: ob. cit.; BAINHAM, A.: “Children. The modern law”, 3ª ed. 2005, Jordan Publishing, Bristol, reprinted 2006, pp. 66-77; específicamentepara el Derecho penal juvenil, véase DOEK, J.: “The UN Convention on the Rights of the Child”, contenido en JUNGER-TAS, J . y DÜNKEL, F. (editors): “Reforming Juvenile Justice”, Springer, London, New York, 2009, pp 19-31. MUNCIE, J.: “The globalization…” ob. cit.; ABRAMSON, B.: “Juvenile Justice: the ‘unwanted child’. Why the potentianl of the Convention on the Righst of the Child is not bieng realized, and what we can do about it” en JENSEN, E.L. y JEPSEN, J.: ob. cit. pp. 15-38. 23 Véase CILLERO BRUÑOL, M.: “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios”, en “Infancia”, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo,1998, disponible en www.iin.oea.org/iin/cad/SIM/pdf/mod1/Texto%203.pdf (30 de Noviembre 2009).

24 Véase en este sentido la interesante tesis de ALÁEZ CORRAL, B.: ob. cit sobre la relación entre autoprotección y la heteroprotección de los derechos de la infancia

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por las normas penales y de participar efectivamente en el proceso judicial que se siga para determinar su responsabilidad e imponerle las sanciones que la ley contempla. En general, se reconocen cuatro instrumentos como los que configuran esta nueva doctrina25. Ellos son:

1) La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, que por la universalidad de su contenido y rango es el instrumento más importante y ordenador del resto. 2) Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (RB, en adelante también, Reglas de Beijing, aprobadas por resolución 40/33 de la Asamblea General del 29 de Noviembre de 1985) ). 3) Las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad (RPMPL, en adelante también, Reglas de La Habana, aprobadas por resolución 45/113 de la Asamblea General del 2 de Abril de 1991). 4) Las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 1991 (DR, en adelante también, Directrices de Riad, aprobadas por resolución 45/112 de la Asamblea General del 2 de Abril de 1991).

A estos cuatro documentos debe agregarse ahora un quinto, la Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño de 2007 (en adelante OG/1026), que constituye el más reciente pronunciamiento general de un órgano de las Naciones Unidas sobre la materia y que pretende responder a los problemas actuales de la Justicia Juvenil, incluido el relativo a la respuesta penal en casos de delitos violentos.

c.2) La Justicia penal juvenil en la Convención sobre los Derechos del Niño y las demás normas internacionales sobre infancia.

25 Así lo consideran por ejemplo en América Latina la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, que señala que estos instrumentos constituyen un corpus iuris de protección de los derechos de la infancia, CIDH: ob. cit.; y autores como GARCÍA MÉNDEZ, E.: “Infancia de los Derechos y de la Justicia” , ob. cit. y BELOFF , M.: ob. cit. Véase sobre Europa, entre otros a GARCÍA PÉREZ, O.: “La Evolución del sistema penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la Luz de las Directrices Internacionales” en ACTUALIDAD PENAL, Nº 32, 4 al 10 de Septiembre 2000 pp. 673-698; MORENILLA ALLARD, P., en GÓMEZ RIVERO, C.(coord.): “Comentarios a la Ley penal del menor”, ed. Iustel, Madrid, 2007, pp. 39-66, p. 46 y DOEK, J.: ob. cit. pássim, BAINHAM, A.: ob. cit. pp. 633-657; en el sistema europeo, se agregan a este cuerpo la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa, Recomendación Nº R (87) 2, disponible en www.iij.derecho.ucr.ac.cr (22 de octubre de 2009) y la más reciente RecomendationRec (2003) 21 of theComitee of Ministerstomemberstatesconcerning new ways of dealingwithjuveniledelinquency and the role of juvenilejustice, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=70063&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (30 de Noviembre de 2009) y la Recomendación (2008)11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre las Reglas Europeas para infractores juveniles sometidos a sanciones o medidas, adoptadas en fecha 5 de noviembre de 2008, disponibles en español en http://www.oijj.org/documental_ficha.php?rel=SI&cod=2309&pag=030200&pags=0&idioma=es . 26 CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm (30 de Noviembre de 2009).

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Dado su rango jurídico de tratado, y el carácter vinculante de sus disposiciones para los Estados que la ratifican, la CDN es el instrumento jurídico internacional más relevante del Derecho Internacional para el diseño y el funcionamiento práctico de los sistemas penales juveniles.

Al celebrarse los 20 años de la Declaración de 1959, se conmemoró el año internacional del niño, oportunidad en la que se asume la propuesta hecha por Polonia el año anterior para adoptar una Convención específica sobre los derechos de la infancia. Tras diez años de trabajo, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño. Este texto constituye la especificación de los derechos humanos para el segmento de la población que tiene entre 0 y 17 años27.

La CDN, representa un consenso de las diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como la relación del niño con la familia; los derechos y deberes de los padres y del Estado; las políticas sociales dirigidas a la infancia; y los sistemas de justicia penal juvenil. En este último ámbito, si bien la influencia anglosajona es evidente, sus normas deben aplicarse en contextos jurídicos codificados occidentales, en el derecho islámico y en cuantos otros sistemas jurídico-penales se puedan distinguir. La doctrina hace notar que «la incorporación de derechos específicos de los niños ante el sistema de administración de justicia juvenil (penal) es un desarrollo reciente que no estaba incluido en las Declaraciones de 1924 (Declaración de Ginebra de los Derechos del Niño) ni de 1959 (Declaración Universal de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas)»28. La CDN es el resultado de años de evolución en el reconocimiento de los derechos del niño y constituye, a decir de GARCÍA MÉNDEZ, un «cambio de paradigma fundamental...un salto cualitativo en la consideración social de la infancia»29.

Distintos autores reconocen que la Convención es el «más amplio y comprehensivo de los instrumentos de derechos de los niños jamás elaborado»30. Pese a ello se puede afirmar que ya es el instrumento de Derechos Humanos ratificado por el mayor número de países y en el más breve plazo (193 Estados).

