LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

LATINOAMERICANO: TIEMPOS DE DERECHOS

Nuria Belloso Martín1

Saulo Tarso Rodrigues2

Thiago Botelho3

Contrasta el protagonismo que durante los siglos XVI y

XVII tuvo todo lo relacionado con la conquista y

colonización de las nuevas tierras descubiertas en el Nuevo

1 Nuria Belloso Martín es Catedrática Acreditada de Filosofía delDerecho en la Universidad de Burgos (España). Es Directora delDepartamento de Derecho Público. Es Coordinadora del Máster en Derechode la Empresa y de los Negocios. Es Directora del Curso de Especialistaen Mediación Familiar. Es Directora de Relaciones Internacionales yCooperación del Grupo de Investigación “Minga. Constitucionalismodemocrático latinoamericano, novas intersubjetividades e emancipaçãosocial” (Brasil).

2 Pós-Doutor em Direito Constitucional – Uppsala University –Sweden, Doutor com “Distinção e Louvor” em Sociologia do Estado e doDireito na disciplina de Direitos Humanos pela Universidade deCoimbra, sob orientação do Prof. Dr. Boaventura de Sousa Santos,Mestre em Direito do Estado pela Unisinos-RS e Graduado em Direitopela Unijui – RS. Professor Adjunto I da Universidade Federal do MatoGrosso, membro do Grupo de Pesquisa Movimentos Sociais e Educação(GPMSE) UFMT, pesquisador no grupo de pesquisa TEDEPES - Teoria doDireito, Educação Popular e Economia Solidária, do(a) Universidade doEstado de Mato Grosso, pesquisador no grupo de pesquisa DIREITOS DOSCONHECIMENTOS, do(a) Universidade Federal do Amazonas e do Grupo dePesquisa a Efetivação dos Direitos Humanos da UNIVERSIDADE FEDERAL DERIO GRANDE. Diretor do Núcleo de Pesquisa MINGA-CONSTITUCIONALISMOLATINO AMERICANO, NOVAS INTERSUBJETIVIDADES E EMANCIPAÇÃO SOCIAL, DAUNIVERSIDADE FEDERAL DO MATO GROSSO, Membro Coordenador do Grupo dePesquisa registrado no Diretório Central de Grupos do CNPQ ,CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO, NOVAS INTERSUBJETIVIDADES EEMANCIPAÇÃO SOCIAL, Professor efetivo do Programa de Mestrado emDireito Ambiental da UFMT. Professor visitante nas universidades Livrede Bruxelas (2008), Lausanne (2009), Universidade de Paris I Panthéon-Sorbonne (2009) e Universidade de Rennes (2010). Tem experiência naárea de Direito, com ênfase em Direito Público. Área de atuação:Teoria do Estado, Teoria do Direito, Teoria Constitucional, Democraciaradical e pos-colonialismo: as perspectivas para a reconstrucao dacidadania multicultural e intercultural. Direito e pós-colonialidade.Email saulorodrigues@yahoo.com.br 3 Doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra.

2

Mundo, que incluso a través de la Escuela Española y de

Francisco de Vitoria, sentaron las bases del moderno

Derecho Internacional Público, con el escaso interés que

durante los siglos sucesivos, hasta mediados del siglo XX,

ha tenido la cuestión indígena. Valoraciones económicas,

políticas, antropológicas, jurídicas, éticas (la denominada

“ética colonial de la conquista de América”)4 y tantas

otras, tras una época de controversias y disputas

encendidas, acabaron cayendo en el silencio en siglos

posteriores. Ni el derecho internacional de los derechos

humanos dedicó una especial atención a los derechos de las

comunidades indias. Por el contrario, el Derecho

internacional se fue consolidando progresivamente como un

ordenamiento de los Estados.

En 1989, la Organización Internacional del Trabajo

(OIT) adoptó el Convenio sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas y Tribales (Convenio núm. 169 de la OIT)5. Desde

entonces, el Convenio ha sido ratificado por veinte países.

En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó

la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de

los Pueblos Indígenas (A/RES/61/295)6. La adopción supuso

4 Para profundizar en este periodo, vid. PÉREZ LUÑO, A. E. La polémicasobre el Nuevo Mundo. Los clásicos españoles de la Filosofía del Derecho, Madrid:Trotta, 1992.5 AA.VV., Los Derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobreel Convenio núm. 169 de la OIT, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf (Acceso el15.04.2014); también, vid. BELLOSO MARTÍN, Nuria. “Los derechos de lospueblos indígenas como derechos emergentes”, en GORZEVSKI, Clovis(Organizador), Direitos Humanos e participacâo polìtica. Vol. V, Porto Alegre,(Brasil), Imprensalivre, 2014, pp. 59-110.6 Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblosindígenas. Disponible

3

la culminación de años de discusiones y negociaciones entre

gobiernos y pueblos indígenas, además de constituir un

logro histórico que aporta a la comunidad internacional un

marco común para la realización de los derechos de los

pueblos indígenas. Los instrumentos internacionales de

protección de sus derechos parecen consolidaos. El reto

estriba ahora en que desde los Estados se transpongan las

normas internacionales, a la vez que se reconozcan y

garanticen, bien sea mediante las nuevas Constituciones (o

reformas constitucionales) de América Latina7, los derechos

indígenas en cada país.

En los últimos lustros, la fuerza de la reaparición de

los indígenas en Latinoamérica, ha conmovido las

convicciones tradicionales de los juristas y los propios

sistemas normativos. La idea de que en un país existe un

solo sistema jurídico ha sido contestada a lo largo y ancho

del territorio de la Teoría del Derecho, por el llamado

pluralismo jurídico. Los sistemas normativos indígenas,

poco a poco, han ido ocupando su lugar en las respectivas

Constituciones de los diversos países. Hasta ahora, los

antropólogos y los historiadores han sido quienes han

en:<http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf>(Acceso el 28.02.2015)

7 Clavero subraya que se trata de “superar una indiferenciaconstitucional y una iniquidad social” […] “un derecho, el indígena,se antepone mientras que una referencia, la constitucional, no sólo seamplifica, sino que también se relativiza.” (CLAVERO, Bartolomé.Geografía jurídica de América Latina. Pueblos indígenas entre constituciones mestizas,México: Siglo XXI, 2008). También, vid. CLAVERO, Bartolomé. “Estadoplurinacional: aproximación a un nuevo paradigma constitucionallatinoamericano”. En ROJAS, Rafael (Ed.) De Cádiz al Siglo XXI: doscientos añosde constitucionalismo en Hispanoamérica. México: Taurus-Centro de Investigacióny Docencia Económicas, 2012.

