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REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD

ADOLFO IBAÑEZ NÚMERO 4: 20!6

COMENTARIO DE LA JURISPRUDENCIA DEL

PERÍODO 2009,2011

CORTE SUPREMA

PEÑALOLÉN Y VIÑA DEL MAR, 2016

AMPARO ECONÓMICO ,, HÉCTOR MORALES ZÚÑIGA

De las 39 sentencias dictadas por la Corte Suprema durante el año 2009, ninguna acogió el recurso de amparo económico elevado vía apelación o consulta. Para el período siguiente la situación no se alteró. De las. 28 sentencias analizadas, ninguna acogió la denunciá interpuesta. A nivel de cortes de apelaciones, si bien se advierte algún matiz, el resultado es bastante similar. Durante el año 2009, solo se acogieron 5 de los 39 recursos1

• El 2010, en cambio, las cortes los rechazaron íntegramente.

La razón predominante que explica el nulo éxito de los amparos pre­sentados en la Corte Suprema, es el cambio de criterio que adoptó la Sala Constitucional ert González con Municipalidad de Santiago. Antes de este fallo y, consolidadamente desde 1995, la Corte había entendido que el amparo económico resultaba procedente tanto por la: infracción definciso primero del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política", como del inciso segundo. El pri­mero asegura "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen': mientras el segundo establece que El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asi­mismo, de quórum calificado.

Desde el primero de abril del 2009, casi invariablemente, la Corte Suprema restringió la procedencia del amparo económico solo al inciso segundo. En el lapso revisado, sol<:> dos casos tuvieron como antecedente la infracción de este inciso. Ambos se originaron en los mismos hechos y fueron rechazados3• ·

I González con Municipalidad de Santiago, Pinto con Línea de Transporte Público Mayor Sdiur A.G, González con Municipalidad de Antuco, Sociedad Agrícola Los Tilos Ltda. y otros con Ministra de Salud Pública, Cortés con Sindicato de Trabajadores Independientes de Taxis Colectivos. o. En lo que sigue, las referencias a disposiciones "legales cura fuente no sea individualizada, se entenderán hechas a la Consátución Políáca dela República. 3 Da Bove con Dirección de Obras Portuarias y otros, Comercial Selva y Naviera Valdivia con Ministerio de Transportes yotros.

Morales 1 Amparo Económico 4 Rev D. UAI (0.016) 531-547 © Héctor Morales Zúñiga, 2016.

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En primera instancia, a lo largo del período 2009-2010, solo en 15 ocasio­nes las cortes de apelaciones sostuvieron que el amparo económico procedía exclusivamente respecto de la actividad empresarial del Estado4 •

En lo que sigue, se evaluará el criterio jurisprudencia! reivindicado por la Corte Suprema el año 2009. Para luego realizar una breve referencia a los únicos casos que se fallaron por el inciso segundo del artículo 19 N° 21.

