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LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO: TIEMPOS DE DERECHOS
Nuria Belloso Martín1
Saulo Tarso Rodrigues2
Thiago Botelho3
Contrasta el protagonismo que durante los siglos XVI y
XVII tuvo todo lo relacionado con la conquista y
colonización de las nuevas tierras descubiertas en el Nuevo
1 Nuria Belloso Martín es Catedrática Acreditada de Filosofía delDerecho en la Universidad de Burgos (España). Es Directora delDepartamento de Derecho Público. Es Coordinadora del Máster en Derechode la Empresa y de los Negocios. Es Directora del Curso de Especialistaen Mediación Familiar. Es Directora de Relaciones Internacionales yCooperación del Grupo de Investigación “Minga. Constitucionalismodemocrático latinoamericano, novas intersubjetividades e emancipaçãosocial” (Brasil).
2 Pós-Doutor em Direito Constitucional – Uppsala University –Sweden, Doutor com “Distinção e Louvor” em Sociologia do Estado e doDireito na disciplina de Direitos Humanos pela Universidade deCoimbra, sob orientação do Prof. Dr. Boaventura de Sousa Santos,Mestre em Direito do Estado pela Unisinos-RS e Graduado em Direitopela Unijui – RS. Professor Adjunto I da Universidade Federal do MatoGrosso, membro do Grupo de Pesquisa Movimentos Sociais e Educação(GPMSE) UFMT, pesquisador no grupo de pesquisa TEDEPES - Teoria doDireito, Educação Popular e Economia Solidária, do(a) Universidade doEstado de Mato Grosso, pesquisador no grupo de pesquisa DIREITOS DOSCONHECIMENTOS, do(a) Universidade Federal do Amazonas e do Grupo dePesquisa a Efetivação dos Direitos Humanos da UNIVERSIDADE FEDERAL DERIO GRANDE. Diretor do Núcleo de Pesquisa MINGA-CONSTITUCIONALISMOLATINO AMERICANO, NOVAS INTERSUBJETIVIDADES E EMANCIPAÇÃO SOCIAL, DAUNIVERSIDADE FEDERAL DO MATO GROSSO, Membro Coordenador do Grupo dePesquisa registrado no Diretório Central de Grupos do CNPQ ,CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO, NOVAS INTERSUBJETIVIDADES EEMANCIPAÇÃO SOCIAL, Professor efetivo do Programa de Mestrado emDireito Ambiental da UFMT. Professor visitante nas universidades Livrede Bruxelas (2008), Lausanne (2009), Universidade de Paris I Panthéon-Sorbonne (2009) e Universidade de Rennes (2010). Tem experiência naárea de Direito, com ênfase em Direito Público. Área de atuação:Teoria do Estado, Teoria do Direito, Teoria Constitucional, Democraciaradical e pos-colonialismo: as perspectivas para a reconstrucao dacidadania multicultural e intercultural. Direito e pós-colonialidade.Email [email protected] 3 Doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra.
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Mundo, que incluso a través de la Escuela Española y de
Francisco de Vitoria, sentaron las bases del moderno
Derecho Internacional Público, con el escaso interés que
durante los siglos sucesivos, hasta mediados del siglo XX,
ha tenido la cuestión indígena. Valoraciones económicas,
políticas, antropológicas, jurídicas, éticas (la denominada
“ética colonial de la conquista de América”)4 y tantas
otras, tras una época de controversias y disputas
encendidas, acabaron cayendo en el silencio en siglos
posteriores. Ni el derecho internacional de los derechos
humanos dedicó una especial atención a los derechos de las
comunidades indias. Por el contrario, el Derecho
internacional se fue consolidando progresivamente como un
ordenamiento de los Estados.
En 1989, la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) adoptó el Convenio sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas y Tribales (Convenio núm. 169 de la OIT)5. Desde
entonces, el Convenio ha sido ratificado por veinte países.
En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas (A/RES/61/295)6. La adopción supuso
4 Para profundizar en este periodo, vid. PÉREZ LUÑO, A. E. La polémicasobre el Nuevo Mundo. Los clásicos españoles de la Filosofía del Derecho, Madrid:Trotta, 1992.5 AA.VV., Los Derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobreel Convenio núm. 169 de la OIT, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf (Acceso el15.04.2014); también, vid. BELLOSO MARTÍN, Nuria. “Los derechos de lospueblos indígenas como derechos emergentes”, en GORZEVSKI, Clovis(Organizador), Direitos Humanos e participacâo polìtica. Vol. V, Porto Alegre,(Brasil), Imprensalivre, 2014, pp. 59-110.6 Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblosindígenas. Disponible
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la culminación de años de discusiones y negociaciones entre
gobiernos y pueblos indígenas, además de constituir un
logro histórico que aporta a la comunidad internacional un
marco común para la realización de los derechos de los
pueblos indígenas. Los instrumentos internacionales de
protección de sus derechos parecen consolidaos. El reto
estriba ahora en que desde los Estados se transpongan las
normas internacionales, a la vez que se reconozcan y
garanticen, bien sea mediante las nuevas Constituciones (o
reformas constitucionales) de América Latina7, los derechos
indígenas en cada país.
En los últimos lustros, la fuerza de la reaparición de
los indígenas en Latinoamérica, ha conmovido las
convicciones tradicionales de los juristas y los propios
sistemas normativos. La idea de que en un país existe un
solo sistema jurídico ha sido contestada a lo largo y ancho
del territorio de la Teoría del Derecho, por el llamado
pluralismo jurídico. Los sistemas normativos indígenas,
poco a poco, han ido ocupando su lugar en las respectivas
Constituciones de los diversos países. Hasta ahora, los
antropólogos y los historiadores han sido quienes han
en:<http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf>(Acceso el 28.02.2015)
7 Clavero subraya que se trata de “superar una indiferenciaconstitucional y una iniquidad social” […] “un derecho, el indígena,se antepone mientras que una referencia, la constitucional, no sólo seamplifica, sino que también se relativiza.” (CLAVERO, Bartolomé.Geografía jurídica de América Latina. Pueblos indígenas entre constituciones mestizas,México: Siglo XXI, 2008). También, vid. CLAVERO, Bartolomé. “Estadoplurinacional: aproximación a un nuevo paradigma constitucionallatinoamericano”. En ROJAS, Rafael (Ed.) De Cádiz al Siglo XXI: doscientos añosde constitucionalismo en Hispanoamérica. México: Taurus-Centro de Investigacióny Docencia Económicas, 2012.