4

dedicado una mayor atención al tema. Por parte de los

juristas no se percibía un interés acusado. Sin embargo,

cada vez son más las voces que proponen que en las

Facultades de Derecho se abran cátedras de derecho

indígena, so pena de quedar completamente desactualizadas

respecto del movimiento histórico encabezado por los

propios indígenas8.

Los derechos indígenas suponen para los Estados

constitucionales unos retos en relación a varios órdenes.

En primer lugar, para el sistema de fuentes del Derecho

como tal9. Pluralismo jurídico10, iusdiversidad e

interlegalidad11 son tres de los conceptos que actualmente

definen mejor la existencia y diálogo entre diversas

esferas de racionalidad y de sistemas jurídicos. En las

relaciones de las comunidades indígenas y los Estados en

los que se insertan, se superponen estos sistemas, causando

disfunciones. El pluralismo es un concepto complejo y

polisémico que describe la coexistencia de varios sistemas

8 CORREAS, Oscar, (Coordinador), Derecho Indígena Mexicano I, CoyoacánMéxico, CEIICH-NAM/CONACYT/Ediciones, 2007.9 En un ámbito general (sin circunscribirse al contextolatinoamericano) la inflación de las fuentes del Derecho ya ha sidoacertadamente advertida por el profesor A.E. Pérez Luño (Eldesbordamiento de las fuentes del Derecho. Madrid: La Ley-Grupo Wolters Kluwer,2011; también, “Las fuentes del Derecho y su problemática actual” enBarranco Avilés y otros (Coords.), Perspectivas actuales de las fuentes delDerecho, Madrid:Dykinson, 2011.10 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos para una nueva culturajurídica, Mad, Sevilla, 2000.11 DAMAS DA SILVEIRA, Edson. “Jusdiversidade e interlegalidade indígenana experiência amazônica” en Carlos Frederico Marés de Souza Filho,Heline Sivini Ferreira e Caroline Barbosa ContenteNogueira (Organizadores), Di r e i t o so c i oa m b i e n t a l : um a q ue s t ã o pa r aAm é r i ca L a t i na, Curitiba, Letra da Lei, 2014, p.99-110;

5

jurídicos en un mismo espacio sociopolítico, siendo el

derecho estatal uno más de los derechos existentes en la

realidad social12. El desafío principal del pluralismo

jurídico cuestiona la exclusividad de la teoría del monismo

jurídico para explicar fenómenos jurídicos contemporáneos,

ya que sostiene que la realidad rebasa sus marcos

explicativos ante la emergencia de diferentes actores

colectivos cuyas normas de autorregulación no se reducen al

derecho estatal ni se explican desde la ciencia jurídica

tradicional. Entre las diversas manifestaciones de este

pluralismo cabe destacar el representado por los pueblos

indígenas,13 las favelas en Brasil14 y los nuevos

movimientos sociales15.

12 GARZÓN LÓPEZ, Pedro. “Pluralismo” en Eunomia. Revista en Cultura de laLegalidad, nº5, septiembre 2013-febrero 2014 pp.186-193. Disponible en:http://eunomia.tirant.com/?p=2245 (Acceso el 26-12-2014).13 Vid. CORREAS, Oscar. Derecho indígena mexicano I, UNAM, Ediciones Coyoacán,México, D.F., 2007; YRIGOYEN, Raquel. Pautas de coordinación entre el derechoindígena y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999; CLAVERO,Bartolomé. Derecho Indígena y Derecho Constitucional en América, Siglo XXI,México, D.F., 1994.14 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentidocomún en el derecho, Madrid-Bogotá: Trotta-ILSA, 2009.15 WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo juridico, movimentos sociais eprocessos de lutas desde America Latina” en WOLKMER, Antonio Carlos ;FERNANDEZ M. LIXA, Ivone (Orgs.) Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en AméricaLatina, NEPE - Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC)Aguascalientes / Florianópolis, 2015, pp. 95-103; también, vid.IRIGOYEN FAJARDO, Raquel. El pluralismo jurídico en la historia constitucionallatinoamericana: de la sujeción a la descolonización. Disponible en:https://es.scribd.com/doc/.../3-Ryf-2010-Constitucionalismo-y-Pluralismo (Acceso el 02-01-2015); también, Hitos del reconocimiento delpluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismoandino. Disponible en: www.alertanet.org/ryf- hitos -2006.pdf > (Acceso el02-01-2015).

6

En segundo lugar, los derechos indígenas suponen un

reto para el constitucionalismo latinoamericano en cuanto a

su afectación a los derechos humanos16. Y ello en una doble

vertiente. Por una parte, en cuanto a su ligamen con el

derecho a la igualdad. Hay minorías, grupos diferenciados

que, precisamente, para lograr que el principio de igualdad

sea una realidad, deben hacerlo a partir de la diferencia y

constituirse como “ciudadanos diferenciados”. Las

Constituciones que se enmarcan en el nuevo

constitucionalismo latinoamericano, han acogido los

derechos indígenas en un planteamiento que excede el modelo

de Estado multiculturalista, orientándose hacia un Estado

plurinacional. Ello permite que los derechos indígenas

encuentren más fácilmente acomodo, sin el temor a que se

les ofrezca una asimilación o tutelaje.