27 . Un completo análisis de la Historia de la Convención y sus textos preparatorios en Deetrick, Sh. "TheUnitedNationsConventiononTheRightsOnTheChild". MartinusNijhoffPublishers, TheNetherlands, 1992 y en Veerman, Ph. op. cit (8) pp.181-209 y la más reciente editada por el Alto Comisionado de Derechos Humanos, OHCHR: “LegislativehistoryontheConventionontheRights of theChild”, 2007, disponible en http://www.ohchr.org (30 de Noviembre 2009) Una visión sobre lo que motivó al Gobierno Polaco a proponer la Convención en Lopatka, A. "Work and Experiences in TheInitiationProcessforThe UN ConventiononTheRights of TheChild", EurosocialReport, 45/1993, pp. 131-138. 28 VAN BUEREN, G.: “The International LawontheRights of theChild, KluwerLaw International”, Cambridge, 1998, pp 169-170. 29 GARCÍA MÉNDEZ, E.: “Infancia de los Derechos y de la Justicia” ob. cit. p. 82 30 HIMES, J.: "ImplementingTheConventionOnTheRights Of TheChild" MartinusNijhoffPublishers, TheNetherlands, 1995, p. 1 y ss. En la actualidad sólo Somalia y los Estados Unidos de América no han ratificado la Convención, aunque si la han suscrito, con lo que se han adherido a los fines y principios normativos del tratado.

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Pese a este éxito del Tratado debe dejarse constancia que, por una parte, algunos Estados han recurrido de un modo excesivo – y a mi parecer abusivo al mecanismo de la reserva – 31; y, por otra, que el nivel de cumplimiento de sus disposiciones en el ámbito de la Justicia Juvenil es bastante bajo32. Para graficar el problema, según Human RightWatch, Irán, Arabia Saudita, Sudán, Pakistán y Yemen que son parte de la CDN son responsables de todas las ejecuciones de personas menores de edad acusados de violar la ley penal desde 2005 (36 casos)33.

Pese a estas circunstancias que relativizan en parte el valor del consenso obtenido y su grado de cumplimiento, en un balance más general, especialmente en los países occidentales, no cabe duda que la CDN ha tenido una enorme importancia en el avance de la Justicia Juvenil y en el desarrollo de un sistema de garantías legales y una jurisprudencia nacional e internacional que se orienten a la protección de los derechos del adolescente infractor34. Lo que ha ocurrido, en mi opinión, es que en paralelo con los efectos de la CDN, se han desarrollado corrientes punitivistas muy fuertes – conocidas en inglés como new

31 Pese a que el artículo 51.2 de la CDN señala que “no se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y propósito de la presente Convención”, hay países que han hecho reservas generales como la siguiente: “el Gobierno de la República Islámica de Irán se reserva el derecho de no aplicar ninguna disposición o artículo de la Convención que sea incompatible con la Ley islámica y con la legislación internacional vigente”. Una reserva similar hizo el Reino de Arabia Saudita; un cuadro completo con todas las reservas se puede ver en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en (30 de Noviembre de 2009). 32 La propia OG 10 del Comité de Derechos del Niño señala que “el Comité observa con reconocimiento todos los esfuerzos desplegados para establecer una administración de justicia de menores conforme a la Convención. Sin embargo, muchos Estados Partes distan mucho de cumplir cabalmente la Convención, por ejemplo en materia de derechos procesales, elaboración y aplicación de medidas con respecto a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a los procedimientos judiciales, y privación de libertad únicamente como medida de último recurso” OG/10 Nº 1. 33 Véasehttp://www.hrw.org/es/news/2008/10/22/urgen-la-onu-poner-fin-ejecuciones-de-menores-delincuentes (30 de Noviembre de 2009).

34 A modo de ejemplo se pueden citar sentencias que han marcado cambios históricos que hacen referencia a la CDN como la del Tribunal Constitucional español que declaró la inconstitucionalidad de los procedimientos establecido en la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 respecto de menores infractores, basado justamente en la CDN (STC, 36/1991); o la resolución del Tribunal de Derechos Humanos respecto a uno de los condenados del bullado caso Bulger que cita profusamente la CDN, además de las normas internacionales europeas TEDH 1999\71Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo, de 16 diciembre 1999 Caso V. contra Reino Unido y diversas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se encuentran reseñadas en la OC 17 2004 de esta misma Corte. Finalmente, el propio caso Roper vs Simmons de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que se abolió la pena de muerte para personas entre 16 y 18 años, hace expresa referencia a la CDN pese a que este país no ha ratificado el tratado y a la existencia de un consenso que recoge una evolución de los estándares de decencia que obligan a eliminar esta sanción (voto mayoritario, Kennedy, Breyer, Ginsburg, Souter, and Stevens, JJ.).

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punitiveness – que han impedido una aplicación más integral de los principios de la justicia juvenil contenidos en la CDN35.

Con todo, un análisis real sobre la relevancia o impacto de la CDN es difícil de hacer, porque –como ocurre siempre en estas materias – no podemos saber en qué estado se encontraría la justicia juvenil en Europa y América Latina – países en que creo que el impacto ha sido mayor – de no haberse aprobado la CDN. Probablemente la expansión e intensificación punitiva se habría producido igual, ya que según la más actuales estudios, ésta obedecería más a cuestiones estructurales que jurídicas de cierto tipo de desarrollo, y, a nivel normativo, se habría carecido de un contrapeso como lo ha sido la CDN. Como señalan JUNGER-TAS y DÜNKEL, es un hecho «que el nuevo punitivismono se detuvo en la puerta del Derecho penal juvenil»36.

En el ámbito específico de la atribución de consecuencias jurídicas y del diseño del sistema penal juvenil, las repercusiones de esta reconstrucción jurídica del niño como sujeto han sido importantes, tanto en el ámbito normativo como institucional37.

La Convención, especialmente, en sus artículos 37 y 40 establece un conjunto sistemático de principios, directrices y derechos que le corresponden al niño “de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes” (art. 40.1), que es la terminología que usa la CDN para referirse a los sujetos de la Justicia penal juvenil38.