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dedicado una mayor atención al tema. Por parte de los
juristas no se percibía un interés acusado. Sin embargo,
cada vez son más las voces que proponen que en las
Facultades de Derecho se abran cátedras de derecho
indígena, so pena de quedar completamente desactualizadas
respecto del movimiento histórico encabezado por los
propios indígenas8.
Los derechos indígenas suponen para los Estados
constitucionales unos retos en relación a varios órdenes.
En primer lugar, para el sistema de fuentes del Derecho
como tal9. Pluralismo jurídico10, iusdiversidad e
interlegalidad11 son tres de los conceptos que actualmente
definen mejor la existencia y diálogo entre diversas
esferas de racionalidad y de sistemas jurídicos. En las
relaciones de las comunidades indígenas y los Estados en
los que se insertan, se superponen estos sistemas, causando
disfunciones. El pluralismo es un concepto complejo y
polisémico que describe la coexistencia de varios sistemas
8 CORREAS, Oscar, (Coordinador), Derecho Indígena Mexicano I, CoyoacánMéxico, CEIICH-NAM/CONACYT/Ediciones, 2007.9 En un ámbito general (sin circunscribirse al contextolatinoamericano) la inflación de las fuentes del Derecho ya ha sidoacertadamente advertida por el profesor A.E. Pérez Luño (Eldesbordamiento de las fuentes del Derecho. Madrid: La Ley-Grupo Wolters Kluwer,2011; también, “Las fuentes del Derecho y su problemática actual” enBarranco Avilés y otros (Coords.), Perspectivas actuales de las fuentes delDerecho, Madrid:Dykinson, 2011.10 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos para una nueva culturajurídica, Mad, Sevilla, 2000.11 DAMAS DA SILVEIRA, Edson. “Jusdiversidade e interlegalidade indígenana experiência amazônica” en Carlos Frederico Marés de Souza Filho,Heline Sivini Ferreira e Caroline Barbosa ContenteNogueira (Organizadores), Di r e i t o so c i oa m b i e n t a l : um a q ue s t ã o pa r aAm é r i ca L a t i na, Curitiba, Letra da Lei, 2014, p.99-110;
5
jurídicos en un mismo espacio sociopolítico, siendo el
derecho estatal uno más de los derechos existentes en la
realidad social12. El desafío principal del pluralismo
jurídico cuestiona la exclusividad de la teoría del monismo
jurídico para explicar fenómenos jurídicos contemporáneos,
ya que sostiene que la realidad rebasa sus marcos
explicativos ante la emergencia de diferentes actores
colectivos cuyas normas de autorregulación no se reducen al
derecho estatal ni se explican desde la ciencia jurídica
tradicional. Entre las diversas manifestaciones de este
pluralismo cabe destacar el representado por los pueblos
indígenas,13 las favelas en Brasil14 y los nuevos
movimientos sociales15.
12 GARZÓN LÓPEZ, Pedro. “Pluralismo” en Eunomia. Revista en Cultura de laLegalidad, nº5, septiembre 2013-febrero 2014 pp.186-193. Disponible en:http://eunomia.tirant.com/?p=2245 (Acceso el 26-12-2014).13 Vid. CORREAS, Oscar. Derecho indígena mexicano I, UNAM, Ediciones Coyoacán,México, D.F., 2007; YRIGOYEN, Raquel. Pautas de coordinación entre el derechoindígena y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999; CLAVERO,Bartolomé. Derecho Indígena y Derecho Constitucional en América, Siglo XXI,México, D.F., 1994.14 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentidocomún en el derecho, Madrid-Bogotá: Trotta-ILSA, 2009.15 WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo juridico, movimentos sociais eprocessos de lutas desde America Latina” en WOLKMER, Antonio Carlos ;FERNANDEZ M. LIXA, Ivone (Orgs.) Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en AméricaLatina, NEPE - Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC)Aguascalientes / Florianópolis, 2015, pp. 95-103; también, vid.IRIGOYEN FAJARDO, Raquel. El pluralismo jurídico en la historia constitucionallatinoamericana: de la sujeción a la descolonización. Disponible en:https://es.scribd.com/doc/.../3-Ryf-2010-Constitucionalismo-y-Pluralismo (Acceso el 02-01-2015); también, Hitos del reconocimiento delpluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismoandino. Disponible en: www.alertanet.org/ryf- hitos -2006.pdf > (Acceso el02-01-2015).
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En segundo lugar, los derechos indígenas suponen un
reto para el constitucionalismo latinoamericano en cuanto a
su afectación a los derechos humanos16. Y ello en una doble
vertiente. Por una parte, en cuanto a su ligamen con el
derecho a la igualdad. Hay minorías, grupos diferenciados
que, precisamente, para lograr que el principio de igualdad
sea una realidad, deben hacerlo a partir de la diferencia y
constituirse como “ciudadanos diferenciados”. Las
Constituciones que se enmarcan en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano, han acogido los
derechos indígenas en un planteamiento que excede el modelo
de Estado multiculturalista, orientándose hacia un Estado
plurinacional. Ello permite que los derechos indígenas
encuentren más fácilmente acomodo, sin el temor a que se
les ofrezca una asimilación o tutelaje.