LAS PROPUESTAS INTERPRETATIVAS EN DISPUTA

Como ha sido consignado latamente por la literatura constitucional nacional5, antes del año 2009 era posible diferenciar dos fases jurisprudenciales bien marcadas respecto del . bien jurídico protegido por el amparo económico. Desde 1990-a 1995¡ se defendió una. tesis restringida que excluía al. primer inciso del artículo 19_N° 21, trasladando su resguardo jurisdiccional a la acción de protección+ Así, la, Corte de Apelaciones de Santiago, sostuvo en 1991 en Llano· Macuer con SEREMI que

~~~ u~-~-,~im~c:ió_ll coq1.0 la que p~antea el recurreni:e, nq Pl1ed~ caber duda cie que e~ fi}edib":' legal de defensa que corresponde es el'recúrso de protección [ ... ] y no el especi?J 'creado por la ley N° 18.971. En efecto, carecería de sentido qué, para una sitliaeión fan concreta de interés personal comprometido como sería el ·que plantea el señor Llano, existiera lo que podría calificarse de acción popular. Tampoco sería ~;,tc;iqnal que, si el af~ctado personalmente puede _re!=!lrrir de protección sólo de~tro ~-eJ p_l_~o:"d~ '!~ince días, un tercero sin inter~s. ac_tufl.1 clispop.ga de.un plazo de seis meses.

En 1995; se asentó un nuevo argumento interpretativo en virtud de cual se expandió la tutela a la libertad económica perfilada en el inciso primero. La

4 · OrÓsteguiy otro con Inmobiliaria Centro Catedral S;A., Ageno con Universidad tecnológica de Chile INACAP, Duvauclielle con· Municipalidad de :Paine, Hotelera Rent a Home.Limitáda 'con llustre. Municipalidad de Providencía, Queicia y otro éon Municipalidad de Ñuñoa y oiro, A,sociación Gremial Dueños de Taxis Ducatol con Gobierno Regional de Magallanes, Importadora Abu Gosch y Cía. J;.,tda con Zofri S.A., Trol! Trol! con Bobadilla y otro, Biaggiotti con Consejo Nacional de Televisión, Feed Control Chilex S.A. con Banco BBVA, Silva con Municipalidad de Tiniaukel y otro, Rivera Leal con S.A.C.I. Falabella, Sociedad Comercial Kieism(Jr E.I.R.L. con J3a~ª"!º'!4~,;N_eira_Hermanos ~·A.· co.»; B~nco d.e Crédito.e I11!'ersiones,_Pa5ten,~ con Municipalidad de Pucón y otra. Llama la arenc!ón que solo las corres de apelaciones de Punta Arenas, Temuco, y la Primera Sala de la Corre de Apelaciones de Santiago, fuesen los únicos rribunales que cónsisrentemenre asi11hieto~ el criterio defendido poda Corre Suprema. Esca invita a reflexionar sobre el rol que desempeña la Corte Suprema'y el problema que genera la dispersión de criterios para construir una dogmática de derechos fundamentales. Accatino, D:' "La inrerpreración· de los derechos fundamenrales y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constirucional chilená' en A. Bordalí (ed), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales (Santiago: LexisNexis, 2006), pp. 17-29. ·

5 · ·Véase Navarro, E: "El recurso de amparo económico y su práctica jurisprudencia!'; 5 N°2 Estudios Constitucionales (2007); Bassa, J y Viera, C: "Un nuevo.giro hermenéutico de la Corre·Suprema en la aplicación. del recurso de amparo económico'; XXXVIII Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, pp. 667-671; y, Hernández, D: "El recurso de amparo económico:. una tendencia jurisprudencia! peligrosamente reduccionisrá; 8 Estudios Constitucionales (2010).

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misma corte de apelaciones, a poco comenzar el año, señaló· en Comercial Agropecuaria Menichetti S.A.I. con Banco del Estado de Chile.que

de la lectura de la disposición antes indic;ada es posible concluir que se trata de una acción jurisdiccional de carácter conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener interés actual en el recurso, creada con el objeto de cautelar la garantía constitucional de la libertad económica que consagra el artículo 19 de la Coi;istitución Política en ambos incisos de su número 21. [ ... ] Del tenor literal claramente manifes­tado en el texto de la ley N° 18.971, aparece qu:e el recurso ampara la garantía con~ti­tucional estableciendo acción popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa, ya que no hace distinciones entre sus dos incisos.

Este criterio no se alteraría hasta el año 2009. Después de catorce años. de jurisprudencia consistente, la Corte Suprema conociendo una consulta en González con Municipalidad de Santiago, afirmó que el amparo económico solo se refería al inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política. La decisión no fue unánime. La sala estaba integrada por los rajnistros Hernán Carreño, Pedro Pierry, Adalis Oyarzún, Haroldo Brito y Sonia Araneda. Los tres primeros suscribieron el voto de mayoría redactado por el ministro Oyarzún. El ministro Brito emitió un voto preventivo y la minis~ra Araneda un voto en contra. Esta estructura de votación, con sutiles variaciones propias de la rotación a través de abogados integrantes, se proyectó para todo el año 2009 y parcialmente al 2010. Este último año, en solo en dos casos6

, el voto . de mayoría rechazó explícitamente la tesis restringida. La partida de la sala constitucion~ ·del ministro Oyarzún, así como la integración del abogado Guillermo Silva7 y la incorporación del ministro Roberto Jacob8

, contribuyó a sumar adherentes a esta propuesta interpretativa. A ellos se debe agregar tanto a la ministra Rosa Egnem, quien en la primera mitad del 2010 se plegó al voto de la ministra Sonia Araneda9; como a Domingo Hernández, que si bien tuvo una mínima participación1º, era un reconocido defensor de la denominada tesis expansiva11

•

él voto de ·mayoría

El voto de mayoría que defiende la tesis restringida, presentó tres formulaciones en el período estudiado, todas redactadas el año 2009. La primera de ellas,

6 Rivera con S.A.C.I. Falabella, Sociedad Comercial Kiessmar E.I.R.L. con Bahamondez. En orco grupo d~ casos es posible en render que implícitamente se rechaza la tesis restringida, Zapata con Rojas y otro, y en Neira Hermanos S.A. con Banco de Crédito e Inversiones el rechazo es implícito. De hecho, los ministros Carreña y Pierry expresaron sus propios fundamentos en el sentido contrario. 7 Véase Corporación de Capacitación Tecnológica ACTI con Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, Sociedad Venturelli y Cía. Ltda. con Municipalidad de Penco y Rivera Leal con S.A.C.I. Falabella. 8 Véase en particular Silva con Municipalidad de Timaukel y otro. 9 Véase Yáñez con Intendencia Regional de. Coquimbo, Astudillo con Dirección General de Aguas y _otro y Asociación Gremial de Productores Hortícolas de la Región del Maule con Municipalidad de Talca. 10 Véase Cárcamo con Bahamonde, Zapata con Rojas y otro y Rivera con S.A.C.I. Falabella. 11 Hernández, ob. cit. en n. 5.

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el primero de abril en González con Municipalidad de Santiago. La segunda, el 16 de abril en Sociedad Celcon S.A. con Instituto Nacional de Normalización. La tercera, el 30 de julio en Gatica con Subsecretaría de Pesca. Las últimas versiones, tuvieron como redactor al ministro Pedro Pierry. La primera, como ya se mencionó, al ministro Adalis Oyarzún. En rigor, todas tienen como matriz el votb de mayoría de González con Municipalidad de Santiago. Las modificaciones introducidas por el ministro· Pforry, solo eliminan algunos argumentos12~ ·

