Texto de la Ponencia presentada el 11 de marzo de 2015, en el Ciclo de Conferencias «La imminent aplicació

del Reglament (UE) 650/2012: el seu impacte en les successions transfrontereres», celebrado en la

Universidad de Barcelona. Pendiente de Publicación en las Actas de las Jornadas.

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El Reglamento 650/2012: disposiciones referentes a la sucesión de determinados bienes,

reenvío y orden público

Santiago Álvarez González

Universidad de Santiago de Compostela*

I. Introducción.

1. El Reglamento 650/2012 tiene esa característica, en cierto manera angustiosa, que rodea a todo

el Derecho de sucesiones. Toma como referencia un hecho futuro pero cierto, certísimo, que no es

otro que la muerte. Si no fuese porque su ámbito es estrictamente internacional, diríamos que es un

reglamento tendente a estar presente en todas nuestras vidas y nuestras muertes. Los datos

meramente cuantitativos (número de sucesiones transfronterizas, montante económico implicado...)

que acompañaron a la iniciativa de poner en marcha el proceso legislativo que culminó con este

instrumento normativo eran entonces más que elocuentes1 y siguen siéndolo ahora, pues la

internacionalización de la vida de las personas no ha hecho más que crecer desde entonces. Por otro

lado, que no se aplique a las situaciones meramente internas no es demasiado consuelo.

Se trata, además, de un Reglamento eminentemente técnico, cuya complejidad se ve alimentada por

la propia del Derecho de sucesiones. No perdamos de vista que, en último extremo y a salvo

algunas normas sustantivas (la relativa a la conmoriencia o la que hace referencia a la herencia

vacante) la sucesión de una persona se va a ajustar a una (o varias) leyes también sustantivas.

Es también un Reglamento que trata de regular de manera exhaustiva los clásicos problemas de

cualquier situación privada internacional, tal cual vienen siendo agrupados en los últimos años: la

competencia de tribunales y autoridades, la ley aplicable a la sucesión mortis causa, el

reconocimiento de resoluciones extranjeras sobre esta materia y cierto grado de cooperación. La

novedad de un «certificado sucesorio europeo» pone la guinda.

No es de extrañar que en este contexto el legislador europeo decidiese dotar a la nueva regulación

de una razonable «vacatio legis» que todos hemos aprovechado para tratar de desentrañar el

significado y alcance de las soluciones del Reglamento antes de que se aplique de forma efectiva a

las sucesiones de personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o con posterioridad. Necesaria

pero, a mi juicio, vana tarea si lo pretendido es responder a todas las cuestiones relevantes. Sin

duda es mucho lo que se ha avanzado en la comprensión del nuevo sistema desde su publicación en

2012. Mas sin lugar a dudas quedan muchas preguntas por responder. Mi ponencia, se verá, es en

muchos momentos un reflejo de mis dudas más que de mis certezas.

* El presente trabajo se corresponde con la Ponencia presentada el 11 de marzo de 2015, en el Ciclo de

Conferencias «La imminent aplicació del Reglament (UE) 650/2012: el seu impacte en les successions

transfrontereres», celebrado en la Universidad de Barcelona. He mantenido el tono y las ideas reflejadas en el

discurso.

El trabajo se realizó en el marco del Proyecto de Investigación del Plan Nacional de I+D+i, «Sucesiones

internacionales. El Reglamento 650/2012 y su interacción con el Derecho civil nacional» [Ref. DER2013-

43391-R], subvencionado por el Ministerio Ciencia e Innovación y el FEDER, y dentro del Programa de

consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas del Sistema universitario de Galicia

[exp. GPC2014/024]. 1 En 2005 se calculaban 50000 sucesiones internacionales (solo referidas a nacionales de Estados Miembros)

en la UE [Document de travail des services de la Commission, Annexe au Livre Vert sur les Successions et

Testaments {COM(2005)65 final} Bruxelles, 1.3.2005 SEC (2005) 270.], mientras que unos años más tarde

se elevaba esta cifra a 450000, con un valor estimado de 123.000 millones de Euros (Nota de prensa de la

Comisión, de 14 de octubre de 2009, MEMO/09/447).

2

2. Comenzando por su propio contenido. Reconozco que no es muy cortés preguntarse

públicamente qué motivos tuvieron los organizadores de este muy oportuno ciclo de conferencias

para agrupar los artículos 30, 34 y 35 del Reglamento en un mismo bloque temático. Al fin y al

cabo, supongo que se trata de motivos tan insondables como los que me animaron a mí a aceptar.

Confieso que en mi caso, a la primera sensación de perplejidad inmediatamente siguió el

sentimiento de desafío, de reto: «seguro que alguna relación tiene que haber entre el reenvío y la

aplicación de disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la

sucesión de determinados bienes (previstas por la lex rei sitae)». Seguro. Aunque ya desde ahora

adelanto que su tratamiento individualizado (y otro tanto ocurre con el orden público, tercera pata

de estas reflexiones) es más razonable que un tratamiento conjunto e interrelacionado.

Antes, eso sí, de pasar al análisis de los citados artículos del Reglamento cumple, creo, situarlos en

su contexto y, para en cierta medida dar respuesta al desafío, señalar algunas ideas que sí se

proyectan sobre los tres.

3. En primer lugar, cabe señalar que tanto la regulación del reenvío como la relativa a la excepción

de orden público son dos denominados problemas de aplicación o de funcionamiento de la norma

de conflicto. Se sitúan en el bloque que el Reglamento destina a la determinación de la ley

aplicable (mejor, de las potenciales leyes aplicables a una sucesión mortis causa), y son normas de

funcionamiento del resto, ancilares, en este sentido. Y esta caracterización tiene consecuencias

conocidas a las que me referiré en cada caso, pero que, en esencia, pivotan sobre la idea de que en

la relación entre norma de funcionamiento y norma reguladora (norma de conflicto, en nuestro

caso) la primera presenta un carácter auxiliar respecto de la segunda. El mecanismo del artículo 30

participa, en cierto modo, de la misma naturaleza –con los matices que plantearé.

4. Un común denominador de las tres normas es que lidian con la aplicación del Derecho

extranjero. Efectivamente, el orden público solo opera para dejar de aplicar en todo o en parte una

ley extranjera. El reenvío parte, necesariamente, de que la norma de conflicto que rige la sucesión -

o una parte de ella o un aspecto particular de la misma- remite en primera instancia a una ley

extranjera. En el caso de la regla del art. 30 también nos encontramos –aunque se trate de algo

menos visible a primera vista- ante esta misma peculiaridad. Cuando las disposiciones a las que se

refiere son las del foro, las de la autoridad que está conociendo del caso, es que la ley rectora de la

sucesión es una ley extranjera. Si, por el contrario, la ley sucesoria es la del foro, son entonces las

disposiciones previstas por el art. 30 las que pertenecen a una ley extranjera.

Se trata, quizá, de una mera constatación sin gran trascendencia. Cierto. Pero llama la atención en

un sistema que confesadamente se orienta hacia una correlación forum-ius, en el que las soluciones

«primarias» de competencia judicial internacional y ley aplicable coinciden (última residencia

habitual del causante). Y, puestos a constatar evidencias, no está de más recordar que la aplicación

del Derecho extranjero es un problema más que pendiente en todos los reglamentos europeos, y el

Reglamento de sucesiones no es una excepción. Un problema que puede convertir grandes

construcciones como la del Reglamento en agua de borrajas: no existe ninguna seguridad de que la

misma norma del Reglamento conduzca al mismo resultado en dos Estados Miembros distintos,

cada uno con su –potencialmente distinto- sistema de alegación, averiguación y aplicación del

Derecho extranjero. Así pues, tengamos en cuenta esta cautela en los tres casos.

5. Segundo denominador común es que sus soluciones están mediatizadas de forma muy

importante por la plurilegislación española en materia de sucesiones. Quizá sea esta una

característica que pudiera predicarse de otras muchas previsiones del Reglamento pero, como

señalaré, es especialmente llamativa, en algún caso, o problemática, en otros, frente a estos tres

expedientes que me corresponde analizar.

3

6. Por último, en los tres casos nos podemos encontrar ante una quiebra de otro de los principios

que también de forma confesada presiden las soluciones del Reglamento: la unidad de ley aplicable

a la sucesión2. En el caso del artículo 30 no hay duda: su propio ADN es introducir en la aplicación

de una ley determinada la excepción de un régimen especial previsto por otra ley. En los casos del

reenvío y del orden público, la frustración del principio de unidad de ley aplicable a la sucesión es

más aleatoria. En el supuesto del reenvío depende de concretas situaciones (por ejemplo, reenvío

por parte de la ley de la residencia habitual del causante a la lex rei sitae, cuando existen inmuebles

en más de un Estado) y de concretas decisiones (saber si admitimos el reenvío o no en tal caso, a

pesar de la letra de la ley). En el del orden público, de cómo se resuelva el rechazo de la norma

extranjera contraria al orden público del foro: en algunas ocasiones bastará con dejar de aplicarla,

sin necesidad de que sea sustituida por ninguna otra (la idea de unidad no se resquebraja); en otras

sí será necesaria una solución de reemplazo que sí puede frustrar la idea de unidad de ley aplicable.

8. Diré, ya como última advertencia, que las que siguen son ideas seleccionadas que obedecen al

espíritu que me anima de cuestionar y cuestionar. Una visión más exhaustiva y ortodoxa la

encontrará el lector en los comentarios que ya han aparecido en el panorama editorial europeo y

español3.

II. Disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de

determinados bienes (Art. 30 del Reglamento 650/2012).

