InstitutionsJuridictionnelles SM1

La justice est une inspiration de tout homme de tout groupe detoute société«  Ubi societas iubus – la ou il y a une société il y a du droit »Ex : Cœur du royaume d’Egypte 30 juges choisis

Juge apparaît des lors qu’il existe une vie sociale. On ne peut pasdissocier le juge de la société humaine. Dans toutes les sociétés il y ades juges chargés de rendre des jugements (même si les sociétés ne sontpas étatiques). Toute vie en société entraine inévitablement descontestations = relations sociales, frictions interviennent et né alorsle besoin qu’une personne impartiale mais aussi respectée se prononcepour declaré la justice = intervient pour dire le droit et faire juger

juger   : dire le droit et faire justiceLa fonction de juger est d’autant plus nécessaire car dans les sociétésmodernes reposent sur un postulat «ne  pas faire justice soi même » inérant auxsociétés dites civilisées = rend obligatoire l’existence d’un systèmeplus ou moins élaboré destiné a restreindre l’usage de cette violence –système juridictionnel

- instrument qui permet d’éviter le recours a la vengeance privé, ilévite que le système sombre dans la loi du plus fort – il contribuea éviter l’anarchie

- un rempart au désordre, au chaos, a l’anarchie, qui mènerait aterme a la propre destruction de la société

= la justice n’est pas qu’une bienfaisance du droit, c’est un devoir del’etat qui conditionne son existence sa survie, l’etat est donc contraintd’organiser un contrat juridictionnel

Definition des institutions juridictionnelles : ensemble des personneset des organes qui rendent la justice

Importance : - Pratique : le nombre de décisions judiciaires rendues par an (2millionsde décisions de justice), jamais un procès ne troublera son existence(contraventions, divorces…) toutes personnes, même non juriste, doiventconnaître les grands traits du système jur. - Politique : tout ce qui concerne la justice est tributaire (dépendant )des options politiques ex : débat de la carte judiciaire (désignation géographique destribunaux) selon le régime de l’état qu’il soit démocratique ou

autoritaire, le recrutement, le statut et les pouvoirs des juges sontdifférents ainsi que l’organisation des professions judiciaires (ex :droit chinois). Différentes manières dont le régime politique considèrele pouvoir judiciaire.- Scientifique : réflexion sur le droit substantiel (= Ensemble des règles defond qui régissent un domaine particulier du droit, par opposition aux règles deprocédure) peut être infléchie par une considération tenant aufonctionnement du système judiciaire.

Problematique : Les tribunaux étant excessivement encombrés, on varéfléchir à résoudre les difficultés substantielles ( importantes ) parun autre moyen. Ex : dernière reforme des divorces : certains ont proposé de retirer le pouvoir de prononcer ledivorce au juge pour le confier au notaire, au maire, aux avocats = importance scientifique quepeut avoir les instituions juridiques. Droit des contrats : la connaissance aux institutions juridiques conduit à modifier à prévoircertains évènements en droit substantiel.

Introduction Le contexte historique ainsi que lesressources doivent être examinés

Section 1 : Evolution des institutions juridictionnelles

1789 : Révolution française qui réalisa sur ce point une œuvreconsidérable. Auparavant les juridictions de l’ancien régime, étaientprésentes partout.

3. Types de diversité dans les Juridictions diversité dans les ordres : grands nombres et grands types

(royales, seigneuriales, canoniques) diversité dans les attributions au sein de ses ordres, les

juridictions sont divisées par matière (ex : tribunaux consulaires,d’amirauté)

diversité de degré : (les parlements qui tenaient lieu aujuridiction d’appel + participaient au conseil des parties quisiégeaient au coté du roi) = multiplicité de juridictions diverses

Difficulté ? Toutes ces juridictions s’enchevêtraient. Qui étaitcompétent pour résoudre la question posée ?

Grave inconvénient - procès/justice très lents  (possibilité quasi infini de recourssuccessifs) - justice inégalitaire – «  les privilèges de juridictions » dontbénéficiaient le clergé et la noblesse- son cout – non négligeable à l’époque (la vénalité des charges dejudicatures).

Cela généra un souhait de reforme quasi unanime (cahier de doléance1789). La Révolution fit table rase du passé. A partir du 4 aout 1789,les avantages juridiques des privilégiés furent abolies : privilègesde juridiction et vénalités des charges furent supprimées

Les tribunaux sont maintenus à titre provisoire. Et le 3 nov 1789 :décret que les parlements ne reprendraient plus leurs fonctions.Edification un nouveau système judiciaire.

Acte 1 Mise en place des institutions de 1790 à 1810

A. Loi des 16 et 24 aout 1790 : (complétée par quelquesautres reformes)Elle fut votée par l’assemblée constituante, après de nombreux

débats. C’est la plus grande loi de notre histoire : elle posa lesgrands principes des institutions juridictionnelles et institua denouvelles juridictions.

Grands principes : la séparation des pouvoirs, l’égalitédevant la justice, la gratuité de la justice, le double degré dejuridiction.Création de nouvelles juridictions – certaines subsistent encoreaujourd’hui sous des noms différents : tribunaux de district (tribunauxciviles, de grandes instances), les justices de paix (aujourd’huitribunaux d’instance), les juridictions spécialisées : juridictions consulaires(a été conservé) chargées de statuer sur les litiges commerciaux(dans les tribunaux de commerce). Une institution singulière = l’arbitrage. C’est un mode alternatifdes règlements des litiges, le juge n’est pas nommé par l’étatmais c’est un arbitre privé.Remarque. Loi des 16 et 24 ne s’intéresse guère au personneljudiciaire, rien n’est dit à propos des auxiliaires de justice. • C’est la fin des abus de l’ancien régime = œuvre de grande

sagesse et de grande qualité.

Cependant des critiques peuvent être formulées : Inspiration idéologique excessive : le propre des loisrévolutionnaires est l’inspiration idéologique (un peu déconnecté

de la réalité). Idéologie de la fraternité conduit à unenthousiasme naïf.Exemples :

- pour le juge de paix, qui était considéré pour lesrévolutionnaires, moins comme un juge, mais comme un « père parmi sesenfants ». C’est méconnaitre les litiges qui lui sont présentés, ilfaut savoir que les petits conflits sont ceux qui déchirent lespassions les plus extrêmes.

- Révolutionnaires avaient la hantise de voir renaitre la castejudiciaire (les parlements) ils interdirent le principe de lajuridiction supérieure (pas d’appels).

L’œuvre réalisée dans cette loi était incomplète : bon nombre dejuridictions ne figuraient pas dans la loi de 1790.

- la Cour de Cassation,  qui se borne à vérifier que les juges dufond ont fait une bonne application de la loi et bien interpréterla loi.

- Pas de juridictions suprêmes dans la loi de 1790. • Ces lacunes vont être dures à être comblée

B. Réformes complémentairesLoi 27 novembre et 1 décembre 1790 :

- instituent le tribunal de cassation qui a pour mission de sanctionnerla violation des règles de droit.

• Reformes les plus importantes interviennent pendant la périodedite le « consulat » : quelles sont ces lois ?

- la Constitution du 22 frimaire de l’an VIII : qui institua leConseil d’Etat (soit la juridiction suprême de l’ordreadministratif).

- la Loi du 28 pluviôse de l’an VIII : créa des Conseils dePréfectures (timide amorce du contentieux administratif à l’échelonlocal ce qui en 1953 deviendra les tribunaux adm) 

- la Loi du 27 ventôse de l’an VIII : elle marque une évolution.Malgré le traumatisme des révolutionnaires par le parlement, oncréa les Tribunaux d’appels.

• Apres le consulat vient « l’empire » : - le Tribunal de Cassation devient la Cour de Cassation- la Loi du 18 mars 1806 – institua une juridiction qui est

spécialisée dans les litiges relatifs aux contrat de travail « lesconseils de prud’hommes ». C’est sous l’empire que fut rétablie laprofession d’avocat.

- l’empire qui marqua le terme de cette évolution avec un textefondamentale qui ouvrit la période de stabilité des institutionsavec la Loi du 20 avril 1810.

Acte 2 Stabilité des institutions de 1810 à 1958

Loi du 20 avril 1810 – devait constituer la Charte de l’organisationjudiciaire durant tout le 19ème siècle et le début 20ème. Ellesynthétise toutes les réformes précédentes :

• Cette loi ouvre sur une période de remarquable stabilité(n’exclut pas certaine évolutions) : tribunaux paritaires des baux ruraux,commission des sécurités des affaires sociales (tribunaux des affaires desécurité sociale TASS), juridictions pour mineurs en matière pénale,juridictions militaires.

Une véritable justice administrative fut créée : en effet, initialement iln’existait pas de juridictions pour juger l’administration. Unejustice administrative fut créée peu à peu. L’aboutissement de lacréation de cet ordre juridictionnel administratif est la Loi 24 mai1872 qui reconnaît au Conseil d’Etat le pouvoir de rendre desdécisions souveraines. Mais ce sont des réformes ponctuelles etfragmentaires. Création de petites juridictions = désintérêt.

Acte 3 Rénovation des institutions de 1958 à nosjours

La première préoccupation fut de procéder à une réorganisation de lajustice : La Constitution contient à ce titre des modifications avec lesArticles 64 et 65.Mais la modification profonde est dans le : - décret du 22 décembre 1958 sans pour autant bouleverser la

structure d’ensemble : Modifications terminologiques (tribunaux degrandes instances + tribunaux d’instance)

- Carte judiciaire a été remaniée afin de supprimer les petitstribunaux trop couteux = décret de 2008, centralisation etspécialisation de certains domaines de compétence a pu être observé(tribunaux de commerce) Ex. Questions relatives aux entreprises en difficultés ne peuventêtre jugés que par certains tribunaux de commerce.

- Le recrutement et le statut des magistrats a été réformé. - Les institutions juridictionnelles doivent constamment s’adapter

aux attentes. • Ainsi le besoin de reformes a une importance particulière

aujourd’hui (affaire Outreau, longueur des procès). Le problèmede réforme de la justice est constamment posé.

Section 2 : Sources des institutions juridictionnellesLes textes en matière de tribunaux ont été pendant longtemps dispersés= désordre législatif. Le législateur moderne a entreprit derassembler tous les textes même si certains textes demeurent isolés.

A. Les textes codifiés

Le législateur contemporain a réalisé deux codifications quiconstituent les documents fondamentaux en matière d’institutionsjuridictionnelles : Code de l’organisation judiciaire est ainsi le code qui rassembleles textes relatifs a l’organisation des tribunaux dans l’ordrejuridictionnelles. Il provient de la loi du 6 juillet 1972 et des décrets du 16mars 1978 modifié par le décret du 8 juin 2006. On y trouve toutes lesdispositions qui détaillent l’organisation et le fonctionnement detoutes les juridictions de droit commun de l’ordre judiciaire(tribunaux d’instance, des cours d’appels, cour de cassation). Code de justice administratif : provient d’une ordonnance etcomplétée par deux décrets. Il réglemente le fonctionnement etl’organisation des juridictions administrative à compétencegénérale/du conseil d’Etat (des cours administratives d’appels et destribunaux administratifs.) Sa particularité régit aussi la procédureapplicable contrairement dans le code de l’organisation judiciaire.

• Le regroupement des textes limitent les erreurs.  Toutefois, cescodes ne couvrent pas l’immensité des règles consacrées auxinstitutions juridictionnelles + textes isolés.

B. Les textes isolés

Code de procédure civile : pour les juridictions civiles/sociales Code de procédure pénale : règles de procédure en matièrerépressive.

Exemples : - Article 64 et 65 de la constitution de 1958 + ordonnance du 22

décembre 1958 portent et régissent le statut de la magistrature. - La loi du 31 dec 1971 qui regit la profession d’avocat

Partie 1   : La mission de justice

Frédéric II de Prusse disait « si l’injustice a trouvé un moyen d’embrouiller lesaffaires il faut que la justice est un art de les débrouiller ».

On voit que la justice se rapporte tout à la fois, à l’ordre et audésordre. Mais c’est aussi le dispositif qui permet de débrouiller lesaffaires. C'est-à-dire que la justice c’est - une valeur essentielle de tout système juridique (=une vertu) - mais la justice est aussi un système qui réalise cette valeur, qui

réalise cette vertu. • Vertu + système forment un tout.

• La justice vertu : il ne faut surtout pas la confondre du banalsentiment du « juste » si subjectif et intérieur. Dans le cadred’un procès, on a deux protagonistes et dans tous les litiges, undes deux personnages perdra son procès.

« On attend du système juridictionnel des arrêts de droit et non des arrêts de cœur »pour accéder au rang de vertu.

La justice exige des rapports réglés par la loi et non par un vaguesentiment du juge. Ainsi dans cette idée de justice vertu, la justicec’est le droit, la justice s’identifie au droit. Cette justice vertuqui s’identifie au droit et non au cœur, requiert alors un systèmepour s’appliquer.• La justice système : désigne ainsi l’ensemble des moyens qui

concourent à la justice vertu c a d à la réalisation du droit. Lajustice système est alors un ensemble d’institutions qui jugent etappliquent le droit substantiel pour faire régner la justice vertu.Cette justice système est essentielle : sans ce système qui permetde donner une solution à un litige, le désaccord entre les partisn’a pas d’issues. C’est elle qui réalise la justice en appliquantla justice vertu. • La vertu et le système sont inséparables, il n’y a pas de justice

sans système juridictionnel.

Objet de ce cours : le moyen de parvenir à la justice vertu par lebiais de la justice système.

Chapitre 1  Le pouvoir de jugerLe juge est en charge d’une fonction, le pouvoir de juger. Ce

pouvoir est l’essence de la fonction juridictionnelle. Il n’y pasd’institution juridictionnelle sans pouvoir de juger. Il doit êtrereplacé dans son contexte.

Le pouvoir judiciaire est l’une des prérogatives(Avantage attaché à une fonction ) de la souveraineté de l’état. Lasouveraineté d’état = pouvoir législatif, exécutif et judiciaire.

Ces trois pouvoirs était concentré dans la personne du roi. S’ilcumule ces 3 pouvoirs absolus. Le juge n'était pas indépendant doncpas impartial, il n’est donc pas juge.

Locke et Montesquieu, philosophe des lumières, comprirent qu’ilfallait séparer les trois pouvoirs. C’est la condition pour luttercontre l’absolutisme et s’assurer et garantir l’état de droit. La révolution française recueillit ces idées et pausa le principeessentiel de la séparation des pouvoirs, l’article 16 de ladéclaration des droit de l’homme : «  Toute société dans laquelle la séparation des pouvoirs n’est pas déterminée n’a pas deconstitution »Dans cette loi des 16 et 24 aout 1790, il est ainsi proclamél’indépendance du pouvoir judiciaire. L’indépendance du pouvoir judiciaire joue dans les deux sens, elle estsensé protéger l’état contre le pouvoir des juges et protéger le jugecontre les autres pouvoirs.La séparation des pouvoirs limite et garantie de pouvoir protéger lesdeux.- limite le pouvoir de juger car si la mission du juge, il n’a pas lepouvoir de créer des droit par rapport au pouvoir législatif etexécutifs qui ont le pouvoir de créer des lois.- garantie le pouvoir du juge et le pouvoir de juger. L’indépendancedu juge est une condition de son impartialité. Ainsi l’indépendance dujuge est une condition de son pouvoir de juger. S’il n’est pasindépendant et soumis au pouvoir, il n’est plus indépendant plusimpartial alors il perd son pouvoir de juger.

Section 1 : L’indépendance du pouvoir Judiciaire par rapport au pouvoir Législatif

Juger c’est trancher un litige en faisant l’applicationde la règle de droit éditée par le pouvoir législatif. Il y aune différence fondamentale entre les fonctions judiciaireset législatives. Le juge ne doit pas s’immiscer dans la fonction législativeet le législateur ne doit pas s’immiscer dans la fonctionjudiciaire. Ce refus est traditionnellement le moyen de fairetriompher le droit et la justice parce qu’elle garantie lepouvoir de juger.

• Le bon législateur tente à édicter les normes et les règlesde ce qui est bon pour une société. Pour ce faire il a unmoyen, c’est édicter des normes qui ont trois caractères :

- hypothétique = la structure de la norme, il formule unehypothèse et lui confère un attribut juridique. 

- générale = pas de distinction, ex. toute personnes quivolent, ira en prison

- absolue = pas de distinction.

• Le juge ne vise pas à décider ce qui est bon pour unesociété, il doit résoudre un litige Entre deux partie, sadécision n’est pas hypothétique, absolue ou général.Elle est individuelle, concrète et circonstancielle. Nul neserait être à la fois bon législateur et juge.• Pourtant l’indépendance est parfois mal menée.

A. l’exclusion du pouvoir législatif au pouvoirjudiciaire: le pouvoir de juger garantie

Le législateur ne saurait édicter une loi afin de trancher unlitige qui serait porté à la connaissance des tribunaux. Le juge est privé de sa liberté d’appréciation.

! Exceptions : loi rétroactive et interprétativeSi la loi rétroactive constitue une immixtion peu discrète, laloi interprétative est une immixtiona. La loi rétroactive : c’est une loi dont les effets remontent

dans le passé, hors la loi en principe régis l’avenir. Il estpossible que la loi interprétative s’immisce dans cette loi.

Elles sont rares.b. La loi interprétative : c’est une loi prise pour interpréter

une loi antérieure, c’est-à-dire qu’une loi qui précise lesens et la portée d’une loi antérieure, elle est par naturerétroactive parce qu’elle s’intègre à la règle qui estinterprétée. Elle prend effet à la date de cette règleinterprétée. Elle réalise une immixtion du législateur dansle pouvoir judiciaire. Le législateur force la main du jugeet l’oblige à statuer dans un sens déterminé.

La cour de cassation a censuré les lois interprétatives. Ex : Le 23 janvier 2004 : le principe de prééminence du droit etla notion de procès équitable s’oppose à l’ingérence du pouvoirlégislatif dans l’administration de la justice afin d’influer surle dénouement judiciaire des litiges.

• Toutefois les lois rétroactives et législatives sontcontrôlées.

B. les lois de validation

La loi rend valable un acte qui ne l’était pas initialement. Denouveau cette loi est par nature rétroactive. Cette loi réaliseune immixtion flagrante dans le pouvoir judiciaire.Il convient de se garder de toute conclusion ou critique active,parce que la loi de validation évite parfois de grand désordre  Ex : * une loi de 1804 prévoyait certaine formalité pour passerun acte devant notaire. Problème : les formalités prévues étaienttombées en désuétude, tous les actes passés en contradictionétaient en principe nulle. Dangereux pour la sécurité juridique.Loi du 21 juin 1843 valida tous les examens.

L’assemblée plénière de la cour de cassation, le 24 janvier2003 a admis les lois de validations qui interviennent aucours d’un procès dès lors qu’elle soit justifiée par unimportant motif d’intérêt général.

Ces émissions demeurent rares mais strictement encadré par lacours de cassation.

• Le pouvoir judiciaire s’immisce plus dans le pouvoirlégislatif que l’inverse.

C. l’exclusion du pouvoir judiciaire au pouvoirlégislatif : le pouvoir de juger limité

Ce principe consiste à s’interroger sur la faculté des juges decréer des normes juridiques.

La jurisprudence est-elle une source du droit ?Pourtant en vertu du principe de la séparation des pouvoir, seulle pouvoir législatif créé la règle juridique des lors il estimpossible pour le juge d’ériger des lois.La jurisprudence s’est octroyé un véritable pouvoir de créer desnormes, du droit. De ce fait elle violent l’interdiction qui luiest faite de ne pas s’immiscer dans le pouvoir législatif.

A. Le principe d’exclusion du juge dans le pouvoirlégislatif

Ce principe repose sur une conception dite légaliste de la norme.Elle est héritée des philosophes des lumières et de la révolutionfrançaise. Dans cette idée, la loi est l’unique source possible dedroit. Le judiciaire n’a aucun pouvoir de créer des normes. Ceprincipe est pourvu de solide fondement tant textuel querationnel.

1. Fondement textuel de principe d’exclusion

Les textes à grandes portées symboliques : - loi des 16 et 24 août 1790 qui fixe le statut des tribunaux.

Elle interdit expressément aux institutions de prendredirectement ou indirectement part à l’exercice du pouvoirlégislatif.

- La Constitution de 1958 qualifie le corps de la magistraturede « simple autorité judiciaire » on lui refuse donc un pouvoir dansl'élaboration de la loi

- Art. 64 à 66. Il est question de pouvoir législatif etexécutif, parce qu’il est refusé constitutionnellement queles magistrats ait un pouvoir dans l’élaboration des normes.On leur refuse d’être une source de droit. L’autoritéjudiciaire a pour mission d’interpréter et d’appliquer laloi.

- Textes techniques:- ART. 5 du code civile : il est défendu au juge de prononcer

par voix de disposition générale et réglementaire sur lescauses qui leur sont soumises. Il est exclu que le jugeprenne une décision dont la vocation est de lier lesjuridictions intérieures qui serai ainsi contrainte destatuer dans le même sens en présence de fait analogue . Ilest interdit au juge de se lier lui-même pour les affairesqu’il aura à connaître mais aussi empêche tout décision dejustice de formuler une règle de droit générale abstraite etabsolu .

- Art. 1351 : pose le principe de l’autorité relative de lachose jugée : (POSSIBILITÉ À L'EXAM)• L’autorité de la chose jugée  est un attribut qui

s’attache à toutes décisions de justice. Cet attributconsiste à reconnaitre que ce qui a été jugé est conformeà la vérité. L’autorité de la chose jugée veut dire quel’on pose une présomption de l’autorité sur ce qu’elleétait juger. Cette autorité interdit aux autres magistratsde se prononcer sur un litige qui a déjà été tranché parune décision de justice.