La versión más utilizada fue la suscrita en Sociedad Celcon S.A. con Instituto Nacional de Normalización. La premisa normativa base de este voto, prescribe que la claridad del tenor literal de una disposición no -excluye la posibilidad de su problematización por otro tipo de consideraciones. Así, la corte sostuvo que el artículo único de la Ley 18.971

si bien denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerla; [considerando qilinto J

En términos dela tradición chilena de teorías'especiales de la interpretación13,

la afirmación implícita contenida en el considerando transcrito corresponde a una negación de la teoría literalista extrema. Esta sostiene que los criterios o c:ánones lingüísticos tendrían una preferencia a tal punto que si su aplicación no produce obscuridad semántica o sintáctica no resultaría pertinente acudir . a otros ci.-iterios o cánones como podrían ser elhistórico y elsistemático. En- fa forma extrema de la teoría, esta situación no es derrotable. Es decir, nu,nca puede ser el caso que puedan invocarse criterios extralingüísticos si.los criterios lingüísticos no generan ambigüedad o vaguedad14•

La oposición al literalismo extremo manifestada en el voto de mayoría, no es una excentricidad. Por el contrario, corresponde a la posición dominante

-respecto a las reglas de interpretación del Código Civil y, en párticular, al inciso primero de su artículo 19. De hecho,· ni siquiera los primeros comentaristas

12 · El siguiente es el párrafo más relevante que fue eliminado: "Cabe tener presente a e5te respecto· que .. el.f>.royecro ai.it.eriormente mencionado, que dio origen a la Ley N° 18.97!, en el inciso 5º. de:su artículo 6º disponía: 'La Corte. adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho e impedir que se consumen o mantengan las infracciones denunciada.S'. Esta paire del proyecto, de clara finalidad cautelar, no se incorporó en definitiva al texto de dicha ley, que recogió sustancialmente el contenido del artículo 6° de dicha iniciativa. De esta manera, según consta de su texto -transcrito con anterioridad- la Ley N• 18.971 únicamente permite al órgano jurisdiccional encargado de conocer las denuncias a que ella se refiere declarar en su fallo -si existe mérito para ello- la existencia de la infracción a la norma constitucional''.(parte del considerando duodécimo J 13 Sobre este punto véase Bascuñán, A: "El mito de Domar'; en Grez, P et al. (eds) Una Vida en la Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés (Santiago: Lega!Publishing, 2013), pp. 270-2, 298-305.

14 Sobre la noción de derrotabilidad, véase Arria, F: "Las circunstancias de la derrotabilidad'; en 45 Revista de Ciencias Sociales (2000).

AMPARO ECONÓMICO 535

del Código defendieron esta posición15• Los in.atices se hallan más bien e~ los

criterios que plausiblemente podrían controvertir la atribución de significado de una disposición clara literalmente. La corte en su fallo se arropa con los criterios histórico y sistemático. Así, cl.espués de mencionar que no es del todo clara la finalidad perseguida por el legislador histórico al consagrar el amparo económico, agrega que

obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretación más allá d~I ele­mento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de hermenéutica que

· contempla el párrafo 4º del Título Preliminar del Código Civil, como el lógico-his­tórico, que busca descubrir la intención o espíritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 19 inciso segundo) y el elemento sistemático, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexión que las diversas instituciones guardan en el conjunto del ordenamiento jurídico (artículo 22). (c.6)

En relación al canon histórico, se debe recordar que la ley 18971 inicia su tramitación por mensaje presidencial del día 7 de septiembre de 1989. De acuerdo a la disposición decimoctava transitoria de la Constitución Política, en ese entonces, el ejercicio de la potestad legislativa se encontraba radicada en la Junta de Gobierno. Por ello, la corte rastreó el espíritu de la ley en uno de los documentos que daba forma a un procedimiento que se distanciaba bastante de un estándar democrático16

• Sostuvo que de la consideración de los postulados del proyecto era posible concluir que la creación del recurso de amparo económico pretendía

amparar la garantía constitucional de la libertad económica frente al Estado empre­sario, cuando éste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Público Eco­nómico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad, interviene en el campo ecbnómico no acatando las limitaciones contempladas en el[ ••• ] artículo 19 N° 21 inciso 2º de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de uria ley de quórum calificado o sin sujetarse a la legislación común aplicable en dicho ámbito a los particulares. (c.8)

Los postulados se encontraban precisamente destacados en el mensaje presidencial rotulado "Proyecto de ley que regula la actividad y participación productivas del Estado y sus organismos': Según la Corte, estos serían el fomento de la iniciativa privada y la excepcionalidad del Estado empresado. Para reforzar estos pilares del orden económico, el ejecutivo habría pensado en tres tipos de normas: unas aplicables a toda la participación empresarial del Estado, otras que intentaban demarcar el ámbito dentro del cual el ~stado podría materializar esta participación y, finalmente, un recurso jurisdiccional que protegería esta dimensión de la libertad económica y superaría l~s deficiencias que tendría el recurso de protección como mecanismo de tutela de esta garantía esencial.

15 Bascuñán, op. cit., en n. 13, p. 299.

16 Disponible en el expediente del Rol N°m del Tribunal Constitucional.

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El canon sistemático aplicado por la Corte Suprema, tiene como ejela armonización del recurso de amparo económico establecido en la ley 18971 y el recurso de protección del artículo 20 de. la Constitución Política. En 1991 la Corte de Apelaciones de Santiago en Llano Macuer con SEREMI, había afirmado que no se justificaba la aplicación del amparo económico en cuanto acción popular a casos en los cuales lo afectado~fuese un interés individualizable. En. esta misma línea, el voto de mayoría de 2009, .agrega que el recurso de protección resultaría insuficiente para garantizar el inciso segundo del artículo 19 N° 21, pueslas personas carecerían de una motiva­ción para interponer una denuncia no ya para reclamar la protección de un derecho subjetivo sino que la de un "derecho general': Por esto; el legislador habría reforzado la garantía del cumplimiento de los requisitos del Estado empresario incorporando al sistema jurídico el amparo económico, configu­rándolo como· una acción popular.