9. Lo primero que hay que significar antes de analizar el alcance del art. 30 del Reglamento es que

su contenido no es idéntico en todas las versiones lingüísticas. Y las diferencias no son de estilo o

irrelevantes, sino que pueden deparar un alcance distinto en función de cuál sea la norma retenida.

En la versión española, el art. 30 del Reglamento dispone que:

«Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles,

empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que,

por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la

sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la

medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia

de la ley que rija la sucesión»

La versión inglesa, por su parte, señala:

«Where the law of the State in which certain immovable property, certain enterprises or

other special categories of assets are located contains special rules which, for economic,

family or social considerations, impose restrictions concerning or affecting the succession

in respect of those assets, those special rules shall apply to the succession in so far as,

under the law of that State, they are applicable irrespective of the law applicable to the

succession»

Como se puede apreciar, la norma en español habla de disposiciones que, o bien afecten o bien

impongan restricciones, mientras que en la norma en inglés se habla simplemente de disposiciones

que impongan restricciones. La versión alemana o la portuguesa se alinean con la española,

2 Desde el Considerando 37 se advierte de este principio: «Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la

fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los

bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un

tercer Estado, que formen parte de la herencia». 3 En especial tengo que referirme a la obra de A. BONOMI y P. WAUTELET, El Derecho europeo de

sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) núm. 650/2012, de 4 de julio de 2012, Aranzadi, Cizur Menor,

2015, en cuya traducción y adaptación al Derecho español desde original francés he participado,

ocupándome, entre otros, de los preceptos a los que se contrae este trabajo. Las citas que se hacen de este

comentario se referirán al autor, artículo y número de párrafo.

4

mientras que la francesa o la italiana se asemejan más a la inglesa4. Teniendo en cuenta que uno de

los problemas básicos de esta norma es precisamente la identificación de tales disposiciones, no es

descartable que estas diferencias sean relevantes y que el Tribunal de Justicia pueda estar llamado a

definir cuál es el verdadero alcance. En una primera aproximación a la diferencia de redacción ya

se ha puesto de manifiesto que la versión española y las que la siguen estarían identificando a un

mayor número de disposiciones, al incluir potencialmente no solo a normas imperativas de Derecho

interno (que imponen restricciones), sino también a otras, no necesariamente imperativas (que,

simplemente, afectan a la sucesión de los bienes considerados)5. Nótese, en todo caso, que la

rúbrica del artículo de marras se alinea no con su contenido, sino con las versiones francesa,

italiana o inglesa y que el inciso final del precepto hace claramente alusión a una imperatividad

internacional.

10. En cuanto a la razón de ser del art. 30 del Reglamento se trata de una preocupación tradicional

que ya había encontrado reflejo en precedentes, como el art. 15 del Convenio de La Haya de 1989

sobre sucesiones, y que también estuvo presente en el proceso de consulta que inició el Libro

Verde, sucesiones y testamentos6. No deja de ser significativo que entre las muy escasas respuestas

que llegaron desde personas e instituciones españolas, la Academia Vasca de Derecho reivindicase

que debería tomarse en cuenta «su» troncalidad vizcaína en los siguientes términos:

«En segundo lugar propone la Academia que se tome en consideración la ley

correspondiente a la situación del inmueble cuando se trate de bienes troncales. En

consecuencia, como señalaremos al contestar al cuestionario de la encuesta, nos

inclinamos por adoptar como punto de conexión o vinculación en las sucesiones, la ley del

país en que esté situada la finca siempre que existan normas como la troncalidad que

determinan una peculiar forma de organización familiar o social» 7

La índole familiar o social del precepto europeo ya se reivindicaba en la respuesta de la Academia

Vasca de Derecho. Parece, en efecto, que la configuración de la troncalidad vizcaína entraría sin

problemas en la descripción del art. 30 del Reglamento y no se vería comprometida por las

exclusiones que, a título explicativo, contiene su muy poco clarificador Considerando 548. Sin

embargo, ello no está tan claro.

11. La troncalidad vizcaína se incluiría sin problemas en el ámbito de aplicación de un precepto

como el ya citado art. 15 del Convenio de La Haya de sucesiones, a pesar de que una de las

características de este precepto (que hereda el art. 30 del Reglamento) es la indefinición de su

alcance en cuanto a las disposiciones a que se refiere9. Según éste:

«La ley aplicable en virtud del Convenio no impedirá la aplicación de los regímenes

sucesorios particulares a los que estén sometidos por la ley del Estado en cuyo territorio

se encuentren situados, determinados inmuebles, empresas u otras categorías especiales de

bienes, en razón de su destino económico, familiar o social»

4 Vid. un desarrollo de este problema en N. CHIKOC BARREDA, «Reflexiones sobre los regímenes particulares

en Derecho internacional privado sucesoriosegún el Reglamento Europeo 650/2012 de 4 de julio»,

Cuadernos de Derecho Transnacional, (marzo 2014), vol. 6, núm. 1, pp. 121-146, pp. 126 y ss. 5 N. CHIKOC BARREDA, núms. 30 y ss., núm. 33.

6 Bruselas, 01.03.2005 COM(2005) 65 final.

7 Informe de la AVD-ZEA sobre sucesiones y testamentos, dirigido a la Dirección General de Justicia,

Libertad y Seguridad de la Comisión Europea, 20 de julio de 2015. 8 Donde, por cierto, se hace alusión al «Estado miembro de ubicación» (también en las otras lenguas),

exigencia que no está presente en el art. 30 y que parece razonable que así sea (vid. en este sentido P.

RODRÍGUEZ MATEOS, «La sucesión por causa de muerte en el Derecho de la Unión Europea», REEI, núm.

27, junio 2014, p. 42. 9 Vid. una buena síntesis N. CHIKOC BARREDA, cit., núms. 15 y ss., a partir de las Actas de la Conferencia de

La Haya y las dudas que se planteaban a los delegados.

5

Nótese, de un lado, la similitud palmaria con el art. 30 del Reglamento, pero también la ausencia de

la coda que aquél tiene y éste no: «en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado,

sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión». Esta coletilla no es nada

inocente. En la jerga tradicional de los reglamentos comunitarios10

se refiere a la naturaleza de «ley

de policía» o de «norma material imperativamente aplicable», o de «norma de aplicación

inmediata», «norma internacionalmente imperativa», o cualesquier otra locución que hace alusión a

esa imperatividad reforzada respaldada por razones rayanas en el orden público11

. Se trata de una

solución sobre la que haré dos tipos de reflexiones: una sobre su papel metodológico en el sistema

del Reglamento y otra sobre qué implicaciones tiene en relación con los derechos civiles españoles.

12. Desde la primera perspectiva, hay que resaltar que el Reglamento no posee ninguna norma que

salve, con carácter general, las leyes de policía del foro o, en su caso, de un tercer Estado. En el

caso de las leyes de policía del foro, quizá pudiese pensarse que la excepción de orden público

puede cubrir esa ausencia, mas se trata de dos cuestiones bien distintas y con una operatividad

igualmente diferente. En un contexto convencional, de cooperación interestatal, la ausencia de una

norma salvando la aplicación de las leyes de policía del foro no sería en sí misma obstáculo para

que éstas pudieran ser aplicadas. El viejo asunto Marie Elisabeth Boll, que enfrentó a Países Bajos

y Suecia ante el TIJ nos lo acredita. La cuestión es menos clara en un contexto de integración como

el del Reglamento y, sobre todo, cuando no se trata de una mera ausencia sino de una ausencia

cualificada por la presencia del art. 30 que analizamos. El hecho de que las disposiciones a que se

refiere dicho precepto sean consideradas como leyes de policía (al menos esa es la interpretación

más extendida) abre vía a la interpretación de que sólo las allí descritas pueden ser tenidas en

cuenta en la economía de la ley aplicable según el Reglamento. Solo ellas serían merecedoras de

atención, en virtud de una opción consciente del legislador europeo12

.

13. Ello nos vuelve a situar en el corazón del debate: identificar esas « disposiciones especiales

que, por razones de índole económica, familiar o social...»; identificar «bienes inmuebles,

empresas u otras categorías especiales de bienes» sobre los que se proyectan y, por último,

determinar si son leyes de policía.

En este devenir resulta crucial establecer si se trata de normas típicamente sucesorias, que imponen

un régimen especial dentro de la sucesión, o cualquier tipo de norma con incidencia o que pueden

afectar a la sucesión. La cuestión no es novedosa. Otra vez se plantea una alternativa entre un

mayor o menor ámbito de aplicación de la norma y, otra vez, la historia del art. 15 del Convenio de

La Haya nos muestra el alcance de la discusión. En aquel momento, se optó por considerar que

dichas disposiciones se referían a disposiciones con naturaleza genuinamente sucesoria. La propia

redacción del precepto («regímenes sucesorios particulares») incidía en esta calificación.

El art. 30 del Reglamento no es tan claro y el tema está abierto13

. Por descender a lo concreto,

podríamos señalar que, mientras el mencionado régimen de la troncalidad vizcaína es propiamente

10

Vid. art. 9 del Reglamento Roma I («Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país

considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o

económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de

aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento»); o art. 16 del

Reglamento Roma II («Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las

disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter imperativo, cualquiera que sea

la ley aplicable a la obligación extracontractual»). 11

J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, 8ª ed., 2015, pp. 129-

131. 12

N. CHIKOC BARREDA, cit., núm. 38. 13

P. WAUTELET, se hace eco de la diferencia en el texto (en A. BONOMI y P. WAUTELET, cit., «Art. 30»,

núm. 7, nota 12). Ya en núm. 3 aboga con carácter general por una calificación sucesoria de dichas

disposiciones: «Esta disposición no permite a los Estados miembros aplicar de manera general sus normas de

aplicación inmediata».