35 Por ello no se justifica una tendencia creciente al desaliento sobre los efectos de la CDN, que se refleja especialmente en América Latina, inspirada en que se habría impulsado en América Latina una interpretación o derecho utópico, que no resuelve las condiciones materiales de vida de los niños. Véase en este sentido DINECHIN, PH.: “La réinterprétation en droit interne des conventionsinternationales sur les droits de l'homme. Le cas de l'intégration de la Convention des droits de l'enfantdans les droitsnationaux en Amérique latine La réinterprétation en droit interne des conventionsinternationales sur les droits de l’ homme. Le cas de l’ integration de la Convention des droits de l’enfantdans les droitsnationaux en Amérique Latine, 2006, disponible en http://tel.archives-ouvertes.fr/tel-00089974/en/ . Véase un proceso de revisión de los efectos de la CDN, que levanta algunas de estas críticas y realta las debilidades del texto y de los mecanismos de control en la CDN , en BELOF, M.: “Quince años de vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño en la Argentina”, en Justicia y Derechos del Niño Nº 10 pp. 11-44, pp. 14-15. 36 JUNGER-TAS, J.: y DÜNKEL, F.: “ReformingJuvenileJustice. Europeanperspectives”, contenido en LOS MISMOS (editors): “ReformingJuvenileJustice”, ob. cit. capítulo 13, p. 217. Sobre la relación antagónica entre las nuevas formas de castigo, el sistema neoliberal y la CDN remito al excelente trabajo de MUNCIE, J.: “Theglobalization…” ob. cit. especialmente pp.; una interpretación algo diferente de la situación en el reino Unido en PITTS, J.: “What Do WeWant? The ‘SHAPE’ Campaign and the Reform of Youth Justice” enYouth Justice2003; 3; pp. 134- 151. 37 Particularmente en América Latina, pero también en España, a partir de la CDN, y en aplicación del artículo 40.3 , se ha iniciado un proceso de separación orgánica y funcional entre las materias de protección y penales juveniles, desarrollándose por primera vez en muchos países tribunales exclusivamente dedicados a la Justicia Juvenil. 38 La OG/10 señala que a estos niños también se les denomina a menudo como “en conflicto con la justicia”. Se evita así en la CDN utilizar los términos infractores de la ley penal – porque supone un prejuzgamiento – y menores delincuentes (que se utilizaba en las Reglas de Beijing, RB), probablemente por ser estigmatizante.

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Como se dijo, la Convención sobre los Derechos del Niño, se encuentra complementada por otras Reglas de Naciones Unidas. En primer lugar, por las ya citadas Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores (RB), a las que la propia Convención hace referencia expresa en su preámbulo.

Posteriormente, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en La Habana en Septiembre de 1990, aprobó los textos de Reglas de las Naciones Unidas para Menores Privados de Libertad (Reglas de La Habana) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (conocidas como Directrices de Riad). En el ámbito penal general se adoptaron las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio)39.

En el debate de estos documentos se planteó «que los jóvenes constituían la mayor población de delincuentes y víctimas; eran particularmente vulnerables a las influencias negativas y a la victimización y a verse atrapados en situaciones criminogénicas». Se consideró que en virtud de los documentos aprobados en este Congreso y las Reglas de Beijing, la «comunidad internacional había asegurado una protección adecuada del niño en los sistemas penales en lo tocante a la prevención (en la etapa anterior al conflicto) y el enjuiciamiento (en la etapa del conflicto), y salvaguardado, en la medida de lo posible, los derechos de los niños detenidos»40.

d) Definiciones, principios generales y fines. La CDN y demás instrumentos internacionales, definen al niño – y por lo tanto al sujeto protegido especialmente por el Derecho Internacional de la infancia – a toda ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, “por la ley aplicable haya adquirido antes la mayoría de edad” (art. 1).

Para establecer el ámbito de aplicación personal de la legislación internacional en el marco de dos problemas: (1) las relaciones entre la legislación interna y la internacional; y (2) el concepto de mayoría de edad.

i. Relación entre la legislación interna e internacional.

39 Para los antecedentes y discusiones de este Congreso ver Naciones Unidas, "Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente", ONU, 1991. En especial revisar las conclusiones de la discusión del tema sustantivo IV sobre prevención de delincuencia juvenil, pp. 257-263 40 ONU, Octavo Congreso, op. cit. (46) pp. 258-259.

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Jurídicamente este tema, más allá de las cuestiones doctrinales41, está resuelto, en sus aspectos más generales, por el propio Derecho Internacional en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone en el artículo 26 (pacta suntservanda) que las partes deben dar "cumplimiento de buena fe" a las obligaciones que contraen con su ratificación; y el artículo 27 que señala que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

En el caso de la CDN, el Comité encargado del control de su cumplimiento creado por el propio tratado (art .43) ha establecido que el reenvío del artículo 1 de la CDN al ordenamiento jurídico interno, se refiere a la edad en que para todos los efectos legales se considera a una persona como adulta y no a una edad en particular en que se adquiere una determinada capacidad o responsabilidad42. Asimismo, la obligación de dar cumplimiento de buena fe al tratado, permite sostener que si un Estado no ha hecho reserva al momento de ratificar la CDN, no puede por acto posterior, reducir el ámbito de aplicación personal de las protecciones jurídicas establecidas para las personas menores de dieciocho años.

Un análisis conceptual de la materia lleva también a la misma conclusión. Los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto generales como específicos, consagran un conjunto armonioso de derechos y protecciones jurídicas a los niños, que constituye un estatuto jurídico referido a la totalidad de las dimensiones de la vida de los niños y adolescentes.

Si bien la edad propuesta por la Convención no es obligatoria, puesto que admite la posibilidad de que la ley interna de un Estado establezca una edad distinta, la fórmula empleada - "(el niño) haya alcanzado antes la mayoría de edad" - parece indicar que el concepto de mayoría de edad se refiere a todos los aspectos de la vida jurídica. En efecto, el concepto de mayoría de edad se utiliza como opuesto al de niño, y este último es un concepto general.