Por otra parte, en cuanto a la distinción entre

derechos individuales y derechos colectivos. Los derechos

indígenas toman principalmente su fuerza no desde una

perspectiva de derechos individuales sino en cuanto

derechos colectivos. Ello ha dado lugar a que algunas

corrientes defiendan que los Estados constitucionales deban

reconocer esos derechos colectivos como tales y protegerlos

y garantizarlos, tanto mediante los textos constitucionales

y en su desarrollo reglamentario, como también mediante la

debida tutela judicial. La noción de derechos colectivos no

es una cuestión pacífica por las dificultades que implica16 MARÉS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Os Direitos Humanos e os povosindígenas. Disponible en:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/indios/mares.html>(Acceso el 26-12-2014).

7

su titularidad, la complejidad de las acciones colectivas y

otras cuestiones.

Todas estas cuestiones han cobrado un renovado interés en

los últimos años. En la primera década del siglo XXI, en el

contexto latinoamericano, hemos asistido a una oleada de

cambios constitucionales que están teniendo lugar en

América Latina y que han significado para muchos de estos

países una reforma profunda en el «modelo de Estado» que

sostiene a sus sistemas democráticos. Estos cambios han

dado lugar a lo que se denomina como «nuevo

constitucionalismo latinoamericano»17. Este proceso abarca

17 A modo de muestra, citamos algunos de los estudiosos de la nuevacategoría –varios de los cuales han hecho un estudio comparativo conel neoconstitucionalismo. GARGARELLA, Roberto & COURTIS, Christian. Elnuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Santiago deChile: Cepal, 2009; ÁVILA SANTAMARÍA, R. El neoconstitucionalismotransformador. El Estado y el Derecho en la Constitución de 2008. Quito: Abya-Yala yUniversidad Andina Simón Bolívar, 20011; PALACIOS ROMEO, F. Nuevoconstitucionalismo participativo en Hispanoamérica. Pamplona: Aranzadi, 2013;UPRYMNY, R. “Las transformaciones constitucionales recientes enAmérica Latina: desafíos y tendencias” en RODRÍGUEZ GARABITO; César(Coord.), El Derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico en el sigloXXI. Buenos Aires: Siglo XXI, 2011; AA.VV. El Nuevo Constitucionalismo enAmérica Latina. Quito: Corte Constitucional de Ecuador, 2010. Disponibleen: <https://mestrado.direito.ufg.br/up/14/o/34272355-Nuevo-Constitucionalismo-en-America-Latina.pdf?1352144011> (Acceso el02.03.2015); STORINI, Claudia (Coord.) Materiales sobre neoconstitucionalismo ynuevo constitucionalismo en América Latina. Pamplona: Aranzadi, 2014; VICIANOPASTOR, Roberto; MARTÍNEZ DALMAU, Rúben. ¿Se puede hablar de un nuevoconstitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada? 2010.Disponible en:<http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf> (Acceso el01.02.2915); y, por último, reseñamos la aportación de A.C. Wolkmer:PETTERS MELO, Milena & WOLKMER, Antonio Carlos (Organizadores) TendênciasContempoâneas do Constitucionalismo Latino-Americano. Curitiba: Juruá, 2013;WOLKMER, Antonio Carlos & CORREAS, Oscar. Crítica Jurídica na América Latina.Auascalientes/Florianópolis: UFRSC-Mispat, 2013; WOLKMER, Antonio Carlos & FERNANDEZM. LIXA, Ivone (Orgs.) Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en América Latina, NEPE- Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) Aguascalientes /Florianópolis, 2015.

8

tanto la aprobación de nuevas Constituciones como de los

grandes procesos de reforma constitucional en América

Latina: Brasil (1988), Colombia (1991), Perú (1993),

Bolivia (1994-2009), Ecuador (1998-2008), Guatemala (1998),

México (1992-2000)18.

Se produce un reforzamiento del constitucionalismo

democrático, en los que se han multiplicado los debates

acerca de la conciliación entre soberanía popular y

derechos fundamentales, entre gobierno de la mayoría y la

vida digna y en libertad para todos, en un ambiente de

justicia, pluralismo y diversidad. Es en este marco

concreto donde las cuestiones que vamos a analizar han

recobrado un renovado vigor.

1.Los Derechos indígenas en la teoría de los derechos

humanos

El derecho indígena presenta una especial complejidad

en la medida en que se entrecruzan legislación, derecho

consuetudinario y derecho indígena. Clavero ha diferenciado

cuatro tiempos del derecho indígena (tiempo de colonia,

tiempo de constitución, tiempo de descolonización, tiempo

de derechos). En estos cuatro tiempos, despunta la

preocupación constitucional por “el problema de la difícil

cabida del derecho indígena en el sistema que llega a

18 La categoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano merecería un estudio amplio pero que ahora no podemos abordar. Nos limitamos a dejar constancia de que una buena parte de la doctrina considera que “nuevo constitucionalismo latinoamericano” en sentido estricto, sólo se puede aplicar a la Constitución de Venezuela (1999), a la Constitución de Ecuador (2008) y a la Constitución de Bolivia (2009).

9

imperar en América con la expansión europea. El

reconocimiento constitucional de los derechos de los

pueblos indígenas ha cubierto una etapa en los tiempos del

derecho indígena, pero no es suficiente”.19 Es ese “tiempo

de los derechos” el que supone unos retos en demanda de

respuesta. Seguidamente, vamos a referirnos a algunos de

esos desafíos.

1.1. Del principio de igualdad a la ciudadanía diferenciada

En la caracterización de la modernidad, del siglo XIX,

desde una óptica europea, el hombre occidental ha sido

relacionado con lo racional, lo activo, lo dominante, lo

individualizado y diferenciado, frente al hombre indígena

que se proyectaba como lo irracional, lo pasivo, lo

dominado, lo gregario. Sin embargo, sus manifestaciones

culturales y sociales, su universo simbólico y organizativo

no puede llevarnos a negar que detrás cada creación

cultural y tras cada manifestación social de los pueblos

indígenas no hay individuos concretos20.