• Elle garantie la stabilité, la sécurité et permet unecertaine paix entre les hommes.

• L’autorité relative de la chose jugée signifie que laprésomption ( Jugement fondé sur des suppositions ) nes’impose qu’au seul parti au procès. Cette décision nes’applique pas aux tiers. Elle ne touche même pas les

tiers, ils sont ainsi en droit d’intenter une action qui ale même objet et la même cause, même si elle a déjà étéjugée. La décision du juge n’a pas d’effet général. Et nepeut donc pas devenir une règle de droit

Un jugement reste donc une solution purement individuelle qui metobstacle à ce que la jurisprudence deviennent une règle de droit.

2.Fondement rationnel du principe d’exclusion dupouvoir normatif de la jurisprudence

L’autorité judiciaire a pour mission d’appliquer la loi et lesnormes, pour trois raisons : la volonté du peuple, l’unité dudroit et la stabilité du droit.

a/ la volonté du peupleLes révolutionnaires ne pouvaient créer le droit. Car la volontédu peuple c’était le parlement, car les parlementaires étaientélus, ils doivent donc créer le droit. Les juges sont nommés. S’ils pouvaient créer du droit, alors ilreviendrait sur la volonté du peuple. L’exclusion du pouvoirnormatif du juge repose ainsi sur la phobie des révolutionnaires,au gouvernement des juges.

b/ garantir l’unité du droitLa jurisprudence est une source du droit. Les juges peuvent donccréer du droit. Si chacun d’eux peut créer du droit, ça signifiequ’il peut y avoir différentes solutions selon le juge. Le droitsera alors différent selon les juges, surtout le droit deviendraincertain et imprévisible. Si chaque juge a ce pouvoir, il va se développer le forum shopping cesignifie que les parties vont choisir un juge déterminé pour avoirune solution donnée. Ce risque est limité parce qu’il existe desinstruments d’harmonisation : la Cour de cassation et le Conseild’état.La formation d’une jurisprudence uniforme est longue.

c/ la stabilité du droitAu delà du risque majeur et grave d’éclatement du droit pendantque se crée une jurisprudence uniforme, une solutionjurisprudentielle n’est jamais totalement à l’abri. De fait laCour de cassation change fréquemment d’avis, elle l’a d’ailleursconfirmée.

Première chambre civile de cassation a affirmé le 21 mars 2000 : la sécurité juridique neserait consacrée à un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de lajurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application de la loi. Si jamais le juge a un pouvoir de créer du droit alors lastabilité du droit et la sécurité juridique sont mises en danger.Le juge s’immisce dans le pouvoir législatif.

B. Le constat d’immixtion du juge dans le pouvoir L1. l’admission de l’immixtion du juge dans le pouvoir L

Il faut trois éléments :- arrêts imités :

Pas de règles du précédent. On ne saurait pour autant nierl’influence des décisions antérieures.

On n’interdit que le juge créé du droit en la forme et à lamanière du législateur. En revanche, rien n’interdit au juge des’inspirer d’autres décisions. Il y a ainsi un phénomèned’imitation, il contribue à ce que la jurisprudence soit unesource du droit. Elle n’est pas seulement imitée mais aussienseignée, ce qui montre qu’elle est une source du droit.Les juges sont consultés. La cours de Cassation conçue pourempêcher la création du droit par les juges, s’est peu à peulibérer du jouc des législateurs en allant au delà desapplications de la loi parce qu’elle a était très audacieuse. Lesarrêts de provocations : les juges contribuent à la création dudroit, il rende des solutions. Ex. DESMARES en 1982 : destiné à provoquer le législateur, lent àlégiférer en matière d’accident à la circulation. À générer la loi de 1985 sur les accident de la route La cour de cassation publie tous les ans, un rapport dans lequelelle dresse un bilan de son activité qui propose quelquespropositions de réformes au législateur.

2. L’explication de l’immixtion du juge dans le pouvoirLIl y a trois nécessités : organique, juridique, technique.

a. La nécessité organiqueUne juridiction suprême est au sommet des ordresjuridiques c’est par exemple la Cour de Cassation ou leCour d’Etat. Les juges du fond suivent la jurisprudence desjuridictions de la cour de Cassation ou du conseild’Etat.

Pourquoi suit-on les juridictions suprêmes ?Il y a une double loi ( sens phénomène):

- La loi d’imitation : Les juges du fond imitent lesjuridictions suprêmes, si la question est connue desjuridictions suprêmes. Si la question n’est pas connue, onimite un cas analogue.

- La loi de continuité : les juges du fond savent que lesjuridictions suprêmes unifient la jurisprudence. Cesjuridictions réduisent les divergences de jurisprudence pourpréserver la sécurité juridique et l’uniformisation del’application du droit. Les cours suprêmes sanctionnent encas de litiges de jurisprudence. Cette jurisprudence descours suprêmes est une norme générale.

b. La nécessité juridiqueLe juge est parfois obligé de créer une règle de droit,c’est parfois nécessaire en absence voire même enprésence d’une loi.1. En présence juridique :

- En présence d’une loi : le juge peut créer le droit, alors ils’immisce dans la fonction législative. Cette immixtion estune immixtion par adaptation ou par interprétation de laloi :

• Immixtion par interprétation : Il est rare de nepas interpréter une loi. La loi fixe un grandprincipe mais par nature elle doit êtreinterpréter. En interprétant la loi, le jugechoisit entre différentes possibilités : il crééalors du droit.Ex. Art. 1382. Tout fait quelconque de l'homme, qui cause àautrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé àle réparer.Mais qu’est ce qu’un dommage? la perte d’un homme,notion cadre (c’était un père de famille), lesbonnes mœurs… Qu’est ce qu’une faute ? Ce sont desnotions floues qui ont pu évoluer.

• Immixtion par adaptation : les juges des courssuprêmes transforment parfois de façon radicale lesens d’une loi.Ex. Art. 1384, alinéa 1er en 1804. Les besoinsévoluent avec la création du machinisme et denouveaux dommages apparaissent ( les dommageanonymes) . Texte sans valeur normative

L’article 1384 alinéa 1 par adaptation de la courde cassation a du être transformé pour répondreaux besoins de l’époque. On créé un juge légitime.

2. En absence de loiA partir de rien, la jurisprudence de la Cour de Cassation a crééle principe « nul n’est sensé s’enrichir au dépens d’autrui ». Enabsence de loi, le fait est peu rare qu’il n’y ait aucune réponseclaire de la part du législateur. Mais même dans le cas où laréponse n’existe pas le juge est obligé de trancher le litige souspeine de déni de justice d’après l’article 4 du code civil. Cettefaute civile est susceptible d’engager la responsabilité dumagistrat. Il commet une infraction pénale. D’après l’art. 434-7-1du Code pénale, le magistrat encourt une amende et l’interdictionpratique d’exercer la fonction de juge de 5 à 20 ans.

Paradoxe : Le juge est obligé de créer du droitpourtant juger d’après les dispositionsconstitutionnelles interdit au juge de créer du droit.En l’absence d’une loi apparait la nécessité juridiquede créer du droit. Car le vide juridique n’existepas ! C’est une invention, une interprétation d’aprèsl’art. 434.

c. La nécessité pragmatique de l’immixtion du jugepar rapport à la création du droit par le juge.

La qualité des textes législatifs oblige le juge à intervenir. Lejuge doit réécrire certaines dispositions. La nécessitépragmatique existe aussi parce que le législateur intervientinsuffisamment. Ex. Clause abusive en 1978 par exemple : on établit temps d’un contrat entre consommateur et commerciaux. Le législateur s'est dit qu'il y avait trop de clause abusive dans les contrats, il s'est dit qu'il fallait lutter contre ces clauses. Alors il a prévu qu’un décret interviendrait pour lister ces clauses abusives, mais le décret n’est jamais intervenu. La cour de cassation s’est arrogé le pouvoir d’ériger cette liste, c’est le coup d’état jurisprudentiel de 1993. Ce coup d’état a été consacré par un décret, par une réforme de 1995.

Le pouvoir créateur de la jurisprudence est indubitable et ce depuis le droit prétorien. Ex. Le droit de la responsabilité civile, la théorie de l’abus de droit, les relations entre concubins sont l’œuvre du juge.Les principales règles sont d’origine jurisprudentielle.

Quelle est le fondement théorique de la force du pouvoir de la jurisprudence ? Pourquoi la jurisprudence est elle obligatoire ?

- Le professeur Hébraud considère que la jurisprudence s’explique par la force de l’interprétation qui serait interprété de la norme interprétée = la loi.

- D’autres auteurs comme Valine, expliquent que la force obligatoire de la jurisprudence vient du fait que le législateur approuve et n’agit pas contre la jurisprudence. Il y a approbation tacite de l’absence de réaction du législateur.Ce pouvoir créateur est toujours cependant subordonné à la loi. De plus la jurisprudence peut briser la jurisprudence.Ex. Arret 2001 : on peut poser une plainte pour le fait d’être né handicapé, mais en 2004, le législateur a brisé cette jurisprudence.

Section 2 L’indépendance du pouvoir judiciaire parrapport au pouvoir exécutif

Pour un bon fonctionnement de l’état, il faut une bonneapplication du respect de la justice. Le pouvoir de juger doitêtre limité et garanti. Entre rapport en pouvoir judiciaire etpouvoir exécutif, le juge ne doit s’immiscer dans le pouvoirexécutif.L’indépendance du juge est une condition de son impartialité.Cette impartialité est conditionnée par le pouvoir de juger. Ladifficulté de l’impartialité est que le juge est en relationconstante avec l’exécutif. Ce dernier est alors fortement tentéde confondre toutes les unités qu’il a sous son contrôle. Ex. Si le juge est jugé comme fonctionnaire d’après le pouvoirexécutif, il perd de son impartialité et perd son pouvoir dejuger. Pour pouvoir juger, il faut garantir, assurer l’indépendanceorganique et fonctionnelle du juge. Paragraphe 1 L’indépendance organique du pouvoirjudiciaire par rapport au pouvoir exécutifDans un état de droit, il faut une stricte indépendanceorganique entre pouvoir judiciaire et pouvoir exécutif. La

solution est de séparer organiquement le juge du pouvoirexécutif.Mais toutefois, les juges sont des fonctionnaires quiappartiennent à l’administration. Ils sont alors dans unesituation ambiguë sous la dépendance organique du gouvernementéminemment dangereux.

Quelques textes garantissent l’indépendance organique du juge : - Pour les juges judiciaires, l’indépendance est garantie à l’art.

64 de la constitution.- Pour les juges administratifs, l’indépendance est consacrée à

l’art. 9 de la loi du 11 janvier 1984. Pour garantir cette indépendanceIl est prévu qu’aucune affectation nouvelle ou avancement nepeut intervenir sans le consentement du juge. Le juge nesaurait être sanctionné ou corrompu au moyen d’une nouvelleaffectation. Rien n’est possible sans l’accord du juge. Il n’a rien àespérer de la servilité, rien à craindre de son intégrité.Cette indépendance est garantie par des organes spéciaux etindépendants :

• Dans l’ordre judiciaire, c’est le conseil supérieur dela magistrature qui intervient pour toutes lesnominations. Cela se fait en dehors du Président de larépublique et en dehors du garde des sceaux.

• Dans l’ordre administratif, pour la nomination auConseil d’état, le pouvoir est partagé entre legouvernement et des membres en place. Pour ce qui esten dessous du conseil d’état, une loi du 6 janvier 1986a institué un conseil supérieur des tribunauxadministratifs et des cours administratives d’appel,qui exerce un pouvoir de proposition de nomination.Donc l’indépendance des juges est assurée par l’art. 64de la constitution.

Paragraphe 2 Indépendance fonctionnelle du pouvoir dujuge par rapport au pouvoir exécutif

Même sous l'ancien régime l'exécutif n'intervenait pas dans la fonction de jugerdonc le principe est quasiment naturel, mais on peut constater es atteintes àcette indépendance fonctionnelle certaine sont inadmissibles alors que d'autresont admissible

A. Atteintes inadmissiblesLe pouvoir exécutif n'est pas tout à fait insensible à certainesaffaires ou certains jugements, aux interventions intempestives oudes abstentions suspectes au bon déroulement de l’instance dupouvoir exécutif en matière pénale et répressive.Il est ainsi arriver qu'une conférence de presse intervienne defaçon prématurée et déplacée car elle vient à gêner uneinstruction.Il peut aussi arriver qu'un service de l'état résiste à unedemande d'un juge, ou qu'un garde des seaux critique une décisionjuridictionnelle.

• Ce sont des atteintes inadmissibles. Ils malmènel'indépendance fonctionnel des juge qui ne sont plus libred'exercer leur fonction de justice comme il l'entende

Ces cas heureusement demeurent rarissimes. On les trouve surtoutdans des affaires très politiques ou de raison d'état.

B. Atteintes admissiblesLa collaboration du judiciaire et de l'exécutif a pour principale objetle concours apporté à l'exécution des décisions de justice.Toutefois il arrive qu'il y ait des obstacles à l'exécution des décisionsde justice, et que ces obstacles constituent une attaque légitime aurefus d’exécution.Le pouvoir exécutif tend au maintien de la paix publique, il arrive quel'exécution d'une décision juridictionnelle tend à troubler cette paixpublique et qu'il faille préférer de ne pas l'exécuter.Ex. le refus d'expulser des grévistes d'une usine.

• Cette immixtion est donc légitime, l'état met en place saresponsabilité.

Le pouvoir de la justice n'est rien sans son corolaire : le devoir dejuger.Ce devoir de juger est le service public de la justice

Chapitre 2   : Le devoir dejuger

(Le service public de lajustice)

L'art 4 du Cciv prévoit que " le juge qui refuse de juger sous prétexte ... De l'insuffisance de la loipourra être poursuivi comme coupable de déni de justice "La justice ne s'épuise pas à être un pouvoir donner à quelque privilégié qui aurai été choisi parl'état. La justice est aussi un devoir, c’est-à-dire un service public quiassure l’intérêt général. Le service public de la justice estimportant par sa place dans la Nation. La justice est un desservice public le plus important .Les difficultés rencontrées par le service public de la justiceont toujours un écho particulier. Les dysfonctionnements de ceservice ne pardonnent pas : ce qui montre les attentes desjusticiables et l’importance de la satisfaction de l’intérêtgénéral.Lorsque les réformes réalisent un progrès, le résultat quasiimmédiat est la croissance importante du nombre d’audience. Lajustice répond donc à un besoin impérieux. Ce besoin impérieuxfonde donc le devoir de juger.Ce devoir de juger pose quatre grands principes :

• La liberté d’accès à la justice• L’égalité devant la justice : toute personne doit avoir une

égale vocation à être juger par une même juridiction et selonles mêmes règles sans une aucune discrimination.

• La gratuité de la justice : les plaideurs n’ont pas à payerleur juge.

• La continuité de la justice : en cas de nécessité un jugedoit être susceptible d’intervenir.

Ces quatre principes sont essentiels. Pour le cas où ils neseraient pas respectés, l’Etat ou le juge, engagent leursresponsabilités. Le devoir de juger est donc une réalité quiimplique des principes et une responsabilité.

Section 1 : Principes impliquées par le devoir de juger

L’organisation et le fonctionnement du service de justice sont commandéspar un certain nombre de principes. Il y a ainsi un certain nombre deprincipes qui sont propre à la mission propre de juger. D'autre sontliée au statut de service public. Il existe 4 principe par le devoir dejuger:

Paragraphe 1  La liberté d’accès à la justice

Article 16 de la DDHC du 26 Avril 1789 inscrit parmi les garantiesessentielles des droits à la possibilité d’un recours devant un jugeindépendant. Chacun a un droit d’action, c’est là une libertéessentielle. Cela signifie qu’il y aussi un droit fondamental à ne pasagir.

A. Droit d’action1. L’extension du droit d’action

Le droit d’action c’est la liberté d’agir pour faire reconnaîtreson droit. Cette liberté inclut aussi celle de critiquer unedécision de justice. Ce droit d’action a été doublement étendu : àraison de la matière et à raison des personnes.

a. Extension à raison de la matière : rationae materiaeEn Angleterre pour critiquer une décision de justice il fautobtenir l’autorisation formelle d’une juridiction supérieure ; endroit français il y a une liberté d’agir, il est autoriséd’exercer un recours contre une décision de justice rendue.Cependant, pendant un temps il y a eu des limites à cela : endroit administratif et dans l’ordre judiciaire.En droit administratif : le Conseil d’Etat a décidé qu’il étaitcompétent pour juger s’il y avait ou non excès de pouvoir.Dans l’ordre judiciaire : il est possible d’aller voir une courd’appel ; de former un pourvoi devant la Cour de Cassation.Pendant un temps le pourvoi en Cassation était refusé. La Cour deCassation a étendu le droit de critiquer une décision de justiceen permettant qu’un pourvoi en Cassation puisse être exercé.

Le conseil d’Etat et la cour de Cassation ont érigé en principegénéral du droit la liberté d’exercer un recours contre lesdécisions de justice.

b. Extension rationae personae du droit d’action

Le droit de recourir aux juridictions a été reconnu à tous, sansdistinction de nationalité. ( ex : la jurisprudence et delà1chambre civile la Cour de Cassation par l’arrêt Scheffel de 1962ont abandonné un ancien principe, le principe d’incompétence dujuge français dans les litiges entre étrangers et considèrent que«   l’extranéité des partis n’est pas une cause d’incompétence des juridictions françaises.   ») L’ancien article 16 du Code Civil permettait à un français opposéà un étranger dans un litige d’exiger que l’étranger fournisse unecaution garantissant sa solvabilité pour les sommes qu’ilviendrait à devoir. Une caution étant le fait que quelqu’un seporte caution d’un engagement. Cet article 16 a donc été abrogépar la loi du 9 Juillet 1975, ce qui représente une extension dudroit d’agir. on l'appelait la cautio judicatum solvi, existanttoujours en Angleterre et n'ayant pas été abroger par la coureuropéenne

2. Limitation du droit d’actionDans certains cas on ne peut agir que si on a obtenu uneautorisation ou une habilitation.Pourtant cela ne remet pas en cause notre principe, il arriveparfois qu'une autorisation ou habilitation soit requise des lemoment ou elle n'a pas pour but de limité à proprement parler.Dans ces cas, la limitation a différents buts qui conduisentparfois à étendre la liberté d’action. (Ex : cas d’une personnesous tutelle)La limitation peut permettre à des personnes physiques ou moralesdes actions qui ne leurs sont pas en principe dévolues parcequ’elles ne concernent pas leurs intérêts propres icil'autorisation qui est demander ne conduit pas a une limitationmais à une extension du droit d'agir  ; un contribuable peut êtreautorisé par le tribunal administratif à exercer une action que sacommune néglige d’intenter. Certaines associations peuvent grâce àun agrément administratif préalable exercer une action qui tend àla défense d’un intérêt collectif. (Ex : association de luttecontre le racisme, défense des consommateurs…etc.)La liberté d’agir a un prix, le droit d’action est un bénéficedont il convient de ne pas en abuser.

3. Les abus du droit d’action.Le droit d’action est assorti d’un droit à l’erreur. Il n’y a pasde réelle liberté d’accès à la justice si le plaideur qui perd estsanctionné à raison de son échec. L’accès à la justice seraitsinon une liberté redoutable et dangereuse. Le droit d’action estdonc susceptible d’abus ; et l’abus du droit d’action estsanctionné (article 32-1 du code de procédure civile)En matière pénale, le délit de dénonciation calomnieuse réprimépar l’article 226-10 du code pénal équivaut à l’abus du droitd’action. Dans certains cas cependant, il arrive que la perteentraîne automatiquement une sanction, la perte suffisant àcaractériser l’abus. Ce sont les cas de recours en vérificationd’écriture et le recours en inscription de faux contre un acteauthentique qui n’aboutissent pas. On considère que dans ces cas-là l’échec suffit à établir la mauvaise foi du demandeur. Ces deuxprocédures ont lieu contre un acte authentique qui est dressé parun dépositaire de l’autorité de l’Etat. Le droit d’action estainsi garanti

Fin du cour du lundi 23 septembre 2013

B. Droit d’abstentionLa liberté d’accéder aux services publics de la justicequ’implique le devoir de juger, implique encore qu’il n’y ait pasd’obligation de porter le litige devant un juge. Ihering soutenaitque le titulaire d’un droit lésé avait pour lui-même et pour lasociété toute entière le devoir d’agir. En droit français, cettethèse n’a pas été recueillie ; l’abstention est autorisée quitte àêtre compensée.

1. L’abstention autoriséeLe droit laisse libre celui qui entend rester coi. En théoriecivile il y a deux principes essentiels : le principe dit dudispositif et le principe de la neutralité de la justice. Cesprincipes imposent que les sujets de droit aient un droit de nepas agir. Dans l’ancien droit il existait des actions provocatrices quivisaient à contraindre celui qui se prétend titulaire d’un droit à

le faire établir en justice quitte à ce qu’il supporte les chargesdes procès. Nul n’est tenu d’agir en justice pour établir sondroit aujourd’hui.L’article 40 du code de procédure pénale pose un principed’opportunité des poursuites : le procureur de la Républiquereçoit les plaintes et les dénonciations et il apprécie la suite àleur donner. L’action publique contre quelqu’un a un caractèrefacultatif. Le procureur de la république peut donc classer sanssuites un dossier. Cette abstention est cependant compensée.