Consecuente con esta interpretación, O"Donnell señala que "el artículo primero de la Convención parece presumir que en la legislación nacional del país en cuestión existe una definición única de mayorías de edad". Si bien constata que esta presunción no coincide con el derecho comparado, señala que "tratándose de los derechos fundamentales reconocidos en la Convención, toda disposición de derecho interno que restrinja su aplicación tendrá que ser justificada tomando en cuenta tanto las realidades sociales del país en cuestión como

41 Discusión entre monismo y dualismo o las posibilidades de autoejecutabilidad del Derecho Internacional por los órganos judiciales internos. Véaseportodos MEDINA QUIROGA, C.: ob. cit. 42 Véase CANTWELL, N. y NEWELL P. (Compiladores): “ImplementationHandbookfortheConventiononTheRights of theChild”, UNICEF, New York, 1998, comentario al artículo 1 de la CDN. En muchos países, el concepto de infancia entendido como las personas menores de dieciocho años o, en su caso, la definición de la mayoría de edad se encuentra constitucionalmente consagrado. Véase por ejemplo el artículo 12 de la Constitución de España que dispone: “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años” o la norma más expresa de la Constitución de Brasil que declara inimputables penalmente a los menores de 18 años.

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los principios fundamentales que inspiran la Convención y los principios generales de derecho internacional sobre los derechos humanos. (Así) será particularmente difícil justificar la inaplicabilidad de algunos artículos de la Convención, y no de otros, so pretexto de que la legislación nacional establece criterios de mayoría de edad diferentes a tales efectos"43.

En conclusión, si se considera que la Convención Internacional de los Derechos del Niño, es un texto consagrado para reconocer derechos a los niños y otorgarles una protección especial, es difícil entender las razones por las que un Estado podría pretender rebajar la edad de esta situación jurídica de privilegio basada en el estado de desarrollo y vulnerabilidad de los niños y adolescentes. Es decir, cualquier excepción constituye una desprotección a la situación jurídica de la infancia que contraviene el texto de la Convención ratificada por el Estado.

En síntesis, no parece justificado que un Estado se haga parte de la Convención y paralelamente adopte una disposición interna que la haga inaplicable, aunque el tenor literal del texto pareciera permitírselo. Por las razones expuestas se ha de entender que los Estados, al adoptar sin reservas la Convención sobre los Derechos del Niño, se comprometen a aplicarla de buena fe, y ella favorece, en principio, a todas las personas menores de dieciocho años. Cualquiera disposición excepcional destinada a modificar este ámbito de aplicación, incluidas las reglas de transferencia al sistema penal de adultos, se constituyen en una violación de los derechos fundamentales reconocidos al momento de ratificar la Convención.

En diversos países, para evitar estos problemas se establecen reglas específicas a nivel constitucional que remiten a los derechos consagrados en los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de modo de garantizar que es estándar universal de protección sea respetado. Este es el caso de España que se pasa a analizar a continuación.

ii. Los limites de aplicación personal del Derecho penal de adolescentes: el criterio de edad penal en la normativa internacional.

La normativa internacional establece dos límites de edad relevantes. El primero de ellos es el de mayoría de edad penal como adultos, que como se dijo, se establece en la CDN, prima facie, en los 18 años, a menos que antes, para todos los efectos jurídicos se haya adquirido la mayoría de edad. El segundo es la edad de inicio de la responsabilidad penal especial de los adolescentes44.

43 O’DONNEL, D.: ob. cit. pp.14-15. 44 Según lo dispone el artículo 40.3.a) de la CDN. El Comité denomina límite superior de responsabilidad al primero, y límite inferior o edad mínima de responsabilidad penal, al segundo. OG 10 Nºs 30-38.

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Para evitar confusiones terminológicas, denomino en este trabajo como mayoría de edad penal, o edad penal de adultos, a aquella edad desde la cual se le puede dirigir una sanción penal de adultos a una persona; y llamo edad mínima de responsabilidad penal de adolescentes, a la edad en que comienza la responsabilidad penal de los adolescentes. La CDN, a diferencia de los sistemas normativos angloamericanos que hemos estudiado, establece la mayoría de edad penal sin ningún tipo de posibilidad de anticipación a los 18 años45 y establece la obligación de los Estados de fijar una edad mínima46.

Marcamos el énfasis en la posibilidad de imponerle una sanción penal de adultos, para acusar la diferencia con la edad en que adquiere la responsabilidad penal de adultos, distinción que es crucial para valorar la adecuación a los estándares internacionales de los países que mantienen sistemas de transferencia a la Justicia penal de adultos, desde edades anteriores a los 18 años.