La civilización occidental se basa en la

individualidad y en el derecho de propiedad, garantía de la

libertad liberal. El liberalismo dio entrada a programas

jurídicos destinados a asimilar lo diferente para hacerle19 CLAVERO, Bartolomé. Geografía jurídica de América Latina. Pueblos indígenas entreconstituciones mestizas,cit.20 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel J. “La deformación antropológica y surepercusión en el reconocimiento de los derechos humanos a losindígenas” en PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio et at. (Editores) Historiade los Derechos Fundamentales (siglo XIX), Madrid: Dykinson, 2009, pp.575-576.Sobre la formación del individualismo en la modernidad, vid. DE JULIOSCAMPUZANO, Alfonso. ”Individualismo y modernidad. Una lecturaalternativa” en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XII, Madrid: Nuevaépoca, 1995, pp.239-269.

10

extensible los derechos propios del proceso de

generalización e incluso, de universalización de los

derechos. Sin embargo, esto no funciona con quienes no

encajan en este esquema. Los indígenas no han sido

reconocidos desde el paradigma liberal como estrictamente

ciudadanos, como sujetos de pleno derecho. Durante décadas,

constitucionalmente ni han sido mencionados. El indígena no

existía jurídicamente, se niega su subjetividad, en un

doble sentido: tanto en su consideración de sujetos

individuales21 como en cuanto pueblos. Y cuando el Derecho

ha empezado a tomarlos en consideración, ha sido en cuanto

comunidades que debían de ser asimilados, uniformizados y,

sino, al menos tutelados. Los ordenamientos jurídicos, las

Constituciones del XIX y el Derecho Internacional han

invisibilizado y silenciado a los indígenas, lo que les ha

llevado a ser los excluidos de la ciudadanía, apartados del

espacio público y seres desposeídos de derechos22.

La evolución posterior que condujo a un indigenismo,

tampoco fue la solución en la medida en que los “blancos”

eran quienes dictaban las normas para “regularizar” a los

indígenas. El indigenismo intentó incorporar a los

indígenas como ciudadanos, desarraigándoles de su medio

físico y de su cultura, pero los resultados no fueron los

esperados sino que empeoraron en algunos casos en la medida

en que fomentaron que las tierras les fueran arrebatadas.21 Resulta difícil encontrar referencias a indígenas concretos, exceptocaciques de algunos pueblos con actuaciones relevantes. La historia delos indígenas es la historia de los diversos pueblos. 22 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel J. “La deformación antropológica y surepercusión en el reconocimiento de los derechos humanos a losindígenas”, cit., pp.605-606.

11

Despreciando la diversidad, se implantaron programas

homogeneizadores en lo social, lo político, lo lingüístico,

lo cultural, de privatización de sus tierras comunales.

Estas medidas se aplicaron desde justificaciones

ideológicas y postulados filosóficos propios de la cultura

occidental, basada en la propiedad privada, en los derechos

humanos individuales y la generalización de la ciudadanía,

que no podía dar buenos resultados en un contexto tan

diferente. La extensión de los derechos individuales

conllevaba que los indígenas tuvieran que

“desindianizarse”. El liberalismo asmilacionista y

monocultural ha sentado las bases para la reivindicación de

un Estado pluricultural y unas reivindicaciones sustentadas

en los derechos colectivos. Es decir, refleja una especie

de interpretación “a la contra” de los derechos

individuales e insiste en la defensa de los derechos

colectivos indígenas23. Todo ello ha acabado acentuando el

reduccionismo comunitarista por parte de los pueblos

indígenas, como una forma de defender y proteger más

adecuadamente sus derechos colectivos.

Corrientes como el liberalismo, comunitarismo y

republicanismo, principalmente, han sostenido diversos

modelos de ciudadanía24. Filósofos del derecho y de la23 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel J. “La deformación antropológica y surepercusión en el reconocimiento de los derechos humanos a losindígenas”, cit., p. 623.24 Vid. BELLOSO MARTÍN, Nuria. Os novos desafios da cidadania. Trad. alportugués de C. Gorczevski. Servicio de Publicaciones de la Universidadede Santa Cruz do Sul –EDUNISC- (Brasil), 2005; también, PÉREZ LUÑO,Antonio Enrique. “La ciudadanía en las sociedades multiculturales” enDE JULIOS CAMPUZANO, Alfonso (Editor) Ciudadanía y Derecho en la era de laglobalización. Madrid, Dykinson, 2007, pp.261-288.

12

política han ido diseñando sus diversas teorías al

respecto: unos promueven una “ciudadanía diferenciada o

multicultural” (I. M. Young, W. Kylimcka); otros defienden

una “ciudadanía republicana (B. Barber, J. Habermas, D.

Zolo); otros una “ciudadanía cosmopolita” (L. Ferrajoli);

otros, una “ciudadanía compleja” (J. Rubio Carracedo); otros

autores preconizan una “ciudadanía económica” (S. Sassen) e

incluso, una “ciudadanía dinámica y contextual” (G. Rocher),

junto a otras posibilidades conceptuales25.

Entre los diversos comunitaristas defensores de los

derechos de las culturas y de las minorías cabe destacar a

Charles Taylor por haberse decantado claramente a favor de

los derechos de las minorías26 frente al universalismo de

los derechos del liberalismo. Taylor contrapone la política

del reconocimiento de la igualdad de las culturas a la

política de la igualdad de los individuos. Para el

liberalismo, todas las personas son iguales, de donde

deriva que poseen la msima dignidad. La propuesta de Taylor

es contradictoria con el liberalismo en la medida en que

sostiene que la persona lo es en función de la cultura,

previa a la misma persona, singular y diferenciada de otras

culturas, de donde deriva el reconocimiento de la igualdad

25 Vid. MARTÍNEZ DE PISÓN, J., Ciudadanía e inmigración. En: “Ciudadanía.Dinámicas de pertenencia y exclusión. (Coordinadores: Mª.J. BernuzBeneítez y R. Susín Betrán). Servicio de Publicaciones de laUniversidad de La Rioja, 2003, p.79.26 No podemos extendernos ahora en la categoría de los derechos de lasminorías. Vid. SORIANO, Ramón. Los derechos de las minorías. Sevilla,Editorial MAD, 1999; también, FERNÁNDEZ, Eusebio. “Derechos de laminorías culturales y de pensamiento” en SAUCA, José Mª. Derechos de lasminorías y grupos diferenciados. Madrid: Escuela Libre Editorial, 1994,pp.297-213.