Por otra parte, en cuanto a la distinción entre
derechos individuales y derechos colectivos. Los derechos
indígenas toman principalmente su fuerza no desde una
perspectiva de derechos individuales sino en cuanto
derechos colectivos. Ello ha dado lugar a que algunas
corrientes defiendan que los Estados constitucionales deban
reconocer esos derechos colectivos como tales y protegerlos
y garantizarlos, tanto mediante los textos constitucionales
y en su desarrollo reglamentario, como también mediante la
debida tutela judicial. La noción de derechos colectivos no
es una cuestión pacífica por las dificultades que implica16 MARÉS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Os Direitos Humanos e os povosindígenas. Disponible en:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/indios/mares.html>(Acceso el 26-12-2014).
7
su titularidad, la complejidad de las acciones colectivas y
otras cuestiones.
Todas estas cuestiones han cobrado un renovado interés en
los últimos años. En la primera década del siglo XXI, en el
contexto latinoamericano, hemos asistido a una oleada de
cambios constitucionales que están teniendo lugar en
América Latina y que han significado para muchos de estos
países una reforma profunda en el «modelo de Estado» que
sostiene a sus sistemas democráticos. Estos cambios han
dado lugar a lo que se denomina como «nuevo
constitucionalismo latinoamericano»17. Este proceso abarca
17 A modo de muestra, citamos algunos de los estudiosos de la nuevacategoría –varios de los cuales han hecho un estudio comparativo conel neoconstitucionalismo. GARGARELLA, Roberto & COURTIS, Christian. Elnuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Santiago deChile: Cepal, 2009; ÁVILA SANTAMARÍA, R. El neoconstitucionalismotransformador. El Estado y el Derecho en la Constitución de 2008. Quito: Abya-Yala yUniversidad Andina Simón Bolívar, 20011; PALACIOS ROMEO, F. Nuevoconstitucionalismo participativo en Hispanoamérica. Pamplona: Aranzadi, 2013;UPRYMNY, R. “Las transformaciones constitucionales recientes enAmérica Latina: desafíos y tendencias” en RODRÍGUEZ GARABITO; César(Coord.), El Derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico en el sigloXXI. Buenos Aires: Siglo XXI, 2011; AA.VV. El Nuevo Constitucionalismo enAmérica Latina. Quito: Corte Constitucional de Ecuador, 2010. Disponibleen: <https://mestrado.direito.ufg.br/up/14/o/34272355-Nuevo-Constitucionalismo-en-America-Latina.pdf?1352144011> (Acceso el02.03.2015); STORINI, Claudia (Coord.) Materiales sobre neoconstitucionalismo ynuevo constitucionalismo en América Latina. Pamplona: Aranzadi, 2014; VICIANOPASTOR, Roberto; MARTÍNEZ DALMAU, Rúben. ¿Se puede hablar de un nuevoconstitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada? 2010.Disponible en:<http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf> (Acceso el01.02.2915); y, por último, reseñamos la aportación de A.C. Wolkmer:PETTERS MELO, Milena & WOLKMER, Antonio Carlos (Organizadores) TendênciasContempoâneas do Constitucionalismo Latino-Americano. Curitiba: Juruá, 2013;WOLKMER, Antonio Carlos & CORREAS, Oscar. Crítica Jurídica na América Latina.Auascalientes/Florianópolis: UFRSC-Mispat, 2013; WOLKMER, Antonio Carlos & FERNANDEZM. LIXA, Ivone (Orgs.) Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en América Latina, NEPE- Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) Aguascalientes /Florianópolis, 2015.
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tanto la aprobación de nuevas Constituciones como de los
grandes procesos de reforma constitucional en América
Latina: Brasil (1988), Colombia (1991), Perú (1993),
Bolivia (1994-2009), Ecuador (1998-2008), Guatemala (1998),
México (1992-2000)18.
Se produce un reforzamiento del constitucionalismo
democrático, en los que se han multiplicado los debates
acerca de la conciliación entre soberanía popular y
derechos fundamentales, entre gobierno de la mayoría y la
vida digna y en libertad para todos, en un ambiente de
justicia, pluralismo y diversidad. Es en este marco
concreto donde las cuestiones que vamos a analizar han
recobrado un renovado vigor.
1.Los Derechos indígenas en la teoría de los derechos
humanos
El derecho indígena presenta una especial complejidad
en la medida en que se entrecruzan legislación, derecho
consuetudinario y derecho indígena. Clavero ha diferenciado
cuatro tiempos del derecho indígena (tiempo de colonia,
tiempo de constitución, tiempo de descolonización, tiempo
de derechos). En estos cuatro tiempos, despunta la
preocupación constitucional por “el problema de la difícil
cabida del derecho indígena en el sistema que llega a
18 La categoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano merecería un estudio amplio pero que ahora no podemos abordar. Nos limitamos a dejar constancia de que una buena parte de la doctrina considera que “nuevo constitucionalismo latinoamericano” en sentido estricto, sólo se puede aplicar a la Constitución de Venezuela (1999), a la Constitución de Ecuador (2008) y a la Constitución de Bolivia (2009).
9
imperar en América con la expansión europea. El
reconocimiento constitucional de los derechos de los
pueblos indígenas ha cubierto una etapa en los tiempos del
derecho indígena, pero no es suficiente”.19 Es ese “tiempo
de los derechos” el que supone unos retos en demanda de
respuesta. Seguidamente, vamos a referirnos a algunos de
esos desafíos.
1.1. Del principio de igualdad a la ciudadanía diferenciada
En la caracterización de la modernidad, del siglo XIX,
desde una óptica europea, el hombre occidental ha sido
relacionado con lo racional, lo activo, lo dominante, lo
individualizado y diferenciado, frente al hombre indígena
que se proyectaba como lo irracional, lo pasivo, lo
dominado, lo gregario. Sin embargo, sus manifestaciones
culturales y sociales, su universo simbólico y organizativo
no puede llevarnos a negar que detrás cada creación
cultural y tras cada manifestación social de los pueblos
indígenas no hay individuos concretos20.