Así, por ejemplo, como se dijo, en Inglaterra una persona desde los 10 años puede ser juzgado y sancionado como adulto o como joven, por lo que la edad de mayoría de edad penal, como la venimos entendiendo, comienza a los 10 años; lo que ocurre es que hay un período de edad, en este caso entre los 10 y los 18 años de edad en que concurren dos sistemas de reacción el de adultos y el de adolescentes, cuyos límites no se basan en la edad, sino fundamentalmente en la gravedad de los delitos de las que se acusa al niño y la alarma social que puedan haber producido47. 45 Siguen en este punto a la CDN la legislación española ( art. 19 Código penal) y alemana (incluso con la posibilidad de aplicar la Ley penal juvenil hasta los 21 años) y la mayor parte de las de América Latina con excepción de Bolivia, que establece esta edad en 16 años (art. 5 del Código Penal). Al respecto véase para América Latina la tabla comparativa contenida en www.iin.oea.org/Edad%20de%20responsabilidad%20penal.pdf (30 de Noviembre de 2009). La más completa y actualizada de estas referencias se encuentra en DÜNKEL, F. y JUNGER-TASS, J.: ob. cit. pp. 221, también contenida en DÜNKEL,F.: “El Futuro de la Justicia Juvenil: perspectivas europeas”, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 10, UNICEF, Santiago de Chile, pp. 63-97, p. 70. 46 Artículos 1, 40.1 y 40.3.a) de la CDN. En el caso de España, Alemania y Chile esta edad es de 14 años; Brasil y Costa Rica la establecen a los 12; en Inglaterra Gales e Irlanda del Norte es de 10 años y en Escocia es de 8. En India es de 7 años pero existe la presunción de doliincapaxihasta los 12 años, como en otros países de la zona por influencia del derecho inglés. Véase sobre esto último UNICEF: “Southasia and theminimunage of criminal responsibility”, 2005, p. 47 disponible en www.unicef.org/rosa/Criminal_Responsibility_08July_05(final_copy).pdf. y sobre la situación general el completo estudio del mismo autor del informe de UNICEF CIPRIANI, D.: “Children’srights and theminimumage of criminal responsibility. A global perspective”, Ashgatepusblishing, Farnham y Burlington, 2009. Un interesante y autorizado resumen del debate en el Reino Unido, se entrega en el documento de BROADBRIDGE, S.: “Theage of criminal responsibility in England and Wales” , Standard Note AN/HA/3001 Home AffairsSection, House of Commons Library, 6 de Febrero de 2009, disponible en www.parliament.uk/commons/lib/research/.../snha-03001.pdf (11 de Diciembre de 2009). En este documento oficial se hacen menciones expresas al caso Bulger y a las recientes observaciones del Comité Conjunto de Derechos Humanos que manifestó que en el Reino Unido se establecían las edades mínimas de edad pena más bajas de toda la unión europea, y recuerda que en las decisiones sobre esta materia debe primar el interés superior del niño, y el Comité se pregunta “cómo estas disposiciones que fijan la edad de responsabilidad pueden justificarse en el interés superior del niño”, afirmando que la respuesta del Gobierno que señala que la intervención penal podía entenderse como un medio para prevenir el delito que se combina con medidas de apoyo, no le resulta satisfactoria y recomienda elevar la edad a 12 años en todo el Reino Unido. Pese a ello el reporte citado señala que el Ministro del Interior declaró que no había planes de modificar la edad. Véase en detalle, BROADBRIDGE, S.: ob. cit. pp. 2-4. 47 Véase una explicación breve del sistema en BAINHAM, A.: ob. cit. la sección titulada “The criminal courts” pp. 645-646 .

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Una situación justamente, inversa es la que ocurre, por ejemplo, en Alemania, donde la responsabilidad penal de adolescentes, que se aplica en principio para todos los adolescentes entre 14 y 18 años, puede extenderse en algunos casos calificados hasta los mayores de 21 años48.

La segunda edad relevante tiene su origen en el artículo 40.3.a de la CDN, que constituye el límite inferior de la responsabilidad penal de los adolescentes. La CDN plantea como una obligación de los Estados: «a) el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir la ley penal». A esta edad se le conoce, en los textos internacionales como edad mínima de responsabilidad penal49.

Entre estos dos límites de edad, se extiende, en consecuencia el tramo de aplicación personal del Derecho penal de adolescentes, con la excepción de casos como el de Alemania, en que la ley nacional establece que el sistema puede extenderse hasta los 21 años50. Como dice el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, «los niños que tengan la edad mínima de responsabilidad penal en el momento de la comisión de un delito ( ), pero tengan menos de 18 años ( ), podrán ser objeto de una acusación formal y ser sometidos a un procedimiento penal. Sin embargo, estos procedimientos, incluido el resultado final, deben estar plenamente en armonía con los principios y disposiciones de la Convención, según se expresa en la presente observación general»51.

Las Reglas de Beijing, por su parte, recomiendan que «en todos los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual»52.

Recomendación que el mencionado Comité de los Derechos del Niño, cita, profundiza y precisa fijando una edad específica, al señalar «de acuerdo con esa disposición, el Comité ha recomendado a los Estados Partes que no fijen una edad mínima 48 Véase artículo 105 de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Alemania, que categoriza a este grupo de jóvenes como “Heranwachsende”, que en español se ha traducido como “menores adultos”. Véase un análisis de la cuestión terminológica con completas referencias a la doctrina alemana en CHAN MORA, J.: “El concepto de capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en el Derecho penal juvenil alemán”, contenido en Revista Estudios de la Niñez y Adolescencia, Enero-Junio 2009, Nº 3, pp. 75-104. En España si bien se había aprobado, pero dejado en suspenso, la regulación de un tramo similar, la Ley 8/2006 la abolió definitivamente, por lo que nunca llegó a aplicarse. Para antecedentes de otros países europeos me remito a la tabla citada de JUNGER-TASS y DÜNKEL. 49 Citada en la OG 10, y en otros textos internacionales de Naciones Unidas, por sus siglas en castellano EMRP o en inglés MACR (minimumage of criminal responsibility). 50Rec (2003) 21 of theComitee of Ministerstomemberstates, En igual sentido al definir a los jóvenes Nº I. 51 OG 10 Nº 31. 52 RB Nº 4.

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de responsabilidad penal demasiado temprana y que si lo han hecho la eleven hasta un nivel internacionalmente aceptable. Teniendo en cuenta estas recomendaciones, cabe llegar a la conclusión de que el establecimiento de una edad mínima a efectos de responsabilidad penal inferior a 12 años no es internacionalmente aceptable para el Comité. Se alienta a los Estados Partes a elevar su edad mínima de responsabilidad penal a los 12 años como edad mínima absoluta y que sigan elevándola»53.

Del conjunto de la normativa internacional, se desprende la exigencia de establecer una edad penal bajo la cual nadie pueda ser sometido a las leyes penales de adultos; y una edad de responsabilidad, bajo la cual los niños no serán sometidos ni siquiera al sistema especial de los adolescentes. En conclusión, el sistema internacional opta por establecer un criterio cronológico puro – no hay mención a ningún análisis individualizado sobre la madurez – para separar la respuesta penal de adultos de la de adolescentes, que es de aplicación general para todos los delitos, sin importar su gravedad.

En este sentido la CDN supera la definición que habían dados las Reglas de Beijing en 1985, que disponen «menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente al adulto54», que dejaba abierta completamente la posibilidad de transferencia de uno a otro sistema.