Otra razón que abonaría la tesis restringida sería.la ineficacia.del ampa­ro económico como mecanismo de protección de la libertad económica del inciso primero del artículo í9 N° 21 de la Constitución Política. Al no con­cederle-atribuciones::a·las"cortes para adoptar medidas prontas e inmediatas para reguardar la. posición subjetiva del afectado, resulta inútil defender una ampliación del ámbito de recurso de amparo económico. ·

. Por último, recogen un argumento que ya estaba presente en Llano Macuer con SEREMI. Señala el voto que resultaría imposible ei;tjmar como criterio racional que una persona directamente afectada por la ~e­ració11 4e _ 4icha garantía consti~cional .dispQnga. ~onforme. a lo establecido en el auto Acordado de [la Corte Suprema] que regula su tramitación y fallo de treinta días para deducir el recurso de protección, en tanto que un tercero sin interés actual ·alguno en la materia, según lo prescribe la Ley N° 18.971, cuente para ello con un plazo ,de seis meses. ( c.12)

él voto preventivo

En enero de 2009, casi tres meses antes del surgimiento de la tesis restrictiva, el ministro Haroldo Brito había expresado en líneas generales su entendimiento del bien jurídico protegido por el amparo económico. El caso Guerrero con Municipalidad de !quique versaba sobre uri comerciante de la ciudad de !quique cuya solicitud de patente había sido rechazada por la municipalidad, puesto que no existía un contrato de arrendamiento del local en el· que · desarrollaría el giro'7• La Corte de Apelaciones, en votación Unánime, rechazó el recurso suscribiendo el argumento de la defensa· de la municipalidad, esto es, que el denunciante no habría cumplido con todos los requisitos legales para obtener una patente comercial. La Corte Suprema, sin mayor argunientaeión, confirmó el fallo. En su voto preventivo, el ministro Haroldo Brito sostuvo que el recurso de amparo económico

17 Art. 24 L de rentas municipales.

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tiene por finalidad cautelar el orden público económico en caso de que se haya infrin­gido la citada garantía constitucional, aún cuando el actor carezca de interés acrtiaI. Tal carácter diferencia este recurso del de protección, mediante el cual se cautelan derechos preestablecidos relacionados con alguna persona determinada que hayan sido vulnerados mediante un acto arbitrario y o ilegal. En consecuencia, .para que el recurso de amparo económico pueda prosperar ha de lesionarse el orden público económico, mientras que para que sea acogido uno de protección habrá de verificarse la afectación de derechos subjetivos constitucionales.

Lo protegido sería entonces no la libertad económica como posición subjetiva sino que el orden público económico como abstracción. En González con Municipalidad de Santiago, el ministro desarrolla con mayor detención su posición. Parte afirmando que las consideraciones lógico-históricas no tienen el peso suficiente para controvertir el tenor literal de la disposición. Tal como lo sostuvo el voto de mayoría, sería cierto que el proyecto tenía como motivación principal la regulación del Estado empresario, sin embargo, la evolución alteró la idea original. Así, señala que

no llegó a dictarse un cuerpo sistemático de normas jurídicas del que pudiere con­cluirse tal alcance sino únicamente la que nos ocupa y que se aprecia completamente desvinculada del contexto de la: legislación.

Contra el voto de mayoría, el ministro Brito afirma que el amparo tiene un carácter cautelar, por lo que no podría argumentarse la ineficacia de este mecanismo para resguardar el inciso primero del artículo 19 N° 21.Sin embargo, surge un. nuevo contratiempo: la redundancia. Habría dos procedimientos cuya función sería la misma. Para evitar esto, propone comprender que los bienes jurídicos protegidos son distintos. Tal como lo había adelantado en enero, a su juicio el diseño del amparo económico permite concluir que el legislador intentó vigorizar la garantía de este objeto distinto.

Ahora bien, el ministro Brito parece caminar en círculo. Comenzó distan­ciándose del voto de mayoría y concluye acercándose. Para aclarar su pronun­ciamiento, sostiene que

entiende que ambas acciones cautelan el derecho a la libertad económica, y que se di­ferencian porque mientras la de protección es procedente respecto de alguna persona determinada, la de amparo económico ha de emplearse en relación con infracciones al referido derecho por causa de actos que la lesionen del mismo modo, esto es en alguno de sus múltiples aspectos, pero que además significan una vulneración a las definiciones básicas del sistema económico.

'1 . Es decir, el recurso exige una vulneración del orden público económico en abstracto. En el lapso de tiempo estudiado· no quedan claras las consecuencias de esta tesis intermedia. ¿Cuenta como vulneración del orden público económico el negar Una patente comercial cuando se cumplen con los requisitos legales para obtenerla? Si la respuesta es afirmativa ¿tiene alguna densidad conceptual la diferenciación de objetos de protección? O

HÉCTOR MORALES ZÚÑIGA

bien, 2qué elementos del orden público económico adicionales ~, principi~ de subsidiaridad se encontrarían resguardados por es.ta acc10n? 2Que medidas o providencias podrían adoptar las cortes? Lamentablemente estas preguntas no tuvieron respuestas puesto que en casi la totalidad de los casos, el disidente no argumentaba sobre el fondo sino que se limitaba a dedarar sucintamente que en el obrar de la recurrida no se aprecia ninguna afectación de esta clase. ( consi­

derando cuarto del voto disidente)'ª.

Los votos en contra

Tanto eLaño 2009 como el 20101 la ministra Sonia Araneda se pronunció consistentemente en contra de la tesis restrictiva. A pesar de la extensión del voto, la razón justificatoria de su propuesta interpretativa se encuentra simplemente en el aforismo: "donde no distingue el legislador, no le es lícito al intérprete distinguir': Señala que

es evidente que. el legislador, al establecer el amparo económico· en el artículo· único delaley.N~ l8.9j1,.no.hizo distingo alguno en cuanto al ámbito de su aplicación. ·

No resulta sin embargo nítido en qué radicaría la evidencia. La razón se puede colegir de los fallos que la ministra cita para apoyar su tesis. En el primero de ellos'9, el año 1995 la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que [ ••• ] Del tenor literal claramente manifestado en el texto dela ley Nº 18.971¡ aparece que el recurso ampara la garantía ·constitUcional estableciendo·acción:popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa, ya que no hace distinciones entre sus dos incisos. (segunda parte del considerando quinto)

La Corte Suprema el año 2003; en el segundo de los casos citados20,' estableció

que