La civilización occidental se basa en la
individualidad y en el derecho de propiedad, garantía de la
libertad liberal. El liberalismo dio entrada a programas
jurídicos destinados a asimilar lo diferente para hacerle19 CLAVERO, Bartolomé. Geografía jurídica de América Latina. Pueblos indígenas entreconstituciones mestizas,cit.20 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel J. “La deformación antropológica y surepercusión en el reconocimiento de los derechos humanos a losindígenas” en PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio et at. (Editores) Historiade los Derechos Fundamentales (siglo XIX), Madrid: Dykinson, 2009, pp.575-576.Sobre la formación del individualismo en la modernidad, vid. DE JULIOSCAMPUZANO, Alfonso. ”Individualismo y modernidad. Una lecturaalternativa” en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XII, Madrid: Nuevaépoca, 1995, pp.239-269.
10
extensible los derechos propios del proceso de
generalización e incluso, de universalización de los
derechos. Sin embargo, esto no funciona con quienes no
encajan en este esquema. Los indígenas no han sido
reconocidos desde el paradigma liberal como estrictamente
ciudadanos, como sujetos de pleno derecho. Durante décadas,
constitucionalmente ni han sido mencionados. El indígena no
existía jurídicamente, se niega su subjetividad, en un
doble sentido: tanto en su consideración de sujetos
individuales21 como en cuanto pueblos. Y cuando el Derecho
ha empezado a tomarlos en consideración, ha sido en cuanto
comunidades que debían de ser asimilados, uniformizados y,
sino, al menos tutelados. Los ordenamientos jurídicos, las
Constituciones del XIX y el Derecho Internacional han
invisibilizado y silenciado a los indígenas, lo que les ha
llevado a ser los excluidos de la ciudadanía, apartados del
espacio público y seres desposeídos de derechos22.
La evolución posterior que condujo a un indigenismo,
tampoco fue la solución en la medida en que los “blancos”
eran quienes dictaban las normas para “regularizar” a los
indígenas. El indigenismo intentó incorporar a los
indígenas como ciudadanos, desarraigándoles de su medio
físico y de su cultura, pero los resultados no fueron los
esperados sino que empeoraron en algunos casos en la medida
en que fomentaron que las tierras les fueran arrebatadas.21 Resulta difícil encontrar referencias a indígenas concretos, exceptocaciques de algunos pueblos con actuaciones relevantes. La historia delos indígenas es la historia de los diversos pueblos. 22 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel J. “La deformación antropológica y surepercusión en el reconocimiento de los derechos humanos a losindígenas”, cit., pp.605-606.
11
Despreciando la diversidad, se implantaron programas
homogeneizadores en lo social, lo político, lo lingüístico,
lo cultural, de privatización de sus tierras comunales.
Estas medidas se aplicaron desde justificaciones
ideológicas y postulados filosóficos propios de la cultura
occidental, basada en la propiedad privada, en los derechos
humanos individuales y la generalización de la ciudadanía,
que no podía dar buenos resultados en un contexto tan
diferente. La extensión de los derechos individuales
conllevaba que los indígenas tuvieran que
“desindianizarse”. El liberalismo asmilacionista y
monocultural ha sentado las bases para la reivindicación de
un Estado pluricultural y unas reivindicaciones sustentadas
en los derechos colectivos. Es decir, refleja una especie
de interpretación “a la contra” de los derechos
individuales e insiste en la defensa de los derechos
colectivos indígenas23. Todo ello ha acabado acentuando el
reduccionismo comunitarista por parte de los pueblos
indígenas, como una forma de defender y proteger más
adecuadamente sus derechos colectivos.
Corrientes como el liberalismo, comunitarismo y
republicanismo, principalmente, han sostenido diversos
modelos de ciudadanía24. Filósofos del derecho y de la23 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel J. “La deformación antropológica y surepercusión en el reconocimiento de los derechos humanos a losindígenas”, cit., p. 623.24 Vid. BELLOSO MARTÍN, Nuria. Os novos desafios da cidadania. Trad. alportugués de C. Gorczevski. Servicio de Publicaciones de la Universidadede Santa Cruz do Sul –EDUNISC- (Brasil), 2005; también, PÉREZ LUÑO,Antonio Enrique. “La ciudadanía en las sociedades multiculturales” enDE JULIOS CAMPUZANO, Alfonso (Editor) Ciudadanía y Derecho en la era de laglobalización. Madrid, Dykinson, 2007, pp.261-288.
12
política han ido diseñando sus diversas teorías al
respecto: unos promueven una “ciudadanía diferenciada o
multicultural” (I. M. Young, W. Kylimcka); otros defienden
una “ciudadanía republicana (B. Barber, J. Habermas, D.
Zolo); otros una “ciudadanía cosmopolita” (L. Ferrajoli);
otros, una “ciudadanía compleja” (J. Rubio Carracedo); otros
autores preconizan una “ciudadanía económica” (S. Sassen) e
incluso, una “ciudadanía dinámica y contextual” (G. Rocher),
junto a otras posibilidades conceptuales25.
Entre los diversos comunitaristas defensores de los
derechos de las culturas y de las minorías cabe destacar a
Charles Taylor por haberse decantado claramente a favor de
los derechos de las minorías26 frente al universalismo de
los derechos del liberalismo. Taylor contrapone la política
del reconocimiento de la igualdad de las culturas a la
política de la igualdad de los individuos. Para el
liberalismo, todas las personas son iguales, de donde
deriva que poseen la msima dignidad. La propuesta de Taylor
es contradictoria con el liberalismo en la medida en que
sostiene que la persona lo es en función de la cultura,
previa a la misma persona, singular y diferenciada de otras
culturas, de donde deriva el reconocimiento de la igualdad
25 Vid. MARTÍNEZ DE PISÓN, J., Ciudadanía e inmigración. En: “Ciudadanía.Dinámicas de pertenencia y exclusión. (Coordinadores: Mª.J. BernuzBeneítez y R. Susín Betrán). Servicio de Publicaciones de laUniversidad de La Rioja, 2003, p.79.26 No podemos extendernos ahora en la categoría de los derechos de lasminorías. Vid. SORIANO, Ramón. Los derechos de las minorías. Sevilla,Editorial MAD, 1999; también, FERNÁNDEZ, Eusebio. “Derechos de laminorías culturales y de pensamiento” en SAUCA, José Mª. Derechos de lasminorías y grupos diferenciados. Madrid: Escuela Libre Editorial, 1994,pp.297-213.
