el reglamento 650/2012: disposiciones referentes a la sucesión de determinados bienes, reenvío y...
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Texto de la Ponencia presentada el 11 de marzo de 2015, en el Ciclo de Conferencias «La imminent aplicació
del Reglament (UE) 650/2012: el seu impacte en les successions transfrontereres», celebrado en la
Universidad de Barcelona. Pendiente de Publicación en las Actas de las Jornadas.
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El Reglamento 650/2012: disposiciones referentes a la sucesión de determinados bienes,
reenvío y orden público
Santiago Álvarez González
Universidad de Santiago de Compostela*
I. Introducción.
1. El Reglamento 650/2012 tiene esa característica, en cierto manera angustiosa, que rodea a todo
el Derecho de sucesiones. Toma como referencia un hecho futuro pero cierto, certísimo, que no es
otro que la muerte. Si no fuese porque su ámbito es estrictamente internacional, diríamos que es un
reglamento tendente a estar presente en todas nuestras vidas y nuestras muertes. Los datos
meramente cuantitativos (número de sucesiones transfronterizas, montante económico implicado...)
que acompañaron a la iniciativa de poner en marcha el proceso legislativo que culminó con este
instrumento normativo eran entonces más que elocuentes1 y siguen siéndolo ahora, pues la
internacionalización de la vida de las personas no ha hecho más que crecer desde entonces. Por otro
lado, que no se aplique a las situaciones meramente internas no es demasiado consuelo.
Se trata, además, de un Reglamento eminentemente técnico, cuya complejidad se ve alimentada por
la propia del Derecho de sucesiones. No perdamos de vista que, en último extremo y a salvo
algunas normas sustantivas (la relativa a la conmoriencia o la que hace referencia a la herencia
vacante) la sucesión de una persona se va a ajustar a una (o varias) leyes también sustantivas.
Es también un Reglamento que trata de regular de manera exhaustiva los clásicos problemas de
cualquier situación privada internacional, tal cual vienen siendo agrupados en los últimos años: la
competencia de tribunales y autoridades, la ley aplicable a la sucesión mortis causa, el
reconocimiento de resoluciones extranjeras sobre esta materia y cierto grado de cooperación. La
novedad de un «certificado sucesorio europeo» pone la guinda.
No es de extrañar que en este contexto el legislador europeo decidiese dotar a la nueva regulación
de una razonable «vacatio legis» que todos hemos aprovechado para tratar de desentrañar el
significado y alcance de las soluciones del Reglamento antes de que se aplique de forma efectiva a
las sucesiones de personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o con posterioridad. Necesaria
pero, a mi juicio, vana tarea si lo pretendido es responder a todas las cuestiones relevantes. Sin
duda es mucho lo que se ha avanzado en la comprensión del nuevo sistema desde su publicación en
2012. Mas sin lugar a dudas quedan muchas preguntas por responder. Mi ponencia, se verá, es en
muchos momentos un reflejo de mis dudas más que de mis certezas.
* El presente trabajo se corresponde con la Ponencia presentada el 11 de marzo de 2015, en el Ciclo de
Conferencias «La imminent aplicació del Reglament (UE) 650/2012: el seu impacte en les successions
transfrontereres», celebrado en la Universidad de Barcelona. He mantenido el tono y las ideas reflejadas en el
discurso.
El trabajo se realizó en el marco del Proyecto de Investigación del Plan Nacional de I+D+i, «Sucesiones
internacionales. El Reglamento 650/2012 y su interacción con el Derecho civil nacional» [Ref. DER2013-
43391-R], subvencionado por el Ministerio Ciencia e Innovación y el FEDER, y dentro del Programa de
consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas del Sistema universitario de Galicia
[exp. GPC2014/024]. 1 En 2005 se calculaban 50000 sucesiones internacionales (solo referidas a nacionales de Estados Miembros)
en la UE [Document de travail des services de la Commission, Annexe au Livre Vert sur les Successions et
Testaments {COM(2005)65 final} Bruxelles, 1.3.2005 SEC (2005) 270.], mientras que unos años más tarde
se elevaba esta cifra a 450000, con un valor estimado de 123.000 millones de Euros (Nota de prensa de la
Comisión, de 14 de octubre de 2009, MEMO/09/447).
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2. Comenzando por su propio contenido. Reconozco que no es muy cortés preguntarse
públicamente qué motivos tuvieron los organizadores de este muy oportuno ciclo de conferencias
para agrupar los artículos 30, 34 y 35 del Reglamento en un mismo bloque temático. Al fin y al
cabo, supongo que se trata de motivos tan insondables como los que me animaron a mí a aceptar.
Confieso que en mi caso, a la primera sensación de perplejidad inmediatamente siguió el
sentimiento de desafío, de reto: «seguro que alguna relación tiene que haber entre el reenvío y la
aplicación de disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la
sucesión de determinados bienes (previstas por la lex rei sitae)». Seguro. Aunque ya desde ahora
adelanto que su tratamiento individualizado (y otro tanto ocurre con el orden público, tercera pata
de estas reflexiones) es más razonable que un tratamiento conjunto e interrelacionado.
Antes, eso sí, de pasar al análisis de los citados artículos del Reglamento cumple, creo, situarlos en
su contexto y, para en cierta medida dar respuesta al desafío, señalar algunas ideas que sí se
proyectan sobre los tres.
3. En primer lugar, cabe señalar que tanto la regulación del reenvío como la relativa a la excepción
de orden público son dos denominados problemas de aplicación o de funcionamiento de la norma
de conflicto. Se sitúan en el bloque que el Reglamento destina a la determinación de la ley
aplicable (mejor, de las potenciales leyes aplicables a una sucesión mortis causa), y son normas de
funcionamiento del resto, ancilares, en este sentido. Y esta caracterización tiene consecuencias
conocidas a las que me referiré en cada caso, pero que, en esencia, pivotan sobre la idea de que en
la relación entre norma de funcionamiento y norma reguladora (norma de conflicto, en nuestro
caso) la primera presenta un carácter auxiliar respecto de la segunda. El mecanismo del artículo 30
participa, en cierto modo, de la misma naturaleza –con los matices que plantearé.
4. Un común denominador de las tres normas es que lidian con la aplicación del Derecho
extranjero. Efectivamente, el orden público solo opera para dejar de aplicar en todo o en parte una
ley extranjera. El reenvío parte, necesariamente, de que la norma de conflicto que rige la sucesión -
o una parte de ella o un aspecto particular de la misma- remite en primera instancia a una ley
extranjera. En el caso de la regla del art. 30 también nos encontramos –aunque se trate de algo
menos visible a primera vista- ante esta misma peculiaridad. Cuando las disposiciones a las que se
refiere son las del foro, las de la autoridad que está conociendo del caso, es que la ley rectora de la
sucesión es una ley extranjera. Si, por el contrario, la ley sucesoria es la del foro, son entonces las
disposiciones previstas por el art. 30 las que pertenecen a una ley extranjera.
Se trata, quizá, de una mera constatación sin gran trascendencia. Cierto. Pero llama la atención en
un sistema que confesadamente se orienta hacia una correlación forum-ius, en el que las soluciones
«primarias» de competencia judicial internacional y ley aplicable coinciden (última residencia
habitual del causante). Y, puestos a constatar evidencias, no está de más recordar que la aplicación
del Derecho extranjero es un problema más que pendiente en todos los reglamentos europeos, y el
Reglamento de sucesiones no es una excepción. Un problema que puede convertir grandes
construcciones como la del Reglamento en agua de borrajas: no existe ninguna seguridad de que la
misma norma del Reglamento conduzca al mismo resultado en dos Estados Miembros distintos,
cada uno con su –potencialmente distinto- sistema de alegación, averiguación y aplicación del
Derecho extranjero. Así pues, tengamos en cuenta esta cautela en los tres casos.
5. Segundo denominador común es que sus soluciones están mediatizadas de forma muy
importante por la plurilegislación española en materia de sucesiones. Quizá sea esta una
característica que pudiera predicarse de otras muchas previsiones del Reglamento pero, como
señalaré, es especialmente llamativa, en algún caso, o problemática, en otros, frente a estos tres
expedientes que me corresponde analizar.
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6. Por último, en los tres casos nos podemos encontrar ante una quiebra de otro de los principios
que también de forma confesada presiden las soluciones del Reglamento: la unidad de ley aplicable
a la sucesión2. En el caso del artículo 30 no hay duda: su propio ADN es introducir en la aplicación
de una ley determinada la excepción de un régimen especial previsto por otra ley. En los casos del
reenvío y del orden público, la frustración del principio de unidad de ley aplicable a la sucesión es
más aleatoria. En el supuesto del reenvío depende de concretas situaciones (por ejemplo, reenvío
por parte de la ley de la residencia habitual del causante a la lex rei sitae, cuando existen inmuebles
en más de un Estado) y de concretas decisiones (saber si admitimos el reenvío o no en tal caso, a
pesar de la letra de la ley). En el del orden público, de cómo se resuelva el rechazo de la norma
extranjera contraria al orden público del foro: en algunas ocasiones bastará con dejar de aplicarla,
sin necesidad de que sea sustituida por ninguna otra (la idea de unidad no se resquebraja); en otras
sí será necesaria una solución de reemplazo que sí puede frustrar la idea de unidad de ley aplicable.
8. Diré, ya como última advertencia, que las que siguen son ideas seleccionadas que obedecen al
espíritu que me anima de cuestionar y cuestionar. Una visión más exhaustiva y ortodoxa la
encontrará el lector en los comentarios que ya han aparecido en el panorama editorial europeo y
español3.
II. Disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de
determinados bienes (Art. 30 del Reglamento 650/2012).
9. Lo primero que hay que significar antes de analizar el alcance del art. 30 del Reglamento es que
su contenido no es idéntico en todas las versiones lingüísticas. Y las diferencias no son de estilo o
irrelevantes, sino que pueden deparar un alcance distinto en función de cuál sea la norma retenida.
En la versión española, el art. 30 del Reglamento dispone que:
«Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles,
empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que,
por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la
sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la
medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia
de la ley que rija la sucesión»
La versión inglesa, por su parte, señala:
«Where the law of the State in which certain immovable property, certain enterprises or
other special categories of assets are located contains special rules which, for economic,
family or social considerations, impose restrictions concerning or affecting the succession
in respect of those assets, those special rules shall apply to the succession in so far as,
under the law of that State, they are applicable irrespective of the law applicable to the
succession»
Como se puede apreciar, la norma en español habla de disposiciones que, o bien afecten o bien
impongan restricciones, mientras que en la norma en inglés se habla simplemente de disposiciones
que impongan restricciones. La versión alemana o la portuguesa se alinean con la española,
2 Desde el Considerando 37 se advierte de este principio: «Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la
fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los
bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un
tercer Estado, que formen parte de la herencia». 3 En especial tengo que referirme a la obra de A. BONOMI y P. WAUTELET, El Derecho europeo de
sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) núm. 650/2012, de 4 de julio de 2012, Aranzadi, Cizur Menor,
2015, en cuya traducción y adaptación al Derecho español desde original francés he participado,
ocupándome, entre otros, de los preceptos a los que se contrae este trabajo. Las citas que se hacen de este
comentario se referirán al autor, artículo y número de párrafo.
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mientras que la francesa o la italiana se asemejan más a la inglesa4. Teniendo en cuenta que uno de
los problemas básicos de esta norma es precisamente la identificación de tales disposiciones, no es
descartable que estas diferencias sean relevantes y que el Tribunal de Justicia pueda estar llamado a
definir cuál es el verdadero alcance. En una primera aproximación a la diferencia de redacción ya
se ha puesto de manifiesto que la versión española y las que la siguen estarían identificando a un
mayor número de disposiciones, al incluir potencialmente no solo a normas imperativas de Derecho
interno (que imponen restricciones), sino también a otras, no necesariamente imperativas (que,
simplemente, afectan a la sucesión de los bienes considerados)5. Nótese, en todo caso, que la
rúbrica del artículo de marras se alinea no con su contenido, sino con las versiones francesa,
italiana o inglesa y que el inciso final del precepto hace claramente alusión a una imperatividad
internacional.
10. En cuanto a la razón de ser del art. 30 del Reglamento se trata de una preocupación tradicional
que ya había encontrado reflejo en precedentes, como el art. 15 del Convenio de La Haya de 1989
sobre sucesiones, y que también estuvo presente en el proceso de consulta que inició el Libro
Verde, sucesiones y testamentos6. No deja de ser significativo que entre las muy escasas respuestas
que llegaron desde personas e instituciones españolas, la Academia Vasca de Derecho reivindicase
que debería tomarse en cuenta «su» troncalidad vizcaína en los siguientes términos:
«En segundo lugar propone la Academia que se tome en consideración la ley
correspondiente a la situación del inmueble cuando se trate de bienes troncales. En
consecuencia, como señalaremos al contestar al cuestionario de la encuesta, nos
inclinamos por adoptar como punto de conexión o vinculación en las sucesiones, la ley del
país en que esté situada la finca siempre que existan normas como la troncalidad que
determinan una peculiar forma de organización familiar o social» 7
La índole familiar o social del precepto europeo ya se reivindicaba en la respuesta de la Academia
Vasca de Derecho. Parece, en efecto, que la configuración de la troncalidad vizcaína entraría sin
problemas en la descripción del art. 30 del Reglamento y no se vería comprometida por las
exclusiones que, a título explicativo, contiene su muy poco clarificador Considerando 548. Sin
embargo, ello no está tan claro.
11. La troncalidad vizcaína se incluiría sin problemas en el ámbito de aplicación de un precepto
como el ya citado art. 15 del Convenio de La Haya de sucesiones, a pesar de que una de las
características de este precepto (que hereda el art. 30 del Reglamento) es la indefinición de su
alcance en cuanto a las disposiciones a que se refiere9. Según éste:
«La ley aplicable en virtud del Convenio no impedirá la aplicación de los regímenes
sucesorios particulares a los que estén sometidos por la ley del Estado en cuyo territorio
se encuentren situados, determinados inmuebles, empresas u otras categorías especiales de
bienes, en razón de su destino económico, familiar o social»
4 Vid. un desarrollo de este problema en N. CHIKOC BARREDA, «Reflexiones sobre los regímenes particulares
en Derecho internacional privado sucesoriosegún el Reglamento Europeo 650/2012 de 4 de julio»,
Cuadernos de Derecho Transnacional, (marzo 2014), vol. 6, núm. 1, pp. 121-146, pp. 126 y ss. 5 N. CHIKOC BARREDA, núms. 30 y ss., núm. 33.
6 Bruselas, 01.03.2005 COM(2005) 65 final.
7 Informe de la AVD-ZEA sobre sucesiones y testamentos, dirigido a la Dirección General de Justicia,
Libertad y Seguridad de la Comisión Europea, 20 de julio de 2015. 8 Donde, por cierto, se hace alusión al «Estado miembro de ubicación» (también en las otras lenguas),
exigencia que no está presente en el art. 30 y que parece razonable que así sea (vid. en este sentido P.
RODRÍGUEZ MATEOS, «La sucesión por causa de muerte en el Derecho de la Unión Europea», REEI, núm.
27, junio 2014, p. 42. 9 Vid. una buena síntesis N. CHIKOC BARREDA, cit., núms. 15 y ss., a partir de las Actas de la Conferencia de
La Haya y las dudas que se planteaban a los delegados.
5
Nótese, de un lado, la similitud palmaria con el art. 30 del Reglamento, pero también la ausencia de
la coda que aquél tiene y éste no: «en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado,
sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión». Esta coletilla no es nada
inocente. En la jerga tradicional de los reglamentos comunitarios10
se refiere a la naturaleza de «ley
de policía» o de «norma material imperativamente aplicable», o de «norma de aplicación
inmediata», «norma internacionalmente imperativa», o cualesquier otra locución que hace alusión a
esa imperatividad reforzada respaldada por razones rayanas en el orden público11
. Se trata de una
solución sobre la que haré dos tipos de reflexiones: una sobre su papel metodológico en el sistema
del Reglamento y otra sobre qué implicaciones tiene en relación con los derechos civiles españoles.
12. Desde la primera perspectiva, hay que resaltar que el Reglamento no posee ninguna norma que
salve, con carácter general, las leyes de policía del foro o, en su caso, de un tercer Estado. En el
caso de las leyes de policía del foro, quizá pudiese pensarse que la excepción de orden público
puede cubrir esa ausencia, mas se trata de dos cuestiones bien distintas y con una operatividad
igualmente diferente. En un contexto convencional, de cooperación interestatal, la ausencia de una
norma salvando la aplicación de las leyes de policía del foro no sería en sí misma obstáculo para
que éstas pudieran ser aplicadas. El viejo asunto Marie Elisabeth Boll, que enfrentó a Países Bajos
y Suecia ante el TIJ nos lo acredita. La cuestión es menos clara en un contexto de integración como
el del Reglamento y, sobre todo, cuando no se trata de una mera ausencia sino de una ausencia
cualificada por la presencia del art. 30 que analizamos. El hecho de que las disposiciones a que se
refiere dicho precepto sean consideradas como leyes de policía (al menos esa es la interpretación
más extendida) abre vía a la interpretación de que sólo las allí descritas pueden ser tenidas en
cuenta en la economía de la ley aplicable según el Reglamento. Solo ellas serían merecedoras de
atención, en virtud de una opción consciente del legislador europeo12
.
13. Ello nos vuelve a situar en el corazón del debate: identificar esas « disposiciones especiales
que, por razones de índole económica, familiar o social...»; identificar «bienes inmuebles,
empresas u otras categorías especiales de bienes» sobre los que se proyectan y, por último,
determinar si son leyes de policía.
En este devenir resulta crucial establecer si se trata de normas típicamente sucesorias, que imponen
un régimen especial dentro de la sucesión, o cualquier tipo de norma con incidencia o que pueden
afectar a la sucesión. La cuestión no es novedosa. Otra vez se plantea una alternativa entre un
mayor o menor ámbito de aplicación de la norma y, otra vez, la historia del art. 15 del Convenio de
La Haya nos muestra el alcance de la discusión. En aquel momento, se optó por considerar que
dichas disposiciones se referían a disposiciones con naturaleza genuinamente sucesoria. La propia
redacción del precepto («regímenes sucesorios particulares») incidía en esta calificación.
El art. 30 del Reglamento no es tan claro y el tema está abierto13
. Por descender a lo concreto,
podríamos señalar que, mientras el mencionado régimen de la troncalidad vizcaína es propiamente
10
Vid. art. 9 del Reglamento Roma I («Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país
considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o
económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento»); o art. 16 del
Reglamento Roma II («Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las
disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter imperativo, cualquiera que sea
la ley aplicable a la obligación extracontractual»). 11
J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, 8ª ed., 2015, pp. 129-
131. 12
N. CHIKOC BARREDA, cit., núm. 38. 13
P. WAUTELET, se hace eco de la diferencia en el texto (en A. BONOMI y P. WAUTELET, cit., «Art. 30»,
núm. 7, nota 12). Ya en núm. 3 aboga con carácter general por una calificación sucesoria de dichas
disposiciones: «Esta disposición no permite a los Estados miembros aplicar de manera general sus normas de
aplicación inmediata».