13

de las culturas. El igual reconocimiento de las culturas

implica partir de la premisa de que todas las culturas son

valiosas.

Taylor ataca el liberalismo individualista defendido

según él por Dworkin y Rawls, partiendo de Kant, porque lo

considera discriminatorio y demagogo. Advierte que la

política de igual dignidad de las personas se convierte en

discriminatoria porque desconoce el principio de la

diferenciación cultural, colocando a todas las culturas al

mismo nivel y siempre bajo la cultura dominante27. También

critica el concepto de bien y de fines del liberalismo. El

fin de la cultura es un fin colectivo y, en cambio, el fin

del liberalismo es siempre un fin particular.

Por su parte, Iris Young se muestra crítica tanto con

los comunitaristas, a los que critica su ideal de

homogeneidad de la cultura excluyente, como también con el

liberalismo, al que critica sus excesivos presupuestos

generales, que acaban haciendo imposible una auténtica vida

ciudadana. Al comunitarismo critica que la pretendida

identidad de la comunidad derive en exclusión de los demás

grupos que no reúnen las características28.

En relación a las comunidades indígenas, el

reconocimiento de un grado significativo de autogobierno

indígena requerirá, en numerosas ocasiones, establecer

nuevas formas de participación y cooperación intergrupal

27 TAYLOR, Charles. Multiculturalismo. La política del reconocimiento. México: Fondode Cultura Económica, 2010.28 YOUNG, Iris Marion. Justice and the Politics of Difference. New Jersey,Princenton: Princenton University Press, 1990.

14

entre el Estado y los pueblos indígenas que difícilmente

podrían encontrar su lugar en un modelo de Estado-nación

clásica, fundamentado en un idea de ciudadanía homogénea

porque resulta incongruente con el reconocimiento de

autoridad a los grupos intermedios. El pluralismo inherente

al Estado multicultural debe traducirse en lo que Young

denomina un modelo de ciudadanía diferenciada, que refleje

el hecho de que los individuos tienen, por un lado,

derechos individuales derivados de su condición general de

ciudadanos (y más genéricamente, como seres humanos) y por

otro, derechos derivados de su pertenencia a grupos

identitarios diferenciados (en este caso, de su estatus o

condición de miembros de una comunidad o pueblo

indígena).29

Para Kymlicka, las culturas diferenciadas, que

denomina como minorías nacionales, tienen el deseo de

continuar siendo sociedades distintas de la cultura

mayoritaria de la cual forman parte. Por tanto, requieren

diversas formas de autonomía o autogobierno para garantizar

su supervivencia como sociedades distintas30.

Posiblemente, el interculturalismo, como principio

orientador de las políticas culturales, que nace de las

propuestas y reivindicaciones de las comunidades y

29 TORBISCO CASALS, Neus, “Derechos indígenas: reconocimiento ydesafíos para la democracia constitucional y para los derechoshumanos” en HIERRO, Librorio L. (Coord.) Autonomía individual frente aautonomía colectiva. Derechos en conflicto. Madrid:Marcial Pons, 2014,pp.116-117.30 TORBISCO CASALS, Neus, “Derechos indígenas: reconocimiento y desafíos”, cit., p. 25. Vid. KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Trad. de C. Castells, Barcelona: Paidós, 1995.

15

movimientos indígenas y afrodescendientes andinos en

América latina así como de la lucha continúa entre la

colonización y la descolonización, sea la propuesta que

mejor se ajuste a la realidad descrita y que permita

conciliar los diversos elementos culturales. Tiene como

objetivo la superación del horizonte de la tolerancia y de

las diferencias culturales y la transformación de las

culturas a través de procesos de interacción. Por lo tanto,

la interculturalidad se afirma en un pensamiento post-

colonial, que asume que la integración étnica propia del

multiculturalismo es una estrategia de asimilación

cultural, que escondería un propósito homogeneizador del

liberalismo. En este sentido, la interculturalidad se

presenta como una crítica al multiculturalismo y al

liberalismo31. Además de ser un principio ideológico

constituye una búsqueda por el rescate y por la

construcción de un pensamiento propio, de quien fue más

excluido y oprimido históricamente en la región, es decir,

los indígenas. Se orienta a la construcción de un proyecto

político y social, cultural, étnico, que apunte a una

transformación que genere otro conocimiento, una práctica

política, otro modelo de sociedad.

31 AMARAL VIEIRA, Flavia. “Diálogo intercultural no novoconstitucionalismo Latino-Americano” WOLKMER, Antonio Carlos ; FERNANDEZ M.LIXA, Ivone (Orgs.) Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en América Latina, NEPE -Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) Aguascalientes /Florianópolis, 2015, p.235.

16

1.2. De la invisibilidad de los derechos individuales de

los indígenas al protagonismo de los derechos

colectivos

La terminología de derechos difusos32 y derechos

colectivos no es una cuestión pacífica. Las

reivindicaciones jurídicas y políticas de los pueblos

indígenas y de las minorías étnicas han estado en el centro

del debate sobre los derechos humanos individuales y

colectivos. Según el paradigma político-liberal, los

derechos son prerrogativas de los individuos y sólo de los

individuos. Además, dado que la universalidad de los

derechos humanos significa tanto la igualdad formal de

todos los ciudadanos como la no discriminación (en el

sentido de que ningún ciudadano puede ser excluido del goce

de los derechos humanos) se ha sostenido, dentro de este

paradigma, que los derechos humanos colectivos son absurdos

o innecesarios, y ello “porque la protección jurídica

colectiva es el resultado “natural” de la protección

individual universal”. Es decir, para el paradigma liberal,

los derechos colectivos son considerados como amenazas para

el principio de soberanía, perturbadores de la paz

doméstica.