13
de las culturas. El igual reconocimiento de las culturas
implica partir de la premisa de que todas las culturas son
valiosas.
Taylor ataca el liberalismo individualista defendido
según él por Dworkin y Rawls, partiendo de Kant, porque lo
considera discriminatorio y demagogo. Advierte que la
política de igual dignidad de las personas se convierte en
discriminatoria porque desconoce el principio de la
diferenciación cultural, colocando a todas las culturas al
mismo nivel y siempre bajo la cultura dominante27. También
critica el concepto de bien y de fines del liberalismo. El
fin de la cultura es un fin colectivo y, en cambio, el fin
del liberalismo es siempre un fin particular.
Por su parte, Iris Young se muestra crítica tanto con
los comunitaristas, a los que critica su ideal de
homogeneidad de la cultura excluyente, como también con el
liberalismo, al que critica sus excesivos presupuestos
generales, que acaban haciendo imposible una auténtica vida
ciudadana. Al comunitarismo critica que la pretendida
identidad de la comunidad derive en exclusión de los demás
grupos que no reúnen las características28.
En relación a las comunidades indígenas, el
reconocimiento de un grado significativo de autogobierno
indígena requerirá, en numerosas ocasiones, establecer
nuevas formas de participación y cooperación intergrupal
27 TAYLOR, Charles. Multiculturalismo. La política del reconocimiento. México: Fondode Cultura Económica, 2010.28 YOUNG, Iris Marion. Justice and the Politics of Difference. New Jersey,Princenton: Princenton University Press, 1990.
14
entre el Estado y los pueblos indígenas que difícilmente
podrían encontrar su lugar en un modelo de Estado-nación
clásica, fundamentado en un idea de ciudadanía homogénea
porque resulta incongruente con el reconocimiento de
autoridad a los grupos intermedios. El pluralismo inherente
al Estado multicultural debe traducirse en lo que Young
denomina un modelo de ciudadanía diferenciada, que refleje
el hecho de que los individuos tienen, por un lado,
derechos individuales derivados de su condición general de
ciudadanos (y más genéricamente, como seres humanos) y por
otro, derechos derivados de su pertenencia a grupos
identitarios diferenciados (en este caso, de su estatus o
condición de miembros de una comunidad o pueblo
indígena).29
Para Kymlicka, las culturas diferenciadas, que
denomina como minorías nacionales, tienen el deseo de
continuar siendo sociedades distintas de la cultura
mayoritaria de la cual forman parte. Por tanto, requieren
diversas formas de autonomía o autogobierno para garantizar
su supervivencia como sociedades distintas30.
Posiblemente, el interculturalismo, como principio
orientador de las políticas culturales, que nace de las
propuestas y reivindicaciones de las comunidades y
29 TORBISCO CASALS, Neus, “Derechos indígenas: reconocimiento ydesafíos para la democracia constitucional y para los derechoshumanos” en HIERRO, Librorio L. (Coord.) Autonomía individual frente aautonomía colectiva. Derechos en conflicto. Madrid:Marcial Pons, 2014,pp.116-117.30 TORBISCO CASALS, Neus, “Derechos indígenas: reconocimiento y desafíos”, cit., p. 25. Vid. KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Trad. de C. Castells, Barcelona: Paidós, 1995.
15
movimientos indígenas y afrodescendientes andinos en
América latina así como de la lucha continúa entre la
colonización y la descolonización, sea la propuesta que
mejor se ajuste a la realidad descrita y que permita
conciliar los diversos elementos culturales. Tiene como
objetivo la superación del horizonte de la tolerancia y de
las diferencias culturales y la transformación de las
culturas a través de procesos de interacción. Por lo tanto,
la interculturalidad se afirma en un pensamiento post-
colonial, que asume que la integración étnica propia del
multiculturalismo es una estrategia de asimilación
cultural, que escondería un propósito homogeneizador del
liberalismo. En este sentido, la interculturalidad se
presenta como una crítica al multiculturalismo y al
liberalismo31. Además de ser un principio ideológico
constituye una búsqueda por el rescate y por la
construcción de un pensamiento propio, de quien fue más
excluido y oprimido históricamente en la región, es decir,
los indígenas. Se orienta a la construcción de un proyecto
político y social, cultural, étnico, que apunte a una
transformación que genere otro conocimiento, una práctica
política, otro modelo de sociedad.
31 AMARAL VIEIRA, Flavia. “Diálogo intercultural no novoconstitucionalismo Latino-Americano” WOLKMER, Antonio Carlos ; FERNANDEZ M.LIXA, Ivone (Orgs.) Constitucionalismo, Descolonización y pluralismo jurídico en América Latina, NEPE -Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) Aguascalientes /Florianópolis, 2015, p.235.
16
1.2. De la invisibilidad de los derechos individuales de
los indígenas al protagonismo de los derechos
colectivos
La terminología de derechos difusos32 y derechos
colectivos no es una cuestión pacífica. Las
reivindicaciones jurídicas y políticas de los pueblos
indígenas y de las minorías étnicas han estado en el centro
del debate sobre los derechos humanos individuales y
colectivos. Según el paradigma político-liberal, los
derechos son prerrogativas de los individuos y sólo de los
individuos. Además, dado que la universalidad de los
derechos humanos significa tanto la igualdad formal de
todos los ciudadanos como la no discriminación (en el
sentido de que ningún ciudadano puede ser excluido del goce
de los derechos humanos) se ha sostenido, dentro de este
paradigma, que los derechos humanos colectivos son absurdos
o innecesarios, y ello “porque la protección jurídica
colectiva es el resultado “natural” de la protección
individual universal”. Es decir, para el paradigma liberal,
los derechos colectivos son considerados como amenazas para
el principio de soberanía, perturbadores de la paz
doméstica.