2. Abstention compenséeEn matière pénale : pour compenser le principe d’opportunité despoursuites, il existe une possibilité offerte à la prétenduevictime de mettre en mouvement cette action publique, c’est-à-direde déposer une plainte avec constitution de partie civile devantle juge d’instruction, ce qui oblige le ministère public à agir.Cela atténue efficacement le principe d’opportunité despoursuites.

En matière civile : en vertu du principe dispositif et deneutralité de la justice, chacun est libre de ne pas agir. Cedroit est compensé par un droit d’initiative du juge lui-même ; ilpeut se saisir d’office. Cependant, ces cas sont rares :

• Le juge peut se saisir d’officie à titre exceptionnel dans lecadre de l’article 375 du code civil : il s’agit des mesuresd’assistances éducatives que le juge ordonne lorsque lasanté, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipésont en danger, ou lorsque ses conditions d’éducation sontgravement compromises.

• Selon l’hypothèse des procédures collectives (= faillite) :le juge se saisit d’office. La saisie d’office répond à deshypothèses dans lesquelles d’impérieux motifs conduisent à nepas accepter la carence qui résulterait de la libertéd’action et du droit d’abstention.

Le conseil constitutionnel est saisi automatiquement : il doit sevoir soumettre certaines lois dîtes organiques ou les règlementsdes assemblées parlementaires afin qu’il se prononce sur leurconformité à la Constitution. Dès lors qu’une loi organique estvotée, automatiquement le conseil constitutionnel en est saisi etl’examine.

L’accès à la justice du défendeur est garanti sous la forme de sondroit inaliénable à présenter sa défense. Il peut alors s’accorderavec le demandeur pour substituer aux services publicsl’arbitrage.

C. Droit de substitution Il est possible de ne pas saisir un juge sans pour autants’abstenir de trouver une solution face au litige. Il s’agit doncde délaisser le service public de la justice et de lui substituerd’autres modes de solutions des litiges, des conflits. Tous cesautres moyens s’appellent les modes alternatifs de règlement desconflits. Il existe quatre moyens dans ce cas : la transaction, laconciliation, la médiation et l’arbitrage ( arbitrage àl'examen) .

1. La transactionC’est le plus simple des modes alternatifs : elle est définie àl’article 2044 du code civil c’est le contrat par lequel lespartis terminent une contestation née ou préviennent unecontestation à naître. Trois éléments la caractérisent : uncontrat qui met fin à la contestation, et des concessionsréciproques. La transaction peut intervenir avant ou pendantl’instance. Cela permet de mettre fin définitivement auxdifférends. Dès lors qu’il y a eu une transaction, le litige nepeut plus être soumis à un juge (article 2052 du code civil).

2. La conciliationElle consiste en une discussion, une confrontation des positions,entre les adversaires en présence d’un tiers qui a un rôle actif.Ce tiers cherche à susciter une solution aux besoins, il proposeune base d’accords.La conciliation peut être le fait d’un juge ou d’autresconciliateurs.

• Le juge conciliateur : l’article 21 du code de procédurecivile intègre dans la mission du juge étatique, celle deconcilier les partis. Il arrive donc que la loi impose latentative de conciliation (ex : pour les divorces article 251du code civil, et en matière de Prud’hommes article R 516-10du code du travail).

La loi est toujours favorable à l’apaisement des conflits, aussielle a institué différentes structures de conciliation en

matière judiciaire et administrative. Un décret du 20 Mars 1978a créé des conciliateurs, de simples particuliers, qui sontdésignés par une ordonnance du 1er Président de la cour d’appel.Leur mission est de faciliter en dehors de toute procédurejudiciaire le règlement amiable des différends portant sur desdroits dont les intéressés ont la libre disposition. En outre,en matière administrative certains textes ont institué descommissions de conciliation sous l’égide de l’administration.Exemple : en matière de rapport locatif, surendettement desparticuliers, les contrats de marchés publics.La conciliation rencontre un vif succès.

3. La médiationElle voit aussi l’intervention d’un tiers, mais elle sesingularise de la conciliation par le fait que les partis duconflit peuvent ne pas se rencontrer. On retrouve la médiation enmatière pénale, et en matière administrative.

Le médiateur de la République a été institué par une loi du 3Janvier 1973. C’est une institution indépendante de toute autoritéqui reçoit les réclamations relatives aux mauvais fonctionnementsde l’administration. Il a un pouvoir d’enquêter pour vérifier laréalité des réclamations et émet après ces enquêtes despropositions et des recommandations à l’administration. Il a lepouvoir de rendre ces recommandations publiques lorsque la réponsede l’administration n’est pas satisfaisante. En outre, chaqueannée, il fait un rapport annuel où il propose des réformes afinde remédier aux dysfonctionnements qu’il a pu constater. Ilrencontre un succès tel, qu’aujourd’hui il existe des délégués quiont été mis en place dans chaque département, afin de recevoir lesréclamations en vue de les transmettre au médiateur de laRépublique et en vue de conseiller les administrés. Néanmoins, lemode roi des marques est l’arbitrage.

4. L’arbitrageLes parties peuvent dispenser les arbitres d’appliquer les règles dedroit. Elles peuvent autoriser l’arbitre de s’affranchir des règles dedroit. On dit que l’arbitre statue en amiable compositeur.

Les partis s’en remettent pour trouver une issue à leur conflit àun juge privé : l’arbitre qui imposera une solution.

L’arbitrage est un mode de juridiction à base conventionnelle, parlequel les partis choisissent une ou plusieurs personnes privéesau moyen d’un acte appelé compromis pour leur demander de juger ledifférend qui les oppose.On retrouve principalement l’arbitrage dans les litiges quiopposent les grandes entreprises internationales.

a. Les caractéristiques de l’arbitrage.L’arbitre, le fondement conventionnel, le droit appliqué et lasentence.

• L’arbitre : il singularise l’arbitrage. La qualité de jugeest conférée à des personnes privées dans l’arbitrage,l’arbitre donc. Ces personnes privées ne sont pas investispar un Etat, ni du pouvoir ou devoir de juger. Ce sont lespartis qui désignent ces arbitres, ces « juges » privés. Leplus souvent les arbitres sont soit des experts techniques,soit des professeurs de droit (pour les litiges juridiques).Seuls les juges ne peuvent pas être arbitre (article 8 del’ordonnance du 22 Décembre 1958, la loi de 2001 l’amodifié). L’arbitre soustrait le pouvoir de juger au servicepublic de la justice, c’est une dérogation au monopole de lajustice.

• Le fondement conventionnel : tout est fondé sur l’accord despartis. C’est la volonté des partis qui investit le ou lesarbitre(s), qui donne les termes du litige…etc. C’est aussipar la volonté des partis qu’on mesure les limites del’arbitrage ; tout litige ne peut être porté devant unarbitre. Les matières indisponibles ne peuvent pas donnerlieu à l’arbitrage ; un droit indisponible étant un droitsoustrait au pouvoir de la volonté (ex : le divorce, laprotection de consommateurs…etc.).

Le compromis est la convention d’arbitrage. D’où la clausecompromissoire dans les contrats afin de recourir à l’arbitrage encas de conflits ; cette clause ôte tous pouvoirs aux juridictionsétatiques par avance.

• Les partis peuvent décider du droit applicable : deuxentreprises françaises peuvent décider d’appliquer un droitétranger, un droit non étatique. Les partis peuvent mêmedispenser les arbitres d’appliquer les règles de droit :elles ont donné à l’arbitre le pouvoir de statuer en amiablecompositeur.

• La sentence = décision prise par les arbitres. Elle ressemble au jugement par certains aspects. Pq ? Car elle estau-delà de la simple recommandation de l’arbitre. Comme lejugement, la sentence a autorité de la chose jugée. Cela signifieque comme pr un jugement, les partis sont liés par la décision desarbitres = l’aspect ressemblance.

Mais différence  par rapport au jugement?• L’arbitre comme le juge a la juris dictio mais il n’a pas l’imperium,

cad la sentence arbitrale n’a pas de pouvoir de contrainte. On dit que la sentence n’a pas force exécutoire. Cad, qu’aucun moyende contrainte ne peut être utilisé pour obliger la partie condamnée àexécuter ce qu’elle doit. Point très important. Car ce mode nonjuridictionnelle de rejoindre les institutions juridictionnelles.Pour qu’elle puisse être contraignante, les partis à l’arbitragedoivent s’adresser au tribunal de Grande instance.Mais, étant donné que la sentence arbitrale a autorité de la chosejugée, le juge de TDGI ne va redire le droit. Le TGI va donner à lasentence la force exécutoire qu’elle n’a pas. Execuatur = force donnéeà la sentence arbitrale = force exécutoire.Le juge de grande instance de l’execuatur, il vérifie la régularité dela procédure arbitrale, il ne rejuge pas.

b.  Les mérites de l’arbitrageRapidité, discrétion et adaptabilité = avantages del’arbitrage

- La rapidité : Encombrement et lenteur des tribunaux d’état dontl’arbitrage échappe. Cet avantage est à nuancer. Dans les affairescomplexes, à beaucoup d’enjeux, les partis vont chercher des moyensd’échapper à l’arbitrage = ralentissement.

- La discrétion : les séances d’arbitrage ne se déroulent pas aupalais. Elles se déroulent dans les cabinets des arbitre (avocat,professeur de droit ou dans les grands hôtels). L’idée est detrouver un endroit pour exécuter une procédure à l’abri d esregards indiscrets.

Mais à nuancer, au demeurant, il arrive que l’on soit informer desarbitrages et de plus les sentences arbitrales sont pour l’essentielpublié afin d’être étudiée.- L’adaptation : L’arbitrage = justice sur mesure, on choisit le

droit applicable et l’arbitre. Ainsi certaines affaires préfèrentque le juge soit expert. En outre, le juge étant payé, il a plus detemps. Il y a des sentences de meilleurs qualités a priori. Ce caractère de l’arbitrage est une quasi nécessité en matièred’affaires international. Lorsque deux partis s’opposent de nationalités différentes, queldroit appliquer ? Ce qui génère une grande incertitude.

La loi applicable = droit applicable devant l’arbitre + juridictioncompétente = choix de l’arbitreRemède.

c. Les inconvénients de l’arbitrage.- Le coût = très onéreux de payer des juges experts- Problème d’impartialité = car l’arbitre est choisi + arbitrage

lucratif, les arbitres se comportent + comme des avocats que commedes juges.

En outre, le juge peut ne pas être un juriste (expert), il arrive qu’iloublie les principes fondamentaux du droit.Le devoir de juger = la continuité de la justice

Paragraphe 2  La continuité de la justice

La justice répond à d’impérieux besoins dont découle le devoir de juger,le service public de la justice. Ces besoins de la justice ne cessentpas, jamais. Le service de la justice doit être continu pour répondre auxjusticiables et à l’état.

A. Le principe de la continuité de la justiceCe principe n’est pas propre à la justice. C’est un principe général dudroit qui découle du service public. Service public = principe decontinuité, dans son essence. Elle a « valeur constitutionnelle »,décision du Conseil Constitutionnel 25 juillet 1978.La justice est indispensable à la vie de la nation et ne sauraits’arrêter. Art. L 111- 4 du Code de l’organisation judiciaire, prévoit : «  lapermanence et la continuité de la justice demeurent assurées ». Le décret du 27 juillet1974, valeur moindre.Ce principe est aménagé, avant existence des vacances judiciaires. Maisaujourd’hui il y a un allègement pendant l’été et les vacances scolairesdes services publics, mais cet allègement ne fait pas. Il y a toujoursun juge capable d’intervenir en cas de nécessité. Existence des audiencesde référés = audience d’urgence, elle répond au besoin de continuité.L’art 485 du code civil assure la continuité du service public de lajustice en prévoyant la possibilité de recourir au juge de l’urgence, desréférés, pendant les pauses ordinaires de l’année et va jusqu’à permettreque le domicile du juge des référés puisse devenir

• Principe de continuité fonde l’interdiction de grèves au magistratde l’ordre judiciaire.

Art. 10 de l’ordonnance du 22 décembre 58, prohibe «  toutes actions concertéesde nature à arrêter ou entraver le fonctionnement des juridictions ». Mais, possibilité degrèves des magistrats à partir du moment où il y a toujours un magistratprésent.

• Juges administratifs ont le droit de grèves, mais ils l’usent avecparcimonie.

B. Les exceptions de la continuité de la justiceQuelques juridictions fonctionnent de manière intermittente, comme

- la Cour d’Assise qui tient une cession tout les 3 mois.- Le tribunal des conflits- Les juridictions administratives spécialisées- Le tribunal paritaire des baux ruraux.

Cette entorse s’explique de 2 manières.- Les membres de ces juridictions sont appelés à d’autres taches. - Ces juridictions fonctionnent par cession, cad il y a un flux

irrégulier parce que réduits d’affaires. Autrement dit, il n’y apas assez d’affaires pour assurer une continuité.

Le devoir de juger implique un autre grand principe, singulier : leprincipe de gratuité de la justice.

Paragraphe 3 Le principe de gratuité de la justice

Le devoir de juger était subordonné à une contrepartie financière, ilserait entamé. Ainsi, il y a un principe de gratuité de la justice, quiapparait comme le corollaire du principe d’accès de la justice. Nul nedoit être empêché d’accéder à la justice en raison de l’insuffisance deses ressources. Aussi le cout de fonctionnement doit pouvoir être reportésur l’état, sur la collectivité nationale. Différents couts : 1° ceux qui sont directement générés par le recours aux juridictions del’état. 2° ceux qui résultent du concours générés par divers auxiliaires de lajustice.Or, si le principe de gratuité s’applique au premier, il n’en va pas demême pour le second.

A. Le principe de gratuité et le recours aux juridictionsLe principe de gratuité joue pleinement, l’état prend à sa chargel’ensemble des frais entrainés par le recours aux juridictions. Cecorollaire du devoir de juger, inclut tant la rémunération des juges queles frais d’administrations de la justice.

1. La rémunération des juges : Sous l’ancien régime, les juges étaient payés par les plaideurs. Lesgagnants du procès donnaient une somme d’argent au juge, appelé les épices.Elles introduisent dans l’administration de la justice un esprit de lucreincompatible avec la mission de juger et la dignité de la fonction. Loi

des 16 et 24 aout 1790 a formellement condamné les épices, elle a posé leprincipe de gratuité du service des juges.

2. Les frais d’administration : Depuis une loi du 30 décembre 1977 et le décret de 88, les actesjudiciaires sont gratuits et exonérés de toutes perceptions fiscales.Toutefois, on pourra regretter que les taxes qu’on croyait disparueapparaissent de façon insidieuse. Le plaideur, le justiciable a besoin du concours de plusieurs personnes,qu’il faut rémunérer : les auxiliaires de justice

B. Le principe de gratuité et le concours des auxiliaires de justiceUn procès ne fait pas intervenir que le personnel du tribunal. Avocats,huissiers..

1. Les types de frais.2 types de frais qui apparaissent : les honoraires et les dépens-Les honoraires = somme qui rémunèrent la prestation de l’avocat. Ellessont libres. fixés par la volonté des partis.-Les dépens composés des émoluments et des frais divers = somme qui sontdus à raison des actes de procédures accomplis par les avocats ethuissiers, dont le montant est tarifé. Ex. La signification par acted’huissier, prix fixé. Comment sont répartis ces frais ?

Pour les honoraires, le principe est que chaque plaideur paye son avocat,peu importe l’issue du procès.Mais exception art. 700 de procédure du code civil, prévoit que lorsqu’ilest inéquitable de laisser à la charge d’une partie, les sommes exposées par elles, le juge peutcondamner l’autre à payer le montant qui les détermine.

Pour les dépens, sont supportés par la partie perdante d’après Art. 696de la procédure du code civil. Solution juste, car elle décharge legagnant qui a fait des frais, pour faire reconnaitre son bon droit. Mais exception : Le juge peut décider de mettre la totalité ou une partiedes dépens à la charge de l’autre partie, mais il doit s’en justifier.Autre exception, en matière pénale, l’article du code pénal pose leprincipe que les frais de justice criminel et les frais de police sont àla charge de l’état.

2. L’aide juridiqueC’est une institution qui permet à des personnes démunis de ressourcesfinancières suffisantes d’être dispenser d’avoir à payer certainessommes. Le germe du système est ancien. Il est né d’une loi du 22 janv.1951. Mais, il a été rénové complètement. Le socle de l’aide juridique,depuis la loi du 10 juillet 1991 :

-la philosophie a changé. L’aide juridictionnel n’est pas un acte decharité, c’est une réponse au droit accès à la justice. -De plus, la sociologie a changé depuis cette loi, en effet elle protègedes personnes pas spécialement fortunées, mais pas réservé aux seulsdémunis. Justice de plus en plus présente dans la vie des justiciables +sociologie : il faut donc ouvrir au maximum cette aide. L’aide juridique se dédouble : l’aide à l’accès au droit + l’aidejuridictionnelle

a. L’aide juridictionnelleDans le cadre du procès, elle a un domaine d’application assez large,avec l’évolution de la philo + socio. Elle peut s’appliquer devant toutesles juridictions. Elle peut être contentieuse (litige) ou gracieuse (pasforcément litige). Elle peut même être demandé pour obtenir un avocatdans le cadre d’une transaction, même avant l’instance. Dans le cadred’une médiation pénale, on peut l’utiliser. Il convient étudier, les conditions et les effets de l’aidejuridictionnelle.•Les conditions de l’aide juridictionnelle :Elle n’est pas ouverte à tous. Certains organismes limitent cette aide,ce sont les bureaux d’aide juridictionnelle, art. 12 de la loi 91. Ilexiste un bureau par tribunal de grande instance. Il est composé de 2magistrats, de 2 fonctionnaires de l’administration financière et l’aidesociale, de 2 auxiliaires de justice dont un avocat et enfin une persdésigné au titre des usagers par le conseil départemental de l’aidejuridictionnelle. Ce bureau d’aide juridictionnel vérifie 3 conditionsquant au perso, quant au ressource, au fondement de la demande -La condition quant aux perso : Les personnes physiques de nationalitéfrançaise, les ressortissants des états membre de l’UE et enfin lespersonnes de nationalité étrangère résidant habituellement etrégulièrement en France. -La condition quant aux ressources : la loi 91, critère = ressourcemensuelle. Système évolutif, plusieurs plafonds, aide total au 1er

plafond et partielle au 2eme plafond.-Fondements de la demande : condition négative. L’art. 7 de la loi 91précise que l’aide juri n’est pas accordé au demandeur dont l’action apparemmentirrecevable ou dénué de fondement. Afin de ne gaspiller les deniers publics.

•Les effets de l’aide juridiqueIl y a le point de vue des bénéficiaires et des auxiliaires.

Du point de vue du bénéficiaire, il a droit à l’assistance d’unavocat et de tous les officiers publics et ministériels dontl’instance requiert le concours. Le choix est donc libre ; et si

l’auxiliaire de justice le refuse, un nouvel auxiliaire seradésigné par le bâtonnier (s’il s’agit d’un avocat), ou leprésident de l’organisme professionnel (pour un officier public,ou ministériel).La gratuité n’est complète si l’aide juridictionnelle est totale.Si les dépens sont mis à la charge du bénéficiaire, il n’estcouvert que pour ses propres frais, mais demeure tenu de payer lesdépens de son adversaire.

Du point de vue de l’auxiliaire de justice, il ne recevra aucunerémunération du justiciable en principe. Il perçoit une indemnitéqui est prise en compte par l’Etat à raison du service rendu.Toutefois il existe un cas qui fait preuve d’exception : c’estl’hypothèse où le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle gagneson procès et que cela lui procure des ressources conséquentes quilui auraient refusé l’aide juridictionnelle s’il avait eu cesressources, l’avocat peut donc demander à ce client des honorairesmais après que le bureau d’aide juridictionnelle ait retiré l’aidejuridictionnelle à ce client.

b. L’aide à l’accès au droit Elle vise à aider des personnes dénuées de ressources qui ont besoind’obtenir les conseils d’un juriste en marge de tout procès. C’est lemoyen de faire valoir ses droits. Elle peut prendre 2 formes envisagéesà l’article 53 de loi de 1991 : -L’aide à la consultation sur les droits et obligation relatifs auxdroits fondamentaux et aux conditions essentielles de la vie dubénéficiaire. Elle signifie qu’il est permis aux personnes démunisd’obtenir d’un juriste des informations sur leur droit.-Assistance au procédure non juridictionnelle : l’assistance auxdémarches auprès d’organismes administratif où un intéressé dénué deressources aurait besoin d’aide pour accomplir ses démarches.

L’aide d’accès au droit ne ressemble pas à l’aide juridictionnelle. Cen’est pas le corollaire de la liberté d’accès à la justice. Il s’agitd’une aide qui se développe au sein de chaque département de façonautonome, elle s’inscrit dans le cadre d’une action sociale. Les régimesd’aide d’accès au droit sont distincts. Plus précisément le régime d’aide d’accès au droit se distingue del’aide juridictionnelle : -L’organe décisionnaire: aide départemental sous l’égide administratif,il s’appelle le conseil départemental de l’aide juridictionnelle. Cetorgane est un groupement d’intérêt public. Constitué de représentants de

l’état, du département et de différentes catégories d’auxiliaires quiexercent dans le département.-Les conditions : pas de conditions prédéfinis, la loi de 91 ne dit riendes conditions pour obtenir cette aide. Elle dit seulement que le conseildépartemental détermine des conditions dans lesquelles l’aide s’exercera.Pourquoi ce flottement ? Il est question ici d’une action sociale.