El Comité, para establecer más claramente la posición señala: i) que recomienda que no se establezcan excepciones a edad mínima de responsabilidad penal de adolescentes por razones de la gravedad del delito o de la madurez; ii) insta a los Estados a modificar las leyes que permiten, aunque sea excepcionalmente, que niños menores de 18 años «sean tratados como delincuentes adultos»; y iii) declara expresamente que «toda persona menor de 18 años en el momento de la presunta comisión de un delito debe recibir un trato conforme a las normas de la justicia de menores»55.

Finalmente, se debe señalar que, cualquiera sea la edad fijada en la ley interna para la responsabilidad penal, la Convención Americana (art 4.5), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6.5) y la Convención de Derechos del Niño (artículo 37 a) contemplan una prohibición absoluta respecto de todos los menores de dieciocho años, se encuentren o no sometidos al sistema penal general: la prohibición de aplicación de la pena de muerte y de la prisión perpetua.

53 OG 10 Nº 32. En el Nº 33 insta a los Estados a no bajarlas, pero también a asegurar que los sistemas que se apliquen por debajo de la edad mínima resguarden los derechos del mismo modo que los de responsabilidad penal de adolescentes, de modo de evita el riesgo de fraude de etiquetas del antiguo sistema tutelar, que junto con negar la responsabilidad, negó las garantías. 54 RB 2.2.a) 55 OG 10, Nºs. 34, 37 y 38.

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Estas dos posibles consecuencias propias del sistema punitivo se encuentran, entonces, absolutamente excluidas de cualquier forma de reacción frente a las infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de 18 años de edad.

Además, siguiendo las prohibiciones generales - el artículo 5.2 de la Convención Americana y el artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos- , la CDN, en su artículo 37 a), dispone que está vedado someter a los niños a «tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes», calificación que deberá entenderse de un modo particularmente estricto en el caso de los adolescentes y niños y en consonancia con la obligación de separación de imputados y condenados menores de dieciocho años y adultos56, en cuanto esta puede considerarse una práctica prohibida justamente por atentar contra la dignidad personal y la seguridad del niño.

Finalmente, en el sistema internacional existe una regla especial de exclusión de la competencia de la Corte penal internacional «respecto de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen»,

iii. Fundamentos de la determinación de las edades en la normativa internacional.

La normativa internacional se fundamenta, en mi opinión, en tres grandes argumentos para justificar las edades que establece para el sistema de responsabilidad penal: el primero es de carácter garantista y protector; se debe atender con especial cuidado al mandato general de protección de los derechos de los niños, y por ello debe limitarse la respuesta punitiva; el segundo dice relación con la menor culpabilidad de los niños, lo cual obliga a establecer un sistema gradual de responsabilidad; y tercero, existen fundamentos de política criminal y crimonológicos que justifican una primacía de los fines preventivo especiales positivos de la pena, por sobre la retribución y la prevención general.

Estos tres argumentos, coexisten, sin una necesaria jerarquía en los instrumentos internacionales. Por ello, una dogmática correcta de esta normativa debiera tener como objetivo articular una interpretación sistemática que pueda favorecer, para ciertos casos, su aplicación directa por los operadores judiciales, o bien, en los restantes, servir de guía para el cumplimiento de la obligación del Estado de establecer un sistema especializado de justicia penal adolescente, según lo dispone el artículo 40.3 de la CDN: «los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue

56 Artículo 10.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 5.5 de la Convención Americana y Artículo 37 c) de la CDN.

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que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes57».

iv. Mandato general de garantía y protección de los derechos del niño. La CDN establece, en su artículo 4, un mandato general de protección de los derechos de los niños, que obliga a los Estados a «adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención». Entre estas obligaciones se encuentran dar efectividad a los derechos de los niños ante la pretensión punitiva del Estado, para lo cual es necesario diseñar un sistema especial de respuesta penal.

En segundo término obliga a que los Estados otorguen esta protección en condiciones de igualdad yse prohíbe toda forma de discriminación, cuestión muy relevante, porque pone en tela de juicio los sistemas de transferencia a la justicia penal de adultos, o aquellos que, en el marco de la justicia juvenil, establecen normas sobre determinación de sanciones, basadas en criterios inciertos y que puedan favorecer prácticas discriminatorias58.

Este mandato de protección igualitaria, tiene además, en las normas internacionales, un carácter prioritario, según lo dispone el principio del interés superior del niño59, que obliga con particular rigor al legislador y al juez penal. En efecto, en cuanto este principio obliga a una protección especial de los niños que importa deberes positivos – en el ámbito de los derechos económicos y sociales – y deberes de abstención, gran parte de las garantías frente al poder punitivo del Estado, se podrán cumplir simplemente impidiendo que los agentes del Estado incurran en esas prácticas vedadas. Particularmente importantes serán los principios de excepcionalidad, brevedad y la garantía jurisdiccional en relación a la

57 A continuación de este enunciado la CDN señala un conjunto específico de garantías, que complementan las contenidas en el resto del artículo y en el artículo 37. 58 La OG 10 Nº 38 se hace eco directamente de este criterio. Como se dijo anteriormente esta es la crítica principal contra los sistemas de transferencia en Estados Unidos de Norteamérica que se encuentran marcados por un fuerte componente racial. Véase FELD, B.: “A Funny Thing Happened on the Way to the Centenary: Social ,Structure, Race and the Transformation of the Juvenile Court”, en Punisment and Society, 1999, 1, pp. 187-214, passim, especialmente pp. 204-204; en un sentido similar peroproponiendootrasestrategias de solución ZIMRING, F.: “American Juvenile…” ob. cit, pp. 160-163. En la Recomendación (2008)11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa se dispone en el Nº 11 una cláusula general de no discriminación. 59 CDN, Artículo 3.1: “en todas las medidas concernientes a lo niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, principio que es recogido por numerosas disposiciones legales promulgadas con posterioridad a la aprobación de la CDN. e en el Derecho penal de menores ha de primar, como elementos determinantes del procedimiento y medidas que se adopten, el superior interés del menor”; en Chile, el artículo 2 de la Ley 20.084 de 2005 establece: En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos”

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privación de libertad y la citada prohibición de torturas y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes60.