Por ello, los pueblos indígenas y algunos movimientos

sociales indígenas33 han ofrecido un punto de vista32 Vid. ARA PINILLA, Ignacio. Las transformaciones de los derechos humanos,Madrid: Tecnos S.A., 1990, espec. pp.135-138.

33 Vid. RODRÍGUEZ MIR, Javier. “Los movimientos indígenas en AméricaLatina. Resistencias y alteridades en un mundo globalizado” en Gazeta deAntropología, 2008, 24 (2), artículo 37 · Disponible en:<http://hdl.handle.net/10481/6928> (Acceso el 04.02.2015); REVILLA

17

alternativo a este planteamiento liberal, a partir de dos

premisas: la primera, que a pesar del reconocimiento

internacional de los derechos humanos universales, la

discriminación contra los pueblos indígenas y minorías

étnicas ha pervivido e incluso ha estado respaldada

jurídicamente a lo largo de los años. La segunda premisa es

que, tras una larga historia de etnocidio, de políticas de

exclusión o integración impuestas, la eliminación de la

discriminación no puede ser lograda a través de la mera

igualdad formal ante la ley”34.

Quienes han defendido la existencia de unos derechos

humanos de los pueblos han invocado los consabidos textos

de las Naciones Unidas. Citan el derecho a la libre

determinación de los pueblos, consagrados en los artículos

1.2 y 55 de la Carta de San Francisco, norma fundacional de

la ONU. También, el artículo 1.1. de los Pactos

Internacionales de los derechos civiles y políticos y de

los derechos económicos, sociales y culturales, en los que

de forma expresa se alude al derecho de libre determinación

de los pueblos.

Sin embargo, cabe preguntarse si puede extenderse la

titularidad de los derechos humanos a los pueblos35. Es

decir, como cuestiona el profesor Pérez Luño, ¿se puede

BLANCO, Marisa. Propuesta para un análisis del movimiento indígenacomo movimiento social. Disponible en:<https://www.academia.edu/2253717/Propuesta_para_un_an%C3%A1lisis_del_movimiento_ind%C3%ADgena_como_movimiento_social>(Acceso el 04.02.2015).

34 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentidocomún en el derecho, cit., pp.391-392.

18

proyectar a los pueblos el reconocimiento de las facultades

y poderes ligados a la autonomía y a la autodeterminación

de la persona individual en cuanto concreciones de los

valores fundamentales de dignidad y libertad?.36 Pérez Luño

hace unas precisiones sobre las formas de titularidad de

los derechos humanos en el paradigma generacional,

advirtiendo que avanzar en las generaciones sucesivas de

derechos humanos no significa que se conlleve aparejada una

ampliación en los sujetos titulares de los derechos

humanos, “porque titular de tales derechos será sólo y

siempre la persona individual”37. En los derechos de la

primera generación el sujeto titular de los derechos

humanos aparece como la persona aislada, para satisfacer

35 Muchas sentencias de la Corte Internacional de Justicia y de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, resoluciones del Comité deDerechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,han reconocido jurídicamente como titulares de derechos a pueblosindígenas. Cabe destacar: Comité de Derechos Humanos, Observacióngeneral N. 23 (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos), en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos; Comité de Derechos Humanos, Caso Ominayakc. Canadá, Comunicación N. 167/1984, 26 de marzo de 1990; CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso Aloebetoe, SentenciaReparaciones, 10 de septiembre de 1993. Corte Constitucional deColombia, Sentencia T. 349/96, Ponente Carlos Gaviria, 8 de agosto de1996. Asimismo, hay varios instrumentos internacionales de derechoshumanos, que reconocen derechos a colectividades, tales como elderecho a autodeterminación de los pueblos que consta en el PactoInternacional de Derechos Civiles y Político, el Convenio N. 169 de laOIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre pueblosindígenas, de 2007.

36 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidad de losderechos humanos” en ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier (Editor) Unadiscusión sobre derechos colectivos. Madrid: Dykinson, Instituto de DerechosHumanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,2001, p.262.37 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidad delos derechos humanos, Ibidem.

19

unas necesidades también individuales. En la segunda

generación, el sujeto titular será la persona situada en

los contextos en que operan los grupos o entes comunitarios

en los que desarrolla su existencia como ser social.38

Pérez Luño advierte que, a pesar de que las

expresiones “derechos colectivos” o “derechos individuales”

sean habituales, constituyen un paradigma de ambigüedad y

se lamenta del uso indebido del lenguaje jurídico, “que

evoca la idea de unas supuestas facultades o bienes

individuales o colectivos conformadores de tales derechos

[…] lo que se pretende significar con esas expresiones, que

inducen a confusión, es que existen formas de titularidad

individuales o colectivas de los derechos”. Subraya que38 Advierte Pérez Luño que el Derecho internacional moderno tiene suantecedente histórico en el Derecho de gentes, es decir, de lospueblos. En el Derecho internacional, la subjetividad colectiva es laregla. (PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidadde los derechos humanos”, cit., p.263). El reconocimiento del derechoa la libre determinación de los pueblos proclamado en los textos de laONU no equivale a postular unos pretendidos derechos humanos de lospueblos. Así, en la Declaración Universal de 1948 no aparece ningunamención a los derechos humanos de los pueblos ni tampoco a ningún otroente colectivo. Más bien parece que la invocación de la Carta y de losPactos al derecho de libre determinación debe entenderse en elcontexto del compromiso descolonizador de la ONU. Cuando el 13 deseptiembre de 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobóla Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en cuyoarticulado se reconoce el derecho de autodeterminación de los pueblosindígenas (artículos 3 y 4), no significa que la lectura que haya quehacer es de un reconocimiento en sentido amplio. A raíz de laintroducción de un artículo final que no estaba inicialmente previsto(en el proyecto de 1994) se limita el derecho a la autodeterminación alos principios de integridad territorial y unidad política de losEstados soberanos e independientes. Para varias organizacionesindígenas, este resultado fue desalentador. Para ver con una visiónmás optimista este resultado, habría que hacer una lectura del derechode autodeterminación no como un derecho por y para los Estados, sinocomo un derecho por y para la protección de la diversidad y lamulticulturalidad. (ÁLVAREZ MOLINERO, Natalia. Pueblos indígenas y derecho deautodeterminación. ¿Hacia un Derecho internacional multicultural? Cuadernos Deusto deDerechos Humanos nº47, Universidad de Deusto, Bilbao, 2008, p.10).