L’assurance de protection juridique est privée qui moyennant leversement d’une prime couvre l’assuré des frais d’un éventuel procès avecun tiers. Certains auteurs l’évoquent au titre du principe de gratuité.Mais dans ce cas, la gratuité est payante. En plus elle ne bénéficie qu’àune petite quantité d’individus qui ont voulu la souscrire. C’est unarrangement au final. Cette assurance de protection juridique ne facilitepas l’accès à la justice et au droit.

Paragraphe 4  L’égalité devant la justiceOn imagine mal un service de la justice partial. Le devoir de jugercomporte nécessairement un principe premier d’égalité devant la justice.Il signifie que toute personne a une égale vocation à être jugé par lesmêmes juridictions par les mêmes règles sans discrimination. Ce principe est apparu à l’époque de la révolution. Il constitue uneréaction aux privilèges de juridictions. Sous l’ancien régime, selon laclasse sociale à laquelle le plaideur appartenait était jugé par unejuridiction différente. Le législateur révolutionnaire ne pouvaitaccepter ces privilèges de juridictions. En échos avec la DDHC, la loides 16 et 24 aout 1790 disposa dans son article 16 que « tout privilège enmatière de juridictions est aboli. Tous les citoyens sans distinctions plaideront en la même forme,devant les mêmes juges dans les mêmes cas. » Ce principe continue à régir lefonctionnement de la justice. Ce principe s’applique à tous les citoyensfrançais, aux étrangers, aux apatrides (sans nationalité), à tout ceuxintéressé à la justice française.

A. Le contenu du principe d’égalitéCe principe d’égalité est bicéphale, il impose que les partis est lesmêmes juges et que les partis aient les mêmes garantis.

1. Les mêmes juges pour tousCe principe condamne les discriminations résultant des privilèges dejuridiques, il interdit toutes les distinctions selon la qualité etl’état des personnes.

2. Les mêmes garanties pour tous

Ce principe n’abandonne pas les plaideurs une fois le seuil du procèsaffranchi, il l’accompagne. Les partis ont les mêmes garanties, etchacun peut lutter à arme égale.Art. 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de la sauvegarde desdroits de l’homme : «  Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendueéquitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial ». Cet article estfondamental et garantit le droit à un procès équitable. Il pose les corollaires de la justice : le principe du contradictoireet le principe de l’impartialité du juge.

a. Le principe du contradictoireAucune partie ne peut être jugée sans avoir été entendu ou sur desarguments développés à son insu. Aucune décision de justice ne doittrancher définitivement en se fondant sur des éléments qui n’ont pas étésoumis à la discussion des partis. Il s’agit de respecter les droits dela défense, lequel passe par le justiciable de faire valoir sesarguments. Elle est garantie de façon par l’art. 6.

b. Le principe d’impartialité du juge (garanti du principed’égalité)

Les sujets de droit doivent s’attendre à ce que le juge ne prenne paspartis. Si le juge est intéressé à la solution, il y a procédure derécusation. On ne saurait être juge des partis.

Une fois posé toutes ces exigences, le contenu du principe d’égalité estencore éprouvé.

B. La portée du principe d’égalité devant la justice.1. Les mêmes juges

L’interdiction de discrimination est respecté mais il y a une exception,c’est le droit administratif. Juridiction fondé sur la qualité,l’administration ne peut être jugé que par des juridictions spécialisées.Débat s’est noué sur la multiplication des juridictions spécialisées. Certains auteurs ont vu ces juridictions spécialisées comme autantatteinte au principe d’égalité devant la justice. Est-ce vrai ? C’estfaux. Cela ne met pas à mal le principe d’égalité devant la justice. Pas de discriminations sur la qualité et l’état des personnes.Pour être placée dans une discrimination il faut qu’il y ait unesituation comparable. Dans les juridictions spécialisées, il n’y a pasd’identité de cas, ce sont des différences. C’est une spécialisationfondée sur la nature de l’affaire, selon l’objet du litige.Ex. Le tribunal de commerce, sa compétence est fondée sur ce que l’objetdu litige met en cause un acte de commerce. Si un commerçant vient àdivorcer, le tribunal du commerce sera impuissant. Incompétence parrapport. A l’objet du litige. Donc pas de discrimination sur la qualitéde la personne mais plutôt sur la nature de l’affaire.

2. Les mêmes garantiesPour l’essentiel, la chose est respectée. Le principe d’égalité de lajustice rend l’état débiteur d’un véritable devoir de juger. L’état

Section 2 : Les responsabilités impliquéespar le devoir de juger.

Le devoir de juger implique des responsabilités. Lorsque desdisfonctionnements de la justice causent un préjudice des responsabilitésexistent. Comme tous les services publics, celui de la justice peut connaitre desdisfonctionnements qui causent des préjudices. Il faut donc les réparerau moyen d’une responsabilité.Il est naturel que le système juridictions puisse être source deresponsabilité. Il y a des erreurs, des dysfonctionnements dans lessystèmes juridictionnels qui peuvent amener des responsabilités, cetteresponsabilité montre l’existence du pouvoir, des enjeux. Mais ilconvient d’être prudent, en effet tout jugement entraine des préjudices,des conséquences préjudiciables. En outre, mais ensuite le juge doit êtremis à l’abri des poursuites inconsidérées d’un plaideur, à la vengeancepersonnelle d’un parti mécontent. Si systématiquement, la responsabilitéest mis en cause, alors la justice son prestige et le juge perd sasérénité, alors c’est l’ensemble des systèmes juridiques, l’ordrejuridique qui sombrent dans un chaos, dans l’anarchie.Il existe des voix pour compenser les dommages, les préjudices, quirésultent des disfonctionnement. Mais, les voix de la responsabilité sontsingulières, à part.

Paragraphe 1 : La responsabilité du fait des juridictionsde l’ordre judiciaire.

Si l’on s’en tient aux responsabilités des activités de l’ordre judiciaire, il y a différents Régimes spéciaux et les régimes généraux.

A.Les régimes spéciauxIl convient de distinguer la responsabilité lors d’une procédure qui s’est révélé injustifié et la procédure1. La responsabilité pour les poursuites injustifiées.

L’hypothèse d’une poursuite injustifiée n’existe en matière judiciaire que pour les juridictions répressives. Effectivement en matière pénale, il peut y avoir des préjudices parfois considérables dont elles doivent pouvoir obtenir réparation auprès de l’état.

Ordre croissant de gravité des préjudices : a.Situation la plus anodine : la personne a été innocenté sans être

arrêté. Dans cette hypothèse dans cette situation qui innocente le sujet dedroit (non lieu, d’acquittement, relaxe)L’article 800-2, du code pénal offre à l’intéressé innocenté lapossibilité une indemnité au titre des frais qu’il a exposé pour assurersa défense.

b.Situation intermédiaire : Le justiciable a été innocenté après une

période de détention provisoireDans cette hypothèse, la situation de relaxe, d’acquittement ou de nonlieu fait suite à une procédure dans laquelle l’accusé avait été placé endétention provisoire.L’art. 149 du code pénal prévoit que la personne peut demander laréparation de préjudices matériels et morals que lui causent ladétention.

c.Situation la plus grave : Le justiciable a été innocenté aprèsavoir été condamné (peut être longue peine)

Après un recours en révision de son procès, elle est réhabilitée carfinalement après la condamnation son innocence a été reconnue. L’art. 626 du code pénal prévoit différents types de réparation : -A la demande de l’intéressé, la décision de révision peut être publiéedans différents journaux afin de laver la honte qu’il a revêtue à lasuite de la condamnation.-en outre les art.149 et 150 du code pénal, prévoient qu’il peutdemander réparation du préjudice moral ou matériel que l’enfermement acausé.

2. La responsabilité pour faute caractériséeLe juge voit la responsabilité pour faute précise. Le régime faute varieselon qu’il s’agit d’un juge de carrière et des juges non professionnels.

a. La responsabilité des juges de carrièresL’art 11 de l’ordonnance du 11 décembre 1958, cite «  lesmagistrats de l’ordre judiciaire ne sont responsables que de leurfaute personnelles »

• La condition (= faute personnelle) : une erreur d’interprétationn’est pas susceptible d’engager la responsabilité du juge. Il fautqu’il y ait une véritable faute.Ex. Perte d’un dossier, hostile franche envers un des plaideurs.

• L’effet est qu’en cas de faute, le juge est responsable à titrepersonnel. Dans l’idée de préserver la sérénité du juge, on ne peutair directement contre le juge. C’est l’état qui est garant du

dommage qui a été causé. Par la suite l’état peut exercer uneaction récursoire. Il s’agit de ne pas intenter à l’autorité du juge et de la justice.

b. La responsabilité des juges non professionnels = prise à partiPréjudice au justiciable. Mais car il n’appartienne pas au corps de lamagistrature, ils sont soumis à la prise à parti.

B.Le régime général Le devoir de juger est général, donc il y a un principe de responsabilitégénérale pour fonctionnement défectueux du service de la justice. Ceprincipe général est posé à l’art. L 141 -1 alinéas 2 du codel’organisation judiciaire. Ce principe repose sur 2 conditions : le dénide justice et la faute lourde. •Le déni de justice (refus de répondre aux requêtes) : relativement rare,mais possible que le juge succombe sous le poids des affaires. Le jugepeut ne pas juger le litige dans un délai raisonnable = responsabilité del’état encourue. Refuser de juger l'affaire en état constitue aussi undéni de justice. On retrouve le déni de justice sous la forme d'uneimpossibilité de juger, à la suite duquel la responsabilité de l'étatpeut de engager, le cas le plus fréquent est l'hypothèse ou le jugeévoque l'impossibilité d'évaluer le montant d'un préjudice ( ici estcaractériser un déni de justice.La notion de déni de justice s'étant aussi lorsque le juge ne tranche pasle litige dans un délai raisonnable, le justiciable peut invoquer laresponsabilité de l'état •La faute lourde : la Cour de Cassation, reuni en assemblée plénière(juridiction suprême de l’ordre judiciaire) la définit dans un arrêt du23 fév. 2001 que «  constitue une faute lourde toutes déficiences caractérisées pas un fait ouune série de fait, traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont ilest investi ». Pour une définition du juge, à aucun moment n’est donnée undéfinition de la faute du juge = préjudice dont peut souffrir lejusticiable. Depuis la loi du 5 mars 2007, le magistrat responsable dufonctionnement défectueux pour lequel l’état a été condamné peut fairel’objet de poursuites disciplinaires.•Tout ces texte sont applicable au magistrat et aux juridiction d'ordrejudiciaire

Paragraphe 2 : La responsabilité du fait des juridictionsde l’ordre administratif.

Il n’existe pas de textes traitant de la responsabilité perso du jugeadministratif. On tend à admettre sa responsabilité si la encore estrelever à sa charge une faute personnel caractériser

Quant à la responsabilité de l’état, il y a un arrêt important du 27février 2004, qui fixe l’état du droit en la matière. Le conseil d’étata décidé qu’il lui appartient de répondre à l’égard des justiciablesV des dommages pouvant résulter pour eux, de l’exercice de la fonctionassurée par les juridictions administratives. Il est donc décidé quel’état devait répondre des préjudices au justiciable même dans le casadministratif. La justice est rendue de manière indivisible. La fonctionde juger est garantir et imposer à un système juridictionnel.

Partie 2 : Les organes de justice.Le terme «  juridiction » ( juridicio) désigne tous les organes chargésde dire le droit c'est un mot générique qui désigne tout les organesayant cette fonction. Mais tous ces organes prennent différents noms.Pour le mot «  tribunal », désigne en principe les petites juridictions.Le terme «  cour » fréquent, terme noble, désigne les juridictionsélevées, comme la cour d’appel, la cour de cassation mais aussi lesjuridictions prestigieuses, la cour d’assise. Le terme « conseil » estsensé évoqué la nature hybride des membres, comme le conseil desprud’hommes (représentants des salariés et des employeurs). Certainesjuridictions s’appellent «  commissions » qu’elle s’adresse généralementaux juridictions administratives.

Ce grand nombre de juridiction est parfaitement organisé.

Titre 1 : la ventilation des juridictions.Un principe d'organisation.Un principe de compétence ou de répartition.Ces principes créent des organes de juridictions et assurent la cohérence du système.

Les principes de compétences opèrent une répartition du travail entre les organes et concours au fonctionnement harmonieux du système juridictionnelle.

Chapitre 1 : les principesd'organisation.

Pour s'assurer du respect de la loi, les juridictions doivent êtreorganisées.L'organisation des institutions doit avoir 2 objectifs.→ répondre aux besoins variés et spécifiques des justiciables.→ assurer l'uniformité de l'application des règles de droit.

Pour répondre au 2 objectifs, il y a une spécialisation des organes et une hiérarchisation.

• La spécialisation des organes.

La justice ne peut se satisfaire de l'uniformité.La spécificité de chaque type de litige porte à une certaine spécialisation des institutions. Ex. le juge du droit de la concurrence ne connait pas forcement le droit des baux ruraux, on ne peut pas demander tout les magistrats de connaitre tout le droit => donc ce sont des juridictions spécialisées.

• L'idée de hiérarchisation.

La multiplicité des juridictions risque à terme de disperser l'application du droit, pourtant le respect des grands principes doit être uniforme.On ne saurait admettre que le tribunal de commerce considère que l'exécution d'une promesse soit facultatif et que le tribunal de grande instance la considère obligatoire.Il faut donc institué une hiérarchisation des organes.

Section 1 : la spécialisation des organes.

Cette spécialisation des organes juridictionnelle est pratiquementinévitable.Il n'y a pas un pays qui n'y recourt pas.La spécialisation des organes est différente selon l'ordre juridique.

Pour la France, il y a 3 types de distinctions.→ Entre les ordres administratif et judiciaire.→ Au sein de chacun de ces ordres il y a une distinction entre les juridictions de droit communs et les juridictions d'exceptions.

→ Et 3eme distinction, au sein de l'ordre judiciaire, distinction entre juridiction civile et juridiction pénale (répressive).

Paragraphe 1 : la distinction des ordres administratif etjudiciaire.

Cette distinction est une spécificité française, en effet seul le droit français fait coexister 2 grands ensembles de juridictions cohérentes et structurées, lesquelles sont placées sous le contrôle d'une cour suprême.L'ordre judiciaire d'un coté et l'ordre administratif.

- Les juridictions de l'ordre judiciaire sont celles qui tranchent les litiges privés et au somme duquel se trouve la cour de cassation. Le tribunal de grande instance, le tribunal d'instance, cour d'assise …

- Les juridictions de l'ordre administratif sont celles qui jugent les litiges qui mettent en cause l'administration et sa juridiction suprême, le conseil d'Etat.

A. L’'affirmation du principe de distinction.

Historiquement la distinction des ordres administratif et judiciaire est fondée sur plusieurs textes révolutionnaires.

• La loi des 16 et 24 aout 1790. En effet après avoir fait défense, c’est aux tribunaux de prendre part au pouvoir législative et exécutif. Cette loi dans l'art.13 dit que " Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront (...) troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction ".

• Le principe d'exclusion du juge judiciaire dans les matières administratives, par le décret du 16 fructidor de l’an 3 et dans l'art.127 du code pénal.

Pourquoi cette séparation ?

1.Une explication contestée. La séparation des pouvoir.

Il est parfois enseigner que la dualité des ordres de juridictions est une conséquence des principes de séparation des pouvoirs. Toutefois d'autres auteurs contestent cette idée, parce que selon eux la dualité de juridiction serait apparue avant le principe de séparation des pouvoirs.Ex. Un édit de Saint germain en lais de 1641, bien antérieur de l'idée de séparation des pouvoirs.D'autres font remarquer qu'il y a des pays démocratiques qui respectent donc la séparation des pouvoirs et où il n'y a pas de dualité de juridiction.

1er argument de la critique que ça existe dans un pays démocratique :

→ comparaison n'est pas raison.Ce n'est pas parce que cette dualité existe en dehors de la séparation des pouvoirs qu'elle ne le commande pas.

Le seul argument qui a une vrai porté c'est une décision du conseil constitutionnel du 28 juillet 1989, car dans cette décision il est affirmer que la dualité des juridictions n'est pasconstitutionnelle, or la séparation des pouvoirs a valeur constitutionnelle. Aussi la séparation des pouvoir ne saurait expliquer la dualité entre les juridictions. Cette différence de nature force à exclure le rapprochement.

2.Une explication avérée. Une spécificité de l'administration.

C'est l'évolution de la matière administrative qui explique le mieux cette distinction.En effet historiquement en souhaitant que le juge ne s'immisce pasdans les affaires administratives, le contentieux administratif a été soustrait à la compétence du juge judiciaire.Pour trancher les litiges en la matière il fallait se référer au ministre compétent, c'est se qu'on appelle la théorie du ministre juge.Mais pour aider au ministre de prendre ces décisions fut créé un organe qui est le conseil d'état. Et cet organe au fur et à mesureà trancher lui même et seul les litiges dont les ministres étaientsaisi.

Le ministre signait les décisions rendu par le conseil d'état et bien rare était les cas où le ministre refusait de signer.On était donc passé à l'idée de « justice retenu ».

les conseil de préfecture assistait le préfet, au niveau départemental les contentieux administratifs. Toutefois elle étaitd'emblé considéré comme de véritables juridictions.

Pour le conseil d'état, celui ci du gagner le pouvoir de juger afin de devenir une véritable juridiction, son indépendance confirmer dans une loi du 24 mai 1872. Cette loi décida que les décisions rendues par la CE avaient désormais une autorité souveraine. Le pas était alors franchi car le pouvoir de juger n'appartenait plus au ministre mais au conseil d'état qui devint une véritable juridiction.D'une justice retenue passer a une justice délégué.Etait né des juge propre à l'administratif et l'ordre administratif avec, la dualité est donc apparu.

La véritable explication est cette spécificité de l'évolution.

B. l'appréciation du principe de distinction.

Un partage de la fonction de juger entre 2 ordres distincts.

1. les avantages.

3 avantages sont présentés.

→ Progrès administratif→ la spécificité de l'ordre administratif serait un facteur d'essors du droit administratif.→ Cette spécificité serait gage de d'efficacité.

a. le progrès.

Dans le contexte historique, l'existence de juridiction administrative constitutionnelle est un progrès par rapport à la théorie du ministre juge.Mais cette avantage est il véritablement à porter au crédit a la dualité de juridiction.

On peut penser qu'il n'est pas réel qu'il ne justifie pas cette dualité, il ne s'agit que d'un pialé.

Le fait que l'administration est un juge est un progrès mais le fait que se soit un juge spécifiquement administratif ne change rien.

b. un facteur d'essor du droit administratif.

Le droit administratif se singularisait car il était essentiellement prétorien donc élaboré par le juge.Puisqu'il est façonné par des juges spécialisés, le droit prétorien n'aurait certainement pas connu le même développement siil avait été confié au juge judiciaire qui est moins proche de l'administration.Si le droit administratif a connu un tel essor c'est grâce a la dualité de juridiction, car le juge d'administration connait mieuxles rouages de l'administration.Cet argument est vrai.Pou autant la portée de cet argument est un peu excessive, certes on comprend le besoin particulier. Mais pourquoi tout un ordre spécialisé et non juste une juridiction.Mais pourquoi fondé tout un ordre administratif ?Autre critique de cet argument, il repose sur un postula cette avantage qui est un peu contestable. Le droit prétorien encourt quelques critiques, cette immixtion de la fonction de juger dans le legis. Donc c'est en soit contestable.

c.un gage d'efficacité.

En effet certains auteurs, disent que pour juger l'administration il est plus simple et plus efficace que le juge soit rompu aux spécificités administratives. Une justice rendu par un juge qui émane de l'administration cette justice serai mieux reçu donc mieux exécutée.Cette idée de gage d'efficacité est essentielle, on ne pourra s'empêcher que tout ces avantages sont décisifs tous sont critiquables.

2.les inconvénients de cette dualité.

Les inconvénients qu'on oppose sont au nombre de 2 :

→ cela porte a une confusion des genres.→ cette spécificité de l'ordre administratif génère des différences de compétence.

a. la confusion des genres.

On oppose parfois à la singularité de l'ordre administratif que les juridictions administratives ne présentent pas les mêmes garanties.Parce que l'administration est son propre juge qui émane d'elle fait que l'on ne sait pas si le juge n'est pas parti au litige.Et donc pas impartiale.

Cet inconvénient est souvent jugé infondé par une partie de la doctrine.On oppose a cette idée de confusion des genres, on oppose le constat que les juges administratifs on montrer une parfaite indépendance. On critique la critique en disant que le juge est parfois défavorable à l'administration.

Cette critique de la critique ne convainc pas, et que la réfutation est de la poudre aux yeux.Cette crainte d'un abus ne peut être dissipée par le seul constat qu'il n'y a pas d'abus.Que le juge administratif soit aujourd’hui impartial et qu'il y enest des exemples ne garantit pas qu'il le sera demain.Le seul moyen de garantir l'impartialité du juge est qu'il obtienne un statut indépendant.Il y a une évolution du statut du juge administratif qui tend à garantir sont impartialité. En effet le juge administratif tend à avoir un statut comparable au juge judiciaire.

b) les difficultés de compétences.

Les plaideurs peuvent hésiter quelle ordre est compétente.Les 2 ordres peuvent se déclaré compétentes, dans se cas il y a unrisque de contrariété de réponse au litige.Autre conflits de compétence est le conflit négatif de compétences, vise que les 2 ordres se déclarent incompétent on estalors dans un déni de justice, personne ne tranche le litige.Il est alors indispensable de faire trancher cette différence, et

a se titre une juridiction a été créer c'est le tribunal des conflits, il tranche les conflits de compétences. Créer en 1949 puis supprimer en 1951 et rétablit 1972).