Por ello, los pueblos indígenas y algunos movimientos
sociales indígenas33 han ofrecido un punto de vista32 Vid. ARA PINILLA, Ignacio. Las transformaciones de los derechos humanos,Madrid: Tecnos S.A., 1990, espec. pp.135-138.
33 Vid. RODRÍGUEZ MIR, Javier. “Los movimientos indígenas en AméricaLatina. Resistencias y alteridades en un mundo globalizado” en Gazeta deAntropología, 2008, 24 (2), artículo 37 · Disponible en:<http://hdl.handle.net/10481/6928> (Acceso el 04.02.2015); REVILLA
17
alternativo a este planteamiento liberal, a partir de dos
premisas: la primera, que a pesar del reconocimiento
internacional de los derechos humanos universales, la
discriminación contra los pueblos indígenas y minorías
étnicas ha pervivido e incluso ha estado respaldada
jurídicamente a lo largo de los años. La segunda premisa es
que, tras una larga historia de etnocidio, de políticas de
exclusión o integración impuestas, la eliminación de la
discriminación no puede ser lograda a través de la mera
igualdad formal ante la ley”34.
Quienes han defendido la existencia de unos derechos
humanos de los pueblos han invocado los consabidos textos
de las Naciones Unidas. Citan el derecho a la libre
determinación de los pueblos, consagrados en los artículos
1.2 y 55 de la Carta de San Francisco, norma fundacional de
la ONU. También, el artículo 1.1. de los Pactos
Internacionales de los derechos civiles y políticos y de
los derechos económicos, sociales y culturales, en los que
de forma expresa se alude al derecho de libre determinación
de los pueblos.
Sin embargo, cabe preguntarse si puede extenderse la
titularidad de los derechos humanos a los pueblos35. Es
decir, como cuestiona el profesor Pérez Luño, ¿se puede
BLANCO, Marisa. Propuesta para un análisis del movimiento indígenacomo movimiento social. Disponible en:<https://www.academia.edu/2253717/Propuesta_para_un_an%C3%A1lisis_del_movimiento_ind%C3%ADgena_como_movimiento_social>(Acceso el 04.02.2015).
34 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentidocomún en el derecho, cit., pp.391-392.
18
proyectar a los pueblos el reconocimiento de las facultades
y poderes ligados a la autonomía y a la autodeterminación
de la persona individual en cuanto concreciones de los
valores fundamentales de dignidad y libertad?.36 Pérez Luño
hace unas precisiones sobre las formas de titularidad de
los derechos humanos en el paradigma generacional,
advirtiendo que avanzar en las generaciones sucesivas de
derechos humanos no significa que se conlleve aparejada una
ampliación en los sujetos titulares de los derechos
humanos, “porque titular de tales derechos será sólo y
siempre la persona individual”37. En los derechos de la
primera generación el sujeto titular de los derechos
humanos aparece como la persona aislada, para satisfacer
35 Muchas sentencias de la Corte Internacional de Justicia y de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, resoluciones del Comité deDerechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,han reconocido jurídicamente como titulares de derechos a pueblosindígenas. Cabe destacar: Comité de Derechos Humanos, Observacióngeneral N. 23 (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos), en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos; Comité de Derechos Humanos, Caso Ominayakc. Canadá, Comunicación N. 167/1984, 26 de marzo de 1990; CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso Aloebetoe, SentenciaReparaciones, 10 de septiembre de 1993. Corte Constitucional deColombia, Sentencia T. 349/96, Ponente Carlos Gaviria, 8 de agosto de1996. Asimismo, hay varios instrumentos internacionales de derechoshumanos, que reconocen derechos a colectividades, tales como elderecho a autodeterminación de los pueblos que consta en el PactoInternacional de Derechos Civiles y Político, el Convenio N. 169 de laOIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre pueblosindígenas, de 2007.
36 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidad de losderechos humanos” en ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier (Editor) Unadiscusión sobre derechos colectivos. Madrid: Dykinson, Instituto de DerechosHumanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,2001, p.262.37 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidad delos derechos humanos, Ibidem.
19
unas necesidades también individuales. En la segunda
generación, el sujeto titular será la persona situada en
los contextos en que operan los grupos o entes comunitarios
en los que desarrolla su existencia como ser social.38
Pérez Luño advierte que, a pesar de que las
expresiones “derechos colectivos” o “derechos individuales”
sean habituales, constituyen un paradigma de ambigüedad y
se lamenta del uso indebido del lenguaje jurídico, “que
evoca la idea de unas supuestas facultades o bienes
individuales o colectivos conformadores de tales derechos
[…] lo que se pretende significar con esas expresiones, que
inducen a confusión, es que existen formas de titularidad
individuales o colectivas de los derechos”. Subraya que38 Advierte Pérez Luño que el Derecho internacional moderno tiene suantecedente histórico en el Derecho de gentes, es decir, de lospueblos. En el Derecho internacional, la subjetividad colectiva es laregla. (PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidadde los derechos humanos”, cit., p.263). El reconocimiento del derechoa la libre determinación de los pueblos proclamado en los textos de laONU no equivale a postular unos pretendidos derechos humanos de lospueblos. Así, en la Declaración Universal de 1948 no aparece ningunamención a los derechos humanos de los pueblos ni tampoco a ningún otroente colectivo. Más bien parece que la invocación de la Carta y de losPactos al derecho de libre determinación debe entenderse en elcontexto del compromiso descolonizador de la ONU. Cuando el 13 deseptiembre de 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobóla Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en cuyoarticulado se reconoce el derecho de autodeterminación de los pueblosindígenas (artículos 3 y 4), no significa que la lectura que haya quehacer es de un reconocimiento en sentido amplio. A raíz de laintroducción de un artículo final que no estaba inicialmente previsto(en el proyecto de 1994) se limita el derecho a la autodeterminación alos principios de integridad territorial y unidad política de losEstados soberanos e independientes. Para varias organizacionesindígenas, este resultado fue desalentador. Para ver con una visiónmás optimista este resultado, habría que hacer una lectura del derechode autodeterminación no como un derecho por y para los Estados, sinocomo un derecho por y para la protección de la diversidad y lamulticulturalidad. (ÁLVAREZ MOLINERO, Natalia. Pueblos indígenas y derecho deautodeterminación. ¿Hacia un Derecho internacional multicultural? Cuadernos Deusto deDerechos Humanos nº47, Universidad de Deusto, Bilbao, 2008, p.10).