18 Un caso singular es Asociación Gremial Dueños de Taxis Ducatol con Gobierno Regional de Magallan_es. Se impugnaba una resolución del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena, sobre las bases de licitación para el otorgamiento de un subsidio a la.prestación de servicio de transporte público urbano en la ciudad de Punta Arenas. La Corte de Apelaciones rechazó. el recurso esgrimiendo la tesis restringida.. ta Corte Suprema aprobó-la.sentencia consultada. El ministro Brito, como era usua}, concurrió a la decisión con un voto preventivo. Sin embargo, innovó en un considerando en el cual realiza una eondera~ón entre~ libertad económica y los derechos sociales, fuvoreciendo. a estos últimos: "Que, sin embargo, no se advierte en estos antecedentes que la actuación de los denunciados constituya alguna afectación a los derechos que el arri~o 19 · Nº 21 de la Constitución Política reconoce a quienes desarrollan una actividad económica, porque el subsidio decidido por el Gobierno Regional por las resoluciones que motivan esta acción se ajustan a decisiones de política social, cuyo objeto es propender ·al bien común de las personas que habitan en la ciudad de Punt.a Arenas. A este respecto, es preciso tener presente que !:is garanrias establecidas por el constituyente deben ser interpretadas como un sistema de reglas-y principios, y. como tales, ninguna de ellas puede prevalecer al extremo de impedir sean cumplidos derechos sociales, cual es la pretensión del_ recurso que considera c;¡ue co~ el subsidio referido se afecta el derecho de emprender:' . . -19 Comercial Agropecuaria Menichetti S.A.I. con B_anco del Estado, 177 GJ (1995), PP· 20-5.

20 Valparaíso Sporting Club con Subsecretaría de Hacienda.

AMPARO ECONÓMICO 539

la posibilidad de efectuar denuncias al tenor del artículo único de la aludida Ley N°18.971 abarca los dos incisos del artículo 19, número 21 de la Carta Fundamental porque éste así lo dispone en forma expresa cuando señala [ ..• ] que' Cualquier persa~ na podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21. Tratándose de una nor­ma de un tenor tan claro, no se divisa de qué manera podría restringirse la denuncia y correspondiente indagación tan sólo a una de las dos garantías que se protegen por el indicado precepto constitucional. En efecto, ~o hay ninguna circunst'!-ncia que per­mita una interpretación diferente, en orden a que ella estaría funitada únicamente -al inciso segundo de la norma de la Carta Fundamental, y cualquier otro entendimiento carece de asidero jurídico y contraría el claro sentido de la misma, que se desprende de su tenor literal, ya reproducido.

Ambos fallos descansan en una forma de literalismo. La primera parece ser más extrema, al no dejar margen para una problematización por consideraciones que escapan a la aplicación de las reglas semánticas y sintácticas deHdioma. La segunda, en cambio, al aseverar que "no hay una. ninguna circunstancia .que permita una interpretación diferenté' parece sugerir que habría espacio para cuestionar el significado de la disposición atribuido lingüísticamente si es que se demostrase alguna circunstancia extra-lingüística que permitiese una interpretación alternativa.

El voto de mayoría ofrece circunstancias históricas-y sistemáticas para defender la tesis restrictiva. Lamentablemente, la ministra en su argumen­to jamás dio cuenta de esa justificación. Por el contrario, se limitó a re­producir mecánicamente una y otra vez el mismo voto. Al haber tesis tan contrapuestas respecto a la interpretación de una ley, es de esperar que los votos de las cortes al menos tengan algún nivel de diálogo entre ellos. No fue lo que ocurrió con el amparo económico en el período comentado. En los dos años se mantuvieron textualmente los votos de mayoría, preventivo y en contra.

En u de mayo del año 2009, la Corte Suprema en Salinas con Munici­palidad de Maipú reiteró la tesis restringida. La ministra Araneda, a su vez, reiteró su voto en contra. Sin embargo aconteció algo singular. Un abogado integrante se plegó al voto de la ministra y, complementariamente, presentó argumentos propios. Su nombre era· Mauricio Roberto Jacob Chocair. Un año más tarde, pasaría a formar parte de la Cuarta Sala de la Corte Súprema. Este hecho permitió, en un par de casos, el resurgimiento de.la tesis amplia.

Los votos de Roberto Jacob, tanto en su condición de abogado integrante como de ministro, son idénticos. En primer lugar, de forma directa abraza un literalismo extremo al afirmar que

no resulta procedente en este caso, acudir a las reglas de hermenéutica legal para interpretar el sentido y alcance del artículo único de la Ley N° 18.971, pues no puede discutirse la claridad de las expresiones que el legislador emplea en su contenido. De manera que, no es posible apartarse de su tenor literal para afirmar, en lo que interesá, que dicha norma contempla una acción cautelar para denunciar las in_fracciones. ·a

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las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República [ ••• ] ( c.1)

A pesar de esta marcada posición, y en sus palabras "haciendo abstracción de lo razonado precedentementé: el ministro Jacob somete a escrutinio el sentido que cabría atribuir a la disposición de haber aplicado otros criterios interpretativos. El "haciendo abstracción" invita a Süponer que lo afirmado es que si el tenor literal no es claro, entonces sería "necesario esclarecer el senddo y alcance del precepto legal en análisis': Es decir, no debe leerse como una moderación de su adscripción a un literalismo extremo.

Como sea, Jacob acude al criterio histórico para identificar la finalidad de la ley, subjetiva (intención dellegislador). u objetiva (espíritu). Sostiene que la historia fidedigna explícitamente indica que el amparo económico tenía como horizonte el ser "un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía cons­titucional de la libertad económicá'21

• Esta garantía enseguida comprendía no solo el inciso primero del artículo 19 N° 21 sino que también el inciso segundo. Avala este propósito en

la redacción que en definitiva se dio al precepto legal en análisis, esto es el artículo único dela Ley N~18.971, cuyo tenor literal y sentido no admite dudas. (consideran­do cuarto)

En su opinión, no solo tiene· preferencia el tenor literal, sino que también contribuye a descifrar la intención legislativa.

A continuación, evalúa el rendimiento del ·criterio sistemático. Para ex­plicar la duplicación de acciones cautelares, bastaría con observar el contexto histórico,-político de su creación. La vigencia de un sistema económico erigi­do sobre los cimientos de la iniciativa privada y la subsidiaridad Clel Estado, habría guiado al legislador para robustecer los mecanismos jurisdiccionales que velaran por su respeto. Afirma el ministro Jacob que -la intención del legislador en esa precisa materia era la de reafirmar, proteger y ase­gurar doblemente las bases institucionales del sistema económico imperante, autori­zando el ejercicio de acciones jurisdiccionales diferentescpara conseguir tal propósito, esto es la defensa de lo que en el proyecto, en términos generales, se denominó "liber­tad económicá:(c.5)

La ministra Araneda y el ministro Jacob comparten la lectui:a literalista de la ley que en su versión más radical, niega la derrota:bilidad del ten'Or literal. Esta teoría especial ~n lo absoluto ha sido dominante en la ~ogmática chilena. Curiosamente, la doctrina reaccionó con deferencia hacia estos votos minoritarios22