Il y a 3 conseils d'états qui représentent donc l'ordre administratif et les 3 conseillers de la cour de cassation désignent 2 membres, cette parité en cas de conflit peut stérilisél'ensemble, il y a donc un 9 membre qui est le ministre de la justice qui président cette chambre.En effet en principe le ministre de la justice n'a aucune fonctionjuridictionnelle mais on ne voyait pas qui pouvait partager les domaines de compétences a part lui. Mais on ne demande sont intervention que dans ces cas là.

Paragraphe 2 : La distinction de juridiction de droit communs et de juridictions d'exception.

Les juridictions dites de droit communs possèdent une compétence de principe qui les rend susceptible de connaître une affaire de l'ordre qu’aucune juridiction n’a reçu compétences.C'est l'expression consacré pour ces juridictions de droit communsil n'est pas nécessaire qu'une loi leur accorde la compétence il suffit qu'aucune ne la leur refuse.Des lors qu'aucune loi spéciale n'investit une autre juridiction le pouvoir de juger, la loi donne pouvoir à la juridiction de droit communs de prendre l'affaire.

A. le principe de la distinction des juridictions de droit communs et des juridictions d'exception.

Au sein de chaque ordre de juridictions on trouve des juridictionsde droit communs.

1. les juridictions de droit communs.

La matière civile commerciale et socialeLa matière administrativeLa matière pénale

a. la matière privée.

Il est constitué de la matière civile commerciale et sociale.En matière civile c'est le tribunal de grande instance dans l’art.R 211-3 du code d'organisation judiciaire, qui prévoit «  Dans lesmatières pour lesquelles compétence n'est pas attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de l'affaire ou du montant de la demande, le tribunal de grande instance statue à charge d'appel ».Il n'y a pas qu'un seul tribunal de grande instance.Il faudra savoir ensuite selon les règles territoriales de quel tribunal de grande instance il s'agit.

b. la matière administrative.

Pendant longtemps c'était le conseil d'état, aujourd’hui non.Au premier degré la juridiction de droit commun est le tribunal administratif.

c. la matière pénale.

La situation est plus complexe, a savoir que la compétence d'attribution (matérielle) se fait par rapport a l'infraction.

Il y a 3 juridictions de droit communs.

En matière de contravention → le tribunal de police.En matière de délit le juge de droit communs est → le tribunal correctionnel.En matière criminel → la cour d'assise.

2.les juridictions d'exception.

Ces juridictions connaissent des affaires pour lesquelles un textespécial leur a expressément reconnu compétence.On les nomme aussi juridiction d'attribution.

Le tribunal de commerce, compétente pour toute affaire commercial.En matière social le conseil des prud'hommes.Pour les conflits des fermiers, le tribunal paritaire des baux ruraux.

A. les intérêts de la distinction des juridictions de droit communs et juridictions d'exception.

Les intérêts de cette distinction entre les juridictions de droit commun et les juridictions d’exceptionDeux intérêts :

- Le contentieux spécifique est souvent technique et cettespécialisation des juridictions d’exceptions garantis lacompétence, l’expertise du juge. Autrement dit, le 1er intérêtde cette distinction, c’est que l’expertise de ces litigessoit confiée à une juridiction spécifique.

- L’avantage de mode d’opération est qu’on est assuré qu’il n’ya pas de vide juridictionnel. En effet, il existe toujoursune juridiction de droit commun, lorsqu’aucune juridictionn’a été jugé compétente pour la loi. Il est certain que toutlitige aura son juge.

Paragraphe 3 : distinction des juridictions civiles etrépressives (pénales)

Au sein de l’ordre judiciaire, deux systèmes paraissentdistingués : juridictions pénales et juridictions civiles.Mais, nul ne songe à créer un ordre distinct, à distinguer,isoler les juridictions répressives. La distinction ne metpas à mal l’unité de l’ordre judiciaire. Ces juridictionsdemeurent un seul ensemble. Il s’agit toujours de trancher des litiges entre personnesprivés. Il convient d’étudier la dualité de juridictionsentre les juridictions répressives et civiles. Mais cettedualité ne remet pas en cause l’unité de l’autre judiciaire,d’où : la dualité posée (A) et l’unité préservée (B).

A. La dualité poséeLes juridictions civiles et pénales sont distinguées.

La matière répressive a des dispositions qui ne sont passemblables, qui n’ont pas leur homologue en matière civil.

Ex. Le juge d’instruction n’existe pas en matière civileCertaines procédures ne se retrouvent pas en matièrecivile.

Ex. L’instruction n’existe qu’en matière pénale.Les juges des cours d’assise et certaines juridictionspénales spécialisées sont parfois différents de ceuxexistant en matière civiles.

Ex. Juges tirés aux sorts en juridictions pénale parmi les citoyens

Les juridictions répressives forment un ordre dejuridictions différent. Il n’en est rien, il n’y a pas de3ème ordre de juridiction. Certes il existe des auteurs quiappellent de leurs vœux une spécialisation plus grande pourla matière répressive. Car selon eux, la matière répressivepose des problèmes humains, sociologique, criminologiquequi n’existe pas en matière civile. Toutefois l’ordre judiciaire reste un ordre unique danslequel l’unité est préservée.

B. L’unité préservée. Plusieurs arguments démontrent en dépit d’une séparationentre les juridictions pénales et civiles, une unitédemeure.3 identités : une identité de sommet, d’organe et depersonnelle.

1. Une identité de sommetLes juridictions pénales, comme les juridictionsciviles, commerciales ou sociales relèvent de cettejuridiction suprême de l’ordre judiciaire : la Cour deCassation. Elle est la juridiction suprême de toutes lesrépressions judiciaires. Certes, on invoque une chambrecriminelle de la Cour de Cassation qui juge les litiges.Mais il y a une unité, car dans la hiérarchiejudiciaire, il y a une unique juridiction commune.

Autre identité, qui permet de protéger l’unité, c’estl’identité d’organe.

2. Une identité d’organeCe n’est rien d’autre qu’un dédoublement fonctionnel, ils’agit d’un même juge qui assume deux fonctionsdifférentes (pénales ou civiles). Ainsi le tribunal depolice, n’est rien d’autres que le tribunal d’instanceen matière répressive. Ex. Le juge pour enfant peut être amené en dehors detoutes infractions pénales, sans aucune infractionpénale. Certes, il existe en matière pénale, des juriautonomes.Ex. Pas de juge d’instruction en matière civile.

Mais lorsqu’il n’y a pas d’identité d’organes, il y aune identité de personnel.

3. Une identité de personnelL’identité du personnel judiciaire est un élémentcaractère fort qui préserve l’unité. Ce sont les mêmesjuges qui sont juges tantôt en matière civile ou pénale.Ex.

- La chambre d’instruction est composé de conseillers à la cour d’appel qui hormis leprésident peuvent siéger en matière civile.

- Les juges de la Cour d’appel sont spécialisées en matière pénale, mais toutefois enfaveur de la règle du roulement, ces juges peuvent être affectés à une chambrecivile.Une juridiction spécialisée en dehors = la Cour d’Assise. Eneffet il n’y a pas d’identité de personnel, car les jugessont tirés au sort. Non seulement, la Cour d’Assise estsoumise à l’autorité à la cour de cassation, mais en plus lescitoyens tirés au sort sont encadrés par des magistrats decarrière, ils appartiennent aux juridictions de l’ordrejudiciaire. Il existe une unité dans l’ordre judiciaire, certes il y aune distinction dans les matières civiles et pénales, maiscela ne remet pas en cause l’unité de l’ordre judiciaire.

Section 2 : La hiérarchisation des organes. Le souci d’une bonne justice appelle à une justicehiérarchisée. Cette hiérarchie se traduit par une doubledistinction.D’abord, dans chaque ordre est organisé un système de recourspermettant le réexamen d’un litige par une secondejuridiction. Mais il n’y a que deux systèmes.Au sein de chaque ordre, toutes juridictions sont placéessous le contrôle d’une juridiction suprême dont le but estd’assurer l’unité de l’interprétation du droit.

Paragraphe 1 : La distinction du 1er et du 2nd

degrés. Toutes les juridictions ne sont pas placées au même niveauhiérarchique, il y a plusieurs degrés,

• Certaines sont appelés les juridictions de 1er degré car ellesconnaissent les affaires pour la 1ère fois, en est il dutribunal administratif, de grande instance…

• D’autres au contraire sont placés à un rang supérieur, c’estle cas des cours d’appel. On les appelle juridiction du 2nd

degrés car leur rôle est de juger la même affaire pour la 2nde

fois et au besoin de réformer ce qui avait été jugé au 1er

degré.L’appel est ainsi la possibilité, pour celui qui subit ladécision défavorable d’un premier juge, d’en appeler à unsecond juge.

La distinction du 1er et 2nd degrés est le moyen que l’appelexiste. S’il n’y a pas de double moyen de juridiction, pasd’appel possible. C’est donc une nécessité structurelle pourqu’existe le droit d’appel.Toutefois ce double principe souffre quelques exceptions.

A. Le principe du double degré de juridictionCe principe fondamental de la procédure réside donc dans lafaculté d’interjeter contre le jugement rendu par unedécision du 1er degré.C’est une garantie fondamentale de bonne justice.

1. L’évolution du principe du double degré dejuridictionEn soi, l’idée d’un recours à une juridiction supérieurea toujours existé même dans l’ancien droit. Toutefois,il faut réaliser que le but de la pluralité de degrésjuridictionnels était bien différent. En effet, ils’agissait essentiellement pour le roi d’affirmer contreles juridictions souveraines d’exercer son droit à lajustice. Mais il ne s’agissait pas d’assurer une bonnejustice : le but étant d’assoir le pouvoir, purinstrument de politique.

Sur ce point la Révolution a constitué une révolutionfondamentale, elle exclut que l’exécutif s’immisce dansle judiciaire. Le but est d’assurer une bonne justice

2. La justification du principe du double degré dejuridictions.De nos jours, le principe de recours a pour seulfondement le souci de rendre une meilleure justice. Eneffet, les juges sont faillibles. Mais compte tenu de lagravité des décisions de justice, il est bon qu’unsecond juge d’un rang plus élevé puisse régler leserreurs du premier. Mais en faisant rejuger les décisions, cela peut amenerd’une décision excellente à une décision médiocre. Cetteobservation n’est pas inexacte.

En effet le système double de juridiction porte àconsidérer que l’amélioration est plus probable que ladégradation, pour 2 raisons :

- L’appel est porté devant une juridiction supérieure composéede magistrats présumés plus compétents et plus expérimenté etplus instruits. En effet, les juges de première instance sont placés dans leclassement des magistrats inférieurs aux juges d’appel

- Les seconds juges bénéficient de l’acquis d’un premiertravail des premiers juges. Les juges du second degréprofitent du travail accompli au 1er degré. Ils jouissent dutravail de clarification et de recherche fait par lespremiers juges. On comprend qu’il n’est pas possible que lesjusticiables puissent saisir une juridiction d’appel au 1er

degré. Ce premier acquis justifie l’art. 564 du Code Civilqui interdit de saisir directement la juridiction l’appel.

3. La consécration du principe du double degré dejuridiction

C’est un principe général dit d’ordre public. Sauf enmatière d’arbitrage, la renonciation à l’appel n’est paspermise avant la naissance du litige (art.557 du code deprocédure civile).

La nécessité de la double juridiction a été consacrée par destextes de droit international. Ainsi en matière pénale, ceprincipe est consacré à l’art.2 du 7ème protocole additionnel,qui est la convention européenne de la sauvegarde des droitsde l’homme.

En outre, une frange de la doctrine appelle de ses vœux uneconsécration constitutionnelle du double degré de juridictionsous la bannière du recours juridictionnel. Il y a uneévolution qui peut nous amener vers une reconnaissanceconstitutionnelle. Pourquoi ?En 2008, la cour européenne des Droits de l’homme a décidéque l’ouverture du seul recours en cassation contre lesordonnances autorisant les visites domiciliaires en matièrefiscale et douanière, les justiciables ne pouvaient faireappel au cour d’appel.

B. Les exclusions du double degré de juridiction1.L’exclusion du 1er degré de juridiction

Il y a des cas exceptionnels où le premier degré dejuridiction est fermé. Dans ce cas, les parties nedisposeront que du second degré qui se transformer alorsdu premier degré. Ces exclusions du 1er degré dejuridiction ne se produisent qu’à propos de questionsliées à une procédure qui avait été déjà soumise à unpremier juge.

a. L’évocationFaculté exceptionnel offerte au juge d’appel qui lui permetde juger un point non jugé en première instance en casd’incompétence déclarée du 1er juge. La juridiction d’appelpeut à titre exceptionnel évoquer les points non jugés enpremière instance, si elle estime de bonne justice dedonner à l’affaire une solution définitive. Cas rare.

b. Les prétentions nouvelles en appelEn principe, l’art.564 du code de procédure civil interditen appel les nouvelles demandes ou prétentions nouvelles enappel. En effet, ces dispositions se justifient, car le butdu 2nd degré de juridiction est de contrôler si le juges ontaccomplis leur mission, il est alors interdit de modifierdans la 2nde instance les termes du débat au moyen d’unenouvelle prétention.

Toutefois par exception ce principe qui interdit lesprétentions nouvelles connait des exceptions. (point à réviserpeut être exam)

Si la prétention est nouvelle, le débat est donc nouveau etcette prétention aura donc fait l’objet d’une seuleinstance en appel.On admet les nouvelles prétentions dans l’hypothèse oùelles permettent d’écarter les prétentions initiales dudemandeur. L’idée est qu’on ne saurait priver le défendeurde tous les moyens qui lui sont utiles même si cela prendla forme d’une nouvelle prétention. Dans cette hypothèse onsupprime l’appel.

2.L’exclusion du second degré de juridiction Cette exclusion peut être volontaire ou légale.a.L’exclusion volontaire du 2nd degré de

juridictionLa disparition du 2nd degré peut être volontaire.

- Tel est le cas lorsque le bénéficiaire du droit d’appelacquiesce au jugement qui n’a pas tranché en son sens :l’acquiescement.

- Autre possibilité, il peut se désister de son appel, art.400du code de procédure civile.Le second degré est une liberté de critiquer l’action desjuges.

b.L’exclusion légale du second degré dejuridictionDans certains cas, la loi prévoit que le juge de 1ère

instance statut en premier et en dernier ressort. Ladécision est insusceptible d’appel.Cette exclusion de l’appel peut être justifiée partrois choses :

- L’importance du litige- La nature du litige- La nature de la juridiction de première instance

• L’exclusion à raison de la valeur du litigeEn considérant la valeur du litige, le législateur exclut lavaleur de l’appel. La loi fixe un taux de ressort, et en deçàde ce taux de ressort, l’appel est exclu (fixé à 4000 euros).Ex. Certains jugements en matière pénale qui prononce defaibles contraventions ne peuvent être faire objet d’appel.

Que penser de cette exclusion ?Elle est critiquable, car l’importance du litige ne se réduitpas à son enjeu matériel et financier. Un petit procès pauseparfois de graves questions de principe. Occasion de violerles principes fondamentaux. Néanmoins des raisons pratiques fondent la suppression del’appel lorsque la valeur du litige est modique. Il fautcontre l’allongement des procès, l’encombrement des tribunaux(ralentissement des affaires) et lutter contre les fraisdisproportionnées d’une seconde instance.

• L’exclusion à raison de la nature du litigeCette exclusion a deux types, deux idées :

- L’inopportunité la prolongation excessive d’une difficulté.Le tribunal d’instance statut en premier et en dernierressort.

- L’inopportunité de retarder la décision finale, c’est cequ’on appelle les décisions avant-dire droit. Ce sont desdécisions préparatoires qui vérifient et évaluent les bienslitigieux. Afin qu’il évite de repousser indéfiniment ladécision du juge, il existe une procédure spéciale, appeléprocédure dilatoire. Pour interjeter appel, il faut lejoindre à celui formé contre le jugement au fond.

• L’exclusion à raison de la nature de la juridictionL’appel peut être exclu, l’hypothèse est celle dans laquellele juge du premier degré est aussi le juge le plus élevé deson ordre (le conseil d’état), il n’y a pas de second degréenvisageable. Une exception a été supprimée par la loi du 15 juin 2000.Auparavant on ne pouvait pas interjeter appel par unedécision de la cour d’assise ce qui est possible aujourd’hui.Le système est l’appel concentrique ou circulaire, c’est lamême cour d’assise mais différemment composée au nombre de 12en deuxième instance (9 au début).

Paragraphe 2 : La distinction des juges de fond et dela cour de cassation

Dans le système de juridiction française, il y a unedistinction fondamentale entre les juridictions du fond et decassation. Cette distinction est fondée sur la singularité del’objet du contrôle de ces juridictions. Un doubleparticularisme porte à distinguer les juridictions du fonddes juridictions de cassation : la mission de juger et ledevoir de juger.

A. La mission de juger des juridictions de cassationSeul la juridiction suprême de chaque ordre juridictionnelpeut être juge cassation. Dans l’ordre judiciaire, c’est la cours de cassation, dansl’ordre administratif, c’est le conseil d’état. En effet le juge de cassation a pour mission d’unifierl’interprétation des règles de droit et d’en vérifier labonne application par les juges du fond. On comprend doncle fait qu’il n’y ait qu’un seul juge de cassation.Toutefois, pour remplir ces missions fondamentales, le jugede cassation dispose de pouvoirs moins étendus que lesjuges du fond, en effet, le juge de cassation ne juge qu’endroit, et non en fait. En outre, le juge de cassation seborne à vérifier la légalité d’une décision peut importe lefond.

1. Le juge de cassation, juge du droit.Art.605 du code de procédure civile prévoit le pourvoien cassation n’est ouvert qu’à l’encontre des jugementsrendus en dernier ressort. Le plus souvent critiqué serale juge d’appel. Il arrive qu’un pourvoi puisse encoreêtre formé contre cela.La cour de cassation et la cassation n’est pas untroisième degré de juridictions.Car à différence de l’appel, il ne s’agit de rejouer leprocès dans son entier, car on ne remet pas le fait enquestion devant la cour de cassation. Les faitsconstatés par les juges du fond par la décision frappéed’un pourvoi doivent être tenus pour constants. Il estimpossible de se prévaloir de nouveau fait, mais ausside nouvelles interprétations de fait déjà constaté.

Le juge de cassation ne juge que l’interprétation de la règlede droit ainsi que son application au fait. La cour de cassation est juge du droit et non juge du fait.

Tous moyens invoqués de soutien du pourvoi qui mélange ledroit et le fait, est irrecevable. Le juge de cassation n’estpas juge du fond, il est seulement le juge de la légalité dela décision rendue au fond.

2. Le juge de cassation, juge de la légalitéL’art. 604 du code de procédure civil prévoit que lepourvoi en cassation tende à faire censurer la non-conformité du jugement qui l’attaque aux règles dedroit. La cour de cassation juge les décisions et nonles affaires. Le plaideur cherche la cassation du jugement. Ainsi deuxalternatives s’ouvrent en cour de cassation :

- La cour de cassation considère que les juges du fond ont bienappliqué la règle de droit, et donc le pourvoi est rejeté.

- La cour de cassation considère que les juges du fond ont malappliqué le droit, alors il casse la décision des juges dufond, et annule leur décision. La cassation peut intervenirdans un nombre de cas limité.

a. Les cas d’ouvertures à cassation

Connaitre ces cas, est fondamental.

Certains cas dit disciplinaire sanctionnent un mauvaistravail des juges du fond (non étudié). Le défaut de motif(le juge ne s’est pas expliqué sur la décision),l’insuffisance de motifs, le défaut de réponse de conclusion(art. 455 du code de procédure civile)

• La violation de la loi C’est le cas suprême de cassation, car il s’agit le casd’ouverture dont la portée normative est la plus forte.Puisque lorsqu’une décision est sanctionnée pour ce motif, lejuge du fond a fait une fausse interprétation de la règle dedroit. La violation de la loi a différentes formes : violation parfausse application de la loi, violation par fausseinterprétation de la loi, violation par refus d’application.

- violation par refus d’application : le juge n’a pas appliquéla règle qui devait s’appliquer à l’espèce.

- Violation par fausse application de la loi : dans cettehypothèse, le juge du fond a appliqué une règle à unesituation qu’elle ne devait pas régir. (prestation de compensation enexamen = pension)

- Violation par fausse interprétation de la loi : le juge s’esttrompé dans le sens qu’il a donné au texte. Ex .Le droit de mariage, les époux doivent se jurer fidélité…

• Le manque de base légalDans cette hypothèse, on vise la motivation insuffisanted’une décision qui ne permet pas à la cour de cassation decontrôler si dans l’espèce les éléments nécessaires àl’application de la loi sont réunis.

b. Les effets de la cassation Le juge de cassation ne peut se substituer au juge du fond,il ne peut donner de solution au litige et donc l’affairedoit être envoyée en principe en juridiction du fond.

- Dans le contentieux judiciaire, le renvoi se fait le plussouvent devant une autre juridiction de même nature mais uneautre. Il arrive qu’il n’y ait pas de juridiction de mêmejuridiction, mais autrement composée.

- Dans le contentieux administratif, le renvoi se fait devantla même juridiction. Le juge du fond va alors trancher lelitige.

Il existe certains cas où il n’y a pas de renvoi d’affaires,deux cas exceptionnels :

- Le premier cas est justifié dans le cas où la cassationn’implique pas qu’il soit à nouveau statué au fond.