20

los individuos pueden ser sujetos titulares de derechos

humanos o de otro tipo de derechos. Sin embargo, los entes

colectivos podrán ser sujetos titulares de cualquier tipo

de derechos en el plano internacional e interno, incluso de

derechos fundamentales, “pero nunca de derechos humanos”.39

Los sistemas jurídicos constitucionales

latinoamericanos, que anteriormente estaban cerrados al

reconocimiento de la pluriculturalidad y de la

multietnicidad, han ido reconociendo que los países del

continente tienen una variada formación étnica y cultural,

y que cada grupo humano que esté organizado según su

cultura y viva según su tradición en armonía con la

naturaleza de la cual participan, tiene derecho a la opción

de su propio desarrollo. Estos nuevos derechos tiene como

principal característica el hecho de que su titularidad no

es individualizada. No son fruto de una relación jurídica,

sino una garantía genérica, que debe de ser cumplida y que,

en su cumplimiento, acaba por condicionar el ejercicio de

los derechos individuales. Esto significa que los derechos

colectivos no derivan de una relación jurídica determinada,

sino de una realidad, como es la de pertenecer a un pueblo

o formar un grupo que necesita o desea aire puro, agua,

39 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidad delos derechos humanos”, cit., p.266. Sobre la problemática de losderechos difusos, vid. ARA PINILLA, Ignacio. Las transformaciones de losderechos humanos, Madrid: Tecnos S.A., 1990, espec. pp.135-138; también,vid. GARRIGA DOMÍNGUEZ, Ana. “¿Son los derechos sociales derechoscolectivos? La titularidad de los derechos sociales” en ANSUÁTEGUIROIG, Francisco Javier (Coordinador). Una discusión sobre derechos colectivos,Madrid, Dykinson, 2001, pp. 195-200.

21

selva y marcos culturales preservados, o incluso de

garantías para vivir en sociedad, como trabajo, vivienda y

certeza de la calidad de los bienes adquiridos40.

Los derechos colectivos son un derecho donde todos son

sujetos. Si todos son sujetos del mismo derecho, todos

pueden disponer del mismo, pero al mismo tiempo, nadie

puede disponer de él, porque la disposición por parte de un

individuo sería la violación del derecho de todos los

otros.

De Sousa Santos advierte que “la lucha por los

derechos colectivos forma parte de una política de

pluralidad jurídica crítica” y ello ha hecho que los

Estados-nación lo vean como un desafío al monopolio estatal

de la producción del derecho. Lo consideran unido al

derecho a la autodeterminación y, por ello, como una

amenaza para la supervivencia del Estado-nación mismo.41

40 MARÉS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico.” Multiculturalismo edireitos coletivos” en Boaventura de Sousa Santos e João ArriscadoNunes (Organizadores) Reconhecer para libertar.Os caminhos do cosmopolitismocultural, Porto: Afrontamento, 2004.41 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentidocomún en el derecho, cit.,p.393. Destaca que los derechos de los pueblosindígenas son diferentes de los derechos de las minorías étnicas endos aspectos importantes, que les confieren un perfil específico a lassituaciones de pluralidad jurídica que se ven afectados: en primerlugar, debido a que los pueblos indígenas son pueblos y naciones“originarios” históricamente, sus derechos tienen una precedenciahistórica, y por ello, los derechos colectivos por los que luchan noson derechos que les haya de reconocer ex novo, que se les deba deotorgar, sino más bien como derechos de los que siempre han disfrutadoantes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos,misioneros o comerciantes provenientes de otros lugares; en segundolugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indígenas,el principal es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestralesy a sus recursos (cit., p.395).

22

Las Constituciones latinoamericanas actuales reconocen

la existencia de un derecho indígena y, por tanto, valoran

constitucionalmente la cultura propia. Sin embargo, ¿por

qué siguen tan minusvalorados y son tan escasamente

reconocidos esos derechos? El multiculturalismo, para unos,

ha supuesto una protección del reconocimiento de los

derechos singulares de los pueblos indígenas. Pero para

otros, ha significado la excusa para dominar y acallar

estos derechos. El desmantelamiento de la garantía

constitucional de la propiedad comunitaria fue el resultado

del reconocimiento de la multiculturalidad. Así, las normas

constitucionales promulgadas parecen estar más cerca de un

discurso normativo proclamado, dejando al margen un lado

más pragmático que es el que efectivamente permitiría su

aplicabilidad. Un conjunto de principios retóricos parece

que, en buena parte de los casos, acaba aplastando la

posibilidad de aplicación práctica.

El actual orden constitucional es un indispensable

instrumento formal para la preservación y perpetuación de

la diversidad cultural indígena. Por ello, los Pueblos

Indígenas han estado vigilantes y en actitud defensiva

frente a la agresión producida a tierras indígenas movidas

por intereses gubernamentales y privados.

Los derechos territoriales de los pueblos indígenas se

configuran como una de las concreciones más evidentes de

los derechos colectivos. Sin embargo, no es una cuestión

pacífica. Los derechos territoriales, en íntima conexión

23

con el derecho a un medioambiente sostenible, acaba sacando

a la luz los muchos los intereses implicados. En un

contexto de globalización neoliberal, se fomenta que,

culturalmente, los indígenas se sigan manteniendo fieles a

su “primitivismo cultural”, presentándoles como ecologistas

natos. Pero ello no es más que una excusa para brindar

opciones limitadas a los indígenas, ofreciendo la tradición

que sustentan como un bien de mercado con el único objetivo

de reforzar “lo exótico”. El reconocimiento de sus derechos

territoriales sólo puede ser entendido en un marco

inseparable entre biodiversidad, identidad cultural,

derechos y territorio42.