6
un régimen sucesorio particular, lo dispuesto, por ejemplo, en los arts. 4 y 16 y siguientes de la Ley
8/1975, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, no podría definirse
propiamente como tal. En ellos se regulan las «zonas de acceso restringido a la propiedad por parte
de extranjeros». Ello significa que el acceso a la propiedad sobre fincas rústicas o urbanas,
cualquiera que sea el título de adquisición, está sujeto a una serie de requisitos, siendo el
fundamental la autorización militar. Estas normas, sin duda alguna, son normas internacionalmente
imperativas o leyes de policía: ¿entran dentro de la salvaguarda del art. 30 del Reglamento? Y si no
es así –por considerar que dicho precepto se limita a regímenes sucesorios particulares- ¿quedaría
su sentido y finalidad ausente de la regulación?14
14. Desde la segunda perspectiva, recordemos, la peculiaridad de los regímenes sucesorios
españoles, debemos tener en cuenta dos aspectos. Uno meramente trivial, pero sobre el que creo
conveniente advertir: el art. 30 del Reglamento es bilateral. Desde el punto de vista de su
funcionamiento podría considerarse como una norma de conflicto muy especializada, con un
supuesto de hecho tan indefinido como el que he reflejado en los párrafos anteriores. Se refiere
tanto a bienes que se encuentren en el foro como a bienes situados en otro Estado miembro o en un
tercer Estado. Así pues, es un precepto que, por ejemplo, está llamado a ser aplicado en España
cuando se esté dilucidando una sucesión a la que se aplica una ley española y haya que dar
respuesta a la solicitud del cónyuge supérstite o cualquier heredero copropietario para que se les
atribuyan de forma preferente bienes situados en Francia que se corresponden con los previstos en
los arts. 831 y siguientes del Código civil francés15
.
El otro aspecto es más delicado. Ciertamente, cuando la Academia Vasca de Derecho manifestaba
su preocupación lo hacía pensando en lo propio y en la posibilidad de que la ley sucesoria no fuese
el Fuero de Vizcaya. Esta es también la preocupación intuitiva que está detrás de la norma: salvar
los propios regímenes sucesorios especiales (o en general las leyes de policía que puedan afectar a
la sucesión, en función del alcance que otorguemos al art. 30) cuando la ley sucesoria sea
extranjera. Y lo delicado del tema viene motivado tanto por la identificación de dichas normas
(volvemos al problema apuntado supra núm. 13) cuanto, por la peculiaridad de la plurilegislación
española.
15. Por un lado, hay que llamar la atención sobre un dato no menor: el concepto, la calificación de
una disposición como ley de policía tiene un mayor grado de complejidad en un sistema
plurilegislativo como el español en el que las visiones sobre el fenómeno sucesorio son
extremadamente variadas: desde la práctica libertad absoluta de testar hasta restricciones
importantes en la autonomía de la voluntad del testador; donde, por ejemplo en relación con el
principio personalista de la ordenación mortis causa, conviven concepciones de reafirmación (como
la que consagra el art. 670 CC16
) frente a concepciones en las que el principio no es tal17
. Otro tanto
puede decirse de los pactos sucesorios y en general de múltiples aspectos vinculados a la sucesión.
14
Aun no estando totalmente coordinado con lo dicho en la nota anterior, P. WAUTELET, en A. BONOMI y P.
WAUTELET, cit., («Art. 30», núm. 8), parece considerar que este tipo de normas sí están comprendidas por el
art. 30 del Reglamento. 15
«Des attributions préférentielles», consideradas como típico ejemplo de lo dispuesto en el art. 30 del
Reglamento (P. WAUTELET, cit., «Art. 30», núms. 10 y ss., y núm. 24, nota 37). 16
«El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de
un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. [...] Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un
tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que
hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Véase la excepción a este principio prevista por el
art. 831 CC, en cuanto a la delegación al cónyuge de la facultad de mejorar. 17
Piénsese en el «testamento por comisario» del Derecho vizcaíno o del Derecho civil gallego, de la
«ordenación por comisario» del guipuzcoano, los «fiduciarios comisarios» y los «herederos de confianza» del
navarro, la fiducia aragonesa (art. 439 y ss CDFA), o catalana (art. 424-1 y ss. CCCat), la encomienda de
asignación o distribución prevista por la Compilación balear (art. 18 y ss) o la fiducia sucesoria (art. 71)...
7
Si tenemos en cuenta que todas estas concepciones son igualmente válidas desde el punto de vista
de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, que no existe un especial y superior valor o interés
preponderante entre todas ellas, va a resultar difícil reafirmar la singular imperatividad
internacional de alguna en concreto, puesto que todas ellas valen lo mismo y si no se encuentran
razones para preferir a una sobre otra en un plano meramente interno, resulta sensato pensar que
tales razones seguirán ausentes, en principio, en un plano internacional18
. Veamos la situación con
un ejemplo.
16. La regulación de la ordenación sucesoria del caserío guipuzcoano prevista por los arts. 154 y
siguientes de la LDCFPV de 199219
puede considerarse como un ejemplo típico de «disposiciones
especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan
restricciones a la sucesión de dichos bienes», en el sentido del art. 30 del Reglamento. Se trata de
disposiciones en pro de la ordenación indivisa del caserío. Sin embargo, en la economía de los
derechos sucesorios españoles son disposiciones inaplicables cuando el causante tenía una
vecindad civil gallega o catalana, por ejemplo. Digamos que el especial interés que fundamenta la
regulación no tiene fuerza bastante para imponerse a una normativa sucesoria española distinta:
¿podría tenerla para imponerse a una normativa extranjera? La situación sería aquella en la que el
causante «hace uso» de las prerrogativas que le concede la LDCFPV, pero la ley sucesoria dispone
«otra cosa». Si es un causante con vecindad civil catalana en un supuesto meramente interno
(interregional), pienso que la voluntad del causante se medirá exclusivamente con lo dispuesto en
el CC Cat. Si se trata de un francés con última residencia en Suiza, ¿se medirá su voluntad
exclusivamente con lo dispuesto en la legislación suiza o el art. 30 del Reglamento reclamará la
aplicación del régimen especial vasco para el caserío? Dicho con otras palabras, la no
imperatividad vis a vis de disposiciones españolas ¿se puede transformar en imperatividad
internacional frente a disposiciones extranjeras? Ricemos el rizo: la no imperatividad entre
disposiciones españolas en supuestos meramente internos, ¿puede convertirse en imperatividad
entre disposiciones españolas en supuestos internacionales? Tal sería, por ejemplo, la situación en
la que el francés de nuestro último supuesto hubiese fallecido con la última residencia habitual en
Burgos. Planteada la hipótesis de la aplicación del CC como ley sucesoria (art. 21 más art. 36.2 del
Reglamento), ¿podrían validar los art. 154 y siguientes de la LDCFPV (o el régimen de la nueva
ley) el testamento de este francés en el que deja el caserío –el 90 por ciento del caudal relicto- a
uno de sus cuatro hijos?
17. El caso de la troncalidad vizcaína con el que he comenzado estas reflexiones presenta ciertas
peculiaridades. Por un lado plantea el importante matiz de una regulación doméstica en la que sí se
hace prevalecer, bajo determinadas condiciones, el régimen foral sobre una ley sucesoria distinta
determinada por la vecindad civil del causante. El art. 23 de la LDCFPV20
es heredero de un
régimen especial en el que de forma singular en el contexto de la plurilegislación española se
18
Personalmente creo que esta es la consecuencia más evidente, pero no la veo indefectible. Sin duda podría
existir una reivindicación frente a lo extranjero que no cabría frente a lo nacional; mas se trata de una visión
que no ha sido estudiada hasta la fecha y, en todo caso, no refuta la existencia del problema sino tan solo una
de sus soluciones. 19
Esta ley ha sido derogada por la actual Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y no tengo del
todo claro cuál es el régimen sucesorio del caserío guipuzcoano que regula en sus arts. 96 y ss., de forma
mucho más escueta que en la ley derogada y con una genérica remisión a «las normas de esta ley,
acomodándose a las formas, instituciones y principios tradicionales de dicho territorio histórico». En todo
caso, la reflexión es perfectamente válida a los efectos ejemplificativos que ahora me animan. 20
«Los derechos y obligaciones derivados de la troncalidad corresponden, como vizcaínos, a todos los que
tengan vecindad civil en Bizkaia. Por esencia de la troncalidad, la pérdida de la vecindad vizcaína no supone
restricción alguna en los derechos y deberes de cualquier naturaleza derivados de la misma».
8
establece una preferencia llamativa21
. La nueva Ley no parece haber cambiado la situación, salvo,
quizá para reforzar la dimensión territorial (frente a la personal) de la troncalidad22
. Partiendo de la
dudosa constitucionalidad de tal precepto y de tal prevalencia23
y reconociendo, no obstante, la
vigencia jurisprudencial de esa misma prevalencia24
, lo cierto es que el problema de la proyección
de esta situación al contexto de una sucesión internacional suscita igualmente algunas dudas en
cuanto a su imperatividad internacional. Para ilustrarlas, me permitiré salir por un momento del
ámbito sucesorio para realizar la medición en el contractual: si se vende un inmueble troncal
situado en la Tierra Llana a una empresa francesa y se somete el contrato a la ley francesa (art. 3.1
del Reglamento Roma I), ¿podrían considerarse las normas vascas sobre la troncalidad leyes de
policía a los efectos del art. 9.1º y 2º del mismo Reglamento Roma I? La respuesta positiva me
parece muy dudosa.