La realización de acciones positivas incluso de carácter financiero, en cambio, se requerirán para el cumplimiento de obligaciones como la creación de un sistema de justicia especializada, la ejecución de algunas sanciones alternativas a la privación de libertad, o la existencia de condiciones y servicios suficientes en los centros de privación de libertad. Finalmente, el alcance que las normas internacionales le dan a la finalidad protectora, es la de asegurar el bienestar y el desarrollo integral del niño, obteniendo, en el ámbito penal, su adecuada integración social. Esta finalidad no debe entenderse en un sentido restrictivo (relativo a condiciones materiales o físicas exclusivamente), sino en los términos más amplios posibles, es decir, en relación a la "dignidad humana" en general61.

En relación a los límites al iuspuniendi, el principio de legalidad es ampliamente reconocido en la normativa internacional general, a diferencia de la legislación tutelar de menores de comienzos del siglo XX en que primaba la indeterminación de los delitos y de las penas aplicadas a los menores de edad.

Sobre la legalidad de los delitos, el artículo 40.2.a) de la CDN, dispone: «los Estados Partes garantizarán, en particular, a) que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron». En aplicación de este principio, sólo puede perseguirse la responsabilidad penal de un adolescente por la comisión de hechos que están descritos estrictamente en la ley como delitos, razón por la cual es contrario a la CDN, sancionar estados o formas de vida, aunque ellas estén genéricamente en la legislación, como ocurre en el caso de algunas de las figuras que conforman las llamadas status offences, o la sanción de conductas antisociales que no se encuentran correctamente delimitadas62.

La garantía de legalidad de la pena, se encuentra, en cambio débilmente recogida en la normativa especializada. Así la CDN no la contempla expresamente – señalando- en el artículo 40.4 que se «dispondrá de diversas medidas», pero no exige que ellas estén

60 Artículos 37.a), b) y d) CDN. 61 Artículos 3, 6.2 y 27 CDN. 62 En este sentido, lo más usual y correcto es que el Derecho penal juvenil no tipifique conductas, sino que se remita a aplicar los tipos penales de adultos para definir las infracciones del sistema juvenil ("tipificación delegada)".

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expresamente establecidas en la ley nacional, ni tampoco se formula la garantía de la aplicación de una pena más favorable que se estableciera legalmente en forma posterior63. La única norma, que hace referencia expresa a la garantía es el artículo 37 b) que establece expresamente que se debe garantizar que «ningún niño sea privado de libertad ilegal o arbitrariamente», por lo que respecto a las sanciones privativas de libertad, la CDN exige que ella esté establecida en la ley y, seguidamente, que se ejecute en conformidad a lo dispuesto en ella y establece un conjunto importante de garantías de la ejecución que se complementan con las Reglas de La Habana64.

Esta regulación un tanto asistemática del principio de legalidad de la pena, puede explicarse porque la CDN y los instrumentos que la complementan, adhieren a un sistema flexible de determinación de consecuencias jurídicas orientadas más a la integración social que a la proporcionalidad en sentido estricto, entre el delito y la sanción, tendencia que es seguida también por algunas legislaciones nacionales, pero que no puede entenderse como una reununcia al principio de proporcionalidad en sentido estricto65. De hecho la propia CDN en su artículo 40.4 dispone que las medidas que se le apliquen a los niños deben guardar «proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción».

En todo caso, cualquier vacío en esta garantía puede ser resuelto aplicando el principio de aplicación prioritaria de la norma más favorable para la realización de los

63 La misma falta de precisión tiene la regla 18.1 RB, sobre «pluralidad de medidas». Del estudio de la historia de estas disposiciones queda de manifiesto que en el texto original no se encontraba expresamente el principio de legalidad de los delitos, cuestión que fue agregada posteriormente para remarcar su importancia; por ello puede afirmarse que en la CDN no se consideró en un principio recoger nuevamente el principio de legalidad – en todas sus dimensiones – pero luego se fue haciendo sólo de un modo fragmentario. Véase OHC 64 En el artículo 37 b) de la CDN se dispone “La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo en conformidad con la ley”. La Regla 11 b) define la privación de libertad como "toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública" (regla 11.b). 65 Posteriormente se explicará la relevancia de la distinción entre proporcionalidad en sentido amplio y en sentido estricto para la determinación de la sanción penal juvenil. Véase una acertada crítica sobre los déficit en la recepción de la garantía de proporcionalidad en la LORRPM 5/2000 en España a GÓMEZ RIVERO, M.C.: “La nueva responsabilidad penal del menor: las Leyes Orgánicas 5/2000 y 7/2000”, en Revista Penal, 2002; y ELLA MISMA: “Algunos aspectos de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor”, en Actualidad Penal, No 10, 5 al 11 de Marzo, 2001, pp. 163 – 228, p. 167 y, desde la última modificación de la Ley Orgánica 8/2006 ELLA MISMA: “Comentarios a la Ley penal del menor ”, ob. cit. pp. 136-137 en que señala que «se hace evidente la preocuación por garantizar el principio básico de proporcionalidad, que en el régimen de los menores se traduce básicamente en la garantía de que a un hecho menos grave no corresponda una consecuencia jurídica más severa»; y, en ob. cit.p. 153 a la necesidad de renunciar en este ámbito de la responsabilidad penal de los menores a la «máxima que afirma que a un hecho grave debe corresponder, en todo caso, una consecuencia penal también severa», afirmaciones con las que la autora sitúa la cuestión de la proporcionalidad en su lugar exacto: como una garantía para el adolescente.

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derechos del niño (artículo 41 de la CDN), y recurriendo al conjunto de la normativa internacional y nacional que si consagra este principio66.

El artículo 40.2.iii) de la CDN de la Convención de Derechos del Niño consagra el principio de jurisdiccionalidad en los siguientes términos: «los Estados Partes garantizarán, en particular ( ) "que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial» y, en el 40.2 establece un conjunto sistemático de garantías sobre el debido proceso penal, entre las cuales se encuentran la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al recurso. Esta garantía se encuentra reforzada en el derecho internacional (artículos 40.4 CDN y 5.5 de la Convención Americana).

v. Menor culpabilidad. El segundo fundamento del sistema especializado que se regula en las normas internacionales, es el reconocimiento que el adolescente tiene una menor culpabilidad que el adulto. En este sentido, la garantía universal expresada en la fórmula no hay pena sin culpabilidad, se ve complementada por una garantía adicional de culpabilidad disminuida que se aplica, también de un modo universal, a todas las personas que se encuentran en la franja de responsabilidad penal de adolescentes.