6

un régimen sucesorio particular, lo dispuesto, por ejemplo, en los arts. 4 y 16 y siguientes de la Ley

8/1975, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, no podría definirse

propiamente como tal. En ellos se regulan las «zonas de acceso restringido a la propiedad por parte

de extranjeros». Ello significa que el acceso a la propiedad sobre fincas rústicas o urbanas,

cualquiera que sea el título de adquisición, está sujeto a una serie de requisitos, siendo el

fundamental la autorización militar. Estas normas, sin duda alguna, son normas internacionalmente

imperativas o leyes de policía: ¿entran dentro de la salvaguarda del art. 30 del Reglamento? Y si no

es así –por considerar que dicho precepto se limita a regímenes sucesorios particulares- ¿quedaría

su sentido y finalidad ausente de la regulación?14

14. Desde la segunda perspectiva, recordemos, la peculiaridad de los regímenes sucesorios

españoles, debemos tener en cuenta dos aspectos. Uno meramente trivial, pero sobre el que creo

conveniente advertir: el art. 30 del Reglamento es bilateral. Desde el punto de vista de su

funcionamiento podría considerarse como una norma de conflicto muy especializada, con un

supuesto de hecho tan indefinido como el que he reflejado en los párrafos anteriores. Se refiere

tanto a bienes que se encuentren en el foro como a bienes situados en otro Estado miembro o en un

tercer Estado. Así pues, es un precepto que, por ejemplo, está llamado a ser aplicado en España

cuando se esté dilucidando una sucesión a la que se aplica una ley española y haya que dar

respuesta a la solicitud del cónyuge supérstite o cualquier heredero copropietario para que se les

atribuyan de forma preferente bienes situados en Francia que se corresponden con los previstos en

los arts. 831 y siguientes del Código civil francés15

.

El otro aspecto es más delicado. Ciertamente, cuando la Academia Vasca de Derecho manifestaba

su preocupación lo hacía pensando en lo propio y en la posibilidad de que la ley sucesoria no fuese

el Fuero de Vizcaya. Esta es también la preocupación intuitiva que está detrás de la norma: salvar

los propios regímenes sucesorios especiales (o en general las leyes de policía que puedan afectar a

la sucesión, en función del alcance que otorguemos al art. 30) cuando la ley sucesoria sea

extranjera. Y lo delicado del tema viene motivado tanto por la identificación de dichas normas

(volvemos al problema apuntado supra núm. 13) cuanto, por la peculiaridad de la plurilegislación

española.

15. Por un lado, hay que llamar la atención sobre un dato no menor: el concepto, la calificación de

una disposición como ley de policía tiene un mayor grado de complejidad en un sistema

plurilegislativo como el español en el que las visiones sobre el fenómeno sucesorio son

extremadamente variadas: desde la práctica libertad absoluta de testar hasta restricciones

importantes en la autonomía de la voluntad del testador; donde, por ejemplo en relación con el

principio personalista de la ordenación mortis causa, conviven concepciones de reafirmación (como

la que consagra el art. 670 CC16

) frente a concepciones en las que el principio no es tal17

. Otro tanto

puede decirse de los pactos sucesorios y en general de múltiples aspectos vinculados a la sucesión.

14

Aun no estando totalmente coordinado con lo dicho en la nota anterior, P. WAUTELET, en A. BONOMI y P.

WAUTELET, cit., («Art. 30», núm. 8), parece considerar que este tipo de normas sí están comprendidas por el

art. 30 del Reglamento. 15

«Des attributions préférentielles», consideradas como típico ejemplo de lo dispuesto en el art. 30 del

Reglamento (P. WAUTELET, cit., «Art. 30», núms. 10 y ss., y núm. 24, nota 37). 16

«El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de

un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. [...] Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un

tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que

hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Véase la excepción a este principio prevista por el

art. 831 CC, en cuanto a la delegación al cónyuge de la facultad de mejorar. 17

Piénsese en el «testamento por comisario» del Derecho vizcaíno o del Derecho civil gallego, de la

«ordenación por comisario» del guipuzcoano, los «fiduciarios comisarios» y los «herederos de confianza» del

navarro, la fiducia aragonesa (art. 439 y ss CDFA), o catalana (art. 424-1 y ss. CCCat), la encomienda de

asignación o distribución prevista por la Compilación balear (art. 18 y ss) o la fiducia sucesoria (art. 71)...

7

Si tenemos en cuenta que todas estas concepciones son igualmente válidas desde el punto de vista

de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, que no existe un especial y superior valor o interés

preponderante entre todas ellas, va a resultar difícil reafirmar la singular imperatividad

internacional de alguna en concreto, puesto que todas ellas valen lo mismo y si no se encuentran

razones para preferir a una sobre otra en un plano meramente interno, resulta sensato pensar que

tales razones seguirán ausentes, en principio, en un plano internacional18

. Veamos la situación con

un ejemplo.

16. La regulación de la ordenación sucesoria del caserío guipuzcoano prevista por los arts. 154 y

siguientes de la LDCFPV de 199219

puede considerarse como un ejemplo típico de «disposiciones

especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan

restricciones a la sucesión de dichos bienes», en el sentido del art. 30 del Reglamento. Se trata de

disposiciones en pro de la ordenación indivisa del caserío. Sin embargo, en la economía de los

derechos sucesorios españoles son disposiciones inaplicables cuando el causante tenía una

vecindad civil gallega o catalana, por ejemplo. Digamos que el especial interés que fundamenta la

regulación no tiene fuerza bastante para imponerse a una normativa sucesoria española distinta:

¿podría tenerla para imponerse a una normativa extranjera? La situación sería aquella en la que el

causante «hace uso» de las prerrogativas que le concede la LDCFPV, pero la ley sucesoria dispone

«otra cosa». Si es un causante con vecindad civil catalana en un supuesto meramente interno

(interregional), pienso que la voluntad del causante se medirá exclusivamente con lo dispuesto en

el CC Cat. Si se trata de un francés con última residencia en Suiza, ¿se medirá su voluntad

exclusivamente con lo dispuesto en la legislación suiza o el art. 30 del Reglamento reclamará la

aplicación del régimen especial vasco para el caserío? Dicho con otras palabras, la no

imperatividad vis a vis de disposiciones españolas ¿se puede transformar en imperatividad

internacional frente a disposiciones extranjeras? Ricemos el rizo: la no imperatividad entre

disposiciones españolas en supuestos meramente internos, ¿puede convertirse en imperatividad

entre disposiciones españolas en supuestos internacionales? Tal sería, por ejemplo, la situación en

la que el francés de nuestro último supuesto hubiese fallecido con la última residencia habitual en

Burgos. Planteada la hipótesis de la aplicación del CC como ley sucesoria (art. 21 más art. 36.2 del

Reglamento), ¿podrían validar los art. 154 y siguientes de la LDCFPV (o el régimen de la nueva

ley) el testamento de este francés en el que deja el caserío –el 90 por ciento del caudal relicto- a

uno de sus cuatro hijos?

17. El caso de la troncalidad vizcaína con el que he comenzado estas reflexiones presenta ciertas

peculiaridades. Por un lado plantea el importante matiz de una regulación doméstica en la que sí se

hace prevalecer, bajo determinadas condiciones, el régimen foral sobre una ley sucesoria distinta

determinada por la vecindad civil del causante. El art. 23 de la LDCFPV20

es heredero de un

régimen especial en el que de forma singular en el contexto de la plurilegislación española se

18

Personalmente creo que esta es la consecuencia más evidente, pero no la veo indefectible. Sin duda podría

existir una reivindicación frente a lo extranjero que no cabría frente a lo nacional; mas se trata de una visión

que no ha sido estudiada hasta la fecha y, en todo caso, no refuta la existencia del problema sino tan solo una

de sus soluciones. 19

Esta ley ha sido derogada por la actual Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y no tengo del

todo claro cuál es el régimen sucesorio del caserío guipuzcoano que regula en sus arts. 96 y ss., de forma

mucho más escueta que en la ley derogada y con una genérica remisión a «las normas de esta ley,

acomodándose a las formas, instituciones y principios tradicionales de dicho territorio histórico». En todo

caso, la reflexión es perfectamente válida a los efectos ejemplificativos que ahora me animan. 20

«Los derechos y obligaciones derivados de la troncalidad corresponden, como vizcaínos, a todos los que

tengan vecindad civil en Bizkaia. Por esencia de la troncalidad, la pérdida de la vecindad vizcaína no supone

restricción alguna en los derechos y deberes de cualquier naturaleza derivados de la misma».

8

establece una preferencia llamativa21

. La nueva Ley no parece haber cambiado la situación, salvo,

quizá para reforzar la dimensión territorial (frente a la personal) de la troncalidad22

. Partiendo de la

dudosa constitucionalidad de tal precepto y de tal prevalencia23

y reconociendo, no obstante, la

vigencia jurisprudencial de esa misma prevalencia24

, lo cierto es que el problema de la proyección

de esta situación al contexto de una sucesión internacional suscita igualmente algunas dudas en

cuanto a su imperatividad internacional. Para ilustrarlas, me permitiré salir por un momento del

ámbito sucesorio para realizar la medición en el contractual: si se vende un inmueble troncal

situado en la Tierra Llana a una empresa francesa y se somete el contrato a la ley francesa (art. 3.1

del Reglamento Roma I), ¿podrían considerarse las normas vascas sobre la troncalidad leyes de

policía a los efectos del art. 9.1º y 2º del mismo Reglamento Roma I? La respuesta positiva me

parece muy dudosa.