- Les faits constatés et appréciés par les juges du fondpermettent à la cour de cassation d’appliquer la règle dedroits appropriés. C’est l’hypothèse de la substitution demotifs.

Il existe un pouvoir de juger les juridictions de cassation.

B. Le devoir de juger des juridictions de cassationLe recours en cassation (=pourvoi) est l’ultime recourspour les justiciables. L’accès est largement ouvert encours de cassation.

1. Le principe du recours en cassationLe CC dans une décision du 14 mai 1980ca pu décider quela cassation est « une voie de recours pour lesjusticiables qui constitue une garantie fondamentale ».Dès 1947 (arrêt d’élière), le conseil d’état a inscritle recours en cassation parmi les principes généraux dudroit. Le recours en cassation est ouvert en l’absencede texte spécial le fermant. Une loi peut écarter lerecours en cassation à condition qu’elle soit explicite.Il faut donc une formulation ne laissant place à aucuneambigüité pour priver le justiciable d’un pourvoi ( art.149-3 du code de procédure pénale) 

2. Exceptions au principe au recours en cassation

Ces exceptions sont rarissimes dont on peut scinder deuxcas différents selon que la juridiction est ou nonindépendante de la juridiction de cassation.

• Si la juridiction est hiérarchiquement dépendante de lajuridiction de cassation : l’exception est encore plus raredans ce cas. Il s’agit de cas marginaux, le recours encassation étant l’ultime recours. En matière administrative,l’article 6 de la loi du 5 Octobre 1946 donne les compétencesau conseil de préfecture…

• Si la juridiction est indépendante de tout juge decassation : le recours en cassation se trouve exclu par lefait que la juridiction n’a aucune allégeance hiérarchique nià la cour de cassation ni au conseil d’Etat. C’est le cas pour la juridiction qui tranche les conflits decompétences. Il existe un autre cas marginal, la Haute cour de Justice.Elle est compétente pour juger le président de la républiqueen cas de haute trahison. Les décisions de cette haute courde justice ne sont susceptibles d’aucun recours. Il ne faut pas la confondre avec la cour de justice de larépublique qui juge les membres du gouvernement pour lescrimes et délits commis dans l’exercice de leurs fonctions.Elle est rattachée à l’ordre judiciaire et notamment cesdécisions sont susceptibles de pourvoi devant l’assembler

plénière, la formation la plus solennelle de la cour decassation.

Chapitre 2 : Les principes derépartition

Les juridictions appartiennent à un ordre et ont une compétence dedroit commun ou d’exception. Aussi, ces éléments permettent dedéfinir la compétence pour juger et de répartir les litiges entreces juridictions. Les grands principes de spécialisation et de hiérarchisation nesuffisent pas à déterminer la juridiction compétente pour trancherun litige. L’extrême variété des situations litigieuses est ainsirépartie selon d’autres principes qui s’ajoutent.Il convient donc de déterminer les règles de compétences. Dans lanature même de la règle juridique, il n’y a pas de règles sanssanction.

Section 1 : La détermination des règles decompétences

La loi pose un certain nombre de règles qui permettent dedéterminer précisément la juridiction compétente pour connaitre dulitige. Mais, il existe aussi des assouplissements qu’il convientd’étudier.

Paragraphe 1 : Les principes de compétence

En général les juridictions françaises sont amenées à se prononcersur des litiges internes, des litiges franco-français. Mais ilarrive aussi qu’un litige comporte un élément d’extranéité, unélément étranger. Celui peut rattacher ce litige à un ordrejuridictionnel étranger.

A. Les règles de compétences internes

Dans l’hypothèse où un litige relève de la compétencedes juridictions françaises, la détermination de la

juridiction capable de connaitre. Cela porte às’interroger doublement.

• La compétence matérielle : il s’agit de savoir l’ordreadministratif ou judiciaire, la spécialité, et le degré dejuridiction capable de trancher les litiges.

• La compétence territoriale : il y a souvent plusieursjuridictions du même ordre, du même degré et de mêmespécialité.

1.La compétence matérielle ou compétenced’attribution Pour chaque type de juridiction, la compétenced’attribution est déterminée par plusieurs critèresalternatifs. Il y’a deux critères principaux et un critère annexe.Les deux principaux critères sont la matière et lavaleur du litige. Cependant parfois se greffer lecritère de la personnalité des parties.

a. La matière du litigeC’est le principal critère de compétence. Si le litigeest en matière commerciale, ex. Tribunal du commerce,divorce = TGI.

b. La valeur du litigeConsidérée autant en matière civile qu’administrative,on considère la valeur du litige. En effet, les tribunaux d’instance sont compétentslorsque la valeur du litige est inférieure à 10 000euros. Au-delà, c’est le tribunal de grande instancequi est compétent. En matière administrative, on retrouve la compétencerégionale des comptes.

c. Critères de la personnalité des partisCertaines juridictions sont compétentes en fonction dela personnalité des partis. C’est le cas de l’ordreadministratif, de la haute cour de justice.

La distinction des juridictions de droit commun etd’exceptions s’applique en fonction de cettecompétence matérielle.Les juridictions d’exceptions ont une compétencelimitée aux seules questions que les textes lui aurontexpressément permis de connaitre. Ce sont les critèresmentionnés ci-dessus.

2.La compétence territorialeUne fois déterminée la juridiction matériellementcompétente, il reste à déterminer celle quiterritorialement sera compétente.

La juridiction compétente sera celle dont le ressort de laquellele litige est né. Cette compétence territoriale se limite auxjuridictions du premier degré. Il y a en effet qu’unejuridiction suprême compétente.Cependant, les intérêts mis en cause dans le litige peuvent êtrelocalisés dans des lieux différents : la juridictionterritorialement compétente est le tribunal du défendeur : c’estle principe forum rei.

a)Le principe de la compétence du for du défendeur (=forum rei).Il est ancien. Depuis le droit romain, ce principe forum rei n’ajamais été modifié (article 42, alinéa 1er du code de procédurecivile). Celui qui forme une demande en justice contre un autrepose un trouble à cette dernière personne et tant que ladécision n’a pas été rendue il est impossible de dire si cetrouble est justifié ; il apparaît donc naturel de minimiser ledérangement que le procès cause au défendeur et donc parprincipe on lui évite le déplacement.

b)Les exceptions au principe forum rei.Le principe forum rei a une valeur résiduelle dans les faits. Ilen existe deux types d’exception : tantôt ce principe est mis enbalance avec d’autres exceptions et tantôt il est exclu par unautre critère.

• le principe concurrencé : il existe des cas où le principeforum rei n’est qu’une option. L’article 46 du code deprocédure civile donne au demandeur la possibilité de saisir

soit le tribunal du défendeur soit une autre juridiction soitune autre matière du litige dans lequel on se trouve.

- en matière délictuelle, outre le tribunal du défendeur, ledemandeur peut saisir la juridiction dans le ressort delaquelle le dommage a été subi ; la matière mixte c’est unematière dans laquelle il y a une contestation qui porte surun droit personnel et réel. Le droit réel étant le droit quel’on a sur une chose, et le droit personnel étant un droit depersonne. L’article 46 prévoit que, outre le tribunal dudéfendeur, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu desituation de la chose Ex. soit un vendeur qui agit en paiement contre l’acheteur :le vendeur peut aussi saisir du lieu de situation del’immeuble (s’il s’agit d’un contrat de vente d’immeuble). Enmatière de mariage, le créancier demandant une pensionalimentaire peut saisir sa propre juridiction au lieu desaisir celle du défendeur.

En matière d’aliment et de contribution aux charges dumariage. Dans cette hypothèse, outre le tribunal dudéfendeur, l’art.46 du code de procédure civile, permet audemandeur de saisir sa propre juridiction (Forum actori =dans le fort du demandeur).• Exceptions.

• Le principe évincé :La loi retient un critère de compétence différent. En effet, larègle du fort demandeur, n’est pas toujours la plus efficace et laplus adaptée. Donc, le législateur y déroge parfois en désignantune juridiction compétente autre que celle dans laquelle demeurele défendeur. Exemple :

- En matière successorale, le principe du fort du demandeur estévincé au profit de la compétence de la juridiction dans leressort de laquelle est ouverte la succession (Art.45 du codeprocédure civile). De fait la succession doit être organiséede manière unitaire. Aussi, elle impose pour satisfaire cette

matière unitaire, que le tribunal territorial soit celui dansle ressort de laquelle soit ouverte la succession.

- En matière de droit de la consommation, le consommateur peutsaisir à son choix l’une des juridictions compétentes envertu de l’art.46 mais aussi de saisir la juridiction dulieu où demeurait le consommateur dans la conclusion ducontrat, ou le lieu où demeurait le consommateur lors de lasurvenance du fait dommageable. Le consommateur en effetbénéficie d’une présomption de faiblesse. Il bénéficie d’unensemble de faveur.

- En matière de bail, c’est le lieu de situation de l’immeubleloué qui permet de déterminer la juridiction territorialementcompétente. Pour 2 raisons, le principe est évincé : laconsidération du consommateur présumé faible, mais aussil’attraction de l’immeuble. Les règles de compétence ne suffisent pas, car, nous sommesdans un système interne.

B. Les règles de compétence internationale.On pose cette règle, dès lors qu’un litige est susceptibled’être rattaché aux ordres juridictionnels de plusieursétats.Dans quelle condition un juge français est compétent pourconnaitre d’un litige international ? Il convient dedistinguer, la matière civile et répressive.

1.Les règles de compétence en matière civileC’est les litiges en droit privé que la question enmatière de droit international se pose le plus souvent.Les règles applicables résultent du droit interne, maissont parfois évincées par des règles internationales.

a. Les règles internesIl s’agit de règles internes qui ont été étendues parle juge à l’ordre international. Par une sorte declonage, la règle interne génère son double au planinternational.Exemple :Art.42 du code de procédure civil = forum rei, et lejuge en matière international génère son double, eneffet, l’ordre juridictionnel internationalementcompétent est celui où demeure le défendeur.

Mais ces principes de droit interne étendu en matièreinternational, sont complétés par des règlesvéritablement internationales.

b. Les règles internationalesElles ne sont pas forcément rédigées par unejuridiction internationale. Art. 14 et 15 du code civil : Le juge français estcompétent pour connaitre un litige international danslequel un français est demandeur (art.14), ou unlitige dans lequel un français est défendeur (art.15).Ces articles posent donc que la nationalité françaiseconstitue un critère de la compétence internationaledu juge français. Mais tous ces principes, ces règles reçoivent uneexception lorsqu’il y a une convention ou traitéinternational qui y déroge. Ex. Les traités européens évincent parfois ces règles.

2.Les règles de compétence en matière répressiveEn matière pénale, il existe 2 cas différents :

- Celle où on est en présence d’une infraction commise àl’étranger par un français

- Infraction un étranger en France.

a. Infraction commise à l’étranger par un françaisLes juridictions françaises sont par principe compétente saufsi le français a été jugée définitivement par un tribunalétranger pour les mêmes faits.

b. Infraction un étranger en France. Les juridictions françaises sont compétentes par principe,mais à une condition : si la convention internationale leur adonné compétence d’attribution. Au plan international, les juridictions françaises sont desjuridictions d’exception. Les juridictions sont compétentes et appliquent la loifrançaise pour les crimes et délits qui constituent desatteintes aux intérêts fondamentaux de la nation. Ex. Pour la falsification du sceau de l’état, à ce moment lesjuridictions françaises sont compétentes. Toutes ces compétences forment un système de principe.

Paragraphe 2 : Les aménagements de compétence.Il est parfois nécessaire d’échapper aux règles de base enétendant les compétences de juridiction au-delà de sacompétence initiale. La loi prévoit des cas où on peuts’interroger quant à la possibilité laissée aux parties depouvoir déroger par conventions à ces règles

A. Les aménagements légaux Ils sont fondés sur un souci de bonne administration de lajustice.Il s’agit de permettre à un juge qui est saisi d’un litigecomplexe d’en connaitre tout les aspects afin de statuersur l’ensemble du litige sans dissocier les éléments.

1. Les exceptionsCe premier assouplissement résulte de la maxime «  lejuge de l’action est le juge de l’exception ». Toutejuridiction qui est saisie d’une demande peut seprononcer sur l’ensemble des moyens invoqués à cetteoccasion devant elle. Plus précisément, le juge estcompétent pour juger de tous les moyens qui relèventaussi de la compétence normale d’une autre juridiction,non par voie d’action mais d’exception. Il y a uneextension de la compétence du juge saisi.

Exemple. La succession d’un commerçant est ouverte etnait un litige. Le juge en matière successoral et letribunal de grande instance sont saisis. Le défendeur fait valoir un argument tenant à l’activitécommerciale du défunt. Par l’effet d’une prolongation decompétence, le tribunal de grande instance va pouvoirtrancher de cet aspect commercial du litige, alors mêmeque la question invoquée ne relève pas de sa compétence.

Ce principe souffre d’une exception, il est exclu enmatière de question préjudicielle. Question préjudicielle est un point litigieux dont lasolution doit précéder celle de la question principalequ’elle commande mais qui ne peut être tranchée par lajuridiction saisie de telle sorte que celle-ci doitsursoir à statuer jusqu’à ce que la question

préjudicielle ait été résolue par la juridiction seulecompétente pour en connaitre.Exemple :

- En matière de droit communautaire, si une difficulté se pose,le juge saisi doit poser des questions à l’union européenne.

- Pour les questions civiles, celles qui relèvent de la matièrecivile et pénale et en matière communautaire, le juge del’action n’est pas le juge de l’exception.

2. La connexitéElle vise l’hypothèse où deux demandes distinctes aufond mais portant sur la même affaire sont portéesdevant deux tribunaux différents. Le lien entre ces deuxdemandes distinctes mais portant sur la même affaire estparfois si fort qu’il est de bonne justice de les faireinstruire et juger ensemble, c’est l’exception deconnexité. L’idée est d’éviter les décisions inconciliables etcontradictoires dans une même affaire.

Exemple : - Un contrat où l’une des parties demande l’exécution forcée

devant un juge, et l’autre parti demande la nullité de cecontrat. Le juge ne peut traiter ces demandes séparément carla solution risque d’être contradictoire.La connexité permet aux juges de connaitre toutes lesdemandes, même si présentées à titre principal elles eussentrelevé de la compétence d’une autre juridiction.

- En matière pénale, lorsque des infractions portent sur lamême affaire, la prolongation des compétences a lieu auprofit de la juridiction qui est compétente pour connaitre del’infraction la plus grave.

Toutes ces extensions légales de compétence portent à s’interrogersur la faculté qu’ont les parties d’aménager les conventions.

B. Les aménagements conventionnelsLa codification est importante. Pour qualifier, donner lanature des règles de compétence, il convient de distinguerselon les matières.

1. En matière administrative

Les règles de compétence des juridictionsadministratives sont d’ordre public donc impérative. Lespartis ne sauraient dérogés aux dispositions légales, lamatière est dite indisponible. Certains textes spéciaux permettent de modifier lacompétence d’attribution ou territoriale.

Exemple :- En matière de marché public, l’arbitrage est permis.

2. En matière civile Il faut distinguer la compétence d’attributionmatérielle et la compétence territoriale.

a. La compétence d’attribution L’extension conventionnelle de compétence est permiseà condition qu’elle ne porte pas atteinte auxcompétences d’ordre public d’une juridictiond’exception. A l’inverse la prolongation conventionnelle estinterdite au profit d’une juridiction d’exception, parprincipe, c’est interdit.

b. La compétence territorialeL’article 48 du code procédure civile opte pour leprincipe de nullité des clauses qui dérogent à lacompétence territoriale, donc les règles de compétenceterritoriale sont d’ordre public, impérative.Mais, par exception, l’article 48 admet la validité deses clauses entre les commerçants.La prolongation conventionnelle de compétence est pluslargement admise en matière internationale. L’article48 n’est pas applicable en matière internationale.

Section 2 : La sanction des règles de compétence.La mise en œuvre des règles de compétence peut amenerdes difficultés : elles peuvent être transgressées ougénérer des doutes ou des chevauchements. Il convientde résoudre cette difficulté de compétence appeléconflit de compétence, il en existe deux types : lesconflits d’attribution et des conflits de répartition.

• Les conflits d’attribution désignent des conflits decompétence entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire.

• Les conflits de répartition sont ceux qui naissent au seind’un même ordre. En effet, la multiplicité des juridictionset la complexité des règles de compétence peuvent encoregénérer des conflits de compétence. Il convient ici d’étudierleur sanction. • La sanction peut être de deux types : la compétence est

contestée ou le conflit sur la compétence est enconcurrence avec plusieurs juridictions.

Paragraphe 1 : La compétence contestée Il peut arriver qu’une juridiction soit saisie (une saisine) àtort.On distingue en matière.

A. La compétence contestée en matière civileL’exception de la compétence par laquelle on conteste lacompétence d’une juridiction doit être invoquée au début duprocès. Elle doit être soulevée (= elimine litis). Cetteexception n’est pas ouverte à tous, pour éviter les abus oumesures dilatoires.Cette exception ne saurait être invoquée par le demandeur quia saisi la juridiction. Elle ne peut être soulevée que par ledéfendeur.Outre le défendeur, elle peut être dans certains cas êtrerelevées d’office par le juge. Il y a 3 cas : lorsque ledéfendeur n’a pas comparé (= pas assisté à l’audience,lorsqu’une règle de compétence d’attribution est d’ordrepublic et le juge peut relever d’office son incompétence,lorsque la saisine viole une règle de compétenceterritoriale exclusive.

Quelle est l’effet quand le tribunal se déclare incompétent ?Il doit désigner une juridiction compétente. Mais il y aexception à l’art.96 du code de procédure civile qui permetau juge qui s’est déclaré incompétent de ne pas désigner uneautre juridiction compétente quand il pense que le jugecompétent est un juge pénal, administratif un arbitre ou unejuridiction étrangère.

B. En matière répressive

Le défendeur peut contester la compétence ainsi que lesjuridictions. En matière pénale le juge peut se déclarerd’Office incompétent et sans aucune conditionIl y a deux exceptions

- à l’art. 231 de procédure pénale, la décision de mise enaccusation est attributive de compétences, elle attribue lacompétence. Elle ne peut être contestée.

- à l’art. 466 du code de procédure pénale enjoint, force letribunal correctionnel à statuer sur les faits qu’ilrequalifierait de contravention.

C. En matière administrativeDans l’ordre administratif, la procédure des règlements decompétence interdit aux juges administratifs de se déclarerincompétents. Toute erreur qui entache la saisineadministrative doit être corrigé sans que le requérant n’aità prendre aucune initiative. Le juge incompétent renvoie delui-même le dossier au juge qu’il estime compétent.

Paragraphe 2 : La compétence concurrencée. Un conflit de compétence peut s’élever entre deuxjuridictions qui sont saisies concurremment.

• Les deux juridictions s’estiment compétentes au sein d’unmême ordre = Conflit positif.

• Les deux juridictions s’estiment incompétentes = Conflitnégatif.

Le mode de solution varie, on fait la distinction dujudiciaire et du juridique.

- Domaine judiciaire est une solution du conflit dans le juge,le conflit de compétence est donc résolu par le juge.

- Domaine juridique est un conflit réglé par la loi avant et endehors du juge. Ces deux modes de solution se retrouvent dans le mode desolution de conflits de compétence. En matière répressive et administrative, la solution estjudiciaire. En matière civile, le mode de résolution est essentiellementjuridique.

A. La solution judiciaire.

1°/ En matière répressive (= pénale)En matière répressive les conflits sont tranchés par uneprocédure de règlement des juges. Les articles 657 à 661 ducode de procédure pénale prévoient que le conflit soit réglépar la juridiction supérieure commune aux deux juridictionsconcurrentes. Lorsque les deux juridictions concurrentesappartiennent au même ressort de Cour d’appel, c’est lachambre de l’instruction qui tranche le conflit decompétences. Dans tous les autres cas, c’est la chambrecriminelle de la Cour de cassation qui tranchera ce conflitde compétences. Cette procédure est cependant rare car elleest évitée au moyen d’un dessaisissement amiable le plussouvent.

2°/ En matière administrative, la solution estjuridique.On retrouve le règlement des juges surtout en cas de conflitnégatif. Lorsque deux juridictions se sont successivementdéclarées incompétentes, le Conseil d’Etat s’est reconnu lepouvoir de ne déclarer nul et non avenu le jugementd’incompétence rendu à tort. Au bout de deux décisionsd’incompétence le conseil d’état va trancher et décide quel’une des deux décisions d’incompétence est nulle et nonavenue

B. La solution juridique de la concurrence : lamatière civileEn matière civile, les conflits de compétence ont étécirconscrits par la réforme de 1972. Cette réforme a bannidu code de procédure civile, l’expression : « règlement desjuges ». Les conflits négatifs et positifs en matièrecivile sont en effet réglés non à posteriori mais a prioripar l’effet de la loi. La loi met tout en œuvre pouréviter la concurrence. Elle met sur pied un système enmatière de conflit négatif et positif

1. Les conflits négatifsLes faits que la loi attache au jugement d’incompétenceexcluent les conflits négatifs. Tout est fait pour qu’il

soit évité que 2 juridictions se déclarentsuccessivement incompétente pour une même demande. Lorsqu’une juridiction se déclare incompétente, elle al’obligation de désigner la juridiction civile qu’elleestime compétente (article 96 du code de procédurecivile). Cette désignation est attributive decompétences : elle s’impose donc aux parties et au jugede renvoi. Le second juge ne pas se déclarer incompétentaprès cette désignation (article 96 alinéa 2 du code deprocédure civile).