20
los individuos pueden ser sujetos titulares de derechos
humanos o de otro tipo de derechos. Sin embargo, los entes
colectivos podrán ser sujetos titulares de cualquier tipo
de derechos en el plano internacional e interno, incluso de
derechos fundamentales, “pero nunca de derechos humanos”.39
Los sistemas jurídicos constitucionales
latinoamericanos, que anteriormente estaban cerrados al
reconocimiento de la pluriculturalidad y de la
multietnicidad, han ido reconociendo que los países del
continente tienen una variada formación étnica y cultural,
y que cada grupo humano que esté organizado según su
cultura y viva según su tradición en armonía con la
naturaleza de la cual participan, tiene derecho a la opción
de su propio desarrollo. Estos nuevos derechos tiene como
principal característica el hecho de que su titularidad no
es individualizada. No son fruto de una relación jurídica,
sino una garantía genérica, que debe de ser cumplida y que,
en su cumplimiento, acaba por condicionar el ejercicio de
los derechos individuales. Esto significa que los derechos
colectivos no derivan de una relación jurídica determinada,
sino de una realidad, como es la de pertenecer a un pueblo
o formar un grupo que necesita o desea aire puro, agua,
39 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Diez tesis sobre la titularidad delos derechos humanos”, cit., p.266. Sobre la problemática de losderechos difusos, vid. ARA PINILLA, Ignacio. Las transformaciones de losderechos humanos, Madrid: Tecnos S.A., 1990, espec. pp.135-138; también,vid. GARRIGA DOMÍNGUEZ, Ana. “¿Son los derechos sociales derechoscolectivos? La titularidad de los derechos sociales” en ANSUÁTEGUIROIG, Francisco Javier (Coordinador). Una discusión sobre derechos colectivos,Madrid, Dykinson, 2001, pp. 195-200.
21
selva y marcos culturales preservados, o incluso de
garantías para vivir en sociedad, como trabajo, vivienda y
certeza de la calidad de los bienes adquiridos40.
Los derechos colectivos son un derecho donde todos son
sujetos. Si todos son sujetos del mismo derecho, todos
pueden disponer del mismo, pero al mismo tiempo, nadie
puede disponer de él, porque la disposición por parte de un
individuo sería la violación del derecho de todos los
otros.
De Sousa Santos advierte que “la lucha por los
derechos colectivos forma parte de una política de
pluralidad jurídica crítica” y ello ha hecho que los
Estados-nación lo vean como un desafío al monopolio estatal
de la producción del derecho. Lo consideran unido al
derecho a la autodeterminación y, por ello, como una
amenaza para la supervivencia del Estado-nación mismo.41
40 MARÉS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico.” Multiculturalismo edireitos coletivos” en Boaventura de Sousa Santos e João ArriscadoNunes (Organizadores) Reconhecer para libertar.Os caminhos do cosmopolitismocultural, Porto: Afrontamento, 2004.41 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentidocomún en el derecho, cit.,p.393. Destaca que los derechos de los pueblosindígenas son diferentes de los derechos de las minorías étnicas endos aspectos importantes, que les confieren un perfil específico a lassituaciones de pluralidad jurídica que se ven afectados: en primerlugar, debido a que los pueblos indígenas son pueblos y naciones“originarios” históricamente, sus derechos tienen una precedenciahistórica, y por ello, los derechos colectivos por los que luchan noson derechos que les haya de reconocer ex novo, que se les deba deotorgar, sino más bien como derechos de los que siempre han disfrutadoantes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos,misioneros o comerciantes provenientes de otros lugares; en segundolugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indígenas,el principal es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestralesy a sus recursos (cit., p.395).
22
Las Constituciones latinoamericanas actuales reconocen
la existencia de un derecho indígena y, por tanto, valoran
constitucionalmente la cultura propia. Sin embargo, ¿por
qué siguen tan minusvalorados y son tan escasamente
reconocidos esos derechos? El multiculturalismo, para unos,
ha supuesto una protección del reconocimiento de los
derechos singulares de los pueblos indígenas. Pero para
otros, ha significado la excusa para dominar y acallar
estos derechos. El desmantelamiento de la garantía
constitucional de la propiedad comunitaria fue el resultado
del reconocimiento de la multiculturalidad. Así, las normas
constitucionales promulgadas parecen estar más cerca de un
discurso normativo proclamado, dejando al margen un lado
más pragmático que es el que efectivamente permitiría su
aplicabilidad. Un conjunto de principios retóricos parece
que, en buena parte de los casos, acaba aplastando la
posibilidad de aplicación práctica.
El actual orden constitucional es un indispensable
instrumento formal para la preservación y perpetuación de
la diversidad cultural indígena. Por ello, los Pueblos
Indígenas han estado vigilantes y en actitud defensiva
frente a la agresión producida a tierras indígenas movidas
por intereses gubernamentales y privados.
Los derechos territoriales de los pueblos indígenas se
configuran como una de las concreciones más evidentes de
los derechos colectivos. Sin embargo, no es una cuestión
pacífica. Los derechos territoriales, en íntima conexión
23
con el derecho a un medioambiente sostenible, acaba sacando
a la luz los muchos los intereses implicados. En un
contexto de globalización neoliberal, se fomenta que,
culturalmente, los indígenas se sigan manteniendo fieles a
su “primitivismo cultural”, presentándoles como ecologistas
natos. Pero ello no es más que una excusa para brindar
opciones limitadas a los indígenas, ofreciendo la tradición
que sustentan como un bien de mercado con el único objetivo
de reforzar “lo exótico”. El reconocimiento de sus derechos
territoriales sólo puede ser entendido en un marco
inseparable entre biodiversidad, identidad cultural,
derechos y territorio42.
