¿Cuándo se debe acudir al proceso de amparo?A propósito del nuevo precedente vinculante del TC

Diego Femenia Montero

Consideraciones generales

•La Acción de Amparo es una garantía constitucional que puede interponer cualquier persona, para demandar ante el órgano constitucional competente la protección o restablecimiento de cualquiera de sus derechos constitucionales (Excepciones: libertad corpórea, integridad y seguridad personal, acceso a la información pública ya la autodeterminación informativa).

•También protege los derechos lesionados contra cualquier persona u órgano público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva.

• El Amparo procede ante el hecho u omisión ilegal o arbitraria de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos constitucionales de dimensión espiritual. Además de los derechos económicos, sociales y culturales, también protege a la persona contra cualquier órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva.

La finalidad del proceso de amparo es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, y procede en casos que dicha violación o amenaza se produzca por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, de conformidad con los artículos 1° y 2° del citado Código, que reglamentan el artículo 200° inciso 2) de la Constitución Política del Perú

Finalidad de la acción de amparo:

Naturaleza de la acción de amparo• El proceso de amparo está configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un proceso subsidiario y excepcional.

• Ello implica que el proceso de amparo resulta improcedente si existen otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, con lo que se descarta legislativamente el carácter alternativo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de manera uniforme y reiterada había atribuido a este proceso constitucional.

• Lo que se busca con el proceso de amparo es que se atiendan causas verdaderamente urgentes y perentorias que requieran una tutela especial o diferenciada, en los términos en que esto viene siendo exigido por el artículo 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Derechos protegidos por la acción de amparoEl amparo procede en defensa de los siguientes derechos (Artículo 37° - Código Procesal Constitucional):1. De igualdad y de no ser discriminado por razón de

origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económicas, social, idioma, o de cualquier otra índole

2. Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

3. De información, opinión y expresión;4. A la libre contratación;5. A la creación artística, intelectual y científica;6. Dela inviolabilidad y secreto de los documentos

privados y de las comunicaciones;7. De reunión;8. Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación

de informaciones inexactas o agraviantes;9. De asociación;10.Al trabajo;11.De sindicación, negociación colectiva y huelga;12.De propiedad y herencia;

13.De petición ante la autoridad competente;14.De participación individual o colectiva en la vida

política15.A la nacionalidad;16.De tutela procesal efectiva;17.A la educación , así como el derecho de los padres

de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

18.De impartir educación dentro de los principios constitucionales;

19.A la seguridad social;20.De la remuneración y pensión;21.De la libertad de cátedra;22.De acceso a los medios de comunicación social en

los términos del artículo 35° de la Constitución; 23.De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de la vida;24.A la salud; y25.Los demás quela Constitución reconoce.

• Se busca restringir el ámbito de protección del amparo a lo estrictamente constitucional, remarcando la naturaleza excepcional de este proceso y evitando que cualquier pretensión, revestida de apariencia constitucional, pueda ser tramitada a través de este proceso solo para aprovechar la sumariedad del amparo.

• De esta manera, pretensiones relativas al derecho de posesión, problemas relativos al cumplimiento de contratos, discrepancia en torno al monto por pagar por concepto de servicios públicos como agua, servicios eléctricos y telefonía, cumplimiento de pactos colectivos, asignaciones, bonificaciones e intereses legales, entre otros supuestos, no tendrían en principio por qué ser tramitados a través del proceso de amparo.

Derechos no protegidosArtículo 38° – Código Procesal Constitucional:No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

Carácter residual de la acción de amparo

Es necesario considerar que el numeral 2 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: 

“No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo se trate del proceso de hábeas corpus”.

Se consagra la residualidad del amparo al indicar que será improcedente cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. En este sentido, la tarea a realizar –antes de optar por una u otra–, será identificarlas.

• En la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 138° de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidas por la Constitución.

• Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado.