2. Les conflits positifs En matière civile lorsque deux juridictions se déclarentà juste titre compétente pour juger de la même affairele conflit se nomme la litispendance. Afin d’éviter quedeux décisions soient rendues dans une même affaire, lecode de procédure civile organise le dessaisissement del’une des 2 juridictions. C’est l’exception de Litispendance. Cette exception joue de deux façons différentes :

- Si les deux juridictions sont de même degré, celle qui estsaisie en second doit se dessaisir. (Art.100 du code deprocédure civile)

- Si les deux juridictions sont de degré différent, celle dedegré inférieur doit se dessaisir au profit de celle du degrésupérieur (Art.102 du code de procédure civile).

En matière internationale, il existe une exception de litispendens international permet à une juridiction française de sedessaisir au profit d’une juridiction étrangère à condition que ladécision de la juridiction étrangère soit susceptible d’êtrereconnue en France.

• Le mode de résolution est donc prévu en amont par destextes.

Titre 2 : Lesjuridictions. Spécificité française : dualité de juridictions, séparation entrel’ordre judiciaire et administratif.

Sous titre 1 : Les juridictions de l’ordrejudiciaire

L’ordre judiciaire est surement le plus connu de l’ordre public.En effet, c’est au sein de l’ordre judiciaire qu’on rend les plusde décisions et c’est là où il y a le plus de juges. C’est au tribunal de première instance que commence le procès.Mais, le justiciable peut prolonger ce procès en faisant recours àune seconde juridiction, afin de garantir une bonne organisationde la justice.

Chapitre 1 : Lesjuridictions de première

instanceAu sein de l’ordre judiciaire, il existe deux types dejuridictions : civiles et répressives. L’unité de cette ordrejudiciaire n’apparait pas aux justiciables. En dépit de l’identité de cour suprême, il existe des différencesde compétences et de procédures qui forcent à distinguer lesjuridictions civiles et pénales.

Section 1 : Les juridictions civiles de premièreinstance.Pour répondre aux justiciables, la loi offre un large éventail dejuridiction en matière civile. Au premier rang, on retrouve le tribunal de grande instance. Dansson sillage on trouve les tribunaux d’instance et les juridictionsde proximité. Il y a donc des compétences spécialisées encertaines matières, tel est le cas des tribunaux de commerce, desconseils de prud’hommes, les tribunaux paritaires de baux ruraux.

Paragraphe 1 : Les tribunaux de grande instance

A. Les attributionsLe TGI est la juridiction de droit commun. Elle est donc entoute logique la juridiction la plus importante car elle acompétence de connaitre tout les litiges de nature civil dès

lors qu’aucune disposition particulière ne lui a retiré lacompétence au profit d’une juridiction spécialisée.

• La matière du litige Le tribunal de grande instance se nourrit de l’absence delégislation spéciale qui attribue des compétences spéciales àune juridiction d’exception.

• La valeur du litige Les tribunaux de grande instance ne connaissent des demandesde nature civil lorsque le montant du litige excède 10 000euros. En dessous l‘affaire est confiée au tribunal deproximité. En matière de divorce, d’immeuble, le TGI est le seulcompétent en vertu d’un texte spécial et devient unejuridiction d’exception.

B. L’évolutionLes actuels TGI ont pour ancêtre les tribunaux de district.Les districts étaient les circonscriptions administrativesplus restreints. Ainsi, en France, il existait 545 districtset dans chacun il y avait un tribunal. Ce grand nombre dejuridiction de droit commun avait un grave inconvénient : ilentrainait un éparpillement des juridictions de district. Ilnuisait à l’autorité de ces juridictions. Aussi le directoireporte remède à cela, en supprimant les districts, et ensubstituant les tribunaux districts en tribunauxdépartementaux.Le consulat organisa deux importantes réformes :

- La loi du 27 ventôse, (…)- Il mit fin à l’élection des juges. Désormais, les juges des

tribunaux d’arrondissement sont nommés par le premier consul.

La loi fondamentale du 20 avril 1810 institua un tribunalcivil par arrondissement, qu’on appelle tribunal civil, depremière instance, d’arrondissement. Chacun de ces tribunauxcomprenaient un président, deux juges, un procureur de larépublique et un greffier. Le système fonctionna de façonsatisfaisante jusqu’à la 1ère GM. La seule chose acquise estque le système ne convenait à personne. Dès l’instauration dela 5ème république, le législateur abandonna l’arrondissement

comme ressort territorial. Le tribunal d’arrondissementdevient le TGI.

C. L’organisation Chaque TGI est organisé selon un modèle qui se conforme à sadouble nature dont les formations varient :

- C’est un organe judiciaire = formation juridictionnelle- Et une structure administrative = formation administrative

1.La formation juridictionnelleLorsque les juges d’une TGI se réunissent pour exercer leurfonction de juridiction, ils forment une formation dejugement. Cette formation de jugement a deux caractères :

• La publicité des débats• La collégialité

a. La publicité des débatsEn principe, la formation de jugement siège en audiencepublique. Toute personne peut assister au débat qu’auprononcé du jugement.

Toutefois, il arrive que la publicité de l’audience seprésente inopportune, c’est ce qu’on appelle le huit clos,tel est le cas qui touche aux affaires liés à l’intimité(divorce) ou dans les affaires de nature à provoquer lescandale. Dans cette hypothèse, les débats se tiennent enchambre du conseil. Seuls les partis vont être invités et ladélibération entre magistrats est secrète. Toutefois, lachambre du conseil n’est pas une chambre spéciale du TGI,c’est simplement une mesure qui permet de soustraire lesdébats à la publicité.

b. La collégialitéLe TGI siège en principe en formation collégiale, celasignifie que les jugements et débats se tiennent devant desmagistrats délibérant en nombre impair. Tout tribunalcomporte au moins 3 juges. Mais cette collégialité est en recul. En effet,l’accroissement constant du nombre d’affaires, l’engorgementdes tribunaux, porte parfois à considérer que 3 juges est unluxe excessif dont il faudrait parfois se passer. De fait, le

principe de collégialité est tantôt incontournable, tantôtcontournable, tantôt contourné.

La collégialité incontournableIl y a certaines matières où il est impensable derenoncer à la collégialité, comme dans l’état despersonnes (le transsexualisme).

La collégialité contournablePar delà le principe de collégialité du tribunal, l’art.L 311-11 du code de l’organisation judiciaire offre auprésident du TGI la faculté exceptionnel de déciderqu’une affaire sera jugée par le TGI statuant à jugeunique.Mais cette faculté est exceptionnelle, ensuite, mêmelorsque le président décide un renvoi, il est encorepossible qu’il y ait :

- un renvoi en formation collégiale car non seulement l’une despartis peut réclamer le retour au principe de collégialité.

- le juge unique saisi demande ce renvoi en formationcollégial.

- Le président du tribunal peut changer d’avis, considère quel’affaire mérité d’être examinée selon les principes decollégialité.

La collégialité contournéeIl y a des cas où le principe de collégialité est écartéabilitio, dès l’origine, sans qu’il ait de décisionspéciale du tribunal. D’emblée, la loi a prévu uneprocédure à juge unique.Ex. La mise en état, qui est la phase préparatoire où unmagistrat est chargé de conduire l’instruction d’uneaffaire afin que celle-ci soit en état d’être jugée.Le législateur prévoit d’emblée que le juge jugera seul.

Mais il y a une exception au principe de collégialité. Mais lejuge a le droit de renvoyer l’affaire à une formation collégiale.

2.La formation administrativeLe tribunal de grande instance est une structure administrative.Le TGI est dépositaire de la mission de service public de lajustice. Il y a des assemblées plénières, des magistrats, desfonctionnaires de greffe. Il existe un grand nombre d’assemblée

qui se prononce sur le tribunal, elles sont toutes présidées parle président du TGI.

Quel est le rôle de ces assemblées ?Leur rôle est consultatif et décisionnel. Mais toute laformation administrative fonctionne grâce au président duTGI.

- Le président administre et gère cette formation. Il prend lesordonnances pour toutes les administrations, il s’assure dubon fonctionnement de la formation.

- C’est lui qui gère et répartit les affaires selon entre lesdifférentes chambres et services.

- Enfin, le président du TGI surveille les juges de sontribunal. Il note ses juges et conditionne l’avancement,l’évolution de la carrière des juges.

Paragraphe 2 : Les tribunaux d’instance

La substitution du terme tribunal d’instance à justice de paixn’est pas très évocatrice. Le terme de justice de paix évoquaitbeaucoup la singularité de la mission de ces juridictions. Lesanciennes justices de paix tentent plus de concilier que detrancher un litige dans une application mécanique d’une règle dedroit. Le juge d’instance est moins un homme de droit, qu’un hommede bien. Avant de connaitre le droit, il devait connaitre lesmœurs, les habitudes et le caractère des habitants qu’il pourraitavoir à juger. Le tribunal d’instance est le juge de petitesaffaires civiles. Dans un enjeu de plus de 10 000euros, c’est leTGI qui intervient.Les affaires pour lesquelles le tribunal d’instance est compétent,l’enjeu est modique. C’est une juridiction où la procédure estsimple, rapide et peu onéreuse, toutefois le tribunal d’instance abeaucoup évolué.

A. L’évolution des tribunaux d’instance. L’idée des petites affaires civiles est ancienne, elle s’inspired’une institution du 18ème siècle en Angleterre et au Pays bas. Laloi des 16 et 24 aout 1790 a institué dans chaque canton unejuridiction particulière qui s’appelait : le juge de paix. Leconsulat a ensuite fait élire ce juge de paix, à l’origine simplenotable.

L’idée était de mettre à la disposition des justiciables un jugedont la fonction est essentiellement de pacifier les esprits, defavoriser la fraternité et les bons rapports entre les citoyens.Treilhard, réacteur de procédure civile dit « le juge de paix est un arbitre,un père plutôt qu’un juge, il doit placer sa véritable gloire moins à se prononcer entre sesenfants qu’à les concilier ». La 1ère mission du juge de paix est d’offrir unjuge facile d’accès qui cherche avant tout à concilier les partis.L’ordonnance du 22 décembre 1958 modifia les attributions etl’organisation de ces juges de paix de façon substantielle, desorte que le changement de nom traduit un changement d’esprit del’institution.

3. conséquences étaient attachées à la singularité de cetteinstitution :

Une conséquence a disparu : Les juges de paix était un corps spécial de juges quiétaient recrutés parmi les notables, ce n’était pas desmagistrats et pas des juristes. Aujourd’hui les juges des tribunaux d’instance sont desprofessionnels. Une conséquence a été partiellement maintenue :Initialement, toutes les affaires portées devant cettejuridiction devaient obligatoirement être précédées d’unpréliminaire de conciliation. Aujourd’hui, cela n’est plus vrai, la conciliation estfacultative, d’après l’art.830 du code civil.Cependant, l’esprit y ait, car le juge du tribunald’instance tente toujours d’essayer de concilier lespartis. La conséquence maintenue :Le tribunal d’instance doit être d’accès facile, lespartis peuvent se présenter en personne devant cetribunal, il n’est pas nécessaire qu’elles soientreprésentées par un avocat (en opposition au TGI). Onretrouve l’idée originelle, il s’agit de concilier lesintérêts, le droit n’apparait que dans un second tempssi on n’arrive pas à concilier les partis. Le tribunald’instance a ainsi un rôle social important dans lesmilieux ruraux et urbains car sa fonction première estd’éviter que les litiges ne s’enveniment.

B. Les attributions du tribunal d’instance.

La compétence d’attribution de ce tribunal est déterminée enfonction de la matière et la valeur du litige (jusqu’à10 000euros).Le TI est une juridiction d’exception pour certains types delitiges.

Le tribunal d’instance est le juge des litiges duvoisinage :Il est le juge des actions en bornage, le juge enconstruction et plantations, et juge des servitudes. Le TI est le juge des litiges du contentieux rural :Il est compétent en matière de dommage aux fruits etrécoltes, aux ventes d’engrais… Le TI est aussi le jugecontentieux de l’impayé. Cela s’explique par le faitqu’il est le juge des prêts à la consommation. Il traitedes contentieux des baux d’habitation et de l’occupationdes immeubles. C’est le juge des expulsions des occupants sans droit nititre d’un immeuble. Pour ce qui est du crédit àl’occupation, quelque soit le montant de la demande, cejuge est compétent. Le TI est le juge du contentieux électoral : Il est compétent lors des litiges qui surviennent àl’élection des juges des prud’hommes, des juges destribunaux de commerce ou dans les entreprises dansl’élection du personnel. Les attributions sont alors très nombreuses.

C. L’organisation des tribunaux d’instance.Dans la conception initiale, il y avait de nombreux juges depaix, un par canton. Mais, il y a une évolution notable auXXème s. en raison :

- du dépeuplement des campagnes, l’activité des juges de paixfut réduite. Le législateur a pris l’habitude de regrouperplusieurs justices de paix sous la juridiction d’un mêmejuge. Un juge exerce ainsi dans plusieurs cantons, il y a unélargissement du ressors territorial du juge de paix.

- le législateur avait le souci de faire des économies. Defait, le législateur n’a eu de cesse de supprimer la justicede paix et les tribunaux d’instance.Il y a plus de juges dans les TI mais il siège seul.

1.L’extension du pouvoir judiciaire

Initialement, il y avait un juge de paix. Aujourd’hui lestribunaux d’instance sont composés de plusieurs juges. Mais lenombre de juges varient en fonction de 2 éléments : l’étenduressors territorial et le nombre d’affaire à juger.

Ex. Ainsi, à Paris il y a un tribunal d’instance pararrondissement composé de deux juges. A Marseille, il n’y aqu’un seul tribunal d’instance composé de 11 juges.

2. Le juge uniqueLes TI se singularisent par le fait qui est des juridictionsà juge unique. Le TI a perdu sa singularité : le juge n’estplus le père qui devait concilier ses enfants. On créé en 2002 : les juridictions de proximité pourretrouver cet esprit de conciliation.

Paragraphe 3 : Les juridictions de proximité

Le TGI était le juge des affaires civiles, le TI est le jugedes petites affaires civiles et les juridictions de proximitéest le juge des très petites affaires civiles.La loi du 26 janvier 2005 a institué cette juridiction qui seveut moins solennel. Sa compétence a été limitée à desaffaires dont le montant n’excède pas 4000 euros. La création de cette juridiction est souvent présentée commeétant l’un des thèmes de la campagne présidentielle de 2002afin de rapprocher les avis des citoyens.Ces juridictions font réapparaitre l’esprit des anciennesjustices de paix. On cherche à offrir aux justiciables uncadre judiciaire plus proche de lui, un juge imprégné d’unsouci de conciliation.

A. Les attributions des juridictions de proximitéEn tant que diminutif du tribunal de grande instance et desjustices de paix, les juges de proximité ont les mêmesattributions que le tribunal d’instance mais pour lesaffaires inférieures à 4000 euros. Mais certaines affairesne peuvent renvoyées à la juridiction de proximité, malgréun montant inférieur à 4000euros (litige des crédits à laconsommation, les baux d’habitation, occupation d’unimmeuble).

1.La composition des juridictions de proximité (àl’examen)

La juridiction statut à juge unique, mais elle se distingue dutribunal d’instance. Car les juges de proximité ne sont pas desprofessionnels, soumis à un statut particulier, ils ne sont pasélus, ils sont nommés par un décret du président de la républiquesur avis conforme du conseil supérieur de la magistrature.

Ce qui distingue des juges de proximité des professionnels,c’est qu’ils sont recrutés parmi les fonctionnairesretraités des services juridiques qui peuvent êtred’anciens magistrats, d’anciens avocats. De plus, le juge de proximité peut exercer une activitéprofessionnelle concomitamment à sa fonction du juge. Laseule condition est la tranche d’âge entre 35 et 75 ans. Lejuge est nommé pour 7 ans non renouvelables à tempspartiels. Le législateur souhaitait disposer de 3300 jugesmais aujourd’hui il en existe 600. L’art. L232-2 du code de l’organisation judiciaire prévoitque le juge d’instance peut faire fonction de juge deproximité et qu’il peut exercer de plein droit lesfonctions de juge de proximité en cas d’absence d’affectiond’un juge à la juridiction de proximité.

2.Le fonctionnement des juridictions de proximitéLa compétence territoriale est calquée sur les TI. Ce sontles mêmes règles de procédure. La juridiction de proximitéest un clone de la juridiction du TI à condition que lesquestions ne soient pas trop ardues lorsque le juge seheurte à une difficulté sérieuse sur l’interprétation dudroit ou d’un contrat, il peut renvoyer l’affaire devant lajuridiction d’instance.

Paragraphe 4 : Les tribunaux de commerceLa première juridiction spécialisée.

Avec le développement des échanges commerciaux avec l’Italieau 11ème siècle, les premiers tribunaux de commerce furent établis àl’occasion de foire entre commerçants, ils eurent donc uneactivité en dehors des juridictions étatiques. Ainsi les tribunauxde commerce sont des juridictions très anciennes qui secaractérisent par leur composition parfaitement homogène. Depuisson origine, les juges qui y siègent sont tous commerçants. Cette

particularité explique tant l’organisation tant les attributionsde ces juridictions.

A. L’organisation des tribunaux de commerceNé au Moyen Age sur le modèle des républiques italiennes oùil y avait des juridictions consulaires dont le but était dejuger rapidement les litiges nés à l’occasion des grandesfoires.L’expérience se révélant bénéfique, un édit de 1563 instituade manière permanente plusieurs tribunaux de commerce dans degrandes cités commerçantes. Dès cette époque, les jugesétaient élus par leur pair, par les autres commerçants. Lefait que les juges soit élu était un gage de valeur pour lesrévolutionnaires.

1.La composition des tribunaux de commerceDepuis l’origine, chaque tribunal de commerce estexclusivement composé de juges élus. Ces juges élus sont ennombre variable selon l’importance de l’activitéjuridictionnelle.L’élection se passe à deux degrés :

- Au premier degré, les commerçants et industriels élisent lesdélégués consulaires.

- Au second degré, ces délégués consulaires avec les membresdes juridictions et autres élisent à leur tour les juges destribunaux de commerce.

Les conditions pour être juge en tribunaux de commerce :- Avoir plus de 30ans inscrite sur les listes électorales- Exercer une activité commerciale depuis au moins 5 ans- Ne pas avoir été l’objet d’une procédure de redressement ou

de liquidation judiciaire = la faillite. Ces juges sont élus pour un premier mandat de 2 ans. Ils sontrééligibles pour des mandats de 4 ans. Mais après 4 mandats,ils ne sont plus rééligibles pendant un an. Le Président de la chambre commerce est élu parmi les jugesdu tribunal de commerce, il doit avoir 6 ans d’anciennetédans un tribunal de commerce.Les fonctions s’exercent gratuitement (aucune rémunération). Aucune règle disciplinaire n’existait pour sanctionner lesjuges de commerce en cas de faute grave. Il était considéréque leur faute serait naturellement sanctionnée par leur nonréélection. Cette lacune a été corrigée par la loi du 16

juillet 1987, il existe une Commission nationale dediscipline des membres des tribunaux de commerce. Cettejuridiction n’est plus indépendante, car la commission estprésidée par un Président de Chambre de la Cour de cassation.Il existe un greffier et un ministère public qui a un rôletrès important.

2. L’implantation des tribunaux de commerceLes TDC ne sont institués que dans les lieux où il y a eu

et encore aujourd’hui une activité commerciale suffisante. Il enrésulte une implantation très irrégulière. Lorsqu’il y a unlitige commercial, c’est le TGI qui joue un rôle de tribunal decommerce : il statue commercialement, selon les règlesspécifiques à la matière. La matière commerciale varie ce qui enfait sa spécificité.

Toutefois on ne parvient à supprimer cette juridictionsujette à débat. D’une part, les juges du TDC ne sont pasrémunérés permettant de faire des économies. Larationalisation du nombre de juge et de tribunaux sembleêtre la voie la plus probable.Ainsi le décret du 30 juillet 1999, a supprimé 36 tribunauxpour ramener le nombre à 191, paru encore insuffisant.

B. Les attributions des tribunaux de commerceLe TDC est le juge naturel des commerçants et des activitéscommerciales. Juges d’exception, sa compétence est limitéepar la loi. Le TDC peut connaitre des litiges entre lescommerçants ou entre les associés d’une société commerciale.En outre, il connait entre toutes personnes des contestationsrelatives à ce que l’on appelle les actes de commerce.Enfin les TDC sont les seuls compétents en matière deredressement et de liquidation judiciaire concerne undébiteur commerçant ou artisan.Dans ce cadre, il convient de préciser que pour lesentreprises importantes soit par le nombre de salariés ou lechiffre d’affaire, seuls quelques tribunaux de commerce sontcompétents.Chaque président du TDC exerce une juridiction provisoire,cela signifie qu’il rend des ordonnances sur requête desordonnances de référés en matière commerciale. Il prononce

des injonctions de payer pour des créances exclusivementcommerciales. Cette contestation est portée vers le tribunallui-même.

Conclusion : La réforme sur les TDC est souhaité par un grandnombre d’auteurs, on critique souvent la partialité de cesjuridictions mais surtout la piètre qualité des décisions renduespar les TDC. Il est vrai que la loi elle-même reconnait que lesdécisions TDC ne sont pas de grandes qualités (Cf. certainstribunaux de commerce sont compétents pour les litiges desentreprises importantes).

Dans ce cadre, le TGI est compétent en matière commerciale,le TDC n’est donc pas indispensable. Toutefois en dépit de toutecette critique, aucune réforme n’a été faite sur les TDC. La seuleidée de réformer les TDC provoque la colère de ce milieu. Ainsi,en 1999, lorsqu’on a voulu introduire un magistrat dans les TDC,plus de 20% des juges des TDC ont démissionné, dès l’annonce decette réforme.