•

21 Considerando segundo. , _ 22 Véase Hemández, op. cit. en n. 5. Nogueira, H: ''.Análisis crítico sob.re línea jurísprudencial de la sala constirucional de la Excma. Corre Suprema de Justicia sobre el recurso de amparo económico'; en,16 N°2 Revista Ius et Praxis (2010) y Alvear,J:"Lajurisprudencia del amparo económico. Los tres grande5 déficits

AMPARO ECONÓMICO 541

'])ónde no distingue el·legislador no le es lícito distinguir al intérprete

La tesis re~~~da defendida por el voto de minoría, descansa en una teoría especial de la interpretación. De acuerdo a esta, el sentido atribuido a la ley por la aplicación del criterio lingüístico, debe ser preferido frente a sentidos contrapuestos a los que pudiese arribarse después de aplicar criterios sistemáticos o funcionales (incluyendo el histórico). En otros términos, el texto predomina.

Tratándose del artículo único de la ley 18971, el literalismo tiene una parti­cular manifestación: dónde no distingue el legislador no le es lícito distinguir al intérprete. Este viejo aforismo, implica una negación de la interpretación correctora23

• El inciso primero del artículo único señala que

C_ualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile. -

' Al no establecer diferenciación alguna entre los incisos, debe concluirse -sugiere el voto de minoría- que los incluye ambos. El problema radica en que no lo dice explícitamente y abre espacio para construir plausiblemente una interpretación que afirme que la voluntad implícita del legislador fue excluir uno de los incisos, en este caso el primero. Por supuesto, el literalista controvertirá esa propuesta, arguyendo que no hay espacio para construir excepciones implícitas.

La tesis restringida defendida por el voto de mayoría, rechaza esta teo­ría. En cambio, sostiene que el sentido textual puede ser problematizado por consideraciones extra-lingüísticas. La historia de la ley, así como su ubicación sistemática proveerían de una justificación para interpretar restrictivamente el artículo único. La teoría del Derecho ha denominado a esto, el "argumento de la disociación'' o "argumento de la diferenciá'24•

La forma de este argumento sería la siguiente: (a) Aparentemente (es decir: literalmente) el legislador ha dictado una

regulación para todo el conjunto de supuestos de hecho F ("Si F, entonces G"). (b) Sin embargo, dentro de la clase F se deben distinguir dos subclases, Fr

y F2, "sustancialmente distintas': ( c) Era intención del legislador, a la luz de la ratio legis, referirse no a toda

clase F, sir:io solo_ a una de las subclases en ella comprendidas (por ejempló~ la subclase Fi).

( d) Se sigue de esto que la norma, bien entendida, incluye -presupone-

de la última décadá; en II Estudios Constitucionales (2013). En contra Bassa y Viera, op. cit. en n.'5. 23 Véase Guastini, R: Distinguiendo (Barcelona: Gedisa, 1999), pp. 216-33. 24 Guastini, R: Interpretar y Argumentar (Madrid: Centro de Esrudios Políticos y Constirucionales, 2014 ), pp. 277-283.

542 HÉCTOR MORALES ZÚÑIGA

una excepción (que concierne, por ejemplo, a la subclase F2): "Si F, pero no F2, entonces G': que es equivalente á la conjunción "Si F1, entonces G" y "Si F2, entonces no G"2s

El resultado de la operación, es la reducción del campo de aplicación de la disposición. En el caso del amparo económico, consistiría en limitar su proce­dencia solo a la intervención del Estado en la actividad económica sin cumplir con los requisitos constitucionales. Cuáles sean los criterios que tendrían el peso suficiente para derrotar el tenor literal de la norma y justificar una ex­cepción implícita es algo que cada teoría especial de la interpretación debiese poder responder.

¿Tiene razón el voto de minoría al defender una teoría especial literalista o en cambio tiene razón el· voto de mayoría que defiende la posibilidad de derrotar el sentido textual- de las normas? La respuesta depende del.diseño de cada sistema de interpretación. Antes de avanzar en el modelo chileno, es posible ofrecer'a:lgunos comentarios generales.

El literalismo se posiciona como una teoría que es respetuosa del sistema político_ democrático. El texto es la encarnación de_ la voluntad del legislador y por:elló el intérprete le debe fidelidad. Al ser la voluntad del legislador la voluntad de cada uno de los ciudadanos, entonces la deferencia hacia ella es condición_ del ideal del autogobierno.

La ley 18971, comenzó a ser tramitada el 7 de septiembre de 1989. Fue publicada el 10 de marzo de 1990 en el Diario Oficial, un día antes de la asun­ción de Patricio Aylwin como Presidente de la República. El procedimiento legislativo no estaba modelado para que el producto fu.ese la expresión de la voluntad de la comunidad política. Basta leer la historia de Ja ley y en parti­cular_ el diálogo entre el Almirante Merino con el ministro del Interior .Carlos Cáceres para ser consciente de ello26

• Si este es el caso, cabe preguntarse si tiene algún peso la justificación política del literalismo. La respuesta es no. El apego a la densidad institucional del texto de la ley, en estas circunstancias, se desvanece. La consecuencia es el mayor peso de los criterios extra-lingüísticos al momento de~atribuit significado a la disposición.

Sin embargo, de esto no se sigue la absoluta irrelevancia de la voluntad del legislador27

• Investigar las intenciones que tuvo el legislador para dictar la ley 18971, puede ser valioso. Obviamente surge una reacción intuitiva-de rechazar esta aproximación. Si el valor de la intención del legislador también descansa la fidelidad a la democracia, entonces debe ser preterida tal como el texto de la ley. Esto no es así.

25 Ibid 279.

26 Acta de Sesión Legislativa Extraordinaria de la H. Junta de Gobierno de 1º de marzo de 1990, pp. 5-15.

27 Sobre la intención del legislador como criterio interpretativo, véase Wilenmann, J: "Interpretación de reglas jurídicas por referencia a su origen'; en Grez, P et al. ( eds) Una Vida en la Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés (Santiago: Lega!Publishing. 2013).

AMPARO ECONÓMICO 543

Las intenciones del legislador histórko-tienen importancia además por otro tipo de consideraciones. Es deber del intérprete intentar reconstrllir ra­cionalmente las disposiciones del ordenamiento jurídico y para ello uno debe suponer que el legislador operó con racionalidad, a pesar de que defacto no lo haya hecho. Conocer sus motivaciones contribuye a entender la racionalidad de la institución.

La dictación de una ley en un contexto no democrático, ofrece una fuerte razón para distanciarse del tenor literal de la ley. Sin embargo, puede ser com­pensado con el valor que se le atribuye a la voluntad del legislador en tanto agente racional. Todo dependerá del peso que a su vez se le atribuya al:resto de criterios de interpretación.

El modelo de interpretación chileno consagrado en el Código Civil, pre­senta mayor sensibilidad por los criterios con mayor densidad institucional. No es sino el correlato del ideal que subyace a la obra codificadora de Andrés Bello28