Ciertamente el concepto de ley de policía del art. 9 del Reglamento Roma I no tiene por qué ser
idéntico al concepto de ley de policía del art. 30 del Reglamento de sucesiones. Más ahí dejo
planteada la duda para la discusión.
18. Cierro este apartado con otra de las cuestiones abiertas en relación al tema que nos ocupa, cuya
esencia está perfectamente reflejada en los dos ejemplos que acabo de poner, el caserío
guipuzcoano y la troncalidad vizcaína. Tradicionalmente se han configurado las leyes de policía
como normas imperativas domésticas con un grado de imperatividad reforzado. Dicho con otras
palabras, no se concibe una norma internacionalmente imperativa que sea una norma dispositiva de
Derecho interno. En el caso de la troncalidad vizcaína se aprecia claramente la imperatividad de la
norma; más en el del caserío guipuzcoano no; otro tanto ocurre con disposiciones aparentemente
ajustadas a la descripción del art. 30, como pueda ser el art. 1056 CC, que pone en manos del
testador la posibilidad de efectuar la partición de sus bienes cuando «en atención a la conservación
de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien
mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas» disponiendo que se pague en
metálico su legítima a los demás interesados. ¿Puede una norma dispositiva de carácter interno
convertirse en una norma imperativamente internacional, una ley de policía, por mor de lo
dispuesto en el art. 30 del Reglamento?25
21
La justificación histórica es clara, y así se recogió en el art. 10.3 CC original, al establecer que «Los
vizcaínos, aunque residan en las villas, seguirán sometidos, en cuanto a los bienes que posean en la tierra
llana, a la ley XV, título XX del Fuero de Vizcaya». El precepto desapareció con la reforma del Título
Preliminar del CC en 1974. 22
Esa es la primera impresión que saco de la lectura de la nueva regulación. De forma implícita también se
ve en el nuevo art. 68 sobre nacimiento y extinción de la troncalidad. 23
Ya A. FONT I SEGURA, «La sucesión hereditaria en Derecho interregional», ADC, 2000, 1, pp. 23-81, pp.
53-54. No obstante, el art. 23 LDCFPC no fue incluido entre los preceptos recurridos en el recurso de
inconstitucionalidad 2685/1992 interpuesto contra determinados preceptos de la LDCFPV (significativo para
MAGALLÓN ELÓSEGUI, La proyección del sistema español de derecho interregional sobre el derecho civil
guipuzcoano, Cizur Menor, 2008, pp. 132-135). 24
La aplicación práctica parece pacífica: STS 11 de marzo de 2010, JUR 2010, 131681, comentada por I.
RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, 2010, REDI, pp. 251-254; la práctica judicial seguía «aplicando» la solución del
viejo art. 10.3 CC, a supuestos anteriores a la LDCFPV: STSJPV de 10 de septiembre de 1992, RJ 1992,
10269, en un caso de sucesión de causante con vecindad civil común, que previamente había tenido la
vizcaína. 25
Implícitamente, responde de forma negativa P. WAUTELET, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 30»,
núm. 23, nota 35. Es cierto que se está refiriendo a normas que pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes mediante acuerdo, mas existe una cierta similitud con las que ahora nos planteamos, que están en
manos del disponente. De nuevo en este caso –como hice supra nota 17 respecto de la imperatividad en
función de la pluralidad jurídica española- debo advertir de que utilizo un concepto vulgar de
«disponibilidad». Las normas a las que me refiero lo son en cuanto que si no se activan por el testador tienen
una alterantiva, pero en realidad se trata de normas que otorgan poder o competencia para modificar dicha
alternativa.
9
Los franceses han respondido sí a esta pregunta de índole metodológica en un doble nivel: en el de
la práctica judicial y en de la construcción doctrinal. La Sentencia de la Cour de cassation, núm.
977, de 10 de octubre de 201226
, de forma lacónica pero clara, señaló el carácter de leyes de policía
de estas normas27
. La doctrina francesa incide en la misma calificación28
.
III. Reenvío
19. Como es bien sabido, el reenvío es un mecanismo que en esencia permite no aplicar la ley
extranjera reclamada por la norma de conflicto del foro en beneficio de otra u otras leyes a las que
remiten las normas de conflicto de aquella ley extranjera. Esta configuración básica tiene múltiples
variantes cuyo análisis excede con mucho del propósito de las presentes reflexiones: reenvío de
retorno o de primer grado, reenvío de segundo grado, doble reenvío o reenvío integral, reenvío
simple, etc. Sí quiero dejar claro desde este momento que la reflexión de partida general ante la
aceptación del reenvío es la frustración de la razón de ser del punto de conexión de la norma de
conflicto que identifica la ley extranjera que, al final, no va a aplicarse. El reenvío implica la
aceptación del fracaso (o de un cierto fracaso) del criterio normativo, del punto de conexión, de la
norma de conflicto. Si pensamos que la mejor ley para regular la sucesión es la de la última
residencia habitual del causante (o la que sea) y terminamos aplicando otra es porque el diagnóstico
no ha sido certero o –explicación más ortodoxa- porque admitimos que existen otros motivos que
eventualmente hacen que no sea la mejor.
20. La Propuesta de Reglamento contenía una norma expresa descartando el reenvío dentro del
sistema de ley aplicable previsto. Su art. 26, decía que:
«Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la ley de un Estado, se
entenderá por tal las normas jurídicas vigentes en ese Estado con exclusión de las normas
de Derecho internacional privado».
La previsión era acorde con el resto de los Reglamentos comunitarios sobre determinación de la ley
aplicable29
y constituía una solución que, en principio, resultaba coherente con la razón de ser de
las reglas sobre determinación de la ley aplicable, como he expresado en el párrafo anterior. Reglas
que hoy en día pueden tacharse de todo menos de casuales o de orientarse a la consecución de
objetivos contingentes. Cuando, por ejemplo, el Reglamento opta por la ley de la última residencia
habitual del causante, lo hace por algo; buscando una ley que responda a unas características, que
presente determinadas ventajas30
. Y lo mismo cabe señalar de la opción por la ley más
estrechamente vinculada o por permitir un cierto margen de autonomía conflictual, concediendo al
causante la posibilidad de elegir una ley rectora de la sucesión. Como he señalado, la admisión del
reenvío no significa otra cosa que frustrar esos objetivos que se han considerado prioritarios31
. Para
que ello sea admisible debería haber otra razón que compense dicha frustración.
21. Y al legislador europeo le ha parecido admisible. La redacción definitiva del Reglamento
rompe con esa visión y admite el reenvío en determinados casos. Su art. 34 reza que:
26
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/977_10_24304.html. El litigio
afectaba a una explotación agrícola situada cerca de la frontera con bélgica en una sucesión de un matrimonio
belga con último domicilio en Bélgica y con cuatro hijos también de nacionalidad belga. 27
«Attendu, d’autre part, que la cour d’appel a retenu à bon droit que les règles relatives à l’attribution
préférentielle sont, en raison de leur destination économique et sociale, des lois de police de sorte qu’ont
vocation à s’appliquer celles que fixe la loi du lieu de situation de l’immeuble». 28
Vid. la sínesis que realiza N. CHICOK BARREDA, cit., núm. 40 y ss., y los autores citados en nota 52. 29
Art. 20 del Reglamento Roma I; art. 24 del Reglamento Roma II; y art. 11 del Reglamento Roma III. 30
Vid. ampliamente A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 21», núms. 8 y ss. 31
Vid. mis reflexiones en «Dos cuestiones de actualidad en el reciente Derecho internacional privado de
sucesiones: los derechos del cónyuge supérstite y el reenvío», Estudios de Derecho civil. Homenaje al
Profesor Francisco Javier Serrano García, Valladolid, 2004, pp. 131-157, pp. 146-148.
10
«1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se
entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus
disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones
prevean un reenvío a:
a) la ley de un Estado miembro, o
b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.
2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los
artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30.»
Es, como se puede apreciar, una admisión limitada y condicionada. Pero admisión al cabo. ¿Cuál es
la razón? Si hemos de atender a las explicaciones del propio Reglamento, «garantizar la coherencia
internacional»32
. Se trata este de un tópico viejo y aparentemente justificativo del reenvío que, sin
embargo, en modo alguno está garantizado por este expediente. La armonía internacional de
soluciones es un objetivo importante en materia de sucesiones, pero el reenvío en sí mismo
considerado no la garantiza33
. En todo caso, la operatividad del reenvío es, como queda dicho
limitada.
Por un lado, se trata de un reenvío que sólo operará potencialmente desde terceros Estados: lógico,
pues todos los vinculados por el Reglamento tienen las mismas soluciones y, en estos términos, el
reenvío no es posible. Eso significa que en la que se considera la situación más común (causante
con última residencia en un Estado miembro) el reenvío no es operativo: se aplica la ley de la
última residencia habitual de ese Estado miembro, o la ley nacional del causante o la ley con la que
presente vínculos más estrechos. En el primer caso –residencia habitual- no hay reenvío posible por
identidad de soluciones (sea la última residencia habitual la del foro o la de otro Estado miembro) y
los otros dos son excluidos expresamente por el art. 34.2 del Reglamento.