Sentencia N.° 01811-2013-PA/TC: Fundamento N° 05

La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo, dándole a este proceso un mecanismo residual de defensa de derechos constitucionales. Por lo que conforme al artículo 5°, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 

El amparo en el Perú, antes de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, era considerado un mecanismo constitucional plenamente alternativo. Durante la vigencia del artículo 6° de la Ley 23506, la jurisprudencia constitucional definió claramente que el proceso de amparo no era un proceso residual o excepcional, sino más bien uno alternativo. El amparo, dijo el Tribunal Constitucional, es “un proceso alternativo, en el que la protección de los derechos constitucionales queda librada a la opción que toma el justiciable”. Dentro de este sistema de alternatividad, la única limitación que tenía el titular del derecho para acceder al amparo era que la agresión del derecho constitucional debería haber ocurrido de modo manifiesto, sin que sobre ella existiese duda alguna.

Para entender el carácter residual del amparo, Castillo Córdova explica ello definiendo el amparo desde estos dos puntos de vista:• Definición negativa.-

¿Qué significa que el proceso de amparo se constituya en un mecanismo residual de defensa de derechos constitucionales?

  Desde una perspectiva negativa: no podrá acudirse

al amparo para la defensa de cualquier derecho constitucional, si esa misma defensa puede lograrse a través de algún proceso en la vía judicial ordinaria.

Al amparo sólo se podrá acudir residualmente, cuando la defensa del derecho constitucional no ha sido conseguida a través de otros medios judiciales.

Hablar de residualidad en referencia al amparo, significará hablar de excepcionalidad, la cual se opone a la alternatividad (el quejoso tendrá siempre la libertad de decidir acudir al proceso constitucional de amparo o acudir a la vía judicial ordinaria en defensa de su derecho constitucional).

• Definición positiva.- También es posible definirlo positivamente del

carácter residual o excepcional del amparo. Una definición positiva tiene una doble significación.

En primer lugar significa que el amparo sólo procede después de haberse intentado infructuosamente la salvación del derecho constitucional en la vía judicial ordinaria, es decir, cuando definitivamente no es posible alcanzar la protección del derecho en la vía judicial ordinaria (excepcionalidad por definitividad) .

En segundo lugar, significa que el quejoso podrá acudir al amparo sólo cuando el ordenamiento jurídico no le ha ofrecido una vía judicial ordinaria que le permita la misma protección que le ofrece el amparo para la defensa de su derecho constitucional. De esta manera, se podrá acudir al amparo sólo subsidiariamente cuando en la vía judicial ordinaria no existe otro mecanismo de protección idóneo (excepcionalidad por subsidiaridad).

Fundamento N° 01:“El Tribunal Constitucional ha establecido que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurídico no es un proceso subsidiario al que se puede acudir cuando no existen vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en torno a probables agresiones a derechos de categoría constitucional, sino que es un proceso alternativo en el que la protección de los derechos constitucionales queda librada a la opción que tome el justiciable, con el límite de que en los procesos constitucionales en los cuales no existe etapa probatoria, la posibilidad de la tutela de los derechos constitucionales queda condicionada a que el acto lesivo pueda ser plenamente probado en ella, pese a la existencia de etapa probatoria correspondiente.”

EXP. N.° 0200-2001-AA/TC

Criterios del TC antes de determinar el carácter residual del amparo

Fundamento N° 03:“Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y sólo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales”.

EXP. N.° 0200-2001-AA/TC

EXP. N.° 1418-2001-AA/TCFundamento N° 02:“En reiteradas y uniformes ejecutorias este Tribunal ha establecido que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurídico no es un proceso subsidiario, sino que es un proceso alternativo, en el que la protección de los derechos constitucionales queda librada a la opción que toma el justiciable, con el límite de que en los procesos constitucionales en los que no existe etapa probatoria, la posibilidad de la tutela de los derechos constitucionales, queda condicionada a que el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario y no requiera de la actuación de pruebas para la dilucidación de la controversia”.

“Asimismo, respecto de la pertinencia de acudir a la vía del amparo, este Tribunal considera necesario precisar que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, ha establecido que el proceso constitucional de amparo, en nuestro ordenamiento jurídico, no está considerado como un proceso subsidiario al que se pueda acudir cuando no existan vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en torno a probables agresiones a derechos de categoría constitucional, sino que es un proceso alternativo, al cual el justiciable puede recurrir, con la única limitación de que es un proceso que no cuenta con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que crea conciencia en el juez constitucional de la necesidad de poner fin a la agresión sufrida por el demandante”.