Reflexiones finales
Las nuevas concepciones de pluralismo jurídico
rebasan los marcos tradicionales de la relación de los
sistemas jurídicos y destacan la pluralidad de órdenes
jurídicos incidiendo en las distintas configuraciones
socioculturales y en las formas en que se actualiza la
defensa legal. La crisis del monismo jurídico es una
realidad. Se hace necesario buscar nuevas alternativas. La
reconstrucción de una nueva identidad jurídica
42 CARENZO, Sebastián; TRENTINI, Florencia. “El doble filo delesencialismo ‘verde’: repensando los vínculos entre Pueblos indígenasy conservación” en Pueblos indígenas, estados nacionales y fronteras(Tomo II) Tensiones y paradojas de los procesos de transición contemporáneos en AméricaLatina. Sebastián Valverde. Hugo Trinchero. Luis Campos Muñoz.(Coordinadores) Buenos Aires: CLACSO, 2014, pp.105-107. Disponibleen: <http://www.clacso.org.ar/institucional/1h3.php><http://www.clacso.org.ar/libreria-latinoamericana/inicio.php>(Acceso el01.02.2915).
24
desfetichizada (no liberal) y emancipatoria implica un
proyecto que supere el modelo liberal. Para ello, debe
partir, entre otros aspectos, de la necesidad de cuestionar
el monopolio de la legalidad dando lugar a un pluralismo
jurídico y una emancipación social. No estamos defendiendo
una relación de alteridad frente al orden jurídico estatal
tradicional que pretenda reemplazarlo. Tampoco defendemos
un nuevo paradigma de interpretación y praxis judicial, al
estilo del movimiento alternativo del Derecho. El Estado
democrático de Derecho, con los elementos que lo
caracterizan (como la seguridad jurídica) es un presupuesto
esencial del que partimos. Defendemos el reconocimiento de
la diferencia, articulando, legalmente ese reconocimiento
de la diversidad en cuanto a los derechos indígenas se
refiere.
Bajo la presión de la organización y la movilización
de los pueblos indígenas, los Estados nacionales se están
viendo forzados a asumir una posición más pluricultural y
pluriétnica, cuya consolidación presupone el reconocimiento
de los derechos colectivos y de una pluralidad de
ordenamientos jurídicos fundados territorialmente. Las
innovaciones institucionales que han derivado de la
inclusión de disposiciones constitucionales estableciendo
derechos indígenas, o incluso las sentencias judiciales
reformadoras que han reconocido la posibilidad de que
coexista un derecho indígena con el derecho estatal, van
dando lugar en Latinoamérica, en general, a una dinámica
25
práctica de litigio ante los tribunales43. Con todo, el
activismo a favor de los grupos indígenas aún no se ha
concretado.
El reconocimiento jurídico constitucional de los
derechos indígenas, a pesar de los avances conseguidos
mediante el constitucionalismo latinoamericano de los
últimos treinta años, sigue siendo insuficiente en la
mayoría de los Estados e inexistente en otros. El objetivo
es la consecución efectiva, y no meramente declarativa, de
la plurietnicidad y multiculturalidad que reconocen los
ordenamientos constitucionales.
De especial relevancia resulta el reconocimiento de
los derechos de carácter colectivo de los pueblos indígenas
hoy demandados por sus organizaciones y recogidos por el
derecho internacional. La finalidad es brindar una mayor
protección jurídica a las tierras, territorios y recursos
naturales de sus comunidades, hoy objeto de presión por
inversiones privadas o sectores no-indígenas en el contexto
de la liberalización de las economías de la región. Ello,
además, con la intención de permitir a los pueblos
indígenas un mayor control de sus propios asuntos, así como
43 El caso de los Pueblos Indígenas de Raposa Serra do Sol, en Brasil,es un buen ejemplo. Informe de Admisibilidad No. 125/10, Petición250/04 - Pueblos Indígenas de Raposa Serra do Sol (Brasil), 23 deoctubre de 2010. Disponible en:<http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/decisiones/cidh.asp> (Acceso el30-12-2014).
26
una mayor participación en la vida política nacional y
local.
El desarrollo de una legislación y reglamentación que
permita la materialización práctica de los derechos
constitucionalmente reconocidos a los pueblos indígenas y a
sus comunidades está sin hacer. Asimismo, se requiere un
mayor compromiso por parte de los Estados, a través del
diseño -con participación indígena- de políticas públicas y
recursos financieros en orden a contribuir a los procesos
de desarrollo material y cultural de estos pueblos están
empeñados, tanto en sus territorios ancestrales en zonas
rurales como en las áreas urbanas que hoy habitan. Ahora
bien, hay que estar vigilantes porque no vale cualquier
política pública. Ávila Santamaría advierte que as
políticas públicas pueden ser herramientas ideológicas para
ejercer dominio sobre la sociedad. Una de las
manifestaciones de la política pública es el plan nacional
para el desarrollo. El problema está en que las políticas y
el plan nacional son potestades que no están sujetas a la
ley y no tienen control constitucional. Todo ello ha
acabado desembocando, en ocasiones, en diversos
desencuentros entre los encargados de ejecutar los planes
de desarrollo y las comunidades indígenas, lanzándose
acusaciones, los unos por invadir sus tierras y, los otros,
de querer frenar el desarrollo. Los indios no son el “buen
salvaje” utópico rousseauniano. No se trata de querer
27
contraponer la utopía occidental de los derechos al “buen
saber” indígena.44
En definitiva, la tarea que queda por delante es
ardua: es necesario concretizar y hacer efectivos los
derechos que se han reconocido en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano.
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