Además el reenvío que potencialmente pueda hacer la ley de la última residencia habitual del
causante en ese tercer Estado, se admitirá cuando sea un reenvío de retorno, a la ley del Estado
miembro del foro, o de segundo grado a cualquier otro Estado miembro distinto del foro. Las
razones de esta admisión son puramente prácticas. El reenvío de retorno evita el engorroso
expediente de la alegación y prueba del Derecho extranjero al que hice alusión más atrás, amén de
proporcionar una mayor «calidad» que se presume en la aplicación de la propia ley frente a la
aplicación de una ley extranjera. En menor medida, esta razón práctica concurre cuando lo que se
aplica es la ley extranjera de «otro» Estado miembro. En el actual momento de integración en la
UE, existen mecanismos de información y colaboración que hacen de la aplicación de la ley de otro
Estado miembro una labor más sencilla y segura que la aplicación de la de un tercer Estado.
En el caso de que el reenvío se produzca a la ley de otro tercer Estado (por ejemplo de la ley
australiana a la del Reino Unido) el reenvío solo se admite si ese otro tercer Estado acepta aplicar
su ley sustantiva. Aquí la idea esencial es la de la consecución de la armonía internacional de
32
Así se expresa su considerando 57: «Las normas en materia de conflicto de leyes establecidas en el
presente Reglamento pueden llevar a la aplicación de la ley de un tercer Estado. En tales casos, se han de
tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado de ese Estado. Si esas normas disponen
el reenvío a la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia ley a la
sucesión, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional». 33
A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núm. 3 y todas las dudas que generan concretos
supuestos de hecho a que se refiere en el comentario al art. 34. Por su parte, P. RODRÍGUEZ MATEOS, cit., p.
37, limita esta idea de armonía al reenvío de segundo grado a un tercer Estado, definiéndolo como un
«reenvío instrumental a los intereses de la integración» en los casos de reenvío a la ley de un Estado
miembro.
11
soluciones, por lo que parece que cabría incluso admitir reenvíos sucesivos hasta que una de las
leyes los parase34
.
Por otro lado, tal cual he adelantado, el apartado segundo del art. 34 del Reglamento excluye el
reenvío en los supuestos en los que la ley extranjera fuese la ley con la que el causante mantenía un
vínculo manifiestamente más estrecho (en relación a la de su última residencia habitual: art. 21.2);
cuando sea la ley nacional del causante como consecuencia del ejercicio de la professio iuris
admitida por el art. 22 del Reglamento; en los supuestos de ley aplicable a la forma de las
disposiciones testamentarias (art. 27); cuando se trate de la ley de la residencia habitual del
declarante en relación a los aspectos formales de la aceptación o la renuncia; y en el caso especial
que hemos analizado en el apartado anterior (aplicación de la lex rei sitae para las disposiciones
especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes:
art. 30). La idea subyacente es que en todos estos casos existen intereses especiales en la
determinación de la ley o leyes implicadas en la sucesión que aconsejan que no sea otra la
aplicable. Muy evidente es, por ejemplo, el supuesto en que el causante haya elegido su ley
nacional como rectora de la totalidad de su sucesión. Carecería de sentido que se admitiese el
reenvío que tal ley hiciese, por ejemplo, a la lex rei sitae en la sucesión inmobiliaria35
. La elección
de ley es esencialmente un acto de opción por un régimen jurídico y resultará común que se vea
acompañada con actos de disposición ajustados a dicha ley. También resultaría paradójico que,
excepcionada la ley de la última residencia habitual del causante –como conexión primaria de ley
aplicable- en beneficio de otra ley con la que el causante mantenía un vínculo más estrecho, se
admitiese, a su vez, un reenvío a otra ley (la de la residencia habitual u otra tercera) con la que, por
definición, no existiría tal vínculo.
En definitiva, se trata de exclusiones razonables basadas en la idea primera de que la selección de
una ley y no otra no es por casualidad. Ocurre que, en vez de rechazar de plano el reenvío tan sólo
se rechaza en los casos en los que las razones de la elección de ley son «más evidentes», de tal
manera que en la práctica, y a salvo lo que señalaré en el párrafo siguiente, el reenvío se va a
ajustar principalmente al caso de remisión a la ley de la última residencia habitual del causante en
un tercer Estado (incluyendo en esta categoría a Irlanda, Reino Unido y Dinamarca).
22. Llama la atención poderosamente que en la lista expresa de exclusiones del art. 34.2 no
aparezcan las relativas a la llamada ley sucesoria anticipada o hipotética, en los casos de
testamentos y de pactos sucesorios; ley que se aplica a la validez material de las disposiciones
mortis causa y que cumple un papel fundamental en aras a la seguridad y previsibilidad jurídicas.
Efectivamente, las exclusiones del art. 34.2 están formalmente establecidas con mención específica
de los «artículos» en los que la potencial determinación de la ley de un tercer Estado no abre la
puerta al reenvío. Y entre esos artículos no aparecen ni el 24 (Disposiciones mortis causa distintas
de los pactos sucesorios) ni el 25 (Pactos sucesorios). Esta ausencia exige dos líneas de análisis.
Una más formal, la que traemos hasta ahora. Y otra de tono más funcional y fundamental.
23. La primera es ver cómo la exclusión del reenvío que se hace, entre otros factores, en función
del peso sustancial de la autonomía de la voluntad y de la existencia de vínculos más estrechos, no
se extiende a unos preceptos que también están identificando una ley potencialmente extranjera en
34
Ibíd., núm. 20. 35
Resulta muy gráfico el supuesto resuelto por la DGRN, Resolución de 13 de agosto de 2014 (BOE de 6 de
octubre de 2014) en la que el causante inglés con último domicilio en España había nombrado heredera
universal de todos sus bienes en España a su esposa, señalando expresamente que esa disposición era válida
conforme a su ley nacional. El errático discurso de la DGRN rechazó el reenvío a la ley española de situación
del único inmuble por cuestiones no suficientemente claras (vid. mi nota crítica en AEDIPr, 2014-
2015/DGRN/15). De haber sido de aplicación el Reglamento, el reenvío estaría excluido por mor de la existencia
de la professio iuris.
12
virtud los mismos factores. La ley sucesoria hipotética o ley sucesoria anticipada es «la ley que, en
virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese
fallecido en la fecha de la disposición [o del pacto]». Y esa ley puede venir dada: por la ley de la
residencia habitual en dicho momento, por la ley más estrechamente vinculada en ese momento o
por la ley que el causante elija o ya hubiese elegido para regular su sucesión en ese momento. En el
marco de estos preceptos ¿Admitimos el reenvío a partir de la ley extranjera de un tercer Estado
más estrechamente vinculada o elegida por el causante para regular la admisibilidad y validez
material de disposiciones mortis causa o pactos sucesorios?
Esta duda se ha planteado en relación con los arts. 24.1 y 25.1 y 236
, aunque creo que puede
extenderse a lo dispuesto en los arts. 24.2 y 25.3 del Reglamento37
. En ellos se da entrada también a
la autonomía de la voluntad de disponente o pactantes para elegir no ya la ley rectora de la sucesión
(eso es competencia del art. 22), sino la ley rectora de la admisibilidad y validez material de la
disposición mortis causa o del pacto sucesorio (en este caso se añaden también los efectos
vinculantes entre las partes) «en las condiciones» que establece el art. 22. Es quizá esta alusión al
art. 22 la que hace que los primeros comentarios no se hayan planteado la relación entre el reenvío
y estos preceptos, aunque siendo rigurosos con esta perspectiva formal que ahora nos ocupa, lo
cierto es que no es lo mismo el alcance del art. 22 (excluido del mecanismo del reenvío por el art.
34.2) que el de las reglas que ahora nos ocupan. Creo que si damos por hecho que, en estos
términos formales, el reenvío no opera frente a los arts. 24.2 y 25.3 del Reglamento, podríamos
también excluirlo de los arts. 24.1 y 25.1 y 2 en lo que atañe a la recepción implícita que estos
preceptos hacen de los vínculos más estrechos (art. 21.2) y la professio iuris (art. 22), aunque no de
la ley sucesoria anticipada derivada de la residencia habitual del disponente o pactante.
24. En todo caso, al margen de este juego de interpretaciones implícitas o dependientes entre los
arts. 21 y 22, por un lado, y 24 y 25, por otro, lo cierto es que existe una razón de índole funcional
que llama a cuestionar de forma radical y sin alambicados argumentos si el reenvío debe operar en
la determinación de la ley sucesoria hipotética o anticipada, sea cual sea la conexión que la
determine. Esta razón es la función que la ley sucesoria anticipada cumple, que no es otra que
garantizar la validez de los actos de anticipación sucesoria, de tal manera que el disponente o
pactante pueda confiar en dicha validez cuando se ha ajustado a la referida ley; no se trata
propiamente de una norma orientada a la validez de testamentos y pactos sucesorios, sino a la
seguridad jurídica sobre lo hecho38
. Es cierto que este mecanismo se manifiesta en términos
temporales; en términos de tempus regit actum, y la seguridad jurídica se articula frente a posibles
cambios de ley sucesoria. La seguridad viene dada por que el causante puede confiar en que lo que
ha dispuesto conforme a la ley de su residencia habitual (actual); o conforme a la ley con la que de
forma inequívoca se encuentra más estrechamente vinculado (en el momento de disponer); o
conforme a la ley nacional que había elegido para regular su entera sucesión (antes o en el
momento de disponer); o conforme a la ley nacional que elige singularmente para regular (solo) la
admisibilidad y validez de su disposición, lo dispuesto conforme a esas leyes, digo, va a ser
admisible y válido, aunque otra sea la ley que en última instancia rija su sucesión. Mas no es menos
cierto, que esa seguridad jurídica se vería de facto menoscabada si se admitiese el juego del
36
A ellos la circunscribe A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núms. 8 y ss. 37
Así I. RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, «La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE)
650/2012», InDret, 2013/2, pp. 42-43, abogando por una clarificación en el art. 34 que excluyese cualquier
tipo de elección de ley. 38
«Para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el presente
Reglamento debe establecer una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la
admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis causa», se lee en el Considerando 48. Ya
antes, el Considerando 37 nos señala que «La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una
ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación». Aunque se refiere a la solución general, el
principio es el mismo.