Ciertamente el concepto de ley de policía del art. 9 del Reglamento Roma I no tiene por qué ser

idéntico al concepto de ley de policía del art. 30 del Reglamento de sucesiones. Más ahí dejo

planteada la duda para la discusión.

18. Cierro este apartado con otra de las cuestiones abiertas en relación al tema que nos ocupa, cuya

esencia está perfectamente reflejada en los dos ejemplos que acabo de poner, el caserío

guipuzcoano y la troncalidad vizcaína. Tradicionalmente se han configurado las leyes de policía

como normas imperativas domésticas con un grado de imperatividad reforzado. Dicho con otras

palabras, no se concibe una norma internacionalmente imperativa que sea una norma dispositiva de

Derecho interno. En el caso de la troncalidad vizcaína se aprecia claramente la imperatividad de la

norma; más en el del caserío guipuzcoano no; otro tanto ocurre con disposiciones aparentemente

ajustadas a la descripción del art. 30, como pueda ser el art. 1056 CC, que pone en manos del

testador la posibilidad de efectuar la partición de sus bienes cuando «en atención a la conservación

de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien

mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas» disponiendo que se pague en

metálico su legítima a los demás interesados. ¿Puede una norma dispositiva de carácter interno

convertirse en una norma imperativamente internacional, una ley de policía, por mor de lo

dispuesto en el art. 30 del Reglamento?25

21

La justificación histórica es clara, y así se recogió en el art. 10.3 CC original, al establecer que «Los

vizcaínos, aunque residan en las villas, seguirán sometidos, en cuanto a los bienes que posean en la tierra

llana, a la ley XV, título XX del Fuero de Vizcaya». El precepto desapareció con la reforma del Título

Preliminar del CC en 1974. 22

Esa es la primera impresión que saco de la lectura de la nueva regulación. De forma implícita también se

ve en el nuevo art. 68 sobre nacimiento y extinción de la troncalidad. 23

Ya A. FONT I SEGURA, «La sucesión hereditaria en Derecho interregional», ADC, 2000, 1, pp. 23-81, pp.

53-54. No obstante, el art. 23 LDCFPC no fue incluido entre los preceptos recurridos en el recurso de

inconstitucionalidad 2685/1992 interpuesto contra determinados preceptos de la LDCFPV (significativo para

MAGALLÓN ELÓSEGUI, La proyección del sistema español de derecho interregional sobre el derecho civil

guipuzcoano, Cizur Menor, 2008, pp. 132-135). 24

La aplicación práctica parece pacífica: STS 11 de marzo de 2010, JUR 2010, 131681, comentada por I.

RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, 2010, REDI, pp. 251-254; la práctica judicial seguía «aplicando» la solución del

viejo art. 10.3 CC, a supuestos anteriores a la LDCFPV: STSJPV de 10 de septiembre de 1992, RJ 1992,

10269, en un caso de sucesión de causante con vecindad civil común, que previamente había tenido la

vizcaína. 25

Implícitamente, responde de forma negativa P. WAUTELET, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 30»,

núm. 23, nota 35. Es cierto que se está refiriendo a normas que pueden ser derogadas por la voluntad de las

partes mediante acuerdo, mas existe una cierta similitud con las que ahora nos planteamos, que están en

manos del disponente. De nuevo en este caso –como hice supra nota 17 respecto de la imperatividad en

función de la pluralidad jurídica española- debo advertir de que utilizo un concepto vulgar de

«disponibilidad». Las normas a las que me refiero lo son en cuanto que si no se activan por el testador tienen

una alterantiva, pero en realidad se trata de normas que otorgan poder o competencia para modificar dicha

alternativa.

9

Los franceses han respondido sí a esta pregunta de índole metodológica en un doble nivel: en el de

la práctica judicial y en de la construcción doctrinal. La Sentencia de la Cour de cassation, núm.

977, de 10 de octubre de 201226

, de forma lacónica pero clara, señaló el carácter de leyes de policía

de estas normas27

. La doctrina francesa incide en la misma calificación28

.

III. Reenvío

19. Como es bien sabido, el reenvío es un mecanismo que en esencia permite no aplicar la ley

extranjera reclamada por la norma de conflicto del foro en beneficio de otra u otras leyes a las que

remiten las normas de conflicto de aquella ley extranjera. Esta configuración básica tiene múltiples

variantes cuyo análisis excede con mucho del propósito de las presentes reflexiones: reenvío de

retorno o de primer grado, reenvío de segundo grado, doble reenvío o reenvío integral, reenvío

simple, etc. Sí quiero dejar claro desde este momento que la reflexión de partida general ante la

aceptación del reenvío es la frustración de la razón de ser del punto de conexión de la norma de

conflicto que identifica la ley extranjera que, al final, no va a aplicarse. El reenvío implica la

aceptación del fracaso (o de un cierto fracaso) del criterio normativo, del punto de conexión, de la

norma de conflicto. Si pensamos que la mejor ley para regular la sucesión es la de la última

residencia habitual del causante (o la que sea) y terminamos aplicando otra es porque el diagnóstico

no ha sido certero o –explicación más ortodoxa- porque admitimos que existen otros motivos que

eventualmente hacen que no sea la mejor.

20. La Propuesta de Reglamento contenía una norma expresa descartando el reenvío dentro del

sistema de ley aplicable previsto. Su art. 26, decía que:

«Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la ley de un Estado, se

entenderá por tal las normas jurídicas vigentes en ese Estado con exclusión de las normas

de Derecho internacional privado».

La previsión era acorde con el resto de los Reglamentos comunitarios sobre determinación de la ley

aplicable29

y constituía una solución que, en principio, resultaba coherente con la razón de ser de

las reglas sobre determinación de la ley aplicable, como he expresado en el párrafo anterior. Reglas

que hoy en día pueden tacharse de todo menos de casuales o de orientarse a la consecución de

objetivos contingentes. Cuando, por ejemplo, el Reglamento opta por la ley de la última residencia

habitual del causante, lo hace por algo; buscando una ley que responda a unas características, que

presente determinadas ventajas30

. Y lo mismo cabe señalar de la opción por la ley más

estrechamente vinculada o por permitir un cierto margen de autonomía conflictual, concediendo al

causante la posibilidad de elegir una ley rectora de la sucesión. Como he señalado, la admisión del

reenvío no significa otra cosa que frustrar esos objetivos que se han considerado prioritarios31

. Para

que ello sea admisible debería haber otra razón que compense dicha frustración.

21. Y al legislador europeo le ha parecido admisible. La redacción definitiva del Reglamento

rompe con esa visión y admite el reenvío en determinados casos. Su art. 34 reza que:

26

www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/977_10_24304.html. El litigio

afectaba a una explotación agrícola situada cerca de la frontera con bélgica en una sucesión de un matrimonio

belga con último domicilio en Bélgica y con cuatro hijos también de nacionalidad belga. 27

«Attendu, d’autre part, que la cour d’appel a retenu à bon droit que les règles relatives à l’attribution

préférentielle sont, en raison de leur destination économique et sociale, des lois de police de sorte qu’ont

vocation à s’appliquer celles que fixe la loi du lieu de situation de l’immeuble». 28

Vid. la sínesis que realiza N. CHICOK BARREDA, cit., núm. 40 y ss., y los autores citados en nota 52. 29

Art. 20 del Reglamento Roma I; art. 24 del Reglamento Roma II; y art. 11 del Reglamento Roma III. 30

Vid. ampliamente A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 21», núms. 8 y ss. 31

Vid. mis reflexiones en «Dos cuestiones de actualidad en el reciente Derecho internacional privado de

sucesiones: los derechos del cónyuge supérstite y el reenvío», Estudios de Derecho civil. Homenaje al

Profesor Francisco Javier Serrano García, Valladolid, 2004, pp. 131-157, pp. 146-148.

10

«1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se

entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus

disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones

prevean un reenvío a:

a) la ley de un Estado miembro, o

b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.

2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los

artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30.»

Es, como se puede apreciar, una admisión limitada y condicionada. Pero admisión al cabo. ¿Cuál es

la razón? Si hemos de atender a las explicaciones del propio Reglamento, «garantizar la coherencia

internacional»32

. Se trata este de un tópico viejo y aparentemente justificativo del reenvío que, sin

embargo, en modo alguno está garantizado por este expediente. La armonía internacional de

soluciones es un objetivo importante en materia de sucesiones, pero el reenvío en sí mismo

considerado no la garantiza33

. En todo caso, la operatividad del reenvío es, como queda dicho

limitada.

Por un lado, se trata de un reenvío que sólo operará potencialmente desde terceros Estados: lógico,

pues todos los vinculados por el Reglamento tienen las mismas soluciones y, en estos términos, el

reenvío no es posible. Eso significa que en la que se considera la situación más común (causante

con última residencia en un Estado miembro) el reenvío no es operativo: se aplica la ley de la

última residencia habitual de ese Estado miembro, o la ley nacional del causante o la ley con la que

presente vínculos más estrechos. En el primer caso –residencia habitual- no hay reenvío posible por

identidad de soluciones (sea la última residencia habitual la del foro o la de otro Estado miembro) y

los otros dos son excluidos expresamente por el art. 34.2 del Reglamento.

Además el reenvío que potencialmente pueda hacer la ley de la última residencia habitual del

causante en ese tercer Estado, se admitirá cuando sea un reenvío de retorno, a la ley del Estado

miembro del foro, o de segundo grado a cualquier otro Estado miembro distinto del foro. Las

razones de esta admisión son puramente prácticas. El reenvío de retorno evita el engorroso

expediente de la alegación y prueba del Derecho extranjero al que hice alusión más atrás, amén de

proporcionar una mayor «calidad» que se presume en la aplicación de la propia ley frente a la

aplicación de una ley extranjera. En menor medida, esta razón práctica concurre cuando lo que se

aplica es la ley extranjera de «otro» Estado miembro. En el actual momento de integración en la

UE, existen mecanismos de información y colaboración que hacen de la aplicación de la ley de otro

Estado miembro una labor más sencilla y segura que la aplicación de la de un tercer Estado.