EXP N.° 0261-2003-AA/TC

- En el Fundamento N° 19 de dicha sentencia se establece que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.

- Para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras, no resulta viable estimar la demanda vía la garantía constitucional del amparo.

Expediente N° 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores)

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional no ha definido de manera general lo que se ha de entender por vía judicial específica igualmente satisfactoria, pero la ha aplicado en el intento de establecer cuándo una pretensión debe ser tramitada a través del amparo y en cuales supuestos debe hacerse a través del proceso judicial laboral o el proceso contencioso administrativo por constituir estos procesos una vía judicial específica igualmente satisfactoria.

El Tribunal Constitucional no manifiesta ningún criterio útil para la determinación de una vía judicial como igualmente eficaz que el amparo, ya se trate de un despido incausado, fraudulento o nulo. Muy por el contrario, su desacertado modo de entender el derecho constitucional al trabajo, le lleva a desafortunados resultados, como el admitir la procedencia del amparo cuando se trata de despidos incausados y fraudulentos (siempre que no se exija de una etapa de actuación de pruebas). Se ha de insistir en que los despidos incausados o fraudulentos no dan lugar al proceso de amparo, no porque en la vía laboral ordinaria exista una vía igualmente eficaz que el amparo, sino porque el amparo sólo protege el contenido constitucional de un derecho fundamental, y no forma parte del contenido constitucional del derecho fundamental al trabajo la reposición en caso de despido arbitrario.

Exp. N° 02383-2013-PA/TC Con este precedente se busca estandarizar el análisis que deben hacer los jueces sobre la pertinencia de la vía constitucional del amparo. Para ello, ha establecido cuatro criterios que deben presentarse de manera conjunta y que permitirán determinar si corresponde acudir al amparo o  si, por el contrario, existe una vía ordinaria que pueda tutelar adecuadamente el derecho fundamental invocado. Este nuevo precedente, es resultado de sistematizar lo que el propio Colegiado ha dicho anteriormente en su jurisprudencia. Y lo hace desde dos perspectivas: una objetiva, referida al análisis del proceso ordinario, y otra subjetiva, referida a la evaluación del derecho fundamental en cuestión.

Estos 4 criterios establecidos por el TC son los siguientes: Primer criterio: estructura idónea Desde una perspectiva objetiva (es decir, vinculada a la vía propiamente dicha), debe analizarse si la regulación del procedimiento es, en efecto, rápida y eficaz. En otras palabras, debe evaluarse si el proceso ordinario tienen una estructura idónea para proteger los derechos supuestamente vulnerados. Segundo criterio: tutela idónea Este criterio, que también parte de la perspectiva objetiva, se refiere a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria. En este punto, debe analizarse si en la vía ordinaria será posible resolver debidamente el caso que se ponga a su consideración.

Tercer criterio: urgencia como amenaza de irreparabilidad Desde la perspectiva subjetiva, debe analizarse si la vía ordinaria pone en grave riesgo el derecho afectado. Aquí es necesario evaluar si acudir a ella puede volver irreparable la afectación alegada. Esta situación puede existir incluso si un proceso ordinario es considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva. Cuarto criterio: urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño También desde la óptica subjetiva, este criterio exige analizar la necesidad de tutela urgente sobre la base de la relevancia que tenga el derecho involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir.

Respecto a estos criterios hay que hacer dos precisiones:

1. El TC ha establecido que estos cuatro criterios deben cumplirse copulativamente. Esto significa que la ausencia de uno de estos significará que no existe una vía idónea alternativa al amparo, y dicha vía constitucional quedará habilitada para emitir pronunciamiento de fondo. 2. Sobre la aplicación temporal de estos criterios para interpretar el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, el Colegiado ha dispuesto que, hasta que se publique la sentencia, deberá habilitarse un plazo para que en la vía ordinaria el justiciable pueda demandar el reclamo de sus derechos.