13
reenvío: resulta razonable pensar que el testador ajusta el contenido del testamento a su ley
nacional –si la elige- o a la ley de su residencia habitual o, incluso, a una ley más estrechamente
vinculada que la de su residencia habitual (que bien pudiera ser, por ejemplo, su ley nacional); pero
resulta mucho menos razonable que ese mismo testador ajuste su comportamiento a la ley a la que
remiten las normas de conflicto de cualquiera de esas leyes.
Esta es la causa por la que resulta procedente proceder a una reducción teleológica de la letra del
art. 34.1 del Reglamento para los supuestos de los arts. 24 y 25, incluso cuando esa ley anticipada
venga determinada «meramente» por la ley de la residencia habitual. Esta solución me parece
simple y clara, y entronca con una propuesta doctrinal que en España había abogado incluso por
desterrar el reenvío en los casos de sucesión testada39
. No obstante, no pueden descartarse
situaciones en las que el reenvío resulte eficaz para afianzar esa misma seguridad jurídica, por lo
que se ha propuesto su admisión o inadmisión en función de la consecución o no de tal objetivo40
.
25. Esta última idea (la de la reducción de la letra de la norma en función de la salvaguarda de
principios implícitos –o explícitos- de la determinación de la ley aplicable) entronca con otra, bien
conocida de la práctica judicial y la doctrina española, cual es la idoneidad del reenvío en aquellos
casos en los que su aplicación conduzca a la quiebra del principio de la unidad de la sucesión. Las
dos primeras sentencias de nuestro TS que marcaron jurisprudencia por ser concordantes, la STS de
15 de noviembre de 199641
y la STS de 21 de mayo de 199942
, rechazaban el reenvío sobre la base
de diversos argumentos, que fueron consolidándose en la jurisprudencia posterior: uno de ellos es
que el reenvío, previsto por el art. 12.2 CC debe responder a las exigencias del artículo 9.8 CC,
destacando, entre estas últimas, la de unidad y universalidad del régimen sucesorio que preside la
solución española; por ello, conduciendo la aceptación del reenvío a un fraccionamiento legal de la
sucesión (por remisión parcial a la ley española), no debe admitirse43
.
Pues bien, como señalé en la introducción, este principio de unidad de la sucesión también
gobierna el régimen del Reglamento, y ya entonces adelanté que el reenvío podría ser una quiebra
del mismo, dependiendo de concretas situaciones y de concretas decisiones. Las situaciones se
corresponden con que la ley del tercer Estado reenvíe a dos leyes distintas que regulen
parcialmente la sucesión y que se den el resto de las condiciones del art. 34.1 del Reglamento: un
ejemplo clásico sería la remisión desde un sistema de common law –correspondiente a la última
39
M. VIRGÓS SORIANO, «Derecho sucesorio y reenvío: la respuesta del sistema español», Anales de la
Academia Matritense del Notariado, T. XLII, Madrid, 2004, pp. 181-210, p. 185 y pp. 204-208) con una
ratio que puede extenderse también a los casos de pacto sucesorio. 40
A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núm. 9 in fine y 10 y ss. con diversos ejemplos. 41
REDI, 1997-24-Pr., pp. 264-268, con Nota de E. RODRÍGUEZ PINEAU. J. A TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, «El
reenvío ante el Tribunal Supremo: historia y reapertura de la vieja polémica en el Derecho internacional
privado español», Actualidad Civil, núm. 40, 1999, pp. 1261-1295. Vid. también su precedente en apelación,
la Sent. Aud. Territ. de Granada de 22 de diciembre de 1988, REDI, 1990-94-Pr, pp. 634-637, con nota de
M. MOYA ESCUDERO. 42
REDI, 1999-94-Pr, pp. 756-760, con Nota de E. RODRÍGUEZ PINEAU; M. A. AMORES CONRADI, CCJC,
núm. 51, 1999, pp. 1125-1139; su precedente en apelación, la Sent. Aud. Prov. de Badajoz de 11 de julio de
1995, AC 1995\1395, también fue objeto de comentarios: P. BLANCO-MORALES LIMONES, «¿Existe en
nuestro Derecho una acción para pedir la declaración de la aplicación de la ley española a la sucesión de un
inglés fallecido en España? comentario a la Sentencia 294/95, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial de
Badajoz (Secc. 1ª) Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramiro Beliña Mediavilla», RGD, núms. 613-614, 1995, pp. 11341-
11347; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, REDI, 1996-58-Pr, pp. 312-321. 43
La otra gran condición impuesta por el TS era la consecución de una «armonización de sistemas jurídicos
de los Estados». Principio que, como he señalado es un tópico en la justificación del reenvío, pero que el TS
interpretaba de forma harto errónea (vid. mi crítica en «Dos cuestiones...», cit., pp. 152-153. En su última
Sentencia sobre el tema, no obstante, se desmarca diciendo que « debe señalarse que el principio de armonía
no constituye, en rigor, un criterio interpretativo en la aplicación del expediente del reenvío.» [Sentencia TS
(Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 12 de enero de 2015, Aranzadi Westlaw, JUR 2015\59527; RJ 2015\263, y
mi nota en REDI, 2015-36-Pr].
14
residencia habitual del causante, a la lex rei sitae para la sucesión inmobiliaria, poseyendo bienes
inmuebles en varios Estados miembros. La decisión es saber si en tal caso aceptamos o no un
reenvío en contra del principio de unidad de la sucesión.
Aunque la cuestión teórica se ha suscitado, la conclusión que se propone reconoce que la letra del
Reglamento no da demasiado pie a reducir el alcance del reenvío44
. La propuesta creo que es
acertada. Alguno de los argumentos que me hicieron criticar esta interpretación reductora en la
jurisprudencia española45
son igualmente extensibles a la interpretación del Reglamento:
esencialmente, el principio de unidad de la ley aplicable tiene tantas excepciones que difícilmente
puede irradiar la fuerza que permita enervar el reenvío previsto por el art. 34. Y conste que tan sólo
valoro la relativa fuerza del argumento en contra del reenvío y no la debilidad intrínseca del propio
mecanismo.
26. Al hilo de la idea anterior, concluiré las reflexiones sobre el alcance del art. 34 del Reglamento
con una alusión a las peculiaridades que presenta en los casos de remisión a un sistema
plurilegislativo y, señaladamente, las que pueden afectar con más claridad a España. La remisión
que el reenvío de retorno previsto por el art. 34 podría hacer a nuestro ordenamiento jurídico se
encontrará con un sistema plurilegislativo en el que la convivencia de los distintos regímenes de
Derecho de sucesiones en las comunidades autónomas exigirá un segundo momento de
identificación.
En su momento ya puse de manifiesto los problemas que esta situación planteaba en orden a la
identificación del concreto Derecho sucesorio español aplicable. En primer lugar, por la ausencia
de una solución que permitiese identificarlo de acuerdo con el criterio de la vecindad civil que no
tiene el causante extranjero (la hipótesis era la del reenvío de la última ley nacional extranjera del
causante a la ley española) y en segundo término por la posible colisión entre un reenvío a distintos
Derechos civiles españoles y el mencionado principio de unidad de la sucesión que el TS consagra
como límite al reenvío46
. El ejemplo podría ser el de la sucesión del causante americano con
distintos inmuebles en distintos territorios españoles con su propio régimen sucesorio.
27. Esta situación es plenamente posible en aplicación del Reglamento, aunque la respuesta es más
clara. Me permitiré traer a colación un ejemplo del que ya he hecho uso en otra ocasión: un
causante de nacionalidad francesa que desde España había trasladado su residencia habitual a
Nueva York tres años antes de fallecer deja como únicos bienes tres apartamentos en España: uno
en Barcelona, otro en Madrid y el tercero en Palma de Mallorca. Los tribunales españoles,
competentes para conocer del conjunto de la sucesión en virtud del artículo 10.1.b, estarían
llamados a aplicar la ley española, que es plural para este caso y que de acuerdo con el artículo
36.2.c47
sería el Derecho común, el Derecho catalán y Derecho Balear. Como he puesto de
44
A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núms. 26 y ss. 45
«Dos cuestiones...», cit., pp. 150-152. 46
«Dos cuestiones...», cit., pp. 151-152. También A. FONT I SEGURA, REDI, 2006-36-Pr; ID., «La pluralidad
interna visita el reino del Derecho internacional privado: Comentario a la Resolución de la Direcció General
de Dret i Entitats Jurídiques de 18 de septiembre de 2006», InDret, 2007-2; J. FORNER DELAYGUA,
«Sucesión testamentaria de un belga sujeta por reenvío a la ley catalana», REDI, 2007-1, pp. 131-152. 47
«36.1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda
varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones [...] 2. [...] c) toda
referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley
aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de
vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento
pertinente.»
15
manifiesto en los párrafos anteriores, el principio de unidad de la sucesión no debería ser obstáculo
a este resultado48
.