En el caso de que el reenvío se produzca a la ley de otro tercer Estado (por ejemplo de la ley

australiana a la del Reino Unido) el reenvío solo se admite si ese otro tercer Estado acepta aplicar

su ley sustantiva. Aquí la idea esencial es la de la consecución de la armonía internacional de

32

Así se expresa su considerando 57: «Las normas en materia de conflicto de leyes establecidas en el

presente Reglamento pueden llevar a la aplicación de la ley de un tercer Estado. En tales casos, se han de

tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado de ese Estado. Si esas normas disponen

el reenvío a la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia ley a la

sucesión, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional». 33

A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núm. 3 y todas las dudas que generan concretos

supuestos de hecho a que se refiere en el comentario al art. 34. Por su parte, P. RODRÍGUEZ MATEOS, cit., p.

37, limita esta idea de armonía al reenvío de segundo grado a un tercer Estado, definiéndolo como un

«reenvío instrumental a los intereses de la integración» en los casos de reenvío a la ley de un Estado

miembro.

11

soluciones, por lo que parece que cabría incluso admitir reenvíos sucesivos hasta que una de las

leyes los parase34

.

Por otro lado, tal cual he adelantado, el apartado segundo del art. 34 del Reglamento excluye el

reenvío en los supuestos en los que la ley extranjera fuese la ley con la que el causante mantenía un

vínculo manifiestamente más estrecho (en relación a la de su última residencia habitual: art. 21.2);

cuando sea la ley nacional del causante como consecuencia del ejercicio de la professio iuris

admitida por el art. 22 del Reglamento; en los supuestos de ley aplicable a la forma de las

disposiciones testamentarias (art. 27); cuando se trate de la ley de la residencia habitual del

declarante en relación a los aspectos formales de la aceptación o la renuncia; y en el caso especial

que hemos analizado en el apartado anterior (aplicación de la lex rei sitae para las disposiciones

especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes:

art. 30). La idea subyacente es que en todos estos casos existen intereses especiales en la

determinación de la ley o leyes implicadas en la sucesión que aconsejan que no sea otra la

aplicable. Muy evidente es, por ejemplo, el supuesto en que el causante haya elegido su ley

nacional como rectora de la totalidad de su sucesión. Carecería de sentido que se admitiese el

reenvío que tal ley hiciese, por ejemplo, a la lex rei sitae en la sucesión inmobiliaria35

. La elección

de ley es esencialmente un acto de opción por un régimen jurídico y resultará común que se vea

acompañada con actos de disposición ajustados a dicha ley. También resultaría paradójico que,

excepcionada la ley de la última residencia habitual del causante –como conexión primaria de ley

aplicable- en beneficio de otra ley con la que el causante mantenía un vínculo más estrecho, se

admitiese, a su vez, un reenvío a otra ley (la de la residencia habitual u otra tercera) con la que, por

definición, no existiría tal vínculo.

En definitiva, se trata de exclusiones razonables basadas en la idea primera de que la selección de

una ley y no otra no es por casualidad. Ocurre que, en vez de rechazar de plano el reenvío tan sólo

se rechaza en los casos en los que las razones de la elección de ley son «más evidentes», de tal

manera que en la práctica, y a salvo lo que señalaré en el párrafo siguiente, el reenvío se va a

ajustar principalmente al caso de remisión a la ley de la última residencia habitual del causante en

un tercer Estado (incluyendo en esta categoría a Irlanda, Reino Unido y Dinamarca).

22. Llama la atención poderosamente que en la lista expresa de exclusiones del art. 34.2 no

aparezcan las relativas a la llamada ley sucesoria anticipada o hipotética, en los casos de

testamentos y de pactos sucesorios; ley que se aplica a la validez material de las disposiciones

mortis causa y que cumple un papel fundamental en aras a la seguridad y previsibilidad jurídicas.

Efectivamente, las exclusiones del art. 34.2 están formalmente establecidas con mención específica

de los «artículos» en los que la potencial determinación de la ley de un tercer Estado no abre la

puerta al reenvío. Y entre esos artículos no aparecen ni el 24 (Disposiciones mortis causa distintas

de los pactos sucesorios) ni el 25 (Pactos sucesorios). Esta ausencia exige dos líneas de análisis.

Una más formal, la que traemos hasta ahora. Y otra de tono más funcional y fundamental.

23. La primera es ver cómo la exclusión del reenvío que se hace, entre otros factores, en función

del peso sustancial de la autonomía de la voluntad y de la existencia de vínculos más estrechos, no

se extiende a unos preceptos que también están identificando una ley potencialmente extranjera en

34

Ibíd., núm. 20. 35

Resulta muy gráfico el supuesto resuelto por la DGRN, Resolución de 13 de agosto de 2014 (BOE de 6 de

octubre de 2014) en la que el causante inglés con último domicilio en España había nombrado heredera

universal de todos sus bienes en España a su esposa, señalando expresamente que esa disposición era válida

conforme a su ley nacional. El errático discurso de la DGRN rechazó el reenvío a la ley española de situación

del único inmuble por cuestiones no suficientemente claras (vid. mi nota crítica en AEDIPr, 2014-

2015/DGRN/15). De haber sido de aplicación el Reglamento, el reenvío estaría excluido por mor de la existencia

de la professio iuris.

12

virtud los mismos factores. La ley sucesoria hipotética o ley sucesoria anticipada es «la ley que, en

virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese

fallecido en la fecha de la disposición [o del pacto]». Y esa ley puede venir dada: por la ley de la

residencia habitual en dicho momento, por la ley más estrechamente vinculada en ese momento o

por la ley que el causante elija o ya hubiese elegido para regular su sucesión en ese momento. En el

marco de estos preceptos ¿Admitimos el reenvío a partir de la ley extranjera de un tercer Estado

más estrechamente vinculada o elegida por el causante para regular la admisibilidad y validez

material de disposiciones mortis causa o pactos sucesorios?

Esta duda se ha planteado en relación con los arts. 24.1 y 25.1 y 236

, aunque creo que puede

extenderse a lo dispuesto en los arts. 24.2 y 25.3 del Reglamento37

. En ellos se da entrada también a

la autonomía de la voluntad de disponente o pactantes para elegir no ya la ley rectora de la sucesión

(eso es competencia del art. 22), sino la ley rectora de la admisibilidad y validez material de la

disposición mortis causa o del pacto sucesorio (en este caso se añaden también los efectos

vinculantes entre las partes) «en las condiciones» que establece el art. 22. Es quizá esta alusión al

art. 22 la que hace que los primeros comentarios no se hayan planteado la relación entre el reenvío

y estos preceptos, aunque siendo rigurosos con esta perspectiva formal que ahora nos ocupa, lo

cierto es que no es lo mismo el alcance del art. 22 (excluido del mecanismo del reenvío por el art.

34.2) que el de las reglas que ahora nos ocupan. Creo que si damos por hecho que, en estos

términos formales, el reenvío no opera frente a los arts. 24.2 y 25.3 del Reglamento, podríamos

también excluirlo de los arts. 24.1 y 25.1 y 2 en lo que atañe a la recepción implícita que estos

preceptos hacen de los vínculos más estrechos (art. 21.2) y la professio iuris (art. 22), aunque no de

la ley sucesoria anticipada derivada de la residencia habitual del disponente o pactante.

24. En todo caso, al margen de este juego de interpretaciones implícitas o dependientes entre los

arts. 21 y 22, por un lado, y 24 y 25, por otro, lo cierto es que existe una razón de índole funcional

que llama a cuestionar de forma radical y sin alambicados argumentos si el reenvío debe operar en

la determinación de la ley sucesoria hipotética o anticipada, sea cual sea la conexión que la

determine. Esta razón es la función que la ley sucesoria anticipada cumple, que no es otra que

garantizar la validez de los actos de anticipación sucesoria, de tal manera que el disponente o

pactante pueda confiar en dicha validez cuando se ha ajustado a la referida ley; no se trata

propiamente de una norma orientada a la validez de testamentos y pactos sucesorios, sino a la

seguridad jurídica sobre lo hecho38

. Es cierto que este mecanismo se manifiesta en términos

temporales; en términos de tempus regit actum, y la seguridad jurídica se articula frente a posibles

cambios de ley sucesoria. La seguridad viene dada por que el causante puede confiar en que lo que

ha dispuesto conforme a la ley de su residencia habitual (actual); o conforme a la ley con la que de

forma inequívoca se encuentra más estrechamente vinculado (en el momento de disponer); o

conforme a la ley nacional que había elegido para regular su entera sucesión (antes o en el

momento de disponer); o conforme a la ley nacional que elige singularmente para regular (solo) la

admisibilidad y validez de su disposición, lo dispuesto conforme a esas leyes, digo, va a ser

admisible y válido, aunque otra sea la ley que en última instancia rija su sucesión. Mas no es menos

cierto, que esa seguridad jurídica se vería de facto menoscabada si se admitiese el juego del

36

A ellos la circunscribe A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núms. 8 y ss. 37

Así I. RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, «La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE)

650/2012», InDret, 2013/2, pp. 42-43, abogando por una clarificación en el art. 34 que excluyese cualquier

tipo de elección de ley. 38

«Para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el presente

Reglamento debe establecer una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la

admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis causa», se lee en el Considerando 48. Ya

antes, el Considerando 37 nos señala que «La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una

ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación». Aunque se refiere a la solución general, el

principio es el mismo.