Paragraphe 5 : Le conseil des Prud’hommesCe sont des juridictions électives et paritaires.

Ce sont des juges élus dont les magistrats ne sont pas des jugesprofessionnels. Ils sont issus de catégorie sociale aux intérêtscontraires, antagonistes = représentant des salariés et desemployeurs. Leur attribution est de juger des litiges entre employeurs etemployés à l’occasion d’un contrat de travail soumis au code dutravail (excluant les fonctionnaires).

A. L’évolution des conseils des Prud’hommesCes juridictions ont été supprimées par les révolutionnaires,car les révolutionnaires voulaient supprimés tous ce quiressemblait aux corporations professionnels. Elles furentrétablies par la loi du 18 mars 1806 répandues dans lesvilles industrielle.Les CDPH étaient implantés de manière très irrégulière. Seuleune partie de territoire, une partie des salariés pouvaientbénéficier d’un CDPH. A défaut les litiges étaient portésdevant le TI.

La loi du 19 janvier 1979, 1986, ont tentés de mettre fin àl’anarchie en unifiant leur l’implantation de cesjuridictions et le champ de compétence de ces dernières.Il doit exister au moins un CDPH par TGI. L’art. R 1423 duCode du travail prévoit que les CPDH sont divisées en 5sections pour mieux répondre à la demande :

- Section encadrement- Section de l’industrie- Section du commerce et des services commerciaux- Section de l’agriculture- Section des activités diverses

B. La composition Les CDPH sont exclusivement composés de juges élus. Les électeurs sont âges de 16 ans et exercent une activité enqualité de salarié ou d‘employeur français ou étrangers. Lesélecteurs sont inscrits mais ne votent que la section où ilexerce leur activité principale. Sont éligibles, les électeurs français âgés de 21 ans aumoins, un étranger même ressortissant de la communautéeuropéenne ne peut être élu au Conseil des Prud’hommes. Lesjuges sont élus pour un mandat de 5 ans et sont rééligibles.Si ces juges ne sont pas des magistrats professionnels sontnéanmoins soumis aux obligations propres à la fonction dejuger (interdiction du déni de justice…).Le régime de responsabilité a été aménagé afin de sanctionnerles fautes disciplinaires classiques ainsi que les fautes quileur sont propre à ce type de juridictions.Ex. Faute liée à l’élection, refus de remplir le service, lemandat impératif...

Toutefois, les juges de Prud’hommes bénéficient aussi deprotections particulières, notamment l’employeur d’un conseillerdes Prud’hommes a l’obligation de laisser à celui-ci le tempsnécessaire à l’exercice des fonctions. Il est surtout interdit dediminuer la fonction d’un salarié qui exerce des fonctions auxConseil des Prud’hommes. En outre, ils bénéficient d’une procédurede licenciement spécial réservé aux personnes protégées (comme lessyndicats et les juges des Prud’hommes).Toutes entraves à l’exercice des fonctions juridictionnelles d’unsalarié sont sanctionnées. Enfin, tous les conseillers perçoiventde l’état une indemnité de vacation pour toutes les heures qui neseraient pas rémunérées.

C. L’organisation des conseils des Prud’hommesChaque conseil élit en assemblée générale un président et unvice président élus pour un an. Chacune de ces fonctions sontalternativement exercées par un conseiller salarié puis parun conseiller employeur. Chacun des présidents et viceprésident est élu par la catégorie par la catégorie qui luiappartient. Le même principe s’applique aux divisions impératives duconseil : les Sections, chacune étant autonome avec chacuneun président. Il arrive dans les grands conseils desPrud’hommes, qu’il y ait plusieurs chambres au sein d’unemême section.La conciliation est une phase préalable obligatoire, ce n’estqu’en cas d’échec de cette phase, que le litige est formédevant la formation de jugements = 2 formations : le bureaude conciliation et de jugement.

- Le bureau de conciliation est composé d’un conseilleremployeur et un conseiller salarié.

- Le bureau de jugement est composé de 2 conseillersemployeurs et 2 conseillers salariés.Cette dualité existe dans chaque section voire dans chaquechambre. • Toutefois la parité a un inconvénient : il peut y avoir un

partage des voix équitables, il est alors impossible deprésenter une voix prépondérante devant le Président.Comment surmonter ce partage des voix ? On organise une audience de départage. Un magistratprofessionnel issu du TI, appelé le juge départiteur,préside et tranche les questions qui n’ont pu l’être lorsde la 1ère audience en son absence. Il existe une formationdu référé dans chaque conseil des Prud’hommes. Mais cette audience de référés est commune à toutes lessections et à toutes les chambres composée d’un conseillerde chaque catégorie.

Paragraphe 5 : Le tribunal paritaire des baux rurauxCréation de ce tribunal = ordonnance du 4 décembre 1944. Sa mission est de connaitre des litiges qui s’élèvent entre lesfermiers et les propriétaires des terres soit par voie deconciliation et de décision.

Il faut distinguer les baux à ferme du métayage. Dans les baux àfermes, les récoltes sont dues aux seuls preneurs tandis que lemétayage, le métayer partage le bénéfice avec le propriétaire.Il n’y a plus de second degré et en cas d’appel on doit se référerau Cour d’appel. Il existe un tribunal des baux ruraux qui siège au TGI Le TBR est :

- Echevinal = mélange de magistrats professionnels ou non,présidée par le juge d’instance assisté par 4 assesseurs.

- Paritaire = les assesseurs représentent à part égal lesintérêts antagonistes. Les assesseurs sont élus pour 6 ans,être français, âgés de 26 ans et posséder leur qualité debailleur ou de preneur rural depuis moins de cinq ans.

- Intermittente = la loi a prévu un fonctionnement nonpermanent de ces juridictions. Elles ne jugent moins de 9affaires par an. Parfois, on peine à trouver des assesseurs,donc le président statue seul. Il arrive parfois que desdifficultés de fonctionnement aboutissent à un transfert decompétences du tribunal des baux ruraux vers le tribunald’instance.

Paragraphe 7 : Les juridictions de la sécurité socialeLa création de la sécurité sociale en 1945, concrétise lespromesses nationales de la résistance de s’employer à unerénovation des réformes sociales. Tous salariés y sont assujetis. Il a donc fallu des juridictions compétentes pour statuer sur cecontentieux général de la sécurité sociale.En outre il existait des commissions techniques. Les commissionsde première instance prennent le nom de DAS. Ces tribunaux de lasécu connaissent du contentieux général de la matière, il s’opposeaux juridictions spécialisées qui connaissent du contentieuxtechnique.

1.La composition du tribunal des affaires de la sécuritésocialeC’est une juridiction échevinale : un magistrat professionnelentouré de deux assesseurs l’un représentant les salariés etl’autre les employeurs, les travailleurs indépendants. Latechnicité de la matière rend nécessaire la présence desprofessionnelsLes assesseurs sont désignés pour 3 ans par le Président de lacour d’appel après avis du président de la Sécu du ressors du

tribunal sur une liste dressée après les propositions desorganisations syndicales, patronales, c’est à dire les plusreprésentatives. Ces assesseurs prêtent serment et exercegratuitement leur fonction. Il ne dispose pas d’un ministèrepublic propre, exercé par le TGI. Ils n’ont pas de greffe mais unsecrétariat

2.Les formations du tribunal des affaires de la sécuritésocialeLe principe est que l’audience soit publique et que la formationstatue collégialement. Toutefois ce principe de collégialitéconnait des exceptions, notamment celui de nommer les assesseurs.Aussi, le juge président de la Sécu peut statuer à juge unique,mais les partis peuvent refuser. Lors d’une seconde audience, s’iln’y a pas d’assesseurs, pas d’autres reports possibles et le jugestatuera seul. Cette juridiction ne peut être saisie directement, il faut aupréalable saisir la commission de recours amiable de l’organismede la Sécu.

Section 2 : Les juridictions pénales de premièreinstance

Répressive car elles infligent des peines - Juridiction de droit commun- Juridiction de droit pénal d’exception compétente dans les

cas strictement énumérés par la loi

Paragraphe 1 : Les juridictions pénales de droit communDe nouveau, il faut distinguer différent types de juridictions.Avant d’être juger une affaire doit être instruite, il estnécessaire de rassembler les preuves, d’entendre les témoins, deprocéder dans le cas échéant à des perquisitions pour appréciers’il y a lieu ou non de déférer le prévenu à la juridiction dejugement compétente. La phase d’instruction comporte une spécificité en matière pénale.En effet, l’une des spécificités de droit pénal réside dans lastricte distinction des organes de jugements et de la phased’instruction. C’est l’existence d’une phase organiquementdistincte.

Le rôle de la juridiction de l’instruction est de rassembler lespreuves mais aussi d’apprécier si les charges sont suffisantespour justifier ou non de la comparution devant la juridiction dejugement. Mais, toute infraction pénale n’entraine pas nécessairement uneinstruction préparatoire, tout dépend de la gravité et de lacomplexité des faits.

- L’instruction est obligatoire qu’en matière criminelle, c’estle seul cas où elle est obligatoire.

- En matière correctionnelle, pour les délits, tout dépend dela complexité des faits, l’instruction est donc en principefacultative.

- En matière contraventionnelle, il n’y a aucune instruction.

• Pourquoi l’instruction est faite par une juridiction  (nonl’œuvre des partis) ?

- Le fait d’être déférer devant un tribunal correctionnel oucour d’assise est un acte grave, conséquence redoutable pourle prévenu (possibilité de détention provisoire). Certainesmesures ne peuvent être le fit que d’une juridiction

- La phase d’instruction est une phase où l’on cherche desinformations, qui tendent à établir la vérité. Cette vériténe peut être le fait que d’une juridiction, car le prévenu nesaurait être dépositaire de la mission de recherche de lavérité. Confier la mission d’établir la vérité au prévenuserait se méprendre gravement sur la nature humaine, risquede nombreuses manœuvres.

• Pourquoi une juridiction différente pour instruire et pourjuger, pourquoi la juridiction est elle spécialisée ?

- L’art. 49 de code de procédure pénale impose cette stricteséparation entre les fonctions d’instruction et de jugement,dans un souci de préservation des droits de la défense.

- De plus, la cour européenne des droits de l’homme considèreque le défaut de séparation a entré à l’exigence d’untribunal impartial (Art. 6 de la convention européenne desdroits de l’homme). En effet, il y a fort à craindre que lejuge n’est pas le recul suffisant pour prononcer l’appel. Enmatière criminelle, la cour d’assise est compétente avec desjurés (=l’idée de justice populaire).

Il y a une 3ème juridiction = Les juridictions chargées del’exécution des peines décidées lors de la phase jugement.

A. Les juridictions d’instructionAu 1er degré, les fonctions d’instruction sont assumées pardes magistrats du TGI qui sont désignés par le Président dela République : les juges d’instructions. C’est uneinstitution aujourd’hui critiquée.

1. Le droit positifL’instruction est principalement dans les mains du juged’instruction. Mais, aujourd’hui ont générés des réformeset est apparu le juge de la liberté et de la et lespôles de d’instruction

a. Le juge d’instructionCe juge d’instruction est un magistrat du siège paropposition au magistrat du parquet.Les magistrats du siège sont les magistrats assis dansle prétoire et leur mission est de juger. Les magistrats du parquet plaident à l’audience,debout sur le parquet. Ils forment le ministère publiccomposé du procureur et de ses substituts. Cependantils ne jugent pas. Au travers de réquisitoire, ils ontpour mission de défendre l’état, la société, l’ordrepublic. Le juge d’instruction a la mission de rassembler lesinstructions nécessaires autour de fait dont il estsaisi. S’il apparait des indices graves et concordantsqui laissent croire que la personne poursuivie peutavoir commis cette infraction, alors celle-ci est miseen examen. Cela ne signifie que la personne estcoupable, mais cette phase est une mesure derecherche, à l’issue de cette phase de recherche, lejuge d’instruction va juger si les charges sontsuffisante ou non pour renvoyer la personne en examendevant la juridiction de jugement. Le juged’instruction a donc un double pouvoir : un pouvoird’information et de juridiction.

Le pouvoir d’information du juge d’instruction

Il n’a pas pour mission de chercher tout ce qui pourraitconfondre la personne mise en examen. Sa mission estd’instruire l’affaire objectivement cad

- rechercher tout les faits qui pourraient justifier le renvoidevant la juridiction.

- Mais il doit aussi rechercher tous les éléments quipourraient innocenter le mis en examen.• Il instruit à charge et à décharge.

Afin d’instruire à charge et à décharge, il effectue de multiplesopérations appelées des actes d’instruction :

- L’interrogatoire- L’audition des témoins- Perquisitions- Saisies

Souvent ces actes se font seuls par ce juge, mais il est possibleaussi qu’il confie ces actes aux officiers de police judiciaire etdresse un rapport au juge d’instruction. Lorsque le juge délègueainsi les actes d’instruction, on dit qu’il donne une commissionrogatoire. Il a en outre le pouvoir de contraindre certaines personnes de semettre à sa disposition au moyen de mandat :

- Le mandat de comparution a pour objet de convoquer lesintéressés à un jour déterminé, c’est la mesure la plusdouce.

- Le mandat d’amener, c’est une convocation plus énergique carl’on peut recourir à la force publique pour conduirel’intéressé devant le juge d’instruction.

- Le mandat d’arrêt, utilisée dans le cas où la personnepoursuivie est en fuite. Ce mandat s’analyse en un ordredonné de rechercher le mis en examen pour le conduiredirectement à la maison d’arrêt. L’idée est que ce mis enexamen en fuite, doit pouvoir être interrogé par le juged’instruction dans les 24 heures et le juge d’instructionstatue sur sa détention provisoire. Le juge d’instruction n’a pas qu’un pouvoir d’information.

Le pouvoir de juridiction du juge d’instructionDurant l’instruction, le juge peut être appelé à se prononcer surdifférentes contestations qu’il tranchera dans sa qualité de jugeau moyen d’un acte juridictionnel appelé une ordonnance. Cesordonnances ne peuvent se confondre avec les mandats. Ces

ordonnances tranchent un litige, une contestation portée sur laphase d’instruction.

Ex. L’ordonnance va trancher sur la recevabilité d’uneplainte.

Principalement, sa mission de juger se déroule à la fin del’instruction. En effet, lorsque l’instruction est achevée, il luiappartient de juger s’il y a lieu ou non de poursuivre la personnemise en examen devant la juridiction de jugement. Cet actejuridictionnel s’appelle aussi ordonnance. Dans le cas où les charges ne sont pas suffisantes, les jugesdonnera une ordonnance de non lieu.Dans le cas où les charges lui paraissent justifier etsuffisantes, le juge rendra une ordonnance de renvoi. Le mis enexamen sera renvoyé devant la juridiction de jugement. Mais, il nestatue pas sur la culpabilité du prévenu par cette ordonnance, ilestime en l’état du dossier et des éléments, il lui apparait qu’ily a des charges suffisantes pour justifier un renvoi devant lajuridiction de jugement seul capable de juger la culpabilité oul’innocence. Ex. Ces larges pouvoirs conférés à un juge unique le plus souventjeune ont ému lors de l’affaire Outreau. Le législateur a donc réformé cette institution.

b. Le juge des libertés et de la détention. Pendant longtemps la solution au grand pouvoir du juged’instruction a semblé se trouver dans le fait de lui ôter lepouvoir de placer en détention provisoire pour confier ce pouvoirà une formation collégiale de 3 juges : la collégialité estsouvent le gage d’une qualité. Effectivement, plusieurs lois en cesens ont été votées mais aucune d’entre elles n’a été appliquéepour faute de personnel. Alors on a songé à une autre solution :la loi du 15 juin 2000 = toutes décisions relatives à la détentionprovisoire n’appartiendraient plus au juge d’instruction lui-même,l’idée est de confier la décision de détention provisoire à unautre juge qui ne suit pas l’affaire. Ce juge serait le juge deslibertés et de la détention. Ce dispositif n’a pas les mérites de la collégialité, maisquelques garanties existent néanmoins :

- Le juge des libertés et de la détention doit être soit leprésident du TGI soit un magistrat délégué ayant au moins lerang de vice président = garantie d’expérience et decompétence.

- Ce juge n’a pas suivi l’affaire et n’en connaitra jamais aufond. Dès lors, il est sensé avoir plus de recul par rapportà l’affaire.

- Contre la décision de mise en détention, un appel peut êtreformé devant la chambre de l’instruction. Ce qui est unegarantie, est le fait que pour éviter une mise en détentioninjustifiée et immédiate, l’intéressé a la faculté de saisirimmédiatement le président de la chambre d’instruction poursolliciter la suspension de la mesure. Et ce président esttenu de statuer dans les 3 jours. Il est donc possible que la décision des juges des libertéset la détention soit contrôlée rapidement.

Toutefois ces garanties n’ont pas empêchées l’affaire Outreau dese produire ce qui a entrainé un besoin de réformes.Ex. L’affaire Outreau, personnes mis en détention provisoire pourpédophilie.

c. Les pôles d’instructionLa loi du 5 mars 2007 a pris nettement le parti d’abandonner lesystème du juge unique afin d’imposer la collégialité au moinspour les décisions les plus graves tels le placement en détentionprovisoire, la décision de mise en liberté et enfin la décisiondes ordonnances de renvoi et de non lieu. Au demeurant, il n’y apas plus de personnels. Donc, la loi instaure un dispositiforiginal, ce sont les pôles d’instruction pour les plus petitesjuridictions dans lesquelles on ne peut imposer la collégialité. L’idée est de réunir plusieurs juges d’instructions de différentspetits tribunaux qui se rencontrent qui n’en compte qu’un seulafin de prendre à plusieurs les décisions les plus graves. Toutefois toutes ces réformes n’ont pas suffis, et un avant projetde réforme a été discuté, en ce moment discuté devant lesassemblées.

2. L’avant projet de réformeIl faut constater d’emblée un changement terminologique décisif,le mot instruction disparait. Il s’agirait désormais d’une enquêtejudiciaire pénale. L’idée est de supprimer le juge d’instruction.L’essentiel de la réforme se situe dans l’article 311 -1 del’avant projet. Il n’y a plus d’actes d’instruction maisd’enquête. Mais le magistrat du siège se bornerait à une mission

de contrôle. Dans l’ensemble cet avant projet est mal accueilli,car il y a grave confusion des genres et de fond.

B. Les juridictions de jugementCe sont des juridictions qui sont appelés à se prononcer sur laculpabilité ou l’innocence de la personne poursuivie autrement ditce sont des juridictions qui acquittent, relaxent ou infligent unepeine. Il faut savoir que la loi répartit les infractions pénalesen 3 classes selon leur gravité : les contraventions, les délits,les crimes. Ce classement force à ce que les infractions de gravité différentene soit pas juger par la même juridiction. Chacune a sa proprejuridiction.

1. Le juge des contraventions des tribunaux depolice et des juridictions de proximité

En règle générale, la juridiction compétente est le TI qui prendle nom lorsqu’il statue en matière pénale de Tribunal de police.L’art. 381 du code de procédure pénale définit les délits et ditque « sont des délits que la loi punit d’une peined’emprisonnement ou d’une peine d’amende supérieure ou égale à3750 euros ». A contrario, le tribunal de police est compétent pour lesinfractions que la loi ne punit pas d’une peine d’emprisonnementou d’une peine d’amende de 3750 euros. On retrouve les singularités du TI. Ainsi, le tribunal de policeest une juridiction à juge unique dont le siège et le ressorsterritorial corresponde en principe à ceux du TI lui-même. Dansles petits tribunaux d’instance c’est parfois le même juge qui estjuge d’instance et juge unique du tribunal de police. Mais lachose est rare. En matière contraventionnelle, les juridictions de proximité sontcompétentes, les contraventions étant divisées en 5 places. Lajuridiction de proximité statue sur la même procédure que celleapplicable devant les tribunaux de police.

2. Les juges des délits, les tribunauxcorrectionnels

Le tribunal correctionnel est le TGI statuant pénalement. L’art.381 du code de procédure pénale définit les délits. Le tribunalcorrectionnel possède donc certaines similitudes par rapport auTGI :

- Le tribunal correctionnel est présidé par le président duTGI.

- Il y a un principe de collégialité, et ce principe estparfois contourné. Ce sont parfois les mêmes juges qui sonttantôt juge des délits et tantôt juge des audiences civiles.Dans les tribunaux importants toutefois, il y a une ouplusieurs chambres correctionnelles.

- Le tribunal correctionnel a le même siège et le même ressorsterritorial que le TGI.

La loi du 6 juillet 2011 a fait un essai. Des citoyens assesseursont siégés au côté des magistrats professionnels pour lesatteintes violentes ou sexuelles aux personnes et notamment lesvols avec violence, les usurpations d’identité et lesdescriptions et dégradations de biens dangereuses pour lespersonnes. Ce dispositif a été testé dans les tribunauxcorrectionnels de Dijon et de Toulouse, entre le 1er juin 2012 etle 1er juin 2014. Mais on peut douter de l’utilité des ces 2assesseurs citoyens au côté de 3 juges professionnels.

3. Les juges de crimes : les Cours d’AssiseOn ne juge pas un crime de la même manière qu’un délit ou d’unecontravention. L’extrême gravité des peines ou des actes commisjustifient la mise en place d’une juridiction entourée d’unegrande solennité. Pour cette raison, la juridiction compétentedans cette matière est particulièrement originale : la courd’assise.