IV. La excepción de orden público
28. La última estación de la presente exposición es la relativa a la excepción de orden público. La
cláusula de orden público del Reglamento es absolutamente típica y genérica:
«Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado
designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible
con el orden público del Estado miembro del foro»
Es típica y genérica tanto si la comparamos con cláusulas similares contenidas en otros reglamentos
europeos, cuanto si la comparamos con otras cláusulas previstas por convenios internacionales o
simplemente por sistemas nacionales de Derecho internacional privado49
. No obstante, merecen ser
destacados tres aspectos que le dan una cierta singularidad. El primero –y en este sentido la
singularidad sería frente a convenios o leyes internas- es que se trata de un orden público integrado
en el fenómeno de integración europea; el segundo hace referencia a su tramitación y a propuestas
que quedaron en el camino, pero que, si no en la letra, podrían aún presidir el espíritu de la norma;
el tercero se refiere, otra vez, a la peculiaridad plurilegislativa española como condicionante del
orden público.
29. Comenzando por el primer aspecto, hoy en día existe un cierto consenso en torno a la
especialidad de la cláusula de orden público cuando actúa en el marco de la integración europea.
Desde hace algún tiempo se han ido identificando mayores ámbitos de un orden público
comunitario, primero, y orden público europeo, después, que ocupan el espacio del tradicional
orden público nacional, desplazándolo en mayor o menor medida según ámbitos materiales y la
vinculación del supuesto con la UE.
El orden público en su versión más clásica se corresponde con «el conjunto de principios que
inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un
momento dado»50
. Esta descripción se hace en relación con un ordenamiento jurídico estatal
concreto en un momento también concreto. En relación con España, por ejemplo, su contenido se
integraría «a partir de los valores y principios fundamentales del ordenamiento español; en
particular, los de rango constitucional y los recogidos en los Convenios de derechos humanos
ratificados por España, así como los intereses públicos o generales expresados en la propia
Constitución o en otras normas de rango legal»51
. Desde este punto de vista, el orden público
internacional (de cada Estado) se configura como un expediente que potencialmente evita la
aplicación de una ley extranjera. Es un último reducto de la exclusividad estatal en la tutela de sus
intereses y valores superiores; un reducto que la normativa europea reconoce y respeta cuando
incluye este tipo de cláusulas en los reglamentos, por ejemplo. En este sentido, podemos decir que
hay tantos «órdenes públicos» distintos cuanto Estados de la comunidad internacional, pero
también cuanto Estados miembros de la UE. Y esto atañe no solo a la exclusividad del contenido
del orden público (esos valores y principios fundamentales), sino también a la exclusividad de las
autoridades para definirlo (las estatales).
48
Se hace eco del problema y de lo abierto de la solución del Reglamento I. RODRÍGUEZ-URÍASUÁREZ,
InDret, cit., pp. 42-43. 49
De la fórmula recogida en el Reglamento Roma I, tan solo le separa «cualquier país» en vez de «cualquier
Estado» y una referencia al «orden público del foro» en vez de «orden público del Estado miembro del foro»;
de la fórmula recogida en el Reglamento Roma II solo el sintagma «de cualquier Estado»; y el Reglamento
Roma III contiene una fórmula sustancialmente idéntica a la de Roma II. 50
J. C. FERNÁNDEZ ROZAS Y S. SÁNCHEZ LORENZO, op. cit., p. 150. 51
F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho internacional privado, 2ª, 2014, p. 338.
16
30. No obstante esta visión ha experimentado en los últimos tiempos una erosión importante en la
UE a través de distintas manifestaciones: en ocasiones la genérica cláusula de orden público, que es
una puerta abierta a su concreción en cada Estado por parte de sus autoridades, se sustituye por o se
acompaña de cláusulas especiales y cerradas de orden público que, por definición son comunes a
todos los Estados miembros. En otros casos, sencillamente la cláusula de orden público desaparece
de la normativa europea, con lo que de facto, su operatividad, también desaparece. Por último, ya
hace tiempo que el Tribunal de Justicia, al interpretar este mecanismo, ha recurrido a una fórmula
perversa que, bien analizada, desactiva también la exclusividad estatal en la configuración del
orden público:
«si bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del concepto de orden
público de un Estado contratante, sí le corresponde controlar los límites dentro de los
cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para no
reconocer una resolución dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado
contratante»52
El resultado es que a pesar de encontrarnos con una cláusula de orden público absolutamente
clásica y tradicional, su alcance y operatividad no tiene por qué ser el mismo que, por ejemplo, la
del art. 12.3 CC o la del Convenio de La Haya de 1989 sobre sucesiones (si estuviese en vigor para
España). No es descartable que en un futuro el TJ sea requerido para valorar si el art. 35 del
Reglamento puede ser aplicado en un determinado supuesto para descartar total o parcialmente una
ley extranjera; y no es descartable que el Tribunal de Justicia de la UE dictamine en forma distinta
a como harían las autoridades nacionales implicadas53
.
31. El segundo aspecto al que me refería está íntimamente relacionado con el que acabo de tratar,
aunque tiene un soporte más concreto, al contar con textos materializados en propuestas que,
aunque no llegaron a plasmarse en el Reglamento, siguen siendo relevantes en términos
interpretativos.
Me he referido en los párrafos anteriores a las cláusulas especiales de orden público como
manifestación de la quiebra o erosión de la exclusividad estatal en la conformación de su orden
público. La Propuesta de reglamento de 200954
contemplaba el precedente del actual art. 35 de la
siguiente manera:
«1. Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por el
presente Reglamento si esta aplicación es incompatible con el orden público del foro.
2. En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente
Reglamento no podrá considerarse contraria al orden público del foro por el solo hecho de
que sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones
vigentes en el foro.»55
52
TJCE, 28 de marzo de 2000, C-7/98, Dieter Krombach y André Bamberski. Vid. mi comentario «Orden
público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del Juez nacional y orden
público comunitario», Diario La Ley, Sección Doctrina, núm. 5108, de 31 de julio de 2000, Ref. D-179,
tomo 5, LA LEY 10932/2001, núm. 2; así como R. M. MOURA RAMOS, «Public Policy in the Framework of
the Brussels Convention. Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justice», Estudos de
Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, Coimbra, 2002, pp. 283-300. 53
Sobre todos estos aspectos, ampliamente desarrollados, vid. mi trabajo «¿Orden público europeo versus
orden público internacional de cada Estado?», La gobernanza del interés público global, XXV Jornadas de
Profesores de Derecho internacional y relaciones internacionales, Madrid, 2015, pp. 146-181. 54
Bruselas, 14.10.2009. COM(2009) 154 final. 55
He reflejado una versión traducida del original en distintas lenguas, pues la versión española era
claramente errónea y venía a decir algo radicalmente contrario al texto que he reproducido: «En particular, la
aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento solo podrá considerarse
17
Como se puede apreciar, el apartado segundo se constituía en una cláusula especial negativa de
orden público. Aunque el significado de la propuesta fue discutido56
, un punto de acuerdo existía:
era una norma que impedía activar el orden público en materia de legítimas –con mayor o menor
alcance- ante leyes extranjeras más liberales57
.
La regla decayó, pero sus efectos perviven en cierta medida entre los comentarios al Reglamento58
.
Y en este sentido no está de más hacer notar que esta regla material de orden público –de haberse
materializado- habría sido operativa no sólo respecto del Derecho sucesorio de los Estados
miembros, sino también respecto de las leyes de terceros Estados, dado que el Reglamento posee
un ámbito de aplicación universal o erga omnes59
.
32. En una línea similar hay que hacer alusión al texto que se manejó en un Documento de
Reflexión elaborado por el Grupo PRM III/IV, el 30 de junio de 2008. Su letra era la siguiente:
Artículo 3.8. Orden público. La aplicación de una disposición de la ley designada por el
presente reglamento sólo podrá excluirse si esta aplicación es manifiestamente
incompatible con el orden público del foro.
[No obstante, la aplicación de una disposición de la ley de un Estado miembro designada
por el presente reglamento no podrá excluirse sobre esta base].
El orden público no sería operativo frente a leyes de Estados miembros, pero sí ante las leyes de
terceros Estados. He aquí una manifestación directa del (no) orden público europeo.
También decayó esta posibilidad; o, mejor, se trató de una mera alternativa que no llegó al texto
final del Reglamento, aunque el Considerando 58 podría verse como una variante descafeinada de
la misma:
«...los tribunales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de
orden público para descartar la ley de otro Estado [miembro]... cuando obrar así sea
contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a
su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación»
Aparentemente esto no debería sumar ni restar nada a la operatividad del orden público. La
prohibición de cualquier forma de discriminación prevista por tal precepto sería genuina parte
integrante del orden público nacional en ausencia de tal advertencia. Sin embargo, llama la
contraria al orden público del foro si sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las
disposiciones vigentes en el foro». 56
Para algunos las legítimas quedaban excluidas del contenido del orden público de todos los Estados
miembros (H. DÖRNER, «Der Entwurf einer europäischen Verordnung zum Internationalen Erb- und
Erbverfahrensrecht – Überblick und ausgewählte Probleme», Zeitschrift für Erbrecht und
Vermögensnachfolge (ZEV), 2010, pp. 221-228; mientras que otros, más matizadamente, defendían que lo
único que quedaba excluido del orden público eran las «modalidades relativas a las legítimas» (A. BONOMI,
«Le choix de la loi applicable à la succession dans la proposition de règlement européen», Successions
internacionales. Réflexions autour du futur règlement européen et de son impact pour la Suisse, Actes de la
22e Journée de droit International privé du 19 mars 2012 à Lausanne, (Andrea Bonomi/Christina Schmid
éds.), Ginebra, Zurich, Basilea, 2010, pp. 23-55 p. 36; id., «Prime considerazioni sulla proposta di
regolamento sulle successioni», Riv.dir.int.priv.proc., 2010, pp. 876-914, p. 893). Vid. más ampliamente S.
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Sucesiones internacionales. ¿Que lo que el Reglamento 650/2012 ha unido no lo
separe el orden público?», Estudios de Derecho de sucesiones. Liber Amicorum T. F. Torres García, A.