13

reenvío: resulta razonable pensar que el testador ajusta el contenido del testamento a su ley

nacional –si la elige- o a la ley de su residencia habitual o, incluso, a una ley más estrechamente

vinculada que la de su residencia habitual (que bien pudiera ser, por ejemplo, su ley nacional); pero

resulta mucho menos razonable que ese mismo testador ajuste su comportamiento a la ley a la que

remiten las normas de conflicto de cualquiera de esas leyes.

Esta es la causa por la que resulta procedente proceder a una reducción teleológica de la letra del

art. 34.1 del Reglamento para los supuestos de los arts. 24 y 25, incluso cuando esa ley anticipada

venga determinada «meramente» por la ley de la residencia habitual. Esta solución me parece

simple y clara, y entronca con una propuesta doctrinal que en España había abogado incluso por

desterrar el reenvío en los casos de sucesión testada39

. No obstante, no pueden descartarse

situaciones en las que el reenvío resulte eficaz para afianzar esa misma seguridad jurídica, por lo

que se ha propuesto su admisión o inadmisión en función de la consecución o no de tal objetivo40

.

25. Esta última idea (la de la reducción de la letra de la norma en función de la salvaguarda de

principios implícitos –o explícitos- de la determinación de la ley aplicable) entronca con otra, bien

conocida de la práctica judicial y la doctrina española, cual es la idoneidad del reenvío en aquellos

casos en los que su aplicación conduzca a la quiebra del principio de la unidad de la sucesión. Las

dos primeras sentencias de nuestro TS que marcaron jurisprudencia por ser concordantes, la STS de

15 de noviembre de 199641

y la STS de 21 de mayo de 199942

, rechazaban el reenvío sobre la base

de diversos argumentos, que fueron consolidándose en la jurisprudencia posterior: uno de ellos es

que el reenvío, previsto por el art. 12.2 CC debe responder a las exigencias del artículo 9.8 CC,

destacando, entre estas últimas, la de unidad y universalidad del régimen sucesorio que preside la

solución española; por ello, conduciendo la aceptación del reenvío a un fraccionamiento legal de la

sucesión (por remisión parcial a la ley española), no debe admitirse43

.

Pues bien, como señalé en la introducción, este principio de unidad de la sucesión también

gobierna el régimen del Reglamento, y ya entonces adelanté que el reenvío podría ser una quiebra

del mismo, dependiendo de concretas situaciones y de concretas decisiones. Las situaciones se

corresponden con que la ley del tercer Estado reenvíe a dos leyes distintas que regulen

parcialmente la sucesión y que se den el resto de las condiciones del art. 34.1 del Reglamento: un

ejemplo clásico sería la remisión desde un sistema de common law –correspondiente a la última

39

M. VIRGÓS SORIANO, «Derecho sucesorio y reenvío: la respuesta del sistema español», Anales de la

Academia Matritense del Notariado, T. XLII, Madrid, 2004, pp. 181-210, p. 185 y pp. 204-208) con una

ratio que puede extenderse también a los casos de pacto sucesorio. 40

A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núm. 9 in fine y 10 y ss. con diversos ejemplos. 41

REDI, 1997-24-Pr., pp. 264-268, con Nota de E. RODRÍGUEZ PINEAU. J. A TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, «El

reenvío ante el Tribunal Supremo: historia y reapertura de la vieja polémica en el Derecho internacional

privado español», Actualidad Civil, núm. 40, 1999, pp. 1261-1295. Vid. también su precedente en apelación,

la Sent. Aud. Territ. de Granada de 22 de diciembre de 1988, REDI, 1990-94-Pr, pp. 634-637, con nota de

M. MOYA ESCUDERO. 42

REDI, 1999-94-Pr, pp. 756-760, con Nota de E. RODRÍGUEZ PINEAU; M. A. AMORES CONRADI, CCJC,

núm. 51, 1999, pp. 1125-1139; su precedente en apelación, la Sent. Aud. Prov. de Badajoz de 11 de julio de

1995, AC 1995\1395, también fue objeto de comentarios: P. BLANCO-MORALES LIMONES, «¿Existe en

nuestro Derecho una acción para pedir la declaración de la aplicación de la ley española a la sucesión de un

inglés fallecido en España? comentario a la Sentencia 294/95, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial de

Badajoz (Secc. 1ª) Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramiro Beliña Mediavilla», RGD, núms. 613-614, 1995, pp. 11341-

11347; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, REDI, 1996-58-Pr, pp. 312-321. 43

La otra gran condición impuesta por el TS era la consecución de una «armonización de sistemas jurídicos

de los Estados». Principio que, como he señalado es un tópico en la justificación del reenvío, pero que el TS

interpretaba de forma harto errónea (vid. mi crítica en «Dos cuestiones...», cit., pp. 152-153. En su última

Sentencia sobre el tema, no obstante, se desmarca diciendo que « debe señalarse que el principio de armonía

no constituye, en rigor, un criterio interpretativo en la aplicación del expediente del reenvío.» [Sentencia TS

(Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 12 de enero de 2015, Aranzadi Westlaw, JUR 2015\59527; RJ 2015\263, y

mi nota en REDI, 2015-36-Pr].

14

residencia habitual del causante, a la lex rei sitae para la sucesión inmobiliaria, poseyendo bienes

inmuebles en varios Estados miembros. La decisión es saber si en tal caso aceptamos o no un

reenvío en contra del principio de unidad de la sucesión.

Aunque la cuestión teórica se ha suscitado, la conclusión que se propone reconoce que la letra del

Reglamento no da demasiado pie a reducir el alcance del reenvío44

. La propuesta creo que es

acertada. Alguno de los argumentos que me hicieron criticar esta interpretación reductora en la

jurisprudencia española45

son igualmente extensibles a la interpretación del Reglamento:

esencialmente, el principio de unidad de la ley aplicable tiene tantas excepciones que difícilmente

puede irradiar la fuerza que permita enervar el reenvío previsto por el art. 34. Y conste que tan sólo

valoro la relativa fuerza del argumento en contra del reenvío y no la debilidad intrínseca del propio

mecanismo.

26. Al hilo de la idea anterior, concluiré las reflexiones sobre el alcance del art. 34 del Reglamento

con una alusión a las peculiaridades que presenta en los casos de remisión a un sistema

plurilegislativo y, señaladamente, las que pueden afectar con más claridad a España. La remisión

que el reenvío de retorno previsto por el art. 34 podría hacer a nuestro ordenamiento jurídico se

encontrará con un sistema plurilegislativo en el que la convivencia de los distintos regímenes de

Derecho de sucesiones en las comunidades autónomas exigirá un segundo momento de

identificación.

En su momento ya puse de manifiesto los problemas que esta situación planteaba en orden a la

identificación del concreto Derecho sucesorio español aplicable. En primer lugar, por la ausencia

de una solución que permitiese identificarlo de acuerdo con el criterio de la vecindad civil que no

tiene el causante extranjero (la hipótesis era la del reenvío de la última ley nacional extranjera del

causante a la ley española) y en segundo término por la posible colisión entre un reenvío a distintos

Derechos civiles españoles y el mencionado principio de unidad de la sucesión que el TS consagra

como límite al reenvío46

. El ejemplo podría ser el de la sucesión del causante americano con

distintos inmuebles en distintos territorios españoles con su propio régimen sucesorio.

27. Esta situación es plenamente posible en aplicación del Reglamento, aunque la respuesta es más

clara. Me permitiré traer a colación un ejemplo del que ya he hecho uso en otra ocasión: un

causante de nacionalidad francesa que desde España había trasladado su residencia habitual a

Nueva York tres años antes de fallecer deja como únicos bienes tres apartamentos en España: uno

en Barcelona, otro en Madrid y el tercero en Palma de Mallorca. Los tribunales españoles,

competentes para conocer del conjunto de la sucesión en virtud del artículo 10.1.b, estarían

llamados a aplicar la ley española, que es plural para este caso y que de acuerdo con el artículo

36.2.c47

sería el Derecho común, el Derecho catalán y Derecho Balear. Como he puesto de

44

A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 34», núms. 26 y ss. 45

«Dos cuestiones...», cit., pp. 150-152. 46

«Dos cuestiones...», cit., pp. 151-152. También A. FONT I SEGURA, REDI, 2006-36-Pr; ID., «La pluralidad

interna visita el reino del Derecho internacional privado: Comentario a la Resolución de la Direcció General

de Dret i Entitats Jurídiques de 18 de septiembre de 2006», InDret, 2007-2; J. FORNER DELAYGUA,

«Sucesión testamentaria de un belga sujeta por reenvío a la ley catalana», REDI, 2007-1, pp. 131-152. 47

«36.1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda

varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones [...] 2. [...] c) toda

referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley

aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de

vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento

pertinente.»

15

manifiesto en los párrafos anteriores, el principio de unidad de la sucesión no debería ser obstáculo

a este resultado48

.

IV. La excepción de orden público

28. La última estación de la presente exposición es la relativa a la excepción de orden público. La

cláusula de orden público del Reglamento es absolutamente típica y genérica:

«Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado

designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible

con el orden público del Estado miembro del foro»

Es típica y genérica tanto si la comparamos con cláusulas similares contenidas en otros reglamentos

europeos, cuanto si la comparamos con otras cláusulas previstas por convenios internacionales o

simplemente por sistemas nacionales de Derecho internacional privado49

. No obstante, merecen ser

destacados tres aspectos que le dan una cierta singularidad. El primero –y en este sentido la

singularidad sería frente a convenios o leyes internas- es que se trata de un orden público integrado

en el fenómeno de integración europea; el segundo hace referencia a su tramitación y a propuestas

que quedaron en el camino, pero que, si no en la letra, podrían aún presidir el espíritu de la norma;

el tercero se refiere, otra vez, a la peculiaridad plurilegislativa española como condicionante del

orden público.