• El tenor literal, por supuesto, tiene una estatus destacado. Tradicio­nalmente, se ha leído el artículo 19 inciso primero como una regla de prefe­rencia de los criterios lingüísticos sobre los criterios extra-lingüísticos o prag­máticos. Sin embargo, hay espacio para comprender esa disposición de un modo distinto o al menos matizar la negativa a aceptar la derrotabilidad. El inciso primero del artículo 19 más bien operaría como un criterio que evalúa la plausibilidad de la problematización del sentido literal por consideraciones pragmáticas, como podría ser la intención del legislador. Y, por cierto, sospe­cha de aquella problematización. Las razones para la sospecha son descritas en el párrafo 36 del Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny

Es impropia una expresión cuando da un sentido claro y determinado~ pero diferente del pensamiento real de la ley. En vista de esta contradicción se pregunta cuál debe prevalecer0 ahora bien, siendo la palabra el medio y el pensamiento el objeto, debe aquella subordinarse a éste, con el cual debe establecerse relación de conformidad~ y, en su virtud, rectificarse la expresión. [ ... ] [S] e debe justificar la rectificación del texto, indicando la causa probable de su impropiedad, la cual suele depender de qué el legis­lador ha empleado una expresión concreta en defecto de la palabra abstracta corres­pondiente, o para hacer resaltar mejor su idea. De otra manera subsistiría siempre la duda de saber si el pensamiento del legislador o el que hubiera debido tener, en cuyo último caso la interpretación corregiría, no la excepción, sino el pensamiento mismo [ ••• ]29.

Sostener que el texto de la ley es impropio, es decir, que no se ajusta a la intención del legislador comporta un riesgo para el cumplimiento del deber judicial de sujeción a la ley. A pretexto de consultar su espíritu podría en rigor corregirse el pensamiento del legislador. Por todo lo anterior, las razones que se ofrezcan para preferir el sentido pragmático de la ley, deben ser particularmente fuertes.

28 Bascuñán, op. cit. en n. 13, pp. 330-1.

29 Savigny, M.F. C: Sistema del Derecho Romano Actual (Granada: Comares, 2005; ed. orig. 1840 ), p. 103, 105.

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Es el caso del recurso de amparo económico. Hasta acá hemos defendido la tesis que el intérprete puede distinguir allí donde el legislador no ha distin­guido explícitamente. Hemos agregado además que respecto de la ley 18971 existe un argumento adicional por su creación en un régimen no democrático. A continuación se expondrán las razones por las cuales los criterios pragmá­ticos poseen el peso suficiente para desvirtuar la interpretación literal y estar del lado del voto de mayoría.

(a) El fin de la norma. Si se atiende a la historia de la ley es posible encon­trar múltiples referencias explícitas a su finalidad. Por ejemplo, en el Mensaje del Presidente de la República a la Junta de Gobierno se señala que

La iniciativa tiene por finalidad determinar cual es la dimensión adecuada para el Estado Productor. Por ello sus norma significan una definición, en cuanto considera que una presencia empresarial pública gravitante hace difícil, si no imposible, la con­solidación de una sociedad libre [ •.• ] Por ello, la legislación sobre esta materia debe establecer las bases del Esta4o Productor, circunscrito y [a] determinadas áreas que se consideren, estrictamente necesario y en campos específicos. ·

Para ello, -~I pr()yecto contempla tres [clases] de normas• [ ••• ] Otra, establece un recursos ju,risdic_cional para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad economica30• .

La misma motivación es reiterada en el Informe Técnico que acompañó al Mensaje. Agrega que

El antecedente inmediato sobre la norma propuesta encuentra su razón de ser en la protección que deben disponer las personas frente a la realización por el Estado o sus organismos de actividades empresariales coninfracción a los artículos lº y 19 N° 21,

de la Constitución. Sucintamente, y entre otras, tales infracciones podrían consistir en la realización de actividades empresariales sin autorización legal especial, o ex­cediendo la que exista o con autorización de una ley dictada con quórum calificado, pero con infracción respecto del fondo de los preceptos constitucionales. [ ••• ]31

·En· opinión del informe tanta el recU:tsó de iriaplicabilidad como el de protección son ineficientes para resguardar a los particulares en materia empresarial. Los ejemplos que presenta para ilustrar el punto se vinculan a los . problemas anteriormente mencionados: la actividad del Estado empresario y su conexión con el principio de subsidiariedad. Si bien es cierto, que se refiere en abstracto y sin distinción a la "libertad económicá: la justificación que brinda es bastante clara para identificar el fin perseguido por el legislador.

En la misma línea, el informe del proyecto enviado por el Secretario Ge­neral de Legislación de la Junta de Gobierno, destaca que el recurso de amparo económico constituiría una segunda garantía al inciso segundo del artículo 19 N° 21, pues ya se encontraría cubierto por el recurso de protección32•

30 Pp.1-2. 31 P..13.

AMPARO ECONÓMICO 545· 1:

El 28 de septiembre de 1989, el Presidente de la Primera Comisión Legisla-_ tiva se adhirió a la opinión del presidente de la Segunda Comisión Legislativa que informó negativamente el proyecto, afirmando qu~ configuraría un se­gundo orden público económico que vulneraría precisamente el inciso segun-do del artículo 19 N° 2133. ·

En suma, en cada etapa de la tramitación de la ley es posible apreciar las pretensiones del legislador histórico al consagrar el recurso de amparo eco­nómico: resguardar el contenido del inciso segundo del artículo 19 N° 21. Por estas razones se equivoca Domingo Hernández cuando afirma que

no hay antecedentes que permitan afirmar que el propósito del legislador haya sido excluir de su ámbito de cobertura los ilícitos cometidos por particulares en el desa­rrollo de sus actividades económicas34•

Los antecedentes reclamados están a la vista. El mismo error comete Nogueira al señalar que

esta acción fue planteada siempre como una acción cautelar protectora de los con­tenidos del artículo 19 N° 21 en general, sin que haya ningún acuerdo en el proceso legislativo que determinara que fuere procedente únicamente para el inciso 2º de la disposición constitucional. A su vez, el legislador al debatir y aprobar la norma legal que crea el amparo económico, tampoco se refirió a una interpretaci_ón restrictiva de la protección del derecho contenido en el artículo 19 N° 21 a uno sólo de sus incisos. La historia fidedigna está dada por los acuerdos formales adoptados en el proceso legislativo y no por las opiniones sueltas de algunos de sus miembros o asesores35•

Parece sensata la exigencia de algún nivel de . formalización. en los procedimientos para poder imputar una voluntad al legislador, sin embargo por las peculiares del prncedimiento legislativo eh dictadura es difícil rastrear esos acuerdos. Basta constatar que durante todo el procedimiento siempre el problema fue la actividad empresarial del Estado y que nunca hubo uiia explicitación de la extensión del amparo económico al inciso primero.