Reflexiones finales

Las nuevas concepciones de pluralismo jurídico

rebasan los marcos tradicionales de la relación de los

sistemas jurídicos y destacan la pluralidad de órdenes

jurídicos incidiendo en las distintas configuraciones

socioculturales y en las formas en que se actualiza la

defensa legal. La crisis del monismo jurídico es una

realidad. Se hace necesario buscar nuevas alternativas. La

reconstrucción de una nueva identidad jurídica

42 CARENZO, Sebastián; TRENTINI, Florencia. “El doble filo delesencialismo ‘verde’: repensando los vínculos entre Pueblos indígenasy conservación” en Pueblos indígenas, estados nacionales y fronteras(Tomo II) Tensiones y paradojas de los procesos de transición contemporáneos en AméricaLatina. Sebastián Valverde. Hugo Trinchero. Luis Campos Muñoz.(Coordinadores) Buenos Aires: CLACSO, 2014, pp.105-107. Disponibleen: <http://www.clacso.org.ar/institucional/1h3.php><http://www.clacso.org.ar/libreria-latinoamericana/inicio.php>(Acceso el01.02.2915).

24

desfetichizada (no liberal) y emancipatoria implica un

proyecto que supere el modelo liberal. Para ello, debe

partir, entre otros aspectos, de la necesidad de cuestionar

el monopolio de la legalidad dando lugar a un pluralismo

jurídico y una emancipación social. No estamos defendiendo

una relación de alteridad frente al orden jurídico estatal

tradicional que pretenda reemplazarlo. Tampoco defendemos

un nuevo paradigma de interpretación y praxis judicial, al

estilo del movimiento alternativo del Derecho. El Estado

democrático de Derecho, con los elementos que lo

caracterizan (como la seguridad jurídica) es un presupuesto

esencial del que partimos. Defendemos el reconocimiento de

la diferencia, articulando, legalmente ese reconocimiento

de la diversidad en cuanto a los derechos indígenas se

refiere.

Bajo la presión de la organización y la movilización

de los pueblos indígenas, los Estados nacionales se están

viendo forzados a asumir una posición más pluricultural y

pluriétnica, cuya consolidación presupone el reconocimiento

de los derechos colectivos y de una pluralidad de

ordenamientos jurídicos fundados territorialmente. Las

innovaciones institucionales que han derivado de la

inclusión de disposiciones constitucionales estableciendo

derechos indígenas, o incluso las sentencias judiciales

reformadoras que han reconocido la posibilidad de que

coexista un derecho indígena con el derecho estatal, van

dando lugar en Latinoamérica, en general, a una dinámica

25

práctica de litigio ante los tribunales43. Con todo, el

activismo a favor de los grupos indígenas aún no se ha

concretado.

El reconocimiento jurídico constitucional de los

derechos indígenas, a pesar de los avances conseguidos

mediante el constitucionalismo latinoamericano de los

últimos treinta años, sigue siendo insuficiente en la

mayoría de los Estados e inexistente en otros. El objetivo

es la consecución efectiva, y no meramente declarativa, de

la plurietnicidad y multiculturalidad que reconocen los

ordenamientos constitucionales.

De especial relevancia resulta el reconocimiento de

los derechos de carácter colectivo de los pueblos indígenas

hoy demandados por sus organizaciones y recogidos por el

derecho internacional. La finalidad es brindar una mayor

protección jurídica a las tierras, territorios y recursos

naturales de sus comunidades, hoy objeto de presión por

inversiones privadas o sectores no-indígenas en el contexto

de la liberalización de las economías de la región. Ello,

además, con la intención de permitir a los pueblos

indígenas un mayor control de sus propios asuntos, así como

43 El caso de los Pueblos Indígenas de Raposa Serra do Sol, en Brasil,es un buen ejemplo. Informe de Admisibilidad No. 125/10, Petición250/04 - Pueblos Indígenas de Raposa Serra do Sol (Brasil), 23 deoctubre de 2010. Disponible en:<http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/decisiones/cidh.asp> (Acceso el30-12-2014).

26

una mayor participación en la vida política nacional y

local.

El desarrollo de una legislación y reglamentación que

permita la materialización práctica de los derechos

constitucionalmente reconocidos a los pueblos indígenas y a

sus comunidades está sin hacer. Asimismo, se requiere un

mayor compromiso por parte de los Estados, a través del

diseño -con participación indígena- de políticas públicas y

recursos financieros en orden a contribuir a los procesos

de desarrollo material y cultural de estos pueblos están

empeñados, tanto en sus territorios ancestrales en zonas

rurales como en las áreas urbanas que hoy habitan. Ahora

bien, hay que estar vigilantes porque no vale cualquier

política pública. Ávila Santamaría advierte que as

políticas públicas pueden ser herramientas ideológicas para

ejercer dominio sobre la sociedad. Una de las

manifestaciones de la política pública es el plan nacional

para el desarrollo. El problema está en que las políticas y

el plan nacional son potestades que no están sujetas a la

ley y no tienen control constitucional. Todo ello ha

acabado desembocando, en ocasiones, en diversos

desencuentros entre los encargados de ejecutar los planes

de desarrollo y las comunidades indígenas, lanzándose

acusaciones, los unos por invadir sus tierras y, los otros,

de querer frenar el desarrollo. Los indios no son el “buen

salvaje” utópico rousseauniano. No se trata de querer

27

contraponer la utopía occidental de los derechos al “buen

saber” indígena.44

En definitiva, la tarea que queda por delante es

ardua: es necesario concretizar y hacer efectivos los

derechos que se han reconocido en el nuevo

constitucionalismo latinoamericano.

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