29. Comenzando por el primer aspecto, hoy en día existe un cierto consenso en torno a la

especialidad de la cláusula de orden público cuando actúa en el marco de la integración europea.

Desde hace algún tiempo se han ido identificando mayores ámbitos de un orden público

comunitario, primero, y orden público europeo, después, que ocupan el espacio del tradicional

orden público nacional, desplazándolo en mayor o menor medida según ámbitos materiales y la

vinculación del supuesto con la UE.

El orden público en su versión más clásica se corresponde con «el conjunto de principios que

inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un

momento dado»50

. Esta descripción se hace en relación con un ordenamiento jurídico estatal

concreto en un momento también concreto. En relación con España, por ejemplo, su contenido se

integraría «a partir de los valores y principios fundamentales del ordenamiento español; en

particular, los de rango constitucional y los recogidos en los Convenios de derechos humanos

ratificados por España, así como los intereses públicos o generales expresados en la propia

Constitución o en otras normas de rango legal»51

. Desde este punto de vista, el orden público

internacional (de cada Estado) se configura como un expediente que potencialmente evita la

aplicación de una ley extranjera. Es un último reducto de la exclusividad estatal en la tutela de sus

intereses y valores superiores; un reducto que la normativa europea reconoce y respeta cuando

incluye este tipo de cláusulas en los reglamentos, por ejemplo. En este sentido, podemos decir que

hay tantos «órdenes públicos» distintos cuanto Estados de la comunidad internacional, pero

también cuanto Estados miembros de la UE. Y esto atañe no solo a la exclusividad del contenido

del orden público (esos valores y principios fundamentales), sino también a la exclusividad de las

autoridades para definirlo (las estatales).

48

Se hace eco del problema y de lo abierto de la solución del Reglamento I. RODRÍGUEZ-URÍASUÁREZ,

InDret, cit., pp. 42-43. 49

De la fórmula recogida en el Reglamento Roma I, tan solo le separa «cualquier país» en vez de «cualquier

Estado» y una referencia al «orden público del foro» en vez de «orden público del Estado miembro del foro»;

de la fórmula recogida en el Reglamento Roma II solo el sintagma «de cualquier Estado»; y el Reglamento

Roma III contiene una fórmula sustancialmente idéntica a la de Roma II. 50

J. C. FERNÁNDEZ ROZAS Y S. SÁNCHEZ LORENZO, op. cit., p. 150. 51

F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho internacional privado, 2ª, 2014, p. 338.

16

30. No obstante esta visión ha experimentado en los últimos tiempos una erosión importante en la

UE a través de distintas manifestaciones: en ocasiones la genérica cláusula de orden público, que es

una puerta abierta a su concreción en cada Estado por parte de sus autoridades, se sustituye por o se

acompaña de cláusulas especiales y cerradas de orden público que, por definición son comunes a

todos los Estados miembros. En otros casos, sencillamente la cláusula de orden público desaparece

de la normativa europea, con lo que de facto, su operatividad, también desaparece. Por último, ya

hace tiempo que el Tribunal de Justicia, al interpretar este mecanismo, ha recurrido a una fórmula

perversa que, bien analizada, desactiva también la exclusividad estatal en la configuración del

orden público:

«si bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del concepto de orden

público de un Estado contratante, sí le corresponde controlar los límites dentro de los

cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para no

reconocer una resolución dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado

contratante»52

El resultado es que a pesar de encontrarnos con una cláusula de orden público absolutamente

clásica y tradicional, su alcance y operatividad no tiene por qué ser el mismo que, por ejemplo, la

del art. 12.3 CC o la del Convenio de La Haya de 1989 sobre sucesiones (si estuviese en vigor para

España). No es descartable que en un futuro el TJ sea requerido para valorar si el art. 35 del

Reglamento puede ser aplicado en un determinado supuesto para descartar total o parcialmente una

ley extranjera; y no es descartable que el Tribunal de Justicia de la UE dictamine en forma distinta

a como harían las autoridades nacionales implicadas53

.

31. El segundo aspecto al que me refería está íntimamente relacionado con el que acabo de tratar,

aunque tiene un soporte más concreto, al contar con textos materializados en propuestas que,

aunque no llegaron a plasmarse en el Reglamento, siguen siendo relevantes en términos

interpretativos.

Me he referido en los párrafos anteriores a las cláusulas especiales de orden público como

manifestación de la quiebra o erosión de la exclusividad estatal en la conformación de su orden

público. La Propuesta de reglamento de 200954

contemplaba el precedente del actual art. 35 de la

siguiente manera:

«1. Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por el

presente Reglamento si esta aplicación es incompatible con el orden público del foro.

2. En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente

Reglamento no podrá considerarse contraria al orden público del foro por el solo hecho de

que sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones

vigentes en el foro.»55

52

TJCE, 28 de marzo de 2000, C-7/98, Dieter Krombach y André Bamberski. Vid. mi comentario «Orden

público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del Juez nacional y orden

público comunitario», Diario La Ley, Sección Doctrina, núm. 5108, de 31 de julio de 2000, Ref. D-179,

tomo 5, LA LEY 10932/2001, núm. 2; así como R. M. MOURA RAMOS, «Public Policy in the Framework of

the Brussels Convention. Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justice», Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, Coimbra, 2002, pp. 283-300. 53

Sobre todos estos aspectos, ampliamente desarrollados, vid. mi trabajo «¿Orden público europeo versus

orden público internacional de cada Estado?», La gobernanza del interés público global, XXV Jornadas de

Profesores de Derecho internacional y relaciones internacionales, Madrid, 2015, pp. 146-181. 54

Bruselas, 14.10.2009. COM(2009) 154 final. 55

He reflejado una versión traducida del original en distintas lenguas, pues la versión española era

claramente errónea y venía a decir algo radicalmente contrario al texto que he reproducido: «En particular, la

aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento solo podrá considerarse

17

Como se puede apreciar, el apartado segundo se constituía en una cláusula especial negativa de

orden público. Aunque el significado de la propuesta fue discutido56

, un punto de acuerdo existía:

era una norma que impedía activar el orden público en materia de legítimas –con mayor o menor

alcance- ante leyes extranjeras más liberales57

.

La regla decayó, pero sus efectos perviven en cierta medida entre los comentarios al Reglamento58

.

Y en este sentido no está de más hacer notar que esta regla material de orden público –de haberse

materializado- habría sido operativa no sólo respecto del Derecho sucesorio de los Estados

miembros, sino también respecto de las leyes de terceros Estados, dado que el Reglamento posee

un ámbito de aplicación universal o erga omnes59

.

32. En una línea similar hay que hacer alusión al texto que se manejó en un Documento de

Reflexión elaborado por el Grupo PRM III/IV, el 30 de junio de 2008. Su letra era la siguiente:

Artículo 3.8. Orden público. La aplicación de una disposición de la ley designada por el

presente reglamento sólo podrá excluirse si esta aplicación es manifiestamente

incompatible con el orden público del foro.

[No obstante, la aplicación de una disposición de la ley de un Estado miembro designada

por el presente reglamento no podrá excluirse sobre esta base].

El orden público no sería operativo frente a leyes de Estados miembros, pero sí ante las leyes de

terceros Estados. He aquí una manifestación directa del (no) orden público europeo.

También decayó esta posibilidad; o, mejor, se trató de una mera alternativa que no llegó al texto

final del Reglamento, aunque el Considerando 58 podría verse como una variante descafeinada de

la misma:

«...los tribunales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de

orden público para descartar la ley de otro Estado [miembro]... cuando obrar así sea

contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a

su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación»

Aparentemente esto no debería sumar ni restar nada a la operatividad del orden público. La

prohibición de cualquier forma de discriminación prevista por tal precepto sería genuina parte

integrante del orden público nacional en ausencia de tal advertencia. Sin embargo, llama la

contraria al orden público del foro si sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las

disposiciones vigentes en el foro». 56

Para algunos las legítimas quedaban excluidas del contenido del orden público de todos los Estados

miembros (H. DÖRNER, «Der Entwurf einer europäischen Verordnung zum Internationalen Erb- und

Erbverfahrensrecht – Überblick und ausgewählte Probleme», Zeitschrift für Erbrecht und

Vermögensnachfolge (ZEV), 2010, pp. 221-228; mientras que otros, más matizadamente, defendían que lo

único que quedaba excluido del orden público eran las «modalidades relativas a las legítimas» (A. BONOMI,

«Le choix de la loi applicable à la succession dans la proposition de règlement européen», Successions

internacionales. Réflexions autour du futur règlement européen et de son impact pour la Suisse, Actes de la

22e Journée de droit International privé du 19 mars 2012 à Lausanne, (Andrea Bonomi/Christina Schmid

éds.), Ginebra, Zurich, Basilea, 2010, pp. 23-55 p. 36; id., «Prime considerazioni sulla proposta di

regolamento sulle successioni», Riv.dir.int.priv.proc., 2010, pp. 876-914, p. 893). Vid. más ampliamente S.

ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Sucesiones internacionales. ¿Que lo que el Reglamento 650/2012 ha unido no lo

separe el orden público?», Estudios de Derecho de sucesiones. Liber Amicorum T. F. Torres García, A.