La OG 10 señala que «los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños»; asimismo, sostiene que «la respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, así como a las diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo»67.

Asimismo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa establece la necesidad que la culpabilidad refleje mejor la edad y madurez del adolescente infractor, y considere el paso del tiempo, de modo que las medidas penas se apliquen progresivamente en la medida que aumenta la responsabilidad68.

Estas referencias a la culpabilidad en las normas internacionales no deben entenderse en el sentido propio de la categoría dogmática culpabilidad desarrollada por la doctrina alemana y seguida en muchos países y que, en el ámbito de los menores de edad,

66 La más completa y estricta formulación de este principio en la normativa internacional es la de la Recomendación del Comité de Ministros de 2008 (11) Nº 2 que señala que “las sanciones o medidas que puedan imponerse a los menores, así como la forma de ejecución, deberá estar especificada por la ley”. 67 OG 10 Nºs 10 y 71 68 Comité de Ministros Rec (2003) 21 Nº 9.

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se expresa como capacidad de culpabilidad o imputabilidad, sino de un modo más general y comprehensivo de la legislación penal69.

Esta menor culpabilidad de adolescente, tiene una gran potencialidad limitativa del iuspuniendi, en la medida que supone una restricción general a la intervención penal. El Estado, frente a sujetos que, por definición, tienen menor culpabilidad que los adultos debe reconocer una menor legitimidad de la intervención penal respecto a la que tiene en el Derecho penal en general. En consecuencia, se deberá ser extremadamente cuidadoso en la determinación de los presupuestos de la responsabilidad penal (tanto en la ley como en las decisiones judiciales) y, en todo caso, proveer al sistema de respuestas sensiblemente menores en cuanto a su intensidad punitiva.

v. Prioridad de los fines preventivo especiales positivos de la sanción penal juvenil

En general, la justicia penal de adolescentes ha pretendido tener un vínculo simultáneo con dos finalidades: la reducción del delito y la protección del desarrollo e integración social de los adolescentes70.Para graficarlo en el ámbito normativo internacional, se puede citar laRegla 1.4 RB: “la Justicia de Menores se ha de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.” La Regla 1.4 es particularmente aguda al concebir la justicia juvenil como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional, la que deberá “administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores”. Las Reglas prescriben que los fines y justificación del sistema penal de adolescentes – no sólo de las sanciones – deben ser concordantes con una estrategia general de protección de los derechos de los adolescentes cuya justificación se encuentra más allá del Derecho penal. Estas razones – que las Reglas expresan como “justicia social”- remiten en último término al respeto a la dignidad humana de los adolescentes y como tales se erigen en límites de la sanciones, pero no pueden ser nunca el fundamento, motivación o justificación de éstas. En otras palabras, el respeto a la dignidad del sancionado – de la cual forman parte sus necesidades de desarrollo personal e integración social – no pueden ser esgrimidos como fundamento del castigo penal, sino que como su límite; por tanto, al momento de establecer las penas en la ley, o de determinar la naturaleza y extensión de la sanción en sede judicial, estos criterios sólo pueden servir para moderarla o atemperarla.

69 Véase FLETCHER, G.: Conceptos Jurídicos Fundamentales”, ob. cit. pp. ¿? 70El más actualizado análisis sobre este punto en ZIMRING, F.: ob.cit. Un análisis general en que se documenta el vínculo entre el estado de bienestar y la justicia penal juvenil (más precisamente las Cortes Juveniles) puede consultarse en el capítulo 2 de GARLAND, D.: ob. cit., pp. 27-51.

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Una vez asentada esta interpretación se pude comprender mejor el alcance limitador de las referencias a la prevención especial positiva como un fin prioritario entre los fines de la sanción penal de los adolescentes, que es diferente al ideal de rehabilitación de origen angloamericano, como se vio sumamente criticado por la criminología. Esta orientación general de la Convención hacia el respeto de la dignidad humana y la protección integral de la infancia y su desarrollo, se especifica en el No. 1 del Artículo 40, que contiene una magnífica síntesis de la doctrina de la Convención respecto de los infractores: «Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño que sea considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros y en las que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad»" La riqueza doctrinaria y teórica de esta disposición la convierten en el eje que orienta la finalidad o sentido de la reacción social ante las infracciones a la ley penal y hemos tenido la oportunidad de estudiarla anteriormente en relación a los fines del Derecho penal y de la pena en el sistema penal juvenil. Este artículo entrega una clara orientación acerca de los límites de la acción estatal y las finalidades de la intervención jurisdiccional. De esta forma, las consecuencias jurídicas del acto infractor se ligan indisolublemente al derecho del niño a la protección de su integridad y desarrollo, la pena juvenil, como dice ZIMRING no debe devastar la vida futura del adolescente, sino que promover, en la medida de lo posible su integración social. Estos principios orientan también la acción del Estado en cuanto a la finalidad de la intervención, a la que se le otorga como objetivo específico promover la reintegración del niño y que éste asuma una función constructiva en la sociedad. La revisión sistemática de la normativa internacional que hemos hecho, nos permite concluir que el reconocimiento de los derechos de los niños, implica necesariamente una restricción y limitación de las intervenciones penales respecto de ellos, exige la construcción de un sistema de responsabilidad penal especial, en que el ámbito de aplicación personal, esto es las edades en las que se aplica, esté garantizado por la ley. La CDN y demás normas internacionales no hacen excepción alguna al conjunto de garantías que contemplan, en consideración de la gravedad del delito o las circunstancias de vida de la persona. El sistema normativo internacional entrega los principios, directrices y normas suficientes para proveer una respuesta jurídico penal legítima frente a cualquier delito, en el marco de un sistema penal juvenil especializado y limitado por los derechos y particulares condiciones de desarrollo de los niños y adolescentes.