Con todo, como ya fue señalado, el valor de la intención del legislador para apoyar la identificación del fin de la ley es menor por no subyacer· las razones políticas que obligan a ser deferentes con ella. No obstante, eleva su mérito al ser enlazada con un criterio sistemático que permite alcanzar la mejor interpretación posible a la luz de las diversas relaciones que tienen lOs elementos del sistema jurídico.

33 Pp.4-6. 34 Hernández, op. cit. en n. 5, p. 448. De hecho, en el pie de página que acompaña el argurnemo, celebra la cita de la ministra Araneda en su voto en contra en el cual relata antecedentes de la historia del establecimieni:o de la norma constirucional de libre iniciativa o de libertad de empresa. El problema es que no se aprecia en qué sentido podría iluminar la comprensión del amparo económico. Sin duda, que el constiruyente manifelitó una preocupación del resguardo del inciso primero del artículo 19 N° 21, pero de eso no se sigue que ese resguardo se deba traducir en una doble protección como la discutida. 35 Nogueira,' op. ·Cit. en n. 22, p.' ~1.

HÉCTOR MORALES ZÚÑIGA

(b) Amparo económico y el sistema jurídico. El recurso de amparo eco­nómico presenta tres particularidades en relación al recurso de protección: contempla un plazo más extenso para su ejercicio, no exige arbitrariedad de la conducta y opera como acción popular, La forma más adecuada de com­prender estos rasgos es engarzándolos con la finalidad advertida en el punto anterior.

El artículo 19 N° 21 de la Constitución contempla dos tipos de derechos constitucionales.36 El primer inciso, configura una libertad protegida37 cuyo· contenido es la posibilidad de desarrollar una actividad económica cumplien­do con el marco legal y constitucional. O, lo que es equivalente, las personas no tienen el deber de no iniciar una actividad económica.

Así, en principio, sería inconstitucional una ley que prohibiera a las per­sonas iniciar una actividad económica (imposición del deber de no iniciar ac­tividad económica).38

•

El segundo inciso, en cambio, establece una regla de competencia para el Estado: puede desarrollar actividades empresariales si una ley de quórum­calificado lo autoriza39• A la vez, tiene como cqrrelativo una sujeción para las persónas. Estas deberán participar en la:yida económica compitiendo contra el Estaao. El anverso del iridso segundo es una inmunidad: si no se cumplen los requisitos consd.tucionales entonces las p~rsonas serán innü,mes 9 ri.o que-:-· darán sujetas a participar en el mercado junto al Estado4º. . . .

Por esto el recurso de.amparo económi~o establece un plazo má~ amplio, pues no opera como una medida de naturaleza cautelar sino que como un control de la verificación de los requisitos de actuación de los órganos del Estado en materia económica. La misma razón explica que no se requiera que la conducta del Estado sea arbitraria o ilegal4 '. Tratándose de una libertad, el principio de dignidad de la persona, exige·que su afectación sea proporcio­nal como condición de legitimidad. Por el contrario, si el Estado no cumple

36 Para la esrrucrura de los derechos fundamentales, véase la clásica obra de Alexy, R: Teoría de los Derechos Fundamentales {Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, segunda edición), pp. 163-

218.

37 Sobre el carái:i:er protegido de las libertades iusfundamentales, véase Ibid. 199-201. 38 Dado que los derecho_s fundamentales son restringibles,_ en la medida que se satisfagan Ciertos requisitos formales y sustantivos, e.s perfectamente posible que el contenido prima facie de la libertad se vea reducido. Ibid, pp. 239-297. 39 Esta diferenciación fue destacada tempranamente por Francisco Zúñiga en su, "Constitución y amparo econórnicó; 145 Gaceta Jurídica {1992). Ha sido invocada recientemente por Bassa & Viera, op. cit. en n. 5,

pp. 678-680. 40 En rigor, todos los derechos fundamentales podrían ser leídos como inmunidades en el sentido que el Estado no puede afectar las posiciones jurídicas iusfundamentales de las ·personas. 41 En Astudillo Burgos, la Corte de Apelaciones de Concepción sostuvo que"[ .•• ] por el presente medio no se reVisa la legalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino sólo la Violación de la garantía plas.TI:ach en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva que se dicte en este tipo de asuntos es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cuál es la infracción u el modo en que se ha cometido''. {considerando cuarto)

AMPARO ECONÓMICO 547

con los requisitos constitucionales no se encontrará habilitado para actuar. El juicio de proporcionalidad no tiene sentido en este caso. Finalmente, como lo señala el ministro Brito en su voto, la preocupación de recurso de amparo económico no es la persona sino el sistema económico y, por tanto, no es exi­gido que un sujeto concreto haya sido afectado, toda persona podrá reclamar el respeto al orden público económico. .

Contra lo que parece sostener parte de la doctrina, suscribir la tesis res­trictiva defendida por el voto de mayoría, no comporta una disminución de la protección de la libertad económica pues esta tiene resguardo equivalente al resto de los derechos vía recurso de protección. Solo es intentar reconstruir racionalmente nuestras instituciones y en particular los mecanismos jurisdic­cionales para garantizar los derechos fundamentales. Que, por los demás, tan­to han contribuido a vulgarizar la práctica jurídica nacional42

•

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

En el período comentado solo dos recursos de amparo económico fueron interpuesto por infracción del inciso segundo del artículo 19 N° 21. Ambos se originaban en los rµismos hechos. En Da Bove contra Dirección de Obras Portuarias y otros y Comercial Selva y Naviera Valdivia contra Ministerio de Obras Públicas y otros, se alegó la inconstitucionalidad de la adjudicación de la concesión del servicio integral para el transporte fluvial y lacustre en la conexión Niebla-Corral de la Región de Los Ríos a la Sociedad Marítima y Comercial So marco Limitada. El fundamento consistía en que el Estado habría proporcionado naves de su propiedad y por lo tanto habría desempeñado una actividad económica sin contar con la autorización de una ley de cuórum calificado. Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema rechazaron los recursos. Los argumentos que ofreció esta última son correctos. Por tratarse de la concesión de un servicio público que se radicará exclusivamente en un privado

El Estado no ha pasado a formar parte de una sociedad independiente que le impli­que asumir costos, riesgos y utilidades provenientes de una actividad económica, en cuyo desarrollo tenga injerencia e interés lucrativo. (considerando quinto)

42 Véase, Correa, R: "Vulgarización por constitucionalización'; en 11 Derecho y Humanidades (2005); y Tschorne, S, en 2 Com. 890-8. .