Domínguez Luelmo, M. P. García Rubio (Directores), La Ley, Madrid, 2014, pp. 117-141, pp. 131-134. 57

E. LEIN, «The Commission Proposal for a Regulation on Succession», YPIL, 11, 2009, pp. 107-141. 125;

A. BONOMI, «Testamentary Freedom or Forced Heirship? Balancing Party Autonomy and the Protection of

Family Members», NjPR, 2010, pp. 605-610, pp. 609-610; H. DÖRNER, «Der Entwurf einer europäischen

Verordnung zum Internationalen Erb- und Erbverfahrensrecht...», cit., pp. 216-217. 58

A. BONOMI, en A. BONOMI Y P. WAUTELET, cit., «Art. 35», núms. 26 y ss.; en especial núm. 34. 59

Su art. 20 dispone: «Aplicación universal. La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun

cuando no sea la de un Estado miembro.»

18

atención que, al contrario que en la versión española, en algunas otras versiones lingüísticas se

habla especialmente de «Estado miembro»60

, recordando así que el orden público de cada Estado

no tiene la misma fuerza, la misma operatividad cuando la ley aplicable es la argentina que cuando

es la francesa.

33. No menos interesante es, en esta misma línea de menoscabo de la singularidad estatal que

tradicionalmente ha encarnado el orden público, la concreta descripción de su contenido que se

hace en los comentarios que van apareciendo sobre el Reglamento. En un acercamiento clásico y

ortodoxo al problema que nos ocupa, tales comentarios deberían ser esencialmente individualizados

para cada Estado miembro o para grupos de Estados con un Derecho sucesorio similar: deberían

hablar del «orden público francés», del «orden público alemán», etc. No obstante, lo que

predomina es un acercamiento general y en su mayor parte uniforme, centrándose más en el

«contenido común» del orden público en todos los Estados miembros que en su contenido

singularizado. Como si realmente fuese un orden público europeo frente a las leyes de terceros

Estados61

. La tendencia no es exclusiva de la visión en el Reglamento. Se debe a una progresiva

disminución del contenido del orden público, hasta su reducción a principios realmente esenciales,

que también se refleja desde análisis meramente estatales62

.

34. Por último, el tercer aspecto al que quiero referirme es el relativo a la influencia que la

plurilegislación española tiene en la configuración de nuestro orden público en materia sucesoria.

Es una plurilegislación no meramente formal; las diferencias sustanciales son profundas y afectan a

concepciones básicas del fenómeno sucesorio63

. Ello hace que en términos de principios

estrictamente sucesorios, la reacción de nuestro orden público frente a leyes extranjeras sea

altamente improbable. Resulta difícil encontrar instituciones sucesorias extranjeras que no tenga

algún tipo de parangón en el riquísimo Derecho comparado «interno» que nos brinda la

plurilegislación española. Se trata también de una situación conocida64

.

Situación que motiva en gran medida que uno de los aspectos potencialmente más problemáticos en

Derecho comparado, el de la libertad de testar y su constreñimiento por las legítimas, no pueda

considerarse integrante del orden público español65

, y que cuando se pretende una enumeración de

instituciones típicamente sucesorias, la regla sea la cautela en su formulación. Tal ocurre, por

60

Hay discrepancia entre la versión española (y la inglesa) que simplemente habla de «Estado» y las

versiones francesa (État membre), alemana (Mitgliedstaat), italiana (Stato membro) o portuguesa (Estado-

Membro). Estas últimas creo que reflejan la versión correcta en función de contexto. 61

Muy claro en el excelente comentario de A. BONOMI, «Art. 35», passim. Pero lo cierto es que sigue

existiendo un orden público de naturaleza nacional: el ejemplo de las attributions préférentielles del Derecho

francés y su reciente calificación por la jurisprudencia como lois de police (la «cara positiva» del orden

público) es gráfico y, sobre todo, alerta de que la ductilidad de este expediente y su carácter evolutivo no

permiten afirmar un contenido estático definido. 62

Vid. para España, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO /H. AGUILAR GRIEDER, «Orden público y sucesiones

(I)», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1984, pp. 853-882, y «Orden público y

sucesiones (y II)», núm. 1985, pp. 1123-1147. 63

Vid. supra núm. 15, cuando me refería a las peculiaridades de nuestro sistema en relación con la aplicación

del art. 30. 64

M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO / H. AGUILAR GRIEDER, cit., pp. 1125, 1138 o 1147, entre otras; J. MASEDA

RODRÍGUEZ, «Sucesión internacional: algunos problemas relativos a la aplicación de la norma de conflicto a

través de la reciente práctica jurisdiccional española», Dereito, vol. 16-1, 2007, pp. 295-322, p. 319, con cita

de sentencias en las que de modo implícito o explícito se apela a esta diversidad para no descartar la ley

extranjera. 65

Carecen de relevancia decisiones como la STS de 23 de octubre de 1992, en la que de forma un tanto

gratuita y como ocioso argumento ad abundantiam el TS se refiere a las legítimas como institución «que bien

puede ser considerada de orden público en nuestro derecho». ¿Acaso puede ser contrario al orden público

español la ley navarra o el fuero de Ayala? Se trata de opciones tan «españolas» como las legítimas del CC o

de cualquier otro Derecho autonómico.

19

ejemplo con la condición absoluta de contraer o no contraer matrimonio o algunas causas de

desheredación o de indignidad no equivalentes a las previstas en la legislación española66

.

Por ello, más que quizá en otros sistemas con un Derecho de sucesiones único y con marcadas

instituciones, nuestro orden público tenderá a operar en los aspectos que toquen directamente a

derechos humanos que pudieran verse vulnerados en el caso concreto mediante la aplicación de una

ley sucesoria extranjera y, muy señaladamente, todo lo que afecta a principio de igualdad y de no

discriminación en sus distintas dimensiones: raza, sexo, filiación, religión. La concreta situación

inmigratoria en España hace pensar, bajo esta perspectiva, en que, por ejemplo, no será infrecuente

el contraste de leyes provenientes de países de cultura y leyes musulmanes con el orden público

español67

.

Conclusiones

35. En las páginas que anteceden en modo alguno he pretendido ofrecer una glosa de los preceptos

que son la referencia de los tres problemas tratados. Al margen del supuesto relativo al art. 30 del

Reglamento, nos encontramos con dos mecanismos, el del reenvío y el del orden público,

ampliamente conocidos y estudiados desde el Derecho internacional privado. En los tratamientos

genéricos que ofrecen manuales y tratados se encontrarán aspectos claves de su funcionamiento

que por su carácter general –y, sobre todo, por no poder aquí añadir nada nuevo- he preferido

soslayar, aun siendo temas fundamentales: pienso en la necesaria dimensión concreta y casuística

del orden público, en el juego del orden público atenuado, en la intensidad del mismo en función de

la proximidad del caso con el foro, en las posibles soluciones de reemplazo cuando definitivamente

se considera que la ley extranjera o parte de ella vulnera el orden público nacional... Pienso

también en reenvíos múltiples, en el doble reenvío, en reenvíos motivados por un conflicto de

calificaciones... Cuestiones genéricas que, claro, estarán presentes en la aplicación de los arts. 34 y

35 del Reglamento.

También en relación con el artículo 30 he dejado de lado reflexiones metodológicas, como la

relativa a la conversión de normas dispositivas internas en normas internacionalmente imperativas,

que son de indudable interés y que afloran en la doctrina más reciente como necesaria vía

explicativa de soluciones jurisprudenciales (por ejemplo, la francesa de considerar las attributions

préférentielles como lois de police).

36. He preferido centrarme en el valor añadido que nuestro ordenamiento jurídico puede sumar a la

aplicación de las normas analizadas; a un valor añadido presidido por esa plurilegislación marcada

y generosa en cuanto a su heterogeneidad. Una heterogeneidad que en una primera lectura podría

pensarse que desactiva la aplicación del art. 30 del Reglamento, por la exigencia de que las normas

allí definidas sean normas internacionalmente imperativas, pero que exige replantearse la visión

tradicional de esa imperatividad: existen regímenes sucesorios que no se pueden imponer a otros

regímenes españoles por muy diferentes que sean, pero quizá sí a leyes extranjera. Una

heterogeneidad que desactiva la fuerza del orden público en sus tradicionales manifestaciones

sucesorias (alcance de la libertad de disposición, aceptación-prohibición de la sucesión contractual,

testamento por comisario...) y la reduce a aspectos más vinculados a derechos fundamentales de la

persona. Y una heterogeneidad, en fin, que complica la operatividad del reenvío a la ley española,

66

M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO / H. AGUILAR GRIEDER, cit., como posibilidades, pero sin afirmar

radicalmente su pertenencia al orden público español. 67

C. ORÓ MARTÍNEZ, «Orden público internacional y prohibiciones para suceder de la mudawana:

fundamento y alcance de la excepción de orden público aplicada a la sucesión de un causante marroquí [A

propósito de la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 28 de octubre de 2008]», Dereito, 2009, vol. 18, núm. 1,

pp. 287- 304, pp. 299-301; M. A. LARA AGUADO, «Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones en

las relaciones extracomunitarias vinculadas a España y Marruecos», REEI, núm. 28, dic. 2014, pp. 1-61.

20

elevando al nivel del Reglamento preocupaciones ampliamente tratadas en el contexto del art. 9.8

CC, como la relación entre el reenvío y el principio de unidad de la sucesión.

37. El camino del Reglamento apenas acaba de empezar. El futuro nos irá desvelando las

respuestas a alguna de las preguntas que me he permitido dejar abiertas e irá corroborando o

refutando las afirmaciones que he hecho respecto de algunos temas controvertidos.