Domínguez Luelmo, M. P. García Rubio (Directores), La Ley, Madrid, 2014, pp. 117-141, pp. 131-134. 57
E. LEIN, «The Commission Proposal for a Regulation on Succession», YPIL, 11, 2009, pp. 107-141. 125;
A. BONOMI, «Testamentary Freedom or Forced Heirship? Balancing Party Autonomy and the Protection of
Family Members», NjPR, 2010, pp. 605-610, pp. 609-610; H. DÖRNER, «Der Entwurf einer europäischen
Verordnung zum Internationalen Erb- und Erbverfahrensrecht...», cit., pp. 216-217. 58
A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 35», núms. 26 y ss.; en especial núm. 34. 59
Su art. 20 dispone: «Aplicación universal. La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun
cuando no sea la de un Estado miembro.»
18
atención que, al contrario que en la versión española, en algunas otras versiones lingüísticas se
habla especialmente de «Estado miembro»60
, recordando así que el orden público de cada Estado
no tiene la misma fuerza, la misma operatividad cuando la ley aplicable es la argentina que cuando
es la francesa.
33. No menos interesante es, en esta misma línea de menoscabo de la singularidad estatal que
tradicionalmente ha encarnado el orden público, la concreta descripción de su contenido que se
hace en los comentarios que van apareciendo sobre el Reglamento. En un acercamiento clásico y
ortodoxo al problema que nos ocupa, tales comentarios deberían ser esencialmente individualizados
para cada Estado miembro o para grupos de Estados con un Derecho sucesorio similar: deberían
hablar del «orden público francés», del «orden público alemán», etc. No obstante, lo que
predomina es un acercamiento general y en su mayor parte uniforme, centrándose más en el
«contenido común» del orden público en todos los Estados miembros que en su contenido
singularizado. Como si realmente fuese un orden público europeo frente a las leyes de terceros
Estados61
. La tendencia no es exclusiva de la visión en el Reglamento. Se debe a una progresiva
disminución del contenido del orden público, hasta su reducción a principios realmente esenciales,
que también se refleja desde análisis meramente estatales62
.
34. Por último, el tercer aspecto al que quiero referirme es el relativo a la influencia que la
plurilegislación española tiene en la configuración de nuestro orden público en materia sucesoria.
Es una plurilegislación no meramente formal; las diferencias sustanciales son profundas y afectan a
concepciones básicas del fenómeno sucesorio63
. Ello hace que en términos de principios
estrictamente sucesorios, la reacción de nuestro orden público frente a leyes extranjeras sea
altamente improbable. Resulta difícil encontrar instituciones sucesorias extranjeras que no tenga
algún tipo de parangón en el riquísimo Derecho comparado «interno» que nos brinda la
plurilegislación española. Se trata también de una situación conocida64
.
Situación que motiva en gran medida que uno de los aspectos potencialmente más problemáticos en
Derecho comparado, el de la libertad de testar y su constreñimiento por las legítimas, no pueda
considerarse integrante del orden público español65
, y que cuando se pretende una enumeración de
instituciones típicamente sucesorias, la regla sea la cautela en su formulación. Tal ocurre, por
60
Hay discrepancia entre la versión española (y la inglesa) que simplemente habla de «Estado» y las
versiones francesa (État membre), alemana (Mitgliedstaat), italiana (Stato membro) o portuguesa (Estado-
Membro). Estas últimas creo que reflejan la versión correcta en función de contexto. 61
Muy claro en el excelente comentario de A. BONOMI, «Art. 35», passim. Pero lo cierto es que sigue
existiendo un orden público de naturaleza nacional: el ejemplo de las attributions préférentielles del Derecho
francés y su reciente calificación por la jurisprudencia como lois de police (la «cara positiva» del orden
público) es gráfico y, sobre todo, alerta de que la ductilidad de este expediente y su carácter evolutivo no
permiten afirmar un contenido estático definido. 62
Vid. para España, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO /H. AGUILAR GRIEDER, «Orden público y sucesiones
(I)», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1984, pp. 853-882, y «Orden público y
sucesiones (y II)», núm. 1985, pp. 1123-1147. 63
Vid. supra núm. 15, cuando me refería a las peculiaridades de nuestro sistema en relación con la aplicación
del art. 30. 64
M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO / H. AGUILAR GRIEDER, cit., pp. 1125, 1138 o 1147, entre otras; J. MASEDA
RODRÍGUEZ, «Sucesión internacional: algunos problemas relativos a la aplicación de la norma de conflicto a
través de la reciente práctica jurisdiccional española», Dereito, vol. 16-1, 2007, pp. 295-322, p. 319, con cita
de sentencias en las que de modo implícito o explícito se apela a esta diversidad para no descartar la ley
extranjera. 65
Carecen de relevancia decisiones como la STS de 23 de octubre de 1992, en la que de forma un tanto
gratuita y como ocioso argumento ad abundantiam el TS se refiere a las legítimas como institución «que bien
puede ser considerada de orden público en nuestro derecho». ¿Acaso puede ser contrario al orden público
español la ley navarra o el fuero de Ayala? Se trata de opciones tan «españolas» como las legítimas del CC o
de cualquier otro Derecho autonómico.
19
ejemplo con la condición absoluta de contraer o no contraer matrimonio o algunas causas de
desheredación o de indignidad no equivalentes a las previstas en la legislación española66
.
Por ello, más que quizá en otros sistemas con un Derecho de sucesiones único y con marcadas
instituciones, nuestro orden público tenderá a operar en los aspectos que toquen directamente a
derechos humanos que pudieran verse vulnerados en el caso concreto mediante la aplicación de una
ley sucesoria extranjera y, muy señaladamente, todo lo que afecta a principio de igualdad y de no
discriminación en sus distintas dimensiones: raza, sexo, filiación, religión. La concreta situación
inmigratoria en España hace pensar, bajo esta perspectiva, en que, por ejemplo, no será infrecuente
el contraste de leyes provenientes de países de cultura y leyes musulmanes con el orden público
español67
.
Conclusiones
35. En las páginas que anteceden en modo alguno he pretendido ofrecer una glosa de los preceptos
que son la referencia de los tres problemas tratados. Al margen del supuesto relativo al art. 30 del
Reglamento, nos encontramos con dos mecanismos, el del reenvío y el del orden público,
ampliamente conocidos y estudiados desde el Derecho internacional privado. En los tratamientos
genéricos que ofrecen manuales y tratados se encontrarán aspectos claves de su funcionamiento
que por su carácter general –y, sobre todo, por no poder aquí añadir nada nuevo- he preferido
soslayar, aun siendo temas fundamentales: pienso en la necesaria dimensión concreta y casuística
del orden público, en el juego del orden público atenuado, en la intensidad del mismo en función de
la proximidad del caso con el foro, en las posibles soluciones de reemplazo cuando definitivamente
se considera que la ley extranjera o parte de ella vulnera el orden público nacional... Pienso
también en reenvíos múltiples, en el doble reenvío, en reenvíos motivados por un conflicto de
calificaciones... Cuestiones genéricas que, claro, estarán presentes en la aplicación de los arts. 34 y
35 del Reglamento.
También en relación con el artículo 30 he dejado de lado reflexiones metodológicas, como la
relativa a la conversión de normas dispositivas internas en normas internacionalmente imperativas,
que son de indudable interés y que afloran en la doctrina más reciente como necesaria vía
explicativa de soluciones jurisprudenciales (por ejemplo, la francesa de considerar las attributions
préférentielles como lois de police).
36. He preferido centrarme en el valor añadido que nuestro ordenamiento jurídico puede sumar a la
aplicación de las normas analizadas; a un valor añadido presidido por esa plurilegislación marcada
y generosa en cuanto a su heterogeneidad. Una heterogeneidad que en una primera lectura podría
pensarse que desactiva la aplicación del art. 30 del Reglamento, por la exigencia de que las normas
allí definidas sean normas internacionalmente imperativas, pero que exige replantearse la visión
tradicional de esa imperatividad: existen regímenes sucesorios que no se pueden imponer a otros
regímenes españoles por muy diferentes que sean, pero quizá sí a leyes extranjera. Una
heterogeneidad que desactiva la fuerza del orden público en sus tradicionales manifestaciones
sucesorias (alcance de la libertad de disposición, aceptación-prohibición de la sucesión contractual,
testamento por comisario...) y la reduce a aspectos más vinculados a derechos fundamentales de la
persona. Y una heterogeneidad, en fin, que complica la operatividad del reenvío a la ley española,
66
M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO / H. AGUILAR GRIEDER, cit., como posibilidades, pero sin afirmar
radicalmente su pertenencia al orden público español. 67
C. ORÓ MARTÍNEZ, «Orden público internacional y prohibiciones para suceder de la mudawana:
fundamento y alcance de la excepción de orden público aplicada a la sucesión de un causante marroquí [A
propósito de la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 28 de octubre de 2008]», Dereito, 2009, vol. 18, núm. 1,
pp. 287- 304, pp. 299-301; M. A. LARA AGUADO, «Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones en
las relaciones extracomunitarias vinculadas a España y Marruecos», REEI, núm. 28, dic. 2014, pp. 1-61.
20
elevando al nivel del Reglamento preocupaciones ampliamente tratadas en el contexto del art. 9.8
CC, como la relación entre el reenvío y el principio de unidad de la sucesión.
37. El camino del Reglamento apenas acaba de empezar. El futuro nos irá desvelando las
respuestas a alguna de las preguntas que me he permitido dejar abiertas e irá corroborando o
refutando las afirmaciones que he hecho respecto de algunos temas controvertidos.